ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" січня 2016 р. Справа № 922/1587/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І. , суддя Тихий П.В.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю від 31.12.2015р.;

відповідача ОСОБА_2, за довіреністю від 14.08.2015р. №24; ОСОБА_3, за довіреністю від 13.08.2015р. №21.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні ОСОБА_4 апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (вх. № 46Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 07.12.2015р.

у справі №922/1587/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Данунц, м. Харків

до відповідача ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.06.2015р. у справі №922/1587/15 (суддя Лаврова Л.С.) позовні вимоги задоволено у повному обсязі; визнано недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 245-р/к від 23.12.2014 року у справі за № 3/20-96-14; стягнуто з ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Данунц" судовий збір 1218 грн.

Постановою ОСОБА_4 апеляційного господарського суду від 02.07.2015р. у справі №922/1587/15 рішення господарського суду Харківської області від 02.06.2015р. у справі №922/1587/15 залишено без змін, апеляційну скаргу залишено без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.10.2015р. у справі №922/1587/15 касаційну скаргу задоволено частково, рішення господарського суду Харківської області від 02.06.2015р. та постанову ОСОБА_4 апеляційного господарського суду від 02.07.2015 р. у справі №922/1587/15 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.12.2015р. у справі №922/1587/15 (суддя Добреля Н.С.) позовні вимоги задоволено, визнано недійсним рішення ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №245-р/к від 23.12.2014 року, стягнуто з ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Данунц", м. Харків витрати по сплаті судового збору в сумі 1218,00 грн.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до ОСОБА_4 апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 07.12.2015р. у справі №922/1587/15 скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування своєї правової позиції зазначає про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та з неповним зясуванням обставин справи та без врахування вказівок постанови Вищого господарського суду України від 20.10.2015 року у даній справі.

Автоматизованою системою документообігу ОСОБА_4 апеляційного господарського суду апеляційну скаргу (справу) призначено для розгляду судді-доповідачу ОСОБА_5

Розпорядженням секретаря першої судової палати ОСОБА_4 апеляційного господарського суду від 06.01.2016р., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Тихий П.В.

Ухвалою ОСОБА_4 апеляційного господарського суду від 06.01.2016р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Тихий П.В.) апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 19.01.2016 року.

У судовому засіданні 19.01.2016р. представники відповідача підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та просили її задовольнити.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів встановила наступне.

Позивач здійснює роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі Ліцензії Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоровя України серії АЕ № 192272 від 20.02.2013 року.

Позивач здійснює закупівлю товару у постачальника - ПФ "Гамма-55" у відповідності до умов договору поставки № 2 від 13.03.2013 року, згідно якого поставка здійснюється окремими партіями, що формуються постачальником за заявкою покупця, яка подається покупцем виходячи із власних потреб у закупівлі товару, транспортом та силами постачальника у місце (аптеку) вказану покупцем (п.п.2.1., 2.3., 2.4. Договору).

Між приватною фірмою "Гамма-55", яка здійснює діяльність з оптової реалізації лікарських засобів на підставі Ліцензії серія АВ № 598226 від 08.02.2012 року, (принципал) та позивачем (агент) укладено агентський договір б/н від 01.04.2014 року, відповідно до умов якого принципал доручає агенту проведення організаційних заходів, а також маркетингових та консалтингових робіт з метою забезпечення поставок товару принципала потенційним споживачам. (п.1.2. договору).

Пунктом 7.3 агентського договору передбачено, що для реалізації цілей даного договору позивачу надано право реалізовувати його товар кінцевому споживачеві за оптовими цінами, за умови придбання таким споживачем від трьох одиниць одного найменування товару (упаковок), а також повідомляти всіма незабороненими способами зацікавленим особам та контрагентам, про наявність у агента товарів по оптовим цінам, в тому числі рекламою на фасаді Аптека оптових цін або Оптові ціни.

01 квітня 2014 року позивачем було затверджено Положення про продаж товарів в аптечній мережі ТОВ "Данунц" (далі Положення), відповідно до п. 1.3 якого вказане Положення розроблено на виконання Агентського договору №б/н від 01.04.2014 р., укладеного між ТОВ "Данунц" та ПФ Гамма-55.

Пунктом 3.1 Положення про продаж товарів в аптечній мережі ТОВ "Данунц" передбачено, що товари по оптовій ціні надаються автоматично, при виконанні умов п. 2.1 даного Положення, з використанням автоматизованого бухгалтерсько-касового комплексу.

Працівники аптек при здісненні покупцем першої покупки інформують його про наявність товарів по оптовій ціні та умовах їх надання, а також знайомлять з даним Положенням та розяснюють питання, що виникли у покупця (п. 3.2 Положення про продаж товарів в аптечній мережі ТОВ "Данунц").

Відповідно до п. 4.1 Положення про продаж товарів в аптечній мережі ТОВ "Данунц", при придбанні від трьох одиниць одного товару, в одній торговій точці однією покупкою, встановлюється оптова ціна, яка прирівнюється до ціни поставки (вхідної ціни від оптового постачальника).

Фасади аптек, через які позивач здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, на зеленому фоні розміщені написи білим кольором наступного змісту: "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

З матеріалів справи вбачається, що фасад торгівельного закладу та цінник "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" є офіційно зареєстрованим знаком для товарів та послуг (свідоцтво № 134635 від 25.12.2014 р.), фасад торговельного закладу та цінник торговельного закладу "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" є офіційно зареєстрованими промисловими зразками (патент № 26711 від 25.03.2014 р. та патент № 26712 від 25.03.2014 р. відповідно).

У торгівельних точках, де здійснює свою діяльність позивач, на віконцях, через які здійснюються відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 зеленого кольору із надписом білого кольору "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара".

Для додаткового дослідження та встановлення наявності або відсутності повноти, точності, правдивості інформації щодо розміщення на фасадах аптек надписів "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН", позивач звернувся до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України з заявою про проведення такого фахового дослідження.

30.03.2015р. Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Данунц" було видано консультаційний висновок № 003/15, відповідно до якого, зокрема, встановлено, що у випадку якщо Товариство здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства, відповідає дійсності, зокрема така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів.

Окрім того, відповідно до вказаного висновку, у випадку якщо позивач здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства відповідає дійсності, зокрема така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів, оскільки:

- не містить неповних, неточних або неправдивих даних про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- не містить неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

- не приписує повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- не містить посилань на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Місцевим господарським судом встановлено, що до Антимонопольного комітету України надійшли заяви ОСОБА_6 (вх. від 17.03.2014 року № 1294/М-50), ОСОБА_7 (вх. від 17.03.2014 року № 1294/М-49) та ОСОБА_8 (вх. від 09.12.2013 року № 6968 П-260), про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції Товариством з обмеженою відповідальністю "Данунц" (ідентифікаційний код - 38277749, місцезнаходження: 61038, Харківська область, м. Харків, в`їзд Білостоцький, буд. 3) у вигляді інформації, що вводить в оману, шляхом розміщення на власних аптечних закладах написів та "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН".

Дорученнями Голови Антимонопольного комітету України від 08.01.2014 року № 14-01/926-П та від 03.03.2014 року № 12-01/1440 Відділення уповноважено за заявами провести дослідження щодо наявності ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції в діях ТОВ "Данунц" та прийняти відповідне рішення.

Так, ОСОБА_8 у заяві зазначив, що побачивши на фасаді Аптеки № 12 напис АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН, його зацікавили такі переваги але, придбавши товари, та порівнюючи їх ціни з цінами в іншому аптечному закладі, заявник помітив, що жодної економії коштів він не отримав, а також зазначив, що на деякі лікарські засоби ціни в аптечному закладі ТОВ Данунц вищі, ніж ціни на ті ж препарати у аптеці, яка знаходиться поряд. Так, наприклад в аптеці № 12 ТОВ "Данунц" за лікарський препарат "Смекта № 30" заявник заплатив 6,55 грн., при цьому в сусідній аптеці, цей же препарат коштує 2,62 грн.

Фізичні особи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у своїх заявах зазначили, що вони відвідали аптеку Товариства, звернувши увагу на вивіску АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН. При цьому, за твердженням ОСОБА_6, ціни на лікарські засоби в аптеці товариства не були нижчими за ціни в інших аптеках, а на деякі препарати - навіть вище. Заявник скаржиться на те, що на цінниках в аптеці ТОВ Данунц зазначається дві ціни. Яка з двох цін є дійсною ОСОБА_7В не зрозуміла, навіть запитавши у працівника аптеки, а реалізацію заявнику препаратів було здійснено за більшою ціною.

