ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" січня 2016 р. Справа № 922/4608/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Білецька А.М., суддя Тарасова І.В.

при секретарі Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 за довіреністю від 08.01.2014 року

відповідача ОСОБА_2 за довіреністю № 25 від 14.08.2015 року, ОСОБА_3 за довіреністю № 39 від 09.12.2015 року.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (вх. №5320 Х/3-12)

на рішення господарського суду Харківської області від 27.10.15 р. у справі № 922/4608/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17", м. Харків

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "СМП-17" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 року по справі 3/01-44-15, у відповідності до якого ТОВ "СМП-17" (позивач) та ТОВ ОСОБА_4 БУД були визнані винними у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", через погодження під час проведення конкурсних торгів на закупівлю виробів кріпильних та гвинтонарізних (засобів кріпильних), що проводились КП Міськелектротранссервіс, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "СМП-17". Також вказаним рішенням на ТОВ "СМП-17" та ТОВ ОСОБА_4 БУД накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. на кожного.

Рішенням господарського суду Харківської області від 27 жовтня 2015 року у справі № 922/4608/15 (суддя Хотенець П.В.) позов задоволено повністю.

Скасовано рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 року по справі № 3/01-44-15. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення АМК України на користь ТОВ "СМП-17" 1827 грн. витрат по сплаті судового збору.

Відповідач - Харківське обласне територіальне відділення АМК України з вказаним рішенням не погодився, звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на порушення і неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Зокрема, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги відповідач зазначає, що висновок суду першої інстанції про недоведеність відповідачем узгодженості дій суб'єктів господарювання, що призвели до спотворення результатів торгів, є помилковим, оскільки суд необґрунтовано застосував до встановлених у рішенні адміністративної колегії антиконкурентних узгоджених дій з боку позивача приписів ст.5 та ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та п.8.2, п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» та не навів безперечних доводів на спростування висновків викладених у рішенні адміністративної колегії від 09.06.2015 №190-р/к у справі №3/01-44-15.

Розпорядженням голови Харківського апеляційного господарського суду від 16.11.2015 у зв'язку з хворобою судді Потапенко В.І. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Білецька А.М., суддя Тарасова І.В.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.11.2015 апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 16.12.2015 року.

Ухвалою від 16.12.2015 розгляд справи було відкладено на 18.01.2015 року у звязку із необхідністю вирішення питання щодо залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ТОВ ОСОБА_4 БУД.

Пунктом 3.9.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції від 26.12.2011 року № 18 передбачено, що судам на безоплатній основі надається безперешкодний доступ до відомостей названого державного реєстру (частина друга статті 7 і стаття 22 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців).

Порядок доступу до цього реєстру визначається відповідним Положенням, затвердженим наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 14.02.2011 № 17 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 16.02.2011 за № 193/18931).

Згідно відкритих відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які знаходяться на веб-сайті https://usr.minjust.gov.ua (з 01.04.2015 року), колегією суддів зясовано, що діяльність ТОВ «ОСОБА_4 Буд» припинена, про що 05.10.2015 року здійснено державну реєстрацію припинення юридичної особи - ТОВ «ОСОБА_4 Буд». Відомості про правонаступників не зазначені.

13.01.2015 ТОВ "СМП-17" через канцелярію суду надав заперечення на апеляційну скаргу (вх. 307 від 13.01.2016) в яких проти доводів викладених в апеляційній скарзі заперечує, вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та всебічним дослідженням обставин справи, просить апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Перевіривши повноту встановлення судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, заслухавши уповноважених представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, в ході здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель та дослідження ринків виробів кріпильних та гвинтонарізних (засобів кріпильних), на підставі подання третього відділу досліджень і розслідувань від 18.03.2015 р. №150 про виявлення ознак вчинення ТОВ «СМП-17» та ТОВ «ОСОБА_4 БУД» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 19.03.2015 р. № 46-рп/к про початок розгляду справи № 3/01-13-44-15, за результатами якого, 09.06.2015 року року винесено рішення №90-р/к, яким:

- визнано, що ТОВ "СМП-17" та ТОВ "ОСОБА_4 БУД", погодивши під час проведення конкурсних торгів на закупівлю виробів кріпильних та гвинтонарізних, що проводились Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс" свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ТОВ "СМП-17", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- згідно зі статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ТОВ "СМП-17" штраф у розмірі 68000,00 грн.;

