ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

20.01.16р. Справа № 5/5005/8315/2012
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл", м. Київ

До відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Джентерм Україна", м. Виноградів Закарпатської області

До відповідача-2: Приватного підприємства "Мунділейн", м. Дніпропетровськ

Про: стягнення 118 810,01 грн.

Суддя: Крижний О.М.

Представники:

Від позивача: не з'явився

Від відповідача-1: не з'явився

Від відповідача-2: не зявився

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕТ Аутомотив Україне" (відповідач-1), до приватного підприємства "Мунділейн" (відповідач-2) про стягнення заборгованості солідарно з товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕТ Аутомотив Україне" та приватного підприємства "Мунділейн" за договором будівельного підряду № 20/06-2011 від 20.06.2011 року у розмірі 118 810,01 грн., судові витрати просить покласти на відповідачів.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем-1 умов договору будівельного підряду №20/06-2011 від 20.06.2011р. в частині своєчасної та повної оплати виконаних робіт за серпень 2011р. У звязку з несвоєчасною оплатою суми основного боргу позивач нарахував та просить стягнути пеню, 3% річних та інфляційні витрати. Позивач зазначає, що оскільки між ним та приватним підприємством "Мунділейн" 20.06.2011р. укладено договір поруки №20/06-2011-П, відповідно до п.1.2 якого сторони встановлюють, що поручитель (ПП "Мунділейн") на добровільних засадах бере на себе зобовязання перед Кредитором (ТОВ "Конкріт Інтернешнл") відповідати за зобовязання Боржника (ТОВ "ВЕТ Аутомотив Україне"), які виникають за договором підряду від 20.06.2011р. №20/06-2011, включаючи, але не обмежуючись наступним: сплатити платежі за виконані роботи та всі інші платежі на умовах договору підряду, неустойку (пеню, штрафи) в розмірі, строки та у випадках, передбачених договором підряду, а також виконати інші умови договору підряду в повному обсязі, позивач просить стягнути заборгованість з відповідачів солідарно.

Відповідач-1 проти задоволення позову заперечує, просить в задоволенні позову відмовити у повному обсязі. У відзиві на позов відповідач-1 посилається на неякісне виконання позивачем обумовлених договором підряду робіт, у звязку з чим роботи не прийняті, а акт виконаних робіт не підписаний. Також відповідач-1 зазначає, що за договором підряду №20/06-2011 від 20.06.2011 року вартість робіт складає 459 907,20 грн., а за актом приймання виконаних робіт №1 за серпень 2011р. та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за серпень 2011р. вартість робіт складає 476 864,23 грн., що є неузгодженим. Крім того, відповідач-1 не погоджується із нарахуванням штрафних санкцій, оскільки не було факту передачі належно виконаних робіт, а тому нарахування неустойки, 3% річних та індексу інфляції є безпідставним.

Відповідач-2 письмових пояснень та відзиву на позов не подав.

Ухвалами суду від 07.11.2012р. та від 25.07.2013р. провадження у справі зупинялося, призначалися судові будівельно-технічні експертизи, проведення яких доручалися Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалами суду від 13.02.2014р. та від 31.07.2014р. провадження у справі зупинялося, призначалися повторні судові будівельно-технічні експертизи, проведення яких доручалися Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою суду від 29.01.2014р. строк розгляду справи продовжувався на 15 днів.

Ухвалою суду від 15.12.2015р. змінено найменування відповідача-1 з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕТ Аутомотив Україне" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Джентерм Україна".

У судове засідання 20.01.2016р. представники сторін не з'явилися, про день, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи, а саме поштовими повідомленнями про вручення поштового відправлення (ухвали суду від 15.12.2015р.), які отримані позивачем 24.12.2015р., відповідачем-1 25.12.2015р.

Поштове відправлення ухвали суду на адресу відповідача-2, приватного підприємства "Мунділейн", повернулось на адресу суду із відміткою пошти "за закінченням терміну зберігання".

Відповідно до п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України" за змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Виходячи з викладеного сторони вважаються повідомленими про день, час та місце розгляду справи належним чином.

Відповідно до п.3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

16.01.2016р. від відповідача-1 електронною поштою надійшли письмові пояснення, відповідно до яких проти задоволення позову заперечує та, у зв'язку з хворобою, просить провести судове засідання буз участі представника відповідача-1.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

В С Т А Н О В И В:

20.06.2011р. між товариством з обмеженою відповідальністю "ВЕТ Аутомотив Україне" (далі - Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" (далі - підрядник) укладено договір будівельного підряду №20/06-2011, відповідно до п. 1.1 якого підрядник зобов'язується на власний ризик на замовлення замовника виконати та здати в установлений строк будівельно-ремонтні роботи на об'єкті замовника відповідно до протоколу узгодження договірної ціни Додатку №1 до договору, а замовник зобов'язується передати підряднику будівельний майданчик та фронт робіт, прийняти закінчені будівельно-ремонтні роботи та оплатити їх.

