ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" січня 2016 р.Справа № 916/3350/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Воронюка О.Л., Жекова В.І.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників учасників процесу:

від позивача ОСОБА_1 за довіреністю;

від відповідача ОСОБА_2 за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ФОЗЗІ-ФУД"

на рішення господарського суду Одеської області від 12.10.2015 року

у справі №916/3350/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Маша і Медведь

до товариства з обмеженою відповідальністю "ФОЗЗІ-ФУД"

про стягнення 109 620 грн.

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" (далі ТОВ "Маша і Мєдвєдь") звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю "ФОЗЗІ-ФУД" (далі ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД"), в якій просило стягнути з відповідача суму компенсації у розмірі 109 620 грн. та витрати по сплаті судового збору.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на порушення відповідачем виключних авторських прав ТОВ "Маша і Мєдвєдь" шляхом розповсюдження дитячих журналів, на яких незаконно (без дозволу позивача) розміщено малюнок із зображенням персонажу Маша, як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Маша і Медведь", права на який належать ТОВ "Маша і Мєдвєдь".

Рішенням господарського суду Одеської області від 12.10.2015 року (головуючий суддя Цісельський О.В.) позов ТОВ "Маша і Мєдвєдь" задоволено частково, стягнуто з ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" на користь ТОВ "Маша і Мєдвєдь" 24 360 грн. 00 коп. компенсації та 2 192 грн. 41 коп. витрат на оплату судового збору, в іншій частині позову відмовлено.

Судове рішення мотивовано тим, що позивачем доведено належними та допустимими доказами наявність у ТОВ Маша і Мєдвєдь виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал Маша и Медведь.

Проте, як зазначив у оскаржуваному рішенні суд першої інстанції, звертаючись з позовом, позивач не надав суду жодних доказів, які б свідчили про сповіщення ним про його авторські права з метою запобігання їх порушенню, а наявні в матеріалах справи докази не містять відомостей про те, що позивач замовляв виготовлення товару настільної гри "Маша и Мєдвєдь" та дитячого набору "Пиала+чашка", з розміщенням на ньому персонажу Маша з метою подальшої реалізації, до того ж наявні в матеріалах справи докази не містять відомостей про те, що позивач здійснював оптовий продаж товару такого товару, позивач також не надав суду доказів, які б свідчили про передбачуваний розмір збитків потерпілої особи (позивача) або розмір доходу відповідача, отриманого внаслідок реалізації товару настільної гри "Маша и Мєдвєдь" та дитячого набору "Пиала+чашка", з розміщенням на ньому персонажу Маша із кадрів серій мультиплікаційного серіалу Маша и Мєдвєдь.

Вирішуючи питання щодо стягнення компенсації та її розміру, місцевий господарський суд зазначив, що враховуючи встановлення обставини порушення ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" виключних майнових авторських прав ТОВ Маша і Мєдвєдь, з метою застосування судом компенсаційних заходів на захист порушеного права ТОВ Маша і Мєдвєдь, виходячи із засад справедливості, добросовісності, розумності та запобігаючи можливості надмірного збагачення позивача за рахунок отриманої компенсації суд вважає, що позовні вимоги ТОВ Маша і Мєдвєдь про стягнення компенсації підлягають задоволенню у мінімально встановленій ст.52 Закону України Про авторське право і суміжні права сумі 24 360,00 грн., що відповідає, на думку суду першої інстанції, обсягу порушення, його одноразовому характеру.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області по справі №916/3350/15 від 12 жовтня 2015 р. та відмовити в задоволенні позову ТОВ "Маша і Мєдвєдь" до ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" про стягнення компенсації у звязку з порушенням авторських прав в повному обсязі.

Свої вимоги ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення суду є необґрунтованим, таким, що винесено з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а його зміст не відповідає фактичним обставинам справи, письмовим доказам, наявним в матеріалах справи та поясненням наданим сторонами в судових засіданнях.

