КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" січня 2016 р. Справа№ 910/18715/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шаптали Є.Ю.

суддів: Куксова В.В.

Скрипки І.М.

при секретарі Д'яковій Ю.Ю.

за участю представників:

від апелянта: Клименко О.А. за дов. №00123/0/14-15.

від позивача: Гуцал М.М. за дов. № 61 від 18.08.2015.

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2015

у справі № 910/18715/15 (суддя Головіна К.І.)

за позовною заявою Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк "Аркада"

до Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд"

про стягнення 197 711 350, 15 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 у справі

№ 910/18715/15 позовні вимоги задоволено повністю, а саме присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк "Аркада" грошові кошти у сумі 197 711 350, 15 грн., а також витрати по сплаті судового збору в сумі 73 080, 00 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскільки відповідач в порушення умов генерального договору (в редакцій додаткової угоди № 2) від 10.06.2002 не сплатив винагороду за послугу з перерахування коштів на фінансування об'єктів будівництва, то заборгованість в сумі 197 711 350, 15 грн., розмір якої встановлено в рамках справи № 5011-10/4432-2012 за позовом ПАТ "АКБ "Аркада" до ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" про визнання Генерального договору недійсним, підлягає стягненню в судовому порядку.

Не погодившись із вказаним рішенням Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги апелянта зводяться до того, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що договір банківського рахунку від 28.08.2007 не є тим, договором за яким сплачувалася винагорода з перерахування коштів на фінансування будівництва, оскільки має іншу правову природу. Разом з тим, апелянт наголошує, що договір банківського рахунку від 28.08.2007 укладався на виконання п.п. 4.6.9. та п. 4.6. Регламенту фінансування будівництва за рахунок ФФБ за програмою відповідача, який є додатком № 2 до генерального договору, умовами якого сторони погодили, що розмір, порядок та строки сплати відповідачем послуги (винагороди) за перерахування коштів на фінансування будівництва будуть визначені в окремому договорі. Також, відповідач зазначає, що єдиним доказом, у справі № 910/18715/15, який підтверджує наявність заборгованості у відповідача перед позивачем на суму 197 711 350, 15 грн., є встановлені факти в рішенні Господарського суду міста Києва від 19.05.2015 у справі № 5011-10/4432-2012, що суперечить приписам ст.32 Господарського процесуального кодексу України. Так, скаржник зазначив, що в рамках вказаної господарської справи не розглядалася заява банку в частині стягнення заборгованості в сумі 197 711 350, 15 грн. Серед іншого, на думку апелянта, висновок експерту від 20.05.2015 на який суд першої інстанції посилається при винесенні рішення в господарській справі № 5011-10/4432-2012, не є висновком у розумінні ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, а тому і не може бути належним та допустимим доказом у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України. Враховуючи вищенаведене, відповідач зазначив, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Шаптали Є.Ю., суддів Скрипки І.М., Самсіна Р.І.

Розпорядженням Заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2015р., у зв'язку з перебуванням судді Самсіна Р.І. у відпустці, а судді Скрипки І.М. на навчанні з підвищення кваліфікації, сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Шаптали Є.Ю., суддів Гончарова С.А., Куксова В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2015 колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 у справі 910/18715/15 до розгляду та порушено апеляційне провадження. Розгляд справи призначено на 09.12.2015.

Але 09.12.2015р. судове засідання по справі № 910/18715/15 не відбулось, у зв'язку з перебуванням головуючого судді Шаптали Є.Ю. на лікарняному.

08.12.2015р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника ПАТ "Домобудівний комбінат №4" надійшло клопотання про залучення ПАТ "Домобудівний комбінат №4" в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 21.12.2015р., у зв'язку з перебуванням судді Куксова В.В. у відпустці, сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Шаптали Є.Ю., суддів Гончарова С.А., Скрипка І.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.12.2015 розгляд справи призначено на 26.01.2016р.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2016р., у зв'язку з перебуванням судді Гончарова С.А. у відпустці, сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Шаптали Є.Ю., суддів Куксов В.В., Скрипка І.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2016 прийнято справу № 910/18715/15 до провадження у визначеному складі суддів.

В судовому засіданні 26.01.2016 представник апелянта підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її, проти клопотання третьої особи заперечив з урахуванням заперечень поданих під час апеляційного провадження.

