КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"21" січня 2016 р. Справа №910/17808/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

за участю представників сторін:

позивача: Вознюк О.В., довіреність № 172 від 20.06.2015,

Усова А.А., довіреність № 171 від 26.06.2015,

Брик В.В., довіреність № 175 від 26.06.2015,

Яковенко О.О., довіреність № 168 від 26.06.2015,

відповідача: Волосович С.К., довіреність № 300-122/01-5448 від 25.05.2015,

Костюк Т.В., довіреність № 300-122/01-8060 від 31.07.2015.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015

у справі № 910/17808/15 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів 1, 3 та 37 рішення від 29.04.2015 №182-р

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання пунктів 1, 3 та 37 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №242-26.13/150-12 недійсними.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у справі №910/17808/15 в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у справі №910/17808/15 повністю скасувати. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Спір у даній справі виник у зв'язку із тим, що як зазначає позивач, питання щодо можливості використання (придатності) маркетингових досліджень у вигляді звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та іншої інформації, яку ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надавало Торговельним мережам в рамках семінарів, тренінгів для узгодження ними цін та умов співпраці з постачальниками, існування причинно-наслідкового зв'язку між такою співпрацею з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та виявленою відповідачем схожістю, входить до предмету доказування у справі №910/17808/15.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/17808/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Андрієнка В.В., суддів Шапрана В.В., Буравльова С.І.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 05.11.2015 у зв'язку з перебуванням суддів Шапрана В.В. та Буравльова С.І. на навчанні з підвищення кваліфікації, для розгляду апеляційної скарги у справі №910/17808/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Ропій Л.М., Шевченко Е.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.11.2015 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 24.11.2015 у складі колегії суддів: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Ропій Л.М., Шевченко Е.О.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 24.11.2015 у зв'язку із участю судді Шевченка Е.О. у ХІІІ з'їзді суддів України, а також формуванням постійного складу судових колегій Київського апеляційного господарського суду, для розгляду апеляційної скарги у справі №910/17808/15 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Буравльов С.І., Шапран В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.11.2015 прийнято справу №910/17808/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 до провадження у визначеному складі суду.

24.11.2015 в судовому засіданні оголошено перерву до 30.11.2015.

30.11.2015 в судовому засіданні оголошено перерву до 07.12.2015.

07.12.2015 в судовому засіданні оголошено перерву до 12.01.2016.

12.01.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" надійшло письмове клопотання про призначення судової економічної експертизи у справі №910/17808/15. В обґрунтування поданого клопотання позивач зазначив, що для вирішення спору у даній справі необхідно з'ясувати питання щодо можливості використання (придатності) маркетингових досліджень у вигляді звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та іншої інформації, яку ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надавало Торговельним мережам в рамках семінарів, тренінгів для узгодження ними цін та умов співпраці з постачальниками, існування причинно-наслідкового зв'язку між такою співпрацею з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та виявленою відповідачем схожістю, оскільки вказане питання входить до предмету доказування у справі №910/17808/15 та перевірка обґрунтованості відповідних висновків АМК України з цього питання потребує спеціальних економічних знань, якими суд не володіє.

В судове засідання, яке відбулось 12.01.2016 з'явились представники позивача та відповідача. Головуючим ставилось на обговорення подане позивачем клопотання про призначення судової економічної експертизи у справі №910/17808/15.

Представники позивача (апелянта) підтримали клопотання про призначення судової економічної експертизи вказуючи, що перевірка обґрунтованості результатів досліджень та висновків потребує спеціальних знань у галузі економіки, бухгалтерського обліку та статистики.

Представники відповідача заперечили проти проведення судової економічної експертизи.

12.01.2016 в судовому засіданні оголошено перерву до 18.01.2016.

18.01.2016 в судовому засіданні оголошено перерву до 21.01.2016.

21.01.2016 до відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшло письмове клопотання в якому відповідач просить оглянути в судовому засіданні у справі №910/17808/15 документи (матеріали справи №242-26.13/150-12) доступ до яких обмежено суб'єктом господарювання та не надавати позивачу для ознайомлення ці матеріали та не називати суб'єкта господарювання, який надав відповідну інформацію.

В судове засідання, яке відбулось 21.01.2016 з'явились представники позивача та відповідача. Головуючим ставилось на обговорення подане відповідачем клопотання про огляд в судовому засіданні у справі №910/17808/15 документів (матеріалів справи №242-26.13/150-12) доступ до яких обмежено суб'єктом господарювання, ненадання позивачу для ознайомлення цих матеріалів та не називаючи суб'єкта господарювання, який надав відповідну інформацію. Представники позивача (апелянта) заперечували щодо задоволення поданого клопотання, представники відповідача підтримали клопотання про огляд в судовому засіданні документів (матеріалів справи №242-26.13/150-12).

Розглянувши в судовому засіданні подане клопотання, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вирішила відмовити у його задоволенні з огляду на наступне.

Відповідач у поданому клопотанні просив суд оглянути в судовому засіданні документи (матеріали справи №242-26.13/150-12) доступ до яких обмежено суб'єктом господарювання, не надавати позивачу для ознайомлення ці матеріали та не називати суб'єкта господарювання, який надав відповідну інформацію. Враховуючи, що доступ позивача до вказаних документів є обмеженим, колегія суддів прийшла до висновку, що має місце порушення принципу рівності учасників судового процесу перед законом і судом, передбаченого ст. 4-2 ГПК України, що унеможливлює задоволення вищевказаного клопотання.

Стосовно долучення додаткових документів до матеріалів справи, а саме копій протоколів, колегія суддів дійшла висновку про задоволення даного клопотання.

Також, розглянувши в судовому засіданні, яке відбулось 21.01.2016, раніше подане позивачем клопотання про призначення судової економічної експертизи, колегія суддів дійшла висновку, що для вирішення вказаної справи необхідно з'ясувати питання щодо можливості використання (придатності) маркетингових досліджень у вигляді звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та іншої інформації, яку ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надавало Торговельним мережам в рамках семінарів, тренінгів для узгодження ними цін та умов співпраці з постачальниками, існування причинно-наслідкового зв'язку між такою співпрацею з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та виявленою відповідачем схожістю, оскільки перевірка обґрунтованості відповідних висновків АМК України з цього питання потребує спеціальних економічних знань, якими суд не володіє.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку про призначення у справі № 910/17808/15 судової експертизи.

Відповідно до частини 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно із положеннями статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Як зазначено в листі Вищого господарського суду України № 01-8/2651 від 27.11.2006 "Про деякі питання призначення судових експертиз", судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть змінити інші засоби доказування. Аналогічні за змістом положення містить частина 2 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012.

За змістом пункту 5 постанови № 4 від 23.03.2012 Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід: визначитися з конкретною установою або конкретним експертом, якими проводитиметься експертиза. З цією метою господарський суд, зокрема, витребує у сторін пропозиції стосовно таких установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи; визначити об'єкти, що підлягають експертному дослідженню; максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз'ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності.

Відповідно до частини 3 статті 41 Господарського процесуального кодексу України проведення судової експертизи має бути доручено державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Згідно пункту 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 № 144/5) експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для звернення з позовом до суду першої інстанції стало винисення Антимонопольним комітетом України 29.04.2015 рішення 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн".

Висновки в рішенні відповідача зроблені за результатами здійсненого аналізу інформації та документів, які в ході розгляду справи надавались в АМК України торговельними мережами, має економічну, бухгалтерську та статистичну складову, дослідження та аналіз яких вимагає спеціальних знань.

Даний висновок про наявність в діях позивача порушень, базується на проміжних результатах дослідження, а саме:

- розрахунків динамічного ряду показника розміру середнього чеку (с. 45-46 рішення АМКУ);

- розрахунків ефективності показників періодичності надання звітів TBR та розбивки динамічних рядів (ст.45-46 рішення АМКУ);

- встановлення АМКУ одностороннього підвищення транспарентності на ринку і штучного підвищення інформаційної асиметрії (ст.54 рішення АМКУ);

- висновків АМКУ про те, що розмір середнього чека є показником вартості задоволення споживчого попиту та є індикатором зміни торговельною мережею своєї цінової політики (ст.56-57), здійснений на підставі аналізу траєкторії зміни ціни на окремі групи товарів у магазинах торговельних мереж відповідачів у справі (рис. 25 рішення АМКУ) та графіку зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів у вартісному вираженні торговельними мережами (рис.27 рішення АМКУ);

- висновку АМКУ, що динаміка закупівельних цін відповідних категорій не впливає на поведінку торговельних мереж у справі стосовно ціноутворення (ст.61-62 рішення АМКУ);

- встановленої АМКУ структури кінцевої ціни товару, що реалізується у магазинах торговельних мереж - відповідачів у справі (рис.35, ст.78 рішення АМКУ);

- визначеного АМКУ коефіцієнту кореляції цінової поведінки Позивача (ст.59 рішення АМКУ).

