ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2016 р.Справа № 916/4424/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпоряджень щодо повторного автоматичного розподілу справи в.о. керівника апарату суду №930 від 14.12.2015р., №47 від 13.01.2016р. та протоколів автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.12.2015р., 13.01.2016р.)

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» ОСОБА_1 за довіреністю;

від ТОВ «Маша і Мєдвєдь» - ОСОБА_2 за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОЗЗІ-ФУД»

на рішення господарського суду Одеської області від 30 березня 2015 року

по справі №916/4424/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОЗЗІ-ФУД»

про стягнення 292320грн.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судових засіданнях 28.05.2015р., 16.06.2015р., 01.12.2015р. та 15.12.2015р. оголошувались перерви згідно ст.77 ГПК України.

В судовому засіданні 28.01.2016р. згідно ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

У травні 2014р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь» (надалі позивач, ТОВ «Маша і Мєдвєдь») звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОЗЗІ-ФУД» (надалі - відповідач, ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД»), в якому просило суд стягнути з відповідача на його користь суму компенсації у розмірі 292320грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» порушено виключні авторські права позивача шляхом незаконної реалізації дитячих шкарпеток з зображенням персонажу «Маша», який є обєктом інтелектуальної власності частиною аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу «Маша и Медведь», права на який належать позивачу.

З посиланням на норми ст.ст.435, 443, 440,418,1109,1108 ЦК України, ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права», розяснення, які містяться у п.п.42,44,12,18 Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 04.06.2010р., Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних із захистом прав інтелектуальної власності» позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

25.11.2014р. відповідач подав місцевому господарському суду відзив на позову заяву, в якому просив суд відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.12.2014р. було призначено по справі судову експертизу обєктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено Львівському науково-дослідного інститут судових експертиз, та на вирішення експертів поставлене наступне питання: чи містить зображення, розміщене на товарі «ШкарДитBono13-50», риси складової частини аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу «Маша і Медведь» персонажу «Маша», авторське право на яку належить ТОВ «Маша і Мєдвєдь», визначивши які саме риси є тотожними, а які відмінними? Провадження у справі зупинено.

16.02.2015р. до суду першої інстанції надійшли матеріали господарської справи №916/4424/14 разом з висновком судової експертизи обєктів інтелектуальної власності №57 від 09.02.2015р.

Ухвалою місцевого господарського суду від 16.02.2015р. провадження у справі поновлено.

26.03.2015р. ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» подало суду першої інстанції відзив на висновок судової експертизи, в якому зазначило, що висновки експертизи є такими, що не відповідають дійсності та не можуть бути взяті до уваги суду.

26.03.2015р. відповідач подав місцевому господарському суду клопотання про залучення до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, у задоволенні якого судом було відмовлено у звязку з необґрунтованістю клопотання.

Рішенням господарського суду Одеської області від 30.03.2015р. (суддя Степанова Л.В.) позовні вимоги ТОВ «Маша і Мєдвєдь» задоволено частково - стягнуто з ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» на користь ТОВ «Маша і Мєдвєдь» суму компенсації у розмірі 73080грн., витрати по сплаті судового збору у сумі 5846,40грн. В решті позову відмовлено.

Рішення суду вмотивовано посиланнями на норми ст.435 ЦК України, ст.ст.1,8,9,15,31,32,52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» та тим, що позовні вимоги ТОВ «Маша і Мєдвєдь» є обґрунтованими, оскільки проаналізувавши умови договорів від 08.06.2010 р. №010601-МиМ та від 09.06.2008р. №ЛД-1/2008, суд дійшов висновку про наявність у позивача виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал «Маша и Мєдвєдь» та на його складові частини, в тому числі і на персонаж «Маша», а отже і наявність права захищати свої права, у тому числі шляхом звернення до суду з позовом. З огляду на відсутність жодних доказів, які б свідчили про наявність у ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» правових підстав для використання частини аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу «Маша и Мєдвєдь» персонажу «Маша», суд дійшов висновку про порушення відповідачем виключних авторських прав ТОВ «Маша і Мєдвєдь».

Вирішуючи питання щодо стягнення компенсації та її розміру, суд врахував норми ст.3 ЦК України, розяснення, які містяться у п.п. 51.3 п.51 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» від 17.10.2012р. №12 а також обставину, що доведеним є факт реалізації відповідачем контрафактного товару на загальну суму 204грн. Оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, виходячи з засад справедливості, добросовісності, розумності як складових елементів загального конституційного принципу верховенства права, можливість стягнення з порушника надмірних грошових сум як компенсації за порушення авторського права спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу захисту компенсація перетворюється на джерело отримання субєктом авторського або суміжного права невиправданих додаткових прибутків, місцевий господарський суд визнав обґрунтованим та достатнім розмір компенсації у вигляді 60 мінімальних заробітних плат, що складає 73080грн.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «Маша і Мєдвєдь відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» зазначило, що оскаржене рішення прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, підлягає скасуванню з огляду на наступне:

- твердження суду першої інстанції про те, що у ТОВ «Маша і Мєдвєдь» наявні виключні майнові авторські права на обєкт авторського права (аудіовізуальний твір) анімаційний серіал «Маша і Мєдвєдь» є необґрунтованим та таким що не відповідає матеріалам справи. Висновок суду щодо наявності у позивача авторського права на зображення «Маша» є таким, що був зроблений всупереч нормам матеріального права ст.ст.435,626 ч.2 ст.429 ЦК України, ст.13 ЗУ «Про авторське право і суміжні права»;

- компенсація в сумі 73080грн. є не співвідносною із сумою отриманого відповідачем прибутку та порушує положення ст.3 ЦК України, зокрема, принцип справедливості, добросовісності та розумності. Купівля позивачем десяти одиниць відповідного товару в один день, продаж якого здійснював відповідач, не може кваліфікуватися як багаторазове порушення відповідачем майнових авторських прав позивача;

- судом першої інстанції не було досліджено наданий відповідачем договір поставки №90/1 від 01.01.2010р. за яким товар, що містить зображення персонажу «Маша» був отриманий відповідачем від постачальника ФОП ОСОБА_3, а відтак і не встановлено суми отриманого відповідачем доходу.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.04.2015р. апеляційну скаргу прийнято провадження та призначено її до розгляду.

