КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2016 р. Справа№ 910/14166/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ільєнок Т.В.

суддів: Рудченка С.Г.

Яковлєва М.Л.

при секретарі

судового засідання: Колеснік М.П.

за участі представників сторін:

позивач Шпак О.А. - дов. б/н від 19.06.15;

відповідач Конопчук З.В. - дов. б/н від 24.06.15.

розглянувши матеріали

апеляційної скарги відповідача ТОВ "Мегаполісжитлобуд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2015

у справі № 910/14166/15 ( суддя: Мандриченко О.В.)

за позовом ТОВ "Фешн рент"

до відповідача ТОВ "Мегаполісжитлобуд"

про стягнення 384 001,10 грн. авансу за Попереднім

договором оренди від 12.02.2014, 3% в сумі 3 495,16 грн.

та 126 720,36 грн. інфляційні втрати, нараховані на аванс.

ВСТАНОВИВ:

Позивач ТОВ "Фешн рент" звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідача ТОВ "Мегаполісжитлобуд" про стягнення 384 001,10 грн. авансу (передоплати) за Попереднім договором від 12.02.2014 щодо укладення Договору оренди приміщення для розміщення магазину «OGGI» в торговому центрі (після відкриття торгового центру), 3% річних в сумі 3 495,16 грн. за період з 30.01.2015 по 20.05.2015 та 126 720,36 грн. інфляційних втрат за період з лютого 2015 року по травень 2015 року, нарахованих на вказану суму авансу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.06.2015 №910/14166/15 позов задоволено повністю, стягнуто з відповідача ТОВ "Мегаполісжитлобуд" на користь позивача ТОВ "Фешн рент" 384 001,10 грн. авансу, 3 495,16 грн. 3 % річних, 126 720,36 грн. інфляційних втрат.

Не погоджуючись з прийнятим Рішенням, відповідач ТОВ "Мегаполісжитлобуд" звернувся до Київського апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить Рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2015 №910/14166/15 скасувати та прийняти нове судове рішення, за яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а тому неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Ухвалою КАГС від 14.08.2015 №910/14166/15 порушено апеляційне провадження за скаргою відповідача та призначено судове засідання (колегія суддів у складі: головуючого судді Ільєнок Т.В., суддів: Тарасенко К.В., Яковлєва М.Л.).

Позивач ТОВ "Фешн рент" у Відзиві, поданому через канцелярію КАГС 08.10.2015, просив колегію суддів залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, Рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2015 №910/14166/15 залишити без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог діючого законодавства України.

До останнього судового засідання, за Розпорядженням секретаря судової палати КАГС від 21.01.2016, у зв'язку з переформуванням постійного складу колегій суддів Київського апеляційного господарського суду, було змінено склад колегії по даній справі - головуючий суддя Ільєнок Т.В., судді: Мартюк А.І., Яковлєв М.Л., яка розглядала справу, на колегію суддів у складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В., судді: Рудченко С.Г., Яковлєв М.Л..

У зв'язку із зміною складу колегії суддів розгляд даної справи було розпочато заново. Сторонам було роз'яснено право відводу відповідно до ст. 20 ГПК України, їх права та обов'язки згідно ст. 22 ГПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку апеляційну скаргу відповідача ТОВ "Мегаполісжитлобуд" задовольнити, Рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2015 №910/14166/15 скасувати, прийняти нове судове рішення, прийняти нове судове рішення за яким у позові відмовити, при цьому, колегією суддів взято до уваги таке.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 12.02.2014 між ТОВ "Мегаполісжитлобуд" (орендодавець) та ТОВ "Фешн рент" (орендар) було укладено Попередній договір щодо укладення Договору оренди приміщення, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, реєстр № 121 (далі - Попередній договір), згідно умов якого сторони зобов'язуються протягом 90 днів після настання відкладальної обставини, на умовах, передбачених в цьому Попередньому договорі, укласти Договір оренди для розміщення магазину «OGGI» в торговому центрі (після відкриття торгового центру), по території вулиці Кільцева дорога, 1, 1а, 1в, обмеженої вулицями Кільцева дорога, західною межею забудови по вулицях Теремківській та Жулянській і міською межею, у Голосіївському районі м. Києва.

