РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" січня 2016 р. Справа № 906/367/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Філіпова Т.Л.

судді Бучинська Г.Б. ,

судді Василишин А.Р.

при секретарі Дроздюк О.В.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача 1 - ОСОБА_1

відповідача 2 - не з'явився

Прокурор - Ковальчук І.Л.

розглянувши апеляційні скарги Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради та Приватного підприємства "ОККО-Бізнес Контракт" на рішення господарського суду Житомирської області від 02.11.15 р. у справі № 906/367/15

за позовом Прокурора м. Житомира в інтересах держави в особі Територіальної громади міста Житомира в особі Житомирської міської ради (м.Житомир)

до 1) Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради ( м. Житомир)

2) Приватного підприємства "ОККО-Бізнес Контракт" ( м. Київ)

про визнання недійсними рішень комітету з конкурсних торгів №6 від 19.01.2015, №8 від 22.01.2015, визнання недійсним договору від 09.02.2015 №26ОБКТЛ-0196/54-1/15р.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 02.11.2015 р. у справі №906/367/15 (суддя Машевська О.П.) позов прокурора м. Житомира задоволено. Визнано недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради про проведення переговорної процедури закупівлі палива рідинного та газу; олив мастильних, код ДК 016-2010-19.20.2 з Приватним підприємством "ОККО - Бізнес Контракт" від 19.01.2015 року, оформлене протоколом № 6 від 19.01.2015р.

Визнано недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради про визнання переможцем закупівлі Приватне підприємство "ОККО - Бізнес Контракт" та про акцепт його пропозиції від 22.01.2015року, оформлене протоколом № 8 від 22.01.2015р.

Визнано недійсним договір, укладений 09.02.2015 року за № 26ОБКТЛ-0196/54-1/15 між Комунальним підприємством "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради та Приватним підприємством "ОККО - Бізнес Контракт" на закупівлю палива рідинного у кількості 277 000 літрів, вартістю 4 853 230 грн.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Житомирської області від 02.11.2015р. у справі №906/367/15 Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради та Приватного підприємства "ОККО-Бізнес Контракт" подали апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції.

Зокрема, Комунальне підприємство "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради в апеляційній скарзі просить рішення господарського суду Житомирської області від 02.11.2015 р. у справі №906/367/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову прокурора м.Житомира в інтересах держави в особі територіальної громади м.Житомира в особі Житомирської міської ради до Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради та Приватного підприємства "ОККО-Бізнес Контракт" про визнання недійсними рішень комітету з конкурсних торгів №6 від 19.01.2015, №8 від 22.01.2015, визнання недійсним договору від 09.02.2015 №26ОБКТЛ-0196/54-1/15р. відмовити повністю.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що приймаючи рішення, господарський суд виходив з того, що згідно п.9 ч.1 ст.1 Закону №1197-VІІ участь у державних закупівлях як «замовники» приймають, зокрема, підприємста, які забезпечують потреби територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється ними на промисловій чи комерційній основі, у вищому органі управління яких орган місцевого самоврядування володіє більшістю голосів.

Однак, на думку апелянта, за своїм статусом Комунальне підприємство «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради не відповідає цим положенням закону, оскільки відповідно п.2.1 Статуту комунальне підприємсьвостворене з метою отримання прибутку та згідно ст.78 ГК України є комунальним комерційним підприємством, майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві повного господарського відання (п.4.2 Статуту).

Крім того, скаржник звертає увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції вбачав порушення при затвердженні документації з конкурсних торгів, однак на думку апелянта дана інформація не відповідає дійсності, так як підставою для затвердження є оголошення про проведення процедури закупівлі, які були подані відповідачем, на підставі ч.1 ст.10 Закону №1197-VІІ, відповідно до положень якої замовник безоплатно подає для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: документацію конкурсних торгів або кваліфікаційну документацію - не пізніш як за 20 робочих днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк.

Процедури закупівлі, проведені замовником, відбулись відповідно до річного плану закупівель, зміни до якого не вносились, так як в будь-якому із пунктів не було змін, і орієнтовний початок процедури закупівлі був в тому ж часовому проміжку.

Таким чином, апелянт стверджує, що порушень у проведенні процедур закупівлі не відбулось.

Приватне підприємство "ОККО-Бізнес Контракт" в апеляційній скарзі просить рішення господарського суду Житомирської області від 02.11.2015 р. по справі №906/367/15 скасувати та прийняти нове рішення по справі №906/367/15, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Зокрема, Приватне підприємство "ОККО-Бізнес Контракт" звертає увагу апеляційного суду на те, що оголошення про результати закупівлі по двох процедурах відкритих торгів, що відбулися 12.01.2015 року та 13.01.2015 року, Відповідачем-1 були опубліковані 17.01.2015 року. Внаслідок завершення процедур закупівель, 19.01.2015 року Відповідачем-1 були внесені зміни до річного плану закупівель на 2015 рік щодо закупівлі палива рідинного шляхом проведення переговорної процедури закупівлі, і тільки після цього було направлено запрошення учаснику для участі у процедурі закупівлі відповідно до діючого законодавства в сфері державних закупівель.

Щодо проведення процедур одночасно та неправомірної їх відміни, що вказано в рішенні суду, скаржник зазначає, що Закон не містить поняття «паралельних» закупівель, а також не забороняє проведення повторних відкритих торгів, а також у Законі відсутні обмеження щодо строків проведення наступних торгів, тому в діях Відповідача-1 не вбачається порушень чинного законодавства України. Обидві процедури відкритих торгів Відповідачем-1 були відмінені згідно з п. 5 ч. 1 ст. 30 Закону, а саме: замовник відміняє торги в разі: подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, в звязку з наявністю тільки однієї пропозиції конкурсних торгів для участі в процедурі закупівлі від Товариства з обмеженою відповідальністю «Центрресурсінвест».

19.01.2015 року комітетом з конкурсних торгів КП «Житомиртеплокомуненерго» ЖМР було прийняте рішення про застосування переговорної процедури закупівлі Палива рідинного та газу, код ДК 016-2010- 19.20.2.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 39 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників.

Отже, відповідачем-1 проводилась переговорна процедура закупівлі на закупівлю палива рідинного, газу та оливи мастильної для господарських потреб підприємства, на законних підставах.

За таких обставин, приймаючи до уваги правомірність рішення комітету з конкурсних торгів, скаржник вважає, що укладення договору від 09.02.2015 року було здійснено без порушення вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» та є обґрунтованим.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 27.11.2015 р. апеляційну скаргу Комунальне підприємство "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради прийнято до провадження, справу призначено до слухання.

07.12.2015 р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від Житомирської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому міська рада просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 02.11.2015 р. і прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовної заяви прокурора м.Житомира в інтересах держави в особі територіальної громади м.Житомира в особі Житомирської міської ради.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.12.2015 р. апеляційну скаргу Приватного підприємства "ОККО-Бізнес Контракт" у справі №906/367/15 прийнято до провадження, справу призначено до слухання. Апеляційну скаргу обєднано з апеляційною скаргою Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради для спільного розгляду в одному апеляційному провадженні.

11.12.2015 р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від Прокуратури міста Житомира надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор просить рішення господарського суду Житомирської області від 02.11.2015 р. у справі №906/367/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу КП «Житомиртеплокомуненерго» ЖМР без задоволення.

У судовому засідання представник відповідача 1 - Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради ОСОБА_1 підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надала пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 02.11.2015 р. у справі №906/367/15 є незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права.

Прокурор - Ковальчук І.Л. заперечила проти доводів апеляційних скарг та надала пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення суду першої інстанції вважає прийнятим із дотриманням норм чинного законодавства та просить залишити його без змін, а апеляційні скарги відповідачів без задоволення, оскільки вони є безпідставними та необгрунтованими.

У судове засідання позивач та відповідач 2 не зявилися, хоча були належним чином повідомлені про дату час та місце розгляду апеляційної скарги. Крім того, від Житомирської міської ради надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Комунальне підприємство "Житомиртеплокомуненерго", за організаційно-правовою формою, є унітарним комунальним підприємством Житомирської міської ради.

Відповідно до положень статуту Комунальне підприємство "Житомиртеплокомуненерго" засноване на власності територіальної громади м. Житомира, майно підприємства є власністю територіальної громади міста Житомира і закріплюється за ним на праві господарського відання.

Метою діяльності підприємства є забезпечення населення, підприємств і установ послугами, переліченими в даному розділі статуту з метою отримання прибутку і використання його на основі інтересів засновника та членів трудового колективу підприємства. Відповідно до положень п.5.1 статуту комунального підприємства Житомиртеплокомуненерго управління підприємством від імені територіальної громади міста Житомира здійснює засновник - Житомирська міська рада, орган управління майном - виконавчий комітет Житомирської міської ради, директор підприємства.

Рішенням комітету з конкурсних торгів КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради від 05.12.2014 року №1, затверджено річний план закупівель на 2015 рік за предметом закупівлі паливо рідинне та газ; оливи мастильні ( код ДК 016-2010 19.20.2) очікуваною вартістю 5 000 000,00 грн. на відкритих торгах, з орієнтовним початком їх проведення - грудень 2014р. (надалі - рішення конкурсного комітету, конкурсний комітет, замовник торгів, предмет закупівлі).

Рішенням конкурсного комітету від 05.12.2014 року, оформленим протоколом №2, затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю предмета закупівлі на відкритих торгах загальною кількістю 219 500 л ( в тому числі, бензин автомобільний А-92-96 000 л, бензин автомобільний А-95-13 500 л, паливо дизельне - 110 000 л).

Згідно додатку 6 документації конкурсних торгів встановлено наступні технічні вимоги до бензину автомобільного А-92 та А-95 - відповідність ДСТУ 4063-2001, вимоги до палива дизельного - ДСТУ 3868-99, в зимовий період - ДСТУ 4840:2007.

Рішенням конкурсного комітету від 08.12.2014 року, оформленим протоколом №3, затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю предмета закупівлі на відкритих торгах загальною кількістю 219 500 л (в тому числі, бензин автомобільний А-92-96 000 л, бензин автомобільний А-95-13 500 л, паливо дизельне - 110 000 л).

Згідно додатку 6 документації конкурсних торгів встановлено наступні технічні вимоги до бензину автомобільного А-92 та А-95 - відповідність ДСТУ 4063-2001, вимоги до палива дизельного - ДСТУ 3868-99, в зимовий період - ДСТУ 4840:2007.

10.12.2014р. у Віснику державних закупівель №147 (10.12.2014р.) опубліковано оголошення за №206499 про проведення відкритих торгів 12.01.15р. о 10:00 год. за предметом закупівлі загальною кількістю 219 500 л ( в тому числі, бензин автомобільний А-92-96 000 л, бензин автомобільний А-95-13 500 л, паливо дизельне - 110 000 л) , очікуваною вартістю 5 000 000,00 грн. зі строком поставки січень-грудень 2015року .

11.12.2014р. у Віснику державних закупівель №148 (11.12.2014р.) опубліковано оголошення за №207321 про проведення відкритих торгів 13.01.15р. о 10:00 год. за предметом закупівлі загальною кількістю 219 500 л ( в тому числі, бензин автомобільний А-92-96 000 л, бензин автомобільний А-95-13 500 л, паливо дизельне - 110 000 л) , очікуваною вартістю 5 000 000,00 грн. зі строком поставки січень-грудень 2015 року.

Відповідно до реєстрів отриманих пропозицій за 12.01.2015р. та 13.01.2015р. пропозицію конкурсних торгів надано одним учасником ТОВ Центрресурсінвест.

Рішенням конкурсного комітету від 13.01.2015 року, оформленим протоколом №4, вирішено відмінити обидві процедури закупівлі у зв'язку з поданням для участі у них менше двох пропозицій конкурсних торгів.

17.01.2015р. у Віснику державних закупівель №170 (17.01.2015р.) опубліковані оголошення за №№011385 та 011394 про відміну відкритих торгів від 12.01.15р. та від 13.01.15р.

Рішенням конкурсного комітету від 19 січня 2015 року, оформленим протоколом №6, вирішено, зокрема, провести переговорну процедуру предмету закупівлі з ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" та надіслати запрошення для участі, також внести зміни до річного плану закупівель на 2015 рік.

Підставами прийняття цих рішень стали обставини відміни конкурсним комітетом замовника торгів 13.01.15р. (протокол №4) проведених двох процедур закупівлі палива 12 січня 2015 року та 13 січня 2015року, у зв'язку з поданням для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, як це вимагає ч.1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" .

Оскільки згідно п.4 ч.2 ст. 39 вище зазначеного Закону замовник торгів після двох відмінених процедур закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників вправі провести переговорну процедуру закупівлі, конкурсним комітетом замовника торгів проведено вивчення цінової політики на ринку палива та оцінку його якості, та встановлено, що цим критерієм найкраще відповідає постачальник Приватне підприємство "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ.

Зміни до річного плану закупівель на 2015 рік затверджені рішенням конкурсного комітету від 19.01.2015р., протокол № 6, у графі 4 якого "процедура закупівлі" внесено запис "переговорна процедура закупівлі".

19.01.2015р. за № 419/24 замовником торгів надіслано лист - запрошення ПП "ОККО-Бізнес" (21000, м. Вінниця, вул. Залізнична,13) взяти участь у переговорній процедурі закупівлі по предмету закупівлі в загальній кількості 277 000 л ( в тому числі, бензин автомобільний А-92- 120 000 л, бензин автомобільний А-95-17 000 л, паливо дизельне - 140 000 л) , яка відбудеться 22.01.15р. о 10:00 год.

Вимоги до бензину автомобільного А-92 та А-95 - відповідність ДСТУ 4839-2007, вимоги до палива дизельного - ДСТУ 4840:2007.

Пропозицію щодо участі в переговорній процедурі закупівлі по предмету закупівлі загальною кількістю 277 000 л та в межах ціни 4 853 230,00 грн. (з ПДВ) фактично надано замовником торгів, а не ПП "ОККО-Бізнес", якому надсилалось запрошення на поштову адресу учасника торгів.

22 січня 2015 року (протокол №7) конкурсним комітетом замовника торгів проведено переговори з представником учасника торгів щодо предмета закупівлі загальною кількістю 277 000 л, з яких: бензин автомобільний А-92-120 000 л, бензин автомобільний А-95-17 000 л, паливо дизельне - 140 000 л; строк поставки: 2015 рік; процедура закупівлі: переговорна процедура закупівлі; кінцева вартість предмету закупівлі: 4 853 230,00 грн. з ПДВ; джерело фінансування закупівлі: власні кошти підприємства; місце поставки товарів: 10014, м. Житомир, вул. Жуйко,12; умова застосування переговорної процедури: п.4 ч.2 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Того ж дня, конкурсним комітетом замовника торгів (протокол №8 від 22.01.15р.) з питання порядку денного "вибір переможця переговорної процедури закупівлі палива рідинного та газу; олив мастильних, код ДК 016-2010-19.20.2" вирішено акцептувати пропозицію учасника торгів з ціною 4 853 230,00 грн. (з ПДВ), доручено секретарю комітету з конкурсних торгів ОСОБА_1 надіслати переможцю повідомлення про акцепт та розмістити повідомлення про акцепт пропозиції на веб-порталі з питань державних закупівель.

Інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі опубліковано 22.01.2015р. у Віснику державних закупівель №174 (22.01.2015р.), номер оголошення у бюлетені 017894.

В опублікованій 22.01.2015р. інформації про застосування переговорної процедури закупівлі замовником торгів вказано учасника, з яким проведено переговори - ПП "ОККО-БІЗНЕС ( 79056, Львівська область, м. Львів, вул. Пластова, буд.1).

Згідно письмових пояснень відповідачів 1 та 2 в частині учасника торгів була допущена технічна помилка.

В опублікованому 22.01.2015р. обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі замовником торгів вказано учасника, з яким проведено переговори - ПП "ОККО-БІЗНЕС (79056, Львівська область, м. Львів, вул. Пластова, буд.1, ).

Таким чином, судом першої інстанції встановлена, повторна технічна помилка в частині учасника переговорної процедури закупівлі.

27.01.2015р. замовником торгів у Віснику державних закупівель №177 (27.01.2015р.), номер оголошення у бюлетені 022967 повідомлення про акцепт пропозиції за результатами переговорної процедури закупівлі учасника - переможця ПП "ОККО-БІЗНЕС (). Таким чином, судом встановлена, чергова технічна помилка в частині учасника переговорної процедури закупівлі.

09.02.2015 року між КП Житомиртеплокомуненерго Житомирської міської ради (замовник торгів) та учасником торгів укладено договір закупівлі №26ОБКТЛ-0196/54-1/15 на суму 4 853 230, 00 грн., у відповідності до якого постачальник зобов'язується протягом 2015 року поставити 277 000 л палива рідинного.

В опублікованій інформації про результати проведення переговорної процедури закупівлі у Віснику державних закупівель №190 (12.02.2015р.) стороною договору закупівлі від 09.02.15р. зазначено ПП "ОККО-БІЗНЕС ().

Таким чином, судом встановлена, як доводили відповідачі, наступна чергова технічна помилка в частині учасника переговорної процедури закупівлі, з яким укладено договір про закупівлю.

З урахуванням вище викладеного, прокурор м. Житомира в інтересах держави в особі Територіальної громади м. Житомира в особі Житомирської міської ради звернувся до господарського суду Житомирської області про визнання недійсними рішень комітету з конкурсних торгів КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради, оформлених протоколами від 19.01.2015р. №6 та від 22.01.2015р. №8, а також договору від 09.02.2015р. за №26ОБКТЛ - 0196/54/54-1/15.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Правові засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України «Про здійснення державних закупівель».

У відповідності до ст. 4 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, зміни до нього надсилаються Державній казначейській службі України, річний план, кошторис (тимчасовий кошторис), фінансовий план (план асигнувань, план використання бюджетних (державних) коштів), зміни до них надсилаються Уповноваженому органу протягом 5 робочих днів з дня їх затвердження, таких змін до плану закупівель відповідачем внесено не було.

За змістом ст. 11 Закону України «Про здійснення державних закупівель» комітет з конкурсних торгів утворюється замовником (генеральним замовником) для організації та проведення процедур закупівель. Комітет з конкурсних торгів діє на засадах колегіальності та неупередженості членів комітету з конкурсних торгів. Рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, який підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про здійснення державних закупівель» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 20 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Відповідно до ч.2 ст. 21 вище зазначеного Закону в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обовязково зазначаються, зокрема, найменування предмета закупівлі; кількість поставки товарів; строк поставки товарів; місце та строк подання пропозицій конкурсних торгів; місце, дата і час розкриття пропозицій конкурсних торгів.

За загальним правило ч. 3 цієї статті строк для подання пропозицій конкурсних торгів не може бути меншим, ніж 20 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

У відповідності до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відміняє торги в разі, зокрема, подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України «Про здійснення державних закупівель» в оголошенні про результати проведення торгів обовязково зазначаються, зокрема, дата прийняття рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися (якщо таке рішення було прийнято замовником), та його причина.

У відповідності до ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п'ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, послуг поштового зв'язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, замовник та комітет з конкурсних торгів, прийнявши рішення перейти до переговорної процедури закупівлі виходили з того, що встановлено факт відсутності конкуренції, прийнято рішення конкурсного комітету від 13.01.2015 р. щодо відміни процедури закупівлі 12.01.2015 р. та 13.01.2015 р. у звязку з поданням для участі у них менше двох пропозицій конкурсних торгів.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції щодо визнання недійсними рішень комітету з конкурсних торгів №6 від 19.01.2015, №8 від 22.01.2015 враховуючи наступне.

Рішеннями конкурсного комітетом замовника торгів 05.12.2014року (протокол №2) та 08.12.2014 року (протокол №3) затверджені дві аналогічні документації конкурсних торгів на закупівлю предмета закупівлі на відкритих торгах загальною кількістю 219 500 л ( в тому числі, бензин автомобільний А-92-96 000 л, бензин автомобільний А-95-13 500л, паливо дизельне - 110 000 л).

Обидва оголошення про проведення відкритих торгів за 10.12.14р. та 11.12.14р. містять аналогічну інформацію як про загальну кількість предмету закупівлі - 219 500л, так і очікувану його вартість - 5 000 000,00 грн. Відповідачем-2 не доведено, що всупереч затвердженому річному плану закупівель на 2015 рік фактично заплановано закупити предмет закупівлі загальною кількістю предмета 439 000 л (219 500л х2) та загальною очікуваною вартістю 10 000 000,00 грн. протягом 10.12.14р. - 13.01.15р.

В свою чергу, колегія судді погоджується із судом першої інстанції щодо обов'язковості внесення замовником торгів, змін до річного плану закупівель у разі відміни процедури відкритих торгів та після оприлюднення звіту про результати цієї процедури закупівлі та до початку нової процедури закупівлі.

У річному плані зазначається інформація щодо предмету закупівлі, коду КЕКВ (для бюджетних коштів), очікуваної вартості предмету закупівлі, процедури закупівлі, орієнтованого початку проведення процедури закупівлі.

Разом з тим, замовник торгів не вправі розпочати повторну процедуру відкритих торгів за тим же предметом закупівлі та за тією ж очікуваною вартістю без внесення змін до такої позиції річного плану закупівель, як орієнтовний початок процедури закупівлі.

Аналогічно, замовник торгів не вправі розпочати іншу конкурентну процедуру закупівлі за іншим предметом закупівлі, в тому числі, обсягом ( кількістю), іншою очікуваною вартістю, іншим орієнтовним початком проведення цієї процедури без внесення змін до річного плану закупівель.

Тому замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель відповідно до наявного фінансування, потреби в товарах, роботах, послугах тощо, але в будь-якому випадку до здійснення відповідної закупівлі.

Тобто, замовник спочатку вносить зміни до річного плану, в яких відображає вид процедури закупівлі на конкретний предмет закупівлі, а лише тоді має приймати рішення щодо застосування даної процедури. Прийняття рішення про застосування тієї чи іншої процедури закупівлі може відбутися як в день затвердження змін до річного плану, так і в будь-який більш пізній день, але не порушуючи строки орієнтовного початку проведення процедури, що зазначені в змінах до річного плану.

З врахуванням вищевикладеного, право Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради розпочати повторну процедуру відкритих торгів за тим же предметом закупівлі та за тією ж очікуваною вартістю не могло виникнути у період з 11.12.2014р. по 12.01.2015 р. включно, оскільки в цей період, а саме з 10.12.2014р. по 12.01.2015р. була розпочата та тривала процедура закупівель відповідно до річного плану закупівель на 2015 рік в редакції позиції річного плану" орієнтовний початок проведення процедури закупівлі" - " грудень 2014р."

Лише після дотримання вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» в частині етапів та строків здійснення повторної процедури відкритих торгів, у Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради виникло би право для застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 4 частини другої статті 39 Закону про закупівлі , а саме, якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників.

При цього, зміст пункту 4 ч.2 ст. 39 Закону про закупівлі підлягає застосуванню у разі відміни замовником торгів двічі будь-яких конкурентних процедур закупівлі, а не лише процедури відкритих торгів.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції щодо незаконності проведення Комунальним підприємством "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради переговорної процедури закупівлі у період з 19.01.15р. по 22.01.15р. з підстав відміни процедур відкритих торгів, проведених у період з 10.11.14р. по 12.01.15р. та з 11.12.14р. по 13.01.15р., оскільки остання процедура відкритих торгів проведена з порушенням вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Відтак, колегія суддів визнає недійсним рішення комітету з конкурсних торгів відповідача -1 про проведення переговорної процедури закупівлі з відповідачем -2 від 19.01.2015року, оформлене протоколом № 6 від 19.01.2015р. та рішення комітету з конкурсних торгів відповідача -1 про визнання переможцем закупівлі відповідача - 2 та про акцепт його пропозиції від 22.01.2015р, оформлене протоколом № 8 від 22.01.2015р.

Щодо вимог прокурора про визнання недійсним договору №26ОБКТЛ-0196/54-1/15р. від 09.02.2015 р., колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Оскільки, договір №26ОБКТЛ-0196/54-1/15р. від 09.02. 2015 р. є договором закупівлі, який укладений за результатами переговорної процедури закупівлі, а судом встановлено наявність підстав для визнання недійсними рішень комітету конкурсних торгів №6 від 19.01.2015 р. та №8 від 22.01.2015 р., якими визначено переможця переговорної процедури торгів Приватне підприємство "ОККО-Бізнес Контракт", вимоги прокурора про визнання недійсним спірного договору також є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відтак з урахуванням вище викладеного, доводи апеляційних скарг Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради та Приватного підприємства "ОККО-Бізнес Контракт" суд апеляційної інстанції не вважає переконливими та відхиляє.

У Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012р. Про судове рішення зазначено, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення суду першої інстанції указаним вимогам відповідає.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав для скасування або зміни рішення, встановлених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105,109,110 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради та Приватного підприємства "ОККО-Бізнес Контракт" на рішення господарського суду Житомирської області від 02.11.15 р. у справі № 906/367/15 залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Справу №906/367/15 повернути до господарського суду Житомирської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову суду апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.