18.05.2015р. ТОВ «Маша і Мєдвєдь» подало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 07.07.2015р. апеляційного господарського суду представник ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» заявив клопотання про призначення по справі додаткової судової експертизи обєктів інтелектуальної власності та просив доручити її проведення Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру ГУМВС України в Одеській області.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 07.07.2015р. у справі №916/4424/14 призначено додаткову судову експертизу обєктів інтелектуальної власності, на вирішення якої поставлене питання: Чи є відтворенням та за якими ознаками обєкта інтелектуальної власності, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь», - персонажу «Маша» з анімаційного серіалу «Маша і Мєдвєдь», зображення, що розміщене на дитячих шкарпетках ТМ Bono арт.13-50, які знаходяться в матеріалах справи №916/4424/14.

08.07.2015р. ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» подало суду апеляційної інстанції доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначило про наступне:

- в мережі «Сільпо» дійсно реалізовувались та реалізовуються досі шкарпетки дитячі ТМ Bono арт.13-50, проте зазначені товари не містять зображень персонажів аудіовізуального твору «Маша і Мєдвєдь». Надані позивачем до позову в якості доказу фіскальні чеки містять лише вказівку на продаж якихось шкарпеток «ШкарДит Bono 13-50 Р5-7» та «ШкарДит Bono 13-50 Р9-11», в яких жодним чином не зазначено наявність на проданих товарах персонажів аудіовізуального твору «Маша і Мєдвєдь»;

- надані представниками позивача оптичні лазерні диски з фрагментами відеозйомки не можуть бути прийняті в якості належного доказу фактів купівлі-продажу спірних товарів в магазинах «Сільпо», оскільки, надані суду фрагменти відеозаписів, зафіксованих на оптичних лазерних дисках, виконані за допомогою невідомого пристрою, при цьому, ані у сторін спору, ані у суду немає можливості встановити, чи відеозапис було здійснено комплексно (одночасне поєднання зображення та звукового супроводу), без ознак монтажу (наприклад, без накладення звукового супроводу на візуальне відображення, та або суміщення різних візуальних зображень) перед здійсненням його запису на оптичні лазерні диски, надані суду в якості доказу.

03.11.2015р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/4424/14 разом з висновком №11П від 02.10.2015р. судової експертизи по матеріалам господарської справи №916/4424/14.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 09.11.2015р. поновлене апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду у судовому засіданні.

27.11.2015р. ТОВ «Маша і Мєдвєдь» подала Одеському апеляційному господарському суду письмові пояснення.

Протоколом автоматизованої зміни складу колегії суддів від 14.12.2015р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Поліщук Л.В.

Ухвалою суду апеляційної інстанції 14.12.2015р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Поліщук Л.В.) справу №916/4424/14 прийнято до провадження.

У звязку із відпусткою судді Поліщук Л.В. розпорядженням в.о. керівника апарату №47 від 13.01.2016р. призначено повторний автоматичний розподіл справи №916/4424/14. Протоколом автоматизованої зміни складу колегії суддів від 13.01.2016р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Таран С.В.

Ухвалою суду апеляційної інстанції 13.01.2016р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) справу №916/4424/14 прийнято до провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.01.2016р. викликано в судове засідання, призначене на 28.01.2016р., експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_4; зобовязано експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_4 надати суду письмові пояснення щодо висновку експертизи в частині зображень, нанесених на 4 пари дитячих шкарпеток ТМ Bono арт.13-50 (рис.5; №5,6,9,10) в контексті питання, поставленого на вирішення експерта ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.07.2015р. у справі №916/4424/14. В засідання суду, призначене на 28.01.2016р. експерт НДЕКЦ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_4 не зявилась, вимоги ухвали суду від 14.01.2016р. не виконала. Суд ухвалив розглянути справу по суті без заслуховування пояснень експерта по наданому нею висновку додаткової експертизи.

В судовому засіданні представник ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ТОВ «Маша і Мєдвєдь» заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення виходячи із наступного. Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до умов авторського замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008р. та Службового завдання №1/МиМ-Сі від 12.05.2008р. були створені аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал Маша і Мєдвєдь та одночасно всі його складові частини та елементи, в тому числі персонаж Маша.

Відповідно з п.1.3. Акту прийому-передачі робіт від 23.09.2008р. до Договору авторського замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 року Автор-виконавець (ОСОБА_5) передав виключне право на сценарій восьми серій дитячого телевізійного серіалу Маша і Мєдвєдь (Первая встреча, Весело-весело встретим Новый год, До весны не будить, Ловись, рыбка, ОСОБА_4 пришла, Позвони мне, позвони, С волками жить, Следы невиданных зверей) в повному обсязі Замовнику (ТОВ Студія АНИМАККОРД в особі Генерального директора ОСОБА_6)".