- згідно зі статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ТОВ "ОСОБА_4 БУД" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Вищевказане рішення відділення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 30.12.2013 №103 (864) Замовником (Комунальним підприємством Міськелектротранссервіс) опубліковане оголошення №230965 про проведення відкритих торгів на закупівлю виробів кріпильних та гвинтонарізних (засобів кріпильних) 8 найменувань, код за ДК 25.94.1, які проведені у січні 2014 року;

- зазначена процедура закупівлі була проведена шляхом відкритих торгів;

- учасниками відкритих торгів були два субєкта господарювання: ТОВ "СМП-17" та ТОВ "ОСОБА_4 БУД";

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем Торгів за критерієм «ціна» з сумарною оцінкою 100 балів визнано ТОВ "СМП-17";

- 18.03.2014 з переможцем торгів укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти.

У ході порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників торгів територіальним відділенням АМК, зокрема, встановлено:

- схожість в оформленні реєстру наданих учасниками торгів документів (реєстр у обох учасників торгів оформлений у вигляді таблиці, містить однакові відступи полів аркушів; номера сторінок у обох учасників проставлені від руки у однаковому нехарактерному порядку)

- документація конкурсних торгів, надана ТОВ "СМП-17" та ТОВ "ОСОБА_4 БУД" на підтвердження відповідності учасників Торгів кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, мають деяку схожість за змістом та оформленням («Довідка про учасника», «ОСОБА_5 погодження учасника», «Розрахунки вартості»);

- витяги з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб підприємців сформовані учасниками Торгів 20.01.2014;

- довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами доходів та зборів , з податкової служби отримані учасниками в один день 24.01.2014 року;

- довідки про ліцензію щодо постачання товарів (робіт, послуг), що є предметом закупівлі «Вироби кріпильні та гвинтонарізні (засоби кріпильні) у обох учасників частково співпадають за текстом;

- інформаційні довідки з ЄДР підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство отримані ТОВ "СМП-17" та ТОВ "ОСОБА_4 БУД" в один день 22.01.2014 з різницею менше години;

- технічна документація на предмет закупівлі у учасників Торгів є ідентичною, зокрема, переклад здійснено бюро перекладів фірма «Гольфстрім» перекладачем ОСОБА_6;

- ТОВ "СМП-17" та ТОВ "ОСОБА_4 БУД" обслуговуються в одній банківській установі ПАТ «Український бізнес банк», довідки яким сформовані обом учасників Торгів в один день 14.01.2014 за послідовними номерами;

- аналізом розрахунків вартості представленої на торги продукції виявлено сталу тенденцію щодо формування цін, зокрема, різниця в цінових пропозиціях , наданих ТОВ "СМП-17" та ТОВ "ОСОБА_4 БУД" є однаковою по позиціях 1, 2 0,74%, по позиціях 7,8 2,83%;

- встановлено, що інші субєкти господарювання, реалізували аналогічну продукцію поза межами Торгів за цінами, вищими за рівень цін учасників Торгів (від 13% до 95%), зокрема, в березні 2014 року ТОВ «ПРОМЗАЛІЗНИЧПОСТАЧ» та ТОВ «ПРОМБУДКОЛІЯ» реалізували продукцію за значно нижчими цінами, ніж було запропоновані ТОВ "СМП-17" та ТОВ "ОСОБА_4 БУД";

- учасники торгів не були присутні 30.01.2014 на розкритті конкурсних пропозицій;

- аналізом роздруківок по рахунках, наданих ПАТ «Український бізнес банк», ТОВ "ОСОБА_4 БУД" в період з 03.01.2013 до 01.12.2014 не реалізувало виробів кріпильних та гвинтонарізних, що свідчить про формальну участь у Торгах для видимості конкуренції;

- наявність взаємовідносин з ТОВ "ОСОБА_4 БУД" в рамках договору надання фінансової допомоги;

- отримання довідок для ТОВ "ОСОБА_4 БУД" ОСОБА_5, яка до 23.10.2013 перебувала на посаді бухгалтера ТОВ "СМП-17";

- поведінка учасників ТОВ "СМП-17" та ТОВ "ОСОБА_4 БУД" свідчить про попередню домовленість, узгодженість дій та відсутність змагання між учасниками Торгів.