Відповідно до п. 1.14. Попереднього договору відкладальна обставина - це настання в сукупності всіх наведених нижче обставин (умов): отримання орендодавцем акту введення в експлуатацію/сертифікату відповідності торгового центру; та свідоцтва на право власності на торговий центр; та витягу на приміщення, виданого БТІ або іншим уповноваженим державним органом (якщо такий необхідний відповідно до законодавства України), отримання орендодавцем інших документів щодо торгового центру та/або приміщення, які можуть бути необхідні для укладення договору оренди із нотаріальним посвідченням відповідно до законодавства України.

Пунктом 1.16 Попереднього договору сторони погодили, що дата відкриття торгового центру для громадськості попередньо призначена на IV квартал 2014 року. Дата відкриття встановлюється відповідно до п. 3 Додатку 2 до цього Договору. Орендодавець має право змінити дату відкриття та встановити іншу дату, як дату відкриття відповідно до положень цього Договору, але така дата не може бути пізнішою ніж 01.04.2015 року.

Згідно з п.12.1. Попереднього договору, попередньо визначений строк, протягом якого орендодавець має намір відкрити торговий центр для відвідувачів, визначений в Додатку 2 (п. 3). Орендодавець повідомляє орендаря про попередню дату відкритгя не менше як за 6 місяців. Дата відкритгя повинна наступити не пізніше спливу 3 місяців після закінчення вказаного в Додатку 2 періоду, в якому попередньо заплановано дата відкриття торгового центру.

Відповідно до п. 3 Додатку 2 до Попереднього договору сторони встановили, що орієнтовна дата відкриття наступить в четвертому кварталі 2014 року.

В пункті 12.2. Попереднього договору сторони встановили, що дата відкриття торгового центру відкладається, без жодних претензій з боку орендаря та без застосування до орендодавця будь яких негативних наслідків зі сторони орендаря у тому випадку, якщо наступають будь які обставини, які впливають на будівництво торгового центру, отримання акта введення в експлуатацію, сертифікату відповідності або свідоцтва на право власності, зокрема: обставини непереборної сили, інші причини або обставини поза межами контролю сторін (форс-мажорні обставини).

Згідно з п. 12.3. Попереднього договору орендодавець має право неодноразово переносити повідомлену орендодавцем Дату відкриття, з урахуванням п.п. 1.16., 12.1 та 12.2. Повідомлення про перенесення дати відкритгя направляється орендареві не пізніше, ніж за 3 місяці до попередньо визначеної дати відкритгя (дати відкриття, визначеної в попередньому повідомленні про відкриття).

Пунктом 12.4. Попереднього договору сторони встановили, що на відміну від інших положень цього Договору, у разі якщо дата відкриття настане після 01.04.2015, орендар має право в односторонньому порядку достроково розірвати цей договір, при цьому орендодавець буде зобов'язаний повернути орендарю оплачений останнім авансовий платіж за цим договором, а також відшкодувати документально підтверджені витрати понесені на проведення та внаслідок виконання робіт орендаря проведених на дату припинення дії цього Договору.

Згідно з п. 13.1. Попереднього договору орендар зобов'язаний сплатити орендодавцеві на банківський рахунок, вказаний в цьому Договорі, платіж у якості попередньої оплати (авансу) в рахунок сплати орендної плати (основної орендної плати, експлуатаційної орендної та маркетингової орендної плати) за Договором оренди, сума якого вказана в п.10 Додатку 2 (надалі - авансовий внесок).

Пунктом 13.5. Попереднього договору сторони встановили, що у випадку припинення дії даного Договору (розірвання або відмови) з вини орендодавця, авансовий внесок (його залишок) підлягає поверненню орендарю протягом 10 календарних днів від дати припинення Попереднього поговору з вини орендодавця та отримання від орендаря письмового повідомлення про повернення авансового внеску; якщо інше прямо не вказано в цьому договорі, будь-яких інших сум в такому випадку орендодавець не зобов'язаний сплачувати орендарю. У випадку розірвання даного договору з вини орендаря, авансовий внесок залишається у орендодавця.

