ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" січня 2016 р. Справа № 911/3203/15

Господарський суд Київської області у складі колегії суддів: головуючий суддя Рябцева О.О., судді: Карпечкін Т.П., Ярема В.А., розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Aero-GSE», Польща, м. Краків

до Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», Київська область, м. Бориспіль

про визнання договору укладеним

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1 (довіреність від 13 липня 2015 року);

від відповідача: ОСОБА_2 (довіреність №01-22/7-38 від 16 січня 2016 року);

ОСОБА_3 (довіреність №01-22/6-236 від 27 серпня 2015 року).

Обставини справи:

товариство з обмеженою відповідальністю «Aero-GSE» (далі позивач) звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (далі відповідач) про визнання договору укладеним.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що він є переможцем відкритих торгів на закупівлю: «Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (Самохідний навантажувач контейнерів вантажопідйомністю 14 тон) (Код ДК_28.22.1)», замовником яких є Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль». Однак, як зазначає позивач, відповідач ухиляється від укладення відповідного договору на закупівлю «Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (Самохідний навантажувач контейнерів вантажопідйомністю 14 тон)», у звязку з чим позивач просить визнати договір на закупівлю «Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (Самохідний навантажувач контейнерів вантажопідйомністю 14 тон)» - укладеним, у редакції Контракту від 4 червня 2015 року (файл «дог.остаточний», отриманого від відповідача електронною поштою 4 червня 2015 року разом із супровідним листом №01-22-2411 від 4 червня 2015 року) з протоколом розбіжностей №2 до цього контракту, у редакції позивача від 8 червня 2015 року, між Товариством з обмеженою відповідальністю «Aero-GSE» (місцезнаходження: Краків, вул. Баліцька, 100, 30-149, Польща, ідентифікаційний код: KRS НОМЕР_1) (Постачальник), в особі Голови правління ОСОБА_4, що діє на підставі Статуту, та Державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (ідентифікаційний код 20572069, місцезнаходження: 08307, Київська область, м. Бориспіль, Міжнародний аеропорт «Бориспіль») (Замовник), в особі виконуючого обовязки Генерального директора ОСОБА_5, що діє на підставі Статуту.

Позивачем разом з позовною заявою було подано заяву про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони відповідачу вчиняти будь-які дії по укладенню договору про закупівлю: код 28.22.1 устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (самохідний навантажувач контейнерів вантажопідйомністю 14 тон) 1 шт. з другим учасником конкурсних торгів THG TechniK Handels Gesellschaft AG, до розгляду справи по суті. Вказану заяву судом не задоволено.

20 серпня 2015 року до господарського суду Київської області від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній проти задоволення позову заперечував. Заперечення ґрунтуються на тому, що оскільки, між позивачем та відповідачем не було досягнуто згоди щодо усіх істотних умов договору, відповідно до приписів ч. 8 ст. 181 Господарського кодексу України та ч. 2 ст. 31 Закону України «Про здійснення державних закупівель» договір вважається неукладеним.

15 вересня 2015 року до господарського суду Київської області від відповідача надійшли доповнення до відзиву, в яких відповідачем відображено хронологію листування між сторонами щодо погодження умов договору та викладено позицію відповідача щодо пунктів договору, стосовно яких у сторін виникли неврегульовані розбіжності.

В судових засіданнях 01.09.2015 р. та 17.09.2015 р. було оголошено перерву до 17.09.2015 р. та 29.09.2015 р. відповідно.

Ухвалою суду від 29.09.2015 р. призначено колегіальний розгляд справи .

Представник позивача у судових засіданнях підтримав позовні вимоги.

Представники відповідача у судових засіданнях заперечували проти позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши докази та оцінивши їх в сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:

Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» від 4 лютого 2015 року за №10-01-10 було затверджено документацію конкурсних торгів від 4 лютого 2015 року за №10-03-21 щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю «Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (Самохідний навантажувач контейнерів вантажопідйомністю 14 тон) (Код ДК_28.22.1)».

Рішенням комітету з конкурсних торгів Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», затверджених протоколом від 31 березня 2015 року за №10-03-62 були затверджені зміни до документації конкурсних торгів від 4 лютого 2015 року за №10-03-21 на закупівлю «Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (Самохідний навантажувач контейнерів вантажопідйомністю 14 тон) (Код ДК_28.22.1)».

14 квітня 2015 року відбулось розкриття пропозицій конкурсних торгів (Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (Самохідний навантажувач контейнерів вантажопідйомністю 14 тон), що підтверджується наявним в матеріалах справи протоколом від 14 квітня 2015 року за №10-02/1-35.

За результатами проведення торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «Aero-GSE» було визнане переможцем, у звязку з чим, відповідачем було направлено позивачу повідомлення про акцепт від 12 травня 2015 року за №10-09-210.

Крім того, повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції було розміщено на Веб-порталі «Державні закупівлі» 18 травня 2015 року (номер оголошення 132229, бюлетень 253).

Зазначеним повідомленням було встановлено кінцевий строк укладення договору, а саме, 10 червня 2015 року.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (пропозиції за результатами застосування переговорної процедури) - прийняття замовником пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, яку визнано найбільш економічно вигідною за результатами оцінки (за результатами застосування переговорної процедури), та надання згоди на взяття зобов'язань на оплату предмета закупівлі або його частини (лота). Пропозиція конкурсних торгів або цінова пропозиція, пропозиція за результатами застосування переговорної процедури вважається акцептованою, якщо замовником подано учаснику в установлений цим Законом строк письмове підтвердження про акцепт такої пропозиції.

Абзацом 3 ч. 2 ст. 31 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції чинній станом на день акцепту пропозиції) передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

За повідомленням сторін у справі, 15 травня 2015 року на електронну адресу позивача - , яка зазначена у відомостях про учасника, відповідачем було направлено проект договору про закупівлю «Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (Самохідний навантажувач контейнерів вантажопідйомністю 14 тон)».

Супровідним листом від 28 травня 2015 року за №04-05/15 на адресу відповідача позивачем було надіслано протокол розбіжностей до проекту господарського договору поставки: Самохідний навантажувач контейнерів вантажопідйомністю 14 тон TREPEL CHAMP140 (з розбіжностями щодо 20 пунктів договору).

Також, 29 травня 2015 року позивач електронною поштою надіслав відповідачу лист №05-05/15 з проханням надати обґрунтовану відповідь з викладенням своїх пропозицій/зауважень до спірного контракту.

Супровідним листом №01-06/15 від 1 червня 2015 року позивач передав відповідачу підписаний зі сторони позивача у двох примірниках контракт №01-01/06/15 від 1 червня 2015 року та протокол розбіжностей від 1 червня 2015 року до контракту №01-01/06/15 від 1 червня 2015 року вже з розбіжностями щодо 21 пункту договору.

Контракт №01-01/06/15 від 1 червня 2015 року та протокол розбіжностей від 1 червня 2015 року до контракту №01-01/06/15 від 1 червня 2015 року отримано відповідачем 4 червня 2015 року, що підтверджується відміткою календарного штемпелю та підписом працівника відповідача на супровідному листі №01-06/15 від 1 червня 2015 року.

4 червня 2015 року відповідач листом №01-22-2411 у відповідь на листи позивача №04-05/15 від 28 травня 2015 року та №05-05/15 від 29 травня 2015 року повідомив останнього про часткове врахування пропозицій позивача, та електронною поштою направив позивачу проект договору (файл «дог.остаточний»), відповідно до якого відповідачем були частково прийняті зауваження до тексту контракту, а саме, було виправлено деякі граматичні та змістовні помилки.

Крім того, в листі №01-22-2411 від 4 червня 2015 року, відповідач наголошував на тому, що кінцева дата укладення контракту 10 червня 2015 року, з урахуванням чого, відповідач просив позивача в найкоротші строки повідомити про рішення позивача стосовно укладення контракту на умовах, наведених відповідачем у проекті договору.

Позивач, розглянувши внесені відповідачем зміни до спірного договору, супровідним листом від 8 червня 2015 року за №08-06/15 направив відповідачу два примірники контракту (в редакції файлу «дог.остаточний»), підписаного позивачем, та 2 примірники протоколу розбіжностей № 2 від 8 червня 2015 року до вказаного контракту, які були отримані відповідачем 9 червня 2015 року, що підтверджується відміткою календарного штемпелю відповідача на супровідному листі №08-06/15 від 8 червня 2015 року.

Саме в зазначеній редакції контракту отриманого позивачем 4 червня 2015 року (в редакції файлу «дог.остаточний») з протоколом розбіжностей № 2 позивач просить суд визнати спірний договір укладеним, посилаючись на ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України, якою передбачено, що якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

12 червня 2015 року на адресу позивача надійшов лист відповідача від 10 червня 2015 року за №01-22-2495 «щодо проекту контракту на закупівлю самохідного навантажувача контейнерів вантажопідйомністю 14 тон», в якому відповідач зазначив, що за результатами опрацювання протоколу розбіжностей до контракту, що був направлений на адресу відповідача разом з контрактом та листом від 1 червня 2015 року №01-06/15, був підготовлений проект узгодження розбіжностей.

