ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" січня 2016 р.Справа № 916/3389/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гладишевої Т.Я.,

суддів Савицького Я.Ф., Разюк Г.П.

при секретарі судового засідання Будному О.В.

за участю представників сторін у судовому засіданні від 27.01.2016 р.:

від позивача: ОСОБА_1, за довіреністю;

від відповідача: ОСОБА_2, за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Одеська залізниця"

на рішення господарського суду Одеської області від 28.10.2015 року

по справі № 916/3389/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро-Бузький Морський Термінал"

до відповідача: Державного підприємства "Одеська залізниця"

про стягнення 98506,43 грн.

В судовому засіданні 27.01.2016 року згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю „Дніпро-Бузький Морський Термінал (далі позивач, ТОВ „Дніпро-Бузький Морський Термінал) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства „Одеська залізниця (далі відповідач, ДП „Одеська залізниця) про стягнення (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог) 98506,43 грн. вартості нестачі вантажу.

Позовні вимоги обґрунтовані положеннями ст. 314 ГК України, ст. ст. 908, 924 ЦК України, ст. ст. 1, 105, 113, 114, 129, 130, 131, 134, 136 Статуту залізниць України, ст. ст. 12, 23 Закону України „Про залізничний транспорт, п.п. 2, 4, 8, 14, 16 Правил складання актів, п. 22 Правил видачі вантажів та мотивовані тим, що вантажовідправником - ПАТ „Запоріжсталь зі станції відправлення Запоріжжя ОСОБА_3 залізниці на адресу ТОВ „Дніпро-Бузький Морський Термінал за дорученням ТОВ „Метинвест Інтернешнл, станція призначення Миколаїв Вантажний Одеської залізниці, у вагоні № 53572707 за накладною № 46123089 від 10.02.2015 року було відправлено 12 пачок прокату чорних металів не поіменованих в алфавіті, загальною масою 67160 кг, яка визначена за трафаретом. 17.02.2015 року на станції призначення (Миколаїв Вантажний Одеської залізниці) вантаж у вагоні № 53572707 за відправкою № 46123089 від 10.02.2015 року вантажоотримувачем - ТОВ „Дніпро-Бузький Морський Термінал було прийнято. Після отримання вантажоотримувачем відповідного вантажу стало відомо про складання 13.02.2015 року попутною станцією Тимкове Одеської залізниці комерційного акта АА № 055295/18, що відбулось внаслідок нестачі вантажу у вагоні № 53572707 за відправкою № 46123089 від 10.02.2015 року, який перевізником на станції призначення вантажоодержувачу надано не було та в порушення чинного законодавства вантаж видано вантажоодержувачу без перевірки маси вантажу. Така обставина зумовила позивача здійснити самостійне зважування отриманого вантажу на кранових електронних вагах, внаслідок чого встановлено нестачу вантажу у кількості 8,975 тонн, про що представниками ТОВ „Метинвест Шипінг та ТОВ „Дніпро-Бузький Морський Термінал 09.06.2015 року було складено відповідний акт. За таких обставин ТОВ „Дніпро-Бузький Морський Термінал звернулось до суду з позовною вимогою про стягнення з ДП „Одеська залізниця вартості нестачі вантажу (з врахуванням зави про уточнення позовних вимог) в розмірі 98506,43 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.10.2015 року по справі № 916/3389/15 (суддя Волков Р.В.) позов задоволено. Стягнуто з Державного підприємства „Одеська залізниця на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Дніпро-Бузький Морський Термінал 98506,43 грн. вартості втраченого вантажу та 2037,26 грн. судового збору.

Рішення суду обґрунтовано положеннями ст. 909 ЦК України, ст. 307 ГК України, ст. ст. 6, 24, 113, 114, 115, 129 Статуту залізниць України, п. 5 Правил приймання вантажів до перевезення, п. 22 Правил видачі вантажів та мотивовано доведеністю документальними доказами тієї обставини, що нестача вантажу в кількості 8,975 тонн, яка за винятком норми природної втрати 87,48 тонн становить 8887,52 тонни, відбулась з вини перевізника, що зумовлює покладення матеріальної відповідальності за нестачу вантажу саме на відповідача у повному обсязі.

Не погодившись з рішенням суду від 28.10.2015 року, ДП „Одеська залізниця звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права з припиненням провадження у справі за обставин відсутності предмету спору.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, скаржник зазначив про наступне: - судом не взято до уваги положення ст. ст. 24, 37 Статуту залізниць України і проігноровано обставину завантаження вантажу засобами вантажовідправника, а також обставину визначення та внесення відомостей в перевізний документ щодо маси вантажу саме вантажовідправником; - судом безпідставно надано правову оцінку акту переваги вантажу від 09.06.2015 року в якості належного доказу на підтвердження маси нестачі вантажу.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ „Дніпро-Бузький Морський Термінал вказало, що вважає оскаржуване рішення від 28.10.2015 року таким, що прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги вважає необґрунтованими та безпідставними, внаслідок чого просить суд апеляційної інстанції залишити без змін рішення суду від 28.10.2015 року, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.01.2016 року, в порядку ст. 69 ГПК України, продовжено строк розгляду справи № 916/3389/15.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, надавши оцінку всім обставинам справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла до висновків про наявність законних підстав для часткового задоволення вимог апеляційної скарги з огляду на наступне.

Місцевим господарським судом встановлено та підтверджено в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, що 10.02.2015 року вантажовідправником - ПАТ „Запоріжсталь, на підставі залізничної накладної № 46123089, зі станції Запоріжжя ОСОБА_3 залізниці здійснено відправлення вагону № 53572707 прокату чорних металів не поіменованих в алфавіті у кількості 12 пачок масою 67160 кг на адресу одержувача - ТОВ „Дніпро-Бузький Морський Термінал за дорученням ТОВ „Метинвест Інтернешнл (станція призначення Миколаїв Вантажний Одеської залізниці).

Залізнична накладна містить відомості, що вантаж у кількості 12 пачок промаркований двома контрольними поперечними поліпропіленовими стрічками зеленого кольору кожного місця, маса одного листа менше 120 кг. Маса вантажу визначена за трафаретом. Вантаж прокату чорних металів не поіменованих в алфавіті масою 67160 кг завантажений у вагон № 53572707 засобами вантажовідправника, вантаж розміщено та закріплено відповідно до п. 4.2.7 гл. 3 Прил. 14 до СМГС (пачки), вагон власний. Вантаж знаходиться під охороною залізниці.

Матеріали справи свідчать, що в процесі перевезення вантажу, 11.02.2015 року на проміжній станції Тимкове Одеської залізниці здійснено контрольне зважування вагону № 53572707, що прибув за накладною № 46123089 від 10.02.2015 року, на тензометричних вагах та встановлено, що брутто за документом становить 90760 кг, за протоколом зважування становить 81500 кг. Під час огляду з оглядового моста виявлено, що вантаж у 12 пачок завантажено в один ярус, відповідає перевізному документу. Окантовочні та маркувальні стрічки на пачках не порушені. Вага вантажу визначена за трафаретом. Вантаж прибув на станцію під охороною станції Запоріжжя ОСОБА_3 залізниці. Вагон з вантажем здано під охорону та простоює на електрофікованому шляху в очікуванні маневрового локомотиву для подачі вагону на знеструмлений шлях для огляду вантажу та його зважування на статичних вагах, у звязку з чим 11.02.2015 року станцією Тимкове Одеської залізниці складено акт загальної форми № 269, оригінал якого досліджено судовою колегією.

12.02.2015 року станцією Тимкове Одеської залізниці складено акт загальної форми № 272, згідно з яким під час зважування на статичних вагах вагону № 53572707 з вантажем прокату чорних металів, що прибув за накладною № 46123089 від 10.02.2015 року, виявилось: брутто 80560 кг, нетто 56960 кг, тара 23600 кг, за документом нетто становить 67160 кг, тара 23600 кг. Під час огляду вантажу виявлено: - ліворуч за ходом потягу на 3-й і 4-й пачках, праворуч на 3-й пачці наявні сліди повторного кріплення замків окантовочних стрічок на відстані 60-80 мм від первісного. Маркувальні стрічки складені та склеєні у декількох місцях. Висота листів у пачках з непорушеними замками по 365 мм, а з порушеними замками від 165 до 275 мм. Окантовочні стрічки із слідами повторного кріплення замків.

Оригінал акту загальної форми № 272 від 12.02.2015 року досліджено колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду.

На підставі актів загальної форми № 269 від 11.02.2015 року та № 272 від 12.02.2015 року станцією Тимкове Одеської залізниці 13.02.2015 року складено комерційний акт АА № 055295/18, відповідно до якого вагон № 53572707 з вантажем прокату чорних металів, що прибув до станції Тимкове Одеської залізниці за накладною № 46123089 від 10.02.2015 року, у технічному стані виявився справним. Вантаж завантажено засобами вантажовідправника. На підставі актів загальної форми № 269 від 11.02.2015 року, № 272 від 12.02.2015 року станції Тимкове Одеської залізниці здійснено комісійне зважування вагону № 53572707 на справних 150 тонних залізничних статичних вагах та виявилось, що: брутто 80560 кг, тара з документа 23600 кг, нетто 56960 кг; за документом значиться: тара 23600 кг, нетто 67160 кг, маса вантажу визначена вантажовідправником за трафаретом. У вагон завантажено 12 пачок прокату в один ярус, праворуч та ліворуч по 6 пачок у відповідності до документа. На кожній пачці наявні по 3 поперечні та по 3 подольні окантовочні стрічки, по 2 контрольні маркувальні поперечні поліпропіленові стрічки зеленого кольору. Праворуч за ходом потягу на 3-й пачці та ліворуч на 3-й, 4-й пачках наявні сліди повторного кріплення замків окантовочних стрічок на відстані 60-80 мм від первісного; поліпропіленові маркувальні стрічки зеленого кольору складені та склеєні у декількох місцях. Висота листів в пачках з непорушеними замками по 365 мм, з порушеними замками від 165 мм до 275 мм. Окантовочні стрічки з ознаками повторного кріплення замків марковані на станції Тимкове білою фарбою. Вагон прибув під охороною станції Запоріжжя 1 зі стрілком Рєзник, у перевізному документі зазначено „Охорона залізниці 460005, на станції Тимкове Одеської залізниці вагон зданий під охорону ВОХР. Зважування вагону здійснювалось двічі, нетто у 56960 кг підтвердилось.

Як відзначалось раніше, ТОВ „Дніпро-Бузький Морський Термінал, звертаючись до місцевого господарського суду із позовом про стягнення (з врахуванням уточнень до позовної заяви) 98506,43 грн. вартості нестачі вантажу у вагоні № 53572707, що відбулось під час перевезення вантажу за накладною № 46123089 від 10.02.2015 року вказало, що перевізником, в порушення ст. 52 Статуту залізниць України, на станції призначення вантажоодержувачу видано вантаж без перевірки маси вантажу. Позивач також вказує, що перевізником умисно було приховано обставину складання на попутній станції комерційного акта АА № 055295/18 від 13.02.2015 року, що підтверджується листами № 242 від 10.03.2015 року, № 247 від 19.03.2015 року, № 496 від 19.05.2015 року, і така обставина зумовила позивача здійснити у присутності представника ТОВ „Метинвест Шипінг самостійне зважування вантажу із визначенням маси нестачі вантажу, про що 09.06.2015 року було складено відповідний акт.

Згідно з ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ч. 2 ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Частиною 2 статті 34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частиною 2 ст. 908 ЦК України, що кореспондується з вимогами ч. 5 ст. 307 ГК України, передбачено, що умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами. Сторони можуть передбачити в договорі також інші умови перевезення, що не суперечать законодавству, та додаткову відповідальність за неналежне виконання договірних зобов'язань.

Згідно ст. 2 Статуту залізниць України статут залізниць України (далі - Статут) визначає обов'язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом.

Статтею 130 Статуту залізниць України передбачено, що право на пред'явлення до залізниці претензій та позовів мають, у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу, зокрема, одержувач - за умови пред'явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акта відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову. Накладна, вантажна, багажна і вантажобагажна квитанції та комерційний акт подаються лише в оригіналі.

Колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд, в порушення ст. 130 Статуту залізниць України, ч. 2 ст. 34 ГПК України, здійснив розгляд та прийняв рішення у справі, надавши правову оцінку копії накладної № 46123089 від 10.02.2015 року, наявної в матеріалах справи (а.с.11) із покладенням такої оцінки в основу оскаржуваного рішення суду від 28.10.2015 року.

Здійснюючи перегляд справи за апеляційною скаргою ДП „Одеська залізниця, колегія суддів апеляційної інстанції, керуючись положеннями ст. 99 ГПК України, п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 травня 2011 року N 7 „Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України, ухвалою суду від 16.12.2015 року витребувала у ТОВ „Дніпро-Бузький Морський Термінал оригінал накладної № 46123089 від 10.02.2015 року, яку разом із поясненнями позивач надав 11.01.2016 року за вх.№ 5798/15 та яку господарський суд апеляційної інстанції дослідив у відповідності до вимог чинного законодавства.

Статтею 6 Статуту залізниць України встановлено, що накладна - основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення.

Із змісту положень, зокрема, ст. 908 ЦК України, ст. 307 ГК України, ст. 6 Статуту залізниць України випливає, що наявна в матеріалах справи накладна № 46123089 свідчить про укладення 10.02.2015 року між ПАТ Запоріжсталь (вантажовідправник) та ДП „Одеська залізниця (перевізник) договору перевезення вантажу на користь ТОВ „Дніпро - Бузький Морський Термінал (вантажоодержувач) за дорученням ТОВ „Метинвест Інтернешнл.

Відповідно до ст. 23 Статуту залізниць України відправники повинні надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів). Дата приймання і видачі вантажу засвідчується на накладній календарним штемпелем станції.

Згідно ст. 24 Статуту залізниці України вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ним у накладній.

Залізнична накладна № 46123089 від 10.02.2015 року містить в собі відомості, що вагон № 53572707 завантажено засобами вантажовідправника вантажем із прокатом чорних металів не поіменованого в алфавіті у кількості 12 пачок, загальною масою у 67160 кг, яку визначено за трафаретом, які промарковані двома контрольними поперечними поліпропіленовими стрічками зеленого кольору кожного місця, маса одного листа менше 120 кг. Вантаж знаходиться під охороною залізниці.

Разом з цим, наявні в матеріалах справи акти загальної форми № 269 від 11.02.2015 року, № 272 від 12.02.2015 року та комерційний акт АА № 055295/18 від 13.02.2015 року свідчать, що на попутній станції Тимкове Одеської залізниці здійснено комісійне зважування вантажу у вагоні № 53572707 за накладною № 46123089 від 10.02.2015 року та встановлено, що фактична маса вантажу не відповідає масі, зазначеній вантажовідправником у перевізному документі. Так, у комерційному акті від 13.02.2015 року зазначено, що у вагон завантажено 12 пачок прокату в один ярус, праворуч та ліворуч по 6 пачок у відповідності до документа. На кожній пачці наявні по 3 поперечні та по 3 продольні окантовочні стрічки, по 2 контрольні маркувальні поперечні поліпропіленові стрічки зеленого кольору. Праворуч за ходом потягу на 3-й пачці та ліворуч на 3-й, 4-й пачках наявні сліди повторного кріплення замків окантовочних стрічок на відстані 60-80 мм від первісного: поліпропіленові маркувальні стрічки зеленого кольору складені та склеєні у декількох місцях. Висота листів в пачках з непорушеними замками по 365 мм, з порушеними замками від 165 мм до 275 мм. У перевізному документі від 10.02.2015 року маса вантажу у вагоні № 53572707 зазначено 67160 кг, тоді як фактично встановлено нетто 56960 кг, що на 10200 кг менше проти документа. Зважування вагону здійснювалось двічі, нетто у 56960 кг підтвердилось.

Згідно ст. 110 Статуту залізниць України залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.

Статтею 111 Статуту залізниць України встановлено, що залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли, зокрема, вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

Згідно ст. 114 Статут залізниць України залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі.

Статтею 129 Статуту залізниць України встановлено, що обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.

Пунктом 2 Правил складання актів (стаття 129 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28 травня 2002 р. N 334, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 8 липня 2002 р. за N 567/6855 (далі - Правила) встановлено, що комерційні акти складаються для засвідчення таких обставин, зокрема, невідповідності найменування, маси і кількості місць наявного вантажу, багажу чи вантажобагажу даним, зазначеним у перевізних документах.

Згідно пункту 8 Правил комерційні акти складаються у трьох примірниках на бланках установленої форми і заповнюються на друкарській машинці або чорнилами чітко, без будь-яких виправлень. На кожному акті проставляється штемпель станції. Другий примірник акта видається одержувачу на його вимогу. Якщо комерційний акт складається на станції відправлення або на попутній станції, то другий примірник акта додається до перевізних документів. Про складений комерційний акт проставляється відмітка у перевізних документах у порядку, визначеному правилами оформлення перевізних документів.

Колегія суддів, виходячи з викладеного, наголошує на тому, що позивачем слушно зазначено в своїх поясненнях про порушення перевізником вимог ст. 52 Статуту залізниць України під час видачі вантажоотримувачу вантажу у вагоні № 53572707, що прибув на станцію призначення за накладною № 46123089 від 10.02.2015 року, про що свідчать наявні в матеріалах справи копії листів № 242 від 10.03.2015 року, № 247 від 19.03.2015 року, № 496 від 19.05.2015 року.

Відповідно до ст. 52 Статуту залізниць України на станціях призначення залізниця зобов'язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі, зокрема, прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами.

Пунктом 12 Правил складання актів передбачено, що якщо при перевірці вантажу, який прибув з актом попутної станції, під час перевірки на станції призначення не буде виявлено різниці між даними акта, складеного на попутній станції, і фактичною наявністю та станом вантажу, багажу або вантажобагажу, то станція в розділі "Є" комерційного акта попутної станції вносить відмітку такого змісту: "Під час перевірки вантажу (багажу, вантажобагажу) різниці проти цього акта не виявлено". Така відмітка засвідчується штемпелем станції і підписами осіб, указаних у пункті 10 цих Правил. Цей акт видається одержувачу на його вимогу, а копія його залишається на станції. Новий акт у цьому разі не складається. При невідповідності відомостей, указаних в акті попутної станції, фактичним даним, що виявились під час перевірки вантажу, багажу або вантажобагажу, складається новий комерційний акт.

Вищевикладене свідчить, що на станції призначення відповідач був зобовязаний здійснити перевірку маси вантажу, кількості місць та стану вантажу з підстав складення попутною станцією Тимкове Одеської залізниці комерційного акта за обставин виявлення нестачі вантажу у вагоні № 53572707 за накладною № 46123089 від 10.02.2015 року із зазначенням в розділі "Є" комерційного акта АА № 055295/18 від 13.02.2015 року відповідної відмітки за умов відсутності виявлення різниці між фактичними даними і відомостями, зазначеними у вказаному комерційному акті, а за умов виявлення такої різниці залізниця була зобовязана скласти новий комерційний акт у відповідності до вимог чинного законодавства. Проте, відсутність в розділі "Є" комерційного акта АА № 055295/18 від 13.02.2015 року будь-яких відомостей станції призначення, а також відсутність в матеріалах справи іншого комерційного акта, складеного станцією призначення, свідчать про складання відповідачем комерційного акта і здійснення видачі вантажу вантажоодержувачу із порушенням вимог чинного законодавства.

Разом з цим, накладна № 46123089 від 10.02.2015 року, памятка про подавання вагонів і відсутність доказів в матеріалах справи на підтвердження наявності у вантажоодержувача будь яких зауважень під час прийняття вантажу свідчать, що вантажоодержувачем 17.02.2015 року зі станції призначення Миколаїв Вантажний Одеської залізниці вантаж у вагоні № 53572707 прийнято без зауважень, тоді як позивач мав можливість візуально бачити, що на 3-х пачках із дванадцяти маються окантовочні стрічки з ознаками повторного кріплення замків і висота листів, поряд з іншими пачками із непорушеними замками, відрізняється між собою. Така обставина, з врахуванням того, що позивачем прийнято вантаж без зауважень і під час прийняття вантажу позивач не скористався правом, передбаченим ст. 52 Статуту залізниць України, свідчить, що місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку, що нестача вантажу у вагоні № 53572707 за відправкою № 46123089 відбулась саме з вини залізниці, оскільки місцевий господарський суд не прийняв до уваги положення ст. ст. 23, 24 Статуту залізниць України та відомості, що містяться в накладній № 46123089 від 10.02.2015 року, відповідно до яких визначення маси вантажу здійснювалось саме вантажовідправником і завантаження вантажу у вагон № 53572707 відбулось також засобами вантажовідправника, без участі представників залізниці. Колегія суддів зауважує, що матеріали справи не містять в собі доказів на підтвердження того, що вантажовідправником правильно визначено масу вантажу і відповідно внесено у перевізний документ правильні відомості. Тому не можна вважати доведеною документальними доказами ту обставину, що нестача вантажу відбулась тільки з вини перевізника.

Також колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку про доведеність позивачем фактичних обставин, що нестача вантажу у вагоні № 53572707 за відправкою № 46123089 від 10.02.2015 року відбулась саме у кількості 8975 тонн із наданням правової оцінки акту зважування вантажу від 09.06.2015 року з огляду на наступне.

Як вже вказувалось вище, вимогами ст. 129 Статуту залізниць України встановлено, що обставини зазначені, зокрема, в комерційному акті можуть бути підставою для покладення матеріальної відповідальності на залізницю, вантажовідправника і вантажоодержувача.

Враховуючи вимоги ст. 129 Статуту залізниць України, а також вище встановлені обставини складання відповідачем комерційного акта АА № 055295/18 від 13.02.2015 року та видачі вантажоотримувачу на станції призначення вантажу у вагоні № 53572707 за накладною № 46123089 від 10.02.205 року із порушенням вимог чинного законодавства, зокрема, п.п. 8, 12 Правил складання актів, ст. 52 Статуту залізниць України, колегія суддів відмічає, що відомості вищезазначеного комерційного акта від 13.02.2015 року не являються належним доказом, в розумінні ст. 43 ГПК України, кількості нестачі вантажу, з якої має здійснюватись розрахунок вартості нестачі вантажу.

Положеннями пункту 3.3 розяснень Вищого господарського суду України від 29.09.2008 року № 04-5/225 "Про внесення змін та доповнень до розяснення до президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 № 04-5/601 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" передбачено, що відповідно до статті 43 ГПК України ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Отже, комерційний акт є тільки одним з доказів, який господарський суд оцінює у сукупності з усіма іншими доказами зі справи. Зокрема, комерційний акт може оцінюватися як такий, що не має сили доказу, якщо він не відповідає фактичним обставинам: наприклад, комерційний акт констатує, що недостачу вантажу встановлено на попутній станції, однак, на зворотньому боці накладної відсутня відмітка про складений на попутній станції комерційний акт та не перевірено стан вантажу на станції призначення, як це передбачено Правилами складання акта.

Матеріали справи містять в собі акт зважування ватажу вагону № 53572707 за накладною № 46123089 від 10.02.2015 року, складений 09.06.2015 року між представниками ТОВ „Дніпро-Бузький Морський Термінал та ТОВ „Метинвест Шипінг, зміст якого свідчить про нестачу вантажу у зазначеному вище вагоні у кількості 8975 тонн.

Колегія суддів відмічає, що відмітка у накладній № 46123089 від 10.02.2015 року свідчить, що вантажоодержувачем на станції призначення Миколаїв Вантажний Одеської залізниці отримано вантаж 17.02.2015 року, тоді як акт про зважування вантажу, що містився у вагоні № 53572707 за відправкою № 46123089 від 10.02.2015 року, було складено між ТОВ „Дніпро-Бузький Морський Термінал та ТОВ „Метинвест Шипінг 09.06.2015 року, тобто через чотири місяця після отримання вантажоодержувачем вантажу зі станції призначення. Отже, такий акт не може слугувати беззаперечним доказом підтвердження нестачі вантажу саме у кількості 8975 тонн.

Виходячи з викладеного, колегія суддів наголошує на тому, що наявний в матеріалах справи комерційний акт АА № 055295/18 від 13.02.2015 року свідчить про факт нестачі вантажу, але обставина складання такого акта із порушенням вимог чинного законодавства і те, що на станції призначення перевізником, в порушення вимог ст. 52 Статуту залізниць України, не здійснено зважування вантажу на підтвердження або спростування відомостей, зазначених у вказаному комерційному акті, що був складений попутною станцією залізниці, а також відсутність інших доказів на підтвердження кількості втраченого вантажу, є обставинами, що унеможливлюють встановлення дійсної кількості втраченого вантажу, що в свою чергу не дає змоги здійснити розрахунок вартості нестачі вантажу.

Викладене свідчить про недоведеність позивачем обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, і є підставою для скасування рішення суду від 28.10.2015 року з прийняттям нового рішення про відмову в позові з підстав недоведеності позовних вимог.

В прохальній частині апеляційної скарги скаржником була заявлена вимога про припинення провадження у справі з підстав відсутності предмету спору.

Підпунктом 1-1 пункту 1 ч. 1 ст. 80 ГПК України встановлено, що господарський суд припиняє провадження у справі, якщо, зокрема, відсутній предмет спору.

Колегія суддів зазначає, що матеріали справи № 916/3389/15 не свідчать про відсутність предмету спору по зазначеній справі.

Керуючись ст. ст. 99, 101 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 28.10.2015 р. по справі № 916/3389/15 скасувати.

В позові відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст складено та підписано 29.01.2016 року.

Головуючий суддя: Т.Я. Гладишева

Суддя: Я.Ф. Савицький

Суддя: Г.П. Разюк