КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"26" січня 2016 р. Справа №910/18410/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

За участю представників:

Від позивача: Бугаєв М.А.- представник;

Савчук М.Ю. - представник;

Денисенко С.М. - представник;

Коновалова А.П. - представник;

Від відповідача: Волосович С.К. - представник;

Костюк Т.В. - представник.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015

у справі № 910/18410/15 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення від 29.04.2015 №182-р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 по справі № 910/18410/15 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення від 29.04.2015 №182-р. відмовлено.

Не погоджуючись із винесеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" звернулося до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у справі № 910/18410/15 та прийняти нове рішення, яким визнати частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 року №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 242-26.13/150-12, а саме визнати недійсними:

- пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 року №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 242-26.13/150-12 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" порушення, передбаченого частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- пункт 2 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 року №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 242-26.13/150-12 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- пункт 15, 32 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 року №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 242-26.13/150-12 про накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Новус Україна";

- пункт 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 року №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 242-26.13/150-12 про зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" припинити порушення.

Відповідно до протоколу про автоматичний розподіл судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" у справі № 910/18410/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: Головуючого судді: Отрюха Б.В., суддів: Михальської Ю.Б., Тищенко А.І.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2015 у зв'язку з перебуванням судді Тищенко А.І. у відпустці та судді Михальської Ю.Б. на курсах підвищення кваліфікації, було здійснено заміну суддів на суддю Гончарова С.А. та суддю Шапталу Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2015 апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" була прийнята до провадження та призначено розгляд справи № 910/18410/15, у судовому засіданні за участю представників сторін на 15.12.2015.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 15.12.2015 у зв'язку з виходом суддів Тищенко А.І. та Михальської Ю.Б., для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Отрюха Б.В., суддів: Михальської Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.12.2015 апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" була прийнята до провадження.

15.12.2015 через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, який колегією суддів було оглянуто та долучено до матеріалів справи.

15.12.2015 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів, яке колегією суддів було оглянуто та долучено до матеріалів справи.

У судове засідання 15.12.2015 з'явилися представники сторін.

В судовому засіданні 15.12.2015 представник позивача підтримав клопотання про витребування копії матеріалів справи № 242-26.13/150-12 у Антимонопольного комітету України та просив його задовольнити. Представник відповідача заперечував проти задоволення вказаного клопотання.

Відповідно до статті 38 Господарського процесуального кодексу України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.12.2015 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" задоволено клопотання про витребування доказів та відкладено на 26.01.2016.

18.01.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшли пояснення щодо залучення третіх осіб, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

Від представника відповідача 25.01.2016 через відділ документального забезпечення суду надійшли пояснення та долучення сканованих матеріалів справи №242-26.13/150-12 на чотирнадцяти дисках, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

26.01.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшло клопотання про призначення судової економічної експертизи, яке колегією суддів було оглянуто та долучено до матеріалів справи.

26.01.2016 в судовому засіданні представники позивача підтримали клопотання про призначення судової економічної експертизи вказуючи, що перевірка обґрунтованості результатів досліджень та висновків потребує спеціальних знань. Представник відповідача заперечив проти проведення судової економічної експертизи.

Заслухавши пояснення сторін, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку про призначення у справі № 910/18410/15 судової експертизи.

Відповідно до частини 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно із положеннями статті 1 Закону України „Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Як зазначено в листі Вищого господарського суду України № 01-8/2651 від 27.11.2006 „Про деякі питання призначення судових експертиз", судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть змінити інші засоби доказування. Аналогічні за змістом положення містить частина 2 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012.

За змістом пункту 5 постанови № 4 від 23.03.2012 Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики призначення судової експертизи" питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід: визначитися з конкретною установою або конкретним експертом, якими проводитиметься експертиза. З цією метою господарський суд, зокрема, витребує у сторін пропозиції стосовно таких установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи; визначити об'єкти, що підлягають експертному дослідженню; максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз'ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності.

