КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2016 р. Справа№ 910/8182/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ропій Л.М.

суддів: Калатай Н.Ф.

Рябухи В.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Михайлюк І.М. - представник, дов. б/н від 18.02.2015;

від відповідача: не викликався, не з'явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Геліус-Буд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2015

у справі № 910/8182/14 (суддя Чинчин О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська електротехнічна компанія"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Геліус-Буд"

про стягнення 333 948,00 грн.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.03.2015 розгляд апеляційної скарги у справі № 910/8182/14 відкладено на 25.03.2015.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.03.2015 у справі № 910/8182/14 апеляційне провадження зупинено, у зв'язку із призначенням у справі № 910/8182/14 судової будівельно-технічної експертизи; проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 12.05.2015 та від 17.08.2015 апеляційне провадження у справі № 910/8182/14 поновлювалось для розгляду питань, поставлених у листі Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 24.04.2015 № 6446/15-43 та клопотаннях експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових матеріалів по об'єкту будівництва, а ухвалами від 20.05.2015 та від 26.08.2015 апеляційне провадження у справі № 910/8182/14 зупинялось для продовження проведення судової експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.11.2015 апеляційне провадження у справі № 910/8182/14 поновлено; розгляд апеляційної скарги призначено на 16.12.2015.

На підставі ст.ст. 69, 77, 99 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2015 строк розгляду апеляційної скарги у справі № 910/8182/14 продовжено; розгляд апеляційної скарги у справі № 910/8182/14 відкладено на 13.01.2016.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.01.2015 у справі № 910/8182/14 позов задоволено повністю; підлягає стягненню з відповідача на користь позивача борг у розмірі 333 948,00 грн., інфляційні у сумі 16 156,40 грн., 3% річних в розмірі 2 305,61 грн., пеня у розмірі 14 602,22 грн., а також судовий збір у розмірі 7 340,24 грн.

Рішення мотивоване тим, що з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 18.07.2014, яка прийнята судом до розгляду, позивач просить суд стягнути з відповідача 367 012,23 грн. заборгованості, де 333 948,00 грн. - сума основної заборгованості, 14 602,22 грн. - подвійна облікова ставка НБУ, 2 305,61 грн. - 3% річних, 16 156,40 грн. - інфляційне збільшення суми боргу; на виконання умов договору підряду № 05/06 від 28.05.2013 позивач виконав на об'єкті, а відповідач в свою чергу прийняв вказані роботи, що підтверджується актом № 1 приймання виконаних робіт за серпень 2013р. на суму 187 907,00 грн. та довідкою про вартість виконаних робіт /та витрати/ за серпень 2013р., які оформлені належним чином та підписані уповноваженими представниками сторін і скріплені печатками підприємств без зауважень та заперечень; матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів наявності обґрунтованої відмови відповідача від прийняття та підписання акту № 2 приймання виконаних робіт за період з лютого по листопад 2013р. (від 29.11.2013) на загальну суму 423 948,00 грн., а тому такі роботи вважаються прийнятими відповідачем належним чином; при цьому суд не приймає до уваги заперечення відповідача щодо надання усної відмови від підписання вказаного акту, оскільки законодавець чітко визначив надання обґрунтованої письмової відмови від підписання такого акту; суд дійшов висновку, що залишились несплаченими виконані й прийняті відповідачем роботи за договором підряду № 05/06 від 28.05.2013 на суму в розмірі 333 948,00 грн. (з урахуванням часткової оплати робіт на суму 90 000,00 грн.), у зв'язку з неподанням обґрунтованої відмови відповідача від прийняття та підписання акту № 2 приймання виконаних робіт за період з лютого по листопад 2013р. (від 29.11.2013) на загальну суму 423 948,00 грн., а тому такі роботи вважаються прийнятими та виконаними належним чином; суд, перевіривши розрахунок 3% річних та розрахунок інфляційних за період прострочки відповідачем сплати за виконані й прийняті роботи за договором підряду № 05/06 від 28.05.2013 за загальний період прострочки з 22.04.2014 по 14.07.2014, вважає, що ці позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі та до стягнення з відповідача на користь позивача підлягає 3% річних у розмірі 2 305,61 грн. та інфляційні втрати у розмірі 16 156,40 грн.; суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині нарахування суми пені у заявленому позивачем розмірі 14 602,22 грн. за загальний період прострочки виконання відповідачем його договірного грошового зобов'язання з 22.04.2014 по 14.07.2014.