За результатами розгляду заяв та на підставі подання третього відділу досліджень та розслідувань від 07.04.2014р. № 402 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ТОВ Данунц порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції адміністративною колегією ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) прийнято розпорядження від 15.04.2014 р. № 104-рп/к про початок розгляду справи № 3/20-96-14.

Окрім цього, під час розгляду справи до ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з заявами звернулись ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції ТОВ Данунц у вигляді інформації, що вводить в оману, шляхом розміщення на власних аптечних закладах написів та АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН, матеріали цих заяв відповідно до пункту Правил розгляду справ та заяв про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 06.05.1994 р. №90/229 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998р. № 169-р (із змінами).

З метою з`ясування сприйняття споживачами лікарських засобів напису АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН та його впливу на наміри щодо придбання товарів в аптечному закладі з таким написом проведено опитування потенційних споживачів.

За його результатами встановлено, що основним критерієм вибору аптечного закладу для споживачів є ціна, при цьому, напис АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН вплинув би на наміри 70% респондентів щодо придбання лікарських засобів в такому аптечному закладі.

Також, 65% опитаних респондентів сприймають напис таким чином, що зазначений аптечний заклад здійснює оптову торгівлю лікарськими засобами, при за цьому при купівлі від 3-х одиниць одного товару є можливість придбати ліки за оптовою ціною виробника, яка є нижчою за роздрібні ціни.

23 грудня 2014 року ОСОБА_4 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було винесене рішення № 245-р/к у справі № 3/20-96-14, згідно якого:

- визнано дії ТОВ "Данунц" щодо розміщення на фасадах аптечних закладів напису "Аптека оптових цін" порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі Закон), у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, зокрема неправдивих відомостей внаслідок обраного способу їх викладення, та неповної інформації щодо цін реалізації товарів, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання;

- до ТОВ "Данунц" застосовано штраф у сумі 68 000 грн. та його зобов'язано припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення розповсюдження неповної та неправдивої інформації.

Вказане вище стало підставою для звернення позивача до господарського суду Харківської області з позовом, в якому останній просив визнати вказане рішення Адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету недійсним.

07.12.2015 року господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав наведених вище.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Приписами статті 15-1 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції встановлено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Відповідач, приймаючи рішення № 245-р/к у справі № 3/20-96-14 від 23.12.2014 року вказав, що позивачем, у звязку з зазначенням на фасадах аптек напису АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН порушено ст. 15-1 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, оскільки позивач не здійснює оптову реалізацію лікарських засобів, бо не має відповідної ліценції; під оптовою ціною позивач має на увазі встановлення при придбанні лікарських засобі від 3-х одиниць одного товару цін на рівні цін придбання у постачальника ПП Гамма-55. В той час, як ПП Гамма-55 не є виробником або імпортером, а отже ціни, що пропонуються позивачем не є оптовими цінами виробника; за інформацією заявників під час купівлі ними лікарських засобів та медичної продукції оптові ціни позивача були вищими, ніж роздрібні ціни його конкурентів.

Вищий господарський суд України при перегляді рішення господарського суду Харківської області від 02.06.2015р. та постанови ОСОБА_4 апеляційного господарського суду від 02.07.2015р. вказав на те, що при новому розгляді справи слід вичерпно з'ясувати обставини, пов'язані з правильністю кваліфікації дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Данунц" згідно з оспорюваним рішенням.

На думку колегії суддів, виконуючи вказівки Вищого господарського суду України, місцевий господарський суд, зясувавши обставини, які залишились поза увагою попередніх судових інстанцій, дійшов вірних висновків, зазначивши наступне.

Так, той факт, що позивач не здійснює оптову торгівлю лікарськими засобами та не має відповідної ліцензії, наданими доказами не спростовується та позивачем не заперечується, разом з тим вказані обставини не свідчать про неможливість здійснювати реалізацію лікарських засобів за оптовою ціною при придбанні від трьох одиниць одного товару, адже поняття оптової торгівлі не є тотожним від реалізації товару за оптовою ціною.

Позивачем також не заперечується, що ціни, які пропонуються, не є оптовими цінами виробника, а є цінами посередника ПП ОСОБА_11 -55, однак матеріали справи не містять доказів, які б свідчили, що позивач доводив до відома споживачів інформацію про реалізацію лікарських засобів за оптовими цінами виробника.

