ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" січня 2016 р. Справа № 917/1694/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О., суддя Шутенко І.А.

за участю секретаря Марченко В.А.

за участю представників сторін:

першого позивача ОСОБА_1 (довіреність від 01.09.2015р.),

другого позивача ОСОБА_2 (довіреність від 15.01.2016р.),

відповідача - ОСОБА_3, ОСОБА_4 (довіреність №02/6900 від 17.12.2015р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №5442 П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 21.10.15р. у справі № 917/1694/15

за позовом 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокор", м.Полтава,

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Енексім", м.Харків,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Полтава,

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Полтавської області від 21.10.2015р. (суддя Сірош Д.М.) позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення № 02/81-рш від 09.06.2015р. адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-01-50/41-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Відповідач з зазначеним рішенням не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення норм чинного законодавства.

Скарга обґрунтована тим, що рішення територіального відділення від 09.06.2015 № 02/81-рш приймалось при повному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, базувалось на підставі встановлених в ході розслідування у справі № 02-01-50/41-2015 доказів з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Як зазначає апелянт, судом помилково зроблено висновок, що рішення територіального відділення базувалось лише на схожостях документів, що були надані учасниками в процесі участі у процедурі закупівлі. В той же час, вказане рішення прийняте не лише на підставі зовнішніх схожостей, а й на інших доказах, встановлених під час розслідування у вказаній справі, що підтверджується повним текстом рішення. Зовнішня схожість зазначених у рішенні документів, що були в складі пропозицій конкурсних торгів позивачів, базувалась не лише на візуальній схожості документів та однаковому розташуванні тексту, оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів, як зазначають позивачі, а й на однаковому змісті тексту (його частині), про що безпосередньо було зазначено у рішенні.

Крім того, всупереч доводам позивачів, що підтверджується також матеріалами справи, замовником не було надано бланків та не було здійснено конкретизації щодо оформлення довідок, що повинні були бути подані учасниками в складі своїх конкурсних пропозицій, зокрема, довідки про відсутність установчого договору, інформації про відсутність реєстру акціонерів, листів-заявок на участь у процедурі закупівлі. Тобто, замовник, надав право учасникам надавати ці довідки в довільній, зручній для кожного формі. І при підготовці суб'єктами господарювання окремо цих довідок, навіть при використанні загальноприйнятого (загальновживаного, поширеного) шрифту, оформлення у різному стилі, їх зміст, зовнішній вигляд, текст були б різними навіть при застосуванні однакової юридичної термінології.''

Як зазначає відповідач, зовнішня схожість документів у пропозиціях конкурсних є лише другорядною ознакою, що може свідчити про погоджену поведінку суб'єктів господарювання. Лише на основі зовнішньої схожості документів органи Антимонопольного комітету України не можуть приймати об'єктивні рішення щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що кваліфіковані за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». В той же час, суб'єкти господарювання не заперечують факт наявності такої схожості та не доводять, що зовнішня схожість пояснюється певними об'єктивними причинами.

У судовому засіданні 21.12.2015р. було оголошено перерву до 18.01.2016р.

Представники відповідача у судовому засіданні та у доповненні до апеляційної скарги (вх. №426 від 18.01.2016р.) підтримали вимоги апеляційної скарги та просили суд скасувати рішення повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник першого позивача у судовому засіданні та у відзиві на апеляційну скаргу (вх. №17093 від 17.12.2015р.) проти апеляційної скарги заперечував та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник другого позивача у судовому засіданні та у відзиві на апеляційну скаргу (вх. №17016 від 16.12.2015р.) проти апеляційної скарги заперечував та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні докази по справі, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила.

В серпні 2015р. ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім» звернулись до господарського суду Полтавської області з позовом до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 02/81-рш від 09.06.2015р. адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-01-50/41-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Позов обґрунтовано тим, що рішенням № 02/81-рш від 09.06.2015 року адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-01-50/41-2015 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" визнано дії ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, що проводились державним підприємством „Національна атомна енергогенеруюча компанія „Енергоатом" у лютому - березні 2014 року по предмету закупівлі: „ДК 016-2010 код 28.49.2 пристрої для кріплення інструментів (різцетримачі для труборізів для ВП РАЕС)" згідно оголошення про проведення процедури закупівлі № 003835, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель „Вісник державних закупівель" №2 (848) від 06.01.2014. За вчинення зазначеного вище порушення, відповідно до абзацу 2 ч.2 ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ТОВ «Інфокор» у розмірі 68 000 грн. та ТОВ „Енексім" у розмірі 68 000 грн.

Як свідчать матеріали справи, державним підприємством „Національна атомна енергогенеруюча компанія „Енергоатом" у лютому - березні 2014 року була проведена процедура закупівлі по предмету закупівлі: „ДК 016-2010 код 28.49.2 пристрої для кріплення інструментів (різцетримачі для труборізів для ВП РАЕС)".

Очікувана вартість закупівлі - 1 673 964,00 грн.

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів № 3765 від 07.02.2014 року було отримано дві пропозиції конкурсних торгів - від ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім». Цінові пропозиції учасників: ТОВ «Інфокор» - 1 648 860,00 грн.; ТОВ «Енексім» - 1 659 300,00 грн.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів №3765 від 26.02.2014р. за результатами оцінки найбільш економічно вигідною була визнана пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Інфокор», що набрала 100 балів.

ТОВ «Інфокор» отримало повідомлення про акцепт своєї пропозиції конкурсних торгів на закупівлю предмету закупівлі. 28.03.2014 року між замовником та ТОВ «Інфокор» було укладено договір поставки № 53-129-01-14-00058 на суму 1599394,20 грн.

09.06.2015р. Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення №02/81-рш у справі № 02-01-50/41-2015 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Підставою для прийняття оскаржуваного рішення стали висновки адміністративної колегії, якими встановлено, що ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім» здійснювали антиконкурентні узгоджені дії, які полягали в узгодженні ними своєї діяльності під час участі у закритих торгах, проведених державним підприємством „Національна атомна енергогенеруюча компанія „Енергоатом" у лютому - березні 2014 року, що призвело до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою під час проведення торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників отримано не на конкурентних засадах, чим були спотворені результати цих торгів.

Як вбачається з рішення адміністративної колегії, під час аналізу відповідності пропозицій конкурсних торгів учасників ДКТ замовника та в результаті здійсненого розслідування у справі виявлено: невідповідність ціни, вказаної у конкурсній пропозиції учасника ТОВ «Інфокор» і акцептованої відповідно до звіту про результати процедури конкурсних торгів від 03.04.2014р. №3765 та ціни, вказаної у договорі поставки від 28.03.2014р. №53-129-01-14-00058 укладеному між замовником та переможцем процедури закупівлі ТОВ «Інфокор», зокрема, ціна акцептованої пропозиції 1648860,00 грн. з ПДВ, а сума вказаного договору становить 1599394,20 грн. з ПДВ.; учасниками подані однакові (схожі) документи в складі пропозицій конкурсних торгів, зокрема, однакові сертифікати якості фірми Protem, засвідчені печаткою компанії Protem, сертифікати відповідності продукції компанії Protem у обох учасників засвідчені печатками ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім» (зазначені сертифікати обома учасниками оформлені однаково, але не у відповідності до вимог ДКТ замовника, що підтверджує спільну підготовку до участі у торгах); ТОВ «Інфокор» надано переклад сертифікату відповідності продукції компанії Protem, виконаний бюро перекладів «Еталон» (м.Харків), учасником ТОВ «Енексім» надано переклад даного сертифікату, виконаний бюро іноземних перекладів «Трігон» (м.Харків), які фактично є повністю однаковими за змістом та розташуванням тексту, та у обох на листах перекладів скопійована емблема з оригіналу сертифікату на іноземній мові; довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази у компанії Protem та довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід компанії Protem у обох учасників однакові. Отже, обома учасниками були поставлені однакові вимоги до оформлення перекладів при їх замовленні у бюро перекладів, що в свою чергу свідчить про погоджену поведінку при підготовці до участі у торгах. Документи, подані в складі пропозицій конкурсних торгів учасників мають однаковий зміст, однакові відступи між словами, розділові знаки та візуальну схожість.

