ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2016 року Справа № 904/8493/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Пархоменко Н.В., Чередка А.Є.,

при секретарі судового засідання: Крицькій Я.Б.,

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився,

від відповідача: представник ОСОБА_1, довіреність № 962 від 30.12.2015 року, представник ОСОБА_2, довіреність № 967 від 30.12.2015 року,

за участю представників Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця": юрисконсульт структурного підрозділу "Служба колії" регіональної філії "Придніпровська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" ОСОБА_1, довіреність № 2302 від 30.12.2015 року, юрисконсульт відділу судових спорів структурного підрозділу "Юридична служба" регіональної філії "Придніпровська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" ОСОБА_2, довіреність № 2048 від 11.12.2015 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Придніпровська залізниця" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2015 року у справі № 904/8493/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Донбаське промислово-транспортне підприємство", м. Маріуполь Донецької області

до Державного підприємства "Придніпровська залізниця", м. Дніпропетровськ

про стягнення попередньої оплати та штрафних санкцій за договором субпідряду у сумі 1 914 350, 41 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Донбаське промислово-транспортне підприємство" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Державного підприємства "Придніпровська залізниця" про стягнення з останнього на свою користь попередньої оплати за договором № ПР/П-13/065/НЮдч від 16.08.2013 року у сумі 1 547 969, 37 грн., пені у сумі 201 236, 02 грн., 3% річних у сумі 16 539, 95 грн., штрафу у сумі 108 357, 86 грн., інфляційних втрат у сумі 40 247, 21 грн., а всього: 1 914 350, 41 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2015 року у справі № 904/8493/15 (суддя Юзіков С.Г.) позов задоволено частково; стягнуто з Державного підприємства "Придніпровська залізниця" (отримувач коштів - Відокремлений структурний підрозділ "Колійна машинна станція № 136") на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Донбаське промислово-транспортне підприємство" 1 547 969, 37 грн. основного боргу, 201 236, 02 грн. пені, 24 499, 90 грн. збитків від інфляції та 16 539, 95 грн. 3 % річних, 26 853, 68 грн. судового збору; у решті позову відмовлено.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що відповідач не виконав передбачені умовами договору № ПР/П-13/065/НЮдч від 16.08.2013 року та у встановлений договором строк роботи у повному обсязі на суму перерахованої позивачем відповідачу попередньої оплати та не повернув після вимоги позивача залишок попередньої оплати у сумі 1 547 969, 37 грн., договірні зобовязання на яку відповідачем не виконані, а також з тих обставин, що відповідальність відповідача за порушення строку виконання робіт у виді пені передбачена умовами договору, відповідальність за прострочення виконання грошового зобовязання у виді 3% річних та інфляційних втрат передбачена статтею 625 Цивільного кодексу України. У вимогах щодо стягнення штрафу у розмірі 7% від вартості робіт, з яких допущено прострочення, стягнення якого передбачено умовами договору, місцевим господарським судом відмовлено з тих підстав, що штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення строків виконання робіт за спірним договором свідчить про недотримання положень, закріплених у ст. 61 Конституції України, щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення; сторонами передбачено раніше застосування пені - з першого дня прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів - застосування штрафу. Частково відмовляючи в задоволенні вимог щодо стягнення інфляційних втрат, місцевий господарський суд послався на ті обставини, що їх розрахунок за травень-липень 2015 року проведено без урахування дефляції, яка була у липні 2015 року.

Не погодившись частково із зазначеним рішенням суду, Державне підприємство "Придніпровська залізниця" подало апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення місцевим господарським судом при прийнятті рішення у справі норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, відповідач просить скасувати це рішення в частині стягнення з відповідача на користь позивача пені у сумі 201 236, 02 грн., 3% річних у сумі 16 539, 35 грн. та інфляційних втрат у сумі 24 499, 90 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що обовязок щодо повернення грошових коштів, отриманих як попередня оплата, не може розцінюватися як грошове зобовязання в розумінні ст. 625 ЦК України. За доводами відповідача, на суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до ст. 536 ЦК України від дня, коли роботи повинні були бути виконані, або від дня повернення суми попередньої оплати, проте законом або іншим нормативно-правовим актом цивільного законодавства, як і укладеним між сторонами договором, розмір процентів за користування коштами, які були передані в якості попередньої оплати, не встановлено, а тому, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 3% річних та інфляційних втрат, місцевий господарський суд допустив порушення норм матеріального права. Також, відповідач посилається на ті обставини, що місцевим господарським судом при винесенні рішення не враховано висновок Верховного Суду України, наведений у його постанові від 16.09.2014 року, справа № 3-90гс14, та не наведено мотивів незастосування зазначеної правової позиції, що призвело до порушення судом норм процесуального права та безпідставного стягнення з відповідача інфляційних коштів у розмірі 24 499, 90 грн. та 3% річних у розмірі 16 539, 35 грн. Відповідач вважає неправомірним оскаржуване рішення суду і в частині задоволення позовних вимог про стягнення заявленої до стягнення пені. Відповідач зазначає, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення у справі не було враховано, що умовами укладеного між позивачем та відповідачем договору передбачено виконання відповідачем передбачених умовами договору підрядних робіт з власної щебеневої продукції та матеріалів підрядника. Проте, за твердженням відповідача, з 16.06.2015 року відповідач на вимогу позивача матеріали, що були призначені для реконструкції колійного господарства ПАТ "СК "Авліта" по станції ОСОБА_3, власником яких був позивач, були відправлені на адресу останнього. Відтак, на думку відповідача, він був позбавлений можливості виконати зазначені роботи, оскільки за умовами договору роботи виконуються з матеріалів підрядника; своїми діями позивач позбавив відповідача можливості виконати обумовлені договором роботи в строк до закінчення дії договору 31.07.2015 року. За наведених обставин, посилаючись на приписи ст.ст. 612, 613 ЦК України, відповідач зазначає, що прострочення боржника не настає, якщо зобовязання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора; місцевим господарським судом неповно зясовані обставини, що мали значення для справи, а саме не зясовано, чи могли бути виконані умови договору в період, за який позивач нарахував пеню. Як на підставу неможливості належним чином виконати умови договору, відповідач посилається на тимчасову окупацію АР Крим (території, на якій відповідно до умов договору мали бути виконанні роботи), що, як вважає відповідач, є загальновідомим фактом; про обставини неможливості виконання відповідачем умов договору позивачу було відомо і в силу того, що листом від 29.04.2015 року позивач просив відповідача у звязку з неможливістю виконання умов договору у повному обсязі надати послуги козлового крану для навантаження рейко-шпальної решітки, отриманої відповідачем на виконання умов договору для реконструкції колійного господарства. Відповідно, за доводами відповідача, його вина в порушенні зобовязання за договором відсутня.

