ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.01.2016 року Справа № 904/8257/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Величко Н.Л., Подобєда І.М.

при секретарі судового засідання: Крицька Я.Б.

представники сторін:

від позивача ТОВ "СОВЛАНУТ": ОСОБА_9 директор, наказ №18-ок від 02.07.2015 р., посвідчення водія НОМЕР_1 від 12.12.2003 р.;

від позивача ТОВ "ЛЕВЕЛАП": Антонюк А.В. представник, довіреність №17 від 09.09.2015 р.;

від відповідача: Беркутов Р.В. представник, довіреність №15 від 16.02.2015 р.;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СОВЛАНУТ", м. Дніпропетровськ та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕВЕЛАП", м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.11.2015 року у справі № 904/8257/15

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "СОВЛАНУТ", м. Дніпропетровськ,

Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕВЕЛАП", м. Дніпропетровськ

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпропетровськ

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.07.2015 № 40/01-14/05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу",

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою звернулись Товариство з обмеженою відповідальністю "Совланут" (далі ТОВ "Совланут") та Товариство з обмеженою відповідальністю "Левелап" (далі ТОВ "Левелап") до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.07.2015 № 40/01-14/05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (справа № 64/05-03-2/14).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10.11.2015 року (головуючий суддя Воронько В.Д.) в задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що позивачі діяли не самостійно, учасники узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Не погодившись з зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "СОВЛАНУТ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕВЕЛАП" звернулись до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати рішення повністю і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

При цьому, скаржники посилаються на те, що форма документу «Пропозиція конкурсних торгів» була викладена на сайті замовника торгів, що доводить наявність стандартної форми заявки. Ця форма була передрукована головним бухгалтером ТОВ «Совланут» та ТОВ «Левелап» ОСОБА_4, яка не мала не меті зробити ці документи відмінними за формою або іншими ознаками. Надрукувавши в електронному вигляді ці документи одночасно для обох учасників торгів, без зазначення сум цінових пропозицій, ОСОБА_4 передала їх на електронному носії окремо технічному директору ТОВ «Совланут» - ОСОБА_9 та окремо директору ТОВ «Левелап» - ОСОБА_5 для визначення сум цінових пропозицій.

На думку скаржників, ті документи, які головний бухгалтер фактично одночасно готувала для обох учасників торгів, не є вирішальними при оцінці замовником торгів пропозицій учасників та не вплинули не результати торгів, оскільки цінові пропозиції були підготовлені та запропоновані не ОСОБА_4, а вищезазначеними керівниками підприємств.

Тому, зазначення в рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення АМКУ, що за певних умов через ОСОБА_4 міг відбутися обмін інформацією між учасниками торгів, на думку скаржників, є лише припущенням.

Крім того, в рішенні господарського суду викладено лише ті доводи та докази сторони, на користь якої прийнято рішення, що є порушенням вимог статті 42 ГПК щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Представники позивачів у судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги.

Представник Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення залити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення як таке, що було винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що учасники торгів (позивачі) діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримали відзив на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 18.01.2016 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

Фонд державного майна України (надалі - Замовник) є розпорядником бюджетних коштів та замовником у 2013 році відкритих торгів на закупівлю за державні кошти "послуг з оброблення даних обчислювальними засобами (код 72.30.2 згідно ДКПП 016-97) (послуги з оброблення даних з метою інформаційного наповнення і супроводження офіційного веб-сайту ФДМУ)" (надалі - Торги).

Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів від 04.03.2013 № 3 замовником 07.02.2013 проведено зазначені вище Торги. Учасниками торгів були лише ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап".

Ціни пропозицій конкурсних торгів, поданих учасниками, становили: ТОВ "Совланут" - 245 000,00 грн; ТОВ "Левелап" - 250 000,00 грн.

До оцінки допущенні пропозиції конкурсних торгів обох учасників. Переможцем Торгів визначено ТОВ "Совланут", з яким замовником укладено договір поставки послуг, які були предметом Торгів, від 27.02.2013 року № 91 на вартість 245 000,00 грн. (з ПДВ) (а.с. 47).

Територіальним відділенням, за дорученням Антимонопольного комітету України від 12.12.2013 № 9-01/11334 у період з 23.12.2013 по 15.01.2014 проведені одночасні позапланові виїзні перевірки підприємств позивачів, здійснено аналіз документів учасників Торгів та відповідні висновки про вчинення ними порушення законодавства про захист економічної конкуренції (а.с. 10-17).

Під час проведення перевірки 1-го позивача - ТОВ "Совланут" встановлено наступне.

ТОВ "Совланут" знаходиться за адресою: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 416, тел./факс , stpoyua@gmail.соm.

За інформацією ТОВ "Совланут" фактичне місцезнаходження робочих місць і реєстраційні назви комп'ютерів, на яких готувались: бухгалтерські документи та довідки: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 416, назва комп'ютера - іrіnа stepanovna; комерційні документи пропозиції конкурсних торгів - на комп'ютері з назвою Коnstantin за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 524.