В судовому засіданні 26.01.2016 представник позивача проти доводів апеляційної скарги - заперечував, та зазначив, що рішення суду першої інстанції винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстави для його скасування - відсутні, проти клопотання третьої особи заперечив з урахуванням заперечень поданих під час апеляційного провадження.

Київський апеляційний господарський суд за результатами судового засідання дійшов до висновку про відмову в задоволенні клопотання ПАТ «Домобудівний комбінат №4» про залучення у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, 10.06.2002 між Акціонерним товариством "АКБ "Аркада", правонаступником якого є ПАТ "АКБ "Аркада" (банк-управитель), та Акціонерним товариством "ХК "Київміськбуд", правонаступником якого є ПАТ "ХК "Київміськбуд" (забудовник), був укладений Генеральний договір, відповідно до умов якого банк-управитель зобов'язався створити фонд фінансування будівництва (далі - ФФБ) за програмою АТ "ХК "Київміськбуд" для залучення коштів фізичних та юридичних осіб, здійснювати фінансування спорудження об'єктів будівництва з використанням переданих в управління коштів, а забудовник - організувати спорудження цих об'єктів належної якості та у встановлені строки, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку, передати об'єкти інвестування установникам Фонду фінансування будівництва за програмою AT "ХК "Київміськбуд" у строки та на умовах, визначених цим договором (далі - Генеральний договір).

Умовами Генерального договору сторони погодили, що фонд фінансового будівництва за програмою Акціонерного товариства "ХК "Київміськбуд" - це кошти, отримані банком, відповідно правил ФФБ, від фізичних та юридичних осіб (далі - довірителів) у довірче управління (управління), що використані чи будуть використані банком в майбутньому на фінансування будівництва за програмою Акціонерного товариства "ХК "Київміськбуд". Метою створення ФФБ є отримання довірителями у власність об'єктів інвестування.

01.01.2004 чинності набув Закон України "Про фінансово- кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" від 19.06.2003, яким, зокрема врегульовано порядок функціонування фондів фінансування будівництва.

Так, з урахуванням приписів Закону України "Про фінансово- кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", 01.01.2004 сторони уклали додаткову угоду № 2 до Генерального договору, в якій п. 2.1. погодили, що на положення Генерального договору поширюються вимоги вказаного Закону, а права та обов'язки сторін регулюються також з урахуванням положень вказаного Закону.

Як вбачається з додаткової угоди № 2, сторони визначили, що ФФБ за програмою акціонерного товариства "ХК "Київміськбуд" є ФФБ виду А (п. 1.2).

Відповідно до п. 1.3 Генерального договору (в редакції додаткової угоди № 2) забудовник визнає та заздалегідь погоджується, що фінансування спорудження кожного об'єкта будівництва банк здійснює в межах залучених до ФФБ коштів за цим об'єктом будівництва у порядку, визначеному Регламентом фінансування будівництва за рахунок ФФ за програмою акціонерного товариства "ХК "Київміськбуд".

Крім того, відповідно до п.п. 1 п. 1.2. Генерального договору (в редакції додаткової угоди № 2) визначено, що банк за перерахування коштів на фінансування будівництва отримує від забудовника винагороду.

Згідно з п. 1.4 Генерального договору (в редакції додаткової угоди № 2) на виконання умов даного договору сторони укладають угоду на кожний конкретний об'єкт будівництва, в якій визначені його параметри та характеристики. Угода на об'єкт будівництва є невід'ємною частиною цього генерального договору.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на виконання умов Генерального договору протягом 2004 - 2012 років між сторонами було укладено ряд угод на об'єкти будівництва. Вказані вище об'єкти за цими угодами були введені в експлуатацію, що підтверджується актами державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та сертифікатом відповідності.

Як встановлено в рішенні Господарського суду міста Києва у справі № 5011-10/4432-2012, яке в апеляційному порядку не оскаржувалось та набрало законної сили, на виконання вимог Генерального договору за період з 01.01.2004 року по 01.08.2012 року на фінансування спорудження об'єктів будівництва з Фонду фінансування будівництва за програмою АТ ХК "Київміськбуд" позивачем було перерахована відповідачу на фінансування будівництва кошти в загальному розмірі 6 590 378 338,42 грн.