27.01.2016 року до апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи копії акту № 59у приймання виконаних підрядних робіт за червень 2015 року від 30.06.2015 року. Необхідність залучення до матеріалів справи вказаного акту відповідач обґрунтовує тим, що цей акт свідчить про виконання відповідачем вимоги позивача, викладеної в листі від 29.04.2015 року, який було надано до матеріалів справи на стадії розгляду справи судом першої інстанції та яким позивач просив надати послуги козлового крану КПБ при демонтажу 4-х стрілочних переводів та послуги по навантаженню рейко-шпальної решітки (матеріал, з якого повинні були виконуватись роботи за умовами договору) для самовивозу. Отже, за доводами відповідача, починаючи з дати підписання акту (з 30.06.2015 року) відповідач був позбавлений можливості виконати свій обовязок за договором, оскільки матеріали, з яких необхідно було виконувати роботи, були повернуті позивачу на його вимогу; своїми діями позивач позбавив відповідача можливості виконати роботи в строк до закінчення дії договору. Як на причини не надання до матеріалів справи копії акту № 59у приймання виконаних підрядних робіт за червень 2015 року від 30.06.2015 року в період розгляду справи судом першої інстанції, відповідач посилається на ті обставини, що в ході розгляду даної справи судом першої інстанції ні в кого не виникало сумніву, що позивач забрав матеріали, з яких мали бути виконані роботи, оскільки сам позивач в ході судових засідань неодноразово звертав увагу на те, що ним за власний рахунок здійснено самовивіз відповідних матеріалів, долучив до матеріалів справи лист від 29.04.2015 року. Оскільки визнання обставин може здійснюватися учасниками судового процесу в усній формі під час надання суду усних заяв, клопотань і пояснень, за доводами відповідача, місцевий господарський суд мав врахувати дані обставини, перевірити їх та розрахунок пені щодо періоду її нарахування.

Відповідно до наданого позивачем відзиву на апеляційну скаргу та пояснень представника позивача у судовому засіданні 21.01.2016 року позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, мотиви та підстави, зазначені в апеляційній скарзі щодо часткового скасування оскаржуваного рішення, вважає безпідставними та необґрунтованими, а оскаржуване рішення суду таким, що прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства України, враховуючи всі фактичні обставини справи, в межах наданих суду повноважень, з вірним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права, при повному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи. Позивач посилається на обставини укладення 16.08.2013 року між позивачем та відповідачем договору, за умовами якого відповідач, як субпідрядник, зобовязався виконати обумовлені договором роботи, а позивач, як підрядник, - прийняти та оплатити ці роботи. Умовами зазначеного договору передбачена попередня оплата у розмірі 100% вартості робіт по договору та строк її сплати позивачем. За доводами позивача, зобов'язання щодо сплати на користь відповідача попередньої оплати ним виконані повністю, проте, відповідач зобовязання щодо виконання передбачених договором робіт у встановлений строк виконав частково та на вимогу позивача не повернув йому невикористані кошти у сумі 1 547 969, 37 грн. Оскільки пунктом 12.1. договору за порушення відповідачем терміну виконання робіт передбачена відповідальність у виді пені та штрафу, позивач вважає правомірним нарахування ним пені, штрафу, а також 3% річних та інфляційного збільшення суми боргу у заявлених до стягнення сумах. На думку позивача, відповідач безпідставно та необґрунтовано вважає, що був позбавлений можливості виконати роботи у звязку з відсутністю матеріалів, оскільки відповідно до умов договору за актом приймання-передачі позивачем відповідачу до початку виконання робіт були передані повністю всі матеріали; про зупинення або невиконання робіт у звязку з відсутністю матеріалів відповідач позивача, як це передбачено умовами договору, не повідомляв. Також, позивач посилається на ті обставини, що строк дії спірного договору на прохання відповідача неодноразово продовжувався. Щодо доводів відповідача про неможливість належним чином виконати умови договору у звязку з тимчасовою окупацією АР Крим (15.04.2014 року) позивач зазначає, що відповідач підписав додаткову угоду № 2 від 01.12.2014 року, яка встановлює термін виконання робіт до 30.04.2015 року. Однак обставини не виконання відповідачем договірних зобовязань з виконання робіт і зумовили звернення позивача до відповідача з листом, у якому наведено прохання про надання послуг козлового крану для вивозу раніше поставлених матеріалів.

21.01.2016 року до апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" надійшло клопотання про залучення вказаного товариства в особі регіональної філії, як правонаступника позивача, Державного підприємства "Придніпровська залізниця", до участі у даній справі на стадії апеляційного провадження у звязку з реорганізацією Державної адміністрації залізничного транспорту, підприємств та установ залізничного транспорту загального користування, в тому числі Державного підприємства "Придніпровська залізниця", шляхом злиття.

Клопотання мотивоване тими обставинами, що постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 року № 200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було утворено Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" на базі Державної адміністрації залізничного транспорту, підприємств та установ залізничного транспорту загального користування, в тому числі Державного підприємства "Придніпровська залізниця", шляхом злиття. 21.10.2015 року у встановленому законом порядку було проведено державну реєстрацію Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця". Згідно витягу з протоколу № 1 засідання ПАТ "Укрзалізниця" від 21.10.2015 року датою початку фінансово-господарської діяльності ПАТ "Укрзалізниця" визначено 01.12.2015 року. Відповідно до п. 6 статті 2 ОСОБА_4 України "Про особливості утворення Публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" товариство є правонаступником усіх прав і обовязків Державної адміністрації залізничного транспорту України та підприємств залізничного транспорту. Також, згідно пункту 2 Статуту Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 року № 735, товариство є правонаступником всіх прав та обовязків Державної адміністрації залізничного транспорту, підприємств та установ залізничного транспорту загального користування, реорганізованих шляхом злиття відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 року № 200. Пунктом 12 Статуту закріплено, що товариство є юридичною особою з дня державної реєстрації. Відповідно до Положення про регіональну філію "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", затвердженого рішенням правління ПАТ "Укрзалізниця" від 16.11.2015 року (протокол № 5), відокремленим підрозділом товариства є регіональна філія "Придніпровська залізниця", до якої в процесі реорганізації перейшли всі майнові права та обовязки Державного підприємства "Придніпровська залізниця". Як на правові підстави заявленого клопотання, Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" посилається на ч. 1 ст. 104, ст. 108 ЦК України, а також на приписи ст. 25 ГПК України.