Апелянт зазначає, що при винесені оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначає такі товари, що містять зображення персонажів аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «Маша і Мєдвєдь», як настільна гра «Маша и Мєдвєдь» та дитячий набор «Пиала=чашка», в той час як предметом спору під час розгляду справи були зображення розмішені на журналах з назвою «ЖурналКешкіниКросвор». Вказані обставини, на думку апелянта, свідчать про той факт що судом першої інстанції взагалі не було досліджено предмету спору, наявні в матеріалах справи докази та фактичні обставини справи.

До того ж, апелянт відзначає, що судом першої інстанції всупереч вимогам матеріального та процесуального права не було досліджено та взято до уваги які саме журнали, та саме з якими зображеннями чи без них, реалізовувались відповідачем. А той факт що журнали за назвою Кешкіни Кросворди що реалізовуються ТОВ «Фоззі-Фуд» в мережі «Сільпо», у тому числі зазначені у позовній заяві журнали №3 та №5 не містять зображень аудіовізуального твору «Маша і Мєдвєдь», на підтвердження чого суду першої інстанції було надано представником відповідача в судовому засіданні два примірники зазначеного товару, взагалі не було взято до уваги що вбачається з тексту оскаржуваного рішення суду першої інстанції. Тобто, на думку скаржника, зазначені обставини не були взяті до уваги і взагалі не досліджувались під час прийняття оскаржуваного рішення.

За твердженням скаржника надані позивачем до позову в якості доказу фіскальні чеки містять лише вказівку на продаж товару «ЖурналКешкіниКросвор», в яких жодним чином не зазначено наявність назви аудіовізуального твору «Маша и Медеведь», та/бо наявності на проданих товарах персонажів аудіовізуального твору «Маша и Мєдвєдь», отже, вищевказані чеки підтверджують лише факт продажу відповідачем якихось журналів, однак ці чеки, згідно приписів ст. 34 ГПК України, не можуть бути визнані судом належним доказом продажу саме журналів із зображенням персонажів аудіовізуального твору «Маша и Мєдвєдь», а отже, і порушення належних позивачу авторських прав саме відповідачем у даній справі.

Окрім того, апелянт вважає, що надані представниками позивача оптичні лазерні диски з фрагментами відеозйомки не можуть бути прийняті в якості належного доказу фактів купівлі-продажу спірних товарів в магазинах «Сільпо», оскільки, надані суду фрагменти відеозаписів, зафіксованих на оптичних лазерних дисках, виконані за допомогою невідомого пристрою, при цьому, ані у сторін спору, ані у суду немає можливості встановити, чи відеозапис було здійснено комплексно (одночасне поєднання зображення та звукового супроводу), без ознак монтажу (наприклад, без накладення звукового супроводу на візуальне відображення, та або суміщення різних візуальних зображень) перед здійсненням його запису на оптичні лазерні диски, надані суду в якості доказу.

В апеляційній скарзі скаржник наголошує, що твердження суду першої інстанції про наявність у ТОВ "Маша і Мєдвєдь" виключних майнових прав на обєкт авторського права (аудіовізуальний твір) анімаційний серіал "Маша і Мєдвєдь" є необґрунтованим, оскільки, відповідно до умов авторського договору замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 року та службового завдання №1/МиМ-С1 на створення аудіовізуального твору с режисером - постановником від 12.05.2008 року не були створені аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал "Маша і Мєдвєдь" та одночасно всі його складові елементи, в тому числі персонаж "Маша".

Як зазначає апелянт, умови п.1.1 договору авторського замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 року та п.1.3.Акту здачі приймання робіт до договору авторського замовлення, підтверджують лише факт створення автором-виконавцем сценарію восьми серій дитячого телевізійного серіалу «Маша і Мєдвєдь», проте не підтверджують факт створення аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «Маша і Мєдвєдь», в тому числі його складового елементу персонажу «Маша».

На думку скаржника, службове завдання №1/МиМ-С1 та акт приймання фільму від 06.01.2009 р. до нього також не підтверджують факт створення аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «Маша і Мєдвєдь» з огляду на те, що в преамбулі службового завдання вказано, що режисер - постановник зобовязаний створити службовий аудіовізуальний анімаційний твір в рамках виконання службових обовязків по трудовому договору № 6 від 03.03.2008 року. Проте, копію зазначеного трудового договору не було додано позивачем до матеріалів справи, а отже, у суду відсутня можливість встановити факт наявності трудових відносин між студією та режисером - постановником ОСОБА_3, що, в свою чергу, ставить під сумнів наявність юридичної підстави для створення службового аудіовізуального анімаційного твору - серії анімаційного серіалу «Маша і Мєдвєдь».