Згідно із п.3. Акту приймання фільму від 06.01.2009р. до Службового завдання №1/МиМ-С1 від 12.05.2008р. на створення аудіовізуального твору з режисером-постановщиком " винагорода Режисера-постановщика (ОСОБА_7) за належне виконання обовязків по Службовому завданню, за відчуження в повному обємі виключних прав на Фільм (серію анімаційного серіалу Маша і Мєдвєдь під робочою назвою Первая встреча) вважається одноразово покритою заробітною платою, що виплачувалась за період часу , в якому службовий твір був створений...".

08.06.2010р. між ТОВ "Маша і Мєдвєдь" (ліцензіат) та громадянином ОСОБА_5 (ліцензіар) було укладено ліцензійний договір № ЛД-1/2010 про надання права використання творів образотворчого мистецтва (виключна ліцензія), відповідно якого ліцензіар має виключні права на використання створених одноособовою творчою працею ліцензіара малюнків Маша і Мєдвєдь, які використовуються при створенні персонажів аудіовізуального твору - анімаційного серіалу Маша и Медведь, ці малюнки, а також DVD-диск із записом вказаних малюнків та першої серії анімаційного серіалу Маша и Медведь використовуються для ідентифікації предмета Договору і є його невід'ємною частиною, а ліцензіат зацікавлений у використанні зображень даних персонажів (творів) в своїй комерційній діяльності та бажає придбати на умовах Договору виключне право на використання персонажів.

Згідно із п.1.1. вказаного договору встановлено, що ліцензіар надає ліцензіату на термін дії Договору за оплачувану ліцензіатом винагороду право використання творів у встановлених Договором межах, на умовах виключної ліцензії, тобто без збереження за ліцензіаром права видачі ліцензій на використання творів способами, передбаченими Договором, іншим особам.

Відповідно до п.2.1. договору право використання творів засобами, передбаченими Договором, надаються ліцензіаром ліцензіату на території всіх країн світу, на термін з дати укладення Договору до 30.06.2025р. включно.

Згідно із п.2.2. договору ліцензіар надає ліцензіату право використовувати твори як разом, так і окремо способами, встановленими договором.

Вказаним договором також передбачено право ліцензіата видавати субліцензії без попередньої згоди ліцензіара, реєструвати твори або їх частини, назви та персонажів як торговельні марки (пункти 2.5 - 2.7 договору).

Відповідно до п.2.10 Договору №ЛД-1/2010 якщо треті особи порушують виключне право ліцензіара, а таке порушення буде зачіпати права ліцензіата, то названі особи зобов'язуються разом захищати свої права. Відмова ліцензіара від захисту своїх прав, як і його бездіяльність не є перешкодою для самостійного вжиття ліцензіатом доречних заходів захисту його прав в передбаченому законом порядку.

В абзаці третьому вступної частини Ліцензійного договору №ЛД -1/2010 від 08.06.2010р. зазначено, що Ліцензіар (ОСОБА_5) володіє винятковим правом використання створених одноосібною творчою працею малюнків Маша і Мєдвєдь, які використовуються при створенні персонажів аудіовізуального твору - анімаційного серіалу ТОВ Маша і Мєдвєдь.

Також ТОВ Студія АНІМАККОРД зазначено автором в першій серії аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу Маша і Мєдвєдь під назвою Первая встреча, а саме для сповіщення третіх осіб про свої права Товариство використало знак охорони авторського права (латинська літера "с", обведена колом).

Отже первинним власником аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу Маша і Мєдвєдь, а також його частини персонажу Маша є ТОВ Студія АНІМАККОРД на підставі виконання договорів на створення аудіовізуального твору автором-виконавцем (сценаристом) та режисером - постановником.

08.06.2010р. між ТОВ Студія Анімаккорд та ТОВ Маша і Мєдвєдь укладено Договір №010601-МиМ про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір, відповідно до пункту 1.1. якого ТОВ Маша і Мєдвєдь набуло виключних прав на аудіовізуальний твір - серіал ТОВ Маша і Мєдвєдь, основні ідентифікаційні характеристики якого передбачені Додатками, які є невід'ємними додатками до зазначеного вище Договору (п. 1.2.).

Згідно із п.2 Додатку №1 до Договору №010601-МиМ від 08.06.2010р. одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір передаються в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включно, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того чи поіменовані вказані елементи безпосередньо в таких Додатках до Договорів.

Тобто ТОВ Маша і Мєдвєдь є власником виключних прав у повному обсязі також і на персонажі аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу ТОВ Маша і Мєдвєдь, в тому числі персонаж Маша, який в силу статті 9 ЗУ Про авторське право і суміжні права охороняється як твір відповідно до цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Одеський апеляційний господарський суд у постанові від 01.12.2014р. у справі №916/1026/14 встановив такі обставини щодо особи ТОВ «Маша і Мєдвєдь» з посиланням на висновок судової експертизи, що позивач є власником виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір 8 серій мультсеріалу Маша и Медведь та його складові частини, персонаж «Маша» може використовуватись самостійно (тобто є складовою частиною твору).

Постанова Одеського апеляційного господарського суду від 01.12.2014р. у справі №916/1026/14 залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 10.02.2015р.

Таким чином, ТОВ «Маша і Мєдвєдь» є належним позивачем по даній справі, та персонаж «Маша» є окремою складовою твору, що охороняється та захищається законом.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «Маша і Мєдвєдь» посилалось на те, що 17.07.2014р., 21.07.2014р., 05.09.2014р.та 06.09.2014р особисто представником ТОВ «Маша і Мєдвєдь» в магазинах «Сільпо», в яких здійснює свою господарську діяльність ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», було придбано дитячі шкарпетки з зображенням персонажу «Маша», який є обєктом інтелектуальної власності частини аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу «Маша и Медведь», права на який належать ТОВ «Маша і Мєдвєдь», а саме:

- 17.07.2014р. у магазині «Сільпо», Французький бульвар,16 у м.Одеса, що підтверджується:

- чеком від 07.07.2014р., в якому зазначено: інформація про субєкта господарювання ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», ПН 39; назва та місцезнаходження магазину магазин «Сільпо», Французький бульвар,16; інформація про реалізований товар - найменування ШкарДитBono13-50P5-11 в кількості 1 шт.; вартість товару 20,40грн. за одиницю; номер чеку 17/438/78, каса №6; дата та час 17.07.2014р. 21:39:22 (т.1 а.с.82);

- 05.09.2014р. у магазині «Сільпо», Французький бульвар,16 у м.Одеса, що підтверджується:

- чеком від 05.09.2014р., в якому зазначено: інформація про субєкта господарювання ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», ПН 39; назва та місцезнаходження магазину магазин «Сільпо», Французький бульвар,16; інформація про реалізований товар - найменування ШкарДитBono13-50P5-7 в кількості 1 шт.; вартість товару 20,40грн. за одиницю; номер чеку 12/443/368, каса №3; дата та час 05.09.2014р. 16:46:16 (т.1 а.с.83);

- чеком «Приватбанку», в якому зазначено: ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», касса 3, Одеса Французький бульвар, 16; - оплата, сума 20,40грн.; дата та час 05.09.2014р., 16:46:24 (т.1 а.с.84);

- 05.09.2014р. у магазині «Сільпо», Французький бульвар,16 у м.Одеса, що підтверджується:

- чеком від 05.09.2014р., в якому зазначено: інформація про субєкта господарювання ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», ПН 39; назва та місцезнаходження магазину магазин «Сільпо», Французький бульвар,16; інформація про реалізований товар - найменування ШкарДитBono13-50P5-11 в кількості 1 шт.; вартість товару 20,40грн. за одиницю; номер чеку 13/409/271, каса №4; дата та час 05.09.2014р. 17:03:38 (т.1 а.с.85);

- чеком «Приватбанку», в якому зазначено: ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», касса 4, Одеса Французький бульвар, 16; - оплата, сума 20,40грн.; дата та час 05.09.2014р., 17:01:49 (т.1 а.с.86)

- 05.09.2014р. у магазині «Сільпо», Французький бульвар,16 у м.Одеса, що підтверджується:

- чеком від 05.09.2014р., в якому зазначено: інформація про субєкта господарювання ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», ПН 39; назва та місцезнаходження магазину магазин «Сільпо», Французький бульвар,16; інформація про реалізований товар - найменування ШкарДитBono13-50P5-11 в кількості 1 шт.; вартість товару 20,40грн. за одиницю; номер чеку 15/450/79, каса №8; дата та час 05.09.2014р. 16:58:06 (т.1 а.с.87);

- чеком «Приватбанку», в якому зазначено: ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», касса 8, Одеса Французький бульвар, 16; - оплата, сума 20,40грн.; дата та час 05.09.2014р., 16:56:36 (т.1 а.с.88)

- 06.09.2014р. у магазині «Сільпо», по пр.Маршала Жукова,2 у м.Одеса, що підтверджується:

- чеком від 06.09.2014р., в якому зазначено: інформація про субєкта господарювання ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», ПН 39; назва та місцезнаходження магазину магазин «Сільпо», пр. Маршала Жукова,2; інформація про реалізований товар - найменування ШкарДитBono13-50P5-11 в кількості 1 шт.; вартість товару 20,40грн. за одиницю; номер чеку 47/483/249, каса №12; дата та час 06.09.2014р. 16:28:44 (т.1 а.с.89);

- чеком «Приватбанку», в якому зазначено: ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», каса 12, ОСОБА_1 пр.Маршала Жукова,2; - оплата, сума 20,40грн.; дата та час 06.09.2014р., 16:27:40 (т.1 а.с.90)

- 06.09.2014р. у магазині «Сільпо», Французький бульвар,16 у м.Одеса, що підтверджується:

- чеком від 06.09.2014р., в якому зазначено: інформація про субєкта господарювання ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», ПН 39; назва та місцезнаходження магазину магазин «Сільпо», Французький бульвар,16; інформація про реалізований товар - найменування ШкарДитBono13-50P5-11 в кількості 1 шт.; вартість товару 20,40грн. за одиницю; номер чеку 15/451/79, каса №8; дата та час 06.09.2014р. 14:38:26 (т.1 а.с.91);

- 06.09.2014р. у магазині «Сільпо», Французький бульвар,16 у м.Одеса, що підтверджується:

- чеком від 06.09.2014р., в якому зазначено: інформація про субєкта господарювання ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», ПН 39; назва та місцезнаходження магазину магазин «Сільпо», Французький бульвар,16; інформація про реалізований товар - найменування ШкарДитBono13-50P5-11 в кількості 1 шт.; вартість товару 20,40грн. за одиницю; номер чеку 17/542/79, каса №6; дата та час 06.09.2014р. 14:33:04 (т.1 а.с.92);

- 06.09.2014р. у магазині «Сільпо», по пр.Маршала Жукова,2 у м.Одеса, що підтверджується:

- чеком від 06.09.2014р., в якому зазначено: інформація про субєкта господарювання ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», ПН 39; назва та місцезнаходження магазину магазин «Сільпо», пр. Маршала Жукова,2; інформація про реалізований товар - найменування ШкарДитBono13-50P5-11 в кількості 1 шт.; вартість товару 20,40грн. за одиницю; номер чеку 51/462/238, каса №16; дата та час 06.09.2014р. 16:44:24 (т.1 а.с.93);

- чеком «Приватбанку», в якому зазначено: ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», каса 16, ОСОБА_1 пр.Маршала Жукова,2; - оплата, сума 20,40грн.; дата та час 06.09.2014р., 16:44:14 (т.1 а.с.94)

- 06.09.2014р. у магазині «Сільпо», по пр. Марашала Жукова,2 у м.Одеса, що підтверджується:

- чеком від 06.09.2014р., в якому зазначено: інформація про субєкта господарювання ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», ПН 39; назва та місцезнаходження магазину магазин «Сільпо», пр. Маршала Жукова,2; інформація про реалізований товар - найменування ШкарДитBono13-50P5-11 в кількості 1 шт.; вартість товару 20,40грн. за одиницю; номер чеку 44/516/305, каса №9; дата та час 06.09.2014р. 16:38:34 (т.1 а.с.95);

- чеком «Приватбанку», в якому зазначено: ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», каса 9, ОСОБА_1 пр.Маршала Жукова,2; - оплата, сума 20,40грн.; дата та час 06.09.2014р., 16:38:15 (т.1 а.с.96)

- 21.07.2014р. у магазині «Сільпо», по вул.Черняховського,1 у м.Одеса, що підтверджується:

- чеком від 21.07.2014р., в якому зазначено: інформація про субєкта господарювання ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», ПН 39; назва та місцезнаходження магазину магазин «Сільпо», вул.Черняховського,1; інформація про реалізований товар - найменування ШкарДитBono13-50P5-11 в кількості 1 шт.; вартість товару 20,40грн. за одиницю; номер чеку 9/361/253, каса №1; дата та час 21.07.2014р. 17:50:22 (т.1 а.с.97);

- чеком «Приватбанку», в якому зазначено: ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», каса 1, ОСОБА_1 вул.Черняховського,1; - оплата, сума 20,40грн.; дата та час 21.07.2014р., 17:49:38 (т.1 а.с.98).

13.03.2014р., за клопотанням ТОВ «Маша і Мєдвєдь», місцевим господарським судом було залучено до матеріалів справи диски для лазерних систем зчитування з відеофіксаціями фактів продажу контрафактних товарів 17.07.2014р, 21.07.2014р., 05.09.2014р. та 06.09.2014р. (т.2 а.с.26,27).

Відтак, на думку позивача, факт незаконного продажу дитячих шкарпеток із зображеннями Маша у кількості 10 штук підтверджений матеріалами справи.

11.09.2014р. ТОВом «Маша і Мєдвєдь» було направлено лист на адресу ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» (м.Одеса, Французький бульвар, 16 с/м «Сільпо») щодо припинення порушення авторського права та мирового врегулювання спору, який був отриманий відповідачем 12.09.2014р. об 11:35, відповідно до квитанції курєрських послуг №442101.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.12.2014р. по справі №916/4424/14 було призначено судову експертизу обєктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено Львівському науково-дослідного інститут судових експертиз. На вирішення експерта поставлене наступне питання: чи містить зображення, розміщене на товарі "ШкарДитBono13-50", риси складової частини аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу "Маша і Медведь" персонажу "Маша", авторське право на яку належить ТОВ "Маша і Мєдвєдь", визначивши які саме риси є тотожними, а які відмінними?

Так, згідно з висновком судової експертизи обєктів інтелектуальної власності № 57 від 09.02.2015р., складеного експертом за результатами проведення експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Одеської області від 09.12.2014р. по справі №916/4424/14, зображення дівчинки на товарі під назвою «ШкарДитBono» (дитячих шкарпеток «Bono») придбаний в мережі магазинів «Сільпо", є використанням (шляхом відтворення) зображення персонажу «Маша» із мультиплікаційного серіалу «Маша і Мєдвєдь».

Під час дослідження дисків для лазерних систем зчитування (т.2 а.с.76-77) з відеофіксацією фактів продажу дитячих шкарпеток з зображенням персонажу «Маша» у магазинах Сільпо по вул.Черняховського,1, Французький бульвар,16 та пр.Маршала Жукова,2 судом апеляційної інстанції встановлено, що факти продажу дитячих шкарпеток (10 фактів) підтверджується даними відеозаписами.

Разом з цим, ухвалою суду апеляційної інстанції від 07.07.2015р. у справі №916/4424/14 призначено додаткову судову експертизу обєктів інтелектуальної власності, на вирішення якої поставлене питання: Чи є відтворенням та за якими ознаками обєкта інтелектуальної власності, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь», - персонажу «Маша» з анімаційного серіалу «Маша і Мєдвєдь», зображення, що розміщене на дитячих шкарпетках ТМ Bono арт.13-50, які знаходяться в матеріалах справи №916/4424/14.

Відповідно до висновку №11П від 02.10.2015р. судової експертизи по матеріалам господарської справи №916/4424/14:

- зображення нанесені на 4 пари дитячих шкарпеток ТМ Вопо арт. 13-50 (див. рисунок 5; №№1-4) є відтворенням персонажу «Маша» з анімаційного серіалу(аудіовізуального твору) «Маша и Медведь» 8 серія(кадр 6/13/6:55) об'єкта інтелектуальної власності, права на який належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь»;

- зображення нанесені на 4 пари дитячих шкарпеток ТМ Вопо арт. 13-50 (див. рисунок 5; №5,6,9,10) є відтворенням персонажу «Маша» зображеного на двох поліграфічних вкладках до ліцензійних дисків з аудіовізуальним твором «Маша і Мєдвєдь» об'єкта інтелектуальної власності, права на який належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь»;

- зображення нанесені на 2 пари дитячих шкарпеток ТМ Вопо арт. 13-50 (див. рисунок 5; №7,8) не являються відтворенням зображення персонажу «Маша» на аркуші паперу: «Копія 3 сторінки Керівництва по стилю «Styleguide classic Маша и Медведь»-«Описание мультфильма» об'єкта інтелектуальної власності, права на який належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь».

З урахуванням встановлених обставин та оцінивши висновки первинної та додаткової експертизи за правилами ст.ст.41-43 ГПК України, колегія суддів вважає доведеним 8 фактів продажу відповідачем товару - дитячих шкарпеток «ТМ Вопо арт. 13-50», на якому відтворене зображення персонажу «Маша» з мультсеріалу «Маша и Медведь», права на який як обєкт інтелектуальної власності належать ТОВ «Маша і Мєдвєдь».

Колегія суддів погоджується з висновком додаткової експертизи щодо того, що зображення нанесені на 2 пари дитячих шкарпеток ТМ Вопо арт. 13-50 (див. рисунок 5; №7,8) не являються відтворенням зображення персонажу «Маша» на аркуші паперу: «Копія 3 сторінки Керівництва по стилю «Styleguide classic Маша и Медведь»-«Описание мультфильма» об'єкта інтелектуальної власності, права на який належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь».

На спростування обґрунтованості в цій частині висновку додаткової експертизи ТОВ «Маша і Мєдвєдь» не надано будь-яких переконливих пояснень та доказів.

Шкарпетки дитячі «ТМ Вопо арт. 13-50», щодо зображення персонажу «Маша» на яких експертом наданий негативний висновок, були придбані в мережі магазинів «Сільпо» у м.Одеса 05.09.2014р. та 06.09.2014р.

Інші 8 фактів продажу товару мали місце у період з 17.07.2014р. по 06.09.2014р.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (ч.ч. 2-4 ст. 426 ЦК України).

Згідно із ст.435 ЦК України первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.441 ЦК України використанням твору є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі. Згідно із ст.1 ЗУ Про авторське право і суміжна права аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Частиною 1 статті 8 названого Закону до обєктів авторського права віднесено твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема аудіовізуальні твори.

Відповідно до ст. 9 ЗУ Про авторське право і суміжні права частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону.

Статтею 443 Цивільного кодексу України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно із ст.440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.15 ЗУ Про авторське право і суміжні права до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.

Відповідно до ч.1 ст.31 ЗУ Про авторське право і суміжні права автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Частиною 1 статті 52 Закону України Про авторське право і суміжні права встановлено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Пункт 29 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності містить наступні розяснення: з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач, зокрема, повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем; 2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правомірність звернення ТОВ Маша і Мєдвєдь до суду з відповідним позовом, відсутності жодних доказів, які б свідчили про наявність у відповідача правових підстав для використання частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу Маша и Медведь персонажу Маша та про порушення відповідачем виключних авторських прав позивача, оскільки на підтвердження наявності у позивача виключного права інтелектуальної власності на аудіовізуальний твір (серіал Маша и Медведь) останній надав суду першої інстанції авторський договір замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 р. з додатками, укладений між ТОВ Студія „Анімакорд (Замовник) та ОСОБА_5 (Автор-виконувач), згідно якого останній зобовязався створити і передати Замовнику сценарій 8 серій дитячого серіалу „Маша и Медведь; додаток № 1 до Договору - технічне замовлення на розробку сценарію анімаційного дитячого серіалу „Маша и Медведь; додаток №2 до договору ОК-2/2008 від 01.04.2008р. щодо вартості робіт; акт здачі-приймання від 23.09.2008р. до Договору ОК-2/2008 від 01.04.2008р., згідно якого Автор-виконувач передав, а Замовник прийняв, у відповідності до умов названого авторського договору, сценарій восьми серій, а також виключне право на цей сценарій; службове завдання №1/МиМ-С1 з додатками на створення аудіовізуального твору з режисером-постановником від 12.05.2008р., згідно якого ТОВ Студія „Анімакорд доручило режисеру-постановнику ОСОБА_7 в рамках виконання службового завдання створити авторським трудом творчого колективу службовий аудіовізуальний анімаційний твір серію анімаційного серіалу „Маша и Медведь під робочою назвою „Первая встреча; додаток № 1 до службового завдання Сценарій серії „Первая встреча анімаційного серіалу „Маша и Медведь; додаток № 2 до службового завдання календарно-постановочний план виробництва серії під попередньою назвою „Первая встреча; акт приймання фільму, відповідно до службового завдання № 1/МиМ-Сі від 12.05.2008р., згідно якого ОСОБА_7 створив та передав ТОВ Студія „Анімакорд анімаційний фільм; договір №010601-МиМ від 08.06.2010р. про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір серіал „Маша и Медведь, укладений між ТОВ Студія „Анімакорд (Правоволоділець) та ТОВ „Маша и „Медведь (Правонабувач), згідно умов якого останньому в повному обсязі передане виключне право на аудіовізуальний твір (8 серій) серіал „Маша и Медведь. При цьому, пунктом 2 Додатку №1 до Договору №010601-МиМ від 08.06.2010 р. передбачено, що одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір Правоволоділець передає Правонабувачу в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включаючи, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того, чи поіменовані вказані елементи безпосередньо в Додатках до договору №010601-МиМ.

Суд першої інстанції під час розгляду справи дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, оскільки обґрунтованим та достатнім є розмір компенсації у вигляді 60 мінімальних заробітних плат, що складає 73080грн.

В частині обґрунтованості стягнення з відповідача оскарженим рішенням компенсації у розмірі саме 73080грн. колегія суддів зазначає наступне.

Порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом України, законом чи договором (ст.431 ЦК України).

Відповідно до п. г ч.1, п г ч.2 ст.52 ЗУ Про авторське право і суміжні права при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат,замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

В обґрунтування розміру компенсації у сумі 292320грн. позивач зазначає, що відповідач свідомо та умисно виставив контрафактний товар на продаж, не звернувшись при цьому до позивача ні за офіційною інформацією про поставлений товар, ні за дозволом на його реалізацію. При цьому, відповідач зобовязаний при прийманні товару до реалізації перевіряти останній на предмет відповідності вимогам чинного законодавства України. Відповідач реалізовує товар у магазинах мережі Сільпо, торгівельний потік у яких великий, що впливає на масштаби закупівель товару для реалізації. Позивачем понесені передбачувані збитки у вигляді неотримання суми ліцензійного платежу від виробника контрафактного товару. При цьому якість продукції з використанням персонажу Маша має бути найвищої якості для підтримання високого іміджу ТОВ Маша і Мєдвєдь та інтересу до однойменного аудіовізуального твору. Якість проданого в магазині відповідача товару є низькою і позивач ніколи не надав би ліцензію (дозволу) на виробництво і продаж товару такої низької якості.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного перегляду справи, що ТОВ ФОЗЗІ-ФУД шляхом незаконного розповсюдження дитячих шкарпеток з зображенням персонажу Маша, який є самостійною складовою частиною аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу Маша и Медведь, порушило належні ТОВ Маша і Мєдвєдь виключні права на використання зображення названого персонажу, у звязку з чим на думку колегії суддів позивач обґрунтовано вимагає стягнення з відповідача компенсації за допущене порушення прав інтелектуальної власності.

Вищий господарський суд України у п.51.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності зазначив, що у визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

Відповідно до розяснень, які містяться в оглядовому листі Вищого господарського суду України №01-06/417/2012 від 04.04.2012р. Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об'єкти інтелектуальної власності (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України) приписи Цивільного кодексу України та Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених статтею 52 Закону.

Суд апеляційної інстанції враховує при визначенні розміру компенсації конкретні обставини даної справи, а саме реалізацію товару з незаконним використанням зображення персонажу «Маша» в мережі магазинів «Сільпо» м.Одеси.

Така позиція узгоджується з розясненнями, наданими Вищим господарським судом України у п.51.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності, за змістом яких розмір компенсації визначається судом виходячи з сукупності будь-яких конкретних обставин справи, щодо яких суд убачає їх істотність для вирішення спору.

Враховуючи встановлення обставини багаторазового та тривалого порушення ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» (8) виключних майнових авторських прав ТОВ «Маша і Мєдвєдь» у спосіб розповсюдження дитячих шкарпеток, на яких міститься зображення персонажу Маша у магазинах «Сільпо» (по вул.Черняховського, 1, Французький бульвар,16, пр.Маршала Жукова,2 у м.Одеса), з метою застосування судом компенсаційних заходів на захист порушеного права ТОВ «Маша і Мєдвєдь», виходячи із засад справедливості, добросовісності, розумності, суд апеляційної інстанції вважає, що позовні вимоги ТОВ «Маша і Мєдвєдь» про стягнення компенсації підлягають частковому задоволенню на підставі ст.52 ЗУ Про авторське право і суміжні права - по 15 мінімальних заробітних плат за кожне встановлене порушення (8), тобто 146160грн., що відповідає обсягу порушення (120 мінімальних заробітних плат по 1218грн).

Стягуючи з відповідача компенсацію у вищезазначеному розмірі, суд апеляційної інстанції враховує характер допущеного порушення та те, що мережа магазинів «Сільпо» є доволі розповсюдженою, магазини розташовані майже по всьому місту, в них спостерігається великий торговельний потік людей.

При визначенні розміру компенсації, яка підлягає стягненню з ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» та користь ТОВ «Маша і Мєдведь» колегією суддів враховується позиція Верховного суду України ,викладена у постанові від 11.11.2015р. справі №910/29116/14, в якій, зокрема, зазначено, що за змістом положень ст.440 ЦК України та ч.3 ст.15 ЗУ «Про авторське право та суміжні права» майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом. Статтею 445 ЦК передбачено право автора на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом. Використання твору без дозволу уповноваженої особи та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, передбаченим п. "а" ст.50 ЗУ «Про авторське право та суміжні права». Згідно зі ст. 52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» при порушенні будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених ст. 50 цього Закону, суб'єкти авторського права (і відповідно особи, які представляють їх інтереси) мають право подавати позови про виплату компенсації, а суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. В абз. 9 ч. 2 ст. 52 Закону України Про авторське право і суміжні права зазначено, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пп. "г" п. 2 ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача. Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про авторське право і суміжні права»об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема, аудіовізуальні твори. Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського права та/або суміжних прав становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у виді стягнення компенсації. Кожний суб'єкт авторського права при порушенні цього права, в тому числі на один твір, має право на компенсацію в розмірі, не менше 10 мінімальних заробітних плат.

Доводи апеляційної скарги ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» (з урахуванням доповнень до апеляційної скарги від 08.07.2015р.) колегія суддів відхиляє з огляду наступного.

В апеляційній скарзі, ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД», насамперед посилається на недоведеність наявності у ТОВ «Маша і Мєдвєдь» виключних майнових авторських прав на обєкт авторського права (аудіовізуальний твір) анімаційний серіал «Маша і Мєдвєдь».

Разом з цим, Одеський апеляційний господарський суд у постанові від 01.12.2014р. у справі №916/1026/14 встановив такі обставини щодо особи ТОВ «Маша і Мєдвєдь» з посиланням на висновок судової експертизи, що позивач є власником виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір 8 серій мультсеріалу Маша и Медведь та його складові частини, персонаж «Маша» може використовуватись самостійно (тобто є складовою частиною твору).

Також колегія суддів відхиляє посилання відповідача на те, що стягнута судом першої інстанції з ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» на користь ТОВ «Маша і Мєдвєдь» сума компенсації у розмірі 73080грн. є не співвідносною із сумою отриманого відповідачем прибутку, оскільки приписи Цивільного кодексу України та Закону України «Про авторське право і суміжні права» не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» (від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат).

Посилання на те, що позивачем не доведений факт реалізації відповідачем саме шкарпеток дитячих із зображенням персонажу «Маша», спростовуються записами на дисках для лазерних систем зчитування (т.2 а.с. 76-77) з відеофіксаціями фактів продажу контрафактних товарів, здійснених представником ТОВ «Маша і Мєдвєдь» в магазинах «Сільпо»; відеофіксації були досліджені судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 07.07.2015р. шляхом їх перегляду.

Не заслуговують на увагу також і доводи ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» про те, що надані ТОВ «Маша і Мєдвєдь» відеозаписи не можуть бути належним доказом на підтвердження факту реалізації дитячих шкарпеток з зображенням персонажу «Маша», так як скаржником не надано жодних доказів, які б доводили той факт, що вищезазначені відеозаписи містять ознаки монтажу, іншого втручання або спотворення, тобто є припущенням.

Колегія суддів констатує, що при викладенні своєї правової позиції по даній справі скаржник вдався до суперечливих тверджень: у первісно поданій апеляційній скарзі ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» зазначало, що судом першої інстанції не було досліджено наданий відповідачем договір поставки №90/1 від 01.01.2010р. за яким товар, що містить зображення персонажу «Маша», був отриманий відповідачем від постачальника ФОП ОСОБА_3, в той час як в доповненнях до апеляційної скарги від 08.07.2015р. скаржник зазначає, що в мережі «Сільпо» дійсно реалізовувались та реалізовуються досі шкарпетки дитячі ТМ Bono арт.13-50, проте зазначені товари не містять зображень персонажів аудіовізуального твору «Маша і Мєдвєдь».

Твердження ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» про недослідження судом першої інстанції договору поставки №90/1 від 01.01.2010р. за яким товар, що містить зображення персонажу «Маша» був отриманий відповідачем від постачальника ФОП ОСОБА_3, а відтак і не встановлено суми отриманого відповідачем доходу, також не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до розяснень, які містяться у п.44 Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 04.06.2010р. «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» особа, яка розповсюджує об'єкти авторського права і (або) суміжних прав без дозволу суб'єкта такого права, несе відповідальність за порушення виключних прав на цей твір і в тому випадку, коли контрафактну продукцію нею отримано за договорами з третіми особами, а отже незалежно від розміру отриманого прибутку ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» несе відповідальність за порушення авторських прав ТОВ «Маша і Мєдвєдь».

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції змінює рішення господарського суду Одеської області від 30.03.2015р. у справі №916/4424/14 з прийняттям рішення про часткове задоволення позовних вимог - стягнення з ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» на користь ТОВ «Маша і Мєдвєдь» компенсації у розмірі 146160грн, оскільки має місце неправильне застосування норми ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» судом першої інстанції внаслідок невірного визнання 10 (замість 8 фактів) продажу товару на суму 204грн., а отже фактів вчинення порушення авторського права, а також невідповідність розміру визначеної судом компенсації обсягу порушень.

В іншій частині позовних вимог про стягнення компенсації (в частині стягнення 146160грн.) апеляційний господарський суд відмовляє у їх задоволенні як необґрунтованих.

Витрати по сплаті судового збору в суді першої інстанції (5846,40грн.) покладаються на ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» з їх відшкодуванням ТОВ «Маша і Мєдвєдь» на підставі ст.ст.49,105 ГПК України пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Апеляційний господарський суд за відсутності в матеріалах справи доказів щодо вартості проведення судової експертизи та її оплати ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» наразі не вирішує питання розподілу відповідних судових витрат, проте відповідач вправі звернутись до Одеського апеляційного господарського суду в порядку ст.88 ГПК України із заявою про прийняття додаткової постанови з наданням відповідних доказів проведення оплати вартості судової експертизи.

Керуючись ст.ст.49,99,101-105 ГПК України, колегія суддів ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОЗЗІ-ФУД» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 30.03.2015р. змінити, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОЗЗІ-ФУД» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь» 146160грн. компенсації, 2923,20грн. судового збору.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.».

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 02.02 .2015р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.