На підставі наведеного, відповідачем було зроблено висновок, що пропозиції конкурсних кредиторів для участі у даній процедурі закупівлі ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім» готували спільно.

Позивачі не погодились з оскаржуваним рішенням, вважають його незаконним та ухваленим при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Відповідач у відзиві проти позову заперечував.

21.10.2015р. господарським судом Полтавської області прийнято оскаржуване рішення.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Проведення процедури закупівлі повинно мати на меті, в першу чергу, обрання переможця на конкурентних засадах. Тобто, поведінка учасників процедур закупівель повинна носити конкурентний характер - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єкт господарювання.

Дотримання учасниками закупівель принципу змагальності та присутності конкуренції між ними повинно бути першочерговою умовою участі субєктів господарювання у процедурі закупівлі. Справжність змагання при проведенні процедури закупівлі забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів учасників. Конкурсні пропозиції учасників повинні містити конкурентні заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Таким чином, погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних торгів учасниками процедури закупівлі призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки вищевказаних суб'єктів господарювання.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. До таких узгоджених дій віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли пропозиції учасників встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішення щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, а узгоджено. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з частиною четвертою статті 6 цього Закону.

Економічною конкуренцією є змагання між суб'єктами господарювання з певною метою з використанням власних досягнень та переваг над іншими суб'єктами господарювання. Невід'ємною частиною механізму закупівлі є створення спеціального конкурентного середовища у сфері державних закупівель. Змагальність

учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови. У випадку, коли учасники торгів у процедурі державних закупівель домовляються між собою, усувається ця непевність та справжня конкуренція між ними. Якщо учасники змінили конкуренцію між собою на координацію, взаємодопомогу, то покупець не отримує той результат, який би він мав при справжній конкуренції.

Змагальність учасників торгів з огляду на ст. 1, 5, 6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює обов'язок кожного учасника торгів готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо один від одного, без обміну інформації шляхом індивідуального та суб'єктивного підходу до їх підготовки. Така змагальність виключає можливість існування у конкурсних документах учасників сукупної кількості спільних особливостей, які виявлені відповідачем під час розгляду справи у ТОВ «Енексім» та ТОВ «Інфокор».

Враховуючи зазначене, під час проведення торгів конкурсна пропозиція повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Для визнання вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення процедури закупівлі.

Наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів не є обов'язковою умовою для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежить від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 названого Закону.

Змагальність процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією та виключає нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими обставинами, зокрема такими, як отримання послідовно в один день довідок від державних та банківських установ, відсутність вимог замовника до оформлення документації, підготовка документів без залучення третіх осіб, що містить однакові помилки, свідчить про узгоджену поведінку, що призводить до спотворення результатів торгів.

Відповідно до п.8.3. постанови Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Як було встановлено територіальним відділенням під час розслідування у справі № 02-01-50/41-2015, зовнішня схожість документів, що були у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енексім» та ТОВ «Інфокор», базувалась не лише на візуальній схожості документів та однаковому розташуванні тексту, оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів, а й на однаковому змісті тексту (його частині). Разом з тим, замовником не було надано бланків та не було здійснено конкретизації щодо оформлення довідок, що повинні були бути подані учасниками в складі своїх конкурсних пропозицій, зокрема довідки про відсутність установчого договору, інформації про відсутність реєстру акціонерів, листів-заявок на участь у процедурі закупівлі. Тобто, замовник надав право учасникам надавати ці довідки в довільній, зручній для кожного формі. І при підготовці суб'єктами господарювання окремо цих довідок, навіть при використанні загальноприйнятого (загальновживаного, поширеного) шрифту, оформлення у різному стилі, їх зміст, зовнішній вигляд, текст були б різними навіть при застосуванні однакової юридичної термінології.

Разом з тим, як уже зазначалось, рішення № 02/81-рш, що є предметом даного спору, базувалось не лише на зовнішній схожості документів, поданих учасниками під час участі у процедурі відкритих торгів, а й на доказах, які у сукупності свідчать про погоджену поведінку ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім».

Зокрема, територіальним відділенням було встановлено наявність між ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім» сталих фінансових та господарських відносин, що підтверджується виписками по рахунках обох учасників з банків та інформацією з ДПІ.

Як було встановлено територіальним відділенням в ході розслідування у справі, та наведено у рішенні, відповідно до розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д5) ТОВ «Інфокор» за січень 2013 р. виявлено податкові зобов'язання ТОВ «Енексім» перед ТОВ «Інфокор» на суму 42455 грн. та податкового кредиту ТОВ «Інфокор» перед ТОВ «Енексім» в сумі 4962 грн. у квітні 2014 р., податкового кредиту ТОВ «Інфокор» перед ТОВ «Енексім» в сумі 92700 грн. в листопаді 2013 р.; що в свою чергу підтверджує наявність між ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім» фінансових та господарських відносин.

Крім того, ТОВ «Енексім» листом від 23.02.15 № 76-3 у відповідь на вимогу територіального відділення повідомило про наявність договірних відносин з ТОВ «Інфокор», зокрема, укладених договорів: договір поставки від 30.05.12р. № 10/05-2012; договір надання послуг від 01.07.13р. № 010713; договір поставки від 28.02.14р. № 2802-2014, що підтверджує сталі господарські відносини між учасниками даної процедури закупівлі.

Також, ДПІ у Київському районі м. Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області листом від 24.03.15 № /20-31-15-01-16 повідомила, що відповідно до автоматизованої системи співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту, сума податкового кредиту по взаємовідносинах ТОВ «Енексім» з ТОВ «Інфокор» у квітні 2014 р. складає 4135 грн, сума ПДВ 827 грн., що підтверджує наявність між ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім» сталих фінансових та господарських відносин.

У обох учасників всі копії документів у складі пропозицій конкурсних торгів, що відповідно до ДКТ замовника мали бути нотаріально завірені, засвідчені нотаріусами Харківського міського нотаріального округу. Зокрема, всі копії необхідних для участі у процедурі закупівлі документів, що мали бути завірені нотаріально, завірені нотаріусом Харківського міського нотаріального округу - ОСОБА_5, незважаючи на можливість здійснення нотаріального засвідчення у м. Полтава.

Документи, подані в складі пропозиції конкурсних торгів учасника ТОВ «Інфокор» виготовлені та отримані в м. Харкові, зокрема: довідка з банку ПАТ «Банк «ОСОБА_6» у м. Харкові, незважаючи на наявність рахунків ТОВ «Інфокор» у інших банках, зокрема в ПАТ «ВТБ «Банк» та наявність відділення даного банку безпосередньо у м. Полтава.

Переклад специфікації запасних частин, виконаний бюро перекладів «Еталон»

у м. Харкові, беручи до уваги можливість здійснення вказаного перекладу документів у бюро перекладів у м. Полтава.

Отже, враховуючи те, що ТОВ «Інфокор» зареєстроване, фактично знаходиться та провадить свою господарську діяльність у м. Полтава, зазначене свідчить про наявність між ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім», яке провадить свою діяльність у м. Харкові, узгоджених дій щодо підготовки та участі у торгах, проведених ДП «НАЕК «Енергоатом».

Виявлена в процесі розслідування у справі схожість в оформленні документів, поданих в складі пропозицій конкурсних торгів учасників ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім», свідчить про обмін інформацією між ними під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та є наслідком погодженої поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час участі в них.

В ході розслідування у справі № 02-01-50/41-2015 територіальним відділенням було встановлено, що внаслідок антиконкурентної узгодженої поведінки ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім» під час участі у процедурі закупівлі, можливі нанесені збитки державному бюджету України при здійсненні закупівлі: «пристрої для кріплення інструментів (різцетримачі для труборізів для ВП РАЕС)» державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» у сумі 1 435 333,33 грн. (без врахування податку на додану вартість, митних зборів, транспортних, логістичних та інших витрат, що в подальшому матиме вплив на остаточну суму).

Зокрема, як встановило територіальне відділення ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом» проводилось маркетингове дослідження № 2093-13 для аналізу цін на пристрої для кріплення інструментів (різцетримачі для труборізів), що закуповуються для ВП АЕС. Метою даного аналізу було з'ясування відповідності цін, запропонованих у заявці ВП Рівненської АЕС № 041/524-3018/10315 від 17.10.13р., сформованих на ринку продукції на даний момент часу для забезпечення систематизації використання коштів. Як зазначено у маркетинговому дослідженні ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом» № 2093-13, серед договорів попередніх закупівель позицій, заявлених ВП Рівненською АЕС, не знайдено. Тому, з метою уточнення поточної ринкової вартості продукції, ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом» звернувся із запитом до можливого постачальника продукції - ПрАТ «НДІ «Техностандарт» (лист № 10062/52 від 25.11.13). У відповідь, на адресу ВП «Атомкомплект» ДП «НАЕК «Енергоатом» надійшла комерційна пропозиція № 681-690/11-10 від 26.11.13. Так, очікувана вартість закупівлі згідно заявки ВП Рівненської АЕС № 041/524-3018/10315 від 17.10.13 з ПДВ склала 1 673 964,00 грн., а ціна згідно комерційної пропозиції ПрАТ «НДІ «Техностандарт» № 681-690/11-10 від 26.11.13 - 2 626 200,00 грн.

При перевірці органом АМК встановлено, що фактично замовник звернувся лише до одного підприємства - ПрАТ «НДІ «Техностандарт» з метою уточнення поточної ринкової вартості пристроїв для кріплення інструментів (різцетримачів для труборізів), яке в результаті фактично і здійснило ввезення даних товарів з Франції для ТОВ «Інфокор».

Крім того, згідно із інформацією, отриманою від ПАТ «ВТБ Банк» листом від 12.02.15 № 341/400-2, між ТОВ «Інфокор» та ПрАТ НДІ «Техностандарт» здійснювались банківські розрахунки - зокрема з рахунку ТОВ «Інфокор» № 6360 здійснювалось повернення займу згідно договору займу на рахунок ПрАТ НДІ «Техностандарт» № 8458 в сумі 300 000 грн. 16.05.14 р. та в сумі 700 000 грн. 22.05.14 р. .

Також, виявлено сталі фінансові розрахунки між ТОВ «Енексім» та ПрАТ НДІ «Техностандарт», зокрема у січні 2014 р. з рахунку ПрАТ НДІ «Техностандарт» № 8458 оплата за ремонт в сумі 225 000 грн.; 335 000 грн.; 704 000 грн.; 1 200 000 грн.; на рахунок ТОВ «Енексім» № 9853; у лютому в сумі 500 000 грн.; 2 000 000 грн.; 503 000 грн.; в березні 2014 р. в сумі 502 000 грн.; 30 000 грн.

Отже, обох учасників торгів пов'язують сталі відносини з ПрАТ НДІ «Техностандарт».

Як зазначає відповідач та встановлено при перевірці органом АМК, ТОВ «Інфокор» як переможець даної процедури закупівлі, 30.06.2014р. здійснило покупку різцетримачів для внутрішньої розточки (труборізи ТТ8 N0-88, ТТ8 N0-168, ТТ8 N0-219) у ПрАТ «НДІ «Техностандарт» на суму 1 582 800 грн. В свою чергу, ТОВ «Інфокор» відповідно до видаткової накладної № ІН-00006/1 від 30.06.2014 р. здійснило поставку вищевказаних різцетримачів для внутрішньої розточки на ВП Рівненську АЕС всього на суму 1599 394,20 грн., що підтверджує оплату ВП «Атомкомплект» ДП НАЕК «Енергоатом» за різцетримачі для внутрішньої розточки №1362 від 28.07.2014 р.

