ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

26 січня 2016 р. Справа № 918/1448/15

Господарський суд Рівненської області у складі судді Марач В.В. розглянувши справу за

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Брокерська компанія Вікінг"

до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М."

до відповідача-2 Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів фізична особа-підприємець ОСОБА_2

про визнання недійсним договору про закупівлю товару

За участю представників сторін:

від позивача: представник не з"явився

від відповідача-1: представник ОСОБА_3

від відповідача-2: не з"явився

від третьої особи: не з"явився

Статті 20, 22 Господарського процесуального кодексу України сторонам роз'яснені.

Відводи з підстав визначених статтею 20 ГПК України відсутні.

ВСТАНОВИВ:

Товариства з обмеженою відповідальністю "Брокерська компанія Вікінг" (надалі Позивач або ТОВ "БК Вікінг") звернулося в господарський суд Рівненської області з позовом до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." (надалі Відповідач-1 або ТОВ "Колор С.І.М.") та до відповідача-2 Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (надалі Відповідач-2 або ДП "МА "Бориспіль") в якому просить визнати Договір про закупівлю товару №37.2.3-31/1-14 від 14.08.2014р., укладений між ТОВ «КОЛОР С.І.М.» та ДП "МІЖНАРОДНИЙ АЕРОПОРТ "БОРИСПІЛЬ" недійсним.

Свої вимоги Позивач мотивує тим, що волевиявлення Замовника торгів (ДП "МА "Бориспіль") під час підписання основного договору не відповідало його внутрішній волі та не було вільним, ТОВ «Колор С.І.М.» та ще один учасник торгів - ФОП ОСОБА_4 домовилися про змову з метою одержання перемоги ТОВ «Колор С.І.М.» у відкритих торгах по закупівлі: Фарби та лаки на основі полімерів «Фарба маркувальна для ЗПС», котрі проводив ДП «МІЖНАРОДНИЙ АЕРОПОРТ «БОРИСПІЛЬ». Вказані обставини стали основою для укладення основного договору в майбутньому шляхом імовірного обману Замовника торгів, що призвело до порушення п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Також можливою є змова не тільки між ФОП ОСОБА_2 і ТОВ «Колор С.І.М.» але й з ДП «Міжнародним аеропортом «Бориспіль».

Відповідачі надали суду письмові відзиви на позов в яких проти вимог Позивача заперечили пославшись на те, що Договір про закупівлю товару №37.2.3-31/1-14 від 14.08.2014р., укладений у відповідності до вимог законодавства України.

Позивач участь повноважного представника в судовому засіданні не забезпечив, натомість подав клопотання від 25.01.2015р. про розгляд справи без його участі.

Третя особа 25.01.2015р. також подала заяву про розгляд справи без її участі.

Розглянувши документи і матеріали, які подані учасниками судового процесу, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, давши належну оцінку доказам, які мають значення для справи, господарський суд прийшов до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню. При цьому господарський суд керувався наступним.

Замовником ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» 21.05.2014 року на порталі закупівель https://tender.me.gov.ua було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за №123052, бюлетень №5(21.05.2014) від 21.05.2014 з предмету закупівлі: 20.30.1 Фарби та лаки на основі полімерів (Фарба маркувальна для ЗПС).

Частиною 2 ст. 20 Закону України «Про здійснення державних закупівель» в редакції від 09.05.2014р. зазначено, що під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Відповідно до статті 22 зазначеного Закону після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі кожна фізична/юридична особа має право безоплатно отримати документацію конкурсних торгів.

Документація конкурсних торгів безоплатно надсилається або надається Замовником протягом трьох робочих днів з дня отримання від фізичної/юридичної особи відповідного запиту.

Документація конкурсних торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі (https://tender.me.gov.ua) Уповноваженого органу для загального доступу і може бути безоплатно отримана кожною фізичною/юридичною особою.

Згідно з преамбулою Закону України «Про здійснення державних закупівель» його метою є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

З вищенаведеного вбачається, що Замовником (ДП "МП "Бориспіль") під час проведення торгів було забезпечено прозорість і вільний доступ всіх учасників для прийняття участі у даній процедурі закупівлі.

Це підтверджується тим, що Замовником у оголошенні про відкриті торги було зазначено строки подання пропозицій конкурсних торгів та дати розкриття пропозиції. Після публікації цього оголошення подавати пропозиції та взяти участь у процедурі закупівлі, мали можливість усі зацікавлені учасники. Вказаною дією замовник забезпечив публічність торгів.