Крім того, в зазначеному листі, відповідач просив позивача розглянути протокол узгодження розбіжностей до контракту та повідомити відповідача про результати його розгляду в найкоротші строки.

Відповідачем до відзиву доданий лист позивача за №10-06/15 від 10 червня 2015 року, з якого вбачається, що електронною поштою 10 червня 2015 року позивач отримав сканкопію листа відповідача №1-22-2495 від 10 червня 2015 року та доданий до нього документ.

У листі від 10 червня 2015 року за №01-22-2501 «щодо проекту контракту на закупівлю самохідного навантажувача контейнерів вантажопідйомністю 104 тон», який доданий позивачем до позовної заяви, відповідач зазначив, що за результатами опрацювання протоколу розбіжностей до контракту, що був направлений на адресу відповідача разом з контрактом та листом від 1 червня 2015 року №01-06/15 та протоколу розбіжностей №2 до контракту, що був направлений на адресу відповідача разом з контрактом та листом від 8 червня 2015 року за №08-06/15, був підготовлений проект узгодження розбіжностей, який було надіслано позивачу на погодження.

Крім того, в листі від 10 червня 2015 року за №01-22-2501, відповідач просив позивача розглянути протокол узгодження розбіжностей до контракту направленого на адресу позивача листом від 10 червня 2015 року за №01-22-2495 та повідомити відповідача про результати його розгляду в найкоротші строки.

В подальшому, 19 червня 2015 року відповідач направив на адресу позивача лист №10-07-282 від 19 червня 2015 року, в якому повідомив позивача про те, що договір за результатами проведення процедури закупівлі «Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (Самохідний навантажувач контейнерів вантажопідйомністю 14 тон)» є не укладеним з вини учасника AERO-GSE Sp.z o.o.

Разом з зазначеним листом, відповідач надіслав позивачу повідомлення від 19 червня 2015 року за №10-09-261 про результати процедури закупівлі «Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (Самохідний навантажувач контейнерів вантажопідйомністю 14 тон) (Код ДК_28.22.1)», згідно з яким, переможцем процедури закупівлі визначено: THG TechniK Handels Gesellschaft AG.

Як вже зазначалося, позивач просить суд визнати спірний договір укладеним в редакції контракту, отриманого 4 червня 2015 року (в редакції файлу «дог.остаточний») з протоколом розбіжностей № 2, обґрунтовуючи це тим, що оскільки відповідач, отримавши 09.06.2015 р. проект контракту з протоколом розбіжностей № 2 не передав до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції позивача вважаються прийнятими відповідно до ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України.

Проте, вимоги позивача є необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Загальний порядок укладення господарських договорів встановлений ст. 181 ГК України.

Згідно з ч. 3 ст. 181 ГК України сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором (частина 4 ст. 181 ГК України).

Як вбачається з матеріалів справи, 15 травня 2015 року позивач отримав від відповідача на електронну адресу проект договору, а 28 травня 2015 року надіслав відповідачу протокол розбіжностей до проекту господарського договору поставки (з розбіжностями щодо 20 пунктів договору). Проте, всупереч ч. 4 ст. 181 ГК України протокол розбіжностей до проекту договору був надісланий позивачем відповідачу без підписаного договору.

Підписаний зі сторони позивача у двох примірниках контракт №01-01/06/15 від 1 червня 2015 року позивач передав відповідачу 4 червня 2015 року. До контракту було додано протокол розбіжностей від 1 червня 2015 року до контракту №01-01/06/15 від 1 червня 2015 року вже з розбіжностями щодо 21 пункту договору.

Редакцію контракту, отриманого позивачем 4 червня 2015 року (в редакції файлу «дог.остаточний») з протоколом розбіжностей № 2, в якій позивач просить суд визнати договір укладеним, позивач направив відповідачу 08.06.2015 р.

Проте, судом встановлено, що позивачем до протоколу розбіжностей №2 включено положення щодо пунктів спірного контракту, які не були включені позивачем до попереднього протоколу розбіжностей від 1 червня 2015 року до контракту №01-01/06/15 від 1 червня 2015 року та не були представлені відповідачу на узгодження в редакції протоколу розбіжностей від 1 червня 2015 року.

Зокрема, в редакції протоколу розбіжностей №2 позивачем включено пункти 8.1, 9.1, 9.3, 9.4, 9.5 та 10.1, щодо надання необхідних документів (п. 8.1), щодо перевірки фактичної відповідності товару (п. 9.1), щодо акта про невідповідність товару (п. 9.3), щодо виникнення права власності на товар (п. 9.4), щодо застережень при підписанні акта приймання-передачі (п. 9.5) та щодо надання постачальником документів при поставці товару (п. 10.1), які не були запропоновані відповідачу в попередньому протоколі розбіжностей.

Крім того, пункти 4.1, 4.4, 5.1 та 5.7 в редакції протоколу розбіжностей №2 суттєво відрізняються від пунктів 4.1, 4.4, 5.1 та 5.7 запропонованих позивачем в попередній редакції протоколу розбіжностей від 1 червня 2015 року.

Отже, протокол розбіжностей № 2 фактично є третім протоколом розбіжностей до надісланого позивачем проекту договору, а зміст вказаного протоколу № 2 відрізняється від попередніх редакцій протоколів розбіжностей. При цьому, протокол розбіжностей № 2 був надісланий позивачем відповідачу 08 червня 2015 р., тобто на 24-ий день після отримання проекту договору (15.05.2015р.), тоді як приписами частини 4 ст. 181 ГК України стороні, яка одержала проект договору, за наявності заперечень щодо окремих умов договору, надано право у двадцятиденний строк для надсилання другій стороні протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Водночас, чинним законодавством не встановлений порядок узгодження протоколу розбіжностей № 2 при узгодженні розбіжностей між сторонами, що виникають під час узгодження умов договору.

Отже, позивачем порушений порядок укладення господарських договорів, передбачений ст. 181 ГК України, а тому його твердження про те, що пропозиції позивача вважаються прийнятими відповідно до ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України, тому що відповідач, отримавши 09.06.2015 р. проект контракту з протоколом розбіжностей № 2 не передав до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, є помилковим.

Згідно з ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Як вже зазначалося, абзацом 3 ч. 2 ст. 31 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції чинній станом на день акцепту пропозиції) передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції.

Повідомленням про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції було встановлено кінцевий строк укладення договору, а саме 10 червня 2015 року.

Протокол розбіжностей № 2 з редакцією контракту, що отримана позивачем 04 червня 2015 р., позивач надіслав відповідачу 08 червня 2015 р. з порушенням строку, встановленого ч. 4 ст. 181 ГК України, а відповідач отримав 09 червня 2015 р., тобто за день до кінцевого строку укладення договору.

Згідно з ст. 41 Закону України «Про здійснення державних закупівель» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п'ятої статті 36 та абзацом другим частини третьої статті 39 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Таким чином, наслідком укладення спірного договору після 10 червня 2015 р. є його нікчемність.

Позивач же звернувся з даним позовом до суду 24.07.2015 р., тобто після закінчення строку для укладення договору, встановленого протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів від 14.04.2015 р.

Згідно з ч. 2 ст. 187 ГК України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Посилання представника позивача в судових засіданнях на те, що договір є укладеним з дня отримання відповідачем протоколу розбіжностей № 2 суперечить приписам ч. 2 ст. 187 ГК України навіть у разі дотримання позивачем порядку укладення договору, встановленого ст. 181 ГК України, якого ним не було дотримано.

Зазначене свідчить про те, що позивач та відповідач не досягли згоди щодо всіх істотних умов договору про закупівлю «Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (Самохідний навантажувач контейнерів вантажопідйомністю 14 тон)», а отже вказаний договір є таким, що не відбувся.

Відповідно до ч. 8 ст. 181 ГК у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

Таким чином, позовні вимоги про визнання договору на закупівлю «Устаткування підіймальне та вантажне та частини до нього (Самохідний навантажувач контейнерів вантажопідйомністю 14 тон)» - укладеним, у редакції Контракту від 4 червня 2015 року (файл «дог.остаточний», отриманого від відповідача електронною поштою 4 червня 2015 року разом із супровідним листом №01-22-2411 від 4 червня 2015 року) з протоколом розбіжностей №2 до цього контракту, у редакції позивача від 8 червня 2015 року укладеним, не ґрунтуються на приписах чинного законодавства, а отже є такими, що задоволенню не підлягають.

Судовий збір відповідно до ст.ст. 44, 49 ГПК України покладається судом на позивача.

Керуючись ст. 124 Конституції України, ст.ст. 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Головуючий О.О. Рябцева

Суддя Т.П. Карпечкін

Суддя В.А. Ярема

Рішення підписано 03.02.2016 р.