В ході перевірки за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 524 від директора ТОВ "Совланут" ОСОБА_6 отримані пояснення (протокол від 23.12.2013) щодо підготовки та участі у Торгах, відповідно до яких, фактичне місцезнаходження робочих місць та реєстраційні назви комп'ютерів, на яких готувались документи, що подавалися на Торги у складі пропозиції конкурсних торгів, а саме: - довідки та бухгалтерські документи: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 416 - іrіnа stepanovna; - комерційна частина: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 524, назва комп'ютера Коnstantin.

В ході перевірки за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 524 від технічного директора ТОВ "Совланут" ОСОБА_9 отримані пояснення (протокол від 23.12.2013) щодо підготовки та участі у Торгах, відповідно до яких, фактичне місцезнаходження робочих місць та реєстраційні назви комп'ютерів, на яких готувались документи, що подавалися на Торги у складі пропозиції конкурсних торгів, а саме: комерційна частина: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 524, назва комп'ютера Коnstantin.

Під час проведення перевірки 2-го позивача - ТОВ "Левелап" встановлено наступне. ТОВ "Левелап" знаходиться за адресою: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 519, тел./факс (0, .uа.

За інформацією ТОВ "Левелап" фактичне місцезнаходження робочих місць та реєстраційні назви комп'ютерів, на яких готувались документи, що подавалися на Торги у складі пропозиції конкурсних торгів, а саме: довідки та бухгалтерські документи: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 416, ім'я комп'ютера - іrіnа stepanovna. Комерційні документи, які готувались та подавались у складі пропозиції конкурсних торгів: м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 519. Комерційні документи готувались на власному комп'ютері і не були збережені.

В ході перевірки за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 519 від директора ТОВ "Левелап" ОСОБА_5 отримані пояснення (протокол від 23.12.2013) щодо підготовки та участі у Торгах, відповідно до яких, фактичне місцезнаходження робочих місць та реєстраційні назви комп'ютерів, на яких готувались документи, що подавалися на Торги у складі пропозиції конкурсних торгів, а саме: комерційна частина пропозиції конкурсних торгів: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 519, комп'ютер було замінено.

Аналіз матеріалів проведення торгів та зібрані у справі докази і пояснення уповноважених осіб позивачів вказав на факт збору документів, необхідних для участі в торгах та підготовки необхідних документів однією особою - головним бухгалтером позивачів ОСОБА_4

Територіальним відділенням, за результатами аналізу тендерної документації учасників Торгів, з'ясувавши у сукупності обставини та зібрані у справі докази, встановлено, що у процесі участі у вищезазначених Торгах на закупівлю "послуг з оброблення даних обчислювальними засобами (код 72.30.2 згідно ДКПП 016-97) (послуги з оброблення даних з метою інформаційного наповнення і супроводження офіційного веб-сайту ФДМУ)", учасники зазначених торгів (позивачі) діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії.

Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договору за результатами проведення Торгів отримано переможцем Торгів не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати вищевказаних Торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Оскаржуваним рішенням від 31.07.2015 року № 40/01-14/05-15 адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення за результатами аналізу тендерної документації Торгів, визначено дії ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап", які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах, які проводилися Фондом державного майна України у лютому 2013 року, на закупівлю за державні кошти "послуг з оброблення даних обчислювальними засобами (код 72.30.2 згідно з ДКГШ 016-97) (послуги з оброблення даних з метою інформаційного наповнення і супроводження офіційного веб-сайту ФДМУ)", що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинене порушення, зазначене у пункті 1.1 резолютивної частини Рішення, згідно абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "Совланут" штраф у розмірі 60 000 грн.; та на ТОВ "Левелап" штраф у розмірі 40 000 грн. (а.с. 17).

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення від 31.07.2015 року оскаржене до господарського суду шляхом подання позовної заяви 11.09.2015 року, тому строк, встановлений ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап" дотриманий.

Як визначено у ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ч.1 ст.5 закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі Закон), узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.п.12, 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Остатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Пунктами 8.2, 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України 26.12.2011 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", роз'яснено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону ( 2210-14 ) для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

- спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України, при цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що позивачі діяли не самостійно, учасники узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, з огляду на наступне.

Метою проведення тендерів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною.

Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до п. 14.1.159. Податкового Кодексу України пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв:

- для юридичних осіб: одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 20 і більше відсотків;

- для фізичної особи та юридичної особи: фізична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов'язаних осіб) володіє корпоративними правами юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків;

- для фізичних осіб - чоловік (дружина), батьки (у тому числі усиновлювачі), діти (повнолітні/неповнолітні, у тому числі усиновлені), повнорідні та неповнорідні брати і сестри, опікун, піклувальник, дитина, над якою встановлено опіку чи піклування.

Відповідно до статуту ТОВ "Совланут" одним із учасників ТОВ "Совланут" є ОСОБА_7 із часткою у статутному фонді товариства у розмірі 33,34%. ОСОБА_7 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1. Місцезнаходження ТОВ "Совланут" - м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 416.

Відповідно до статуту ТОВ "Левелап" учасником ТОВ "Левелап" є ОСОБА_8 із часткою у статутному фонді товариства у розмірі 100,00%. ОСОБА_8 так само зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1. Місцезнаходження ТОВ "Левелап" - м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 519.

ОСОБА_8, відповідно до листа ОСОБА_7 від 26.09.2014 б/н, є сином ОСОБА_7

Отже, колегія суддів прийшла до висновку, що ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап" протягом 2013 року були пов'язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки були пов'язаними юридичними особами, через те що батько та син ОСОБА_7, які є пов'язаними фізичними особами, мали вирішальний вплив на господарську діяльність обох позивачів, який здійснювався безпосередньо завдяки праву володіння всіма активами ТОВ "Левелап" та значною частиною активів ТОВ "Совланут" (33,34%.).

Оскільки ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап" були пов'язані відносинами контролю, то під час проведення торгів була відсутня змагальність його учасників, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників, а не відносини контролю.

Висновок господарського суду про те, що ТОВ "Совланут" отримало перемогу в конкурсі не на конкурентних засадах, що є спотворенням результатів торгів, підтверджується також іншими матеріалами справи, відповідно до яких у конкурсі приймали участь лише позивачі, та конкуренцію переможцю торгів ТОВ "Совланут" окрім пов'язаної юридичної особи ТОВ "Левелап" ніхто не складав.

Колегія суддів погоджується з висновками адміністративної колегії АМК, зазначеними у Рішенні від 31.07.2015 року, відповідно до яких аналіз матеріалів проведення торгів та зібрані у справі докази і пояснення уповноважених осіб позивачів вказав на факт збору документів, необхідних для участі в торгах та підготовки необхідних документів однією особою - головним бухгалтером позивачів ОСОБА_4

Даний факт не заперечувався позивачами у апеляційній скарзі та у судовому засіданні.

В той же час, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги, про те, що ті документи, які головний бухгалтер одночасно готувала для обох учасників торгів, а саме технічна частина конкурсних пропозицій, не є вирішальними при оцінці замовником торгів пропозицій учасників та не вплинули не результати торгів, оскільки цінові пропозиції були підготовлені та запропоновані не ОСОБА_4, а вищезазначеними керівниками підприємств, з огляду на наступне.

Пунктом 2 розділу III Документації конкурсних торгів, затвердженою протоколом засідання конкурсної комісії торгів від 25.12.2012 № 8/12, замовником визначено, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися з:

- документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів;

- інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію;

- документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Отже, замовником не було передбачено формування пропозицій конкурсних торгів учасниками у вигляді окремих частин - комерційної та технічної.

Підготовка учасниками конкурсної пропозиції складалася лише з необхідності заповнити документ "Пропозиція конкурсних торгів", форма якого була затверджена замовником, а саме: вказати ціну, яку пропонує учасник.

Схожість викладення ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап" текстів документів з назвами: "Пропозиція конкурсних торгів" з однаковими характерними обставинами свідчить про обмін інформацією між ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап" під час підготовки цінових пропозицій.

Враховуючи викладене, господарський суд дійшов підставного висновку, що між 1-м позивачем - ТОВ "Совланут" та 2-м позивачем - ТОВ "Левелап" відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами, тобто підготовка документів пропозицій конкурсних торгів учасниками торгів здійснювалася узгоджено.

Таким чином, при проведенні торгів на закупівлю за державні кошти "послуг з оброблення даних обчислювальними засобами (код 72.30.2 згідно з ДКПП 016-97) (послуги з оброблення даних з метою інформаційного наповнення і супроводження офіційного веб-сайту ФДМУ)", які проводилися Фондом державного майна України (м. Київ) у лютому 2013 року, не існувало конкурентного середовища, в зв'язку з чим узгоджені дії учасників торгів спотворили результати торгів.

Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договору переможцем торгів отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Таким чином, адміністративною колегією територіального відділення за результатами аналізу тендерної документації Торгів, з урахуванням наступних обставини:

- пов'язаність ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап" відносинами контролю;

- участь у конкурсі лише позивачів, за відсутності інших осіб;

- збір документів, необхідних для участі в торгах, та підготовка необхідних документів для обох позивачів здійснювались однією особою,

вірно визнано дії ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап", які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах, які проводилися Фондом державного майна України у лютому 2013 року, на закупівлю за державні кошти "послуг з оброблення даних обчислювальними засобами (код 72.30.2 згідно з ДКГШ 016-97) (послуги з оброблення даних з метою інформаційного наповнення і супроводження офіційного веб-сайту ФДМУ)", що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Матеріали справи свідчать про те, що господарським судом в порядку статті 43 ГПК України всебічно, повно і об'єктивно досліджено матеріали справи в їх сукупності і вірно застосовано норми процесуального та матеріального права.

З огляду на обґрунтованість рішення господарського суду, відповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи та чинному законодавству, вимоги скаржника про скасування рішення є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СОВЛАНУТ", м. Дніпропетровськ та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕВЕЛАП", м. Дніпропетровськ - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.11.2015 року у справі № 904/8257/15 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 22.01.2016 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Н.Л. Величко

Суддя І.М. Подобєд