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" забезпечило участь своїх повноважних представників у судові засідання апеляційного господарського суду, призначені для розгляду апеляційної скарги у даній справі.

У судовому засіданні 21.01.2016 року з розгляду апеляційної скарги у даній справі апеляційним господарським судом оголошено перерву на 28.01.2016 року на 12:00 год., про що повідомлено представників сторін.

У судовому засіданні 28.01.2016 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, а щодо клопотання про залучення до участі у справі правонаступника - і представників Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця", апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.08.2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Донбаське промислово-транспортне підприємство" (підрядник) та Державне підприємство "Придніпровська залізниця" в особі начальника відокремленого структурного підрозділу "Колійна машинна станція № 136" (субпідрядник) уклали договір № ПР/П-13/065/НЮдч (далі - Договір), за умовами якого (п. 1.1.) субпідрядник зобов'язується за завданням підрядника на свій ризик виконати роботи по "Реконструкції колійного господарства ПАТ "СК "Авліта" по станції ОСОБА_3 на коліях, які знаходяться на балансі ПАТ "СК "Авліта", з власної щебеневої продукції та матеріалів підрядника, здати в установлений Договором строк закінчені роботи, а підрядник зобовязується прийняти закінчені роботи та оплатити їх.

Відповідно до пункту 2.1. Договору обсяг та характер робіт, використаних матеріалів, передбачених у пункті 1.1. даного Договору, визначається договірною ціною, яка є невід'ємною частиною даного Договору.

Вартість всіх доручених субпідряднику по даному Договору робіт та щебеневої продукції, що ним використовується, визначається договірною ціною (додаток № 1) і складає 1 902 778, 80 грн., у тому числі ПДВ 20% - 317 129, 80 грн. (п. 3.1. Договору).

Додатком № 1 до Договору є договірна ціна на будівництво: реконструкція колійного господарства на обєкті ПАТ "СК "Авліта". Станція ОСОБА_3. Інженерний парк, що здійснюється у 2013 році (а.с. 32-33, т. 1), яка складає 1 902 778, 80 грн., у тому числі ПДВ 20% - 317 129, 80 грн.

Пунктом 20.1. Договору передбачено термін його дії: з моменту підписання до 31.12.2013 року, а в частині розрахунків - до остаточного виконання своїх зобовязань сторонами.

Додатковими угодами № 1 та № 2 до Договору (а.с. 18-22, т. 1) пункт 20.1. Договору було викладено в новій редакції, яка змінювала термін дії Договору спочатку до 31.12.2014 року (додаткова угода № 1), потім до 31.07.2015 року (додаткова угода № 2); умова Договору про термін його дії в частині розрахунків до остаточного виконання своїх зобовязань сторонами додатковими угодами змінена не була.

Відповідно до п. 3.2. Договору підрядник протягом трьох банківських днів з моменту підписання Договору проводить попередню оплату у розмірі 100% від вартості робіт за Договором на рахунок субпідрядника.

Згідно платіжного доручення № 1590 від 19.08.2013 року (а.с. 31, т. 1) позивач перерахував на користь відповідача попередню оплату у сумі 1 902 778, 80 грн.

За умовами Договору (п. 8.6.) в редакції додаткової угоди № 2 від 01.12.2014 року (а.с. 21-22, т. 1) субпідрядник зобовязується розпочати виконання робіт протягом трьох робочих днів з моменту отримання письмової заявки і закінчити до 30.04.2015 року згідно з календарним планом робіт (додаток № 4) до Договору, який є його невід'ємною частиною.

Субпідрядник виконує роботи та використовує матеріали підрядника, які повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів в галузі будівництва (п. 8.2. Договору).

При передачі підрядником матеріалів субпідряднику сторони оформлюють акт на передачу основних і допоміжних матеріалів (п. 10.2. Договору).

Невикористані матеріали підрядника підлягають поверненню субпідрядником протягом 3 днів з моменту закінчення виконання всіх робіт за цим Договором шляхом оформлення акту на повернення основних і допоміжних матеріалів (п. 10.5. Договору).

Пунктом 4.1. Договору передбачено, що здача-приймання виконаних робіт оформлюється актом про виконані роботи форми КБ-2в за довідкою форми КБ-3 та актом вводу в експлуатацію, підписаним сторонами.

Право власності на закінчені роботи переходить до підрядника з моменту підписання акту про виконані роботи форми КБ-2в (п. 4.7. Договору).

Відповідно до акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року форми № КБ-2в (а.с. 46-48, т. 1), підписаного повноважними представниками сторін Договору 26.12.2013 року, та підписаної повноважними представниками сторін Договору довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/ за грудень 2013 року форми № КБ-3 (а.с. 45, т. 1) відповідач виконав передбачені Договором будівельні роботи на суму 57 282, 00 грн.

Відповідно до акту № 2 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2015 року (а.с. 54, т. 1), підписаного повноважними представниками сторін Договору 31.03.2015 року, та підписаної повноважними представниками сторін Договору довідки про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/ за березень 2015 року форми № КБ-3 (а.с. 53, т. 1) відповідач виконав передбачені Договором будівельні роботи на суму 297 527, 43 грн.

Загалом вартість виконаних відповідачем на виконання умов Договору будівельних робіт за двома наведеними вище актами приймання виконаних будівельних (підрядних) робіт становить 354 809, 43 грн. з урахуванням ПДВ 20% (57 282, 00 грн. + 297 527, 43 грн. = 354 809, 43 грн.).