Таким чином, ТОВ «Інфокор» було здійснено закупівлю пристроїв для кріплення інструментів (різцетримачів для труборізів) (труборізи ТТ8 N0-88, ТТ8 N0-168, ТТ8 N0-219) у ПрАТ «НДІ «Техностандарт» за 1 582 800,00 грн., в той час, як ПрАТ «НДІ «Техностандарт» здійснило ввезення даних товарів з Франції за 164 060,87 грн. (відповідно до митної декларації).

Законодавством України не передбачено державне регулювання цін на товари, що були предметом закупівлі у даних торгах. Разом з тим, проведення будь-якої процедури закупівлі у відповідності до статті 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель», має на меті в першу чергу закупівлю товарів, робіт та послуг за найнижчими цінами, про що безпосередньо відомо всім учасником таких процедур.

Здійснюючи реалізацію товарів за цінами, вище ринкових, учасники фактично порушують один з основних принципів процедур державних закупівель - принцип економії бюджетних коштів. Адже закупівля товарів, робіт та послуг за цінами, значно нижчими, ніж це передбачено очікуваною вартістю, дозволила б замовнику заощадити бюджетні кошти та використати їх на інші потреби. В свою чергу, закупівля товарів за завищеними цінами призвела до можливого нанесення збитків державному бюджету.

Отже, в результаті здійсненого розслідування у справі № 02-01-50/41-2015 територіальним відділенням було встановлено, що внаслідок антиконкурентної узгодженої поведінки ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім» під час участі у процедурі закупівлі, можливі нанесені збитки державному бюджету України при здійсненні закупівлі: «пристрої для кріплення інструментів (різцетримачі для труборізів для ВП РАЕС)» державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» у сумі 1 435 333,33 грн. (1 599 394,20 - 164 060,87) (без врахування податку на додану вартість, митних зборів, транспортних, логістичних та інших витрат, що в подальшому матиме вплив на остаточну суму).

Враховуючи вищезазначене, територіальним відділенням було встановлено причинно - наслідковий зв'язок погодженої поведінки ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім».

За таких обставин колегія суддів зазначає, що дії ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім» щодо узгодження конкурентної поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів по предмету закупівлі: «ДК 016-2010 код 28.49.2 пристрої для кріплення інструментів (різцетримачі для труборізів для ВП РАЕС)», що проводились державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» у лютому- березні 2014 р., містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченої пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) субєкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Інфокор» розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2014 рік складає 6836,8 тис.грн.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Енексім» розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2014 рік складає 13495,1 тис.грн.

В звязку з чим, відповідачем накладено штраф на позивачів у розмірі 68000,00 грн. з кожного.

Відповідно до п.15.5. п.15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм.

На підставі викладеного колегія суддів зазначає, що висновок місцевого господарського суду про недоведеність органом АМК узгодженості дій субєктів господарювання, що призвели до спотворення результатів тендеру, є помилковим, оскільки в даному випадку суд першої інстанції припустився переоцінки обставин, встановлених Відділенням. Судом було надано оцінку лише деяким результатам дослідження, встановлених органом АМК та не надано оцінки результатам дослідження усієї сукупності факторів, в звязку з чим рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення по справі про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, в звязку з чим рішення господарського суду Полтавської області від 21.10.15р. у справі № 917/1694/15 слід скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 91, 99, 101, 102, п.2 статті 103, п.4 ч.1 ст.104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 21.10.15р. у справі № 917/1694/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Стягнути з ТОВ «Інфокор» (36002, м.Полтава, вул.Матросова, б.4, к.215, код 38194558) на користь Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (36000, м.Полтава, вул.Зигіна,1, код 21076316) 669,90 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з ТОВ «Енексім» (61003, м.Харків, вул.Короленко, 25, код 37188391) на користь Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (36000, м.Полтава, вул.Зигіна,1, код 21076316) 669,90 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідні накази.

Повний текст постанови складено 25.01.2016р.

Головуючий суддя Пуль О.А.

Суддя Білоусова Я.О.

Суддя Шутенко І.А.