Сприймання споживачами того, що оптова торгівля лікарськими засобами - це можливість придбати ліки за оптовою ціною лише виробника є наслідком необізнаності споживачів у порядку формування цін на лікарські засоби та самого поняття "оптова ціна", про що свідчать результати анкетування. Так, певна частина респондентів взагалі не розуміє значення поняття оптова ціна, деякі вважають, що це є ціною виробника, а деякі що це є ціною посередника.

Крім того, Положенням про продаж товарів в аптечній мережі ТОВ "Данунц" встановлено, що оптовою ціною вважається саме ціна, яка прирівнюється до ціни поставки (тобто ціна, за якою позивач придбав товар у ПФ "Гамма-55").

Пунктом 3.2 Положення про продаж товарів в аптечній мережі ТОВ "Данунц", передбачено обовязок працівника аптеки повідомити на запит споживача умови відпуску товару по оптовій ціні, а також ознайомлення покупця з самим Положенням та розяснення питань, що виникли у останнього.

А отже, позивачем створено умови для надання споживачам за їх вимогою інформації щодо значення оптової ціни при придбанні у позивача медичних товарів.

Також, матеріали даної справи не містять доказів, які б свідчили про обмеження позивачем права споживачів отримати інформацію щодо змісту поняття оптова ціна при придбанні лікарських засобів в аптеках позивача.

Чинне законодавство України не виділяє поняття "оптова ціна виробника" та "оптова ціна посередника", тому твердження відповідача про неможливість визнання оптової ціни як ціни посередника безпідставно.

Оскільки ПФ "Гамма-55" має відповідну ліцензію на оптову торгівлю лікарським засобами, тобто ціни, по яким товар одержується від неї, є саме оптовими цінами, позивач ніяким чином не вводить споживачів в оману зазначаючи, що при купівлі трьох одиниць одного товару застосовуються оптові ціни.

Щодо надання оцінки доводам ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що позначення з написом "Аптека оптових цін" розміщується Товариством на фасаді аптечних закладів починаючи з лютого 2014 року, а напис "при придбанні в 3-х одиниць 1-го товару" розміщений пізніше (у червні 2014року), і притому не всі товари реалізуються за оптовими цінами, а існує окремий перелік товарів, який доводиться до відома споживачів додатково, колегія суддів зазначає наступне.

За оптовими цінами реалізуються всі товари, тобто ціна реалізації від трьох одиниць товару дорівнює закупівельній ціні, при цьому ціна зазначається на ціннику, який має дві ціни, виділені кольором.

Перелік, товарів, на який посилається відповідач, є роздруківкою цін, що міститься в куточку споживача для інформування споживачів про принцип ціноутворення.

Стосовно оцінки результатів проведеного територіальним відділенням ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, анкетування споживачів щодо розуміння ними позначення "Аптека оптових цін", колегія суддів зазначає наступне.

Як було зазначено вище, 01 квітня 2014 року позивачем було затверджено Положення про продаж товарів в аптечній мережі ТОВ "Данунц" (далі - Положення), яке розроблено на виконання Агентського договору №б/н від 01.04.2014 р., укладеного між ТОВ "Данунц" та ПФ "Гамма-55".

Пунктом 3.1 Положення визначено, що товари по "оптовій" ціні надаються автоматично, при виконанні умов п. 2.1 даного Положення, з використанням автоматизованого бухгалтерсько-касового комплексу.

Працівники аптек при здісненні покупцем першої покупки інформують його про наявність товарів по "оптовій" ціні та умовах їх надання, а також знайомлять з даним Положенням та роз'яснюють питання, що виникли у покупця (п. 3.2 Положення).

Згідно з п. 4.1 Положення при придбанні від трьох одиниць одного товару, в одній торговій точці однією покупкою, встановлюється "оптова" ціна, яка прирівнюється до ціни поставки ("вхідної ціни від оптового постачальника").

Окрім того, фасади аптек, через які позивач здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, на зеленому фоні розміщені написи білим кольором наступного змісту: "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

У торгівельних точках позивача, на віконцях, через які здійснюються відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 зеленого кольору із написом білого кольору "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара".

З консультативного висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №003/15 у сфері захисту від недобросовісної конкуренції від 30.03.2015р., який міститься в матеріалах справи та додатків до нього вбачається, що позивач використовує інформаційні таблички та розміри шрифтів для людей зі слабим зором, тому будь-яка особа може побачити інформаційне повідомлення "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

Також, відповідно до вказаного висновку, у випадку якщо позивач здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства відповідає дійсності, зокрема така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів, оскільки:

- не містить неповних, неточних або неправдивих даних про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- не містить неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

- не приписує повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- не містить посилань на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

На противагу вказаним консультативним висновкам, відповідач посилається на матеріали проведеного анкетування, з метою з'ясування сприйняття споживачами лікарських засобів напису Аптека оптових цін та його впливу на їх наміри.

А отже, місцевий господарський суд дійшов висновків щодо неоднозначності результатів вказаного анкетування, який вважає, що сприйняття споживачами того, що оптова торгівля лікарськими засобами - це можливість придбати ліки за оптовою ціною лише виробника є наслідком необізнаності споживачів у порядку формування цін на лікарські засоби та самого поняття "оптова ціна", оскільки, як свідчать наявні в матеріалах справи копії анкет, частина споживачів сприймають оптову ціну як ціну посередника, частина - як ціну виробника, інші - взагалі не розуміють значення цього терміну.

В той же час, така неоднозначність у розумінні написів (загального) поняття "оптова ціна" усувається: по-перше, додатковим написом "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару", розміщеним як на фасадах, так і в приміщеннях аптек; по-друге, змістом вищенаведених угод та Положення (текст якого також розміщено в залах аптек, про що свідчать додатки до консультативного висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №003/15 у сфері захисту від недобросовісної конкуренції від 30.03.2015р.).

Стосовно надання оцінки обставинам, що згаданий напис ("при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару"), по суті, не узгоджується з позначенням "Аптека оптових цін", оскільки цей напис фактично означає, що придбання товару на інших умовах, ніж у ньому зазначено (тобто до 3-х одиниць 1-го товару) здійснюється не за оптовими цінами то способу повідомлення споживачів даної інформації, судом встановлено наступне.

Як вже зазначалось, Положенням позивача визначено, що оптовою ціною вважається саме ціна, яка прирівнюється до ціни поставки (тобто ціна, за якою позивач придбав товар у ПФ "Гамма-55"). Окрім того, п. 3.2 Положення передбачено обов'язок працівника аптеки повідомити на запит споживача умови відпуску товару по "оптовій" ціні, а також ознайомлення покупця з самим Положенням та роз'яснення питань, що виникли у останнього.

Таким чином, позивачем створено умови для надання споживачам повної інформації щодо значення оптової ціни при придбанні у позивача медичних товарів.

Відповідно до пункту 4 "Порядку формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання", затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 25 березня 2009 р. N 333 (надалі - Порядок) оптово-відпускна ціна є ціною одиниці імпортованого товару або ціною одиниці товару, що встановлюється в договорі, укладеному між вітчизняним товаровиробником та суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром.

Згідно з підпунктом 2 пункту 5 Порядку закупівельна ціна одиниці товару визначається суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром, для його подальшої реалізації через аптечну мережу за формулою Цз = Цов + Нпз, де Цз - закупівельна ціна; Цов - оптово-відпускна ціна; Нпз - постачальницько-збутова надбавка в межах граничного розміру.

Згідно Словника "Економічних термінів" оптова (гуртова) ціна - оптова ціна підприємства або ціна товаровиробника, за якою товари реалізуються іншим підприємствами та організаціям.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що чинним законодавством України не передбачено, що лише виробники та імпортери мають право реалізувати лікарські засоби по оптовим цінам, діюче законодавство України не виділяє поняття "оптова ціна виробника" та "оптова ціна посередника".

Сприймання споживачами того, що оптова торгівля лікарськими засобами - це можливість придбати ліки за оптовою ціною лише виробника є наслідком необізнаності споживачів порядку формування цін на лікарські засоби та самого поняття "оптова ціна".

Отже, на думку колегії суддів, ціна, за якою реалізує товар ПФ "Гамма-55", є оптовою ціною, а отже позивач ніяким чином не вводить споживачів в оману зазначаючи, що при купівлі трьох одиниць одного товару застосовуються оптові ціни.

Крім того, рішенням господарського суду Харківської області від 03.06.2015 року у справі № 922/5928/14 визнано недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №02/213-рш від 25.11.2014 року.

Предметом розгляду вказаної справи було визнання недійсним пункту 7.3 Агентського договору б/н від 01.04.2014 року, укладеного між ПФ "Гамма-55" та ТОВ "Данунц" та визнання недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 02/213-рш від 25.11.2014 року.

В обґрунтування вказаного рішення було покладено висновок № 1025 від 12.05.2015 року ХНДІСЕ ім. Засл. проф. ОСОБА_15.

На вирішення експерту було поставлено питання: "По яким цінам здійснювався продаж лікарських засобів, виробів медичного призначення та супутніх товарів в період з 20.06.2014 року по 01.09.2014 року в аптеці ТОВ "ДАНУНЦ" за адресою: м. Кременчук, вул. Першотравнева, 43?"

З вказаного висновку вбачається, що продаж лікарських засобів, виробів медичного призначення та супутніх товарів в період з 20.06.2014 року по 01.09.2014р. в аптеці № 26 ТОВ "Данунц" за адресою: м. Кременчук, вул. Першотравнева, 43 здійснювався по роздрібним цінам з урахуванням умов п. 7.3 Агентського договору № б/н від 01.04.2014 року та "Положення про продаж товарів в аптечній мережі ТОВ "Данунц", по "оптовим цінам":

- при реалізації менш трьох одиниць одного товару (упаковки) однією покупкою роздрібна ціна дорівнювала сумі відпускної ціни постачальника з урахуванням ПДВ та торгівельної (роздрібної) надбавки;

- при реалізації від трьох одиниць одного товару (упаковки) однією покупкою роздрібна ціна одної одиниці товару дорівнювала ціні, зазначеній у видаткових накладних постачальника, тобто дорівнювала відпускній ціні постачальника з урахуванням ПДВ.

Тобто, даним висновком було встановлено за якою ціною здійснюється відпуск лікарських засобів в аптечній мережі ТОВ "Данунц".

Рішенням господарського суду Харківської області по справі № 922/5928/14 також встановлено, що підставою для початку розгляду справи № 02-15-1/131-2014 антимонопольним комітетом, була заява ОСОБА_10

Як вбачається з рішення ОСОБА_4 обласного територіального відділення АМК від 23.12.2014 року № 245-р/к, яке позивач просить визнати недійсним, одним із скаржників, який звернувся до антимонопольного комітету з заявою про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції також виступав ОСОБА_10

Відповідно до ст. 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, рішенням господарського суду Харківської області від 03.06.2015 року у справі № 922/5928/14, залишеним без змін постановою ОСОБА_4 апеляційного господарського суду від 28.07.2015 року та постановою Вищого господарського суду України від 20.10.2015 року, було досліджено інформацію, викладену в заяві фізичної особи ОСОБА_10

А отже, судом встановлено, що реалізація лікарських засобів з використанням назви "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" здійснюється у повній відповідності до рекомендаційних розяснень Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №1-тк/рр. від 19.08.2014 року, якою визначені умови здійснення реалізації лікарських засобів ТОВ ДАНУНЦ, з використанням на фасадах аптек написів Аптека оптових цін, а саме:

- фасади аптек, через які ПП "Данунц" здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, а надписи "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" - білим.

- з метою уникнення поширення неправдивої інформації та введення в оману споживачів продукції на віконцях, через які здійснюються відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 зеленого кольору із надписом "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара" (мова оригіналу) білого кольору.

- ТОВ Данунц належним чином інформує споживачів про правові підстави реалізації лікарських засобів на зазначених умовах, а саме фасад торговельного закладу та цінник АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН є офіційно зареєстрованими промисловими зразками.

- цінник Аптека оптових цін має чітке позначення "Оптова ціна (від 3-х одиниць)" та "Роздрібна ціна". Зазначені позначення оформлені різними кольорами.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про те, що в діях позивача не вбачається порушення ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем не доведено, що позивач поширює інформацію, яка вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, оскільки відомості, розміщені позивачем на фасаді та вітринах своїх торгових точок, відповідають дійсності.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій позивача, які, на думку відповідача, мають ознаки недобросовісної конкуренції.

А тому, доводи, викладені в апеляційній скарзі є непереконливими та такими, що спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що при розгляді справи судом апеляційної інстанції апелянтом не надано ніяких додаткових пояснень та відповідних доказів, які б спростували висновки, викладені в рішенні господарського суду першої інстанції, та всупереч вимог ст.33 Господарського процесуального кодексу України не доведені ті обставини, на які апелянт посилався, як на підставу своїх вимог.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами.

Таким чином, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді рішення, у звязку з чим апеляційну скаргу ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. ст. 99, 101, ч.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 07.12.2015р. у справі №922/1587/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 20.01.2016р.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Тихий П.В.