РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2016Справа №910/28510/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оздоровчий табір "Лідер"

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

про скасування протоколу №3306 від 08.09.2015 року

Суддя Полякова К.В.

Представники сторін:

від позивача: Керечанин Є.В. (дог.№б/н від 04.01.2016), Гранаткін В.Г. - директор

від відповідача: Жовтун О.В. (дов.№91/2015/10/23-1), Помаз Р.В. (дов.№91/2015/05/28-1 від 28.05.2015)

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оздоровчий табір "Лідер" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про скасування протоколу №3306 від 08.09.2015 року.

Позов мотивований тим, що вказаним протоколом ПАТ "Київенерго" незаконно встановило порушення позивачем Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ), однак вказаних порушень позивач не вчиняв, а тому протокол комісії підлягає скасуванню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2015 порушено провадження у справі № 910/28510/15 та призначено її до розгляду на 24.11.2015 року.

У судовому засіданні 24.11.2015 судом оголошено перерву до 03.12.2015 року.

У зв'язку із перебуванням судді Полякової К.В. на лікарняному розгляд справи 03.12.2015 не відбувся, про що складено довідку секретарем судового засідання.

28.12.2015 відповідною ухвалою суду розгляд справи призначено на 04.01.2016 року.

За наслідками судового засідання 04.01.2016 судом постановлено ухвалу, якою у задоволення клопотання сторін продовжено строк вирішення спору на п'ятнадцять днів, у судовому засіданні оголошено перерву до 14.01.2016 року.

Під час судового засідання 14.01.2016 представниками позивача подано до суду заяву про уточнення позовних вимог.

Суд, заслухавши думку сторін, дійшов висновку про залишення вказаної заяви без розгляду з огляду на нижченаведене.

Так, за приписами пункту 3.11 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» статтею 22 цього Господарського процесуального кодексу України, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як подання іншого (ще одного) позову, чи збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи об'єднання позовних вимог, чи зміну предмета або підстав позову.

У будь-якому з таких випадків позивачем має бути додержано правил вчинення відповідної процесуальної дії, а недотримання ним таких правил тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ГПК та зазначені в цій постанові.

Право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. Невідповідність згаданої заяви вимогам цих норм процесуального права є підставою для її повернення з підстав, передбачених частиною першою статті 63 ГПК (п.3.12. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції»).

У судовому засіданні 14.01.2016 представники позивача надали письмові пояснення по суті спору та додаткові документи для долучення до матеріалів справи, позовні вимоги підтримали у повному обсязі.

Представники відповідача проти задоволення позову заперечували, посилаючись на викладені у відзиві обставини.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

18.04.2008 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оздоровчий табір «Лідер» (позивач, споживач) та Підприємством Київські кабельні мережі ВЕО «Київенерго» укладено Договір №3418067 на використання електричної енергії та з Підприємством Київські електричні мережі» підписано додаток 6А до вищеназваного Договору - Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

30.07.2015 представниками постачальника електричної енергії ПАТ «Київенерго» (відповідач, постачальник) проведено перевірку лічильника електричної енергії, ввстановленого у ТОВ «Оздоровчий табір «Лідер», за адресою м. Київ вул. Юнкерова, 16.

За результатами проведеною перевірки, відповідачем складено Акт про порушення №36808 від 30.07.2015, в якому зафіксовано порушення споживачем статей 26, 27 Закону України «Про електроенергетику», п. 6.40, 10.20 ПКЕЕ (Правила користування електричною енергії), а саме виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник № 0251782 е/е радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Від підписання вказаного Акту №36808 позивач, як споживач, відмовився, про що міститься відповідна відмітка.

На підставі виявлених порушень, згідно вищеназваного Акту №36808, представниками ПАТ «Київенерго» складено Акт-повідомлення №36808 від 30.07.2015 про направлення лічильника № 0251782 для проведення експертизи на предмет виявлення втручання в роботу лічильника в ЦЕО ПАТ «Київенерго». У пункті 3 вказаного Акту-повідомлення значиться, що проведення експертизи відбудеться 05.08.2015 року.

Надалі, 08.09.2015 відбулось засідання комісії ПАТ «Київенерго» з розгляду Акта про порушення № 36808 від 30.07.2015, оформлено протоколом №3306 від 08.09.2015, в якому значиться, що при прийнятті рішення про нарахувати плати за недораховану електроенергію розміром 87 843,58 грн., комісія ПАТ «Київенерго» розглядала та враховувала акт проведення експертизи лічильників електроенергії від 13.08.2015 №1284.

Не погоджуючись із прийнятим комісією рішенням, представник споживача здійснив відповідний запис у протоколі.

Звертаючись із даним позовом до суду, ТОВ «Оздоровчий табір «Лідер» вказує на відсутність порушень з його боку щодо використання електричної енергії, яке полягає у впливі на лічильник, яке встановлено експертизою, яка проведена не уповноваженим органом. Також, позивач вказує на те, що помилковість визначення виду порушення, яке вчинено ним як споживачем на думку ПАТ «Київнерго», призвела до невірного застосування положень Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, а саме пунктів 2.4 та 2.5 замість пункту 2.6 Методики.

ПАТ «Київенрго», заперечуючи проти задоволення позовних вимог, вказує на правомірність своїх дій, щодо складення акту порушення №36808. Так, під час судового розгляду представниками відповідача неодноразово зауважувалось на тому, що постачальник не зобов'язаний проводити експертне дослідження вилученого лічильника, у разі виявлення явного втручання, крім того проведення експертизи метрологічних показників не потребує залучення спеціалізованих організацій. Щодо застосування положень Методики, відповідач вказував на те, що вид порушення, як то радіочастотне випромінювання радіоелектронного засобу відноситься до інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), передбачених пп.3 п. 2.1. Методики, та розрахунок вартості недорахованої енергії здійснюється за формулою, передбаченою п. 2.4. та 2.5. Методики. Крім того, відповідач не одноразово вказував на невірно обраний споживачем спосіб судового захисту, як то скасування протоколу.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" від 16.10.1997 року, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до пункту 6.40 Правил користування електричною енергією визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень ПКЕЕ (далі - акт).

Уповноваженими представниками відповідача зафіксовано порушення ПКЕЕ позивачем, а саме - виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник № 0251782 е/е радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу. Акт було складено у присутності позивача.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

На підставі вказаного акту, відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, на якому прийнято рішення про проведення нарахувань за актом, згідно пункту 2.4., 2.5. Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 14.10.2012 № 1338.

Частиною 2 статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частинами 1, 2 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини 2 статті 20 Господарського кодексу України.

За частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією (аналогічну позицію викладено в Постанові Верховного суду України №2-28/2397-2010 від 16.05.2011 року).

Вищевикладене спростовує доводи відповідача щодо невірно обраного позивачем способу судового захисту.

Надалі, повно та всебічно дослідивши наявні у матеріалах справи документи суд дійшов обґрунтованого висновку про порушення відповідачем порядку проведення експертизи, з огляду на нижченаведене.

Так, за приписами п. 1.2. ПКЕЕ, експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі (п. 3.30 ПКЕЕ).

Як то зазначено у Листі НКРЕЕ №7312/26/47-13 від 21.10.2013, відповідно до положень пунктів 6.41 ПКЕЕ та 53 ПКЕЕН, у разі виявлення уповноваженим представником енергопостачальника, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень правил користування електричною енергією або умов договору на місці виявлення порушення у присутності споживача оформляється акт порушень.

Розрахунок проведених нарахувань з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ або ПКЕЕН та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006. № 562.

Згідно з положеннями пункту 2.1 та 3.1 Методики, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ та ПКЕЕН:

1) пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕН, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо);

4) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

5) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

При цьому, відповідно до роз'яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010 №1443/02-13, територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 № 322 тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Об'єм робіт з проведення перевірки метрологічних характеристик приладу обліку територіальними органами Держспоживстандарту України регламентується вимогами ДСТУ 2708 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", розділ Експертна повірка.

Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Крім цього, експертизи приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями в межах їх компетенції.

Питання щодо можливості присутності споживача під час проведення експертизи засобу обліку, який належить споживачу або за збереження якого він відповідає, спеціалізованою організацією має бути врегульоване з урахуванням нормативно-правових актів, якими керуються спеціалізовані організації.

Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.99 № 1357 та від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено висновком відповідної експертизи, проведеної спеціалізованою організацією.

Енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

З системного аналізу вищевикладеного, суд дійшов висновку, що порушення порядку проведення експертного дослідження приладу обліку - лічильника, а саме відсутність доказів проведення експертизи спеціалізованими організаціями, свідчить про недоведеність факту порушення, оформленого актом про порушення №36808.

Відповідно до частини 1 статті 32 Господарського процесуального Кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно з частиною 1 статті 33 Господарського процесуального Кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 Господарського процесуального Кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, рішення комісії, оформлене протокол №3306 від 08.09.2015 засідання комісії по розгляду акта про порушення №36808 від 30.07.2015, щодо застосування оперативно-господарської санкції до позивача підлягає скасуванню.

Згідно з ч. 3 статті 49 ГПК України витрати по сплаті судового збору та витрати на проведення експертизи покладаються на відповідача, як на сторону, внаслідок неправильних дій якої відбулось порушення прав позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 32 - 35, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Товариство з обмеженою відповідальністю "Оздоровчий табір "Лідер" до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про скасування протоколу №3306 від 08.09.2015 року - задовольнити повністю.

Протокол комісії № 3306 від 08.09.2015 з розгляду акта порушення №36808 від 30.07.2015 про донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Оздоровчий табір «Лідер» вартості необлікованої електричної енергії на суму 87 843,58 грн. - скасувати.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, місто Київ, площа Івана Франка, будинок 5; ідентифікаційний код 00131305) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчий табір «Лідер» (04075, місто Київ, вулиця Юнкерова, 16; ідентифікаційний код 30677199) 1 218 (одну тисячу двісті вісімнадцять) гривень 00 копійок.

Рішення постановлено у нарадчій кімнаті та проголошено його вступну та резолютивну частину у судовому засіданні 14.01.2016 року. Повний текст рішення буде складено протягом п'яти днів з дня проголошення вступної та резолютивної частини рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено та

підписано 15.01.2016 року.

Суддя К.В. Полякова