На підставі вказаних фактів та доказів, зібраних у справі, рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК від 09.06.2015 №90-р/к по справі № 3/01-13-44-15, визнано, що ТОВ "СМП-17" (позивач) та ТОВ ОСОБА_4 БУД погодивши під час проведення конкурсних торгів на закупівлю виробів кріпильних та гвинтонарізних (засобів кріпильних), що проводились КП Міськелектротранссервіс, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ТОВ "СМП-17", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Також вказаним рішенням на ТОВ "СМП-17" та ТОВ ОСОБА_4 БУД накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. на кожного.

Звертаючись до суду з вимогою про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України позивач наполягав на тому, що відповідачем не у повній мірі та не об'єктивно розглянуто обставини справи № 3/01-13-44-15, не доведено склад порушення, який визначений відповідачем, оскільки відсутні будь-які докази , що підтверджують антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "СМП-17" та ТОВ "ОСОБА_4 БУД", а також факт спотворення результатів торгів внаслідок таких дій. Вказані обставини вважав підставою для скасування оскаржуваного рішення відповідача.

Вирішуючи даний господарський спір, суд першої інстанції виходив з обставин за якими встановив, що в ході розгляду справи відповідачем не доведено, що виявлені ним співпадіння та схожість деяких документів в конкурсній документації є результатом узгодженості конкурентної поведінки, а взаємовідносини, що існували між ТОВ "СМП-17" та ТОВ "ОСОБА_4 БУД" не можуть свідчити про наявність попередньої домовленості між товариствами під час проведення відкритих торгів у січні 2014 року. Крім того, за висновком суду, наведені в оскаржуваному рішенні територіального відділення АМК від 09.06.2015 №90-р/к по справі № 3/01-13-44-15 обставини на підтвердження узгодженості конкурентних дій між ТОВ "СМП-17" та ТОВ "ОСОБА_4 БУД" не підтверджують, що такі дії призвели чи могли привести до усунення обмеження конкуренції на ринку кріпильних засобів, або будь-яким іншим чином завдало чи могло завдати шкоди правам та інтересам інших учасників конкурсних торгів або ринку кріпильних засобів взагалі.

За таких обставин, керуючись положеннями ст.ст. 1, 5, 6, 52, 59 Закону України Про захист економічної конкуренції, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність передбачених Законом підстав притягнення підприємств до відповідного виду відповідальності та визнав позовні вимоги такими, що обґрунтовані належним чином, підтверджені наданими суду доказами та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Повторно переглядаючи дану справу, колегія суддів виходить з наступного.

Причиною виникнення спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування рішення територіального відділення АМК від 09.06.2015 №90-р/к по справі № 3/01-13-44-15 про порушення ТОВ «СМП-17» законодавства про захист економічної конкуренції та накладення у звязку з цим штрафу.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У відповідності до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно п.2 ст.2 вищезазначеного Закону він застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Інформація, у розумінні закону, це відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп'ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості.

За змістом пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статтею 5 та статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні статті 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Як визначено у п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

З наведеного вбачається, що зміст узгоджених дій полягає в узгодженні суб'єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово конкурентна у сполученні конкурентна поведінка вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як узгодження. Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об'єднаннями суб'єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно ч. 1, 4 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями в тому числі визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Відповідно до ч.4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

За порушення, передбачені п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим ч.2 ст.52 зазначеного Закону.

Відповідно до ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Закон України «Про здійснення державних закупівель» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Статтею 1 вищезазначеного Закону надані визначення основних термінів, які вживаються у цьому законі.

Змова, у розумінні цього Закону це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника(п.11ст.1);

торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави зробити висновок , що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах , що призвело викривлення результатів торгів.

Причому на відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Тобто, при розгляді даної справи суд мав з урахуванням встановленого відповідачем порушення, з'ясувати, чи зазначено в оскаржуваному рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, тощо.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, за висновками оскаржуваного рішення відділення АМКУ, доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів та часі їх отримання у відповідних органах, а також послідовні номери довідок органів, наданих на вимогу учасників тендеру, та інше.