Місцезнаходження об'єкта: вул. Вакарова, 13, 90300, м. Виноградів. Назва об'єкта: склад блок В цеху №1 "Виробничий цех по збірці комплектуючих систем до автомобілів" (інв. №2) (п.п. 1.2, 1.3 договору).

Згідно з п. 1.4 договору визначення типу будівельних робіт: ремонт існуючої бетонної підлоги. Включаючи ремонт тріщин та дефомарційних швів, залишка нівелір маси SCHONOX DSP товщиною 5 мм, зміцнення нівелір та маси ґрунтовкою LiquiHard та полірування зміцненої нівелір маси за технологією НТС за три проходи. Склад, обсяги, види, ціна та строки виконаних робіт визначаються: Протоколом узгодження договірної ціни додаток №1 до договору; календарним графікам виконання робіт додаток №2 до договору (п.п. 1.5, 1.5.1, 1.5.2 договору).

Відповідно до п.2.1 договору вартість виконаних робіт за договором визначається протоколом узгодження договірної ціни Додаток №1 до договору і складає 459 907,20 грн. з врахуванням ПДВ 20%. Замовник в строк до 23 червня 2011 р. перераховує підряднику аванс у розмірі 100% вартості матеріалів згідно Додатку №1 до договору, що складає 278 947 ,20 грн. з врахуванням ПДВ 20% (п.2.2 договору).

Відповідно до п. 2.3 договору замовник в строк до 15 липня 2011р. перераховує підряднику аванс у розмірі 50% вартості робіт, що складає 90 480 грн. з врахуванням ПДВ 20%. Замовник перераховує підряднику остаточний платіж за виконання робіт у розмірі 50% вартості робіт, що складає 90 480,00 грн. з врахуванням ПДВ 20% протягом п'яти банківських днів після підписання сторонами актів виконаних робіт (п. 2.4 договору).

В разі зміни обсягу робіт та кількості матеріалів, необхідних для їх виконання їх зменшення або збільшення у порівнянні обсягу робіт та кількості матеріалів, до вказані у додатку №1 до договору протоколі узгодження договірної ціни сторони погоджують дані зміни та коригують суми вартості виконання робіт та використаних матеріалів (збільшення/зменшення) шляхом підписання додаткових угод та внесення відповідних змін до додатків до договору згідно підтверджуючих документів (п. 2.5 договору).

Відповідно до п.4.1 договору Підрядник не пізніше 23 липня 2011р. приступає до виконання робіт при умові виконання Замовником п.п. 2.2., 2.3. та 9.3.1. цього Договору. При порушенні Замовником цих умов Підрядник приступає до виконання робіт у можливий для нього термін, при цьому дата закінчення робіт переноситься на стільки ж, на скільки переноситься початок робіт. Дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених цим Договором, визначаються п 4.1. даного договору та Додатком № 2 - Календарним графіком виконання робіт по Договору. Датою закінчення робіт вважається дата їх фактичного закінчення та представлення Замовнику для прийняття. У випадку наявності у Замовника об'єктивних зауважень, щодо якості виконання робіт Підрядником датою закінчення таких робіт буде вважатися дата усунення зауважень Замовника щодо наявних недоліків (п.п. 4.2, 4.3 договору).

Передавання виконаного обсягу робіт Підрядником і прийняття його Замовником оформлюється Актом приймання виконаних підрядних робіт, підписаним уповноваженими представниками Сторін. Розрахунок за виконані роботи проводиться в порядку, встановленому п.2.4. Договору (п.5.1 договору).

Згідно з п. 5.2 договору акт приймання виконаних підрядних робіт готує підрядник і передає замовнику не пізніше чим через 3 (три) робочі дні після фактичного виконання робіт, а замовник протягом 3 (трьох) робочих днів з дня одержання Акта приймання виконання підрядних робіт перевіряє достовірність акта в частині фактично виконаних робіт, їх відсутності показникам якості, і при відсутності явних чи прихованих недоліків підписує його в рамках цього ж строку або направляє обґрунтоване заперечення проти його підписання. Якщо Підрядник не отримав мотивованих заперечень або перевіреного та підписаного Акта від замовника протягом 3-х (трьох) робочих днів після спливу строку на перевірку та підписання акта замовником, а також направлення ним обґрунтованого заперечення на акт, роботи вважаються прийнятими і підлягають оплаті.