25.03.2015 року, вих. № 21/92 (а.с. 29, т. 1), позивач звернувся до відповідача з листом, у якому послався на ті обставини, що на виконання умов Договору позивач перерахував відповідачу попередню оплату у сумі 1 902 778, 80 грн. та поставив на базу ПМС-136 Новобогданівка матеріали, необхідні для виконання будівельних робіт, а саме: 4 стрілочних переводи типу Р65 марки 1/9 на залізобетонних брусах та 1 237,5 м рейко-шпальної решітки, та зазначив, що в силу політичних відносин, що склалися, виконання договору ДП "Придніпровська залізниця" на даний час не є можливим, у звязку з чим просив призначити нараду за участю представника позивача, на обговорення на якій поставити питання про повернення попередньої оплати, про можливість придбання відповідачем отриманих від позивача матеріалів, які є його власністю та зберігаються на базі ПМС-136 Новобогданівка, для виконання відповідачем власних ремонтів.

29.04.2015 року позивач звернувся до відповідача з листом, вих. № 51/09 (а.с. 98, т. 1), яким, посилаючись на обставини закінчення терміну дії Договору з урахуванням додаткової угоди № 1 до нього та неможливості виконання умов Договору у повному обсязі, просив дозволу відповідача надати послуги козлового крану КПБ при демонтажу 4-х стрілочних переводів та надати послуги по навантаженню рейко-шпальної решітки загальною довжиною 1 237, 75 пмк, 4-х комплектів металевих частин і брусів стрілочних переводів, отриманих Колійною машинною станцією № 136 по акту приймання-передачі 2013 року. Також, позивач зазначив, що транспортування матеріалів буде здійснюватись за рахунок позивача самовивозом.

26.06.2015 року Державне підприємство "Придніпровська залізниця" в особі відокремленого структурного підрозділу "Колійна машинна станція № 136" звернулось з листом, вих. № 1134 (а.с. 97, т. 1) на ім'я генерального директора позивача, яким повідомило, що у звязку з окупацією Криму неможливо виконати умови Договору у повному обсязі та просило провести остаточні розрахунки по актам виконаних робіт № 1 та № 2.

30.06.2015 року позивач та відповідач склали та підписали акт № 59у приймання виконаних підрядних робіт за червень 2015 року (найменування робіт навантаження рейко-шпальної решітки на базі КМС-136) (а.с. 179, т. 1).

27.07.2015 року, вих. № 51/256 (а.с. 25-26, т. 1), позивач звернувся до відповідача з претензією, якою, посилаючись на належне виконання своїх зобовязань за Договором щодо перерахування відповідачу попередньої оплати в розмірі 100% вартості робіт по Договору та передачі відповідачу матеріалів, необхідних для виконання робіт, а також на невиконання відповідачем в повному обсязі у встановлений Договором строк (до 30.04.2015 року) обумовлених Договором робіт та неповернення відповідачем попередньої оплати у сумі 1 547 969, 37 грн. (вартість невиконаних робіт) запропонував відповідачу перерахувати на рахунок позивача заборгованість у сумі 1 835 616, 02 грн., яка включає суму попередньої оплати, на яку відповідачем передбачені Договором роботи не виконані, - 1 547 969, 37 грн. та штраф, пеню у наведених у претензії сумах, нараховані позивачем на підставі п. 12.1. Договору, а також 3% річних та інфляційні втрати, нараховані позивачем на підставі ст. 625 ЦК України, у сумах, наведених у претензії.

За наведених встановлених обставин справи, переглядаючи оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі, апеляційний господарський суд враховує наступне.

В силу приписів частини першої статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Стаття 526 Цивільного кодексу України встановлює вимогу щодо виконання зобов'язань належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).

Правовідносини, що виникли між позивачем та відповідачем на підставі укладеного між ними Договору, є підрядними правовідносинами, з урахуванням різновидів підряду правовідносинами будівельного підряду.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 ЦК України).

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 ЦК України).

Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник (ч. 1 ст. 838 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави (глава 61 "Підряд" ЦК України), положення цього параграфа (параграфа 1 "Загальні положення про підряд") застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Відповідно до статті 875 (параграф 3 "Будівельний підряд") ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1); договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ч.2); до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 3).

Матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч. 1 ст. 879 ЦК України).

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (ч. 4 ст. 879 ЦК України).

Як встановлено вище, позивач перерахував на користь відповідача попередню оплату у розмірі 100% вартості робіт до Договору - 1 902 778, 80 грн., проте, відповідачем підрядні роботи, передбачені Договором, виконані лише на суму 354 809, 43 грн.

Отже, у строк, встановлений п. 8.6. Договору в редакції додаткової угоди № 2 від 01.12.2014 року (до 30.04.2015 року) підрядні роботи відповідачем у повному обсязі не виконані.

Звернувшись з позовними вимогами про стягнення з відповідача на свою користь суми попередньої оплати у розмірі 1 547 969, 37 грн. позивач, як на правові підстави зазначених заявлених вимог, послався на приписи ч. 2 ст. 317 Господарського кодексу, статті 526, 611, ч. 1 ст. 875, ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача суми попередньої оплати у заявленому позивачем розмірі, у судовому рішенні послався на положення статей 11, 837, 838, 525, 526, 530, 599, 610, 612 Цивільного кодексу України та статей 193, 216-217, 230-231 Господарського кодексу України, якими не врегульовані питання щодо повернення підрядником замовнику попередньої оплати у звязку з невиконанням підрядником або виконанням не у повному обсязі передбачених підрядним договором робіт.

У звязку з зазначеним апеляційний господарський суд щодо наведених вимог зазначає власну правову кваліфікацію, що є в межах його повноважень, визначених частиною другою статті 101 ГПК України.

Відповідно до частини другої статті 849 Цивільного кодексу України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Для застосування наведеної правової норми необхідним є встановлення факту відмови замовника (у спірних відносинах підрядника) від договору.

Оскільки частиною другою статті 849 Цивільного кодексу України не визначено форму предявлення замовником відмови від договору підряду, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до підрядника (у спірних відносинах субпідрядника) з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом вчинення конклюдентних дій.

В обґрунтування підстав заявлених вимог про стягнення з відповідача попередньої оплати у сумі, на яку відповідачем не виконані підрядні роботи, у позовній заяві позивач посилається на ті обставини, що 27.07.2015 року ним було підготовлено та направлено відповідачу претензію про невиконання зобовязань за Договором та про перерахування попередньої оплати у сумі 1 549 969, 37 грн., та зазначає, що відповідач свої зобовязання за Договором не виконав і не перерахував позивачу попередню оплату у наведеній сумі.