Так, враховуючи вищевикладене,10.06.2015 Публічне акціонерне товариство "АКБ "Аркада" звернулось до відповідача з письмовою вимогою (вих. № 1569/12) про перерахування на рахунок управителя ФФБ грошових коштів в якості винагороди в сумі 197 711 350,15 грн. протягом семи днів з моменту отримання вимоги, на що ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" відповіло відмовою, посилаючись на те, що конкретний розмір такої винагороди, строки та порядок її виплати у Генеральному договорі сторони не погодили, а тому немає обов'язку її сплачувати.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, у зв'язку із невиконанням відповідачем свої обов'язків, передбачених п. 1.2. Генерального договору (в редакції додаткової угоди № 2), щодо виплати позивачу винагороди, Публічне акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк "Аркада" звернувся до суду з позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" заборгованості в сумі 197 711 350,15 грн.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договорів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 193 Господарського кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для неналежного виконання нею зобов'язань, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно зі ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання, згідно з вимогами ст. 526 ЦК України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 626 ЦК України договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Відповідно до ст. 629 ЦК України - договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 4 ст. 632 ЦК України якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", управитель укладає із забудовником договір, за яким забудовник зобов'язується збудувати один або декілька об'єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку та передати об'єкти інвестування установникам цього фонду у строки та на умовах, визначених цим законом, правилами фонду та договором управління майном, а управитель зобов'язується здійснювати фінансування будівництва цих об'єктів будівництва на умовах договору.

Приписами ст. 11 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" встановлено, що фінансова установа, яка відповідає вимогам цього закону, може за власною ініціативою створити ФФБ. ФФБ може бути двох видів - ФФБ виду А та ФФБ виду Б.

Частиною 3 статті 11 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" (в редакції, яка була чинна станом на момент укладання додаткової угоди № 2 до генерального договору) встановлено, що для ФФБ виду А поточну ціну вимірної одиниці об'єкта будівництва, споживчі властивості об'єктів інвестування, коефіцієнти поверху та комфортності визначає забудовник, при цьому він приймає на себе ризик щодо недостатності залучених коштів на спорудження об'єкта будівництва.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 вищевказаного Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" (в редакції, яка була чинна станом на момент укладання додаткової угоди № 2 до генерального договору) за перерахування коштів на фінансування будівництва управитель отримує винагороду: для ФФБ виду А управителю таку винагороду сплачує забудовник у розмірі, строки та у порядку, погоджених із забудовником при укладанні угоди.

Отже, як вже зазначалося вище, за для приведення Генерального договору у відповідність до положень Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", 01.01.2004 сторони уклали додаткову угоду № 2, пунктом 2.3. якої погодили викласти доповнити п. 1.2. Генерального договору в наступній редакції: «Банк за перерахування коштів на фінансування будівництва отримує від забудовника винагороду.».

Як встановлено в рішення Господарського суду міста Києва Господарського суду міста Києва у справі № 5011-10/4432-2012, яке в апеляційному порядку не оскаржувалось та набрало законної сили, виходячи з висновків комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи від 20.01.2015 № 150120-01, за період з 01.01.2004 року по 01.08.2012 року на фінансування спорудження об'єктів будівництва в рамках укладеного між АКБ "Аркада" та АТ ХК "Київміськбуд" генерального договору від 10.06.2002 року, позивачем були перераховані відповідачу кошти в загальному розмірі 6 590 378 338,42 грн.

Таким чином, позивачем було надано відповідачу послуги з перерахування коштів на фінансування будівництва на загальну суму 6 590 378 338,42 грн., у зв'язку з чим у апелянта виник обов'язок сплатити позивачу винагороду.

Разом з тим, оскільки сторонами в генеральному договорі (з урахуванням додатку № 2) не було погоджено розмір винагороди, то в рамках судової експертизи №150120-01 від 20.01.2015, яка була призначена в справі № 5011-10/4432-2012, було встановлено, що найбільш поширена на ринку ціна (розмір винагороди) на аналогічні послуги управителя ФФБ виду А за перерахування коштів на фінансування будівництва станом на 01.01.2004 та станом на 01.08.2012 становила 3-5% від сум, що були перераховані забудовнику.

Враховуючи вищенаведене, судові експерти дійшли висновку, що позивачем було надано послуг забудовнику на суму 197 711 350,15 грн., тобто 3% від 6 590 378 338,42 грн., з чим погодився Господарський суд міста Києва в рамках справи № 5011-10/4432-2012.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність у відповідача перед позивачем заборгованості в розмірі 197 711 350,15 грн., як 3% від 6 590 378 338,42 грн., суми на яку управителем було надано забудовнику послуг щодо перерахування коштів на фінансування будівництва.

Доводи апелянта, з посиланням на п. п. 4.6.9. та п. 4.6. Регламенту фінансування будівництва за рахунок ФФБ за програмою відповідача, в обґрунтування підстав скасування судового рішення про те, що між сторонами було укладено договір банківського рахунку від 28.08.2007, відповідно до умов якого, на думку скаржника сторони погодили розмір, порядок та строки сплати відповідачем послуги (винагороди) за перерахування коштів на фінансування будівництва, відхиляються судом апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Реалізація кредитно-розрахункових відносин у безготівковій формі відбувається шляхом перерахування коштів з одного банківського рахунку на інший. Їй передує укладення договору банківського рахунку, на підставі якого відбувається відкриття рахунку, прийняття, зарахування, перерахування, видача грошових коштів, проведення інших операцій за рахунком.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банківські рахунки - рахунки, на яких обліковуються власні кошти, вимоги, зобов'язання банку стосовно його клієнтів і контрагентів та які дають можливість здійснювати переказ коштів за допомогою банківських платіжних інструментів.

Так, пунктом 1.1. договору банківського рахунку від 28.08.2007, укладеного між позивачем та відповідачем, визначено, що предметом даного договору є відкриття банком клієнту поточного рахунку для зберігання грошей та здійснення розрахунково-касових операцій у національній валюті відповідно до чинного законодавства України та нормативних актів Національного банку України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" розрахунково-касове обслуговування - послуги, що надаються банком клієнту на підставі відповідного договору, укладеного між ними, які пов'язані із переказом коштів з рахунка (на рахунок) цього клієнта, видачею йому коштів у готівковій формі, а також здійсненням інших операцій, передбачених договорами.

Відповідно до ч. 4 ст. 1068 ЦК України, клієнт зобов'язаний сплатити плату за виконання банком операцій за рахунком клієнта, якщо це встановлено договором.

Положення статті 2 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" містить визначення термінів, які вживаються для цілей цього Закону.

Зокрема, договір управителя із забудовником (далі - договір) - договір, який регулює взаємовідносини управителя із забудовником щодо організації спорудження об'єктів будівництва з використанням отриманих в управління управителем коштів та подальшої передачі забудовником об'єктів інвестування установникам управління майном та укладається у випадках, передбачених цим Законом.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", управитель ФФБ укладає із забудовником договір, за яким забудовник зобов'язується збудувати один або декілька об'єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку та передати об'єкти інвестування установникам цього фонду у строки та на умовах, визначених цим Законом, Правилами фонду та договором управління майном, а управитель зобов'язується здійснювати фінансування будівництва цих об'єктів будівництва на умовах договору.

За перерахування коштів на фінансування будівництва управитель, відповідно до ст. 21 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", отримує винагороду. Для ФФБ виду А управителю таку винагороду сплачує забудовник у розмірі, строки та у порядку, погоджені із забудовником при укладені договору.

Пунктом 4.5. договору банківського рахунку від 01.06.2007 року передбачено, що відповідач оплачує послуги позивача за здійснення на підставі електронних, паперових розрахункових документів переказів у безготівковій формі, пов'язаних із фінансуванням будівництва житла та нежитлових приміщень за рахунок коштів ФФБ, установників за індивідуальними договорами в розмірі 3 % від загальної суми перерахованих платежів за поточним рахунком.

Так, виходячи зі змісту пункту 4.5. зазначеного вище договору, сторони погодили банківський тариф за оплату послуг при здійсненні переказів в безготівковій формі з поточного рахунку забудовника на рахунки контрагентів останнього при розрахунках за правочинами, пов'язаними з фінансуванням будівництва, які, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, з урахуванням положень Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" та Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", не є тотожними послузі управителя з перерахування коштів на фінансування будівництва.

Крім того, вищенаведені доводи відповідача спростовуються і самим визначенням змісту послуги управителя за перерахування коштів на фінансування будівництва.

Так, ст. 16 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" визначено порядок фінансування будівництва управителя, який включає в себе цілий комплекс здійснюваних управителем заходів, які є складовими послуги з перерахування коштів на фінансування будівництва, за надання яких управитель має право отримати оплату а саме: облік спрямованих на фінансування будівництва коштів, управитель веде за об'єктами будівництва; контроль цільового використання забудовником коштів, спрямованих на фінансування будівництва; у разі зменшення обсягу підтвердженого замовлення на будівництво забудовник зобов'язаний на вимогу управителя повернути кошти на рахунок ФФБ для розрахунку з довірителями; управитель в інтересах довірителів може перевіряти фінансовий стан забудовника, вимагати від нього надання фінансових та аудиторських звітів.

Відповідно до ст. 18 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" управитель здійснює контроль за дотриманням забудовником виконання умов та зобов'язань за договором з метою своєчасного запобігання виникненню ризикових ситуацій у процесі будівництва внаслідок дій забудовника, що можуть призвести до: змін основних технічних характеристик об'єктів будівництва; погіршення споживчих властивостей об'єктів будівництва та/або об'єктів інвестування; зростання вартості будівництва більш ніж на 20 відсотків; збільшення строків будівництва більш ніж на 90 днів.

У разі виявлення управителем ризику порушень умов договору управитель має право припинити фінансування будівництва, вимагати розірвання договору, повернення забудовником усіх спрямованих на фінансування будівництва цього об'єкта коштів, перерахування на рахунок ФФБ коштів, необхідних для розрахунків з довірителями відповідно до умов статті 17 цього Закону, що виходять із ФФБ у зв'язку із розірванням договору, а також здійснювати інші заходи щодо виконання забудовником своїх зобов'язань за договором, визначені цим Законом.

Забудовник зобов'язаний на вимогу управителя протягом строку, визначеного в договорі, повернути грошові кошти на рахунок ФФБ або уступити майнові права на нерухомість, яка є об'єктом будівництва, управителю з додержанням вимог статті 10 цього Закону, якщо інше не передбачене договором.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" розрахунково-касове обслуговування - послуги, що надаються банком клієнту на підставі відповідного договору, укладеного між ними, які пов'язані із переказом коштів з рахунка (на рахунок) цього клієнта, видачею йому коштів у готівковій формі, а також здійсненням інших операцій, передбачених договорами.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неможливість ототожнення правовідносини з надання послуг Банком як управителем ФФБ, що надає послуги з управління майном та перераховує кошти на фінансування будівництва за Генеральним договором від 10.06.2002 та надання Банком як банківською установою послуги з розрахунково-касового обслуговування за Договором банківського рахунку від 28.08.2007, у зв'язку з чим доводи відповідача відхиляються як є безпідставні и та необґрунтовані.

Аналогічна правова позиція, викладено в постанові Вищого господарського суду України від 04.12.2014у справі № 910/9449/14.

Серед іншого, щодо доводів апелянта про те, що висновок експерту від 20.05.2015 на який суд першої інстанції посилається при винесенні рішення в господарській справі № 5011-10/4432-2012, не є висновком у розумінні ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не є судовим, а тому і не може бути належним та допустимим доказом у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції зазначає, що зі змісту рішення Господарського суду міста Києва Господарського суду міста Києва у справі № 5011-10/4432-2012, яке в апеляційному порядку апелянтом не оскаржувалось та набрало законної сили, вбачається, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.10.2012 судом було призначено у справі № 5011-10/4432-2012 судову економічну експертизу, проведення якої доручено ДП "Київський науково-дослідний інститут незалежних експертиз", провадження у справі № 5011-10/4432-2012 було зупинено до проведення судової експертизи та отримання висновку експерта. 04.02.2015 через канцелярію до Господарського суду міста Києва від ДП "Київський науково-дослідний інститут незалежних експертиз" надійшли матеріали справи № 5011-10/4432-2012 разом з висновком судової економічної експертизи № 150120-01 від 20.01.2015, у зв'язку з чим ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.02.2015 було поновлено провадження у справі та призначено до розгляду.

Як вбачається з мотивувальної частини рішення в господарській справі № 5011-10/4432-2012, обставини, які були встановлені господарським судом щодо наявності заборгованості та розміру її суми, обґрунтовуються з посиланням саме на висновки судової економічної експертизи № 150120-01 від 20.01.2015, яка була призначена в рамках справи № 5011-10/4432-2012.

Так, колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє вищевказані доводи відповідача як безпідставні та необґрунтовані.

Отже, враховуючи вищенаведене, а також те, що апелянт не надав належні та допустимі докази у розумінні ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, які б спростовували обставини, наведені в позовній заяві, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про те, що позовні вимоги Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк "Аркада" підлягають задоволенню в повному обсязі.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, а тому, рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги, у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на апелянта.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 у справі № 910/18715/15 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 у справі № 910/18715/15 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/18715/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя Є.Ю. Шаптала

Судді В.В. Куксов

І.М. Скрипка