Відповідно до п.10 Додатку 2 до Попереднього договору авансовий внесок становить 552 982,32 грн., ПДВ - 110596,46 грн., всього з урахуванням ПДВ - 663 578,78 грн., але не менше гривневого еквіваленту 64 671,00 доларів США по курсу НБУ (без ПДВ).

Згідно з п. 11 Додатку 2 до Попереднього договору строк сплати авансового внеску:

- протягом 10 днів з моменту укладення Попереднього договору орендар сплачує 316 675,17 грн., ПДВ - 63 335,03 грн., всього з урахуванням ПДВ - 380 010,20 грн., але не менше гривневого еквіваленту 37035,00 доларів США по курсу НБУ (без ПДВ);

- протягом 5 (п'яти) днів після підписання протоколу допуску орендар сплачує 236 307,15 грн., ПДВ - 47 261,43 грн., всього з урахуванням ПДВ - 283 568,58 грн., але не менше гривневого еквіваленту 27 636,00 доларів США по курсу НБУ (без ПДВ).

Як встановлено судом першої інстанції, 05.03.2014 позивач на виконання умов Попереднього договору оренди приміщення сплатив відповідачу авансовий внесок у розмірі - 384 001,10грн. з ПДВ, що підтверджується Платіжним дорученням № 1 від 05.03.2014 на вказану суму (т.1 а/с 35) Таким чином, позивач виконав свої зобов'язання щодо сплати авансового внеску, передбаченого за Попереднім договором оренди приміщення.

Відповідач за Листами № 248 від 26.03.2014 та № 450 від 15.05.2014 в порядку п. 12.1 Попереднього договору оренди приміщення повідомляв, що відкриття торгового центру заплановано на жовтень 2014 року та березень 2015 року. (а/с 37-38)

За Листом № 940 від 26.12.2014 відповідач повідомив позивача про те, що дата відкриття торгового центру переноситься та попередньо запланована на 14.05.2015. (т. 1 а/с 39)

В подальшому, позивач за Листом №13 від 16.01.2015, на підставі п. 12.4 Попереднього договору оренди приміщення, повідомив відповідача про дострокове, в односторонньому порядку розірвання Попереднього договору щодо укладення Договору оренди приміщення від 12.02.2014 та про необхідність повернути позивачу оплачений останнім авансовий платіж за цим Попереднім договором в розмірі 384 001,10 грн., впродовж 7 (семи) днів з моменту отримання цього Листа. (т. 1 а/с 40)

У відповідь на Лист позивача №13 від 16.01.2015, відповідач Листом №1191 від 21.01.2015 повідомив, що ТОВ "Мегаполісжитлобуд" може переносити дату відкриття без застосування до нього будь-яких санкцій відповідно до п. 12.2. Попереднього договору та посилався на те, що відкладення дати відкриття зумовлена складними політико-економічними обставинами в державі, що в значній мірі впливає на будівництво торгового центру, а також на не можливість виконання ремонтних робіт орендарями. Відповідачем зазначено і те, що питання про можливість розірвання орендарем в односторонньому порядку Попереднього договору оренди приміщення може бути піднято лише після 01.04.2015, якщо до цього часу торговий центр не буде відкрито. За цим Листом відповідач також наполягав на укладенні нового попереднього договору оренди на підставі Попереднього договору оренди приміщення від 12.02.2014 та встановити наступний граничний строк укладення основного Договору оренди. (т.1 а/с 41-43)

Позивач Листом №21 від 03.02.2015 та Претензією № 1 від 19.02.2015 звертався до відповідача з вимогами щодо повернення авансового платежу в розмірі - 384 001,10 грн.