Зважаючи на зміст претензії позивача від 27.07.2015 року, яка, зокрема, містить вимогу позивача до відповідача про повернення попередньої оплати у сумі, на яку підрядні роботи за Договором не виконані, апеляційний господарський суд вбачає підстави вважати, що даною претензією позивач заявив про свою відмову від Договору до закінчення строку його дії, оскільки повернення відповідачем попередньої оплати у сумі вартості невиконаних робіт призводить до неможливості подальшого виконання відповідачем договірних зобовязань щодо виконання передбачених Договором робіт.

Проте, як встановлено вище, умовами Договору в первісній редакції (п. 8.2., 8.6.) передбачено, що субпідрядник при виконанні робіт використовує матеріали підрядника; на субпідрядника покладається обовязок розпочати виконання робіт у певний термін з моменту передачі матеріалів та попередньої оплати 100% вартості робіт по Договору.

Право встановити договором будівельного підряду покладення матеріально-технічного забезпечення будівництва на замовника, який у спірних відносинах є підрядником, а не на підрядника, який у спірних відносинах є субпідрядником, відповідає положенням частини першої статті 879 ЦК України.

Обставини використання матеріалів підрядника при виконанні будівельних робіт сторонами у справі не заперечуються.

За день до спливу передбаченого Договором строку виконання робіт позивач звернувся до відповідача з проханням надати послуги козлового крану КПБ при демонтажу 4-х стрілочних переводів та надати послуги по навантаженню рейко-шпальної решітки загальною довжиною 1 237, 75 пмк, 4-х комплектів металевих частин і брусів стрілочних переводів, отриманих Колійною машинною станцією № 136 від позивача по акту приймання-передачі 2013 року, що підтверджується листом позивача від 29.04.2015 року, вих. № 51/09.

В подальшому, а саме 30.06.2015 року позивач та відповідач склали та підписали акт № 59у приймання виконаних підрядних робіт за червень 2015 року (найменування робіт навантаження рейко-шпальної решітки на базі КМС-136), яким підтвердили виконання робіт з демонтажу 4-х стрілочних переводів та надання послуг по навантаженню рейко-шпальної решітки, тобто належного позивачу матеріалу, з якого повинні були виконуватись роботи згідно умов Договору, та транспортування якого з обєкту будівництва здійснювалось позивачем самовивозом.

Обставини повернення відповідачем позивачу матеріалу, з якого повинні були виконуватись роботи згідно умов Договору та який раніше був наданий позивачем відповідачу, сторонами не заперечуються.

За умовами Договору (п. 10.5.) невикористані матеріали підрядника підлягають поверненню субпідрядником протягом 3-х днів з моменту закінчення виконання всіх робіт за цим Договором шляхом оформлення акту на повернення основних і допоміжних матеріалів.

Всі передбачені Договором будівельні роботи відповідачем не виконані, відтак, повернення матеріалів відповідачем позивачу на підставі акту № 59у приймання виконаних підрядних робіт за червень 2015 року відбулось не на виконання договірних зобовязань відповідача.

За наведеного, у даному випадку, фактичні дії позивача щодо повернення на свою користь матеріалу, необхідного для виконання будівельних робіт за Договором та раніше на виконання своїх договірних зобовязань наданого відповідачу, колегія суддів апеляційного господарського суду оцінює діями, які беззаперечно свідчать про відмову позивача від Договору, оскільки у звязку з поверненням відповідачем позивачу зазначених матеріалів з 30.06.2015 року був позбавлений можливості виконання будівельних робіт у відповідності та з дотриманням умов Договору в межах строку його дії (до 31.07.2015 року).

Враховуючи, що одностороння відмова від договору, з огляду на положення частини другої статті 849 Цивільного кодексу України, не потребує узгодження з відповідачем (субпідрядником), спірний Договір розірвано 30.06.2015 року.

Акт № 59у приймання виконаних підрядних робіт за червень 2015 року від 30.06.2015 року ні позивачем, ні відповідачем до матеріалів справи в період розгляду місцевим господарським судом даної справи не було надано.

На наявність зазначеного акту відповідач послався у судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги 21.01.2016 року при наданні пояснень щодо неможливості подальшого виконання будівельних робіт, передбачених Договором, в межах строку дії Договору у звязку з поверненням матеріалів позивачу на його вимогу, які останнім надавались відповідачу на виконання договірних зобовязань позивача для виконання будівельних робіт, надав його для огляду колегії суддів.

Суддя-доповідач запропонував відповідачу, якщо той вважає за необхідне залучити даний акт до матеріалів справи, подати відповідне клопотання та обґрунтувати поважність причин не надання зазначеного акту приймання виконаних підрядних робіт до суду першої інстанції.

27.01.2016 року до апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи копії акту № 59у приймання виконаних підрядних робіт за червень 2015 року від 30.06.2015 року. В обґрунтування поданого клопотання відповідач посилається на ті обставини, що цей акт свідчить про виконання відповідачем вимоги позивача, викладеної в листі від 29.04.2015 року, який було надано до матеріалів справи на стадії розгляду справи судом першої інстанції та яким позивач просив надати послуги козлового крану КПБ при демонтажу 4-х стрілочних переводів та послуги по навантаженню рейко-шпальної решітки (матеріал, з якого повинні були виконуватись роботи за умовами Договору) для самовивозу; починаючи з дати підписання акту (з 30.06.2015 року) відповідач був позбавлений можливості виконати свій обовязок за Договором, оскільки матеріали, з яких необхідно було виконувати роботи, були повернуті позивачу на його вимогу; своїми діями позивач позбавив відповідача можливості виконати роботи в строк до закінчення дії Договору. Як на причини не надання до матеріалів справи копії акту № 59у приймання виконаних підрядних робіт за червень 2015 року від 30.06.2015 року в період розгляду справи судом першої інстанції, відповідач посилається на ті обставини, що в ході розгляду даної справи судом першої інстанції ні в кого не виникало сумніву, що позивач забрав матеріали, з яких мали бути виконані роботи, оскільки сам позивач в ході судових засідань неодноразово звертав увагу на те, що ним за власний рахунок здійснено самовивіз відповідних матеріалів, долучив до матеріалів справи лист від 29.04.2015 року. Також, відповідач зазначив, що оскільки визнання обставин може здійснюватися учасниками судового процесу в усній формі під час надання суду усних заяв, клопотань і пояснень, місцевий господарський суд мав врахувати дані обставини, перевірити їх та розрахунок пені щодо періоду її нарахування.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Отже, у вирішенні питання щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції з'ясовує причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і має об'єктивно оцінити поважність цих причин.

Зважаючи на доводи відповідача, що при розгляді справи у суді першої інстанції обставини повернення позивачу матеріалів, наданих позивачем відповідачу для виконання будівельних робіт, були предметом обговорення і позивач зазначав, що забрав ці матеріали та за власний рахунок здійснив їх самовивіз, щодо наведеного позивач звертався до відповідача з листом від 29.04.2015 року і цей лист наявний в матеріалах справи, а відтак місцевий господарський суд мав підстави з'ясувати наявність належних доказів повернення позивачу відповідних матеріалів, у тому числі шляхом витребування від сторін по справі додаткових доказів для повного з'ясування обставин справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вбачає за можливе долучити до матеріалів справи копію акту № 59у приймання виконаних підрядних робіт за червень 2015 року від 30.06.2015 року та врахувати його при перегляді в апеляційному порядку оскаржуваного судового рішення.

Виходячи із змісту ст. 225 Господарського кодексу України, збитками, які підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, є, зокрема, вартість невиконаних робіт, розмір яких повинен бути реальним та доведеним кредитором відповідно до вимог ч. 2 ст. 623 Цивільного кодексу України.

Зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду України (Судова палата у господарських справах), наведеній у постанові від 27.02.2007 року, прийнятій за результатами розгляду касаційної скарги та касаційного подання на постанову Вищого господарського суду України від 07.12.2006 року у справі № 36/89.

У спірних відносинах наявні всі елементи складу господарського правопорушення, а саме протиправна поведінка відповідача, яка полягає у порушенні строку виконання передбачених Договором підрядних робіт, наявність збитків позивача у сумі 1 547 969, 37 грн., яка є сумою втрачених позивачем коштів у звязку з перерахуванням їх відповідачу, причинний зв'язок між протиправною поведінкою відповідача та збитками позивача у наведеній сумі, оскільки вони спричинені невиконання відповідачем своїх договірних зобовязань у встановлений Договором строк, а саме невиконанням підрядних робіт на цю суму отриманих від позивача грошових коштів, вина відповідача у невиконанні договірних зобовязань, відсутність якої належними доказами відповідачем не доведена.

Як на підставу неможливості належним чином виконати умови Договору, та в обґрунтування відсутності вини в порушенні зобовязання відповідач у апеляційній скарзі посилається на тимчасову окупацію АР Крим (території, на якій відповідно до умов договору мали бути виконанні роботи), що, як вважає відповідач, є загальновідомим фактом.

Щодо наведеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити, що Закон України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України", який набрав чинності з 27.09.2014 року та в період дії якого, а саме 01.12.2014 року, позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду № 2 до Договору, якою сторони Договору погодили строк виконання будівельних робіт до 30.04.2015 року та строк дії Договору до 31.07.2015 року, не забороняє здійснення на окупованій території господарської діяльності юридичним особам - резидентам України.

Відповідно до ст. 1 ОСОБА_4 України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" тимчасово окупована територія України є невід'ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України.

Враховуючи норми ОСОБА_4 України "Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України", зокрема про те, що торгово-промислові палати України засвідчують наявність обставин непереборної дії (форс-мажору) відповідно до умов договорів між суб'єктами господарської діяльності з місцезнаходженням (місцем проживання) на території ВЕЗ "Крим" та суб'єктами господарської діяльності з місцезнаходженням (місцем проживання) на іншій території України, якщо інший порядок засвідчення наявності таких обставин непереборної дії (форс-мажору) не встановлено міжнародними договорами України, то апеляційний господарський суд приходить до висновку, що існування форс-мажорних обставин також не доведено відповідачем належними та допустимими доказами.

Визначення сухопутної території АР Крим та міста Севастополя, внутрішніх вод України цих територій тимчасово окупованими не свідчить про наявність підстав для звільнення відповідача від відповідальності за Договором; неможливість виконання відповідачем умов Договору та обставини непереборної сили (форс-мажору) підлягають доказуванню на загальних підставах.

За наведеного, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що позовні вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача попередньої оплати в сумі 1 547 969, 37 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, правомірно прийняв рішення про їх задоволення.

Разом з тим, дійшовши правильного висновку щодо наявності підстав для задоволення вимог позивача про стягнення з відповідача попередньої оплати у зазначеній вище сумі, місцевий господарський суд дійшов помилкових висновків щодо наявності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних у сумі 16 539, 95 грн., втрат від інфляції у сумі 24 499, 90 грн., пені у сумі 108 357, 86 грн. та щодо відсутності підстав для задоволення заявлених позивачем вимог про стягнення штрафу у сумі 108 357, 86 грн.

Відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Статтею 625 ЦК України передбачено можливість стягнення 3% річних та інфляційних втрат за прострочення виконання саме грошового зобов'язання.

Проте, місцевим господарським судом не враховано, що стягнення з відповідача суми попередньої оплати за Договором (збитків) не є наслідком порушення ним грошового зобовязання, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

Вказану правову позицію наведено у постанові Верховного Суду України (Судова палата у господарських справах) від 16 вересня 2014 року у справі № 3-90гс14

За своєю суттю обов'язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобов'язання в розумінні статті 625 ЦК України.

На суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до статті 536 ЦК України. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства. Проте, ні законом, який застосовується до правовідносин підряду, ні умовами Договору, не передбачена така відповідальність.

Обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках повернення коштів особі, яка відмовилася від прийняття зобов'язання за договором (стаття 612 ЦК України), повернення сум авансу та завдатку, повернення коштів у разі припинення зобов'язання (в тому числі шляхом розірвання договору) за згодою сторін або визнання його недійсним, відшкодування збитків та шкоди, повернення безпідставно отриманих коштів (стаття 1212 ЦК України), оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

Зазначене відповідає правовій позиції, наведеній у п. 5.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 року № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" з подальшими змінами.

Отже, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку щодо наявності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних у сумі 16 539, 95 грн. та втрат від інфляції у сумі 24 499, 90 грн., застосувавши до спірних правовідносин положення частини 2 статті 625 ЦК України та стягнувши з відповідача 3 % річних та інфляційні втрати у наведених сумах.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо стягнення з відповідача на користь позивача інфляційних втрат у сумі 15 747, 31 грн. (різниця між заявленою до стягнення сумою та стягнутою судовим рішенням), місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що розрахунок збитків від інфляції за травень-липень 2015 року проведено без урахування дефляції, яка була у липні 2015 року, тобто виходив з правомірності стягнення інфляційних втрат у спірних відносинах та з помилковості відповідного розрахунку позивача.

