КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2016 р. Справа№ 910/20265/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Жук Г.А.

Рудченка С.Г.

при секретарі судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Мельниченко І.В. довіреність № б/н від 08.06.15

від відповідача: Павлик О.М. довіреність № 150/1 від 15.09.15

від третьої особи: не з'явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа»

на рішення Господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2015 року

у справі №910/20265/15 (суддя Пукшин Л.Г.)

за позовом Благодійного фонду «Розвиток України»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа»

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Національний інститут раку

про стягнення 2 285 729,67 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Благодійний фонд «Розвиток України» (далі - Позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до ТОВ «Основа» (далі - Відповідач) про стягнення 2 285 729,67 грн. (т.I, а.с.7-12).

21 жовтня 2015 року рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 910/20265/15 позовні вимоги задоволено у повному обсязі (т.II, а.с.16-23).

Не погоджуючись із вказаним рішенням місцевого господарського суду, ТОВ «Основа» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2015 року у справі № 910/20265/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити у позові Благодійного фонду «Розвиток України» до ТОВ «Основа» про стягнення 2 285 729,67 грн. (т.ІІ а.с. 27-32).

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05 листопада 2015 року для розгляду апеляційної скарги ТОВ «Основа» на рішення Господарського суду міста Києва у справі № 910/20265/15 від 21 жовтня 2015 року визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Агрикова О.В., Рудченко С.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06 листопада 2015 року апеляційну скаргу ТОВ «Основа» на рішення Господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2015 року у справі № 910/20265/15 було прийнято до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді Агрикова О.В., Рудченко С.Г. та призначено до розгляду на 24 листопада 2015 року.

20 листопада 2015 року представником Благодійного Фонду «Розвиток України» подано відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2015 року у справі № 910/20265/15 - без змін (т.ІІ а.с. 41-45).

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 23 листопада 2015 у зв'язку з перебуванням судді Агрикової О.В. у відпустці, для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/20265/15 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Чорногуз М.Г., судді Жук Г.А., Рудченко С.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23 листопада 2015 року апеляційну скаргу ТОВ «Основа» на рішення Господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2015 року у справі № 910/20265/15 було прийнято до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді Рудченко С.Г., Жук Г.А.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 24 листопада 2015 року, 08 грудня 2015 року та 22 грудня 2015 року розгляд апеляційної скарги відповідно відкладався на 08 грудня 2015 року, 22 грудня 2015 року та 19 січня 2016 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22 грудня 2015 року задоволено заяву Благодійного фонду «Розвиток України» та ТОВ «Основа» про продовження строку розгляду справи, в порядку ст.69 ГПК України продовжено процесуальний строк розгляду справи на 15 днів (т.ІІ а.с. 162-136).

У судовому засідання 19.01.2016 оголошено перерву до 21.01.2016 року.

В судовому засіданні 21 січня 2016 року Представник ТОВ «Основа» надав суду пояснення, в яких просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2015р. у справі №910/20265/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник Благодійного Фонду «Розвиток України» в судовому засіданні 21 січня 2016 року надав суду свої пояснення, в яких заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2015р. у справі №910/20265/15 залишити без змін.

Представник третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Національного інституту раку у судове засідання 21 січня 2016 року не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином, що підтверджується наявним в матеріалах справи поштовим повідомленням про вручення поштових відправлень.

Згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

27 листопада 2013 року між Благодійним фондом «Розвиток України» (благодійник), Національним інститутом раку (замовник) та ТОВ «Основа» (генпідрядник) було укладено Договір генерального підряду № 63/03 (Далі-Договір) (т.І, а.с.15-27).

Відповідно до п. 1.1. Договору: «Генпідрядник за завданням замовника на свій ризик власними або залученими силами і засобами, відповідно до проектно-кошторисної документації, узгодженої замовником, діючих норм і правил та умов договору зобов'язується виконати комплекс будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт з будівництва (надалі - роботи) радіологічного центру при Національному інституті раку на вул. Ломоносова, 33/43 в Голосіївському районі м. Києва (надалі - об'єкт), замовник зобов'язується передати генпідряднику робочу документацію, прийняти належним чином виконанні генпідрядником роботи, а благодійник зобов'язується забезпечити своєчасне фінансування будівництва, оплатити за замовника виконані генпідрядником роботи та здійснити інші платежі, передбачені умовами цього договору».

Згідно п. 2.2. договору: «Генпідрядник зобов'язався виконувати підрядні роботи в терміни, визначені у відповідному додатку (календарний графік виконання робіт додаток № 3)».

Згідно п. 10.5. договору: «Благодійник має право надавати аванс генпідряднику за його запитом на придбання матеріалів та обладнання, якщо вважатиме це доцільним. Надання авансу відображується у відповідному додатку чи додатковій угоді до договору, де вказується обсяг авансу та його призначення».

Відповідно до платіжного доручення № 5816 позивач 02.12.2013 р., на виконання п. 3. Додатку № 2 до Договору (т.І, а.с.32-34), сплатив аванс у розмірі 3 400 000,00 грн. (т.І, а.с.65).

Відповідачем було виконано, а третьою особою та позивачем прийнято робіт, включаючи генпідрядні послуги, на загальну суму 1 020 069,14 грн. Позивачем в свою чергу також було оплачено прийняті роботи на загальну суму 249 604,52 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 1396 від 14.05.2014, № 1410 від 14.05.2014 p., № 2206 від 23.07.2014 p., № 2249 від 25.07.2014 р. (т.І, а.с. 190-193).

Укладений сторонам Договір за суб'єктним складом має характер багатостороннього, а за предметом, має характер змішаного договору, оскільки його предметом одночасно є цивільно-правові відносини будівельного підряду і цивільно-правові відносини у сфері благодійної діяльності.

В Договорі, на відміну від звичайного договору будівельного підряду, зі сторони замовника робіт виступає два суб'єкти:

1) Третя особа (в Договорі - «Замовник»), яка має всі права і обов'язки замовника за виключенням оплати робіт;

2) Позивач (в Договорі - «Благодійник»), який має лише обов'язок оплачувати будівельні роботи, що виконуються Відповідачем, та лише декілька прав, пов'язаних з контролюванням виконання Договору (пункт 8.6 Договору).

Згідно п. 1.1 Договору Позивач зобов'язався забезпечити своєчасне фінансування будівництва, оплатити за Третю особу виконані Відповідачем роботи та здійснювати інші платежі, передбачені умовами цього Договору.

Виходячи з цього, можна зробити висновок, що Третя особа внаслідок дій Позивача (оплат будівельних робіт) набуває безкоштовно майнові права, а саме: право власності на результат будівельних робіт - побудований об'єкт, вказаний в пункті 1.1 Договору. Тобто Позивач фактично здійснює благодійну пожертву Третій особі, у вигляді фінансування будівництва об'єкта шляхом проведення розрахунків з Генпідрядникоом на умовах Договору.

Такий вид діяльності благодійних організацій, як «відшкодування благодійними організаціями витрат інших бенефіціарів, пов'язаних з передачею майна і майнових прав» визнається благодійною діяльністю частиною 2 статті 5 Закону України від 05.07.2012, № 5073-VI "Про благодійну діяльність та благодійні організації".

Узагальнюючи, можна зробити наступні висновки:

1. Між Відповідачем і Третьою особою існують відносини будівельного підряду (крім оплати будівельних робіт);

2. Між Відповідачем і Позивачем існують відносини будівельного підряду виключно в частині оплати будівельних робіт.

3. Між Третьою особою і Позивачем існують відносини, меншою мірою, будівельного підряду (завдяки наявності у Позивача декількох прав, передбачених п. 8.6 Договору) та, більшою мірою, відносини благодійної діяльності, в якій Позивач (благодійник) надає благодійну допомогу Третій особі (бенефіціару) шляхом відшкодування (оплати за Третю особу) будівельних робіт, що виконуються Відповідачем.

Замовник і Благодійник мають право розірвати договір у випадках визначених з пунктами 15.2 та 15.4 Договору.

За доводами позивача, з якими погодився суд першої інстанції, відповідачем порушено строки виконання робіт, передбачені Додатковою угодою № 1 від 09.04.2014 р. та не у повному обсязі виконано зобов'язання: влаштування цегляної кладки було виконано в обсязі 317 850,00 грн. із загального обсягу 616 625,00 грн. та порушено термін виконання робіт, визначених п. 3 Додаткової угоди № 2 та від 21.07.2014 р. № 4 від 01.10.2014 р.

Позивач, посилаючись на п. 15.2. Договору направив сторонам листа вих. № 0151/15 від 10.03.2015 р. про розірвання договору в односторонньому порядку з вимогою до Відповідача повернути суму невідпрацьованого авансу у сумі 2 629 535,38 грн. (т.І а.с. 196). Отримання вказаного листа відповідачем підтверджується матеріалами справи та не заперечується останнім (т.І а.с. 201).

У п. 15.5. договору передбачено, що у разі розірвання договору за ініціативою однієї із сторін в односторонньому порядку відповідно до умов цього договору, договір вважається розірваним з дня одержання іншими сторонами повідомлення про таке рішення.

Розірвавши договір, позивач відмовився від обов'язку фінансувати будівництво, зокрема, надавати благодійну допомогу.

Відповідно до ч. 2 п. 15.4. Договору, «при розірванні договору в односторонньому порядку за ініціативою Благодійника, благодійник припиняє фінансування робіт. При цьому сторонами складається акт приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) на дату розірвання Договору. Благодійник зобов'язується оплатити Генпідряднику фактично виконані на момент розірвання роботи.»

В матеріалах справи відсутні документальні докази про складання акту приймання виконаних робіт ( форма КБ-2в) на дату розірвання договору та відшкодування фактично виконані роботи станом на день розірвання договору.

За таких умов визначати розмір суми, що підлягає поверненню та вимагати позивачем повернення авансованих коштів є передчасним.

Відповідно до п. 3.12 Договору сторони визначили, що «Сума авансу використовується Генпідрядником для закупівлі необхідних для проведення робіт матеріалів та обладнання за цінами на день сплати авансових платежів».

Отже посилання на несвоєчасне виконання Генпідрядником будівельних робіт не може бути підставою для повернення авансу, оскільки він призначений для закупівлі матеріалів та обладнання, а не для оплати виконаних робіт.

Відмова Благодійника від договору не спричиняє припинення зобов'язань між іншими сторонами договору по відношенню один до одного.

Той факт, що позивач відмовився від договору не припиняє обов'язку Замовника (третьої особи) фінансувати робіт, у порядку, що передбачений п. 3.8. договору та обов'язку генпідрядника продовжувати виконання робіт.

Згідно до п. 15.6. Договору, у разі розірвання договору генпідрядник зобов'язаний передати Замовнику будівельний майданчик, виконані роботи, належні Замовнику матеріали, устаткування, та інші речі та виконати інші дії, які генпідрядник повинен виконати при переданні результатів робіт, виконаних належним чином, а також сплатити збитки, які зазнав Замовник у зв'язку з неповним виконанням обов'язків Підрядником (за умови, що фактично є таке неповне виконання обов'язків генпідрядником).

Згідно ч. 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору

Норми матеріального права, що визначають права Замовника і Генпідрядника при будівництві не надають третій особі - Благодійнику права користуватись правами замовника.

Згідно до ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору

Аналогічна правова позиція викладена в ст. 852 ЦК України, щодо прав замовника на отримання відшкодування

Оскільки в матеріалах справи відсутні документальні докази фактичного розірвання Договору між Замовником та Генпідрядником, та не досягнуто згоди про врегулюванню питання завершення робіт у зв'язку з припиненням їх фінансування, то відповідно у відповідача не виникло обов'язку по поверненню залишку коштів, по яким відсутні акти викопаних робіт.

Ні умовами договору ні чинним законодавством не передбачено повернення благодійної допомоги.

Відповідно до п. 1.4. Договору, - Платежі за цим Договором є благодійною допомогою Замовнику зі сторони Благодійника та не підлягають відшкодуванню Благодійнику зі сторони Замовника.

Тільки частиною 2 статті 6 Закону України від 05.07.2012, № 5073-VI "Про благодійну діяльність та благодійні організації" передбачено: «Благодійним грантом визнається цільова допомога у формі валютних цінностей, яка має бути використана бенефіціаром протягом строку, визначеного благодійником.

Суми валютних цінностей благодійного гранту, цільове використання яких не відбулося протягом строку, визначеного благодійником, підлягають поверненню благодійнику як поворотна фінансова допомога.»

Матеріалами справи не підтверджено, що авансові платежі за Договором є благодійним грантом, і він не використаний протягом строку, визначеного благодійником.

Тобто, з системного аналізу Закону "Про благодійну діяльність та благодійні організації" та Договору вбачається, що сума авансу (платежу) здійсненого Благодійником (Позивачем) за Замовника (Третьої особи) є благодійною допомогою Бенефіціару (Замовнику; Третій особі в справі) й не може бути витребувана Позивачем на підставах зазначених в позовній заяві.

Отже, позовні вимоги є передчасними, оскільки не можливо вирішувати стягнення остаточної суми, оскільки не вирішено жодне з питань умов розірвання договору.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статтею 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Посилання позивача на те що, кошти сплачені Позивачем, згідно ч. 2 ст. 22 ЦКУ та ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України є для Позивача збитками у вигляді понесених витрат є безпідставним з огляду на наступне.

За змістом статті 1166 ЦК України для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає. Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 04.11.2014 у справі № 3-162гс14. Наявність в даному спорі усіх цих елементів цивільно-правовової відповідальності не підтверджена.

Безпідставне також посилання позивача на ст. 1212 ЦК України. Оскільки правовідносини сторін у цьому спорі регулюються нормами зобов'язального права, а договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень ч. 1 ст. 1212 ЦК України, у тому числі й щодо вимоги повернути замовнику попередньо сплачені кошти у зв'язку з неналежним виконанням підрядником умов договору.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 14.10.2014 у справі № 3-129гс14.

Виходячи з вищевикладеного колегія суддів зазначає, що позивачем не надано суду достатніх доказів в розумінні статті 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, які б могли стати підставою для задоволення позовних вимог.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні обставин, зокрема, чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються, та чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; та яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Задовольняючи позовні вимоги, Господарський суду міста Києва дійшов помилкового висновку щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог

Враховуючи наведене колегія судів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2015 року у справі № 910/20265/15 необхідно скасувати, оскільки воно прийняте з неповним з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи. Прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити повністю.

Згідно ч. 1 ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 2 ч. 1 ст. 103, п. 1-3 ч. 1 ст. 104 та ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» на рішення Господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2015 року у справі №910/20265/15 задовольнити.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2015 року у справі №910/20265/15 скасувати.

3.Прийняти нове рішення: «В позові - відмовити».

4.Стягнути з Благодійного фонду «Розвиток України» (83001, м. Донецьк, вул. Постишева, буд. 117; код 33703116) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» (03150, м. Київ, вул. Ковпака, буд. 17; код 13669489) - 50 286 грн. 06 коп. судового збору, за розгляд справи в Київському апеляційному господарському суді.

5.Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

6.Справу №910/20265/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді Г.А. Жук

С.Г. Рудченко