Як визначено місцевим господарським судом, спір у даній справі виник у зв'язку з тим, що, на думку позивача, ТОВ "Мегаполісжитлобуд" в порушення умов Попереднього договору оренди приміщення від 12.02.2014 свої зобов'язання не виконало, зокрема Торговий центр у встановлені Попереднім договором строки не відкрило, тобто до визначеного граничного терміну - 01.04.2015. Таким чином, позивачем Листом № 13 від 16.01.2015 самостійно в односторонньому порядку було достроково розірвано Попередній договір від 12.02.2014 щодо укладення Договору оренди приміщення та зобов'язано відповідача у відповідності до п. 12.4 цього Попереднього договору повернути сплачений аванс у сумі 384 001,10 грн. За ствердження позивача, враховуючи положення п.п. 12.4, 13.5 Попереднього договору, а також те, що Лист позивача №13 від 16.01.2015 був отриманий відповідачем 19.01.2015, відповідач був зобов'язаний повернути авансовий внесок в сумі 384 001,10грн. в строк до 29.01.2015 включно. Оскільки відповідач у визначений строк аванс не повернув, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення позовних вимог виходив з того, що Попереднім договором оренди приміщення сторони передбачили те, що відповідач має право переносити дату відкриття, дотримуючись умов Попереднього договору, яким, зокрема, передбачено: «інша дата, встановлена, як дата відкриття не може бути пізнішою ніж 01.04.2015 та повинна наступити не пізніше спливу 3 місяців після закінчення четвертого кварталу 2014 року» (п. 1.16., п.12.1., п. 12.3.). Таким чином, за оцінкою суду, перенесення відповідачем дати відкриття за Листом №940 від 26.12.2014 та повідомлення, що дата відкриття настане після 01.04.2015 є порушенням зобов'язань відповідача, передбачених п.п. 1.16, 12.1, 12.4 Попереднього договору оренди приміщення. За висновком місцевого господарського суду, враховуючи те, що відповідач Листом № 940 від 26.12.2014 повідомив позивача, що дата відкриття попередньо запланована на 14.05.2015, тобто настане після - 01.04.2015, то позивачем правомірно на підставі п.п. 12.4., 13.5 Попереднього договору, в односторонньому порядку достроково розірвано Попередній договір оренди приміщення від 12.02.2014 та, як наслідок виникло право вимагати повернення сплаченого авансового платежу за цим Договором в сумі 384 001,10 грн.. Серед іншого, судом першої інстанції визнано обґрунтованими вимоги позивача, щодо стягнення з відповідача 3% річних в сумі 3 495,16 грн. за період з 30.01.2015 по 20.05.2015 та 126 720,36 грн. інфляційних втрат за період з лютого 2015 року по травень 2015 року, нарахованих на суму авансу.

Відповідач ТОВ "Мегаполісжитлобуд" не погодився з таким рішенням суду першої інстанції, тому просить колегію суддів Рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2015 №910/14166/15 скасувати та прийняти нове судове рішення, за яким відмовити в задоволенні позовних вимог про стягнення з нього 384 001,10 грн. авансу (передоплати) за Попереднім договором від 12.02.2014 щодо укладення Договору оренди приміщення для розміщення магазину «OGGI» в торговому центрі (після відкриття торгового центру), 3% річних в сумі 3 495,16 грн. за період з 30.01.2015 по 20.05.2015 та 126 720,36 грн. інфляційних втрат за період з лютого 2015 року по травень 2015 року, нарахованих на суму авансу.

В обгрунутвання своїх заперечень, у доводах апеляційного оскарження, відповідач наголошує на тому, що він не давав згоди на розірвання Попереднього договору від 12.02.2014 щодо укладення Договору оренди приміщення, в свою чергу, і спір про розірвання в судовому порядку цього Попереднього договору не вирішувався. При цьому, скаржник звертає увагу на п. 4 ст. 188 ГК України, за якою визначено, що у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Тобто, скаржник стверджує, що наявність права на розірвання правочину в односторонньому порядку не звільняє сторону, яка виявила бажання розірвати такий договір та не отримала на це згоди іншої сторони, звернутися до суду для вирішення спору. При цьому, відповідач посилаєься на Лист ВГСУ від 07.04.2008 № 01-8/211 «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та господарського кодексів України», де зазначено, що відмову від договору слід відрізняти від розірвання договору. Згідно з ч. 3 ст. 653 ЦК України та ч. 4 ст. 188 ГК України договір може бути розірвано або за домовленістю сторін, або на вимогу однієї і сторін за рішенням суду. Таким чином, на думку відповідача, оскільки він не надав згоди позивачу на розірвання Попереднього договору від 12.02.2014 щодо укладення Договору оренди приміщення, а питання про його розірвання не вирішувалося в судовому поярдку, то відповідно названий Попередній договір дотепер є чинним, а наслідки, пов'язанні з його припиненням, тобто повернення авансу у сумі 384 001,10 грн. не настали.

Серед іншого, відповідач, посилаючись на п.п. 4.1, 4.3 Попереднього договору, наголошує на тому, що підписання нового Попереднього договору оренди приміщення, за яким буде визначено інший граничний строк відкриття торгового центру, є обов'язком позивача, від виконання якого він не звільняється навіть після спливу строку, на який було укладено Попередній договір оренди. Відповідач стверджує, що він неодноразово, за Листами від 19.01.2015 № 1135, від 21.01.2015 № 1191, від 10.02.2015 № 1276 звертався до позивача з проханням з'явитися для підписання нового Попереднього договору. Таким чином, враховуючи те, що новий Попередній договір оренди приміщення підписано не було, то відповідач вважає, що в силу положень п. 4.6 Попереднього договору, він не зобов'язаний повертати авансовий внесок навіть у випадку припинення (розірвання) цього Договору.

В свою чергу, позивач ТОВ "Фешн рент", заперечуючи наведені доводи апеляційного оскарження відповідача, вважає безпідставним його посилання на ч. 4 ст. 188 ГК України, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законм чи договором. Таким чином, за оцінкою позивача, за змістом наведеної норми, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього, зокрема повноваження сторони на розірвання договору в односторонньому порядку можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі. Позивач наголошує, що у даному випадку, право одностороннього розірвання попереднього договору прямо передбачено п. 12.4 Попереднього договору оренди. Таким чином, на думку відповідача, оскільки право позивача розірвати в односторонньому порядку Попередній договір оренди прямо передбачено в цьому Договорі, то це не потребує узгодження з іншою стороною та реалізація цього права зумовлює розірвання Попереднього договору оренди.

Колегія суддів, дослідивши матеріали даної справи, враховуючи доводи та зауваження обох сторін, вважає висновки суду першої інстанції помилковими, з огляду на наступне.

Предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача 384 001,10 грн. авансу (передоплати) за Попереднім договором від 12.02.2014 щодо укладення Договору оренди приміщення для розміщення магазину «OGGI» в торговому центрі (після відкриття торгового центру) та 3% річних в сумі 3 495,16 грн. за період з 30.01.2015 по 20.05.2015, 126 720,36 грн. інфляційних втрат за період з лютого 2015 року по травень 2015 року, нарахованих на вказану суму авансу.

При цьому, позов про повернення передоплати ТОВом "Фешн рент" пред'явлено на підставі п.п. 12.4, 13.5 Попереднього договору оренди від 12.02.2014, оскільки, за його ствердженням, вказаний Попередній договір розірвано ним в односторонньому порядку через недотримання відповідачем гранчиних строків відкриття торгового центру.

Пунктом 12.4. Попереднього договору сторони встановили, що на відміну від інших положень цього договору, у разі якщо дата відкриття настане після 01.04.2015, орендар має право в односторонньому порядку достроково розірвати цей договір, при цьому орендодавець буде зобов'язаний повернути орендарю оплачений останнім авансовий платіж за цим договором, а також відшкодувати документально підтверджені витрати понесені на проведення та внаслідок виконання робіт орендаря проведених на дату припинення дії цього договору.

Пунктом 13.5. Попереднього договору сторони встановили, що у випадку припинення дії даного договору (розірвання або відмови) з вини орендодавця, авансовий внесок (його залишок) підлягає поверненню орендарю протягом 10 календарних днів від дати припинення попереднього договору з вини орендодавця та отримання від орендаря письмового повідомлення про повернення авансового внеску; якщо інше прямо не вказано в цьому договорі, будь-яких інших сум в такому випадку орендодавець не зобов'язаний сплачувати орендарю. У випадку розірвання даного договору з вини орендаря, авансовий внесок залишається у орендодавця.

Як вже зазначалось вище, позивач, посилаючись на Лист №13 від 16.01.2015 повідомив відповідача про дострокове, в односторонньому порядку розірвання Попереднього договору щодо укладення Договору оренди приміщення від 12.02.2014, оскільки дата відкриття торгового центру відповідачем неодноразово відкладалась, у визначений Попереднім договором кінцевий строк, тобто до 01.04.2015 торговий центр не було відкрито. Також за названим Листом відповідача було повідомлено про необхідність у відповідності до п. 12.4 Попереднього договору оренди приміщення повернути позивачу оплачений останнім авансовий платіж за цим Попереднім договором в розмірі - 384 001,10 грн.. (т. 1 а/с 40)

Позивач вважає, оскільки Лист №13 від 16.01.2015 про дострокове розірвання Попереднього договору оренди був отриманий відповідачем 19.01.2015, ТОВ "Мегаполісжитлобуд" було зобов'язане повернути авансовий внесок в сумі 384 001,10грн. в строк до 29.01.2015 включно, тобто протягом 10-ти деного терміну, визначеного п. 13.5. Попереднього договору.

Поряд з цим, ТОВ "Фешн рент" датою розірвання Попереднього договору щодо укладення Договору оренди приміщення від 12.02.2014 вважає 19.01.2015 - дата отримання відповідачем Листа-повідомлення №13 від 16.01.2015 про дострокове розірвання названого Попереднього договору. (Зафіксовано Протоколом судового засідання від 21.01.2016 за наданими поясненнями представника позивача та згідно Письмових пояснень позивача від 24.11.2015 т. 1 а/с 247-249)

В свою чергу, ТОВ "Мегаполісжитлобуд" Листом №1191 від 21.01.2015, посилаючись на п. 12.4 Попереднього договору, повідомив, що «…питання про можливість розірвання орендарем в односторонньому порядку Попереднього договору від 12.02.2014 може бути піднято лише після 01 квітня 2015 року, якщо до цього часу Торговий центр не буде відкрито». Відповідачем, за цим Листом було зазначено і про те, що виникнення будь-яких обставин, які впливають на будівництво Торгового центру або Дату відкриття, є підставою для відкладення Дати відкриття, без застосування будь-яких негативних наслідків для орендодавця, при цьому, зауважено, що підстави передбаченні п.п. 12.2, 12.4 Попереднього договору не є вичерпними. Також відповідач посилався і на те, що «…відкладення дати відкриття зумовлена складними політико-економічними обставинами в державі, що в значній мірі впливає на будівництво торгового центру, а також на не можливість виконання ремонтних робіт орендарями». За цим Листом відповідач також наполягав на укладенні нового Попереднього договору оренди на підставі Попереднього договору оренди приміщення від 12.02.2014 та встановити наступний граничний строк укладення основного Договору оренди. (т.1 а/с 41-43)

Таким чином, колегія суддів за результатом ретельного дослідження вищенаведеного листування сторін, дійшла висновку, що Лист №13 від 16.01.2015 на який позивач посилається, як на підставу дострокового в односторонньому порядку розірвання з 19.01.2015 (дата отримання цього Листа відповідачем) Попереднього договору щодо укладення Договору оренди приміщення від 12.02.2014 є передчасним, оскільки даний Лист було надіслано майже за три місяці до встановленої Попереднім договором кінцевої граничної дати відкриття Торгового центру - 01.04.2015 року.

Як зазначалось вище, п. 1.16 Попереднього договору сторони погодили, що дата відкриття торгового центру для громадськості попередньо призначена на IV квартал 2014 року. Дата відкриття встановлюється відповідно до п. 3 Додатку 2 до цього Договору. Орендодавець має право змінити дату відкриття та встановити іншу дату, як дату відкриття відповідно до положень цього Договору, але така дата не може бути пізнішою ніж 01.04.2015 року.

Безперечено, колегією суддів взято до уваги і Лист № 940 від 26.12.2014, за яким відповідач повідомив позивача про те, що дата відкриття торгового центру вкотре переноситься та попередньо запланована на 14.05.2015, вже після граничної дати відкриття - 01.04.2015, проте, слід приймати до уваги і те, що підставою розірвання позивач називає саме Лист №13 від 16.01.2015 (дата отримання відповідачем - 19.01.2015), який було надіслано майже за 3 місяці до граничної дати відкриття Торгового центру - 01.04.2015. Зокрема, питання про можливість дострокового розірвання орендарем в односторонньому порядку Попереднього договору від 12.02.2014 передбачає необхідність його вирішення після граничної дати відкриття - 01.04.2015 та з обов'язковим дотриманням порядку розірвання господарського договору, встановленим чинним законодавством України.

Колегія вважає необгрунтованим ствердження позивача, що у зв'язку з направленням орендарем Листа №13 від 16.01.2015 про дострокове розірвання Попереднього договору, такий Договір вважається розірваним з моменту отримання цього Листа орендодавцем - 19.01.2015, оскільки, односторонню відмову від договору оренди та його дострокове розірвання не слід ототожнювати.

Частиною 1 ст 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно з ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України, у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до частини 2 статті 653 Цивільного кодексу України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Відповідно до ч.3 ст.291 ГК України договір оренди може бути розірваний за згодою сторін. Питання дострокового розірвання договору оренди на вимогу однієї із сторін врегулюванні ч. 3 ст. 291 Господарського кодексу України, якою встановлено, що на вимогу однієї із сторін договір може бути розірвано достроково з підстав, передбачених Цивільним кодексом України для розірвання договору майна в порядку встановленому ст. 188 цього Кодексу.

Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, за змістом наведеної норми, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження, та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору, - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін. (ч.4 ст.188 ГК України).

Розірванням договору є припинення договірного зобов'язання, тобто зникнення правового зв'язку між сторонами договірного зобов'язання на підставах, встановлених у законі або договорі, та припинення їхніх прав та обов'язків.

Аналогічна правова позиція, щодо застосування ст. 188 ГК України, наведена у Постановах Вищого господарського суду від 26.10.2010 № 10/314-09, від 12.05.2015 № 914/3930/14.

Пунктом 12.4. Попереднього договору сторони встановили, що на відміну від інших положень цього договору, у разі якщо дата відкриття настане після 01.04.2015, орендар має право в односторонньому порядку достроково розірвати цей договір, при цьому орендодавець буде зобов'язаний повернути орендарю оплачений останнім авансовий платіж за цим договором.

Таким чином, з огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що, у даному випадку, за названим п. 12.4 Попереднього договору сторони передбачили пряму обставину, за якою орендар має право в односторонньому порядку достроково розірвати цей Договір, а саме «у разі якщо дата відкриття настане після 01.04.2015». Проте, на момент звернення позивача з Листом №13 від 16.01.2015 про одностороннє дострокове розірвання Попереднього договору оренди, вказана обов'язкова обставина не настала, а тому колегія суддів не вбачає підстав вважати даний Договір розірваним з 19.01.2015, як на тому наполягає позивач.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу і на те, що одностороння відмова від договору повинна відображати чітке волевиявлення сторони розірвати договір, тоді як з аналізу Листа №13 від 16.01.2015 вбачається відсутність безумовної прямої відмови позивача від спірного Попереднього договору оренди. За змістом названого Листа слідує: "... відповідно до положень п.п. 12.4 Попереднього договору від 12.02.2014 щодо укладення договору оренди для розміщення магазину "OGGI", ТОВ "Фешн рент" повідомляє ТОВ "Мегаполісжитлобуд" про дострокове розірвання Попереднього договору від 12.02.2014 щодо укладення договору оренди для розміщення магазину "OGGI", при цьому просимо повернути на рахунок ТОВ "Фешн рент" оплаченний останнім Авансовий платіж за цим Договором в розмірі 384 001,10 грн., впродовж 7 днів з моменту отримання цього листа.".

В такому разі, оскільки пряма обставина одностороннього дострокового розірвання договору не настала, сторонам необхідно було дотримуватись порядку розірвання господарського договору, визначеного ст. 188 ГК України, зокрема позивачеві звернутись до відповідача з пропозицією про розірвання договору та досягнути згоди. В разі неодержання відповіді у встановлений законом строк, вирішувати питання про дострокове розірвання договору в судовому порядку.