Судова колегія вважає, що:

- реєстри документів, які за висновком Антимонопольного комітету є схожими, до того ж, містять численну кількість розбіжностей, а саме: різний шрифт,

різне оформлення тексту реєстру, різний порядок підпису керівників підприємств. При цьому, реєстр ТОВ «ОСОБА_4 Буду» не підтверджено печаткою підприємства, в той час як реєстр ТОВ «СМП-17» містить позначку «М.П.», на якій поставлено печатку товариства. Нетипова нумерація сторінок свідчить саме про місцезнаходження конкретного документу у пакеті конкурсної документації, а отже і не повинна бути послідовною.

- Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців сформовані хоча і в один день, проте запит

№17975828 на Витяг щодо ТОВ «СМП-17» було подано ОСОБА_7, та сформовано державним реєстратором ОСОБА_8, а Витяг про ТОВ «ЄвроІнвестБуд» сформовано ОСОБА_9 на запит №17975803, що подала ОСОБА_10, отже вказаний збіг у отриманні вказаних Витягів в один день може свідчити про звичайне співпадіння, а не підтверджувати виключно узгодженість, тим більше, антиконкурентність дій учасників Торгів;

- одержання Довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів учасниками Торгів в один день не обовязково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій ТОВ «СМП-17» та ТОВ «ОСОБА_4 Буду» в процесі підготовки документів, оскільки ТОВ «СМП-17» та ТОВ «ОСОБА_4 Буд» знаходяться на обліку в різних податкових інспекціях, а вказані довідки були отримані різними особами;

- господарюючі субєкти не обмежені у виборі банківської установи для ведення господарської діяльності, отже обслуговування ТОВ «СМП-17» та ТОВ «ОСОБА_4 Буд» в одній банківській установі не може бути прийнятий до уваги в якості доказів, що підтверджує попередню узгодженість учасників Торгів;

- критеріями для встановлення переможця у торгах не встановлено безпосередню присутність представників підприємств на конкурсних торгах;

- інформація з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено

провадження у справі про банкрутство отримано ТОВ «СМП-17» у вигляді Інформаційної довідки, наданої Головним управлінням юстиції у Харківській області за запитом ТОВ «СМП-17» про надання довідки з ЄРП від 14.01.2014 № б/н. В той же час, ТОВ «ОСОБА_4 Буд» для участі у конкурсних торгах надано Скорочений витяг з ЄРП, який надано Харківською філією державного підприємства «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України на запит про видачу витягу з ЄРП від 21.01.2014 №б/н;

- користування учасниками Торгів послугами Бюро перекладів фірми

«Гольфстрим» може підтверджуватись визнанням якості та

ділової репутації вказаної юридичної особи, а також відповідного досвіду щодо перекладу документації, яка подається для участі в тендері, що також не може свідчити про узгодженість дій ТОВ «СМП-17» та ТОВ «ОСОБА_4 Буд».

З оскаржуваного рішення територіального відділення АМК також вбачається, що дослідження рівня цін інших субєктів господарювання, які реалізували аналогічну продукцію поза межами Торгів (у порівнянні із ціновою пропозицією учасників Торгів) було здійснено відповідачем на підставі цінових пропозицій, запропонованих іншими субєктами господарювання станом на березень 2014 року, в той час як цінові пропозиції ТОВ «СМП-17» та ТОВ «ОСОБА_4 Буд» готувались у січні 2014 року. До того ж, інші господарюючі субєкти не були позбавлені можливості прийняти участь у відкритих торгах із пропонуванням своїх цінових пропозицій.

Колегія суддів також критично ставиться до посилання в оскаржуваному рішенні територіального відділення АМК на факт існування взаємовідносин ТОВ «СМП-17» з ТОВ "ОСОБА_4 БУД" в рамках договору про надання фінансової допомоги, оскільки приймаючи оскаржуване рішення, відповідачем не зясовувалось, коли саме був укладений вказаний договір, чи впливає він і яким чином на поведінку учасників торгів, проведених у січні 2014 року.

Також колегія суддів вважає, що однакова різниця в цінових пропозиціях ТОВ «СМП-17» та ТОВ «ОСОБА_4 Буд» по декількох позиціях представленої на торги продукції, не може свідчити про наявність сталої тенденції щодо формування ціни учасниками торгів, як це зазначено в оскаржуваному рішенні територіального відділення АМК.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідачем не надано ні до господарського суду першої інстанції, ні до апеляційного суду будь-яких доказів, які підтверджують, що ТОВ "ОСОБА_4 БУД" протягом 2013-2014 років не реалізувало та не пропонувало для реалізації виробів кріпильних та гвинтонарізних, у звязку з чим вважає, що висновок територіального відділення АМК про формальну участь ТОВ "ОСОБА_4 БУД" у Торгах для видимості конкуренції є необгрунтованим.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня його одержання.

Судом апеляційної інстанції на підставі документальних доказів, що містяться в матеріалах справи встановлено, що позивачем рішення АМК оскаржено в межах двомісячного строку, передбаченого ч.1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме, 10.08.2015 року.

На підставі викладеного судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих торгів не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

На думку колегії суддів, територіальним відділенням АМК України не доведено того, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості при їх складанні спотворило результати торгів. Сама по собі певна схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадання та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Дані юридичні особи не пов'язані між собою, а навпаки є конкурентами, оскільки ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами, чинне законодавство України не містить заборони на використання учасниками торгів послуг зовнішніх фахівців до компетенції яких може входити надання послуг з тих чи інших питань.

В оспорюваному рішенні не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача та ТОВ "ОСОБА_4 БУД" , не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку.

Посилання апелянта на те, що суд у рішенні не навів будь-яких доводів на спростування висновків викладених у рішенні АМК, що посилання суду на п. 8.2., п.8.3 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011р. №15 є неправомірним, оскільки підпунктом 8.3. надані роз'яснення щодо схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання, які кваліфікуються за частиною 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», судова колегія відхиляє з огляду на таке.

Пунктом 8 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011р. №15 визначена правова позиція щодо розгляду справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних за ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Підпункт 8.3. п.8 постанови Пленуму не містить посилань на будь-яку конкретну частину ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тому висловлена у цьому підпункті правова позиція щодо оцінки ознак схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання як доказу наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) поширюється загалом на ст. 6 вищезазначеного закону.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального права при розгляді спору по суті судовою колегією не встановлено.

Як свідчать матеріали справи, позивач у позовній заяві просив суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №190-р/к від 09.06.2015 року по справі №3/01-44-15.

Як встановлено судом, пунктом 2 спірного рішення штраф накладений на ТОВ «СМП-17», а пунктом 3 спірного рішення штраф накладений на ТОВ «ОСОБА_4 Буд».

Відомості про юридичну особу або фізичну особу-підприємця включаються до Єдиного державного реєстру шляхом внесення записів на підставі відомостей з відповідних реєстраційних карток та відомостей, що надаються юридичними особами державному реєстратору за місцезнаходженням реєстраційної справи згідно із законодавством України. В Єдиному державному реєстрі містяться відомості щодо юридичної особи, зокрема: про державну реєстрацію припинення юридичної особи.

Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін (статті 17, 18 Закону України ,,Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців").

Юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи.Як вбачається з наявного в матеріалах справи витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, діяльність ТОВ «ОСОБА_4 Буд» припинена, про що 05.10.2015 року здійснено державну реєстрацію припинення юридичної особи - ТОВ «ОСОБА_4 Буд». Відомості про правонаступників не зазначені.

В розрізі положень статті 4-5 Господарського Процесуального Кодексу України не може існувати судового рішення щодо суб'єкта, існування якого припинено, оскільки таке рішення не має здатності до виконання.

За таких обставин колегія суддів вважає про наявність правових підстав для повного задоволення позовних вимог ТОВ «СМП-17».

З огляду на викладене, колегія суддів, діючи в межах повноважень, наданих суду апеляційної інстанції у відповідності з приписами статті 101 Господарського процесуального кодексу України, приходить до висновку, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення господарського суду Харківської області від 27.10.15 р. у справі № 922/4608/15 відповідає фактичним обставинам справи та не суперечить чинному законодавству України, а відтак передбачених законом підстав для скасування оскаржуваного рішення місцевого господарського суду не вбачається.

На підставі викладеного та керуючись статтями ст.ст. 32-34, 43, 99, 101, пунктом 1 статтею 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів ,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків залишити без задоволення .

Рішення господарського суду господарського суду Харківської області від 27.10.15 р. у справі № 922/4608/15 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Тарасова І. В.