ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2016 р.Справа № 915/1465/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В.Поліщук,

суддів М.А.Мишкіної, В.Б.Туренко,

(на підставі розпорядження в.о. керівника апарату про повторний автоматичний розподіл справи від 15.12.2015р. №940 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.12.2015р.)

при секретарі судового засідання - А.А.Земляк,

за участю представників сторін:

від прокуратури: І.П.Закернична,

від позивача: І.М.Романенко, С.А. С.А.Корованенко,

від відповідача: І.О.Войтенкова,

від ФОП ОСОБА_5: не з'явився,

від ФОП ОСОБА_7: ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації

на рішення господарського суду Миколаївської області від 22.10.2015 р.

у справі №915/1465/15

за позовом Державного підприємства "Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Фізична особа-підприємець ОСОБА_5

2) Фізична особа-підприємець ОСОБА_7

за участю прокуратури Миколаївської області

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 18-ріш від 29.05.2015 року,

встановив:

Державне підприємство "Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" звернулося з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №18-ріш від 29.05.2015 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відділенням неправомірно прийнято оскаржуване рішення, оскільки інформація, що була розміщена на сайті ДП "Миколаївстандартметрологія" з питань метрології під назвою "Використання результатів вимірювань при періодичних перевірках (обстеженнях) димоходів, вентиляційних каналів, газоходів та вентиляційних систем за умови обов'язкової атестації лабораторій, які проводять вимірювання", розміщувалась у відповідності до статуту підприємства з метою забезпечення єдності вимірювань у м. Миколаєві та Миколаївській області для захисту громадян від наслідків недостовірних відомостей вимірювань (в даному випадку це вимірювання нормованих показників кратності повітрообміну та тяги під час проведення суб'єктами господарювання перевірок (обстежень) димових та вентиляційних каналів у газифікованих приміщеннях, які зазначаються суб'єктами господарювання в актах перевірки (обстеження) димових та вентиляційних каналів на підтвердження безпечності експлуатації газових приладів). На підставі актів перевірки (обстеження) димових та вентиляційних каналів суб'єктів господарювання (в яких зазначаються результати вимірювань: кратність повітрообміну, тяга) у відповідності до вимог п. 4.5.15 Правил безпеки газопостачання ПАТ "Миколаївгаз" приймає рішення про можливість експлуатації газових приладів (пуск газу перевіреним споживачам), тобто теж несе відповідальність за достовірність результатів вимірювань, що зазначені в актах. Отже, розміщення на сайті інформації не є актом (рішенням, наказом, розпорядженням, тощо), наданням письмових чи усних вказівок, укладенням угоди або будь-якою іншою дією чи бездіяльністю органів влади, тобто не є антиконкурентними діями. Позивач також зазначав, що "Миколаївстандартметрологія" є територіальним (регіональним) органом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України в Миколаївській області з питань атестації у державній метрологічній системі калібрувальних і вимірювальних лабораторій, що розташоване в Миколаївській області, тобто не є центральним органом виконавчої влади, а ні місцевим органом виконавчої влади, а є державним комерційним підприємством.

У відзиві на позов відповідач просив суд відмовити в його задоволенні, рішення комітету залишити без змін з посиланням на те, що визначені в ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" правові підстави для визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділу відсутні, позивач в обґрунтування свої позовних вимог не надав належних та допустимих доказів на спростування висновків, викладених в оскаржуваному рішенні.

Рішенням господарського суду Миколаївської області в позові відмовлено з посиланням на те, що дії Державного підприємства "Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", вчинені як територіальним (регіональним) органом центрального органу виконавчої влади у сфері метрології в Миколаївській області з атестації на проведення вимірювань, що належить до державного метрологічного контролю, які полягають у поширенні на своєму сайті (ncsms.com.ua) інформації про необхідність залучення до проведення робіт з перевірок і обстежень димових та вентиляційних каналів спеціалізованих організацій, які крім відповідних Дозволів на проведення таких робіт повинні мати ще й свідоцтво про атестацію на право проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду, що не відповідає законодавству, та має своїм наслідком можливість усунення з ринку прочищення, обстеження димових та вентиляційних каналів в газифікованих приміщеннях таких суб'єктів господарювання, які таких свідоцтв не одержували, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.3 ст. 50, ч. 1 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді дій органу влади, що можуть призвести до обмеження конкуренції.

Не погодившись з рішенням суду, позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з'ясування судом обставин справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи. В апеляційній скарзі та доповненнях до неї скаржник вказав на те, що рішення відповідача порушує приписи Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та має своїм наслідком незахищеність громадян від наслідків недостовірних вимірювань у сфері захисту життя та здоров'я громадян (безпека газопостачання). Інформація надана позивачем у межах повноважень, оскільки у відповідності до п.3.2 та п.3.2.4 статуту підприємства, що затверджений Мінекономрозвитку України 16.07.2013, до повноважень позивача належить надання підприємствам, установам, організаціям і громадянам інформаційно-консультаційних послуг у сфері метрології, а також інформування через засоби масової інформації споживачів щодо забезпечення та реалізації прав споживачів у межах законодавства. В разі виникнення спору з приводу роз'яснення позивачем норм законодавства з метрології, протилежна сторона має право звернутись за роз'ясненням до Мінекономрозвитку України, який є Центральним органом виконавчої влади у сфері метрології (ЦОВМ). В інформації, розміщеної на сайті, мова йшла про те, що вимірювання показників кратності повітрообміну та тяги під час проведення суб'єктами господарювання перевірок (обстежень) димових та вентиляційних каналів у газифікованих приміщеннях, які зазначаються суб'єктами господарювання в актах перевірки (обстеження) димових та вентиляційних каналів на підтвердження безпечності газопостачання (у сфері державного метрологічного нагляду - забезпечення захисту життя та здоров'я громадян), повинні виконуватись атестованою вимірювальною лабораторією. Вказана інформація стосується не лише житлових будинків, але й котелень, промислових, сільськогосподарських підприємств, тощо, які становлять об'єкти підвищеної небезпеки. Скаржник також зазначив, що судом при винесенні оскаржуваного рішення не застосовано норми матеріального права, а саме ст.ст. 10, 20, 22 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", які стосуються проведення вимірювань у сфері державного метрологічного нагляду лише в атестованій вимірювальній лабораторії, та неправильно застосовано ч. 1 ст.15 , п.3 та ст.ст.50,59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Крім того, позивач відноситься до органів адміністративно- господарського управління та контролю, оскільки є суб'єктом господарювання, який виконує функцію контролю в межах делегованих йому повноважень Мінекономрозвитку України, а тому висновок суду про те, що позивач є органом влади, є помилковим.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив суд рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з посиланням на те, що позивач не довів тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог про визнання недійсним рішення адміністративної колегії від 29.05.2015р. №18-ріш.

В суді апеляційної інстанції від прокуратури Миколаївської області надійшла заява про вступ у справу на підставі ст. 29 ГПК України та ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

У письмових поясненнях заступник прокурора Миколаївської області підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати, позов задовольнити.

Треті особи просили рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на помилковість доводів позивача.

В судовому засіданні 17.12.2015р. оголошувалась перерва до 28.01.2016р.

Заслухавши представників сторін, прокуратури та третіх осіб, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, доповнення до неї та заперечення на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 29.05.2015 року адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи №1-26.215/01-2015 прийнято рішення № 18-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", відповідно до якого:

-визнано, що дії ДП "Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" як територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади у сфері метрології в Миколаївській області з атестації на проведення вимірювань, яка належить до державного метрологічного контролю, які полягають у поширенні, зокрема на власному сайті (ncsms.com.ua), інформації про необхідність залучення до проведення роботи з перевірок та обстеження димових та вентиляційних каналів спеціалізованих організацій, які крім відповідних дозволів на проведення таких робіт, повинні мати ще й свідоцтво про атестацію на право проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду, що не відповідає законодавству та має своїм наслідком можливість усунення з ринку прочищення, обстеження димових та вентиляційних каналів в газифікованих приміщеннях тих суб'єктів господарювання, які таких свідоцтв не одержали, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50, частини першої статті 15 Закону України 2015 "Про захист економічної конкуренції", у вигляді дій органу влади, що можуть призвести до обмеження конкуренції;

- зобов'язано ДП "Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" припинити порушення, вказане у пункті 1 цього рішення, шляхом розповсюдження на власному офіційному сайті (ncsms.com.ua) інформації, яка в повній мірі відповідає законодавству, зокрема, щодо відсутності в законодавстві норм, щодо обов'язковості створення та атестації вимірювальних лабораторій для здійснення діяльності з надання послуг обстеження та перевірки димових та вентиляційних каналів у газифікованих приміщеннях;

- зобов'язано ДП "Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" оприлюднити за власні кошти пункти 1, 2 резолютивної частини цього рішення в офіційному друкованому виданні Миколаївської міської ради, а саме - газеті "Рідне Прибужжя", протягом двох місяців з дня його отримання з наданням протягом 5 днів до територіального відділення підтверджуючих документів про оприлюднення.

В рішенні відповідач зазначив, що підставою для початку розгляду справи були звернення до відділення суб'єктів господарювання ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_7 У зверненнях скаржники вказали на те, що ДП "Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" необґрунтовано вимагає створити та атестувати вимірювальну лабораторію для можливості здійснення діяльності з перевірки та обслуговування димових та вентиляційних каналів у газифікованих приміщеннях з документальним оформленням результатів їх діяльності, чим створює перешкоди для їх господарської діяльності та фактично усунуло скаржників з ринку, у зв'язку з чим в діях позивача наявні ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Розглянувши справу, відповідачем встановлено, що з літа 2014 року ПАТ "Миколаївгаз" не приймало від скаржників та організацій, на замовлення яких вони надавали послуги з періодичної перевірки димових та вентеляційних каналів, складені ними акти, якими засвідчено виконання робіт з перевірки димовентеляційних каналів. В обґрунтування відмови в прийнятті актів товариство зазначило, що зазначені суб'єкти господарювання відсутні у переліку вимірювальних лабораторій, атестованих на проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду - забезпечення захисту життя та здоров'я громадян (під час обстеження димових і вентиляційних каналів в газифікованих приміщеннях житлових і громадських будинків, промислових і сільськогосподарських підприємств, котелень, підприємств житлово-комунального і побутового обслуговування). Цей перелік товариство одержало від ДП "Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", як додаток до листа. Лист було надіслано товариству на його ж звернення, в якому товариство вказало на те, що відповідно до вимог ПБСГУ НПАО п. 4.5.27, робітники СПГГ при проведенні технічного обслуговування газового обладнання перевіряють наявність документів з перевірки димових та вентиляційних каналів, у зв'язку з чим просить надати інформацію про атестовані вимірювальні лабораторії, які атестовані на проведення вимірювань в сфері поширення державного метрологічного нагляду при періодичних перевірках (обстеженнях) димових каналів, вентиляційних каналів, газоходів та вентиляційних систем. Після вказаного звернення, позивач направив на адресу ПАТ "Миколаївгаз" вказаний перелік. При розгляді справи відповідачем також виявлено, що 13.08.2013 р. позивачем на офіційному сайті розміщено інформацію, якою позивач доводить до відома, що оскільки згідно з п. 4.5.23, п. 4.6.31 Правил безпеки систем газопостачання України, контроль за проведенням перевірок стану димових, вентиляційних каналів, газоходів та вентиляційних систем з метою визначення їх придатності для подальшої експлуатації, покладається на житлово-комунальні організації, незалежно від відомчої належності, керівників та власників промислових і сільськогосподарських підприємств, підприємств комунально-побутового обслуговування виробничого характеру, то до виконання цих перевірок необхідно залучати спеціалізовані організації, які, крім відповідних дозволів на проведення таких робіт, повинні мати свідоцтво про атестацію на право проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду. Свідоцтво засвідчує, що атестована організація чи її окремий підрозділ (вимірювальна лабораторія) є правочинною та може виконувати конкретний вид метрологічних робіт. ДП "Миколаївстандартметрологія" є органом з атестації вимірювальних лабораторій, роботи з атестації вимірювальних лабораторій проводить відділ, який розташований за адресою: 54029, м. Миколаїв, вул. Бузника. 5, к. 11, тел. (0512) 24-11-87. Начальник відділу атестації лабораторій 3.1. Карпова (роздруковане та залучено до матеріалів справи). Таким чином, позивач, як територіальний орган центрального органу виконавчої влади у сфері метрології, уповноважений на проведення атестацій вимірювальних лабораторій, поширивши на своєму офіційному сайті інформацію про необхідність залучення до проведення робіт з перевірок і обстежень димових та вентиляційних каналів спеціалізованих організацій, які, крім відповідних дозволів на проведення таких робіт, повинні мати свідоцтво про атестацію на право проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду, довів до відома усіх зацікавлених осіб, які зверталися чи могли звертатися за відповідною інформацією на цей сайт, яка чітко орієнтувала їх на те, що співпрацювати, у межах дотримання законодавства, слід лише з тими організаціями, які мають свідоцтва про атестацію на право проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду.

Зважаючи на вищезазначений статус ДП "Миколаївстандартметрологія", усі зацікавлені особи, на усвідомлення якими була розрахована наведена інформація - житлово-комунальні організації, керівники та власники промислових і сільськогосподарських підприємств, підприємств комунально-побутового обслуговування виробничого характеру, могли сприймати її як таку, що в повній мірі відповідає законодавству, і вимоги, про які йдеться у цьому повідомленні, є обов'язковими. Аналогічним чином і суб'єкти господарювання, які вже здійснюють чи мають намір здійснювати діяльність з періодичних перевірок, обстежень димовентиляційних каналів, що оформлюються відповідними актами, також могли сприйняти зміст наведеної інформації як такої, що заслуговує на увагу та підлягає використанню у роботі, оскільки виходить від компетентного органу державної влади в галузі метрології. Тобто зміст зазначеної інформації може спонукати їх звертатися до позивача задля проведення атестації на право проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду та одержання свідоцтва, оскільки в іншому разі споживачі їх послуг не будуть зацікавлені в укладенні з ними договорів на надання послуг з перевірок та обстежень димових і вентиляційних каналів, внаслідок чого їх конкурентоздатність на відповідному ринку може бути обмежено.

Виходячи із встановлених обставин, відповідач дійшов висновку про те, що дії позивача, вчинені ним як територіальним (регіональним) органом центрального органу виконавчої влади у сфері метрології в Миколаївській області з атестації на проведення вимірювань, яка належить до державного метрологічного контролю, які полягають у поширенні, зокрема, на своєму сайті, інформації про необхідність залучення до проведення робіт з перевірок і обстежень димових та вентиляційних каналів спеціалізованих організацій, які, крім відповідних дозволів на проведення таких робіт, повинні мати ще й свідоцтво про атестацію на проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду, що не відповідає законодавству, та має своїм наслідком можливість усунення з ринку прочищення, обстеження димових і вентиляційних каналів в газифікованих приміщеннях тих суб'єктів господарювання, які таких свідоцтв не одержували, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.3 ст.50, ч.1 ст.15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді дій органу влади, що можуть призвести до обмеження конкуренції.

З огляду на встановлені обставини судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1.1 статуту ДП "Миколаївстандартметрологія", затвердженого наказом Мінекономрозвитку України №818 від 16.07.2013, ДП "Миколаївстандартметрологія" засноване на основі державної власності, належить до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та є державним комерційним підприємством.

Пунктом 3.2 статуту визначено предмет діяльності підприємства, а саме: надання підприємствам, установам, організаціям і громадянам інформаційно-консультаційних послуг у сфері стандартизації, метрології оцінки (підтвердження) відповідності (сертифікації) та захисту прав споживачів; здійснення наукової, науково-технічної, науково-організаційної та іншої діяльності у сфері стандартизації, метрології, оцінки (підтвердження) відповідності (сертифікації) та захисту прав споживачів; виконання робіт, надання послуг у сфері стандартизації, метрології, оцінки (підтвердження) відповідності (сертифікації), а також в інших сферах діяльності, що передбачені статутом та не заборонені законодавством.

Відповідно до п.3.2.3 статуту предметом діяльності центру у сфері метрології є проведення атестації у державній метрологічній системі вимірювальних лабораторій; участь в атестації вимірювальних лабораторій підприємств і організацій.

Абзацом 12 ст. 1 Закону України " Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Отже, у відповідності до вказаної норми позивач є суб'єктом господарювання.

Згідно зі ст. 4 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" Державна метрологічна система створює необхідні засади для забезпечення єдності вимірювань у державі, а її діяльність спрямована на: реалізацію єдиної технічної політики у сфері метрології; захист громадян і національної економіки від наслідків недостовірних результатів вимірювань; підвищення рівня фундаментальних досліджень і наукових розробок; економію всіх видів матеріальних ресурсів; забезпечення якості та конкурентоспроможності вітчизняної продукції; створення нормативно-правових, нормативних, науково-технічних та організаційних основ забезпечення єдності вимірювань у державі. Діяльність щодо забезпечення функціонування та розвитку державної метрологічної системи координує спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері метрології (далі - ЦОВМ).

Спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері метрології є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Статтею 13 Закону передбачено, що Державна метрологічна служба організовує, провадить та координує діяльність, спрямовану на забезпечення єдності вимірювань у державі, а також здійснює державний метрологічний контроль і нагляд за додержанням вимог цього Закону, інших нормативно-правових актів і нормативних документів з метрології. До Державної метрологічної служби належать: спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері метрології; національний науковий метрологічний центр, що належить до сфери управління ЦОВМ (далі - національний науковий метрологічний центр); державні наукові метрологічні центри, що належать до сфери управління ЦОВМ (далі - державні наукові метрологічні центри); територіальні (регіональні) органи ЦОВМ в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, містах обласного значення; державні служби: Державна служба єдиного часу і еталонних частот; Державна служба стандартних зразків складу та властивостей речовин і матеріалів; Державна служба стандартних довідкових даних про фізичні сталі та властивості речовин і матеріалів.

Відповідно до ст. 21 Закону до державного метрологічного контролю належать: уповноваження та атестація у державній метрологічній системі; державні випробування засобів вимірювальної техніки і затвердження їх типів; державна метрологічна атестація засобів вимірювальної техніки; повірка засобів вимірювальної техніки. До державного метрологічного нагляду належать: державний метрологічний нагляд за забезпеченням єдності вимірювань; державний метрологічний нагляд за кількістю фасованого товару в упаковках.

За змістом ст. 22 Закону атестація у державній метрологічній системі (далі - атестація) здійснюється відповідним органом з метою документального засвідчення компетентності і права підприємства та організації чи їх окремого підрозділу проводити калібрування засобів вимірювальної техніки та вимірювання. Рішення щодо уповноваження та атестації приймає відповідно керівник органу з уповноваження або атестації. У разі прийняття рішення про уповноваження або атестацію заявнику видається відповідно свідоцтво про уповноваження або атестацію встановленого ЦОВМ зразка, яке має строк дії до п'яти років.

Статтею 24 Закону визначено, що органами з атестації на проведення калібрування засобів вимірювальної техніки та вимірювань є ЦОВМ, метрологічні центри та територіальні органи. При цьому територіальними органами здійснюється атестація вимірювальних лабораторій підприємств та організацій, що не належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади або належать до сфери управління цих органів (якщо це передбачено законодавством або якщо ці органи не мають метрологічної служби з головними та/або базовими організаціями), - на проведення вимірювань у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Згідно зі ст. 28 Закону засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, випускаються з серійного виробництва, ремонту та у продаж, видаються напрокат, на які поширюється державний метрологічний нагляд, підлягають повірці.

Виходячи з вищевикладеного, ДП "Миколаївстандартметрологія" є територіальним (регіональним) органом спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології, а саме Міністерства економічного розвитку і торгівлі.

Отже, при розгляді адміністративної справи відповідачем правомірно визначено дії позивача як територіального органу ЦОВМ в Миколаївській області, саме як органу з атестації на проведення вимірювань, а тому порушень процедурних правил щодо визначення статусу відповідача у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку комітету суд не вбачає.

Правилами безпеки газопостачання України, затверджені наказом Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 01.10.1997р. №254, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 15.05.1998р. №318/2758 (далі-Правила), встановлені вимоги до проектування, будівництва експлуатації системи і об'єктів газопостачання.

Вказаними правилами надано визначення наступних видів перевірок димових та вентиляційних каналів:

-первинна перевірка;

-первинне (післяремонтне) обстеження;

-повторна перевірка;

-періодична перевірка.

Згідно з пунктами 4.5.14, 4.5.19 Правил, первинна перевірка і прочищення димовентканалів здійснюється при газифікації житлових і громадських будинків, в яких встановлюються прилади і апарати з відводом продуктів спалювання в димоходи. Тобто, у вже побудованих будинках, які газифікуються.

При первинній перевірці перевіряються:

1. Відповідність їх будови і застосованих матеріалів вимогам СНиП 2.04.08-87.

2. Прохідність каналів (відсутність засмічення і наявність нормальної тяги).

3. Герметичність і відокремленість.

4. Наявність і справність протипожежних переділок від горючих конструкцій.

5.Справність і правильність розташування оголовка відносно даху і розміщених поблизу споруд і дерев з урахуванням зони вітрового підпору.

6. Відсутність сажі і смоли на внутрішніх поверхнях і тріщин - на зовнішніх.

7. Площа перетину димоходу не повинна бути меншою за площу патрубка газового приладу, який приєднується до димоходу.

Правилами визначено, що нормальною тягою димоходу вважається мінімальне розрідження в димоході, встановлене державними стандартами на прилади і апарати, які підключені до димоходу, але не менше 2Паскаля (0,2мм вод. ст.).

Таким чином, при первинній перевірці, зокрема, перевіряється тяга, нормативне значення показника якої встановлено (не менше 2 Па). Тяга вимірюється спеціальними приладами - анемометрами, які, згідно статті 28 Закону, підлягають періодичній повірці через встановлені ЦОВМ міжповірочні інтервали.

У пункті 4.5.19 Правил вказано, що забороняється перевіряти тягу запаленим сірником.

Отже, при первинній перевірці димовентканалів, при проведенні робіт по газифікації вимірюється, зокрема, спеціальними приладами показник тяги, а не кратність повітрообміну.

Згідно пункту 4.5.22 Правил при повторних перевірках перевіряються такі самі показники, як і при первинних. Повторні перевірки в житлових будинках можуть виконуватися власниками будинків, або іншими організаціями, які мають:

- підготовлений персонал,

- технічне оснащення,

- дозвіл на проведення робіт від органу Держнаглядохоронпраці.

Відомості про повторну перевірку заносяться в журнал повторної перевірки технічного стану димовентканалів згідно з формою, наведеною в Правилах технічної експлуатації. Журнали зберігаються у власників будинків.

Таким чином, за результатами повторних перевірок димовентканалів у приватному секторі, власники будинків, або інші організації (в тому числі Заявники), які мають підготовлений персонал, технічне оснащення та дозвіл Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України, заносять дані в журнали повторних перевірок.

Пунктом 4.5.23 Правил визначено перелік перевірок, контроль за проведенням яких покладено на житлово - експлуатаційні організації та керівників або власників громадських будинків (багатоквартирні, громадські будинки). В зазначеному пункті міститься перелік газового обладнання (опалювальних печей, ємкісних водонагрівачів для опалення, газових котлів тощо), яке працює з відведенням продуктів згоряння в димохід та встановлено періодичність, з якою ці димоходи мають перевірятись (один раз на рік, на початку сезону, один раз на 6 місяців тощо). У вказаному пункті вказано, що вентиляційні канали в цих будинках перевіряються та прочищуються одночасно з димовими. Димові і вентиляційні канали на горищах багатоквартирних будинків, а при суміщеній покрівлі - на оголовках повинні бути побілені та пронумеровані відповідно номерів квартир. Реєстри нумерації каналів зберігаються у власників будинків, квартир, громадських будинків.

За результатами вказаних перевірок в багатоквартирних, громадських будинках оформляється акт, в якому зазначаються такі самі показники, як і при первинній перевірці, а саме:

1. Будова димоходів і вентиляційних каналів.

2. Відокремленість.

3. Відсутність засмічення.

4. Герметичність.

5. Наявність тяги.

6. Справність оголобків.

Один примірник акту перевірки повинен передаватися спеціалізованому підприємству газового господарства та зберігатися протягом 12 місяців.

У разі, якщо в ході перевірки виявлено несправні димовентканали, а також непридатні для подальшої експлуатації, представник організації, який виконує їх перевірку, зобов'язаний попередити власника під розписку про заборону користування газовими приладами апаратами, негайно повідомити спеціалізовану організацію газового господарства та надати їй акт перевірки для відключення газових приладів від газопроводу.

Таким чином, за результатами здійснення періодичних перевірок та прочищення димовентканалів в багатоквартирних, громадських будинках оформляються акти, в яких відображаються вище перелічені показники, у тому числі тяга.

Проте, вимірювання такого показника, як кратність повітрообміну, на який посилається позивач, при первинних та періодичних перевірках не передбачається.

Поняття та комплекс дій, що проводяться при первинному та післяремонтному обстеженні димоходів і вентканалів, визначено в пунктах 4.5.15 та 4.5.21 Правил безпеки.

Згідно з пунктом 4.5.15 Правил первинне обстеження димовентканалів здійснюється в новобудовах житлових і громадських будинків. При цьому інструментальним методом перевіряється кратність повітрообміну відповідно до СНиП 2.08.01-89. Вказаним пунктом встановлено об'єм повітря, який повинен видалятись із приміщень кухонь (кратність повітрообміну), в залежності від кількості конфорок в газових плитах. При незабезпеченні показника кратності повітрообміну газові прилади, встановлені в новобудові, не повинні прийматись в експлуатацію.

Пунктом 4.5.21 Правил безпеки передбачено, що первинне, а також післяремонтне обстеження димоходів і вентканалів (в приміщеннях новобудов), повинно проводитися спеціалізованою організацією, з участю представника житлово-експлуатаційної організації або власників будинків, а для новозбудованих будинків - з участю виконавця робіт. Спеціалізована організація - організація, основний вид діяльності якої становлять роботи, пов'язані з проектуванням, будівництвом, експлуатацією систем газопостачання.

За визначенням Правил безпеки первинне та післяремонтне обстеження димоходів і вентканалів (в приміщеннях новобудов) в м. Миколаєві та Миколаївській області здійснюється ПАТ "Миколаївгаз".

При цьому, як зазначено вище, інструментальним методом, як передбачено СНиП 2.08.01-89 (які замінені - ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення"), вимірюється показник кратності повітрообміну.

Відділенням детально проаналізовано вказані нормативні документи та встановлено, що ці норми та правила поширюються на проектування і реконструкцію багатоквартирних житлових будинків.

Зазначене підтверджується змістом вступної частини, а саме: "Ці норми поширюються на проектування нових і реконструкцію житлових будинків з позначкою рівня підлоги верхнього поверху до 73,5 м (як правило, до 25 поверхів включно при висоті поверху 2,8 м): одноквартирні та багатоквартирні, у тому числі спеціалізовані квартирні житлові будинки для осіб похилого віку і сімей з інвалідами та гуртожитки".

Отже, позивач при встановленні вимог щодо обов'язкової організації та атестації вимірювальних лабораторій суб'єктами господарювання, які проводять роботи з перевірки та прочищення димовентканалів, мотивуючи це необхідністю проведення вимірювань під час здійснення інструментальним методом перевірки показника кратності повітрообміну, не врахував приписи Правил безпеки, які є основним нормативним документом в системі безпеки газопостачання, ототожнюючи при цьому поняття перевірки та обстеження димових каналів.

Правила безпеки також передбачають, що кратність повітрообміну перевіряється спеціалізованою газопостачальною організацією, зокрема, ПАТ "Миколаївгаз", при вводі в експлуатацію новобудов житлових і громадських будинків (первинне обстеження). Результати оформлюються актами, показники яких визначено Правилами безпеки.

Статтею 10 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" визначено, що методики виконання вимірювань, що використовуються у сфері поширення державного метрологічного нагляду, повинні бути атестовані відповідними уповноваженими органами, підприємствами, організаціями. Атестовані методики виконання вимірювань заносяться до Державного реєстру методик виконання вимірювань.

Так, Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 23.12.2009р. №469 затверджено Положення про Державний реєстр методик виконання вимірювань та реєстр організаційно-методичних документів з метрології.

У зазначеному Державному реєстрі відсутня методика виконання вимірювань, яка стосується перевірки димових та вентиляційних каналів.

Позивач вказує на те, що методика виконання зазначених вимірювань, викладена в ГОСТ 12.3.018-79 "Системи вентиляційні, Методи аеродинамічних випробувань" (надалі - ГОСТ).

Проте, вказаний ГОСТ застосовується при проведенні аеродинамічних випробувань вентиляційних систем при здійсненні паспортизації будинків і споруд, що вводяться в експлуатацію. Вказаний ГОСТ застосовується, зокрема, Міністерством України з питань надзвичайних ситуацій. Вказане підтверджується, зокрема, Інструкцією про проведення приймально-здавальних та періодичних випробувань систем примусового димовидалення та підпору повітря, затвердженою наказом Міністерства від 27.12.2006р. №841 (надалі - Інструкція, СПДПП).

Відповідно до п. 3.2 Інструкції, перед початком вказаних випробувань організація, що проводить випробування, повинна розробити програму та методику випробувань, зокрема, згідно ГОСТ 12.3.018-79.

Окрім анемометрів, які використовують у своїй діяльності Заявники, використовується ще ряд пристроїв, а саме: приймач тиску, барометр, психрометр тощо, на основі показів яких здійснюються розрахунки параметрів, що характеризують аеродинамічні показники.

Отже, на теперішній час не існує атестованої методики виконання вимірювань під час перевірки димових та вентиляційних каналів, наявність якої передбачена Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність".

Пунктом 4 Правил уповноваження та атестації у державній метрологічній системі, затверджених Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 29.03.2005р. №71 (надалі - Правила), якими Центр керується при здійсненні атестації вимірювальних лабораторій, визначено загальні критерії, яким повинна відповідати вимірювальна лабораторія (заявник). Такими загальними критеріями є:

1. незалежність

2. технічна компетентність.

Згідно з пунктом 4.2.2 Правил на незалежність може претендувати заявник, що є юридичною особою і власником приміщень, засобів вимірювальної техніки, обладнання, які необхідні для здійснення конкретних метрологічних робіт відповідно до заявленої галузі атестації, або має довгостроковий договір на оренду зазначених приміщень, засобів вимірювальної техніки та обладнання.

На незалежність може претендувати також заявник, що не є юридичною особою, а входить до складу підприємства (організації). У цьому разі він повинен бути окремим структурним підрозділом підприємства (організації), а його діяльність не повинна бути пов'язана з виробництвом, ремонтом і застосуванням засобів вимірювальної техніки, державні випробування, повірку чи калібрування яких він здійснює, а також із використанням результатів вимірювань, які він здійснює, у тому числі із застосуванням атестованих ним методик виконання вимірювань.

Отже, даним пунктом Правил чітко визначено, що вимірювальна лабораторія має бути юридичною особою, власником приміщень, засобів вимірювальної техніки та обладнання, або, якщо вона не є юридичною особою, то повинна бути відокремленим структурним підрозділом підприємства (організації).

Статтею 1 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" встановлено, що відокремлений підрозділ юридичної особи - це філія, інший підрозділ юридичної особи, що знаходиться поза її місцезнаходженням та виробляє продукцію, виконує роботи або операції, надає послуги від імені юридичної особи, або представництво, що здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи.

Другим критерієм атестації є технічна компетентність заявника (вимірювальної лабораторії).

Відповідно до п. 4.3 Правил, цей критерій є загальним для всіх заявників, незалежно від того, на виконання яких робіт вони атестуються.

Пунктом 4.7 Правил визначено, що заявник, який атестується на проведення вимірювань у сфері та/або поза сферою державного метрологічного нагляду, повинен мати, зокрема:

- приміщення, необхідні для виконання вимірювань, які за своїм оснащенням і станом повинні відповідати вимогам методик виконання вимірювань та/або вимогам експлуатаційних документів на засоби вимірювальної техніки, які використовуються під час вимірювань, щодо умов проведення вимірювань (кліматичні умови, освітлення, звуко- і віброізоляція, параметри мереж живлення, наявність водопостачання та каналізації, оснащеність заземленням тощо), вимогам безпеки праці та охорони довкілля;

- робочі місця, на яких проводяться вимірювання, повинні бути атестовані;

- атестовані методики виконання вимірювань;

- повірені в або атестовані в установленому законодавством порядку засоби вимірювальної техніки;

- випробувальне та допоміжне обладнання, необхідне для проведення вимірювань, атестоване в установленому порядку;

- систему контролю за своєчасністю проведення періодичної повірки та/або калібрування засобів вимірювальної техніки, що використовуються під час вимірювань;

- систему контролю правильності оформлення робочих журналів, до яких заносяться результати вимірювань;

- систему нормування трудомісткості і визначення вартості метрологічних робіт.

З викладено вбачається, що для того щоб пройти процедуру атестації, не достатньо лише назвати підприємство або його підрозділ вимірювальною лабораторією, оскільки вона має відповідати встановленим критеріям і при цьому необхідно виконати відповідні організаційні заходи, понести матеріальні витрати та виконати ряд інших вимог щодо створення такої юридичної особи або її відокремленого підрозділу.

Отже, враховуючи викладене, в чинному законодавстві відсутні правові норми, які б включали приписи, зобов'язання чи інші імперативні вимоги, що передбачали б наявність вимірювальної лабораторії для здійснення суб'єктами господарювання діяльності з повторної перевірки та прочищення димових та вентиляційних каналів у газифікованих приміщеннях.

Як встановлено відповідачем, ринок надання послуг з мурування, прочищення, обстеження, перевірки димових і вентиляційних каналів в газифікованих приміщеннях у територіальних межах Миколаївської області, у тому числі м. Миколаєва, є конкурентним. На ньому діють більше десяти суб'єктів господарювання. Зазначене підтверджується, зокрема, інформацією, наданою ПАТ "Миколаївгаз" листом від 30.09.2014р. №04-01/3344, та ДП "Миколаївстандартметрологія" від 22.09.2014р. №13-07/1414. У цих листах вказуються суб'єкти господарювання, які станом на 15.09.2014р. отримали свідоцтва про атестацію вимірювальних лабораторій на проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду - забезпечення захисту життя та здоров'я громадян (під час обстежень димових, вентиляційних каналів в газифікованих приміщеннях житлових і громадських будинків, промислових і сільськогосподарських підприємств, котелень, підприємств житлово-комунального і побутового обслуговування).

З 26 суб'єктів господарювання, які мали дозвіл Держгірпромнагляду на виконання зазначених робіт станом на 01.01.2015р., атестовані вимірювальні лабораторії, за даними позивача, мають 11 з них. Проте, всі суб'єкти господарювання пройшли відповідну підготовку, мають ліцензії, видані Державною інспекцією техногенної безпеки України, та дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: обстеження, ремонт та чищення димарів, вентиляційних каналів та інше, користуючись при цьому приборами, що пройшли повірку у позивача, а тому мають право проводити вищевказані роботи і складати відповідні акти.

Отже, вищевказані дії позивача, мають своїм наслідком можливість обмеження конкуренції на ринку, а саме: усунення з ринку прочищення, обстеження, перевірки димових і вентиляційних каналів в газифікованих приміщеннях тих суб'єктів господарювання, які не створили та не одержували свідоцтва про атестацію вимірювальної лабораторії.

Відповідно ст. 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказаним законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму в господарській діяльності, здійснення заходів щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб'єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється органами державної влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративно-господарського управління та контролю. Суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Згідно з ч. 1 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" будь-які дії чи бездіяльність органів влади, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції, визнаються антиконкурентними діями органів влади.

Відповідно до пункту 3 ст. 50 вказаного Закону складом порушення конкуренційного законодавства є антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю. Отже, суб'єктом такого порушення, може бути як орган влади, так і орган місцевого самоврядування та орган адміністративно - господарського управління і контролю.

Таким чином, рішенням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №18-ріш від 29.05.2015 року обґрунтовано визнано дії Державного підприємства "Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", вчинені ним як територіальним (регіональним) органом центрального органу виконавчої влади у сфері метрології в Миколаївській області з атестації на проведення вимірювань, такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, а саме: п.3 ст.50, ч.1 ст.15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді дій органу влади, що можуть призвести до обмеження конкуренції.

За таких обставин рішення суду про відмову у позові слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 103, 105 Господарського процесуального кодексу

України, суд -

постановив:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 22.10.2015 р.

у справі №915/1465/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 02.02.2016

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя М.А. Мишкіна

Суддя В.Б. Туренко