Позивач у позові та апеляційній скарзі, категорично не погоджується з висновком АМК України і наводить свої доводи і міркування з усіх підстав прийняття оспорюваного рішення.

Все вище вказане свідчить про те, що для повноцінної і всебічної оцінки обставин справи необхідні спеціальні знання в галузі економіки, математики, бухгалтерського обліку та статистики, а отже, постановлення обґрунтованого рішення.

З метою запобігання порушення принципів всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи, принципів рівності перед законом і судом, змагальності, забезпечення сторонам конституційного права на захист порушених прав та охоронюваних законом інтересів, забезпечення доступу до правосуддя, колегія суддів призначає у даній справі судову експертизу, проведення якої доручає Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

За таких обставин, провадження у справі підлягає зупиненню.

Крім того, 21.01.2016 в судовому засіданні від представника позивача надійшло письмове клопотання про продовження строку розгляду справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 69 ГПК України у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

Враховуючи складність справи, з метою всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе продовжити строк вирішення спору у даній справі.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст. ст. 41, 69, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Продовжити строк розгляду спору на п'ятнадцять днів.

2. Клопотання про долучення додаткових документів до матеріалів справи задовольнити.

3. Клопотання Антимонопольного комітету України про огляд в судовому засіданні у справі №910/17808/15 документів (матеріалів справи №242-26.13/150-12) доступ до яких обмежено суб'єктом господарювання - відхилити.

4. Призначити у справі №910/17808/15 судову експертизу.

5. Проведення судової експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

6. На вирішення судової економічної експертизи поставити наступні питання:

- чи обґрунтованим є висновок АМКУ про відсутність об'єктивних причин для зростання обсягу роздрібного товарообороту неспеціалізованої торгівлі переважно продовольчими товарами у м. Києві на підставі даних, вказаних на рис. 14 на стор. 26 Рішення АМКУ?

- чи можливо на основі даних звітів АСНільсен Юкрейн та/або інформації, отриманої під час семінарів, тренінгів, визначити (вирахувати) такі поточні, минулі або майбутні індивідуальні показники окремих торговельних мереж, як ціна на окремий товар або групи товарів, середній чек, обсяг продажів?

- чи можливо на основі даних звітів АСНільсен Юкрейн забезпечити дотримання торговельними мережами єдиної спільної для всіх конкурентної поведінки (її координацію) за такими параметрами, як ціна, асортимент товарів, обсяг продажів, зокрема встановлювати факт відхилення окремою Торговельною мережею від умовної узгодженої ціни, обсягу продажів, асортименту?

- чи підлягає застосуванню вказана у Рішення АМКУ теорема Котельникова для визначення достатньої періодичності отримання від АСНільсен Юкрейн звітів TBR?

- чи існують об'єктивні причини, що можуть пояснювати встановлену АМК кореляцію та динаміку цін на вказані у Рішенні АМКУ групи товарів?

- які зміни у структурі ціни, доходу і прибутку Торговельної мережі спричинені звітами та іншою інформацією АСНільсен Юкрейн, чи є такі зміни такими, що призводять до узгодженого підвищення ціни?

- чи обґрунтований висновок АМКУ про те, що динаміка закупівельних цін відповідних категорій товарів не впливає на поведінку торговельних мереж у справі стосовно ціноутворення?

- чи обґрунтовані висновки АМКУ про одностороннє підвищення транспарентності на ринку і підвищення інформаційної асиметрії внаслідок отримання інформації від АСНільсен Юкрейн?

7. Витрати по проведенню експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" з наступним розподілом згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

8. У випадку несплати зазначених витрат, справа буде повернута до Київського апеляційного господарського суду і розглянута за наявними у справі матеріалами.

9. Попередити експерта (експертів), які будуть проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, також відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України.

10. Для проведення експертизи надіслати до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз справу № 910/17808/15.

11. Зобов'язати учасників судового процесу - на вимогу експерта надати останньому всі документи та матеріали, необхідні для проведення експертизи, забезпечувати доступ експертів до об'єктів обстеження.

12. У зв'язку з призначенням судової експертизи зупинити апеляційне провадження у справі № 910/17808/15 до отримання висновку експерта.

13. Ухвалу надіслати учасникам судового процесу у справі та Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран