РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2016 р. Справа № 903/811/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Коломис В.В.

суддів Огороднік К.М.

суддів Тимошенко О.М.

при секретарі судового засідання Величко К.Я.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Агрофрукт" ЛТД на рішення господарського суду Волинської області від 19.11.15 р.

у справі № 903/811/14 (суддя Філатова Світлана Тимофіївна )

позивач ОСОБА_2 підприємство "Волиньагропромбуд"

відповідач ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Агрофрукт" ЛТД

про стягнення 539 904, 49 грн.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився;

відповідача - ОСОБА_3 (довіреність №02/11 від 02.11.2015р.).

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

В судовому засіданні оголошувалась перерва з 11.01.2016 року по 25.01.2016 року.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 19.11.2015 року у справі №903/811/141 позов Приватного підприємства "Волиньагропромбуд" до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Агрофрукт" ЛТД про стягнення 539 904,49 грн. задоволено частково. Присуджено до стягнення з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Агрофрукт" на користь Приватного підприємства "Волиньагропромбуд" 422 202,00 грн. заборгованості, 8 444,04 грн. витрат по сплаті судового збору, 4 567,16 грн. витрат на проведення судової експертизи, всього - 435 213,20 грн. В позові на суму 117 702,49 грн. відмовлено.

Зобов'язано Головне управління Державної казначейської служби України у Волинській області згідно п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" повернути Приватному підприємству "Волиньагропромбуд" (45521, Волинська область, Локачинський район, с. Зубільно, ) з Державного бюджету України судовий збір в сумі 19350,24 грн., сплачений по платіжному дорученню №71 від 28.08.2014р. (оригінал платіжного доручення знаходиться в матеріалах справи) у звязку зі зменшенням розміру позовних вимог.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Волинської області норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Безпосередньо в судовому засіданні представники сторін повністю підтримали вимоги та доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, рішення місцевого господарського суду в частині задоволення позовних вимог скасувати, прийнявши в цій частині нове рішення, яким в позові відмовити.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 19 серпня 2010 року між ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД (замовник/відповідач) та ПП "Волиньагропромбуд" (підрядник/позивач) був підписаний договір підряду №22 (далі - договір, т.1, а.с.12-13), відповідно до умов якого замовник доручив, а підрядник в свою чергу зобов'язувався на свій ризик виконати роботу по будівництву адміністративного корпусу з магазином товарів продовольчої групи по вул.Луцька, 3, смт.Маневичі загальною площею 1276,7 кв.м, площа забудови 648,1 кв.м., а замовник зобов'язувався прийняти цю роботу та оплатити її.

Відповідно до п.4.1 договору, договірна ціна робіт, що доручені для виконання підряднику на момент підписання договору становить 2 218 400,00 грн.

Позивачем на підтвердження виконаних робіт надано суду акти виконаних робіт від 28.12.2010 року, від 30.11.2010 року, від 18.10.2010 року, від 03.02.2011 року та від 18.07.2011 року (т.1, а.с.22-28).

Відповідачем на виконання умов договору було сплачено позивачу 333 855,85 грн. (т.1, а.с.16-20).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач звернувся до позивача з листами №71 від 31.08.2011 року та №97а від 02.12.2011 року, в яких визнав, що ступінь готовності будівлі становить 83%, та повідомив про те, що вважатиме себе вільним від договірних зобов'язань з 22.09.2011 року та що договір втратив юридичну силу і є розірваним (т.1, а.с.14-15).

18.07.2014 року позивач звернувся до відповідача з вимогою сплатити заборгованість в розмірі 1 507 416,15 грн. (2 218 400,00x0,83 - 333 855,85 грн. = 1 507 416,15 грн.). При цьому, на лист №71 від 31.08.2011р. зазначив, що відповідач належним чином не зареєстрував змін даних у дозвільних документах, які дають право на виконання будівельних робіт (дозвіл № 0449/10 від 27.08.2010 року з терміном дії до 01.09.2011 року) та протиправно не забезпечив здійснення технічного нагляду за будівництвом відповідною уповноваженою на це особою. Крім того, зазначив, що підрядник в порядку п.11.1 договору письмової згоди замовнику на розірвання договору не давав, а у відповідності до вимог ч.1 ст.651 ЦК України та п.12 договору зупинення дії або розірвання договору допускається лише за взаємною згодою сторін (т.1, а.с.11). Вказана претензія залишена відповідачем без відповіді та належного реагування.

З огляду на викладене, ПП "Волиньагропромбуд" звернувся до господарського суду Волинської області з позовом про стягнення з ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД заборгованості в розмірі 1 507 416,15 грн.

Місцевий господарський суд враховуючи те, що відповідач (ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД) заперечував виконання робіт по актам виконаних робіт від 28.12.2010р. та 03.02.2011р., зазначаючи, що виконані в грудні 2010р. роботи оформлені актом від 03.02.2011р., та посилаючись на неможливість із долучених до справи доказів встановити обсяг виконаних ПП "Волиньагропромбуд" будівельних робіт згідно актів виконаних робіт за 2010-2011 р.р., існування актів виконаних робіт від 30.09.2010р. на суму 30 000,00грн., 28.12.2010р. на суму 117 702,49 грн., 03.02.2011р. на суму 117 654,48 грн., 31.08.2011р. на суму 422 202,00 грн., виконання робіт по яких заперечується, розбіжності у накладних на передачу товарно-матеріальних цінностей, та те, що визначення обсягу фактично виконаних будівельних робіт та документального підтвердження вказаних господарських операцій в бухгалтерському та податковому обліках потребує спеціальних знань, ухвалою від 05.11.2014 року призначив у справі №903/811/14 комплексну будівельно-технічну та економічну експертизу.

На вирішення експертів були поставлені наступні питання:

1. Який обсяг виконаних ПП "Волиньагропромбуд" згідно проектно-кошторисної документації до договору підряду №22 від 19.08.2010р. будівельних робіт згідно актів виконаних робіт за 2010-2011р.р.?

2. Чи були виконані на обєкті роботи, визначені в актах виконаних робіт від 30.09.2010р. на суму 30 000,00грн., 28.12.2010р. на суму 117 702,49 грн., 03.02.2011р. на суму 117 654,48грн., 31.08.2011р. на суму 422 202,00грн.?

3. Чи підтверджується документально в бухгалтерському та податковому обліках ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД та ПП "Волиньагропромбуд" господарські операції по передачі товарно-матеріальних цінностей згідно накладних №1 від 30.08.2010р., №2 від 06.09.2010р., №3 від 17.09.2010р., №4 від 22.10.2010р., №5 від 10.01.2011р., №6 від 30.06.2011р., №6 від 02.12.2010р., №7 від 03.08.2011р.?

4. Чи підтверджується документально в бухгалтерському та податковому обліках ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД та ПП "Волиньагропромбуд" господарські операції по передачі-прийманню виконаних робіт згідно актів виконаних робіт від 30.09.2010р., 28.12.2010р., 03.02.2011р., 31.08.2011р.?

5. Чи підтверджується документально в бухгалтерському та податковому обліках заборгованість ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД перед ПП "Волиньагропромбуд" за виконані роботи в 2010-2011р.р. по договору підряду №22 від 19.08.2010р. та в якій сумі?

ОСОБА_4 висновку №8115-8116 комісійної будівельно-технічної експертизи (т.2, а.с.227-241):

- по першому питанню встановлено, що обсяг виконаних ПП "Волиньагропромбуд" згідно Локального кошторису №2-1-1 та Договірної ціни на будівництво Адмінприміщення ТОВ "Агрофрукт" ЛТД, складених приватним підприємцем ОСОБА_5 в поточних цінах станом на 02.03.2010 року (з врахуванням вартості матеріалів), становить: 1 602 927,54 грн. з урахуванням ПДВ;

- по другому питанні встановлено, що на обєкті дослідження були виконані роботи, зазначені в актах виконаних робіт від: 30.09.2010р. на суму 30 000,00 грн.; 28.12.2010р. на суму 117 702,49 грн.; 03.02.2011р. на суму 117 654,48 грн.; 31.08.2011р. на суму 422 202,00 грн. Вартість виконаних будівельних робіт, без врахування вартості матеріалів та конструктивів, заявлена підрядником у актах виконаних робіт по будівл: адмінприміщення ТОВ "Агрофрукт" ЛТД, складена згідно Локального кошторис» №2-1-1 становить: 873 760,34 грн.з урахуванням ПДВ.

ОСОБА_4 висновку №8117 судово-економічної експертизи (т.2, а.с.219-224):

- по третьому питанню встановлено, що в зв'язку з відсутністю документів бухгалтерського та податкового обліку ПП "Волиньагропромбуд" документарно підтвердити відображення в бухгалтерському та податковому обліках підприємства господарських операцій по передачі товарно - матеріальних цінностей згідно накладних №1 від 30.08.2010р., №2 від 06.09.2010р., №3 від 17.09.2010р., №4 від 22.10.2010р., №5 від 10.01.2011р„ №6 від 30.06.2011р„ №6 від 02.12.2010р., №7 від 03.08.2011р. не надається можливим. В поданих на дослідження документах бухгалтерського та податкового обліку ТзОВ "Агрофрукт" відсутні документальні дані щодо відображення господарських операцій по передачі товарно-матеріальних цінностей згідно накладних №1 від 30.08.2010р.. №2 від 06.09.2010р., №3 від 17.09.2010р., №4 від 22.10.2010р„ №5 від 10.01.2011р., №6 від 30.06.2011р., №6 від 02.12.2010р., №7 від 03.08.2011р.;

- по четвертому питанню встановлено, що документально підтверджується відображення в бухгалтерському та податковому і обліку ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД операцій з виконання будівельних робіт згідно актів виконаних робіт від 30.09.2010р. та від 03.02.2011р.; документальні дані щодо відображення в бухгалтерському та податковому обліку ОСОБА_1 операцій з виконання будівельних робіт згідно актів виконаних робіт від 28.12.2010 та від 31.08.2011 в поданих на дослідження документах відсутні.

У зв'язку з відсутністю документів бухгалтерського та податкового обліку (облікових регістрів, реєстрів виданих податкових накладних) ПП "Волиньагропромбуд" документально підтвердити відображення в бухгалтерському та податковому обліках Підприємства господарських операцій по передачі-прийманий виконаних робіт згідно актів виконаних робіт від 30.09.2010р., 28.12.2010р. 03.02.2011р., 31.08.2011р. не надається можливим.

- по п'ятому питанню встановлено, що дослідженням поданих документів, в обсязі поданих документів бухгалтерського податкового обліку, не надається можливим підтвердити документально суму заборгованості в бухгалтерському та податковому обліках ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД перед "Волиньагропромбуд" за виконані роботи в 2010-2011р.р. по договору підряду №22 19.08.2010р. у зв'язку із:

- відсутністю регістрів бухгалтерського обліку та документів податкового обліку; (реєстри виданих податкових накладних, податкові декларації) ПП "Волиньагропромбуду", які містять дані щодо здійснення операцій з виконання робіт для ТзОВ "Агрофрукт" за період 2010-2011 років, зазначених в первинних документах підприємства (акти виконаних робіт згідно локального кошторису №2-1-1, податкові накладні),

- розбіжністю між інформацією щодо виконаних ПП "Волиньагропромбуд" робіт, міститься в поданих на дослідження первинних документах (акти виконаних робіт згідно локального кошторису №2-1-1) та відображенням господарських операцій з виконання ПП "Волиньагропромбуд" робіт в поданих на дослідження документах бухгалтерського і податкового обліку ТзОВ "Агрофрукт".

Надання правової оцінки щодо дійсності первинних документів робіт згідно локального кошторису №2-1-1 від 30.09.2010р. на суму 30 000,00 грн. та від 30.08.2011р. на суму 422 202,00 грн. не відноситься до компетенції експерта з економічного виду досліджень.

08.06.2015 року позивач, приймаючи до уваги висновки будівельно-технічної та економічної експертизи, звернувся до господарського суду з заявою про зменшення позовних вимог (т.3, а.с.10-12), згідно якої просив суд стягнути з відповідача заборгованість за договором підряду №22 від 19.08.2010 року в розмірі 539 904,49 грн. (873 760,34 грн. - 333 855,85 грн.) та повернути з державного бюджету зайво сплачений судовий збір в розмірі 19 350,24 грн.

При цьому, позивачем до матеріалів справи долучені акти виконаних робіт від 30.09.2010р. на суму 30 000,00 грн. (т.2, а.с.142), від 18.10.2010р. на суму 13 600,00 грн. (т.2, а.с. 122), від 30.11.2010р. на суму 112 706,58 грн. (т.2, а.с.123-124), від 28.12.2010р. на суму 117 702,49 грн. (т.2, а.с.130-131), від 31.12.2010р. на суму 10 293,42 грн. (т.2, а.с.125), від 03.02.2011р. на суму 117 654,48грн. (т.2, а.с.126-127), від 18.07.2011р. на суму 49 601,37 грн. (т.2, а.с.129), підписані обома сторонами без будь-яких зауважень чи/або заперечень та скріплені печаткою відповідача.

Акт виконаних робіт від 31.08.2011р. (т.2, а.с.133-135) на суму 422 202,00 грн. не підписаний замовником та надісланий відповідачу 15.02.2012р. (отриманий 20.02.2012р. згідно поштового штемпеля на конверті (т.1, а.с.98)).

Тобто, підрядником за період з жовтня 2010р. по липень 2011р. було виконано робіт на загальну суму 451 558,34 грн. (30 000+13 600 + 112 706,58 + 117 702,49 +10 293,42 +117 654,48 + 49 601,37).

Натомість, відповідач в порушення умов договору та взятих на себе зобов'язань за виконані роботи розрахувався частково на загальну суму 333 855,85 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи виписками з особового рахунку за період з 01.05.2011р. по 31.12.2011р. та довідкою ПП "Волиньагропромбуд" про надходження коштів за період з 01.01.2010р. по 01.12.2011р., призначення платежу - за виконані роботи згідно договору №22 від 19.08.2010р. (т.1, а.с.16-20).

Внаслідок таких напрвильних дій відповідача, останнім створено заборгованість в розмірі 117 702,49 грн.

Відповідач в свою чергу зазначає, що акти від 28.12.2010р. на суму 117 702,49 грн. (т.2, а.с.130-131) та від 03.02.2011р. на суму 117 654,48 (т.2, а.с.126-127), підписані останнім, як замовником, без зауважень, складені на виконання одних і тих самих робіт, а фактично по бухгалтерській та податковій звітності проведений лише акт від 03.02.2011р. на суму 117 654,48 грн.

З огляду на викладене, судом першої інстанції ухвалою від 15.06.2015 року у справі №903/811/14 було призначено комісійну додаткову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

1. Чи враховані в актах виконаних робіт від 30.09.2010р. 30 000,00 грн., 18.10.2010р. 13 600,00 грн., 30.11.2010р. 112 706,58 грн., 28.11.2010р. 117 702,49 грн., 31.12.2010р. 10 293,42 грн., 03.02.2011р. 117 654,48 грн., 18.07.2011р. 49 601,37 грн., 31.08.2011р. 422 202,00 грн. загальновиробничі витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажної організації і чи передбачені ці витрати , і в яких розмірах, згідно кошторису №2-1-1?

2. Чи відповідають кошторису №2-1-1 розміри загальновиробничих витрат, прибутку, коштів на покриття адміністративних витрат, зазначені у акті виконаних робіт від 31.08.2011р.?

3. Чи складені два акти виконаних робіт від 28.12.2010р. та 03.02.2011р. на виконання одних і тих самих робіт?

ОСОБА_4 Висновку Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_6 юстиції України №7769 від 28.09.2015р. (т.3, а.с.45-55):

- при дослідженні першого питання встановлено, що:

а) загальновиробничі витрати, прибуток та кошти на по: адміністративних витрат будівельно-монтажної організації не були враховані в виконаних робіт від: 30.09.2010р., 18.10.2010р., 30.11.2010р., 28.11.2010р., 31.12.201 03.02.2011р., 18.07.20011р.;

б) загальновиробничі витрати, прибуток та кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажної організації були враховані, лише, в акті виконаних робіт від 31.08.2011р. та склали 337 412,93 грн. з врахуванням ПДВ в тому числі: загальновиробничі витрати (розрахунок №4) - 212 818,31 грн.; прибуток (розрахунок №9) - 100 063,14 грн.; кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (розрахунок №9) - 24 531,48 грн.

При співставленні загальновиробничих витрат, прибутку та коштів на по адміністративних витрат будівельно-монтажної організації передбачених локальним кошторисом №2-1-1 та договірною ціною, з загальновиробничими витратами, прибутком та коштами на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажної організації внесених в акт виконаних робіт від 31.08.2011р., встановлено, що внесені в акт виконаних робіт, вищезазначені витрати передбачені локальним кошторисом №2-1-1 та договірною ціною і не перевищують його вартості;

- при дослідженні другого питання встановлено, що:

загальновиробничі витрати, прибуток та кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажної організації, зазначені в акті виконаних робіт від 31.08.2011р., відповідають локальному кошторису №2-1-1 та договірної ціни;

- при дослідженні третього питання встановлено, що:

при співставленні суми обємів виконаних робіт з монолітного та збірного бетону, передбачених локальним кошторисом №2-1-1, з сумами обємів виконаних робіт з монолітного та збірного бетону, внесених в акти виконаних робіт, невідповідності не виявлено. Два акти виконаних робіт від 28.12.2010р. та 03.02.2011р. складені на виконання різних робіт.

Оскільки, факт виконання робіт по актах від 28.12.2010р. та 03.02.2011р. підтверджений судовою експертизою, водночас, замовником належними доказами факт невиконання робіт по акту від 28.12.2010р. (підписаному останнім без зауважень) не доведений, колегія суддів не може не погодитись з судом першої інстанції щодо наявності у відповідача заборгованості перед позивачем в розмірі 117 702,49 грн.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо застосування позовної давності за заявою відповідача до вимоги про стягнення 117 702,49 грн. з огляду на таке.

Як вбачається, 28.10.2014 року відповідач звернувся до суду із заявою про застосування строку позовної давності (т.2, а.с.36-37).

Як встановлено судом, замовником прийняті роботи по актах від 30.09.2010р. на суму 30 000,00грн., від 18.10.2010р. на суму 13 600,00грн., від 31.11.2010р. на суму 112 706,58 грн., від 28.12.2010р. на суму 117 702,49 грн., від 31.12.2010р. на суму 10 293,42 грн., від 03.02.2011р. на суму 117 654,48 грн., від 18.07.2011р. на суму 49 601,37 грн., всього: на суму 451 558,38 грн.

При цьому, як вже зазначалося вище, замовником оплачено виконані роботи на загальну суму 333 855,85 грн., останній платіж надійшов 05.08.2011р. (т.2, а.с.4-27).

По всіх платежах в призначенні вказано: оплата за виконані роботи згідно договору №22 від 19.08.2010р.

Сторони в п.п. 5.2, 6.2 договору обумовили, що здача, приймання виконаних робіт проводиться поетапно (щомісячно) та оформляється актом приймання виконання робіт. Остаточний розрахунок з підрядником (включаючи проміжні щомісячні розрахунки за виконані роботи) здійснюються протягом 5 днів після завершення робіт і підписання сторонами відповідних документів.

Виходячи зі змісту ч.1 ст.261 ЦК України, згідно якої перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила; порядку розрахунків, визначеного договором, останнього платежу 05.08.2011р., призначень платежу, відповідачем не було повністю оплачено акт від 03.02.2011р. на суму 117 654,48 грн. та не оплачений акт від 18.07.2011р. на суму 49 601,37 грн.

Відповідно, підряднику стало відомо про порушення його права щодо оплати виконаних та прийнятих робіт по цих актах 09.02.2011р. та 25.07.2011р. відповідно.

Як вбачається, позивач звернувся до господарського суду з даним позовом 29.08.2014р., тобто зі спливом строку позовної давності.

Відповідно до ч.ч. 3, 4, 5 ст. 267 ЦК України, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Вищий господарський суд України у п.п. 2.2, 2.3 Постанови Пленуму від 29.05.2013р. №10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" зазначив, що за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, то суд зобов'язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 ЦК України та вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв'язку зі спливом позовної давності, або, за наявності поважних причин її пропущення, - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму ЦК України).

Як вбачається, поважних причин пропущення строку позовної давності позивач не навів, належного бухгалтерського та податкового обліку, як встановлено бухгалтерсько-економічною експертизою, останній не вів.

При цьому, судом першої інстанції вірно не взято до уваги посилання позивача про переривання перебігу позовної давності з посиланням на платежі, оскільки останній платіж був здійснений 05.08.2011р., тоді як заборгованість виникла 09.02.2011р. та 25.07.2011р. відповідно.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд правомірно відмовив в задоволенні позовних вимог в частині стягнення основного боргу в розмірі 117 702,49 грн. у звязку зі спливом позовної давності згідно ч.4 ст.267 ЦК України.

Також місцевий господарський суд, посилаючись на те, що замовник 20.02.2012 року отримавши акт виконаних робіт від 31.08.2011р. не підписав його, і всупереч вимогам ст.882 ЦК України та п.6.2 договору підряду відмову в порядку ч.4 ст.882 ЦК України не оформив, задоволив позовні вимоги в частині стягнення основного боргу в розмірі 422 202,00 грн. на підставі ст.ст. 853, 882 ЦК України.

При цьому, суд першої інстанції зазначив в оскаржуваному рішенні, що факт виконання робіт згідно акту від 31.08.2011 року на суму 422 202,00 грн. підтверджується висновками комісійної будівельно-технічної експертизи №8115-8116 від 15.04.2015р., комісійної додаткової будівельно-технічної експертизи №7769 від 28.09.2015р.

Натомість, з такими доводами та власне висновками місцевого господарського суду колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач заперечує виконання робіт, передачу матеріалів та включення витрат по акту від 31.08.2011р., як такого, що надісланий підряднику після припинення зобовязань по договору внаслідок розірвання договірних зобовязань листом №97а від 02.12.2011р.

Як вже зазначалося вище, 31.08.2011 року відповідач надіслав позивачу лист №71, зазначивши процент готовності будівлі, запропонував до 21.08.2011р. виконати договірні зобовязання та попередив, що з 22.09.2011р. вважає себе вільним від зобовязань по договору №22 від 19.08.2010р. (т.1, а.с. 14).

02.12.2011 року відповідач надіслав позивачу лист №97а, яким повідомив про розірвання договору в звязку з постійним відтермінуванням виконання зобовязань (т.1, а.с.15).

Вищезазначений лист отриманий позивачем (особисто директором ОСОБА_7П.) 19.01.2012р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (т.1, а.с.83).

У відповідь на вказані листи позивач - ПП "Волиньагропромбуд" листом б/н та б/д повідомив відповідача про неможливість продовжувати виконання робіт по договору підряду №22 від 19.08.2010р. через недотримання замовником установлених законодавством вимог у сфері містобудівної діяльності щодо реєстрації змін у дозвільних документах, які дають право на виконання будівельних робіт (т.1, а.с.21). При цьому, зазначив на недопустимість одностороннього розірвання договору з посиланням на ст.188 ГК України та п.12.1 договору.

15.02.2012 року позивач надіслав відповідачу акт виконаних робіт від 31.08.2012р. на загальну суму 422 202,00 грн. (т.1, а.с.96-97), отриманий замовником 20.02.2012р., що підтверджується поштовим штемпелем на конверті (т.1, а.с.98).

29.02.2012 року відповідач - ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД звернувся до позивача з листом №15, в якому повідомив про відмову підписувати вказаний акт виконаних робіт, мотивуючи тим, що фінансування робіт здійснювалося відповідно до укладених угод, всі предявлені до оплати акти виконаних робіт, в яких були зазначені погоджені обома сторонами виконані обєми, були задоволені в повному обсязі, що може бути підтверджено банківськими виписками. Процент готовності будівлі, вказаний в листі №71 від 31.08.2011р., взятий візуально, без здійснення фактичних замірів обємів робіт, які постійно здійснювались при настанні моменту розрахунків з представником підрядника, тому предявлений підрядником акт виконаних робіт не підлягає до оплати. Зауважив на низькій якості робіт, відхилення від ДБН та проектних рішень, нормативної документації (т.1, а.с.99).

Тобто, відповідач зазначає, а позивач, в свою чергу, заперечує факт припинення договірних зобовязань між сторонами.

Статтею 188 ГК України та п.1 ст.651 ЦК України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до ч. 4 ст.849 Цивільного кодексу України, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Даною нормою врегульований випадок, коли одностороння відмова замовника від договору підряду не ставиться в залежність від наявності порушення договірних відносин з боку підрядника.

Договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов'язань його сторін.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач листом №71 від 31.08.2011р. попередив позивача, що з 22.09.2011р. вважає себе вільним від договірних зобовязань відповідно до договору підряду №22 від 19.08.2010р. (т.1, а.с.14), а в листі №97а від 02.12.2011р., зазначив, що договір підряду №22 від 19.08.2010р. є таким, що втратив юридичну силу і є розірваним (т.1, а.с.15).

ОСОБА_4 з п.3 ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Пунктом 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 (далі - Загальні умови) визначено, що замовник має право відмовитися від договору підряду в будь-який час до закінчення виконання робіт (будівництва об'єкта), оплативши підряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою.

Зважаючи на те, що одностороння відмова від договору підряду, з огляду на положення ч.4 ст. 849 Цивільного кодексу України та п.28 Загальних умов, не потребує узгодження з підрядником, а також, враховуючи, що лист відповідача №97а від 02.12.2011р. про відмову від договору отриманий позивачем 19.01.2012р. (т.1, а.с.83), апеляційний суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що договір підряду №22 від 19.08.2010р. є розірваним.

При цьому, судом першої інстанції вірно не взято до уваги посилання позивача на ч.1 ст.188 ГК України та п.п.11.1, 12.1 договору, де зазначено, що умови договору мають однакову зобовязуючу силу для сторін і можуть бути змінені за взаємною згодою сторін шляхом обовязкового складання додаткових угод у письмовій формі; зупинення дії або розірвання договору допускається лише за взаємною згодою, оскільки частиною 4 ст. 849 ЦК України замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

Вказана правова позиція відображена в п.3 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013р. №01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, повязаних із виконанням договорів підряду", постанові Вищого господарського суду України від 23.05.2012р. №5010/1495/2011-18/65.

Тобто, з вищевикладеного вбачається, що з 20.01.2012 року договір підряду №22 від 19.08.2010р. є розірваним.

Водночас, в силу положень ч.4 ст.849 ЦК України, п.28 Загальних умов замовник зобовязаний оплатити виконану частину роботи.

Відповідно до п.п. 6.1, 6.2 договору, здача-приймання виконаних робіт проводиться поетапно (щомісячно), оформляється актом приймання-передачі виконаних робіт, підписаним обома сторонами.

ОСОБА_4 п. 5.2 договору остаточний розрахунок з підрядником (включаючи проміжні щомісячні розрахунки за виконані роботи) здійснюється протягом 5 днів після завершення робіт і підписання сторонами відповідних документів.

Позивач, надіславши відповідачу 15.02.2012р. акт виконаних робіт від 31.08.2011р., включив до нього виконання робіт на загальну суму 34 515,072 грн. та вартість використаних матеріалів до акту виконаних робіт на загальну суму 50 274,36 грн., витрати, які не були включені в попередніх актів виконаних робіт (загальновиробничі витрати в розмірі 177 348,59 грн., прибуток 83 385,95 грн., кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажної організації 20 442,90 грн., всього 337 412,93 грн. (т.2, а.с.133-135).

Однак, колегія суддів зазначає, що акт виконаних робіт від 31.08.2011р. був відправлений 15.02.2012р. та отриманий відповідачем 20.02.2012р., що підтверджується поштовим штемпелем на конверті (т.1, а.с.98), тобто вже після повідомлення його про розірвання договору підряду (лист №71 від 31.08.2011р та лист №97а від 02.12.2011р.).

При цьому, слід зазначити, що у відповідності до ч.2 ст.653 ЦК України, у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Таким чином, зобов'язання між сторонами були припинені на підставі вищезазначених листів, а фактичне виконання робіт позивачем було припинено ще з вересня 2011 року.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач (підрядник) систематично порушував умови договору, що в свою чергу підтверджується наявними в матеріалах справи листами про низьку якість виконаних будівельних робіт №107 від 03.09.2010р., №67 від 29.10.2010р., №69 від 04.11.2010р, №71 від 08.11.2010р., №90 від 30.07.2011р., №71 від 31.08.2011р., актом від 23.12.2010р. та актами про відсутність будівельної бригади на будівництві від 31.10.2011р, від 30.11.2011р. (т.1, а.с.71-79).

Внаслідок таких неправильних дій позивача (підрядника) відповідач (замовник) відмовився від договору в односторонньому порядку в силу ст.849, 651, 653 Цивільного кодексу України, про що вже зазначалося вище.

При цьому, оплата за весь обєм виконаних підрядником (позивачем) робіт у відповідності до п.6.2 договору була здійснена в повному обсязі і у розмірі, що погоджений сторонами, тобто згідно всіх підписаних обома сторонами актів виконаних робіт.

Варто зауважити, що повідомляючи ПП "Волиньагропромбуд" про розірвання договору листом від 02.12.2011р., відповідачем позивачу також був надісланий ОСОБА_4 приймання-передачі незавершеного будівництва (т.1, а.с.81-83), який в свою чергу не був підписаний підрядником.

Таким чином, позивач (підрядник) припинивши фактичні роботи на обєкті будівництва ще у вересні 2011 року, не заявляв про здійснення консервування будівництва чи проведення реальних замірів у момент фактичного припинення виконання робіт за договором і взагалі не повідомив про причини зупинення ведення будівельних робіт.

Такими своїми діями, підрядник вказує на припинення договору та відсутність претензій, оскільки акт приймання-передачі будівництва не підписаний, оплата за всі виконані роботи отримана, тобто фактично зупинено будь-яке виконання робіт згідно договору.

Оскільки будівельні роботи завершені не були, 01.12.2011 року між ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД (замовник) та ПП "Маневичімонтажрембуд" (підрядник) був укладений договір підряду №45 (т.1, а.с.93), згідно п.п. 1.1-1.2 якого замовник доручив, а підрядник в свою чергу зобов'язувався на свій ризик виконати певну роботу відповідно до умов цього договору та затвердженої проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язувався прийняти цю роботу та оплатити її. Характер робіт, що виконує підрядник: будівництво адміністративного корпусу з магазином товарів продовольчої групи по вул. Луцька,3 в смт Маневичі Маневицького району Волинської області загальною площею 1276,7 м3, площею забулови 648,1 м2.

ОСОБА_4 приймання-передачі незавершеного будівництва від 02.12.2011р. ПП "Маневичімонтажрембуд" прийняло незавершене будівництво в тому ж стані, в якому воно залишилося після виконання робіт позивачем по справі - за ОСОБА_4 приймання-передачі незавершеного будівництва від 02.12.2011р., який надсилався ПП "Волиньагропромбуд" для погодження, проте підписаним та поверненим не був.

Тобто, будь-яких доказів виконання робіт на суму зазначену в акті від 31.08.2011 року позивачем надано не було.

Що стосується висновків судової будівельно-технічної та економічної експертизи, то слід зазначити наступне.

В п.6 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що визначення способу проведення експертизи належить до компетенції експерта. Оцінюючи висновок експерта, господарський суд повинен виходити з того, що цей висновок не має заздалегідь встановленої сили і переваг щодо інших доказів (частина п'ята статті 42 та частина друга статті 43 ГПК).

Відповідно до ч.ч. 5,6 ст.42 ГПК України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обгрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим (ст.43 ГПК України).

Як вбачається з висновку комісійної будівельно-технічної експертизи, при здійсненні експертного дослідження експерти беруть за основу локальний кошторис, поданий позивачем до матеріалів справи на будівництво адмінприміщення "Агрофрукт". При цьому, роблячи висновки по першому питанню, експерти посилаються на Зведений кошторисний розрахунок з якого слідує, що замовник - ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД доручив підряднику - ПП "Волиньагропромбуд" виконання робіт по будівництву адміністративного корпусу з магазином товарів продовольчої групи по вул. Луцькій ,3 в смт. Маневичі, Волинської області. Однак, в подальшому (при відповіді на те ж перше питання) керуються вже локальним кошторисом. В результаті, Зведений кошторис експертами проігноровано та взагалі не взято до уваги.

Також, слід звернути увагу на те, що експерти посилаються на обовязковість застосування в даному випадку для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведених розрахунків за виконані підрядні роботи з будівництва первинних облікових документів за Типовими формами №КБ-2в "ОСОБА_4 приймання виконаних підрядних робіт" та №КБ-3 "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт". При цьому зазначають, що зазначені типові форми підлягають обов'язковому застосуванню при проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи між замовниками та виконавцями робіт з будівництва (підрядною організацією), що здійснюється за рахунок бюджетних коштів та коштів підприємств, установ і організацій державної форми власності. Однак, згідно ОСОБА_6 регіонального розвитку та будівництва України від 06.05.2010р. №2/12-20/4993 по об'єктах, будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування, типові форми застосовуються відповідно до умов договору підряду.

Виходячи з вищевикладеного, ТзОВ ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД було запропоновано підряднику побудувати обєкт за погоджену суму в договорі (контракті) і він погодився на умови передбачені цим договором. Більше того, слід вказати що у договорі не передбачено, що замовник повинен надати локальний кошторис, а лише необхідну проектно-кошторисну документацію і як зазначають експерти, оскільки будівництво велось за власні кошти замовника, то він мав право замовити проектно-кошторисну документацію не в повному обсязі, що і було здійснено відповідачем.

Також, в матеріалах справи наявні докази про добудову адміністративного корпусу з магазином товарів продовольчої групи по вул. Луцькій,3 в смт. Маневичі, Волинської області загальною площею 1276,7 м.кв. площею забудови 648,1 м.кв. іншим підрядником (договір підряду №45 від 01.12.2011 року, укладений між ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД (замовник) та ПП "Маневичімонтажрембуд" (т.1, а.с.93)), про якого експертами не згадується і при цьому обєкт після завершення робіт ПП "Волиньагропромбуд" не консервувався.

Зокрема, в мотивувальній частині висновку комісійної будівельно-технічної експертизи №8115-8116 від 15.04.2015 року (т.2, а.с.230) експертами зазначено, що на час проведення огляду на досліджуваному обєкті завершені загально-будівельні роботи, а саме: влаштування фундаментів; мурування зовнішніх та внутрішні стін; влаштування перегородок; влаштування перекриттів підвалу, першого та другого поверхів; встановлення сходових маршів та площадок; монтаж залізобетонних конструкцій (збірних та монолітних); влаштування кроквяної системи горищного поверху; влаштування покрівлі; встановлення віконних та дверних блоків. Ведуться завершувальні роботи по опорядженню приміщень та інженерному забезпеченню будівлі. При проведенні огляду було зроблено візуальне обстеження, виконаних ПП "Волиньагропромбуд" будівельних робіт, проведенних під час будівництва адміністративного корпусу з магазином товарів продовольчої групи по вул.Луцька,3 в смт. Маневичі Маневицького району Волинської області. Так як, експертам не була надана проектно-кошторисна документація на будівництво адміністративного корпусу з магазином товарів продовольчої групи у повному обсязі, то у експертів не було можливості визначити обєми фактично виконаних робіт розрахунковим методом, з наступним визначенням обсягів та вартості виконаних будівельних робіт.

З огляду на це, експерти роблять висновки по першому питанні лише на підставі Локального кошторису №2-1-1 та Договірної ціни на будівництво, а також на підставі листа замовника про ступінь готовності будівлі (лист №71 від 31.08.2011 року).

Крім того, експертами неодноразово зазначається, що на час проведення експертизи на обєкті дослідження проводяться оздоблювальні роботи, та встановити які саме обєми робіт були виконані на обєкті дослідження ПП "Волиньагропромбуд" з вересня 2010 року по серпень 2011 року не надається можливим.

Тобто, фактичних замірів обємів виконаних робіт підрядником у певний період часу експертами не проводилось, а позивач, в свою чергу не надав доказів проведення відповідних замірів виконаних робіт (погоджених із замовником) до розірвання договору та, як вже зазначалося вище, відсутні докази заявлення ПП "Волиньагропромбуд" про консервування обєкта з метою подальшого здійснення замірів і відповідно визначення вартості проведених робіт.

Враховуючи вищезазначене, встановити обсяг виконаних позивачем робіт на обєкті: будівництво адміністративного корпусу з магазином товарів продовольчої групи по вул. Луцькій ,3 в смт. Маневичі, Волинської області загальною площею 1276,7 м.кв. площею забудови 648,1 м.кв., вже не є можливим.

Також слід зазначити, що ні замовник, ні підрядник не вели чіткого обліку виконаних робіт.

Так, у висновку судово-економічної експертизи №8117 від 20.05.2015 року експерт зазначає, що не надається можливим підтвердити документально суму заборгованості в бухгалтерському та податковому обліках ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД перед "Волиньагропромбуд" за виконані роботи в 2010-2011р.р. по договору підряду №22 19.08.2010р. в зв'язку:

- з відсутністю регістрів бухгалтерського обліку та документів податкового обліку; (реєстри виданих податкових накладних, податкові декларації) ПП "Волиньагропромбуду", які містять дані щодо здійснення операцій з виконання робіт для ТзОВ "Агрофрукт" за період 2010-2011 років, зазначених в первинних документах підприємства (акти виконаних робіт згідно локального кошторису №2-1-1, податкові накладні);

- з розбіжністю між інформацією щодо виконаних ПП "Волиньагропромбуд" робіт, яка міститься в поданих на дослідження первинних документах (акти виконаних робіт згідно локального кошторису №2-1-1) та відображенням господарських операцій з виконання ПП "Волиньагропромбуд" робіт в поданих на дослідження документах бухгалтерського і податкового обліку ТзОВ "Агрофрукт".

З огляду на викладене, ні висновком судової експертизи, ні доказами, доданими позивачем не підстверджується наявність заборгованості відповідача перед позивачем.

Також суперечливим є висновок комісійної додаткової будівельно-технічної експертизи №7769 від 28.09.2015 року, оскільки експерт в мотивувльній частині зазначає, що встановити які саме обєми робіт були виконані на обєкті дослідження ПП "Волиньагропромбуд" з вересня 2010 року по серпень 2011 року не надається можливим, і поряд з цим робить висновок про розмір загальновиробничих витрат, прибутку, коштів на покриття адміністративних витрат, зазначених в акті виконаних робіт від 31.08.2011р. лише на підставі Локального кошторису №2-1-1.

При цьому, експерт лише зазначає, що при співставленні загальновиробничих витрат, прибутку та коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажної організації передбачених Локальним кошторисом №2-1-1 та договірною ціною, з загальновиробничими витратами, прибутком та коштами на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажної організації, внесених в акт виконаних робіт від 31.08.2011р., встановлено, що внесені в акт виконаних робіт, вищезазначені витрати передбачені Локальним кошторисом №2-1-1 та договірною ціною і не перевищують його вартості.

Водночас, експерт для дослідження складає порівняльну таблицю загальновиробничих витрат, прибутку та коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажної організації внесених підрядником в акт виконаних робіт від 31.08.2011 року та цих же витрат, передбачених Локальним кошторисом №2-1-1 та договірною ціною.

З таблиці №2 (т.3, а.с.48) вбачається, що експертом по акту від 31.08.2011р. визначено витрати в наступному розмірі:

- прямі витрати - 536 347,41 грн. з ПДВ;

- загальновиробничі витрати - 212 818,31 грн. з ПДВ;

- прибуток - 100 063,14 грн. з ПДВ;

- кошти на покриття адміністративних витрат - 24 531,48 грн. з ПДВ;

Всього - 873 760,34 грн.

Тоді як в акт виконаних робіт від 31.08.2011р. підрядником включено витрати на загальну суму 422 202,00 грн.

Зазначене, в свою чергу, свідчить про суперечливість висновків експерта.

Слід зазначити, що дані витрати передбачені Локальним кошторисом №2-1-1, і їх включення/не включення в акти виконаних робіт, які були підписані і оплачені відповідачем, є правом, а не обов'язком підрядника, оскільки вказана в договорі ціна робіт є динамічною (п.4.2 договору). А відтак, встановити конкретний розмір загальновиробничих витрат, прибутку, коштів на покриття адміністративних витрат (які зазначені в акті від 31.08.2011р.), не встановивши реальні обєми робіт виконаних підрядником, не вбачається можливим.

Визначення цього розміру лише на підставі Локального кошторису №2-1-1 і включення їх в подальшому в акт виконаних робіт від 31.08.2011р. (вже після розірвання договору підряду), тоді як, роботи були виконані не в повному обсязі, колегія суддів вважає безпідставними.

Слід звернути увагу на те, що Державні будівельні норми України ДБН Д.1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва", які використовував експерт в своїх дослідженнях не є обов'язковими для даних правовідносин, оскільки ці будівельні норми встановлюють основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування і носять обов'язковий характер при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності.

Також колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що замовник в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), а отже він не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду, з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

ОСОБА_4 з п. 4 ст. 129 Конституції України, статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Матеріалами справи підтверджено та позивачем не заперечується факт отримання позивачем надісланої відповідачем обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт.

Зокрема, як вже зазначалося вище, відповідач листом №15 від 29.02.2012 року повідомив позивача про те, що фінансування робіт здійснювалось відповідно до укладених угод, всі предявлені до оплати акти виконаних робіт, в яких були зазначені погоджені обома сторонами виконані обєми, були задоволені в повному обсязі, що може бути підтверджено банківськими виписками. Процент готовності будівлі, вказаний в листі № 71 від 31.08.2011 р., взятий візуально, без здійснення фактичних замірів обємів робіт, які постійно здійснювались при настанні моменту розрахунків з представником підрядника (ПП "Волииьагропромбуд"). Тому предявлений підрядником ОСОБА_4 виконаних робіт не підлягає до оплати (т.1, а.с.99).

Пунктом 96 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві визначено, що підписання акта приймання - передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

В договорі підряду сторони встановили, що здача, приймання виконаних робіт проводиться поетапно (щомісячно) та оформляється актом приймання виконання робіт. Остаточний розрахунок з підрядником (включаючи проміжні щомісячні розрахунки за виконані роботи) здійснюються протягом 5 днів після завершення робіт і підписання сторонами відповідних документів (п.п. 5.2, 6.2 договору).

Виходячи з положень вищевикладених норм чинного законодавства, умов договору підряду, позивач зобов'язаний надавати акти виконаних робіт відповідачу, який, в свою чергу, за результатом перевірки об'єму та якості виконаних робіт зобов'язаний прийняти належно виконані роботи шляхом підписання уповноваженим представником акту приймання виконаних робіт або надати мотивовану відмову від підписання акту.

Отже, узгоджений та підписаний між сторонами акт приймання виконаних підрядних робіт за своїми ознаками є документом, який підтверджує виконання договору підряду.

Таким чином, наявний в матеріалах справи акт виконаних робіт від 31.08.2011 р. на суму 422 202,00 грн., який підписаний в односторонньому порядку позивачем, не є належним доказом, що підтверджує виконання підрядних робіт у зазначених у ньому обсягах і вартістю за відповідним договором та не є підставою для стягнення за ним коштів з відповідача.

Мотиви відмови відповідача від підписання акту виконаних робіт апеляційним судом визнані обґрунтованими.

Крім того, обов'язок доведення виконання робіт за актами виконаних робіт, підписаними в односторонньому порядку, покладено на будівельні підприємства, тобто підрядника, і останній повинен подати всі необхідні докази в розумінні ст.ст. 32, 34 ГПК України у підтвердження своїх доводів. Відповідно до статті 43 ГПК України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності, і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності та зважаючи на те, що позивачем не доведено фактичних обсягів виконаних позивачем підрядних робіт на об'єкті відповідача та їх вартості, а висновки комісійної будівельно-технічної експертизи є суперечливими та не підтверджують цих обсягів, оскільки встановити, які саме об'єми робіт були виконані підрядником (позивачем) на об'єкті будівництва з вересня 2010р. по серпень 2011р. не є можливим (ведуться оздоблювальні роботи вже іншою підрядною організацією), консервування об'єкту будівництва після розірвання договору з метою подальшого здійснення замірів об'єму виконаних робіт, як встановлено апеляційним судом не проводилось, а також те, що ні позивачем, ні відповідачем не велося чіткого обліку виконаних робіт, не встановлено наявності заборгованості відповідача перед позивачем і судово-економічною експертизою, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача 422 202,00 грн. згідно акту виконаних робіт від 31.08.2011 року, не підписаного відповідачем (замовником).

Враховуючи викладене, колегія Рівненського апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що рішення господарського суду Волинської області прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки, викладені в ньому, не відповідають обставинам справи.

З огляду на це, апеляційну скаргу відповідача слід задоволити, а рішення господарського суду Волинської області в частині задоволення позовних вимог - скасувати, прийнявши в цій частині нове рішення, яким в позові відмовити.

В зв'язку з частковим скасуванням рішення місцевого господарського суду, присуджені до стягнення з відповідача судові витрати, передбачені ст.44 ГПК України, у відповідності до ст.49 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105,106 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Агрофрукт" ЛТД - задоволити.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 19.11.2015 року в частині стягнення з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Агрофрукт" ЛТД на користь Приватного підприємства "Волиньагропромбуд" 422 202,00 грн. заборгованості, 8 444,04 грн. витрат по сплаті судового збору, 4 567,16 грн. витрат на проведення судової експертизи, всього 435 213,20 грн. - скасувати.

Прийняти в цій частині нове рішення.

"В позові відмовити.

Стягнути з Приватного підприємства "Волиньагропромбуд" (45521, Волинська область, Локачинський район, с. Зубільно, ) на користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Агрофрукт" ЛТД (45000, м.Ковель, вул. Кутузова, 152, ) 7 400,00 грн. витрат на проведення судової експертизи."

В решті рішення залишити без змін.

3. Стягнути з Приватного підприємства "Волиньагропромбуд" (45521, Волинська область, Локачинський район, с. Зубільно, ) на користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Агрофрукт" ЛТД (45000, м.Ковель, вул. Кутузова, 152, ) 8 908,42 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Тимошенко О.М.