Поряд з цим, слід звернути увагу на те, що питання про розірвання Попереднього договору від 12.02.2014 щодо укладення Договору оренди приміщення не вирішувалося в судовому порядку.

З огляду на вищенаведене в сукупності, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що Попередній договір оренди приміщення від 12.02.2014 є розірваним з 19.01.2015, оскільки Лист №13 від 16.01.2015 надіслано майже за три місяці до граничного терміну відкриття торгового центру - 01.04.2015, тобто передчасно. Таким чином, у даному випадку, відповідно і відсутні підстави для застосування п. 12.4 Попереднього договору в частині повернення авансового платежу у сумі 384 001,10 грн., оскільки оставина, яка передбачала повернення передоплати, станом на 19.01.2015 (дата з якої позивач вважає договір розріваним) не настала.

Ще одним зауваженням відповідача, викладеним у його скарзі є те, що судом першої інстанції неправомірно задоволено позовні вимоги в частині стягнення штрафних санкцій у вигляді 3% річних та інфляційних втрат, нарахованих на суму авансового платежу. Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було враховано висновків Вищого господарського суду України, викладених у п. 5.2 Постанови Пленуму ВГСУ від 17 грудня 2013 року N 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", де роз'яснено, що обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках повернення коштів особі, яка відмовилася від прийняття зобов'язання за договором (стаття 612 ЦК України), повернення сум авансу та завдатку, повернення коштів у разі припинення зобов'язання (в тому числі шляхом розірвання договору) за згодою сторін або визнання його недійсним, відшкодування збитків та шкоди, повернення безпідставно отриманих коштів (стаття 1212 ЦК України), оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

Відповідач звертає увагу на те, що п. 13.5. Попереднього договору оренди сторони встановили, що у випадку припинення дії даного договору (розірвання або відмови) з вини орендодавця, авансовий внесок (його залишок) підлягає поверненню орендарю протягом 10 календарних днів від дати припинення попереднього поговору з вини орендодавця та отримання від орендаря письмового повідомлення про повернення авансового внеску; якщо інше прямо не вказано в цьому договорі, будь-яких інших сум в такому випадку орендодавець не зобов'язаний сплачувати орендарю. При цьому, стверджує відповідач, місцевим господарським судом не звернуто увагу на вказаний п. 13.5 Попереднього договору оренди та стягнуто позовні вимоги в частині стягнення 3% річних та інфляційних втрат.

Колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу наведені зауваження скаржника, при цьому, вважає за необхідне зазначити на те, що за своєю суттю обов'язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата (аванс), не можна розцінювати, як грошове зобов'язання в розумінні статті 625 ЦК України, а тому правові підстави для нарахування 3% річних та інфляційних втрат на суму попередньої оплати відсутні.

Аналогічна правова позиція щодо відсутності підстав для нарахування 3% річних та інфляційних втрат на суму попередньої оплати викладена в Постанові Верховного Суду України від 16.09.2014 у справі № 30-90гс14.

Таким чином, з огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку апеляційну скаргу відповідача ТОВ "Мегаполісжитлобуд" задовольнити, Рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2015 по даній справі скасувати, та прийняти нове судове рішення, за яким у позові відмовити.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача ТОВ "Мегаполісжитлобуд" задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2015 №910/14166/15 скасувати.

Прийняти нове судове рішення у наступній редакції:

"У позовних вимогах відмовити".

Стягнути з позивача ТОВ "Фешн рент" (04080, м. Київ, вул. Вікентія Хвойки, буд. 18/14; ) на користь відповідача ТОВ "Мегаполісжитлобуд" (01004, м. Київ, вул. Червоноармійська/Басейна, 1-3/2 літ. А ; ) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 5 142,17 грн.

Зобов'язати Господарський суд міста Києва видати відповідний Наказ.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2016 №910/14166/15 набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2016 №910/14166/15 може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України у 20-денний строк.

Матеріали справи №910/14166/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Т.В. Ільєнок

Судді С.Г. Рудченко

М.Л. Яковлєв