У разі виявлення: обґрунтованих недоліків у роботі, замовник негайно письмово повідомляє підрядника про це та пропонує час та місце зустрічі для складання дефектного акту, в якому обов'язково фіксується дата виявлення дефекту і дата щодо його усунення. Для участі в складанні дефектного акта, узгодження порядку і строків усунення дефектів підрядник зобов'язаний відрядити свого представника у термін, визначений замовником у письмовому повідомленні підрядника про виявлення обґрунтованих недоліків у роботі. Одночасно підрядник переробляє Акт приймання виконаних підрядних робіт з внесенням в нього лише тих об'ємів робіт, що не мають заперечень у Замовника, та надає їх на підписання замовнику. Замовник, зобов'язаний підписати перероблений Акт приймання виконаних підрядних робіт та довідку про вартість виконаних підрядних робіт. Якщо Замовник протягом 3-х (трьох) робочих днів з дати надання підрядником перероблених актів та довідки не підписав їх, роботи по цьому акту вважаються прийнятими і підлягають оплаті. Оплата прийнятих робіт здійснюється згідно п.2.4. (п.п. 5.4, 5.5 договору).

Листом №25/08/11 від 25.08.2011р. (направлений поштою 13.09.2011р., що підтверджується фіскальним чеком та описом вкладення (Т.1, а.с. 29)) ТОВ "Конкріт Інтернешнл" повідомив ТОВ "ВЕТ Аутомотив Україне" про завершення будівельних робіт за договором підряду та про усунення дефектів, заявлених раніше, у зв'язку з чим просить підписати акт приймання виконаних робіт та додаткову угоду №2 до договору.

Згідно додаткової угоди №2 від 22.08.2011р. до договору будівельного підряду №20/06-2011 від 20.06.2011р. у зв'язку зі зміною обсягу робіт та кількості матеріалів вартість виконаних робіт складає 476 864,46 грн. Однак, дана додаткова угода не підписана відповідачем.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" на виконання умов договору будівельного підряду №20/06-2011 від 20.06.2011р. виконало для Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕТ Аутомотив Україне" ремонтні роботи бетонної підлоги, про що складено та направлено на підписання відповідачу ОСОБА_1 №1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2011р. на загальну суму 476 864,23 грн. Разом з актом направлено і довідку про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за серпень 2011р. на суму 476864,23 грн.

ОСОБА_1 приймання виконаних робіт за серпень 2011р. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за серпень 2011р. відповідачем-1 не підписані.

В матеріалах справи міститься роздруківка електронного листа відповідача-1, адресованого позивачеві 12.09.2011р., наступного змісту: замовник просить внести зміни в додаткову угоду: 1. Герметик полеуретановий, підтверджена кількість використаного матеріалу - 5 туб. 2. Суміш SCHONOX DSP, підтверджена кількість використаного матеріалу 11 575 кг. Віднести матеріал, використаний для усунення дефектів на ділянці підлоги, на свій рахунок замовник вважає неправильним. Виправлення дефекта є відповідальністю підрядника.

Роздруківки вказаних листів відповідача-1 надані позивачем, що дозволяє оцінити їх як доказ по справі.

Також листом №185/09 від 15.09.2011р. відповідач-1 повідомляє позивача про наявність дефектів у роботах виконаних підрядником, що виникли після нетривалої експлуатації складу, а саме: тріщини у підлозі, раковини, вибоїни та відшарування та руйнування кромки стяжки. Відповідач просить позивача усунути вищезазначені дефекти відповідно до умов договору будівельного підряду.

Таким чином, відповідач-1 не погоджується із належним виконанням позивачем робіт, у зв'язку з чим просить позивача усунути недоліки за власний рахунок.

Позивач зазначає, що відповідачем-1 у відповідності з умовами договору будівельного підряду своєчасно внесені авансові платежі: згідно платіжних доручень №4432 від 20.06.2011р. у сумі 278 947,00 грн. та №2330 від 15.07.2011р. у сумі 90 480,00 грн.

Також позивач, керуючись п. 5.2 договору вважає акти прийняття виконаних робіт підписаними, а довідку про вартість виконаних робіт погодженою, у зв'язку з чим неоплаченими залишились роботи на суму 107 437,23 грн. (476 864,23 грн. 278 947,00 грн., - 90 480,00 грн.).

Причиною виникнення спору позивач вважає неоплату відповідачем-1 у повному обсязі вартості виконаних робіт, у звязку з чим у нього виникла заборгованість, що і є причиною спору.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Субєкти господарювання повинні виконувати господарські зобовязання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (п.1 ст.193 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобовязанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ст.530 Цивільного кодексу України).

Позивач зазначає, що не підписання відповідачем-1 актів прийняття виконаних робіт не є підставою для неоплати таких робіт, оскільки в силу приписів ч.4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. ОСОБА_1, підписаний однією стороною, може визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Крім того, сторони у п.5.2 договору обумовили порядок підписання акту прийняття виконаних робіт.