Відповідно, ознайомитись з оголошенням про проведення процедури відкритих торгів, могла будь-яка юридична чи фізична особа, та подати у зазначені в оголошенні строки пропозицію конкурсних торгів.

Враховуючи вищевикладене, будь-яка фізична або юридична особа знайшовши оголошення на відкритому, загальнодоступному сайті, могла стати учасником процедури закупівлі подавши свою пропозицію.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 16, ч. 1, 4, 5, 6, 7 ст. 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» у редакції від 09.05.2014 р. Замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Для участі у процедурах закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають критеріям, визначеним Замовником у документації конкурсних торгів.

Замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій. Замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. Критеріями оцінки, зокрема, є у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним завданням), для яких існує постійно діючий ринок - ціна; умови оплати; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати.

Якщо для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у документації конкурсних торгів визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці пропозицій конкурсних торгів.

Крім того, Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» або факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника.

Згідно з нормами ч. 1 п. 1, 3 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо учасник, зокрема, не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 згаданого Закону; пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів. Крім цього, згідно з ч. 1 п. 3, 6, ч. 2 п. 1 ст. 30 Закону «Про здійснення державних закупівель» замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення з факту змови учасників; відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом.

19.06.2014 р. відбулося розкриття пропозицій конкурсних торгів (Фарби та лаки на основі полімерів (Фарба маркувальна для ЗПС) ДК 20.30.1).

За результатами оцінки наданих учасниками пропозицій Замовником було визначено переможцем та акцептовано пропозицію ТОВ «Колор С.І.М.». Таких обставин, та фактів, за наявності яких відхиляються пропозиції учасників торгів чи відміняються торги, замовником у ході проведення торгів виявлено не було.

Жодних скарг, позовних заяв щодо дискримінації учасників до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів від інших учасників чи зацікавлених осіб не було подано.

Твердження Позивача, що між ТОВ «Колор С.І.М.» і ФОП ОСОБА_2 є змова та пов"язаність відносинами контролю, які виражалися в узгодженні останнім своєї конкурентної поведінки під час участі в державній закупівлі у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, не підтверджені з доказової точки зору, оскільки відсутні належні та допустимі докази, які б вказували на те, що внаслідок вчинення оспорюваного правочину порушено норми ст.203 та 238 Цивільного Кодексу України.

Позивачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що Замовником ДП "МА Бориспіль» відповідно до абзацу 4 частини 1 ст.30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» виявлено факт змови учасників.

ТОВ «Колор С.І.М.», ФОП ОСОБА_2 не були одночасно представниками один одного при укладенні Договору про закупівлю з Замовником.

Згідно ст.238 Цивільного кодексу України, представник може бути уповноважений на вчинення тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

Представник не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє. Представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Відповідно до положень ч. І ст.243 Цивільного Кодексу України комерційним представником є особа, яка постійно та систематично виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності. Комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за угодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом відповідно до ч. 2 ст.243 Цивільного кодексу України.

Із документів доданих до позову слідує, що ані ТОВ «Колор С.І.М.» ані ФОП ОСОБА_2 не є пов'язаними особами та представниками один одного.

Під змовою у господарському та цивільному праві розуміють дії пов'язані з досягненням угоди між двома або більшою кількістю осіб, яким притаманні ознаки суб'єкта правовідносин, суспільними зусиллями вчинити конкретні дії для досягнення бажаного результату, причому зазначена угода має бути результативною.

ТОВ «Колор С.І.М.» не є пов'язаним відносинами контролю ні з підприємцем ОСОБА_2, ні з ДП "МА "Бориспіль" на підставі нижченаведеного.

Відповідно до п. 19 ст. 1 Закону «Про здійснення державних закупівель» пов'язана особа - особа, яка відповідає будь-якій із таких ознак:

юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі, або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;

фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім'ї такої службової (посадової) особи;

фізичні особи - члени комітету з конкурсних торгів замовника та/або члени їх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі, або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю потрібно розуміти можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається в залежності від обсягу корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Для цілей цього Закону членами сім'ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи за умови їх постійного проживання разом з пов'язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Відповідно до пункту 2 абзацу 3 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними обами вважаються такі які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами. Позивач не довів належними доказами того, що в ТОВ «Колор С.І.М.» працюють фізичні особи які є подружжям, батьками, дітьми, братами та/або сестрами фізичних осіб, які мають трудові відносини з підприємцем ОСОБА_2 та/або з ДП "МА "Бориспіль".

Згідно з частиною першою статті 128 Господарського кодексу України громадянин визнається суб"єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу. Саме у господарських відносинах фізичні особи-підприємці приймають участь перш за все як підприємці, а не як фізичні особи, та лише на підставі їх реєстрації і внесення відомостей про них до Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб - підприємців.

Частина п'ята вищезазначеної статті, зазначає що громадянин-підприємець здійснює свою діяльність на засадах свободи підприємництва та відповідно до принципів, передбачених у статті 44 Господарського Кодексу України.

Відповідно статті 42 Господарського кодексу України зазначено, що Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб2єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до статті 43 Господарського кодексу України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Стаття 44 Господарського кодексу України гарантує наступні принципи:

- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

- вільного найму підприємцем працівників;

- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Згідно наданих ТОВ «Колор С.І.М.» копії Статуту ТОВ "Фреш", ТОВ «Флорінг» вбачається, що частка ТОВ « Колор С.І.М.» у зазначених товариствах становила 486059 грн. та 410 472,31 грн., що відповідно складає 20,24 % та 17,66%.

Відтак ТОВ «Колор С.І.М.» і ФОП ОСОБА_2 не є пов'язаними особами, а остання не є підконтрольною зазначеному товариству чи навпаки.

Твердження Позивача, що ОСОБА_5 чинить тиск на третю особу (Учасника) ФОП ОСОБА_2 не відповідає дійсності, так як відповідно до витягу з ЄДРПОУ по ТОВ "Колор С.І.М.» зазначено, що засновником ТОВ «Колор С.І.М.» у 2014 р. була лише ОСОБА_6.

Позивач тільки припускає, що ФОП ОСОБА_7 раніше була керівником Спільного українсько-югославського підприємства «Фреш» у формі ТОВ, однак не підтверджує це належними доказами.

По-перше, ні з Витягу з ЄДР чи Статуту ТОВ «Колор С.І.М.» не прослідковується факт пов'язаності осіб. Засновником і директором ТОВ «Колор С.І.М.» є ОСОБА_6 Жодного слова, щодо засновника ОСОБА_2 у пропозиції на торги ТОВ «Колор С.І.М.» чи інших установчих документів немає.

По-друге, учасник несе відповідальність за надану інформацію у складі пропозиції конкурсних торгів, а Замовник в свою чергу, згідно ст.28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником до органів державної влади і у разі її недостовірності Замовник відхиляє пропозицію.

По-третє, Позивач вказує, що 20,24% статутного капіталу СП «Фреш» у формі ТОВ належить ТОВ "Колор С.І.М.». Однак відповідно до ст.1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», якою зазначено вичерпний перелік ознак пов'язаності осіб, то під здійсненням контролю визнається володіння часткою, яка становить не менше ніж 25% статутного капіталу учасника, що ще раз заперечує пов"язаність вищезазначених осіб.

14.08.2014 р. Замовник (ДП "МА "Бориспіль") уклав з переможцем торгів ТОВ «Колор С.І.М.» Договір про закупівлю товару №37.2.3-31/1-14.

Відповідно ст. 31 Закону України «Про здійснення державних закупівель» учасник, пропозиція якого була акцептована Замовником, укладає договір про закупівлю з Змовником не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції.

З метою забезпечення права на оскарження рішення Замовника учасниками та третіми особами чиї права можуть бути порушені, договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

У зв'язку з відсутністю поданих скарг до 13.08.2014 р., між ТОВ «Колор С.І.М.» та ДП "Міжнародний аеропорт «Бориспіль» було укладено Договір про закупівлю товару №37.2.3-31/1-14.

З огляду на наведене, всупереч приписів ст.33 ГПК України Позивач не надав доказів про:

1. антиконкурентні узгоджені дії у вигляді спотворення результатів торгів;

2. одночасного подання пропозиції конкурсних торгів однією особою;

3. обмін між учасниками закупівлі інформації при підготовці пропозиції конкурсних торгів;

4. вказання місця, дати та часу змови;

5. надання доказів, що документація (пропозиції) готувалася однією особою;

6. оформлені документи в пропозиції учасників були повністю ідентичними,

внаслідок чого підстави для визнання Договору недійсними з огляду на його фіктивність та невідповідність вимогам чинного законодавства (ст.203,207,215,230 ЦК України) відсутні.

На підставі ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на Позивача.

Керуючись статями 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Брокерська компанія Вікінг" в задоволенні позову.

Повний текст рішення підписано 28 січня 2016 року.

Суддя Марач В.В.