Скаржник зазначає, що відповідно до п. 1 службового завдання режисер - постановник зобовязаний створити службовий аудіовізуальний анімаційний твір - серію анімаційного серіалу «Маша і Мєдвєдь» під робочою назвою «Перша зустріч», що свідчить не про факт створення аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «Маша і Мєдвєдь» в цілому, а лише про створення його першої серії під робочою назвою «Перша зустріч». Посилаючись на приписи ч.2 ст.429, ч.1 ст. 626 Цивільного кодексу України, апелянт зазначає, що службове завдання, укладене між студією та режисером - постановником не можна розцінювати як договір, в розумінні ст. 626 ЦК України, а тому в силу ч. 2 ст. 429 ЦК України майнові права інтелектуальної власності на службовий аудіовізуальний анімаційний твір серію анімаційно го серіалу «Маша і Мєдвєдь» під робочою назвою «Перша зустріч» спільно належать режисеру - постановнику як автору та студії як юридичній особі, у якої працює автор, але лише за умови наявності укладеного між сторонами трудового договору, який зазначається в преамбулі відповідного службового завдання.

Також, апелянт зазначає, що відповідно до умов зазначеного договору вбачається, що авторами малюнків є інші фізичні особи які не надавали згоди та не відчужували будь яким передбаченим законодавством способом своїх авторських прав.

Як вказує скаржник, відповідно до додатку №1 до договору про відчуження виключного права від 08.06.2010 №010601-МиМ, ОСОБА_4 вказаний як сценарист і один з продюсерів аудіовізуального твору поряд з іншими особами. Проте, серед переліку художників, що створювали образи персонажів «Маша» і «Мєдвєдь», ОСОБА_4 не вказаний.

Наведені факти, на думку апелянта, додатково підтверджують, що гр. ОСОБА_4 не володіє виключними правами на малюнки, що зображують персонажів, анімаційного аудіовізуального твору, в тому числі малюнку персонажа «Маша», а відтак, не мав повноважень на передачу таких прав до ТОВ Студії «АНІМАКОРД», що в свою чергу унеможливлює передачу ТОВ «Маша і Мєдвєдь» виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір серіал «Маша і Мєдвєдь».

Окрім того, апелянт вважає, що стягнута судом першої інстанції з ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" на користь ТОВ "Маша і Мєдвєдь" сума компенсації у розмірі 24 360 грн. 00 коп. є не співвідносною із сумою отриманого відповідачем прибутку та в оскаржуваному рішенні розмір можливо отриманого прибутку відповідачем, взагалі не був встановлений, та це питання взагалі не досліджувалось при судовому розгляді, що на думку скаржника порушує положення ст. 3 Цивільного Кодексу, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Враховуючи наведене, апелянт вважає, що суд першої інстанції не дослідивши зазначені обставини припустився неправильного застосування приписів частини першої статті 4-7 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 111-10 ГПК України є підставою для скасування даного рішення.

Відповідно до протоколу про автоматичний розподіл справ між суддями від 03.11.2015 р., апеляційну скаргу ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" розподілено на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Жекова В.І., Воронюка О.Л.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 05.11.2015 р. апеляційну скаргу ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Жекова В.І., Воронюка О.Л.

03.12.2015 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ "Маша і Мєдвєдь" в якому останнє просить рішення господарського суду Одеської області від 12.10.2015 р. по справі №916/3350/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" без задоволення.

У судовому засіданні від 07.12.2015 р. оголошувалась перерва.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.12.2015 р. продовжено строк розгляду справи та відкладено розгляд апеляційної скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.01.2016 р. розгляд справи відкладався.

У судовому засіданні від 20.01.2016 р. представник скаржника підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на їх задоволенні.

Позивач надав пояснення згідно з якими не погоджується з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не звязана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а, згідно до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно ст.2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя є захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на предявлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, субєктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд зясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Як встановлено судом, позовні вимоги ТОВ "Маша і Мєдвєдь" направлені на стягнення з відповідача суми компенсації у розмірі 109 620 грн., у звязку із порушенням останнім виключних авторських прав позивача на частину аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу "Маша и Медведь" персонаж "Маша".

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

При цьому, предметом доведення по справі про стягнення компенсації за порушення авторського права є, по-перше, належність позивачу авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, по-друге, додержання відповідачем вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами (п.29 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Оцінюючи належність ТОВ "Маша і Мєдвєдь" авторського права на частину аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу "Маша и Медведь", а саме персонажу "Маша", суд зазначає наступне.

Статтею 435 Цивільного кодексу України встановлено, що первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Згідно до статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору, а також виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, відтворення творів; здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер.

За приписами частини першої статті 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Як вбачається з матеріалів справи, 06 травня 2010 р. ТОВ "Маша і Мєдвєдь" зареєстровано міжрайонною інспекцією Федеральної податкової служби №46 по м. Москва за №536.

На підтвердження наявності у позивача виключного права інтелектуальної власності на аудіовізуальний твір (серіал „Маша и Медведь) останній надав суду першої інстанції авторський договір замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 р. з додатками, укладений між ТОВ Студія „Анімакорд (Замовник) та ОСОБА_4 (Автор-виконувач), згідно якого останній зобовязався створити і передати Замовнику сценарій 8 серій дитячого серіалу „Маша и Медведь (далі Твір); додаток № 1 до Договору - технічне замовлення на розробку сценарію анімаційного дитячого серіалу „Маша и Медведь; додаток № 2 до договору ОК щодо вартості робіт; акт здачі-приймання до Договору ОК від 23.09.2008 р., згідно якого Автор-виконувач передав, а Замовник прийняв, у відповідності до умов названого авторського договору, сценарій восьми серій, а також виключне право на цей сценарій; службове завдання №1/МиМ-С1 з додатками на створення аудіовізуального твору з режисером-постановником від 12.05.2008 р., згідно якого ТОВ Студія „Анімакорд доручило режисеру-постановнику ОСОБА_3 в рамках виконання службового завдання створити авторським трудом творчого колективу службовий аудіовізуальний анімаційний твір серію анімаційного серіалу „Маша и Медведь під робочою назвою „Первая встреча; додаток № 1 до службового завдання Сценарій серії „Первая встреча анімаційного серіалу „Маша и Медведь; додаток № 2 до службового завдання календарно-постановочний план виробництва серії під попередньою назвою „Первая встреча; акт приймання фільму, відповідно до службового завдання № 1/МиМ-Сі від 12.05.2008 р., згідно якого ОСОБА_3 створив та передав ТОВ Студія „Анімакорд анімаційний фільм; договір № 010601-МиМ від 08.06.2010 р. про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір серіал „Маша и Медведь, укладений між ТОВ Студія „Анімакорд (Правоволоділець) та ТОВ „Маша и „Медведь (Правонабувач), згідно умов якого останньому в повному обсязі передане виключне право на аудіовізуальний твір (8 серій) серіал „Маша и Медведь. При цьому, пунктом 2 Додатку № 1 до Договору № 010601-МиМ від 08.06.2010 р. передбачено, що одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір Правоволоділець передає Правонабувачу в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включаючи, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того, чи поіменовані вказані елементи безпосередньо в Додатках до договору № 010601-МиМ.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Стаття 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права", встановлює, що об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, в тому числі аудіовізуальні твори.

За змістом ст. 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" частина твору, яка може використовуватись самостійно, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього закону.

Враховуючи вищевикладене, проаналізувавши умови договорів, суд доходить висновку про наявність у позивача виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал Маша і Мєдвєдь та на його складові частини, в тому числі і на персонаж "Маша", а отже і наявність права захищати свої права, у тому числі шляхом звернення до суду з позовом.