Відповідно до частини 3 статті 41 Господарського процесуального кодексу України проведення судової експертизи має бути доручено державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України „Про судову експертизу".

Згідно пункту 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 № 144/5) експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Відповідно до частини 2 статті 41 Господарського процесуального кодексу України сторонам було надано право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом.

Як вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги та вимоги апеляційної скарги ґрунтуються, зокрема, на таких підставах:

1) Звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн» містять узагальнену інформацію, яка не дозволяє торговельним мережам узгодити свою торговельну та цінову політики та не дозволяє визначити індивідуальні дані по окремим мережам з огляду на те, що дані, що передаються ТОВ «АСНільсен Юкрейн» є консолідованими, а на ринку здійснює діяльність велика кількість мереж, що не дозволяє встановити показники окремої мережі;

2) Позивач та інші торговельні мережі не могли досягнути координації поведінки на ринку за допомогою інформації, яка надавалася ними ТОВ «АСНільсен Юкрейн», оскільки торговельні мережі не могли визначити спільну стратегію дій через їх велику кількість та різницю в частках на ринку;

3) АМК України повинен був перевірити відсутність інших, крім попередньої змови учасників ринку, чинників (пояснень) схожої поведінки Позивача та інших торговельних мереж на ринку.

Позивач у позові та апеляційній скарзі, категорично не погоджується з висновком АМК України і наводить свої доводи і міркування з усіх підстав прийняття оспорюваного рішення.

Все вище вказане свідчить про те, що для повноцінної і всебічної оцінки обставин справи необхідні спеціальні знання в галузі економіки, математики, бухгалтерського обліку та статистики, а отже, постановлення обґрунтованого рішення.

З метою запобігання порушення принципів всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи, принципів рівності перед законом і судом, змагальності, забезпечення сторонам конституційного права на захист порушених прав та охоронюваних законом інтересів, забезпечення доступу до правосуддя, колегія суддів призначає у даній справі судову експертизу, проведення якої доручає Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Керуючись ст.ст. 41, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1.Призначити у справі № 910/18410/15 судову експертизу.

2.Проведення судової експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

3.На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:

1) Чи можливо за допомогою даних звітів, що отримувалися Позивачем від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», визначити вартість продажів, середній чек, ціну на окремий товар, ціну на групу товарів, асортимент в окремій торговельній мережі?

2) Чи можливо за допомогою даних звітів, що отримувалися Позивачем від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», передбачити, які ціни, асортимент будуть встановлені іншою торговельною мережею в майбутньому?

3) Чи можливо за допомогою даних звітів, що отримувалися Позивачем від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», визначити відхилення в ціні та асортименті окремої торговельної мережі від узгодженої ціни та асортименту, якби такі були?

4) Чи було зумовлено об'єктивними причинами використання ТОВ «Новус Україна» схожих механізмів взаємодії з постачальниками, перелічені в Оскаржуваному рішенні? Якщо так, то якими?

4.Витрати по проведенню експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" (04112, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 52, ).

5.У випадку несплати зазначених витрат, справа буде повернута до Київського апеляційного господарського суду і розглянута за наявними у справі матеріалами.

6.Попередити експерта (експертів), які будуть проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, також відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України.

7.Для проведення експертизи надіслати до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз справу № 910/18410/15 (у 5-ти томах).

8.Зобов'язати учасників судового процесу - на вимогу експерта надати останньому всі документи та матеріали, необхідні для проведення експертизи, забезпечувати доступ експертів до об'єктів обстеження.

9.Повідомити експерта про те, що у разі встановлення фактів під час проведення експертизи, що мають значення для справи, але щодо яких не було поставлено запитань, експерт, відповідно до частини 2 статті 42 Господарського процесуального кодексу України, може висловити свою думку з цих питань в експертному висновку.

10.У зв'язку з призначенням судової експертизи зупинити апеляційне провадження у справі № 910/18410/15 до отримання висновку експерта.

11.Ухвалу надіслати учасникам судового процесу у справі та Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко