КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" січня 2016 р. Справа№ 910/24847/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Гаврилюка О.М.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.

за участю представників:

від позивача 1: Безносик А.О. - довіреність № 225-КМГ-4464 від 11.12.2015;

від позивача 2: Друцька О.Г. - довіреність № 062/01/10-4 від 04.01.2016;

від відповідача 1: Глущенко Д.В. - довіреність № 001-4478 від 18.12.2015;

від відповідача 2: Глущенко Д.В. - довіреність № 050/05-10957 від 14.12.2015;

від відповідача 3: не з'явились;

від відповідача 4: не з'явились;

від відповідача 5: не з'явились;

від відповідача 6: Біжінар Р.В. - представник за довіреністю б/н від 25.05.2015; Кіян А.В. - представник за довіреністю б/н від 21.04.2015;

від прокуратури: Вакулюк Д.С. - посвідчення № 018332 від 16.07.2013;

розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2015

у справі № 910/24847/14 (суддя: Гумега О.В.)

за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі:

1) Київської міської ради,

2) Департаменту комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

до 1) Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

2) Департаменту економіки та інвестиції виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),

3) Комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Шевченківського району м. Києва",

4) Комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Дніпровського району м. Києва",

5) Комунального підприємства по ремонту та утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" комунальної корпорації "Київавтодор",

6) Товариства з обмеженою відповідальністю "Макс-Торг 2011"

про визнання недійсним розпорядження та договору,

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2014 року Заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі: Київської міської ради (позивач 1) та Департаменту комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (позивач 2) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (відповідач 1), Департаменту економіки та інвестиції виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (відповідач 2), Комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Шевченківського району м. Києва" (відповідач 3), Комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Дніпровського району м. Києва" (відповідач 4), Комунального підприємства по ремонту та утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" комунальної корпорації "Київавтодор" (відповідач 5), Товариства з обмеженою відповідальністю "Макс-Торг 2011" (відповідач 6) про визнання недійсним розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від 04.05.2012 № 718 "Про затвердження переможця конкурсу по залученню інвестора до здійснення заходів з облаштування 47 пішохідних підземних переходів (Лот 2)" та визнання недійсним інвестиційного договору № 049-13/і/117 на здійснення заходів з облаштування пішохідних підземних переходів у Шевченківському та Дніпровському районах міста Києва (Лот 2), укладеного 09.06.2012 між відповідачами 2, 3, 4, 5, 6.

В обґрунтування позовних вимог Заступник прокурора посилався на те, що ТОВ "Макс-Торг 2011" на підставі оспорюваного розпорядження та спірного інвестиційного договору фактично отримало право користування комунальним майном шляхом встановлення збірно-розбірних конструкцій у переходах, використання їх для своїх цілей, а також шляхом можливості фактичної передачі комунального майна в користування третім особам. На думку прокурора наведені обставин свідчать про те, що інвестиційний договір № 049-13/і/117 від 09.06.2012 містить ознаки договору оренди, а відтак є удаваним правочином (прихованою угодою оренди комунального майна). Разом з цим, на думку Заступника прокурора міста Києва, оспорюваний інвестиційний договір не відповідає вимогам Закону України "Про оренду державного та комунального майна" та Положенню "Про оренду майна територіальної громади міста Києва", оскільки його укладено неуповноваженими особами та з порушенням визначеного законодавством порядку, істотні умови договору оренди державного та комунального майна не визначались, що є підставою згідно ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України для визнання недійсними інвестиційного договору. Заступник прокурора міста Києва також вважає, що оспорюване розпорядження №718 від 04.05.2012, на підставі якого укладено спірний інвестиційний договір, суперечить вимогам Закону України "Про оренду державного та комунального майна", а відтак і статті 19 Конституції України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.01.2015 у справі № 910/24847/14, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2015, в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.07.2015 у даній справі касаційну скаргу Заступника прокурора міста Києва задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 27.01.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2015 у справі № 910/24847/14 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.09.2015 в позові відмовлено повністю, відповідно розподілений судовий збір.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник прокурора міста Києва звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, в неповному обсязі з'ясував обставини справи, зокрема, не взяв до уваги, що спірний правочин за своєю правовою природою є договором оренди, який укладено з порушенням вимог ст. ст. 5, 9, 11 Закону України "Про оренду державного та комунального майна", а відтак вказаний правочин та розпорядження, яким надано дозвіл укласти такий договір повинні бути визнані недійсними.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2015 апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у даній справі прийнято до провадження та призначено до розгляду на 15.12.2015.

Розгляд справи відкладався; справи слухалася різними складами суду. Зокрема, 12.01.2016 у зв'язку з перебуванням судді Лобаня О.І. на лікарняному, змінено склад судової колегії: головуючий суддя - О.М. Коротун, судді: Гаврилюк О.М., Майданевич А.Г., яка спочатку розпочала розгляд справи та ухвалила дану постанову.

Відводів вищезазначеному складу суду присутніми у судовому засіданні представниками учасників апеляційного провадження заявлено не було. Крім того, усі присутні представники не заперечували проти розгляду справи по суті за відсутності представників відповідачів 3, 4, 5, які були належним чином повідомленні про час та місце судового засідання та не подали обґрунтованих клопотань або заяв про відкладення розгляду справи (в тому числі щодо неможливості подання доказів з причин, що не залежать від сторін).

Прокурор та представники позивачів у судовому засіданні 12.01.2016 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представники відповідачів 1, 2 та 6 у судовому засіданні 12.01.2016 заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін. Власні доводи також обґрунтовували наявністю практики Вищого господарського суду України по аналогічній категорії справ.

Представники відповідачів 3, 4 та 5 у судове засідання 12.01.2016 не з'явились, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином, зокрема, надсиланням копій ухвали від 15.12.2015 на відповідні адреси учасників апеляційного провадження. Зазначена ухвала була завчасно отримана відповідачем 4 та відповідачем 5, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень № 510 та № 528.

Ухвала Київського апеляційного господарського суду від 15.12.2015, яка була надіслана відповідачу 3 рекомендованим листом на адресу, що зазначена в ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (як місцезнаходження даної юридичної особи) повернулася до суду з поміткою: «за закінченням встановленого строку зберігання».

В свою чергу, ч. 3 п. 3.9.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 (далі - Постанова Пленуму) встановлює, що належною адресою є адреса, яка повідомлена суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адреса, зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Так, пункт 3.9.1. Постанови Пленуму визначає, що в разі, якщо ухвалу було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Згідно частини 3 пункту 3.12. Постанови Пленуму неявка у судове засідання сторін або однієї з сторін, за умови, що їх належним чином повідомлено про час і місце цього засідання, не перешкоджає такому переходові до розгляду позовних вимог, якщо у господарського суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи, передбачені частиною першою статті 77 Господарського процесуального кодексу України.

В свою чергу, судом апеляційної інстанції враховано, що загальний строк розгляду даної справи в господарських судах різних інстанцій складає більше року, тоді як обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пункт 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі „Смірнова проти України").

Як було вищезазначено, від учасників судового процесу не надійшло жодних заяв, клопотань, зокрема, про неможливість взяти участь в судовому засіданні з причин, що від них не залежать.

Враховуючи те, що явка представників учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статтею 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, зважаючи на тривалий строк розгляду справи в господарських судах різних інстанцій, з огляду на відсутність намірів сторін надати додаткові докази або пояснення, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість здійснення перевірки рішення Господарського суду міста Києва в апеляційному порядку за відсутності представників відповідачів 3, 4, та 5, які були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

Дослідивши матеріали справи, наявні докази по справі, розглянувши доводи апеляційної скарги, заперечень на неї, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно з'ясовано судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 24.05.2007 Київська міська рада своїм рішенням №528/1189 затвердила Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (далі - Положення № 528/1189) (а.с. 25-62, т. 2).

Згідно з пунктом 4 вказаного рішення, організатором проведення інвестиційних конкурсів визначено Головне управління економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), яке відповідно до п. 2.1 рішення Київської міської ради "Про діяльність виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)" від 15.03.2012 року №198/7535 перейменовано у Департамент управління економіки та інвестицій виконавчого органу КМР (Київської міської державної адміністрації).

Судом першої інстанції правомірно встановлено, що пункт 1.1 Положення №528/1189 визначає порядок підготовки, проведення інвестиційного конкурсу, укладення інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури міста, об'єктів незавершеного будівництва, станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ, та інших об'єктів на умовах проведення інвестиційного конкурсу.

Згідно п. 1.2 Положення №528/1189 інвестиційний конкурс проводиться з метою створення сприятливих умов для провадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва та поповнення бюджету міста Києва.

За змістом п. 1.5 Положення №528/1189 рішення про проведення конкурсу та про затвердження переможця конкурсу приймає виконавчий орган КМР (Київської міської державної адміністрації) за поданням організатора конкурсу (відповідача 2) шляхом видання відповідного розпорядження.

Таким чином, правомірним є висновок місцевого господарського суду про те, що прийняття розпорядження про проведення конкурсу та про затвердження переможця покладено саме на виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Згідно з п. 2.1.1 Положення №528/1189, пропозиції до переліку об'єктів, які потребують залучення інвестицій, надаються щомісячно організатору конкурсу структурними підрозділами виконавчого органу відповідача 1, головними управліннями, управліннями, балансоутримувачами зазначених об'єктів.

Відповідно до п.п. 2.1.4., 2.1.5. Положення №528/1189, організатор конкурсу формує перелік об'єктів за формою (додаток 2, таблиці 1 - 3) та подає його на розгляд Комісії. Робоча група розглядає запропоновані переліки об'єктів та формує перелік інвестиційно привабливих об'єктів, у тому числі земельних ділянок. Після визначення робочою групою переліку інвестиційно привабливих об'єктів організатор конкурсу забезпечує їх оформлення за формою (додаток 2, таблиця 4) та подає на розгляд Комісії. Комісія щотижня (або в інші визначені Комісією терміни) розглядає пропозиції робочої групи, зазначений перелік та своїм протокольним рішенням визначає об'єкти, по яких пропонується проведення інвестиційних конкурсів.

Матеріалами справи підтверджується та сторонами не заперечується, що 31.10.2008 відповідачем 1, відповідно до Положення № 528/1189, було прийняте Розпорядження "Про проведення інвестиційних конкурсів із залучення інвесторів до облаштування пішохідних підземних переходів в м. Києві" № 1496 (далі - Розпорядження №1496, а.с. 41-42, т. 1).

Відповідно до пунктів 3 та 4 Розпорядження №1496, постійно діючій комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації об'єктів житлового та нежитлового призначення тощо, було доручено сформувати перелік інвестиційних об'єктів для реалізації їх на конкурсних засадах; провести конкурси із залучення інвесторів до облаштування пішохідних підземних переходів, передбачивши можливість здійснення підприємницької діяльності, а Головному управлінню комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - доручено зупинити розгляд всіх питань, пов'язаних з використанням пішохідних підземних переходів.

З матеріалів справи також вбачається, що з урахуванням наведеного, у 2012 році організатором конкурсу - відповідачем 2 було проведено конкурс по виявленню найкращої економічної інвестиційної пропозиції на залучення інвесторів до здійснення заходів з облаштування 47 пішохідних підземних переходів.

Так само правомірним є висновок місцевого господарського суду, що ТОВ "Макс-Торг 2011" (відповідач 6) серед інших прийняло участь у вказаному конкурсі.

За результатами проведеного конкурсу, постійно діючою конкурсною комісією по залученню інвесторів, до складу якої входили і депутати Київської міської ради, ТОВ "Макс-Торг 2011" було визначено переможцем інвестиційного конкурсу на здійснення заходів з облаштування 47 підземних переходів (Лот-2), що оформлено розпорядженням КМР (Київської міської державної адміністрації) №718 від 04.05.2012 "Про затвердження переможця конкурсу по залученню інвестора до здійснення заходів з облаштування 47 підземних переходів (Лот-2)" (далі - Розпорядження №718).

Як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції заступник прокурора міста Києва просив визнати недійсним вказане розпорядження, оскільки за його доводами воно суперечить вимогам Закону України "Про оренду державного та комунального майна", а відтак і статті 19 Конституції України.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в цій частині, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що прокурором та позивачами у справі всупереч вимог ст. ст. 33, 34 ГПК України не доведено належними та допустимими доказами невідповідності оскаржуваного Розпорядження №718 від 04.05.2012 вимогам чинного законодавства.

В цій частині суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду враховуючи наступне.

За змістом норм статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень, у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема, на нерухоме майно.

За змістом положень ч. 1 ст. 60, ч. 5 ст. 16, ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органи місцевого самоврядування можуть володіти, користуватися та розпоряджатися об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконувати усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Отже, згідно зазначених норм законодавець передбачив форми та способи володіння, користування та розпорядження об'єктами комунальної власності.

Згідно п. б) ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження, зокрема сприяння здійсненню інвестиційної діяльності на відповідній території.

Державне регулювання інвестиційної діяльності здійснюється з метою реалізації економічної, науково-технічної і соціальної політики. Воно визначається показниками економічного і соціального розвитку України, республіканськими і регіональними програмами розвитку народного господарства, республіканським і місцевими бюджетами, передбачуваними в них обсягами державного фінансування інвестиційної діяльності (ч. 1 ст. 11 Закону України "Про інвестиційну діяльність").

В свою чергу, відповідно до пункту 3 Розпорядження №718 відповідач 1 зобов'язав відповідача 2 укласти відповідний інвестиційний договір з переможцем конкурсу (відповідачем 6) та замовниками (відповідачі 3, 4, 5).

Крім того, згідно з додатком до Розпорядження №718, в якому наведено перелік всіх 47 пішохідних підземних переходів, які розташовані в Шевченківському та Дніпровському районах м. Києва, відповідачем 1 переможцем конкурсу затверджено відповідача 6, що є правомірним та обґрунтованим, враховуючи вищевстановлене.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що Розпорядженням № 718 визначено процедурний момент проведення інвестиційного конкурсу, а саме - затверджено переможця інвестиційного конкурсу.

В цій частині суд апеляційної інстанції враховує, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову (аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 25.06.2015 року по справі № 910/24845/14).

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про законність Розпорядження №718 від 04.05.2012, відповідність його вимогам законодавства, зокрема, вимогам Закону України "Про оренду державного та комунального майна", статті 19 Конституції України. Так само не доведено факту порушення у зв'язку з прийняттям вказаного розпорядження інтересів позивачів у справі, у зв'язку з чим у суду відсутні передбачені чинним законодавством підстави для визнання Розпорядження №718 від 04.05.2012 недійсним.

З огляду на встановлене, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним Розпорядження №718 від 04.05.2012 у зв'язку з їх недоведеністю ат безпідставністю.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним інвестиційного договору № 049-13/і/, укладеного 09.06.2012 між відповідачами 2, 3, 4, 5, 6, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірний договір відповідає вимогам законодавства та умовам інвестиційного конкурсу, а також містить умови та терміни реалізації інвестиційного проекту.

В цій частині суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду, враховуючи наступне.

Матеріалами справи підтверджується та сторонами не заперечується, що 09.06.2012 на підставі Закону України "Про інвестиційну діяльність", рішення Київської міської ради №528/1189 від 24.05.2007, Розпорядження відповідача 1 №1496 від 31.10.2008, Розпорядження №718 від 04.05.2012, між відповідачами 2, 3, 4, 5, 6 був укладений інвестиційний договір №049-13/і/117 на здійснення заходів з облаштування пішохідних підземних переходів у Шевченківському та Дніпровському районах міста Києва (Лот 2) (а.с. 18-40, т. 1).

Як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції прокурор вказував, що ТОВ "Макс-Торг 2011" на підставі оспорюваного розпорядження та вказаного договору фактично отримало право користування комунальним майном шляхом встановлення збірно-розбірних конструкцій у переходах та використання їх для своїх цілей, а також шляхом можливості фактичної передачі комунального майна в суборенду, тому вважав, що договір є прихованою угодою оренди комунального майна, який укладено всупереч вимогам Закону України "Про оренду державного та комунального майна" (далі - Закон). Крім того наполягав, що істотні умови договору оренди державного та комунального майна не визначались, оцінка вартості комунальних підземних переходів не проводилась, орендна плата за користування майном не визначена, договір укладений неуповноваженими особами.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор також зазначав, що пункти 1.2, 2.2, 2.3 спірного договору встановлюють плату за користування майном у натуральній формі, що полягає у здійсненні товариством своїх обов'язків по утриманню та облаштуванню цього майна. За висновком прокурора, спірний договір за своєю правовою природою є саме договором оренди, а тому правовідносини, які виникли між сторонами договору регулюються вимогами Закону. На думку прокурора, про наявність у спірного договору ознак договору оренди комунального майна вказує і Вищий господарський суд України у постанові від 02.07.2015 по даній справі.

В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає про безпідставність та необґрунтованість доводів прокурора та правомірність висновків місцевого господарського суду, враховуючи наступне.

Так, приписами ст. 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину сторонами вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Зміст правочину складають як права та обов'язки, про набуття, зміну, припинення яких домовилися учасники правочину.

Згідно п.п. 2.1 п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" зазначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Як було вищезазначено, прокурор та позивачі по справі неодноразово наголошували на удаваності спірного правочину.

Згідно з ст. 235 ЦК України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Відповідно до вимог ст.ст. 283, 284 Господарського кодексу України (далі - ГК України), за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності. Однією із істотних умов договору оренди є орендна плата з урахуванням її індексації. Відтак, характерними ознаками оренди, які відрізняють її з поміж інших договорів, є надання майна у тимчасове користування, за яке орендодавцю (власнику майна чи іншому законному володільцеві) обов'язково сплачується орендна плата, тобто мета укладення договорів оренди полягає саме в отриманні прибутку орендодавцем від передання, належного йому майна у користування третій особі.

Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути: кошти, цільові банківські вклади, паї, акції та інші цінні папери (крім векселів); рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди, устаткування та інші матеріальні цінності); майнові права інтелектуальної власності; сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих ("ноу-хау"); права користування землею, водою, ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права; інші цінності.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 2 вищевказаного Закону під інвестиційною діяльністю розуміють сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій. Інвестиційна діяльність здійснюється на основі: інвестування, здійснюваного громадянами, недержавними підприємствами, господарськими асоціаціями, спілками і товариствами, а також громадськими і релігійними організаціями, іншими юридичними особами, заснованими на колективній власності; державного інвестування, у тому числі державної підтримки реалізації інвестиційних проектів відповідно до положень цього Закону, здійснюваного органами державної влади та органами влади Автономної Республіки Крим за рахунок коштів бюджетів, позабюджетних фондів і позичкових коштів, а також державними підприємствами і установами за рахунок власних і позичкових коштів; інвестування, здійснюваного органами місцевого самоврядування; іноземного інвестування, здійснюваного іноземними громадянами, юридичними особами та державами; спільного інвестування, здійснюваного громадянами та юридичними особами України, іноземних держав.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про інвестиційну діяльність" основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода).

Укладення договорів, вибір партнерів, визначення зобов'язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компетенцією суб'єктів інвестиційної діяльності.

Як визначено п. 2.1. спірного інвестиційного договору, за цим договором відповідно до умов інвестиційного конкурсу та поданої конкурсної пропозиції інвестор зобов'язується здійснити заходи з облаштування об'єкту інвестування (пішохідні підземні переходи у Шевченківському та Дніпровському районах міста Києва, загальною площею 25645,90 кв.м), визначені у п. 1.2 даного договору, та отримує право встановити і протягом дії цього договору (який згідно п. 11.1 становить 5 років) користуватися легкими збірно-розбірними конструкціями, встановленими у відповідному пішохідному переході відповідно до вимог чинного законодавства України, для своїх комерційних цілей, в тому числі вільно розпоряджатися такими конструкціями та надавати їх в користування третім особам на свій власний розсуд.

Згідно п. 1.2 інвестиційного договору облаштуванням об'єкту інвестування визначено: проведення робіт по поліпшенню технічного стану підземних пішохідних переходів, здійснення експлуатаційного та санітарного утримання підземних пішохідних переходів, їх елементів та інженерних мереж у належному стані, прибирання, очищення (в т.ч. від рекламних оголошень), поливання (у літній період) прохідної частини підземного пішохідного переходу і прилеглої до нього території, здійснення заходів, передбачених у переліку регламентних робіт, наведених у додатку №4 до цього договору, що є невід'ємною частиною, а також виконання інших необхідних робіт, які пов'язані з належною експлуатацією підземного пішохідного переходу та забезпеченням умов для безпечного руху пішоходів, що виявлені під час складання актів обстеження об'єкту інвестування або протягом дії даного договору.

В п. 2.2 інвестиційного договору визначена загальна орієнтовна вартість здійснення заходів з облаштування об'єкту інвестування (розмір інвестицій) протягом терміну дії цього договору в розмірі 20150000,00 грн., остаточний розмір інвестицій за цим договором визначається сторонами відповідно до фактично виконаних обсягів робіт, шляхом укладення після їх завершення кожним балансоутимувачем та інвестором акту фіксації суми та обсягу інвестицій та акту фіксації виконання робіт з експлуатаційного та санітарного утримання окремих частин об'єкту інвестування.

Пунктом 2.3 інвестиційного договору узгоджено, що строки облаштування об'єкту інвестування визначаються сторонами в графіку фінансування і реалізації інвестиційного проекту, який укладається в порядку, визначеному п. 1.5 цього договору.

Водночас, прокурором та позивачами у справі не доведено суду, що оскаржуваний договір є удаваним і сторони його укладанням намагались приховати укладання договору оренди та суборенди державного та комунального майна. Спірний договір не містить положень, які притаманні договору оренди державного та комунального майна (зокрема, в ньому відсутні умови щодо порядку надання майна у користування, строків користування, розміру орендної плати).

При цьому, обґрунтованим є висновок місцевого господарського суду, що спірний договір спрямований на досягнення зовсім інших цілей. Зокрема, з умов інвестиційного договору не вбачається домовленості сторін про платне володіння та користування комунальним майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності, що відповідало б змісту поняття "оренда", визначеного ст. 2 Закону. Зокрема, відповідно до наведеної норми, орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності.

Крім того, згідно з п. 3, 5 ст. 7 Закону України "Про інвестиційну діяльність" передбачено, що за рішенням інвестора права володіння, користування і розпорядження інвестиціями, а також результатами їх здійснення можуть бути передані іншим громадянам та юридичним особам у порядку, встановленому законом. Взаємовідносини при такій передачі прав регулюються ними самостійно на основі договорів. Інвестор має право володіти, користуватися і розпоряджатися об'єктами та результатами інвестицій, включаючи реінвестиції та торговельні операції на території України, відповідно до законодавчих актів України.

Таким чином, обґрунтованими є доводи відповідача 6 в частині того, що здійснення заходів з облаштування об'єкту інвестування - пішохідних підземних переходів та отримання права встановлення та користування легкими збірно-розбірними конструкціями, встановленими у відповідних пішохідних підземних переходах для своїх комерційних цілей, в тому числі право вільно розпоряджатись такими конструкціями та надавати їх в користування третім особам на свій власний розсуд є формою інвестування, яка передбачає комерційну заінтересованість інвестора, тобто вкладення інвестицій в облаштування та утримання підземних пішохідних переходів та отримання прибутку, досягнення соціального ефекту від такого інвестування, що відповідає природі інвестиційної діяльності, та не може розцінюватись як передання цих підземних пішохідних переходів в орендне користування, оскільки не справляється плата на користь власника/іншого законного володільця за користування майном тобто не досягається мета, характерна для договору оренди.

Отже, визначений сторонами предмет інвестиційного договору (п. 2.1) повністю відповідає положенням Розпорядження "Про проведення інвестиційних конкурсів із залучення інвесторів до облаштування пішохідних підземних переходів в м. Києві" №1496 від 31.10.2008, яке є дійсним на момент розгляду спору у суді, і згідно якого конкурс із залучення інвесторів до облаштування пішохідних підземних переходів проводився саме із передбачуваною можливістю здійснення підприємницької діяльності.

Суд першої інстанції також правомірно зазначив, що поєднання у інвестиційному договорі елементів договору підряду та оренди відповідає природі цього договору та не є порушенням законодавства. Зокрема, відповідно до ч.2 ст. 628 ЦК України, сторони мають право укласти договір, у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

Крім того, матеріалами справи підтверджується та сторонами не заперечується, що спірний інвестиційний договір реально виконується сторонами, що також підтверджується актами фіксації виконаних робіт, актами фіксації суми та обсягу інвестицій, договорами підряду, укладеними між ТОВ "Макс-Торг 2011" та іншими юридичними особами, фізичними особами-підприємцями, на виконання ремонтних та інших видів підрядних робіт. Наведені документи підтверджують виконання відповідачем 6 шляхом залучення інших осіб (право на що закріплено п. 5.2.7 інвестиційного договору) зобов'язань з облаштування та утримання в належному стані 47 підземних пішохідних переходів.

Наведеним спростовуються твердження прокурора в частині невідповідності укладеного між сторонами інвестиційного договору нормам чинного законодавства. Прокурором та позивачами не надано належних і допустимих доказів в розумінні ст. 33, 34 ГПК України того, що спірний інвестиційний договір є удаваним правочином - прихованим договором оренди, відтак відсутні підстави не застосування до даного договору правил регулювання, передбачених для договорів оренди державного та комунального майна, оскільки такий договір між сторонами не укладався.

Так само не надано доказів того, що спірний інвестиційний договір було укладено не уповноваженими особами, тоді як сторонами правочину не заперечується, що від їх імені договір підписано особами, які мали достатній обсяг повноважень.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що спірний договір відповідає вимогам законодавства та умовам інвестиційного конкурсу, містить умови та терміни реалізації інвестиційного проекту, містить обов'язкову передумову укладення інвестиційного договору, а саме інвестиційний проект, цільове використання коштів інвестора, і відповідно можливості інвестора впливати на виробничу діяльність іншої сторони, обов'язкового здійснення інвестицій у формі вкладення майнових та інтелектуальних цінностей в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, комерційну заінтересованість, тобто отримання прибутку від інвестування, сторони під час укладення спірного договору мали необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасників були вільним та відповідало їх внутрішній волі, зміст договору спрямований на реальне настання правових наслідків, а також встановлено реальне виконання даного інвестиційного договору. У зв'язку з наведеним суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог повністю.

Таким чином, зі змісту спірного рішення вбачається, що під час нового розгляду справи № 910/24847/14 суд першої інстанції виконав обов'язкові вказівки Вищого господарського суду України, викладені у постанові від 02.07.2015 по даній справі. Крім того, при вирішенні даного спору по суті судом було враховано правову позицію Вищого господарського суду України, викладену у постановах від 12.08.2015 у справі № 910/24844/14, від 25.06.2015 у справі № 910/24845/14 за результатами розгляду спорів з аналогічним предметом, підставою позову та суб'єктним складом.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних доказів на підтвердження власних доводів, які могли би бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

Керуючись статтями 32-34, 36, 43, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі № 910/24847/14 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2015 у справі № 910/24847/14 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/24847/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді О.М. Гаврилюк

А.Г. Майданевич