Тобто ТОВ Маша і Мєдвєдь є власником виключних прав у повному обсязі також і на персонажі аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу ТОВ Маша і Мєдвєдь, в тому числі персонаж Маша, який в силу статті 9 Закону України Про авторське право і суміжні права охороняється як твір відповідно до цього Закону.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, позивач зазначив, що у квітні 2014 року ТОВ «Маша і Мєдвєдь» стало відомо, що в мережі магазинів Сільпо, в яких здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" незаконно розповсюджуються дитячі журнали з зображенням частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Маша и Медведь", а саме зображенням персонажу "Маша", який є об'єктом інтелектуальної власності, що належить ТОВ Маша і Мєдвєдь.

Представниками ТОВ Маша і Мєдвєдь зафіксовано 9 окремих випадків порушення авторського права, та продажу контрафактного товару відповідачем, що підтверджується відповідними чеками, а саме, реалізація першого товару підтверджується фіскальним чеком від 15.04.2014 р., другого фіскальним чеком від 22.05.2014 р., третього фіскальним чеком від 21.05.2014 р., четвертого фіскальним чеком від 21.05.2014 р., пятого фіскальним чеком від 21.05.2014 р., шостого фіскальним чеком від 23.05.2014 р., сьомого фіскальним чеком від 23.05.2014 р., восьмого фіскальним чеком від 29.05.2014 р., девятого фіскальним чеком від 21.05.2014 р. (т.1, а.с. 123-131).

У своєму позові ТОВ „Маша і Мєдвєдь зазначає, що на реалізованому товарі незаконно, без дозволу ТОВ „Маша і Мєдвєдь розміщено малюнок із зображенням персонажу Маша, як самостійної складової частини аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу „Маша і Мєдвєдь, права на який належать ТОВ „Маша і Мєдвєдь.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції зазначив, зокрема, що враховуючи встановлення обставини порушення ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" виключних майнових авторських прав ТОВ Маша і Мєдвєдь та виходячи із засад справедливості, добросовісності, розумності та запобігаючи можливості надмірного збагачення позивача за рахунок отриманої компенсації суд вважає, що позовні вимоги ТОВ Маша і Мєдвєдь про стягнення компенсації підлягають задоволенню у мінімально встановленій ст.52 Закону України Про авторське право і суміжні права сумі 24 360,00 грн., що відповідає, на думку суду першої інстанції, обсягу порушення, його одноразовому характеру.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (ч.ч. 2-4 ст. 426 ЦК України).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.441 ЦК України використанням твору є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі. Згідно із ст.1 Закону Украни Про авторське право і суміжна права аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Статтею 443 Цивільного кодексу України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно із ст.440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.15 Закону України Про авторське право і суміжні права до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України Про авторське право і суміжні права автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Частиною другою статті 32 Закону передбачено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

Частиною 1 статті 52 Закону України Про авторське право і суміжні права встановлено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

З огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач, зокрема, повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем; 2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України) (Пункт 29 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності).

Отже, розглянувши спір по суті, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про правомірність звернення ТОВ Маша і Мєдвєдь до суду з відповідним позовом, відсутності жодних доказів, які б свідчили про наявність у відповідача правових підстав для використання частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу Маша і Мєдвєдь персонажу Маша та про порушення відповідачем виключних авторських прав позивача.

Проте, судом першої інстанції, з огляду на засади справедливості, добросовісності, розумності позовні вимоги ТОВ Маша і Мєдвєдь задоволено у сумі 24 360,00 грн., що відповідає, на думку суду першої інстанції, обсягу порушення, його одноразовому характеру.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає такий висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог помилковим, з огляду на наступне.

Порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом України, законом чи договором (ст.431 ЦК України).

Відповідно до п. г ч.1, п г ч.2 ст.52 Закону України Про авторське право і суміжні права при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

В обґрунтування розміру компенсації у сумі 109 620 грн. позивач зазначає, що відповідач не звертався до позивача ні за офіційною інформацією про поставлений товар, ні за дозволом реалізовувати наявний у відповідача контрафактний товар, а просто ввів свідомо та умисно вказаний товар в цивільний обіг. При цьому, відповідач зобовязаний при прийманні товару до реалізації перевіряти останній на предмет відповідності вимогам чинного законодавства України. Порушення авторських прав позивача тривало якнайменше шість неділь з 15 квітня 2014 р. (дата першої закупки контрафактного товару) по 29 травня 2014 року (дата девятої закупки контрафактного товару). Відповідач є власником магазину, торгівельний потік людей в якому великий, що впливає на масштаби закупівель товару для реалізації, виходячи з цього, позивач вважає, що до постачальників відповідача встановлені вимоги, при яких вони зобовязані постачати товари партіями в сотні примірників і 9 примірників товару, що були куплені представниками ТОВ Маша і Мєдвєдь в мережі магазинів «Сільпо» за різними адресами підтверджують зазначене. Виходячи з цього, позивач вважає, що обсяг порушення відповідачем прав позивача є багаторазовим та значним. Позивачем понесені передбачувані збитки у вигляді неотримання суми ліцензійного платежу від виробника контрафактного товару. При цьому якість продукції з використанням персонажу Маша має бути найвищої якості для підтримання високого іміджу ТОВ Маша і Мєдвєдь та інтересу до однойменного аудіовізуального твору. Якість проданого в магазині відповідача товару є низькою і позивач ніколи не надав би ліцензію (дозволу) на виробництво і продаж товару такої низької якості. Потерпілою особою є позивач, виключні права якого порушені у значному обсязі відповідачем. Потерпілими особами також є велика кількість покупців магазину відповідача, які введені в оману останнім, щодо статусу придбаного товару. Точну кількість потерпілих споживачів можна отримати виключно із даних відповідача щодо кількості реалізованих примірників контрафактної продукції. Дійсним наміром відповідача було отримати прибуток незаконним шляхом, а саме через багаторазове порушення виключних прав позивача. Відновлення попереднього стану до факту порушення прав позивача є неможливим з огляду на наявні факти продажу відповідачем контрафактних товарів, та фактичну неможливість інформування кожного з покупців, про факти придбання ними саме контрафактного товару та відповідну неможливість відповідачу вилучити у покупців придбані контрафактні товари з метою їх знищення.

Також, позивач відзначив, що всі ринки товарів мають свою ємність, продажем контрафактних товарів відповідач наніс ринку невідновлювальну шкоду у зв'язку з тим, що він задовольнив зазначеним контрафактним товаром частину попиту на нього, а отже зменшив ємність ринку. Тобто при ємності ринку у 100% відповідач здійснивши реалізацію контрафактного товару, умовно зменшив його ємність до 50 %. Фактом випуску відповідачем у комерційний обіг контрафактного товару, останній сформував у покупців уяву про його вартість, тому вивід на такий ринок ліцензованого товару з більш високою вартістю призведе до ще більшого зменшення ємності ринку. Тобто ємкість незадоволеного попиту, при сформованій у покупців уяві про нижчу вартість аналогічного товару, призведе до того, що умовні 50% ємності ринку можуть бути задоволені умовно на 25%. Окрім цього на ринку, фактом продажу контрафактного товару у споживачів сформована думка: що навіщо платити більше (за ліцензовану продукцію), коли реалізатор, як поважний продавець, все рівно продавав дешевше і потрібно зачекати чергової партії аналогічних товарів. Окрім цього, фактом продажу відповідачем контрафактних товарів позивач зазнає прямих збитків через відмову виробників, як потенціальних ліцензіатів, купувати ліцензію на виробництво товарів з персонажами позивача, які посилаються на наявність контрафактної продукції в магазинах відповідача.

Позивач також зазначає, що сума компенсації, що заявлена до стягнення ТОВ Маша і Мєдвєдь з ТОВ Фоззі-фуд розрахована виходячи із девяти окремих випадків порушення авторського права, а тому на підставі п. 51.2 Постанови Пленуму ВГСУ №12 від 17.10.2012 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних із захистом прав інтелектуальної власності» та п.г ч.2 ст.52 Закону України «Про авторське право та суміжні права», позивач вважає що за один випадок порушення має бути встановлено компенсацію у розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що є мінімальною санкцією за такий вид порушення, а тому за девять окремих випадків порушення авторського права з відповідача підлягає стягненню сума компенсації у розмірі 109 620 грн.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного перегляду справи, що ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" шляхом незаконного розповсюдження дитячих журналів з зображенням персонажу Маша, який є самостійною складовою частиною аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу Маша і Мєдвєдь, порушила належні ТОВ Маша і Мєдвєдь виключні права на використання зображення названого персонажу, у звязку з чим на думку колегії суддів позивач обґрунтовано вимагає стягнення з відповідача компенсації за допущене порушення прав інтелектуальної власності.

У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення. (п.51.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. №12 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності).

Приписи Цивільного кодексу України та Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених статтею 52 Закону. (Оглядовий лист Вищого господарського суду України №01-06/417/2012 від 04.04.2012р. Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об'єкти інтелектуальної власності (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)).

Колегією суддів враховується позиція Верховного суду України викладена у постанові від 11 листопада 2015 року у справі №910/29116/14, в якій, зокрема, зазначено, що за змістом положень ст. 440 Цивільного кодексу України та ч. 3 ст. 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права» майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Статтею 445 ЦК передбачено право автора на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Використання твору без дозволу уповноваженої особи та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, передбаченим п. "а" ст. 50 Закону України «Про авторське право та суміжні права».

Згідно зі ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» при порушенні будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених ст. 50 цього Закону, суб'єкти авторського права (і відповідно особи, які представляють їх інтереси) мають право подавати позови про виплату компенсації, а суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

В абз. 9 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» зазначено, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пп. "г" п. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про авторське право та суміжні права» об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема, аудіовізуальні твори.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що кожен музичний твір є окремим об'єктом авторського права, який належить конкретному суб'єкту(ам). Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського права та/або суміжних прав становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у виді стягнення компенсації. Кожний суб'єкт авторського права при порушенні цього права, в тому числі на один твір, має право на компенсацію в розмірі, не менше 10 мінімальних заробітних плат.

У даній справі, звертаючись із позовом, ТОВ "Маша і Мєдвєдь" як власник виключних авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал Маша и Медведь, врахувало девять окремих випадків реалізації контрафактної продукції із зображенням персонажу «Маша» та на кожен окремий випадок просило стягнути мінімально встановлену ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права» суму компенсації у розміні 10 мінімальних заробітних плат.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується із таким розрахунком компенсації заявленої позивачем, з наступних підстав.

У справі, що розглядається, позов заявлено на користь ТОВ "Маша і Мєдвєдь", як власника майнових авторських прав на персонаж Маша, як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Маша і Медведь", позивач просив стягнути з відповідача 109 620 грн. компенсації, тобто по 10 мінімальних заробітних плат за кожен факт реалізації контрафактної продукції відповідачем, з урахуванням того, що відповідно до ст. 8 Закону України "Про Державний бюджет України на 2015 рік" розмір мінімальної заробітної плати у 2015 році становив з 1 січня до 1 вересня 1218,00 грн. на місяць.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачем було придбано у відповідача девять дитячих журналів на яких незаконно, без дозволу ТОВ "Маша і Мєдвєдь", розміщено зображення персонажу Маша, як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Маша і Медведь", права на який належать саме ТОВ "Маша і Мєдвєдь".

Колегія суддів відзначає, що кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського права та/або суміжних прав становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у виді стягнення компенсації.

Таким чином, з огляду на розмір заявлених позовних вимог і встановленого законом мінімального розміру компенсаційних заходів, спрямованих на захист майнових прав суб'єктів авторського права, за наявності встановленого порушення стягненню підлягає сума у розмірі не менше 10 мінімальних заробітних плат за кожен окремий випадок реалізації контрафактної продукції.

Враховуючи встановлення обставини порушення ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" виключних майнових авторських прав ТОВ Маша і Мєдвєдь, з метою застосування судом компенсаційних заходів на захист порушеного права ТОВ Маша і Мєдвєдь, суд апеляційної інстанції вважає, що позовні вимоги ТОВ Маша і Мєдвєдь про стягнення компенсації підлягають задоволенню у повному обсязі, у мінімально встановленій ст.52 Законом України Про авторське право і суміжні права сумі, 10 мінімальних заробітних плат, тобто 12180 грн., за кожен окремий випадок реалізації продукції із зображенням персонажу Маша як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Маша і Медведь", права на який належать ТОВ "Маша і Мєдвєдь", що на думку колегії суддів відповідає обсягу порушення та його багаторазовому характеру.

Разом з тим, судовою колегією не приймаються до уваги посилання апелянта на те, що журнали за назвою Кешкіни Кросворди що реалізовуються ТОВ «Фоззі-Фуд» в мережі «Сільпо», у тому числі зазначені у позовній заяві журнали №3 та №5 не містять зображень аудіовізуального твору «Маша і Мєдвєдь», з наступних підстав.

Згідно з ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Апелянтом було надано до суду першої інстанції два журнали за назвою Кешкіни Кросворди на яких дійсно відсутнє зображення персонажу Маша як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Маша і Медведь", проте, такі докази жодним чином не є доказом того, що в магазинах «Сільпо», де здійснює свою підприємницьку діяльність відповідач, не здійснювалась реалізація журналів за назвою Кешкіни Кросворди із зображенням персонажу Маша як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Маша і Медведь".

Позивачем до суду першої інстанції було надано відеозапис, який було оглянуто судовими інстанціями, на якому зафіксовано факти продажу в магазинах «Сільпо», де здійснює свою підприємницьку діяльність відповідач, девяти журналів за назвою Кешкіни Кросворди із зображенням персонажу Маша як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Маша і Медведь".

Посилання апелянта на те, що даним відеозапис не може бути належним доказом оскільки, надані суду фрагменти відеозаписів, зафіксованих на оптичних лазерних дисках, виконані за допомогою невідомого пристрою, при цьому, ані у сторін спору, ані у суду немає можливості встановити, чи відеозапис було здійснено комплексно (одночасне поєднання зображення та звукового супроводу), без ознак монтажу (наприклад, без накладення звукового супроводу на візуальне відображення, та або суміщення різних візуальних зображень) перед здійсненням його запису на оптичні лазерні диски, колегією суддів не приймаються, оскільки, відповідачем не надано жодних доказів які б доводили той факт, що даний відеозапис містить ознаки монтажу чи іншого втручання або спотворення.

Спростовуються матеріалами справи й посилання скаржника на відсутність у позивача виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір серіал «Маша і Мєдвєдь» та персонаж Маша як самостійної складової частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Маша і Медведь", оскільки, відповідно до договору №010601-МиМ від 08.06.2010 р. про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір серіал „Маша и Медведь, укладеного між ТОВ Студія „Анімакорд (Правоволоділець) та ТОВ „Маша и „Медведь (Правонабувач), останньому в повному обсязі передане виключне право на аудіовізуальний твір (8 серій) серіал „Маша и Медведь. При цьому, пунктом 2 Додатку № 1 до Договору № 010601-МиМ від 08.06.2010 р. передбачено, що одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір Правоволоділець передає Правонабувачу в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включаючи, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того, чи поіменовані вказані елементи безпосередньо в Додатках до договору № 010601-МиМ.

Щодо посилань апелянта на те, що стягнута судом першої інстанції з ТОВ "ФОЗЗІ-ФУД" на користь ТОВ "Маша і Мєдвєдь" сума компенсації у розмірі 24 360 грн. 00 коп. є не співвідносною із сумою отриманого відповідачем прибутку, судова колегія відзначає, що приписи Цивільного кодексу України та Закону України "Про авторське право і суміжні права" не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених статтею 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат).

Пунктом 2 ч. 1 ст. 103 Господарського кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, змінити рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що господарським судом Одеської області при прийнятті оскаржуваного рішення не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, невірно застосовано норми матеріального права, що призвело частково до прийняття невірного рішення, у звязку з чим воно підлягає зміні, апеляційна скарга задоволенню частково та позов ТОВ Маша і Мєдвєдь задоволенню у повному обсязі.

Розподіл судових витрат здійснено на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 12.10.2015 року у справі №916/3350/15 змінити, виклавши його резолютивну частину у наступній редакції:

«Позов задовольнити у повному обсязі.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ФОЗЗІ-ФУД" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Медведь" 109 620 грн. компенсації.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ФОЗЗІ-ФУД" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Медведь" 2192 грн. 41 коп. судового збору за подання позовної заяви».

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 25.01.2016 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Воронюк О.Л.

Суддя Жеков В.І.