В апеляційній скарзі відповідач просить рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2015 у справі № 910/8182/14 скасувати повністю з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Скаржник вказує, що позивач, в порушення досягнутих між сторонами домовленостей та взятих на себе зобов'язань, не приступив до виконання додаткових робіт за договором; проте у березні 2014р. надіслав відповідачу акт № 2 приймання виконаних робіт за період з лютого по листопад 2013р., на суму 423 948,00 грн., відповідач в усному порядку повідомив позивача про відмову у підписанні акту, оскільки за відсутності реального виконання робіт за додатковою угодою № 1, складання вказаного акту є безпідставним, отже, позивач, не приступивши до виконання робіт за додатковою угодою № 1, фактично в односторонньому порядку відмовився від зобов'язання, що згідно із чинним законодавством є неприпустимим; господарським судом першої інстанції не взято до уваги, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів відповідно до норм ст.ст. 33, 34, 36 ГПК України наявності реального виконання робіт, зазначених в акті № 2 приймання виконаних робіт за період з лютого по листопад 2013р.(від 29.11.2013), до того ж судом зазначено у спірному рішенні, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акті і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором.

Скаржник зазначає, що висновок суду про виконання позивачем належним чином робіт, які зазначені в акті № 2 приймання виконаних робіт за період з лютого по листопад 2013р. (від 29.11.2013), є безпідставним, необґрунтованим та таким, що не відповідає обставинам справи, оскільки зроблений судом за відсутності у справ жодного належного та допустимого підтверджувального доказу.

На думку скаржника, господарським судом першої інстанції прийнято рішення, яке безпосередньо впливає на права і обов'язки особи, що не є стороною у справі - ТОВ "МДЦ", що свідчить про порушення місцевим судом норм процесуального права, оскільки суд відмовив у задоволенні відповідного клопотання та не залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародно-діловий центр", яке є замовником будівництва та уклало з відповідачем договір генерального підряду.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти доводів скарги, вказує на те, що станом на момент подання позовної заяви відповідачем не було направлено або передано позивачу жодних письмових документів, а також не заявлено вимог стосовно невідповідності (неналежного виконання) обсягів, вартості та/або якості виконаних робіт; очевидним є факт перешкоджання скаржника у проведенні експертизи; відповідачем не наведено належних обґрунтувань щодо того, як рішення у даній справі може вплинути на права або обов'язки Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародно-діловий центр" щодо однієї з сторін; враховуючи відсутність будь-яких зауважень з боку відповідача, а також здійснення останнім оплати частини додаткових робі, очевидним є факт належного виконання позивачем та відповідно прийняття відповідачем додаткових робіт на загальну суму 423 948,00 грн.; перерахування відповідачем 90 000,00 грн. є фактично додатковим підтвердженням належного виконання додаткових робіт позивачем у повному обсязі.

16.12.2015 від відповідача через відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання про залучення Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародно-діловий центр" до участі у справі № 910/81828/14, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Відповідачем у судовому засіданні 16.12.2016 заявлено усні клопотання про витребування висновків щодо обставин, встановлених судовою експертизою від 18.11.2015 № 6446/15-43, у Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з розвитку проектів "Сент Софія Хоумс" та про виклик судового експерта у судове засідання для надання пояснень щодо висновків, викладених у висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 18.11.2015 № 6446/15-43.

Відповідно до ст. 65 ГПК України суд вчиняє в необхідних випадках такі дії, зокрема, зобов'язує інші підприємства, установи, організації, державні та інші органи, їх посадових осіб виконати певні дії, витребує від них документи, відомості, висновки, необхідні для вирішення спору.

Згідно із ст. 31 ГПК України в судовому процесі може брати участь судовий експерт; судовий експерт зобов'язаний за ухвалою господарського суду з'явитись на його виклик і дати мотивований висновок щодо поставлених йому питань; висновок робиться у письмовій формі.

Як стверджує скаржник, Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з розвитку проектів "Сент Софія Хоумс" є підприємством, яке здійснювало технічний нагляд за будівництвом готельно-офісного комплексу з житловими апартаментами на бул. Т.Шевченка, 28-30 у Шевченківському районі м. Києва на підставі договору на здійснення технічного нагляду із замовником будівництва Товариством з обмеженою відповідальністю "Міжнародно-діловий центр" від 31.12.2009 та взмозі надати обґрунтований висновок щодо обставин, зазначених у висновку судової експертизи від 18.11.2015 № 6446/15-43.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2015 у справі № 910/8182/14, з метою всебічного повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, викликано у судове засідання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз - ОСОБА_6 для надання мотивованого висновку стосовно поставлених питань щодо висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 18.11.2015 № 6446/15-43 та зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з розвитку проектів "Сент Софія Хоумс" надати висновок щодо обставин, встановлених у висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 18.11.2015 № 6446/15-43.

18.12.2015 від відповідача через відділ документального забезпечення суду надійшло письмове клопотання зобов'язати експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_6 з'явитись в судове засідання на виклик суду для дачі додаткових роз'яснень щодо поданого ним висновку за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 18.11.2015 № 6446/15-43 та письмове клопотання про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сент Софія Хоумс", як особу, що здійснювала технічний нагляд за будівництвом готельно-офісного комплексу з житловими апартаментами на бул. Т.Шевченка, 28-30 у Шевченківському районі м. Києва, надати суду відомості та документи щодо виконання, прийняття та вартості будівельних робіт (в тому числі прихованих), передбачених додатковою угодою № 1 від 02.09.2013 до договору підряду на виконання робіт № 05/06 від 28.05.2013 та зазначених в акті № 2 приймання виконаних робіт за період з лютого по листопад 2013р.

З огляду на ті обставини, що із урахуванням усіх обставин справи, колегія суддів, розглянувши зазначені клопотання, подані представником скаржника усно у судовому засіданні 16.12.2015, частково задовольнила, про що винесено ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2015 у справі № 910/8182/14, подані 18.12.2015 вже письмові клопотання залишаються без задоволення.

11.01.2016 від позивача через відділ документального забезпечення суду надійшло заперечення на клопотання відповідача про залучення Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародно-діловий центр" до участі у справі № 910/8182/14, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, оскільки зазначене клопотання не відповідає вимогам ст. 101 ГПК України, а також є необґрунтованим та недоцільним.

Згідно із ст. 27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін; їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора.

Скаржник вказує на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародно-діловий центр" є замовником будівництва (забудовником) готельно-офісного комплексу із житловими апартаментами на бул. Т.Шевченка, 28-30 у м. Києві, із яким відповідачем укладено договір генерального підряду на будівництво від 01.08.2006.

Разом із тим, статтею 838 ЦК України встановлено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи; у цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Позовні вимоги ґрунтуються на порушенні умов договору підряду, укладеному між позивачем та відповідачем.

Розглянувши клопотання скаржника, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, встановлених статтею 27 ГПК України, для залучення Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародно-діловий центр" до участі у справі № 910/8182/14 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, тому клопотання скаржника залишається без задоволення.

12.01.2016 відповідачем через відділ документального забезпечення суду подана заява про відкладення розгляду справи, у зв'язку із неможливістю явки у судове засідання представників через перебування у відпустці та на лікарняному.

12.01.2016 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з розвитку проектів "Сент Софія Хоумс" через відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи № 910/8182/14 для надання часу для написання та надання суду висновку щодо обставин, викладених у висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 18.11.2015 № 6446/15-43.

13.01.2016 від позивача через відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи № 910/8182/14, враховуючи необхідність детального ознайомлення з висновком експерта за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи від 18.11.2015 № 6446/15-43.

Розглянувши подані клопотання, керуючись ст.ст. 67, 99 ГПК України, зважаючи на неодноразове відкладення розгляду апеляційної скарги у справі № 910/8182/14, наявність достатнього часу для ознайомлення із висновком судової експертизи, колегія суддів дійшла висновку про залишення без задоволення клопотань про відкладення розгляду справи № 910/8182/14.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши представника позивача, враховуючи доводи відзиву на апеляційну скаргу, висновок експерта від 18.11.2015 № 6446/15-43 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів встановила наступне.

Позивач подав до Господарського суду міста Києва позовну заяву про стягнення з відповідача суми заборгованості за роботи по заміні окремих деталей та остаточному регулюванню ревізійних люків з відм. +14.100 до відм. +29.850 у розмірі 333 948,00 грн.; судового збору.

18.07.2014 позивачем подано заяву про зміну предмета позову, у якій позивач просив стягнути з відповідача суму в розмірі 367 012,23 грн., в тому числі, 333 948,00 грн. основного боргу, 14 602,22 грн. пені, 2 305,61 грн. 3% річних, 16 156,40 грн. інфляційного збільшення суми боргу.

Ухвалою суду першої інстанції від 23.07.2014 у справі № 910/8182/14 задоволено заяву про зміну предмету позову.

Як вбачається із матеріалів справи, 28.05.2013 між позивачем та відповідачем укладено договір підряду на виконання робіт № 05/06, відповідно до п. 1.1 якого, позивач, за договором підрядник, за завданням відповідача, за договором генпідрядника, зобов'язується на свій ризик власними або залученими за свій рахунок силами та/або засобами виконати на об'єкті: "Готельно-офісний комплекс з житловими апартаментами на бульварі Тараса Шевченка, 28-30 у Шевченківському районі м.Києва" роботи по заміні окремих деталей та остаточному регулюванню ревізійних люків з відм. +14.100 до відм. +29.850, згідно із узгодженим з представниками оператора проектом, включаючи закупівлю та постачання необхідних матеріалів та обладнання, організацію та виконання всіх необхідних будівельних, монтажних та інших робіт, а також здачу цих робіт приймальним комісіям оператора та міжнародного страхувальника, а відповідач зобов'язався забезпечити позивачу доступ до об'єкту, надати документацію, необхідну для виконання позивачем робіт за цим договором, прийняти закінчені роботи та оплатити їх на умовах цього договору.

Згідно із п.п. 2.1, 2.2 договору № 05/06 ціна робіт за цим договором, згідно з додатком № 1 до договору, складає 156 589,20 грн., крім цього податок на додану вартість 31 317,84 грн., всього 187 907,04 грн.; відповідач здійснює оплату ціни робіт в безготівковій формі, шляхом перерахування грошових коштів в національній валюті України на поточний рахунок позивача, що вказаний в цьому договорі, в такому порядку: авансові платежі здійснюються відповідачем на підставі рахунків-фактур, наданих позивачем; фактом погодження строків та розміру авансового платежу є факт оплати відповідачем рахунків-фактур, наданих позивачем (п.п.2.2.1); подальшу оплату ціни робіт - після прийняття відповідного обсягу фактично виконаних робіт протягом 10 робочих днів з дати підписання сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № КБ-3 згідно із розділом 4 договору; при цьому сторони домовились про те, що під час здійснення платежів за фактично виконані роботи, враховуються суми сплачених відповідачем авансових платежів (п.п.2.2.1 п.2.2 договору), а також суми штрафних санкцій, які можуть бути застосовані до позивача відповідно до цього договору (п.11.5) (п.п.2.2.2).

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Пунктами 4.1-4.4 договору № 05/06 сторони погодили умови про те, що відповідач приймає виконані належним чином позивачем роботи шляхом підписання актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати КБ-3, які є підставою для виставлення позивачем рахунків-фактур та здійснення відповідачем оплати за фактично виконані роботи відповідно до п.п.2.2.2 п.2.2 цього договору (п.4.1); позивач не пізніше 24-го числа календарного місяця готує акти, довідки та передає відповідачу примірник акту та довідки в електронній формі (у форматі та на адресу, що будуть попередньо узгоджені із відповідачем) та два паперові примірники акту та довідки, підписані зі свого боку та скріплені печаткою; до одного паперового примірника (примірник відповідача) акту та довідки позивач зобов'язаний додати наступні документи про виконання договору: виконавчу документацію із реєстром у зброшурованому вигляді за місяць, що передував звітному; щомісячний звіт про хід виконання робіт (за формою, погодженою сторонами в додатку № 4 до договору) (п. 4.2); відповідач, в разі відсутності зауважень/заперечень, протягом 5 робочих днів після отримання актів та довідок КБ-3 зобов'язаний прийняти виконані належним чином роботи, підписати акти та довідки КБ-3 та повернути позивачу один примірник підписаних зі свого боку акту та довідки КБ-3 (п. 4.3); відповідач, у разі виявлення відповідачем невідповідності обсягів чи вартості виконаних робіт, зазначених в акті та довідці КБ-3, фактичним обсягам чи вартості виконаних робіт, а також у разі виявлення дефектів чи будь-яких інших недоліків виконаних робіт, складає та надає позивачу (протягом терміну, визначеного в п. 4.3 договору) мотивовану письмову відмову в підписанні акту та довідки КБ-3 із зазначенням виявленої невідповідності обсягів чи вартості виконаних робіт та/або виявлених в роботах недоліків та дефектів, порядку та строків їх усунення позивачем (п. 4.4).

02.09.2013 між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду № 1 до договору підряду на виконання робіт № 05/06 від 28.05.2013, згідно із п.п. 1-4 якої, відповідно до п. 8.1 договору підряду на виконання робіт № 05/06 від 28.05.2013 відповідач доручає позивачу виконання додатково до обсягів робіт, передбачених договором, роботи по заміні окремих деталей та остаточному регулюванню ревізійних люків з відм. +14.100 до відм. +29.850, які вказані у договірній ціні № 2 (додаток № 1 до цієї додаткової угоди); сторони досягли згоди, що вартість додаткових робіт згідно з додатком № 1 до цієї додаткової угоди, який є її невід'ємною частиною, складає 353 290,00 грн., крім цього податок на додану вартість - 70 658,00 грн., всього 423 948,00 грн.; загальна ціна робіт за договором, включаючи вказану ціну додаткових робіт у цій додатковій роботі, складає 509 879,20 грн., крім цього податок на додану вартість (20%) - 101 975,84 грн., всього 611 855,04 грн.; розрахунок за додаткові роботи здійснюється відповідачем відповідно до умов п.п. 2.2.2 п. 2.2 договору.

Факт виконання позивачем умов договору № 05/06 підтверджується складеними останнім актом № 1 приймання виконаних робіт за серпень 2013р. на суму 187 907,00 грн. та актом № 2 приймання виконаних робіт за період з лютого по листопад 2013р. на суму 423 948,00 грн.

Також позивачем складено довідки про вартість виконаних робіт/та витрати/ типова форма № КБ-3: за серпень 2013р. та за період з лютого по листопад 2013р. (а.с. 80, 103 т. І).

Як вбачається із матеріалів справи, 10.07.2013 в рахунок оплати робіт по заміні окремих деталей та остаточному регулюванню ревізійних люків з відм. +14.100 до відм. +29.850 відповідачем на рахунок позивача було перераховано суму грошових коштів у розмірі 100 000,00 грн. із призначенням платежу: "Оплата за монтаж лючків для готелю згідно договору № 05/06 від 28.05.2013р., у т.ч. ПДВ 16 666,67 грн." та 22.07.2013 відповідачем на рахунок позивача було перераховано суму грошових коштів у розмірі 87 907,00 грн. із призначенням платежу: "Оплата за монтаж лючків для готелю згідно договору № 05/06 від 28.05.2013р., у т.ч. ПДВ 14 651,17 грн.", отже, оплату за виконання робіт згідно із актом № 1 було здійснено до підписання зазначеного акту приймання виконаних робіт за серпень 2013р. на загальну суму 187 907,00 грн. та довідки про вартість виконаних робіт та витрати.

Також, 27.12.2013 відповідачем було здійснено часткову оплату вартості додатково виконаних робіт по зміні окремих деталей та остаточному регулюванню ревізійних люків з відм. +14.100 до відм. +29.850, а саме перераховано на рахунок позивача суму грошових коштів у розмірі 90 000,00 грн., із призначенням платежу: "Оплата за монтаж лючків для готелю згідно договору № 05/06 від 28.05.2013р., у т.ч. ПДВ 15 000,00 грн.".

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі; замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки); якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Як вбачається із копії поштової квитанції від 24.03.2014 та опису вкладення у цінний лист, позивач надіслав відповідачу для підпису акт № 2 приймання виконаних робіт за період з лютого по листопад 2013р., довідку про вартість виконаних робіт/та витрати/ за період з лютого по листопад 2013р., акт звіряння взаємних розрахунків за період з 28.05.2013 по 20.03.2014, звіт підрядника про виконання робіт у звітному (звітних) місяці (місяцях) по об'єкту, виконавчу документацію (реєстр виконаних робіт) за період лютий 2013р. - червень 2013р. по об'єкту, виконавчу документацію (реєстр виконаних робіт) за період червень 2013р. - листопад 2013р., рахунок на оплату № 488 від 29.11.2013.

