РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

"18" січня 2016 р. Справа № 906/483/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Петухов М.Г.

суддя Бучинська Г.Б. ,

суддя Василишин А.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України

на ухвалу господарського суду Житомирської області від 20.11.2015 р.

за скаргою Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" за № 452 від 30.10.2015р.

на постанову головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_1

про стягнення з боржника виконавчого збору від 15 липня 2015р.

у справі № 906/483/14 (суддя Машевська О.П.)

стягувач Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

боржник ОСОБА_2 підприємство "Бердичівтеплоенерго"

про стягнення 17456660, 02 грн.

за участю представників сторін:

від стягувача: не з'явився;

від боржника: ОСОБА_3;

від органу ДВС: не з'явився

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 20.11.2015 р. у справі №906/483/14 скаргу Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" від 30.10.2015 за №452 на дії Державної виконавчої служби України задоволено частково. Визнано незаконною дію головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_1 щодо винесення постанови від 15.07.15 року про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 1 434 944,30 грн. у виконавчому провадженні № 45469019 з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області від 20.08.14р. у справі №906/483/14. Визнано недійсною постанову головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_1 від 15.07.15 року про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 1 434 944,30 грн. у виконавчому провадженні № 45469019 з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області від 20.08.14р. у справі №906/483/14. Відмовлено у задоволенні скарги Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" від 30.10.2015 за №452 щодо незаконності дії головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_1 щодо винесення постанови від 15.07.15 року про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 96 375,39 грн. у виконавчому провадженні №45469019 з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області від 20.08.14р. у справі № 906/483/14. Відмовлено у задоволенні скарги Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" від 30.10.2015 за №452 щодо недійсності постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_1 від 15.07.2015 року про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 96375,39 грн. у виконавчому провадженні №45469019 з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області від 20.08.14р. у справі № 906/483/14.

При винесенні вищевказаної ухвали, суд першої інстанції виходив з того, що постанову державного виконавця про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 18.11.2014 р. винесено одночасно із відкриттям виконавчого провадження №45469019, а, відтак, остання винесена на стадії підготовки до примусового виконання рішення суду. Станом на 02.12.2014р., тобто, останній день строку добровільного виконання рішення суду, боржник оскаржив постанову державного виконавця про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 18.11.14 р. у виконавчому провадженню №45469019, однак не повідомив обставини часткового погашення станом на 27.11.14р. заборгованості за наказом господарського суду №906/483/14 від 20.08.2014р., відповідно до яких борг зменшився до суми 3 781 261,21 грн. У період з 10.03.15р. до 15.07.15р. виконавче провадження №45469019 було зупинено.

Суд зауважив, що, отримавши заяву стягувача від 01.07.15р. за № 14/2-1284 про поновлення виконавчого провадження № 45469019, у якій останній визнає, що залишок боргу згідно рішення суду справі № 906/483/14 станом на 01.07.15р. становив 963 753,85 грн., та не отримавши від сторін виконавчого провадження достовірної інформації про стан розрахунків, державний виконавець виніс 15.07.17р. постанову про стягнення виконавчого збору у розмірі десяти відсотків від всієї суми за виконавчим документом, а саме в розмірі 1531 319,69 грн.

Суд першої інстанції в обґрунтування своїх висновків вказав на те, що державним виконавцем станом на 15.07.2015р. так і не було розпочато примусове виконання рішення суду, а тому з боржника підлягає стягненню виконавчий збір в розмірі десяти відсотків від суми за виконавчим документом, яка не була сплачена боржником самостійно, а саме із суми 963 753,85 грн., що становить 96 375,39 грн.

Не погоджуючись із винесеною ухвалою суду першої інстанції, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Житомирської області від 20.11.2015 р. у справі №906/483/14 та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні скарги Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" на дії відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

Скаржник вважає, що ухвала господарського суду є незаконною та такою, що винесена за неповного зясування обставин, що мають значення для справи, та з порушенням норм матеріального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне:

18.11.2014 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП (№45469019). Боржником рішення в строк для самостійного виконання не виконано. Згідно зі ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом;

відповідно до ст. п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. Зазначена постанова була доведена до відома боржника у спосіб, передбачений ст. 31 Закону, а саме рекомендованим листом. Про що скаржник зазначає, що постанова отримана 25.11.2015 р.;

частина 2 п. 2 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" визначає, що у постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом;

відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження", у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом;

на виконання вимог Закону України "Про виконавче провадження", 15.07.2015 р. державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору в сумі 1531319,69 грн., з підстав не виконання рішення суду в строк для самостійного виконання;

посилання скаржника на виконання рішення суду в строк для самостійного виконання є безпідставними, оскільки строк для самостійного виконання визначений постановою про відкриття виконавчого провадження від 18.11.2014 р. сплинув 02.12.2014р.;

відповідно до п. 5 ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження", сторони зобов'язані протягом трьох робочих днів письмово повідомити державного виконавця про повне чи часткове самостійне виконання рішення боржником, однак всупереч вимогам Закону, ані боржником, ані стягувачем цього не було виконано, на що суд першої інстанції не звернув уваги;

крім того, від дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження до дня винесення постанови про стягнення виконавчого збору минуло 6 місяців. Боржником не вживалися заходи спрямовані на повне виконання рішення суду, принаймні підтвердження цьому відсутні у матеріалах виконавчого провадження та посилання боржника у своїй скарзі також не дають будь-яких підтверджень, того що державний виконавець діяв не спосіб передбачений Законом.

З огляду на викладені вище аргументи на підтвердження своєї правової позиції, скаржник вважає, що судом першої інстанції було частково задоволено скаргу на дії органу ДВС за відсутності на те визначених законом підстав, у звязку з чим ухвалу суду першої інстанції належить скасувати.

Від боржника надійшов відзив на апеляційну скаргу органу ДВС, відповідно до якого просить оскаржену ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити. При цьому наголошує на тому, що оскаржене судове рішення є законним та обгрунитованим.

18 січня 2015 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду відповідача (боржника) - Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" Житомирської міської ради в судовому засіданні заявив, що з доводами апелянта не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржену ухвалу такою, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Представник скаржника - Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України та позивача стягувача (Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України") в судове засідання не з'явилися.

Враховуючи приписи ст.ст. 101,102 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що всі учасники судового процесу були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, направлені сторонам у справі (Т.2, а.с. 181-183), а також те, що явка представників сторін та органу ДВС в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників стягувача та органу ДВС.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, заслухавши пояснення представника боржника, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні оскарженої ухвали норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги належить відмовити, а оскаржену ухвалу залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як підтверджується матеріалами справи, рішенням господарського суду Житомирської області від 12 червня 2014р. у справі №906/483/14 стягнуто з КП "Бердичівтеплоенерго" на користь ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (м. Київ): 14 152 627,40 грн. основного боргу; 520 211, 47 грн. пені; 400 004, 83 грн. 3% річних; 174 854, 69 грн. інфляційних втрат; 65 498, 52 грн. судового збору (Т.1, а.с. 122-127), яке вступило в законну силу 30 липня 2014р., та на примусове виконання якого господарським судом Житомирської області видано наказ від 20 серпня 2014року (Т.1, а.с. 172).

23 жовтня 2014року за участю стягувача та боржника укладено Договір № 886/30 про організацію взаєморозрахунків (відповідно до пункту 2 статті 16 Закону України "Про Державний бюджет України на 2014 рік", відповідно до п.8 якого боржник зобов'язався перерахувати на користь стягувача кошти у сумі 11 531 935,70 грн., у тому числі ПДВ 1921989,28 грн., для погашення заборгованості за спожитий природний газ за 2013 рік згідно з Договором від 28.12.2012р. №13/2363-ТЕ-10 (Т.2, а.с. 68-72).

18.11.2014р. на підставі наказу господарського суду у справі №906/483/14 від 20.08.2014р. та заяви стягувача державним виконавцем була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження № 45469019 (Т. 2 а.с.116), копію якої боржником отримано 25.11.14р. (Т.2. а. с. 117).

Одночасно, 18.11.2014р. державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, відповідно до якої було накладено арешт на все майно, що належить боржнику у межах суми стягнення - 15 313 196, 91 грн.

27 листопада 2014 року платіжним дорученням №4 боржник перерахував стягувачу кошти в загальній сумі 11531935,70 грн., вказавши у призначенні платежу "постанова КМУ від 29.01.14р. №30, п.24 ст. 14 та п.2 ст. 16 Закону України "Про Держ.бюдж. України на 2014р., дог. № 886/30від 23.10.14р. погашен. заборгованості за спожитий прир. газ за 2013рік зг. з дог. від 28.12.2012р. № 13/2363-ТЕ-10, у т.ч. ПДВ 1921989,28 грн."(Т.2, а.с. 77, 111).

Отже, станом на 27.11.14р. заборгованість за наказом господарського суду №906/483/14 від 20.08.2014р. становила 3 781 261,21 грн. (15 313 196, 91 - 11 531 935, 70 грн.).

Як вбачається із протоколу судового засідання господарського суду Житомирської області від 19.11.2015р. у справі № 906/483/14 представник боржника визнав, що не повідомив державного виконавця як про укладення із стягувачем 23.10.14р. Договору № 886/30 про організацію взаєморозрахунків, так і про його виконання станом на 27.11.14р. Таких дій не вчинив також і стягувач.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що боржник після 27.11.14р. звертався до господарського суду із заявою про визнання наказу господарського суду №906/483/14 від 20.08.2014р. таким, що не підлягає виконанню частково на суму 11531935,70 грн.

Судом також встановлено, що боржник не вжив подальших заходів щодо погашення решти боргу, а також пені в порядку постанови КМУ від 29.01.14р. №30.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.12.2014р. до господарського суду надійшла скарга боржника на дії державного виконавця, у задоволенні якої відмовлено відповідно до ухвали суду від 25.12.2014р., яка набрала законної сили (Т.1, а.с. 269-271). При цьому, суд зазначив, що боржником не було доведено, що накладений державним виконавцем арешт рухомого майна та оголошення заборони на його відчуження унеможливив його участь у процедурі погашення заборгованості за енергоносії.

Боржник 12 лютого 2015 року платіжним дорученням № 5 сплатив на користь стягувача 564 396 грн., однак про вчинений платіж стягувач та боржник також не повідомили державного виконавця. Відтак, станом на 12 лютого 2015року заборгованість за наказом господарського суду №906/483/14 від 20.08.2014р. становила 3 216 865, 21 грн.

10.03.15р. постановою державного виконавця зупинено виконавче провадження №45469019 з виконання наказу господарського суду Житомирської області від 20.08.2014р. у справі №906/483/14 відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження" (Т.2. а.с. 38-39).

Ухвалою господарського суду від 20.04.15р. задоволено скаргу ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" від 30.03.2015р. № 14/2-590В на дії Державної виконавчої постанови від 10.03.15 року про зупинення виконавчого провадження №45469019 служби України та визнано незаконною дію державного виконавця щодо винесення з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області від 20.08.14р. у справі № 906/483/14 та визнано недійсною оскаржувану постанову (Т.2, а.с. 26-28). Ухвала вступила в законну силу 20.05.2015р.

Стягувач 01.07.15р. звернувся до державного виконавця із заявою №14/2-1284 про поновлення виконавчого провадження № 45469019, посилаючись на ухвалу суду від 20.04.15р. та одночасно повідомив державному виконавцю про те, що залишок боргу згідно рішення суду справі № 906/483/14 станом на 01.07.15р. становив 963 753,85 грн. (Т.2. а. с. 99, 101).

15 липня 2015 року державний виконавець виніс постанову про поновлення виконавчого провадження № 45469019 в мотивувальній частині якої вказав, що надійшла ухвала суду від 20.04.15р. про визнання постанови про зупинення виконавчого провадження недійсною від 10.03.15р., у зв'язку з чим виконавче провадження підлягає поновленню на підставі ч. 5 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження" (Т.2, а. с. 86).

15 липня 2015 року державний виконавець виніс постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 1 531 319, 69 грн. у виконавчому провадженні № 45469019, оскільки боржником наказ у наданий строк для добровільного виконання не виконано, з посиланням на ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" (Т.2. а. с. 85).

ОСОБА_4 звіряння розрахунків станом на 31.08.15р. стягувач та боржник визнали, що заборгованість за Договором № 13/2363-ТЕ-10 становить 963753,85 грн. ( Т.2, а.с. 120).

Відтак, станом на момент поновлення виконавчого провадження №45469019 (15.07.2015р.) заборгованість за наказом господарського суду №906/483/14 від 20.08.2014р. становила 963 753, 85 грн.

Як убачається з копії витягу по операції по КП "Бердичівтеплоенерго" з 01.01.2013 р. по 31.10.2015р. в подальшому боржник сплатив на користь стягувача 23.09.15р. 579 897 грн. та 02.10.2015р. 20 150,05 грн. ( Т.2. а с. 98-99, 104-108).

Відтак, станом на 31.10.15р. залишок боргу за рішенням суду у справі № 906/483/14 становив 363 706,80 грн.

ОСОБА_4 даними боржника станом на 18.11.2015р. залишок боргу за рішенням суду справі №906/483/14 становить 320 0089,87 грн. (363 706, 80 грн. - 43616,93 грн. (сплата від 02.11.15р.) (Т.2, а.с. 110-114).

Як убачається з матеріалів справи, 4 листопада 2015р. до господарського суду Житомирської області надійшла скарга боржника КП "Бердичівтеплоенерго" за №452 від 30.10.2015р. на постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України про стягнення з боржника виконавчого збору від 15 липня 2015 року, згідно з якою боржник просить суд, з поміж іншого, визнати неправомірними дії державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ОСОБА_1 щодо винесення постанови від 15.07.2015 за виконавчим провадженням №45469019 про стягнення виконавчого збору в сумі 1 531 319, 69 грн. та скасувати постанову від 15.07.2015р. за виконавчим провадженням №45469019 про стягнення виконавчого збору в сумі 1 531 319, 69 грн. (Т.2, а.с. 57-62).

Мотивуючи скаргу, боржник вказав на те, що до початку примусового виконання рішення суду боржником останнє виконано частково, а тому підлягає стягненню виконавчий збір з суми, яка не була сплачена ним самостійно в розмірі 378 126, 12грн., а не 1 531 319,69 грн., як стягнуто оскаржуваною постановою державного виконавця.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 20.11.2015 р. у справі №906/483/14 зазначену вище скаргу задоволено частково.

Переглядаючи оскаржену ухвалу суду першої інстанції на предмет відповідності вимогам діючого законодавства та, вирішуючи питання про те, чи наявні визначені законом підстави для задоволення скарги на дії органу ДВС, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні правові положення та фактичні обставини справи.

Відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 106 ГПК України окремо від рішення місцевого господарського суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали місцевого господарського суду про розгляд скарг на дії (бездіяльність) органів Державної виконавчої служби.

Згідно з ч. 5 ст. 106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

У відповідності до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Стаття 115 Господарського процесуального кодексу України визначає, що рішення господарського суду, які набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню, у разі невиконання їх у добровільному порядку, регламентується Законом України "Про виконавче провадження".

ОСОБА_4 умовами ст. 25 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції на дату відкриття виконавчого провадження - 18.11.14р.) (надалі - Закон № 606-XIV) державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження в якій вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, повязаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

Між тим, у постанові про відкриття виконавчого провадження від 18.11.14р. початок перебігу семиденного строку самостійного виконання рішення суду пов'язано або з днем винесення цієї постанови, або з днем її отримання боржником, тоді як абз. 2 ч.2 ст. 25 Закону № 606-XIV містить виключно один критерій початку перебігу цього строку - момент винесення постанови.

Разом з тим, судом першої інстанції обґрунтовано враховано, що відповідно до ст. 31 Закону № 606-XIV постанова про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження надсилається боржнику рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

У частині 1 ст. 35 Закону № 606-XIV передбачено, що за наявності обставин, що перешкоджають провадженню виконавчих дій, або у разі несвоєчасного одержання сторонами документів виконавчого провадження, внаслідок чого вони були позбавлені можливості скористатися правами, наданими їм цим Законом, державний виконавець може відкласти виконавчі дії за заявою стягувача чи боржника або з власної ініціативи на строк до десяти робочих днів.

Як свідчать встановлені обставини у даній справі, постанови про відкриття виконавчого провадження № 45469019 від 18.11.14р. боржником отримано 25.11.14р.

Тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що як боржник, так і державний виконавець визнали, що боржник мав право добровільно виконати рішення суду у цій справі на підставі виданого наказу господарського суду №906/483/14 від 20.08.2014р. у строк з 26.11.14р. по 02.12.14р. включно.

Частиною 5 ст. 12 Закону № 606-XIV передбачено, що сторони зобов'язані протягом трьох робочих днів письмово повідомити державного виконавця про повне чи часткове самостійне виконання рішення боржником.

Попри те, що вже станом на 27.11.14р. заборгованість за наказом господарського суду №906/483/14 від 20.08.2014р. становила 3 781 261,21 грн. (15 313 196,91 - 11 531 935,70 грн.), стягувач та боржник як сторони виконавчого провадження письмово не повідомили державного виконавця про часткове самостійне виконання рішення боржником.

ОСОБА_4 таких умов, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскільки у строк до 02.12.2014 року боржник не надав документального підтвердження повного виконання рішення суду добровільно, державний виконавець набув право з 03.12.14р. розпочати його примусове виконання та, відповідно, стягнути виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягала стягненню на підставі ч.1 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" в редакції, чинній станом на 18.11.14р.

При цьому, як встановлено у п. 3.7.1. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 №512/5 (далі - Інструкція №512/5), постанова про стягнення виконавчого збору мала бути винесена при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю на наступний день після завершення строку, наданого боржнику для самостійного виконання рішення.

У п. 3 резолютивної частини постанови про відкриття виконавчого провадження від 18.11.14р. державний виконавець прийняв власне рішення про те, що при невиконанні боржником рішення в даний для добровільного виконання строк він зобов'язується виконати його в примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій.

Проте, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої у постанові від 28.01.15р. у господарській справі № 924/205/13-г, сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є тією достатньою підставою, з якою законодавець повязує стягнення виконавчого збору з боржника. Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, а державним виконавцем вчинено дії, спрямовані на примусове виконання.

Судом першої інстанції встановлено, що державним виконавцем у період з 03.12.14р. до 15.07.15р. не було винесено постанову про стягнення виконавчого збору.

Також на підставі ч. 2 ст. 25 Закону № 606-XIV 18.11.2014р., одночасно із відкриттям виконавчого провадження № 45469019, державним виконавцем було винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, відповідно до якої було накладено арешт на все майно, що належить боржнику у межах суми стягнення - 15 313 196, 91 грн.

Відповідно ч.1 ст. 27 Закону № 606-XIV передбачено, що у разі ненадання боржником у строки, встановлені частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення.

У частині 3 цієї статті передбачено, що у разі отримання документального підтвердження про повне виконання рішення боржником до початку його примусового виконання державний виконавець закінчує виконавче провадження в порядку, встановленому цим Законом. Виконавчий збір та витрати, пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій, у такому разі з боржника не стягуються.

Відтак, суд першої інстанції вірно зауважив, що примусове виконання рішення розпочинається у разі ненадання боржником документального підтвердження повного виконання рішення. Відповідно, часткове виконання рішення суду не зупиняє його примусове виконання. Окрім того, у разі повного виконання рішення боржником до початку його примусового виконання, виконавчий збір не стягується.

Відповідно до статті 32 Закону № 606-XIV заходами примусового виконання рішень, зокрема, є звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб.

У ч. 1 статті 52 вказаного Закону зазначено, що звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Стаття 57 даного Закону визначає арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження як дію, спрямовану на забезпечення реального виконання рішення суду.

Згідно з частиною 2 цієї статті арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом, зокрема, винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження.

Згідно правової позиції Верховного Суду України, висловленої у постанові від 06.07.15р. у цивільній справі 6-785цс15, № в реєстрі 46359600, постанова про накладення арешту на майно боржника є заходом примусового виконання рішення.

Проте, у частині 2 статті 27 Закону № 606-XIV передбачено, що у разі якщо при відкритті виконавчого провадження державним виконавцем накладено арешт на майно та кошти боржника, боржник за погодженням з державним виконавцем має право у строк до початку примусового виконання рішення реалізувати належне йому майно чи передати кошти в рахунок повного або часткового погашення боргу за виконавчим документом. Таким чином, Законом № 606-XIV визначено основні стадії виконавчого провадження, а саме:1. відкриття виконавчого провадження; 2. підготовка до примусового виконання; 3. вжиття заходів примусового виконання рішення; 4. закінчення виконавчого провадження.

Підготовка до примусового виконання - це дії державного виконавця, спрямовані на встановлення місця знаходження (проживання) боржника, наявності рухомого або нерухомого майна, грошових коштів в установах банків, пропозиції виконати рішення добровільно, створення умов для подальшого виконання виконавчого документу. Мета цієї стадії - створити належні умови для своєчасного й ефективного виконання документів, що надійшли до державного виконавця, а також забезпечити умови для добровільного виконання рішення боржником.

Примусове виконання (застосування заходів примусового виконання рішення) - це вжиття державним виконавцем заходів щодо реалізації припису юрисдикційного акта способами, які визначено законом, із покладанням на боржника виконавчого збору та інших витрат, пов'язаних із виконанням. Як правило, обов'язковою ознакою стадії (етапу) примусового виконання рішення є його оплата, що її покладено на боржника як особу, що зобов'язана за виконавчим документом вчинити певну дію або утриматися від її вчинення.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що оскільки постанову державного виконавця про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 18.11.14 р. винесено одночасно із відкриттям виконавчого провадження №45469019, то належить вважати, що остання винесена на стадії підготовки до примусового виконання рішення суду.

Судом першої інстанції встановлено та обґрунтовано матеріалами справи, що вже станом на 02.12.2014р., тобто, останній день строку добровільного виконання рішення суду, боржник оскаржив постанову державного виконавця про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 18.11.14 р. у виконавчому провадженню №45469019, однак, не повідомив обставини часткового погашення станом на 27.11.14р. заборгованості за наказом господарського суду №906/483/14 від 20.08.2014р., відповідно до яких борг зменшився до суми 3 781 261, 21 грн.

Відповідно до абз. 3 ч.2 ст. 39 Закону № 606-XIV в редакції, чинній на 10.03.15р. передбачено, що виконавче провадження зупиняється у випадку, передбаченому п. 15 ч. 1 статті 37 цього Закону, - до закінчення строку дії зазначених обставин.

Відповідно до ч. 4 цієї статті протягом строку, на який виконавче провадження зупинено, виконавчі дії не провадяться.

Отримавши заяву стягувача від 01.07.15р. за № 14/2-1284 про поновлення виконавчого провадження № 45469019, у якій останній визнає, що залишок боргу згідно рішення суду справі № 906/483/14 станом на 01.07.15р. становив 963 753,85 грн., та не отримавши від сторін виконавчого провадження достовірної інформації про стан розрахунків, державний виконавець виніс 15.07.17р. постанову про стягнення виконавчого збору у розмірі десяти відсотків від всієї суми за виконавчим документом, а саме в розмірі 1 531 319, 69 грн.

Як правильно зауважив суд першої інстанції, Закон України від 12.02.2015 № 191-VІІІ, яким внесені зміни, зокрема, до статті 28 Закону України "Про виконавче провадження", відповідно до якої виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання передбачених цим Законом, набрав чинності 05.04.2015р.

З урахуванням правової позиції, наведеної в абз. 2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення КСУ від 9 лютого 1999 року N 1-рп/99 у справі 1-7/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів), судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що юридично некоректним зі сторони державного виконавця є застосування абз.2 ч.1 ст. 28 Закону № 606-XIV в редакції, чинній з 05.04.15р. у виконавчому провадженні № 45469019, відкритому 18.11.14р.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та доводами боржника, що відповідно до п. 3.7.2 Інструкції №512/5, якщо рішення про стягнення коштів було виконано боржником частково до початку його примусового виконання, виконавчий збір стягується з суми, яка не була сплачена боржником самостійно.

Відтак, зважаючи на те, що державним виконавцем станом на 15.07.15р. так і не було розпочато примусове виконання рішення суду, то з боржника підлягає стягненню виконавчий збір в розмірі десяти відсотків від суми за виконавчим документом, яка не була сплачена боржником самостійно, а саме із суми 963 753,85 грн. , що становить 96 375,39 грн.

Відповідно до п. 9.13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» від 17.10.2012р. №9 (із наступними змінами) за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобовязує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

При цьому, господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

Таким чином, встановлені у даній справі факти, свідчать про законність та обґрунтованість висновку господарського суду Житомирської області щодо визнання незаконною дії головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України щодо винесення постанови від 15.07.15 року про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 1 434 944,30 грн. у виконавчому провадженні № 45469019 з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області від 20.08.14р. у справі № 906/483/14 та визнання недійсною постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 15.07.15 року про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 1 434 944,30 грн. у виконавчому провадженні № 45469019 з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області від 20.08.14р. у справі № 906/483/14.

Як наслідок, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість доводів боржника та незаконність дій державного виконавця з винесення оскаржуваної постанови, що мало наслідком визнання її частково недійсною.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд вважає, що доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки останні спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

Таким чином, колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник, не можуть бути підставою для зміни або скасування ухвали господарського суду Житомирської області від 20.11.2015 р. у справі № 906/483/14, відтак, оскаржену ухвалу належить залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Керуючись статтями 99, 101, 103-106 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу господарського суду Житомирської області від 20.11.2015 р. у справі №906/483/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України - без задоволення.

2.Матеріали справи № 906/483/14 повернути в господарський суд Житомирської області.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.