ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" січня 2016 р.Справа № 922/5742/15

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Макаренко О.В.

при секретарі судового засідання Тютюник О.Ю.

розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпрок", с. Затишшя 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговій дім "Метінвест", м. Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання незаконним та скасування рішення
за участю представників:

позивача - не з'явився

відповідача - ОСОБА_1, довіреність №24 від 14.08.2015 р.,

ОСОБА_2, довіреність №21 від 13.08.2015 р.

3-ї особи - не з'явився

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпрок" (позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №111-р/к від 06.08.2015 р. по справі № 3/01-84-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Позивач також просить стягнути з відповідача судовий збір в розмірі 1 218,00 грн.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що спірне рішення не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує права та охоронювані законом інтереси позивача, оскільки воно ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а в його основу покладені виключно припущення та домисли відповідача про схожість в зовнішньому оформленні, структурі та текстовому змісті тендерної документації.

Позивач також вважає, що відповідачем не наведено жодних доказів на підтвердження того, що в діях позивача вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до положень ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач наполягає на тому, що тендерні пропозиції позивача та TOB "ТД "Метінвест" (3-ї особи у даній справі) не схожі у зовнішньому оформлені, структурі та текстовому змісті тендерної документації та вважає, що одержання позивачем та TOB "ТД "Метінвест" в один день необхідних для участі у торгах довідок та витягів може зумовлюватися іншими факторами, аніж узгодженою поведінкою, зокрема, виконавці таких довідок у відповідних органах могли робити їх в один день або провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно.

На думку позивача, чинне законодавство не забороняє залучати до збирання необхідних довідок інших осіб та це не свідчить про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства. Критеріями для встановлення переможця у торгах є "Ціна" та "Умови розрахунку", а не безпосередня присутність представників підприємств на конкурсних торах.

На підставі викладеного, позивач просить суд визнати незаконним та скасувати оспорюване рішення. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на положення ст. ст. 4-6, 35-36, 41, 50, 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та абз. 1, 4 пункту 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Представник позивача у судове засідання не з'явився, про причину неявки суду не повідомив. У попередньому судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити.

Представники відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнають, просять у позові відмовити. Наполягають на тому, що оспорюване рішення є обґрунтованим і таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Третя особа про дату, час і місце проведення судового засідання була повідомлена належним чином, в судові засідання свого повноважного представника не направила, про причини неявки суду не повідомила, витребуваних документів до суду не подала.

Ухвалою суду від 10.12.2015 р. задоволено клопотання позивача про продовження строку вирішення спору поза межами 2-х місячного терміну вирішення спорів.

Ухвалою суду від 10.12.2015 р. відмовлено у задоволенні клопотання позивача про призначення судової товарознавчої експертизи.

У судовому засіданні 04.01.2016 р. оголошено перерву до 05.01.2016 р.

З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно дослідивши надані сторонами докази в їх сукупності, суд встановив таке.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Імпрок" (позивач у даній справі) і ТОВ "Торговий дім "Метінвест" (3-я особа у даній справі) приймали участь у конкурсних торгах на закупівлю прокату плаского з легованих та корозійностійких сталей, проведеної ПАТ "Центренерго" (замовником), проведених у 2014 р., переможцем яких визнано ТОВ "Імпрок" (позивача у даній справі).

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за дорученням в.о. голови Антимонопольного комітету України від 26.01.2015 р. №13-09/49 було здійснено розгляд справи № 3/01-84-15 за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Торговий дім "Метінвест" і ТОВ "Імпрок" під час участі у зазначених конкурсних торгах.

За результатами розгляду справи № 3/01-84-15 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 111-р/к від 06.08.2015 р. по справі №3/01-84-15 (надалі - рішення), яким визнано, що ТОВ "Торговий дім "Метінвест" (ідентифікаційний код - 38279374) і ТОВ "Імпрок" (ідентифікаційний код - 37431508), погодивши під час участі у конкурсних торгах на закупівлю прокату плаского зі сталі, без подальшого обробляння, крім гарячого прокатування (прокат плаский з легованих та корозійностійких сталей), проведених ПАТ "Центренерго" у травні 2014 року, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги TOB "Імпрок", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно з пунктом 2 рішення за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на позивача на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф в розмірі 68 000,00 грн.

Окрім того, відповідно до пункту 3 рішення за порушення, передбачене п. 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на ТОВ "Торговий дім "Метінвест" (3-ю особу у даній справі) на підставі ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф в розмірі 68 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач стверджує, що спірне рішення не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує права та охоронювані законом інтереси позивача, оскільки воно ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а в його основу покладені виключно припущення та домисли відповідача про схожість в зовнішньому оформленні, структурі та текстовому змісті тендерної документації. Водночас позивач вважає, що відповідачем не наведено жодних доказів на підтвердження того, що в діях позивача вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на положення ст. ст. 4-6, 35-36, 41, 50, 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та абз. 1, 4 пункту 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Дослідивши надані сторонами матеріали справи та проаналізувавши вищенаведені доводи позивача, суд вважає їх хибними і такими, що суперечать приписам чинного законодавства та спростовуються наявними у справі матеріалами, виходячи з такого.

Відповідно до статті 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу (ст. 33 ГПК України).

При цьому згідно зі ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положення ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Одним з принципів здійснення закупівель, визначених ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", є добросовісна конкуренція серед учасників. Коли ж учасники торгів домовляються між собою, принцип конкуренції не спрацьовує. За визначенням статті 1 зазначеного закону, змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Метою Закону України "Про здійснення державних закупівель" є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Таким чином, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призведе до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини спірного рішення, під час проведення Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України аналізу документів у складі конкурсних пропозицій, поданих ТОВ "Імпрок" (позивачем у даній справі) та ТОВ "Торговий дім "Метінвест" (3-ю особою у даній справі), встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо. Так, зокрема, у спірному рішенні встановлено:

- однакову дату і невелику різницю (3 хвилини) в часі формування виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;

- однакову дату і невелику різницю (3 хвилини) в часі формування витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-гіідприємців;

- витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців для TOB "Імпрок" і TOB "TБ "Метінвест" сформовані на запит однієї особи - ОСОБА_3;

- однакову дату отримання витягу з реєстру платників податку на додану вартість;

- однакову дату та невелику різницю (6 хвилин) у часі формування скорочених витягів з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушення провадження у справі про банкрутство;

- скорочені витяги з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушення провадження у справі про банкрутство для TOB "Імпрок" і ТОВ "ТМ "Метінвест" сформовані на запити за послідовними номерами;

- необґрунтованість цін на предмети закупівлі, запропонованих ТОВ "ТД "Метінвест";

- наявність цивільно-господарських відносин між TOB "Імпрок" і TOB "ТД "Метінвест".

З огляду на вищевикладені обставини і приписи закону, суд дійшов висновку про те, що у процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі прокату плаского з легованих та корозійностійких сталей, проведеної ПАТ "Центренерго" у 2004 р., ТОВ "Імпрок" та ТОВ "ТД "Метінвест" діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували дії між собою. Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору було отримано ТОВ "Імпрок" (позивачем у справі) не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Таким чином суд встановив, що матеріалами та доказами, зібраними відповідачем у справі №3/01-84-15 доведено, що дії ТОВ "Імпрок" (позивача у даній справі) та ТОВ "Торговий дім "Метінвест" (3-ї особи у даній справі), які полягають у погодженні ними під час участі у конкурсних торгах на закупівлю прокату плаского зі сталі, без подальшого обробляй крім гарячого прокатування (прокат плаский з легованих та корозійностійких сталей), проведених ПАТ "Центренерго" у травні 2014 року, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги TOB "Імпрок", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

В обґрунтування позовних вимог позивач також посилається на роз'яснення Вищого господарського суду України, викладені у абзацах 1, 4 пункту 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", відповідно до яких ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Проаналізувавши зміст абзаців 1, 4 пункту 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", суд вважає посилання позивача на вищевказані роз'яснення Вищого господарського суду України необгрунтованими і такими, що ґрунтується на невірному розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки дане роз'яснення стосується схожих дій суб'єктів господарювання, які можуть бути кваліфіковані як антиконкурентно узгоджені дії відповідно до частини 3 статті 6 цього Закону, та не може бути взято до уваги при кваліфікації дій певного суб'єкта за пунктом 4 частини 2 статті 6 цього Закону. Разом з тим, суть порушень законодавства про захист економічної конкуренції, визначених частиною 3 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є різною, відповідно й обставини вчинення порушень та методи доказування - також різними.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

При цьому стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачає можливості одночасного визнання рішення недійсним та скасування його.

Враховуючи вищевикладені обставини та приписи закону, суд дійшов висновку про те, що прийняте Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення №111-р/к від 06.08.2015 р. по справі № 3/01-84-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відповідає вимогам чинного законодавства.

За таких обставин, суд вважає, що підстави для визнання незаконним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №111-р/к від 06.08.2015 р. по справі № 3/01-84-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відсутні, а тому позовні вимоги є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір при відмові у позові покладається на позивача.

На підставі викладеного, керуючись Законом України "Про здійснення державних закупівель", ст. ст. 1, 6, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. ст. 1, 12, 32-34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 11.01.2016 р.

Суддя ОСОБА_4