Згідно із рекомендованим поштовим повідомленням № 07890503 зазначені документи відповідач одержав 01.04.2014 (а.с. 179, 1т.).

Проте, від виконання своїх обов'язків по прийманню виконаних робіт, передбачених розділом 4 договору № 05/06, відповідач ухилився, акт № 2 не підписав, зауважень щодо виконаних позивачем робіт не надав.

11.03.2015 скаржником подано клопотання про призначення судової експертизи, з метою встановлення факту виконання або невиконання робіт за додатковою угодою № 1 від 02.09.2013 до договору № 05/06.

Згідно із ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу; учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом; остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

У зв'язку з тим, що у апеляційного господарського суду виникли питання, для роз'яснення яких необхідні спеціальні знання, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.03.2015 у справі № 910/8182/14 призначено судову будівельно-технічну експертизу на вирішення якої поставлені наступні питання:

- чи були виконані на об'єкті: "Готельно-офісний комплекс з житловими апартаментами на бул. Т. Шевченка, 28-30 у Шевченківському районі м. Києва" будівельні роботи, передбачені додатковою угодою № 1 від 02.09.2013 до договору підряду на виконання робіт № 05/06 від 28.05.2013 та зазначені в акті № 2 приймання виконаних робіт за період з лютого по листопад 2013 року?;

- якщо були виконані, то в якому обсязі та яка вартість цих робіт згідно із договірною ціною відповідно до додаткової угоди №1 від 02.09.2013 до договору підряду на виконання робіт № 05/06 від 28.05.2013?

23.11.2015 до Київського апеляційного господарського суду надійшов висновок експерта від 18.11.2015 № 6446/15-43 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 18.11.2015 № 6446/15-43 встановити за результатами проведених натурних обстежень частини приміщень 3-8 поверхів, об'єми фактично виконаних робіт та понесених витрат за додатковою угодою № 1 від 02.09.2013 до договору № 05/06 від 28.05.2013, що були включені в акт виконаних робіт № 2 на об'єкті "Готельно-офісний комплекс з житловими апартаментами на бул. Т.Шевченка, 28-30 у Шевченківському районі м. Києва", не вбачається за можливе, оскільки:

- значна частина робіт, включених до акту, є роботами, які можливо перевірити тільки під час їх виконання, в т.ч. технічним наглядом;

- при обстеженні приміщень 3-8 поверхів готельно-офісного комплексу, співставлення нумерації приміщень проводилося лише за даними виконавців робіт ТОВ "Київська електротехнічна компанія";

- неможливо розмежувати деякі роботи, які повторюються в договірній ціні № 2 (акт виконаних робіт № 2) та в договірній ціні № 1 (акт виконаних робіт № 1);

- неможливо розмежувати об'єми по роботах, які зазначені в акті виконаних робіт № 2 та згідно із пояснень ТОВ "Київська електротехнічна компанія" входять в склад інших робіт цього ж акту.

Проте, відповідно до актів виконаних робіт від 30.09.2013, 06.11.2013, 15.06.2013 (з додатками до них), які підписані уповноваженою особою генпідрядника Михайловим В.В., зазначені обсяги та перелік робіт, повністю відповідають тим, які зазначені в договірній ціні № 2 та в акті виконаних робіт № 2 за період з лютого по листопад 2013 року, тому можливо зазначити, що на об'єкті "Готельно-офісний комплекс з житловими апартаментами на бул. Т.Шевченка, 28-30 у Шевченківському районі м. Києва" будівельні роботи, передбачені додатковою угодою № 1 від 02.09.2013 до договору підряду на виконання робіт № 05/06 від 28.05.2013 та зазначені в акті № 2 приймання виконаних робіт за період з лютого по листопад 2013 року, відповідно до документальних даних, виконані, та їх вартість становить 423 948,00 грн.

Статтею 42 ГПК України встановлено, що висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Згідно із ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі; апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Розглянувши повторно справу № 910/8182/14, керуючись ст.ст. 43, 99, 101 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що відповідно до матеріалів справи № 910/8182/14 позивачем виконано роботи згідно із договором № 05/06 з додатковою угодою № 1, всього на загальну суму 611 855,04 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Також в ч. 1 ст. 193 ГК України передбачено, що до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Договір є підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (ст. ст. 11, 626 ЦК України), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до договору та вимог цього кодексу (ст. 526 ЦК України), а одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається (ст. 525 ЦК України).

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Позивач у вимозі № 25 від 10.04.2014 про сплату заборгованості у розмірі 333 948,00 грн., надісланій на адресу відповідача, вимагав негайно, належним чином, виконати взяті на себе зобов'язання та сплатити вартість робіт по заміні окремих деталей та остаточному регулюванню ревізійних люків з відм. +14.100 до відм. +29.850 (додаткових, до обсягів робіт передбачених договором), об'єми та вартість яких було погоджено додатковою угодою № 1 до договору підряду на виконання робіт № 05/06 від 28.05.2013 іменованою "Договірна ціна № 2", у розмірі 333 948,00 грн.

Відповіді на зазначену вимогу позивача відповідачем не надано.

В матеріалах справи відсутні докази виконання відповідачем своїх зобов'язань щодо сплати заборгованості перед позивачем у розмірі 333 948,00 грн. за виконані позивачем роботи згідно із договором № 05/06 із додатковою угодою № 1.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що позовна вимога про стягнення 333 948,00 грн. заборгованості є такою, що відповідає нормам законодавства та підтверджена матеріалами справи.

Згідно із ч. 2 ст. 193, ч. 1. ст. 216 ГК України порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

В ст. 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно із ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Частиною 2 ст. 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Відповідно до п. 11.3 договору № 05/06 за прострочення оплати фактично виконаних належним чином робіт відповідач сплачує позивачу неустойку, у вигляді пені в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.

Оскільки матеріалами справи підтверджується прострочення відповідачем виконання грошового зобов'язання, здійснивши перерахунок сум пені, 3% річних та інфляційних нарахувань, апеляційний господарський суд погоджується із висновками суду першої інстанції та вважає, що суми пені у розмірі 14 602,22 грн., 3% річних у розмірі 2 305,61 грн. та інфляційних нарахувань у розмірі 16 156,40 грн., є правильними та такими, що підлягають стягненню з відповідача.

Апеляційний господарський суд не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати; за приписами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі; відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами; у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною; акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими; отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта; у свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (п. 6 оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)").

Твердження скаржника про те, що позивач не приступив до виконання додаткових робіт за договором № 05/06 голослівне та спростовується наявними матеріалами справи № 910/8182/14.

Згідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Оскільки відповідач є стороною у договорі підряду, на яку покладаються обов'язки щодо прийняття роботи, виконаної підрядником, відповідач повинен оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові (ст. 853 ЦК України), то саме відповідач і повинен довести виконання своїх обов'язків та, за наявності, порушення умов договору підрядником, чого відповідачем не було зроблено.

У письмовому клопотанні скаржника від 16.12.2015, наданому через відділ документального забезпечення суду 18.12.2015, скаржник заявив, що вважає висновок експерта від 18.11.2015 № 6446/15-43 неповним, неясним та таким, що носить неконкретний характер.

Однак, зазначені твердження скаржника не обґрунтовані посилання на конкретні документи, наявні у матеріалах справи, з урахуванням додаткових матеріалів, наданих на клопотання експерта та скаржником не наведені, з урахуванням конкретних документів, висновки, наслідком яких були б вказані твердження скаржника.

Тому згадані твердження є необґрунтованими та не спростовують висновків судової експертизи від 18.11.2015 № 6446/15-43.

Апеляційний господарський суд не вбачає порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального права.

Скаржник в апеляційній скарзі не вказав на існування обставин, які б свідчили про прийняття судом першої інстанції неправильного рішення.

Як роз'яснено в п. 26 листа Вищого господарського суду України від 29.06.2010 № 01-08/369 "Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у 2009 році щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України", суду апеляційної інстанції необхідно мати на увазі припис частини другої статті 104 цього Кодексу, за яким порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Із матеріалів справи не вбачається наявності порушень норм процесуального права, які відповідно до ст. 104 ГПК України є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, встановлених нормами законодавства та відповідно до матеріалів справи, для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни рішення господарського суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.01.2015 у справі № 910/8182/14 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Геліус-Буд" залишити без задоволення.

2. Справу № 910/8182/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Повний текст постанови складено 25.01.2016.

Головуючий суддя Л.М. Ропій

Судді Н.Ф. Калатай

В.І. Рябуха