Таким чином, позивач вважає, що строк оплати виконаних робіт за договором будівельного підряду №20/06-2011 від 20.06.2011 року є таким, що настав.

У той же час, відповідач-1 не погоджується із якісним виконанням позивачем, обумовлених договором підряду робіт, зазначає, що виконані роботи мають недоліки, які перешкоджають прийняттю робіт та експлуатації бетонної підлоги. Крім того, відповідач-1 зазначає про відхилення позивачем і в обсягах використаних матеріалів, у зв'язку з чим відповідач-1 не вважає виконання підрядних робіт завершеними. При цьому судом встановлено, що відповідачем-1 повідомлено позивача про неякісне виконання підрядних робіт та про відхилення в обсягах використаних матеріалів в межах триденного строку, обмовленого сторонами у п.5.2 договору, а тому має місце вважати акт прийняття виконаних робіт за серпень 2011 року відповідачем-1 не підписаним.

При розгляді справи судом призначалися судові будівельно-технічні експертизи, проведення яких доручалися Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз та повторні судові будівельно-технічні експертизи, проведення яких доручалися Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На розгляд експерта при першому призначення експертизи були поставлені наступні питання:

1. Чи були виконані на об'єкті, розташованому за адресою м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (блок В цеху №1 "Виробничий цех по збірці комплектуючих систем до автомобілів, інв. №2") будівельні роботи згідно умов договору будівельного підряду №20/06-2011 від 20.06.2011 року, про які йдеться в Акті приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2011 року КБ-2в та Довідці про виконані роботи за серпень 2011 року. Якщо так, то у якому обсязі і яка їх вартість?

2. Чи відповідає якість виконаних робіт згідно умов договору будівельного підряду №20/06-2011 від 20.06.2011 року будівельних робіт на об'єкті, розташованому за адресою м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (блок В цеху №1 "Виробничий цех по збірці комплектуючих систем до автомобілів, інв. №2") вимогам ДБН 3.04.01-87. Якщо ні, то які недоліки були допущені Товариством з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" при виконанні цих робіт та яка вартість робіт та матеріалів, необхідних для усунення недоліків?

3. Яка технічна причина дефектів, якщо такі є, у виконаних роботах (наявність на покритті тріщин у покритті, відшарувань, вибоїн) на об'єкті, розташованому за адресою м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (блок В цеху №1 "Виробничий цех по збірці комплектуючих систем до автомобілів, інв. №2") та яка вартість робіт та матеріалів, необхідних для усунення таких недоліків?

4. Скільки часу необхідно для усунення недоліків будівельно-ремонтних робіт, що проводились згідно договору будівельного підряду №20/06/2011 від 20.06.2011 року, допущених Товариством з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл"?"

5. Чи здійснюється експлуатація об'єкта, розташованого за адресою м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (блок В цеху №1 "Виробничий цех по збірці комплектуючих систем до автомобілів, інв. №2") за цільовим призначенням?

Наданий висновок судової будівельно-технічної експертизи, проведеної Дніпропетровським науково-дослідному інституту судових експертиз, має суперечливий характер, так зокрема, у відповіді на перше питання експерт зазначає, що будівельні роботи по ремонту підлоги згідно умов договору будівельного підряду № 20/6-2011 від 20.06.2011 року виконані, проте визначити об'єм робіт та їх вартість не надається можливим. У відповіді на друге і третє питання експерт не дає оцінки якості виконаних робіт згідно умов договору будівельного підряду № 20/6-2011 від 20.06.2011 року, лише зазначає, що стан підлоги на момент дослідження незадовільний, при цьому причини незадовільного стану підлоги описує з цитуванням пояснень виробника будівельної суміші, описуючи дефекти у виконаних роботах знову ж таки не може визначити вартість виконаних робіт.

Отже, загалом висновок судової будівельно-технічної експертизи № 1892-13 від 25.11.2013 року не дає цілковито обґрунтованих відповідей на поставлені питання, у зв'язку з чим судом призначено повторні судові будівельно-технічні експертизи, проведення яких доручалися Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. На розгляд експерта поставлені наступні питання:

1. Чи були виконані на об'єкті, розташованому за адресою м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (блок В цеху №1 "Виробничий цех по збірці комплектуючих систем до автомобілів, інв. №2") будівельні роботи згідно умов договору будівельного підряду №20/06-2011 від 20.06.2011 року, про які йдеться в Акті приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2011 року КБ-2в та Довідці про виконані роботи за серпень 2011 року. Якщо так, то у якому обсязі і яка їх вартість? Чи належна якість матеріалів використовувалася позивачем при проведенні робіт?

2. Чи відповідає якість виконаних робіт згідно умов договору будівельного підряду №20/06-2011 від 20.06.2011 року будівельних робіт на об'єкті, розташованому за адресою м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (блок В цеху №1 "Виробничий цех по збірці комплектуючих систем до автомобілів, інв. №2") вимогам ДБН 3.04.01-87. Якщо ні, то які недоліки були допущені Товариством з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" при виконанні цих робіт та яка вартість робіт та матеріалів, необхідних для усунення недоліків?

3. У якому стані знаходилася підлога до проведення робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл"? Чи є причиною появи дефектів стан підлоги? Якщо так, то які саме дефекти (їх характер, розміри тощо) виникли внаслідок стану підлоги? Яка причина інших дефектів (наявність на покритті тріщин у покритті, відшарувань, вибоїн) на об'єкті, розташованому за адресою м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (блок В цеху №1 "Виробничий цех по збірці комплектуючих систем до автомобілів, інв. №2") та яка вартість робіт та матеріалів, необхідних для усунення таких недоліків?

За наслідками проведення судової експертизи судовим експертом ОСОБА_2 на поставлені питання надано наступний висновок:

- по першому питанню: Будівельні роботи на об'єкті, розташованому за адресою: м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (блок В цеху 1 "Виробничий цех по збірці комплектуючих систем до автомобілів, інв. №2") про які йдеться в Акті приймання виконаних робіт за серпень 2011 року КБ-2в та Довідці про виконані роботи за серпень 2011 року, були виконані не в повному обсязі. Відмінності між фактичним об'ємом виконання робіт та об'ємом, що зазначений в Акті приймання виконаних робіт за серпень 2011 року КБ-2в, зазначено в Порівняльній відомості № 1, що розміщується на сторінках 9-11 даного Висновку. Фактична вартість робіт виконаних товариством з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" по досліджуваному об'єкту становить 438 063,60 грн., що є менше за вартість по Акту приймання виконаних робіт за серпень 2011 року КБ-2в та Довідці про виконані роботи за серпень 2011 року на 21 843,60 грн. Щодо якості матеріалів, які використовувалися позивачем при проведенні робіт згідно умов договору будівельного підряду № 20/06-2011 від 20.06.2011 року, про які йдеться в Акті приймання виконаних робіт за серпень 2011 року КБ-2в та Довідці про виконані роботи за серпень 2011 року, то у відповідності п. 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у чинній редакції) дане питання не входить в коло питань, які вирішуються будівельно-технічною експертизою.

- по другому та третьому питанню: Роботи, які були виконані товариством з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" на об'єкті, розташованому за адресою: м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 9блок В цеху № 1 "Виробничий цех по збірці комплектуючих систем до автомобілів, інв. № 2"), відповідають вимогам СНиП 3.04.01-87. Верхній шар покриття підлоги, який улаштовувався товариством з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл", надійно зчеплений з шаром підлоги. Міцність верхнього шару покриття підлоги є достатньою при улаштуванні підлог такого типу. Встановити в якому стані знаходилася підлога до проведення товариством з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" робіт на час проведення огляду по даній експертизі не є можливим. На поверхні підлоги об'єкту, розташованому за адресою: м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 9блок В цеху № 1 "Виробничий цех по збірці комплектуючих систем до автомобілів, інв. № 2"), мають місце дефекти у вигляді окремих тріщин на підлозі, пучків тріщин, вибоїн тощо. Наявність таких дефектів є порушенням вимог п. 4.43 та таблиці 25 СНиП 3.04.01-87. Причиною появи таких дефектів не є неналежне виконання робіт товариством з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" згідно умов договору будівельного підряду № 20/06-2011 року, про які йдеться в Акті приймання виконаних робіт за серпень 2011 року КБ-2в та Довідці про виконані роботи за серпень 2011 року. Причиною цих дефектів може бути недостатня товщина новоулаштованої бетонної підлоги, яка фактично становить 90 мм, тоді як згідно з п. 2.3 СНиП 2.03.13-88 вона повинна бути не менше 120 мм, а також неналежне зчеплення між шарами старої бетонної підлоги та нової бетонної підлоги, яка улаштовувалась по верху старої, та/або інші причини. Усунути виявлені дефекти (тріщини та вибоїни) є можливим шляхом повної заміни шару новоулаштованої бетонної підлоги з належним її улаштуванням та з використанням проектних рішень, які будуть враховувати вимоги, що ставляться до підлог такого типу.

Як вбачається з висновку експерта позивачем обумовлені договором роботи виконані якісно, однак відбулося завищення вартості виконаних робіт на 21 843,60 грн. ніж обумовлено договором. Таке завищення експерт обґрунтовує тим, що при використанні суміші Schonox DSP має місце відхилення в нормативній кількості використання, а саме позивачем використано даної суміші на 289 кг. більше ніж потрібно слідуючи інструкції по використанню даної суміші для покриття такої площі підлоги. Крім того, позивачем у акті приймання виконаних робіт зазначено використання суміші для улаштування керамічної плитки, однак при дослідженні встановлено, що підрядником такі роботи не виконувались, а тому використання даної суміші є безпідставним.

З урахуванням викладеного, суд вважає даний висновок експерта обґрунтованим та вважає за можливе прийняти його до уваги при вирішенні спору.

Таким чином, як встановлено висновком експерта, фактично позивачем виконано якісно роботи із ремонту бетонної підлоги на загальну суму 438 063,60 грн.

Як встановлено вище, відповідачем -1 вносились авансові платежі у розмірі 369 427,00 грн. (278 947,00 грн. +90 480,00 грн.), у зв'язку з чим неоплаченими залишись роботи на суму 68636,60 грн.

Оскільки роботи позивачем виконані якісно, що встановлено висновком експерта, дана сума підлягає до стягнення.

Однак, 20.06.2011р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" (кредитор) та приватним підприємством "Мунділейн" (поручитель) укладено договір поруки №20/06-2011-П, відповідно до п.1.2 якого сторони встановлюють, що поручитель на добровільних засадах бере на себе зобов'язання перед кредитором відповідати по зобов'язанням боржника (товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕТ Аутомотив Україне"), які виникають за договором підряду (№20/06-2011 від 20.06.2011р.), включаючи, але не обмежуючись наступним: сплатити платежі за виконані роботи та всі інші платежі на умовах договору підряду, неустойку (пеню, штрафи) в розмірі, строки та у випадку, передбачених договором підряду, а також виконати інші умови договору підряду в повному обсязі.

Відповідно до п.4.1 договору поруки цей договір набирає чинності з дня підписання його сторонами і діє до повного виконання боргових зобов'язань за договором підряду. Відповідальність поручителя припиняється лише після виконання боргових зобов'язань в повному обсязі.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі (ст. 553 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 554 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату кредиту, процентів, нарахованих за користування кредитом, винагороди, штрафів, пені та інших платежів, відшкодування збитків, зазначених в Кредитному договорі (п.2 договору поруки).

Оскільки, відповідач-2 поручився перед позивачем за зобов'язаннями відповідача-1 на всю суму заборгованості, то вимога про стягнення заборгованості перед позивачем підлягає частковому задоволенню у розмірі 68 636,60 грн. та підлягає стягненню з відповідачів-1,2 солідарно.

Крім того, позивач нарахував та просить стягнути з відповідачів пеню у розмірі 8338,05 грн., 3% річних у розмірі 2 604,98 грн. та 429,75 грн. інфляційного збільшення.

За ст.ст. 611, 549, 551 Цивільного кодексу України, у разi порушення зобов'язання настають правовi наслiдки, встановленi договором або законом, зокрема - сплата неустойки. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або iнше майно, якi боржник повинен передати кредиторовi у разi порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у вiдсотках вiд суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме i нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмiр встановлюється договором або актом цивiльного законодавства.

За ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", платники грошових коштiв сплачують на користь одержувачiв цих коштiв за прострочку платежу пеню в розмiрi, що встановлюється за згодою сторiн. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (ст.3 Закону).

Пунктом 13.2 договору підряду сторони передбачили, за порушеня строків оплати обумовлених договором платежів замовник сплачує підряднику неустойку у розмірі 0,5% від вартості договору за кожний день прострочки, якщо не доведе, що порушення зазначених строків сталося не з його вини.

Позивач нарахував та просить стягнути з відповідачів солідарно пеню у розмірі 8 338,05 за період з 29.09.2011 року по 29.03.2012 року.

Також позивач просить стягнути з відповідачів 3% річних за період з 29.09.2011 року по 19.07.2012 року у розмірі 2 604,98 грн. та індекс інфляції за період з 29.09.2011 року по 19.07.2012 року у розмірі 429,75 грн.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Розглянувши вимоги позивача про стягнення пені, 3% річних та індексу інфляції, суд дійшов наступного висновку.

ОСОБА_1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2011 року на суму 476 864,23 грн. (Т.1 а.с. 31-35) представником відповідача-1 не підписаний.

Підставою не підписання відповідачем акту прийняття виконаних будівельних робіт за серпень 2011 року стало те, що позивачем, як зазначає відповідач-1, неякісно виконані роботи, про що останній звертався до нього з відповідними листами. Крім того, має місце завищення вартості виконаних робіт, на що звертав увагу суду відповідач-1 та підтверджує висновок експерта.

Відповідно до п. 5.2 договору акт приймання виконаних підрядних робіт готує підрядник і передає замовнику не пізніше чим через 3 (три) робочі дні після фактичного виконання робіт, а замовник протягом 3 (трьох) робочих днів з дня одержання Акта приймання виконання підрядних робіт перевіряє достовірність акта в частині фактично виконаних робіт, їх відповідності показникам якості, і при відсутності явних чи прихованих недоліків підписує його в рамках цього ж строку або направляє обґрунтоване заперечення проти його підписання. Якщо Підрядник не отримав мотивованих заперечень або перевіреного та підписаного Акта від замовника протягом 3-х (трьох) робочих днів після спливу строку на перевірку та підписання акта замовником, а також направлення ним обґрунтованого заперечення на акт, роботи вважаються прийнятими і підлягають оплаті.

У разі виявлення: обґрунтованих недоліків у роботі, замовник негайно письмово повідомляє підрядника про це та пропонує час та місце зустрічі для складання дефектного акту, в якому обов'язково фіксується дата виявлення дефекту і дата щодо його усунення. Для участі в складанні дефектного акта, узгодження порядку і строків усунення дефектів підрядник зобов'язаний відрядити свого представника у термін, визначений замовником у письмовому повідомленні підрядника про виявлення обґрунтованих недоліків у роботі. Одночасно підрядник переробляє Акт приймання виконаних підрядних робіт з внесенням в нього лише тих об'ємів робіт, що не мають заперечень у Замовника, та надає їх на підписання замовнику. Замовник, зобов'язаний підписати перероблений Акт приймання виконаних підрядних робіт та довідку про вартість виконаних підрядних робіт. Якщо Замовник протягом 3-х (трьох) робочих днів з дати надання підрядником перероблених актів та довідки не підписав їх, роботи по цьому акту вважаються прийнятими і підлягають оплаті. Оплата прийнятих робіт здійснюється згідно п.2.4. (п.п. 5.4, 5.5 договору).

З матеріалів справи вбачається, що відповідач-1 звертався до позивача з вимогами усунути виявлені в роботі недоліки, а також непогоджується із визначеною позивачем вартістю виконаних робіт. Як встановлено вище, дане звернення відбулося в межах триденного строку, обумовленого сторонами в договорі, для подання відповідних зауважень з приводу виконаних робіт.

Також, як зазначено вище, завищення вартості виконаних робіт встановлено проведеною судової будівельно-технічною експертизою.

Відповідно до частин 1, 2 статті 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Згідно зі статтею 882 Цивільного кодексу України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. ОСОБА_1, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

У відповідності до вимог ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України відповідач-1 вчасно повідомляв позивача про недоліки виконаних робіт та про завищення вартості виконаних робіт, однак позивач на вказані недоліки жодним чином не відреагував та не усунув їх (такі докази в матеріалах справи відсутні), тобто, фактично позивач порушив умови договору.

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст. 34 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно частини першої статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно із вимогами статті 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за порушення договору, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини (ч.1), і за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (ч.2).

Таким чином оскільки відповідач-1 виявив недоліки робіт і негайно про них заявив (шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт), саме на позивача як на підрядника покладається обов'язок довести ту обставину, що об'єм виконаних ним робіт відповідає розміру коштів, які він просить стягнути із відповідача. Однак, таких обставин позивачем не доведено, заперечень відповідача-1 не спростовано. При цьому дійсна вартість робіт встановлена лише висновком експерта при розгляді справи. Прострочення могло мати місце лише коли божнику чітко відомо яку вартість робіт він повинен заплатити. Цієї ж обставини не існувало у період за який позивач просить стягнути пеню, 3% річних та індекс інфляції, у зв'язку з чим, суд вважає, що прострочення оплати заборгованості не відбулося.

Згідно із ч.1, 2 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позивачем не надано належних та допустимих доказів наявності прострочення відповідачем-1 з оплати виниклої заборгованості за договором підряду, оскільки відбулося явне завищення виконаних підрядних робіт, про що відповідач-1 заявляв, що і стало причиною не підписання останнім акту прийняття виконаних робіт.

Отже, вимога про стягнення неустойки, 3% річних та індексу інфляції задоволенню не підлягає.

Відповідно до частини 1 статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Європейський суд з прав людини під терміном "власність" розуміє також грошові кошти, що підлягають оплаті за виконані роботи. Невиконанням обовязку щодо оплати заборгованості за виконані роботи відповідачами порушуються права позивача, безпідставно не перераховуючи кошти у власність позивача.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню у розмірі 68 636,60 грн. (неоплачена сума боргу за належно виконані роботи за договором підряду, підтверджена висновком експерта).

Оскільки основне зобов'язання забезпечене порукою, сума боргу у розмірі 68 636,60 грн. підлягає стягненню з відповідачів солідарно.

З приводу розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 44 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Оскільки при розгляді справи проводилось дві судові експертизі, при чому за першу, яка проводилась Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз сплачував позивач у розмірі 8812,80 грн., що підтверджується актом здачі-прийняття висновку судового експерта, спеціаліста №1892-13 (Т.1, а.с.207), а за повторну, яка проводилась Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз сплачував відповідач-1 у розмірі 20 720,00 грн., що підтверджується платіжним доручення № 4743 від 25.09.2014р. (копія якого знаходиться в матеріалах справи Т.2, а.с.35).

Частиною 5 ст. 49 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У зв'язку із частковим задоволенням позовних вимог, витрати сплачені за судову експертизу слід розподілити пропорційно до задоволених вимог виходячи з наступного розрахунку:

Позивач за проведення експертизи сплатив 8 812,80 грн.; відповідач-1 20 720,00 грн.; всього за експертизи сплачено 29 532,80 грн.

Позовні вимоги задоволені частково у розмірі 68 636,60 грн., а тому витрати з оплати судових експертиз покладаються на відповідачів-1,2 у розмірі 17 061,11 грн. (29 532,80х68 636,60 грн./ 118 810,01 грн.).

У той же час, суд звертає увагу сторін, що солідарне стягнення судових витрат не передбачено законом та між сторонами відсутній обов'язок щодо солідарної сплати судових витрат.

Аналогічна правова позиція міститься у абзаці третьому п. 4.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" № 7 від 21.02.2013 та постанові Вищого господарського суду України від 04.02.2014 у справі № 904/7731/13.

Таким чином, витрати за проведення судової експертизи у розмірі 17 061,11 грн. розподіляються між відповідачами, з урахуванням математичної неможливості розподілити порівну, то, керуючись вимогами ст.6 Конвенції, на відповідача-1 покладається 8 530,56 грн., а на відповідача-2 - 8530,55 грн. Разом з тим, відповідачем-1 сплачено витрати на проведення повторної судової експертизи у розмірі 20 720,00 грн., а оскільки з відповідачів підлягає до стягнення 17 061,11 грн., у зв'язку із частковим задоволення позову різниця у розмірі 3 658,89 грн. (20 720,00 17 061,11 грн.) покладається на позивача.

З урахуванням викладеного за проведення судових експертиз з відповідача-2 підлягає стягненню на користь відповідача-1 8 530,55 грн., з позивача на користь відповідача-1 3658,89 грн.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України з відповідачів підлягає стягненню судовий збір пропорційно розміру задоволених позовних вимог у розмірі 1372,73 грн., при цьому вказаний судовий збір з математичних причин не може бути розподілений порівну, а тому з урахуванням ч.2 ст. 49 ГПК України з відповідача-1 підлягає стягненню 686,37 грн., а з відповідача-2 - 686,36 грн.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ч.1 ст.1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статтями 525, 526, 530, 546, 549, 551, 554, 611, 625, 837, 853, 882, 883, статтями 193 Господарського кодексу України, статтями 1, 2, 33, 34, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "Джентерм Україна" (90300, Закарпатська область, м. Виноградів, вул. Вакарова, 13, ідентифікаційний код 33285430) та приватного підприємства "Мунділейн" (49168, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, ж/м Сокіл-1АДРЕСА_1) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" (юридична адреса: 04060, м. Київ, вул. Щусева, 36, ідентифікаційний код 36856433; фактична адреса: 03028, м. Київ, пр. Науки, 42/1) заборгованість у розмірі 68 636,60 грн., про що видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Джентерм Україна" (90300, Закарпатська область, м. Виноградів, вул. Вакарова, 13, ідентифікаційний код 33285430) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" (юридична адреса: 04060, м. Київ, вул. Щусева, 36, ідентифікаційний код 36856433; фактична адреса: 03028, м. Київ, пр. Науки, 42/1) судовий збір у розмірі 686,37 грн., про що видати наказ.

Стягнути з приватного підприємства "Мунділейн" (49168, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, ж/м Сокіл-1АДРЕСА_1) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" (юридична адреса: 04060, м. Київ, вул. Щусева, 36, ідентифікаційний код 36856433; фактична адреса: 03028, м. Київ, пр. Науки, 42/1) судовий збір у розмірі 686,36 грн., про що видати наказ.

Стягнути з приватного підприємства "Мунділейн" (49168, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, ж/м Сокіл-1АДРЕСА_1) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Джентерм Україна" (90300, Закарпатська область, м. Виноградів, вул. Вакарова, 13, ідентифікаційний код 33285430) витрати з оплати експертизи у розмірі 8530,55 грн., про що видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкріт Інтернешнл" (юридична адреса: 04060, м. Київ, вул. Щусева, 36, ідентифікаційний код 36856433; фактична адреса: 03028, м. Київ, пр. Науки, 42/1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Джентерм Україна" (90300, Закарпатська область, м. Виноградів, вул. Вакарова, 13, ідентифікаційний код 33285430) витрати з оплати експертизи у розмірі 3658,89 грн., про що видати наказ.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено - 25.01.2016 року.

Суддя О.М. Крижний