Однак, як зазначено вище, вимоги позивача про стягнення з відповідача інфляційних втрат не підлягають задоволенню щодо всієї заявленої суми, тобто і тієї, в задоволенні якої відмовлено, з інших підстав стягнення з відповідача суми попередньої оплати за Договором (збитків) не є наслідком порушення ним грошового зобовязання, що виключає можливість застосування ч. 2 ст. 625 ЦК України.

Незважаючи на невірно визначену місцевим господарським судом підставу відмови в задоволенні позовних вимог в частині стягнення інфляційних втрат у сумі 15 747, 31 грн., оскаржуване рішення щодо зазначених вимог є правильним, відповідно, допущені судом порушення норм матеріального права при вирішенні цих вимог не є підставою для скасування судового рішення у даній частині.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з оскаржуваним рішенням і в частині суми пені та періоду її нарахування, яка стягнута рішенням суду, та в частині відмови у позовних вимогах про стягнення штрафу у сумі 108 357, 86 грн.

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як зазначено в статті 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Згідно з ч. 1 ст. 199 ГК України виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою.

Частинами першою третьою статті 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Виконання зобов'язання забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 548 ЦК України).

Пунктом 12.1. Договору передбачено, що за порушення терміну виконання робіт субпідрядник сплачує підряднику пеню у розмірі 0,1% від вартості робіт, з яких допущено прострочення, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості робіт, з яких допущено прострочення.

Позивач нарахував та заявив до стягнення пеню за період прострочення виконання відповідачем підрядних робіт з 01.05.2015 року по 07.09.2015 року у сумі 201 236, 02 грн. та штраф у розмірі 7% від вартості невиконаних робіт - 108 357, 86 грн.

Місцевий господарський суд повністю задовольнив позовні вимоги щодо стягнення пені та відмовив у задоволенні позовних вимог щодо стягнення штрафу з тих підстав, що штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення строків виконання робіт за спірним Договором свідчить про недотримання положень, закріплених у ст. 61 Конституції України, щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення; сторонами передбачено раніше застосування пені - з першого дня прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів - застосування штрафу.

Апеляційний господарський суд не погоджується з прийнятим місцевим господарським судом рішенням у справі за наведеними вимогами, а саме з сумою пені, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, не заперечуючи наявність у спірних відносинах підстав для стягнення пені частково, однак не погоджуючись з періодом, за який вона нарахована та заявлена до стягнення, а також не погоджується з відмовою у задоволенні вимог про стягнення штрафу у сумі 108 357, 86 грн.

Місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення щодо наведених вимог не врахував положення ст.ст. 231, 22 Господарського кодексу України, ст. 653 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частин першої та другої статті 231 Господарського кодексу України законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. У разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, зокрема, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості (абзац 3 частини 2).

Застосування до боржника, який порушив господарське зобов'язання, штрафної санкції, передбаченої абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України, допускається за сукупності таких умов: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом; якщо, між іншим, порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки; якщо допущено прострочення виконання негрошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу (правова позиція Верховного Суду України, наведена у постановах від 06.12.2010 року у справі № 3-4гс10 (справа господарського суду № 42/562); від 20.12.2010 року у справі № 3-41гс10 (справа господарського суду № 06/113-38).

Про наведене зазначалось і в п. 2 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2011 року № 01-06/249 "Про постанови Верховного Суду України, прийняті за результатами перегляду судових рішень господарських судів".

Відповідно до частини другої статті 22 Господарського кодексу України суб'єктами господарювання державного сектора економіки є суб'єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб'єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п'ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів.

Відповідно до статуту Державного підприємства "Придніпровська залізниця", державну реєстрацію змін до установчих документів проведено 23.05.2006 року (а.с. 81-96, т. 1), Державне підприємство "Придніпровська залізниця" - це державне унітарне підприємство, яке діє як державне комерційне підприємство, засноване на державній власності, яке входить до сфери управління Міністерства транспорту та звязку України і підпорядковане Державній адміністрації залізничного транспорту України ("Укрзалізниця"), отже, є суб'єктом господарювання державного сектора економіки.

Зобов'язання, що порушене відповідачем (порушення строків виконання робіт), не є грошовим зобовязанням.

Відповідальність за порушення терміну виконання робіт, передбачена п. 12.1. Договору, повністю відповідає відповідальності, передбаченій абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України.

Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам частиною четвертою статті 231 ГК України. Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення строків виконання негрошового зобовязання у відсотках від вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання, передбачено частиною другою статті 231 ГК України.

Відтак, місцевий господарський суд, не врахувавши наведеного вище, а також тих обставин, що постанова Верховного Суду України від 21.10.2015 року у справі № 6-2003цс15 прийнята за неподібних даній справі обставин, неправомірно відмовив позивачу у задоволенні позовних вимог в частині стягнення штрафу у сумі 108 357, 86 грн.

Також, погоджуючись з розрахунком та розміром заявленої позивачем до стягнення пені та задовольняючи відповідні вимоги, місцевий господарський суд не врахував, що прострочення зобовязання може мати місце лише протягом періоду до дати його припинення.

Щодо спірних відносин прострочення зобовязання з виконання будівельних (підрядних) робіт існувало лише до вчинення позивачем відмови від Договору, яка передбачена ч. 2 ст. 849 ЦК України, та яка має наслідком розірвання Договору в односторонньому порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобовязання сторін припиняються.

Отже, з дати розірвання Договору, якою апеляційний господарський суд, в силу наведеного вище, вважає 30.06.2015 року, у відповідача відсутній обовязок щодо виконання на підставі Договору будівельних робіт, а у позивача виникає право застосувати до відповідача передбачені законом наслідки відмови від договору підряду.

За наведеного, колегія суддів вбачає підстави для стягнення з відповідача на користь позивача пені за період прострочення виконання робіт з 01.05.2015 року по 29.06.2015 року у розмірі 92 878, 16 грн. (розрахунок здійснено за допомогою програмного забезпечення "Ліга: ОСОБА_4" та задоволення вимог позивача щодо стягнення пені у вказаній сумі.

Підстави для задоволення решти вимог щодо стягнення пені (в решті заявленої до стягнення суми пені, яка позивачем розрахована за період прострочення зобовязання з виконання робіт по 07.09.2015 року) відсутні.

Враховуючи наведені вище встановлені обставини справи та положення законодавства, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення 3% річних у сумі 16 539, 95 грн., інфляційних втрат у сумі 24 499, 90 грн. та пені у сумі 201 236, 02 грн., відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення штрафу у сумі 108 357, 86 грн. та розподілу судових витрат з прийняттям у цій частині нового рішення про стягнення з відповідача на користь позивача штрафу у сумі 108 357, 86 грн., пені у сумі 92 878, 16 грн., відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення 3% річних у сумі 16 539, 95 грн., інфляційних втрат у сумі 24 499, 90 грн. та пені у сумі 108 357, 86 грн., щодо решти залишенню без змін, та нового розподілу судових витрат за подання позовної заяви.

Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи відповідача про те, що з 16.06.2015 року відповідач на вимогу позивача матеріали, що були призначені для реконструкції колійного господарства ПАТ "СК "Авліта" по станції ОСОБА_3, власником яких був позивач, були відправлені на адресу останнього і з цього часу відповідач був позбавлений можливості виконувати будівельні роботи в строк до закінчення дії договору 31.07.2015 року, оскільки ці обставини матеріалами справи не підтверджуються.

Також, колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи відповідача щодо неможливості виконання ним умов Договору у звязку з тимчасовою окупацію АР Крим (території, на якій відповідно до умов договору мали бути виконанні роботи), відсутності його вини в порушенні договірних зобовязань (строку виконання робіт до дати припинення відповідних зобовязань) з підстав, наведених у даному судовому рішенні вище.

З огляду на встановлене вище, апеляційний господарський суд відхиляє і доводи позивача щодо правомірності нарахування ним та стягнення оскаржуваним судовим рішенням з відповідача 3% річних та інфляційних втрат, розрахованих від суми попередньої оплати, будівельні роботи на яку відповідачем не виконані.

Не підлягає задоволенню клопотання Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" про залучення вказаного товариства в особі регіональної філії, як правонаступника позивача, Державного підприємства"Придніпровська залізниця", до участі у даній справі на стадії апеляційного провадження у звязку з реорганізацією Державної адміністрації залізничного транспорту, підприємств та установ залізничного транспорту загального користування, в тому числі Державного підприємства "Придніпровська залізниця", шляхом злиття.

За приписами ст. 25 Господарського процесуального кодексу України, у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення діяльності суб'єкта господарювання шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії судового процесу. Усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку правонаступник замінив.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 № 200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" утворено ПАТ "Українська залізниця" на базі Державної адміністрації залізничного транспорту, підприємств та установ залізничного транспорту загального користування, у тому числі Державного підприємства "Придніпровська залізниця (додаток № 1 до постанови), які реорганізовуються шляхом злиття.

Згідно ст. 106 ЦК України злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, - за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

Частинами 2, 3, 4 ст. 107 ЦК України унормовано, що після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо майна, прав та обовязків юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов'язання, які оспорюються сторонами (ч. 2). Передавальний акт та розподільчий баланс затверджуються учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про її припинення, крім випадків, встановлених законом (ч. 3). Порушення положень частин другої та третьої цієї статті є підставою для відмови у внесенні до єдиного державного реєстру запису про припинення юридичної особи та державній реєстрації створюваних юридичних осіб правонаступників (ч. 4).

У зв'язку з викладеними вимогами закону, для вирішення у спірних відносинах питання щодо правонаступництва необхідним є встановлення обставин переходу прав та обовязків Державного підприємства "Придніпровська залізниця" до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", зокрема, складання передавального акту та його затвердження у встановленому законом порядку.

Проте, такий акт ні Державним підприємством "Придніпровська залізниця", ні Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" до матеріалів справи не надано, відповідно, за недоведеністю на даний час факту правонаступництва клопотання Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" не може бути задоволено.

Судові витрати за подання позовної заяви відповідно до ст. 49 ГПК України підлягають стягненню з відповідача на користь позивача пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Судові витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України підлягають стягненню з позивача на користь відповідача пропорційно розміру задоволених вимог за апеляційною скаргою.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Придніпровська залізниця" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2015 року у справі № 904/8493/15 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2015 року у справі № 904/8493/15 скасувати в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення пені у сумі 201 236, 02 грн., 3% річних у сумі 16 539, 95 грн. та інфляційних втрат у сумі 24 499, 90 грн., відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення штрафу у сумі 108 357, 86 грн. та розподілу судових витрат.

В цій частині прийняти нове рішення.

Стягнути з Державного підприємства "Придніпровська залізниця" (49600, м. Дніпропетровськ, пр. Карла Маркса, 108, ідентифікаційний код 01073828), (Отримувач коштів - Відокремлений структурний підрозділ "Колійна машинна станція № 136": 72330, Запорізька область, Мелітопольський район, м. Новобогданівка, вул. Першотравнева, 133, ідентифікаційний код 20485666) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Донбаське промислово-транспортне підприємство" (87505, Донецька обл., м. Маріуполь, пров. Банний, б.4, офіс 13, ідентифікаційний код 31366355) штраф у сумі 108 357 (сто вісім тисяч триста пятдесят сім) грн. 86 коп., пеню у сумі 92 878 (девяносто дві тисячі вісімсот сімдесят вісім) грн. 16 коп., судовий збір за подання позовної заяви у сумі 26 238 (двадцять шість тисяч двісті тридцять вісім) грн. 09 коп.

У вимогах щодо стягнення 3% річних у сумі 16 539, 95 грн., інфляційних втрат у сумі 24 499, 90 грн. та пені у сумі 108 357, 86 грн. відмовити.

В решті рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2015 року у справі № 904/8493/15 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Донбаське промислово-транспортне підприємство" (87505, Донецька обл., м. Маріуполь, пров. Банний, б.4, офіс 13, ідентифікаційний код 31366355) на користь Державного підприємства "Придніпровська залізниця" (49600, м. Дніпропетровськ, пр. Карла Маркса, 108, ідентифікаційний код 01073828) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 19 477 (девятнадцять тисяч чотириста сімдесят сім) грн. 74 коп.

Видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Повна постанова складена 01.02.2016 року

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя Н.В. Пархоменко

Суддя А.Є. Чередко