РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2016 року Справа № 924/1165/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Тимошенко О.М.

при секретарі судового засідання: Новоселецький І.А.

за участю представників сторін:

позивача: представники ОСОБА_1, ОСОБА_2

відповідача 1: представник ОСОБА_3

відповідача 2: представник ОСОБА_4

третіх осіб на стороні відповідачів: представники не з'явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача 1 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскурів Заготзерно" на рішення господарського суду Хмельницької області від 28.09.15р. у справі № 924/1165/15 (суддя Магера В.В., суддя Музика М.В., суддя Субботіна Л.О.)

за позовом DEUTSCHE BANK AG, LONDON BRANCH

до відповідача 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскурів Заготзерно"

до відповідача 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Щедроти Землі"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів:

1. Публічної компанії з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_5 Холдинг" (ОСОБА_5 Холдинг Паблік Лімітед (Mriya Agro Holding Public Limited)

2. ТОВ "ОСОБА_5 Глибоччини"

3. ТОВ "Лемківська ОСОБА_5"

4. ТОВ "Мрія Карпат"

5. ТОВ "Терагро"

6. ТОВ "ОСОБА_5 Буковина"

7. ТОВ "Кагро"

8.ТОВ "ОСОБА_5 Підгайці"

9.ТОВ "Торговий дім "Аско"

10.ТОВ "ОСОБА_5 Центр"

11. ТОВ "Новагріс"

12.ТОВ "ОСОБА_5 Поділля"

13. ТОВ "Мрія-Лізинг"

14. ТОВ "Торговий дім "М-Трейд"

15.ТОВ "Елагрі-Деренівка"

16.ТОВ "Укрхорс"

17. Фермерського господарства "Науково-виробниче об'єднання "Мрія"

про стягнення з ТОВ "Проскурів Заготзерно" заборгованості за Кредитним договором від 20.12.2012р. у розмірі 3 938 922,43 ОСОБА_4, що за курсом НБУ на день подання позову становить 93 352 461,59 грн.;

про стягнення з ТОВ "Щедроти Землі" заборгованості за Кредитним договором від 20.12.2012р. у розмірі 3 938 922,43 ОСОБА_4, що за курсом НБУ на день подання позову становить 93 352 461,59 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області у справі №924/1165/15 від 28.09.15р. позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскурів Заготзерно" на користь DEUTSCHE BANK AG, LONDON BRANCH (ДОЙЧЕ БАНК АГ, Лондонська філія) заборгованість за кредитним договором від 20.12.2012р. у розмірі 3 938 922,43 ОСОБА_4, що еквівалентно 93 352 461,59 грн., 36 540,00 грн. витрат по оплаті судового збору. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Щедроти Землі" на користь DEUTSCHE BANK AG, LONDON BRANCH (ДОЙЧЕ БАНК АГ, Лондонська філія) заборгованість за кредитним договором від 20.12.2012р. у розмірі 3 938 922,43 ОСОБА_4, що еквівалентно 93 352 461,59 грн., 36 540,00 грн. витрат по оплаті судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що відповідачі не виконали покладені на них зобов'язання за кредитним договором, а саме в обумовлені строки не здійснили повернення позивачу кредиту, процентів у розмірах та в терміни, що передбачено пунктами кредитного договору. Жодних належних та допустимих доказів на спростування зазначеного суду не подано, доводи позивача в ході вирішення справи спростовані не були.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Проскурів Заготзерно" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції від 28.09.15р. у справі 924/1165/15 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Крім того, апелянт, як на підставу скасування рішення суду першої інстанції, посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання відповідача 1 про припинення провадження у даній справі, оскільки сторонами включено до договору арбітражне застереження (укладено арбітражну угоду), відповідно до якого всі спори та розбіжності, пов'язані із договором, в тому числі щодо його існування, дійсності, тлумачення, виконання, порушення або припинення та будь-які інші спори передаються на розгляд та остаточне вирішення в арбітражний суд відповідно до арбітражного регламенту міжнародної торгової палати. Також посилається на п. 5 ч. 1 ст. 80 ГПК України та ст. 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Зазначає, що ч. (е) п.п. 36.3 кредитного договору суперечить публічному порядку України та не підлягає застосуванню, оскільки вказані положення даного договору порушують основоположний принцип рівності та рівноправності сторін цивільно-правових, господарських та зовнішньоекономічних правовідносин, а також рівності сторін перед законом. Крім того, місцевим господарським судом безпідставно застосовано право України, яке не підлягає застосуванню до даних правовідносин, оскільки статтею 35 кредитного договору передбачено, що договір та будь-які позадоговірні зобовязання, що випливають по відношенню або у звязку із ним, регулюються англійським правом. Зазначає, що згідно положення п. (d) ст. 34 зміненого та викладеного у новій редакції договору про надання комерційного кредиту, у разі будь-яких розбіжностей між англійською та українською версіями цієї угоди або будь-якого спору щодо тлумачення будь-якого положення на англійській або українській мовах цієї угоди, англійська версія даної угоди матиме переважну силу і питання тлумачення повинні бути вирішені виключно на англійській мові. Однак, судом не досліджувалася версія договору на англійській мові, оскільки її не було надано позивачем, що і призвело до порушення законних прав та інтересів відповідачів. Висновок суду першої інстанції про те, що позивач повідомив відповідачів про дострокове стягнення кредитних коштів та припинення договору є безпідставним, оскільки позивачем надано суду лише листи, а будь-яких доказів того, що дійсно повідомлення були відправленні чи вручені адресатам не надано. Звертає увагу, що господарський суд Хмельницької області не вжив належних заходів щодо повідомлення третьої особи по справі, яка є нерезидентом України та немає зареєстрованого в Україні представництва, про судовий розгляд, тобто судом не дотриманні норми Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №924/1165/15 у складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г., суддя Мамченко Ю.А.

Розпорядженням в.о. голови Рівненського апеляційного господарського суду від 02.11.2015р. у справі №924/1165/15 внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді. У зв'язку із перебуванням у відрядженні судді Мамченко Ю.А. та відповідно до п. 6.3. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г., суддя Демянчук Ю.Г.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.11.2015р. апеляційну скаргу відповідача 1 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскурів Заготзерно" у складі колегії суддів: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г., суддя Демянчук Ю.Г. прийнято до провадження та призначено до розгляду на 18.11.2015р. об 15:30 год.

Розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду від 17.11.2015р. у справі №924/1165/15 внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді. У зв'язку із перебуванням у відпустці судді Демянчука Ю.Г. та відповідно до п. 6.3. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.11.2015р. апеляційну скаргу відповідача 1 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскурів Заготзерно" у складі колегії суддів: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г., суддя Тимошенко О.М. прийнято до провадження.

Ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду від 18.11.2015р. та 23.12.2015р. у справі №924/1165/15 розгляд скарги відкладався.

23.12.2015р. у судовому засіданні в задоволенні клопотання про призначення судової економічної експертизи подане представником відповідача 1 було відмовлено, про що зазначено в ухвалі суду від 23.12.2015р.

Представниками позивача подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого він просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 28.09.15р. залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з підстав, викладених у відзиві.

Представники третіх осіб 13.01.2016р. у судове засідання не з'явилися, про час і місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, про що свідчить рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, а також реєстр на відправку рекомендованої кореспонденції від 28.12.2015р. (т. 3 а. с. 243,245-255; т. 4 а. с 14-17).

Як роз'яснив Пленум Вищого господарського суду України у п.п.3.9.1., 3.9.2. Постанови від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог ч. 1 ст. 64 та ст. 87 ГПК. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Норма статті 22 Господарського процесуального кодексу України вказує на те, що брати участь в господарських засіданнях - це право, а не обов'язок сторін.

Оскільки, явка представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалася, представники сторін, що не з'явилися у судове засідання 13.01.2016р. були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду апеляційної скарги, клопотань про відкладення її розгляду до суду не надходило, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представників третіх осіб.

13.01.2016р. від представника відповідача 1 надійшли клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із неможливістю з'явитися в судове засідання через перебування на лікарняному; клопотання про ознайомлення з матеріалами справи; клопотання про призначення судової економічної експертизи для підтвердження чи спростування висновків викладених позивачем в позовній заяві щодо суми заборгованості, правильності її нарахування.

13.01.2016р. від представника відповідача 2 надійшли клопотання про продовження строку розгляду справи; клопотання про призначення судової економічної експертизи з тих же підстав, що зазначені в клопотанні представника відповідача 1 про призначення судової економічної експертизи.

У судовому засіданні 13.01.2016р. представник відповідача 1 клопотання про відкладення розгляду справи не підтримала, оскільки воно не є актуальним, тому що представник всупереч зазначеним в даному клопотанні обставинам все ж таки у судове засідання з'явилася; також не підтримала клопотання про призначення судової економічної експертизи та клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, оскільки підстави для їх задоволення відсутні. Підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, з підстав викладених в ній. Вважає, що рішення прийняте судом першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просила суд рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

Представник відповідача 2 не підтримує подане клопотання про призначення судової економічної експертизи, а щодо клопотання про продовження строку розгляду справи залишає на розсуд суду якщо є необхідність у відкладенні розгляду справи, оскільки строк для розгляду даної справи закінчується. Підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, вважає їх обґрунтованими. Рішення, прийняте судом першої інстанції, вважає незаконним та необґрунтованим, тому просив суд рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

Рівненський апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 28.09.15р. у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу скаржника - без задоволення, виходячи з наступного.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі (ч. 2 ст. 101 ГПК України).

Аналізуючи надані докази, оцінюючи їх у сукупності, колегією суддів апеляційної інстанції взято до уваги наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.12.2012р. між DEUTSCHE BANK AG, LONDON DRANCH (ДОЙЧЕ БАНК АГ, ЛОНДОНСЬКА ФІЛІЯ), що діє у Великій ОСОБА_6 під номером BR000005 за адресою: ОСОБА_7, 1 ОСОБА_8 Стріт, Лондон, EC2N 2 DB, ОСОБА_6 (позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю Проскурів Заготзерно (відповдіач 1), м. Красилів Хмельницька область та Товариством з обмеженою відповідальністю Щедроти Землі" (відповідач 2) м.Городенка Городенківський район Івано-Франківська область та Публічною компанією з обмеженою відповідальністю ОСОБА_5 Холдинг (гарант) було підписано Договір про надання комерційного кредиту (із врахуванням нової редакції договору від 13.03.2013р. та із внесенням змін згідно додаткової угоди від 26.07.2013р.) - надалі Кредитний договір.

Відповідно до п. 2.1 Кредитного договору, у відповідності із цим Договором, Кредитори надають Позичальникам Кредит на загальну суму, що не перевищує Загальні зобовязання.

Частиною 1 Додатку №1 до Кредитного договору визначено загальні зобовязання ДОЙЧЕ БАНК АГ, ЛОНДОНСЬКА ФІЛІЯ (Первісний Кредитор) в розмірі 10 825 000,00 євро.

Загальні зобовязання позичальників, згідно частини 1 Додатку №1 до договору визначено такі:

- Товариство з обмеженою відповідальністю Проскурів Заготзерно - 5 412 500,00 євро;

- Товариство з обмеженою відповідальністю Щедроти Землі - 5 412 500,00 грн. євро.

Згідно п.5.1 Кредитного договору, позичальники (у випадку Заяви на відшкодування) або експортер (у випадку заяви на вибірку) можуть, відповідно до даного договору, але дотримуючись Статті 5.2 (Оформлення запитів на вибірку), використовувати Кредит шляхом надання ОСОБА_1 з обслуговування кредиту належним чином оформленого запиту на вибірку не пізніше, ніж у визначений термін (або менший період часу, якщо агент з обслуговування кредиту на це погодиться) (а). Кожний запит на вибірку є безвідкличним (b).

Розділом 6 Кредитного договору встановлено, що відповідно до ст. 7 (Дострокове погашення та анулювання) і пунктів (b) і (c) нижче, кожен Позичальник повинен погасити отримані Транші у повному обсязі десятьма послідовними піврічними частковими платежами, кожен з яких повинен враховувати (враховуючи інші пункти цієї статті 6 дорівнювати 1/10 від суми усіх отриманих Траншів, що залишаються непогашеними за Кредитом на Першу дату погашення (однак перед сплатою будь-якої частини погашення на таку дату) (а).

Відповідно до розділу 8 Кредитного договору, розмір відсоткової ставки по кожному з траншів дорівнює річній відсотковій ставці, що становить сукупність: (а) Маржі - 1,377% річних, (b) EURIBOR означає на Строк будь-якого Траншу несплаченої суми в євро (а) застосовну Опубліковану ставку або (b) якщо протягом строку відповідного Траншу відсутня будь-яка Опублікована ставка) СЕРЕДНЄ АРИФМЕТИЧНЕ СТАВОК (ЗАКРУГЛЕНИХ ДО ЧОТИРЬОХ ДЕСЯТИТИСЯЧНИХ), ЩО НАДАЄТЬСЯ ОСОБА_1 з обслуговування кредиту на його вимогу, яка надсилається Банками-орієнтирами, провідним банкам на європейському міжбанківському ринку, на Визначений термін у День котирування для пропозиції депозитів в євро на строк, що дорівнює Строку відповідного Траншу та, якщо така ставка менше нуля, вважатиметься, що EURIBOR дорівнює нулю.

Відповідно до п.8.4 Договору (b), відсоток за простроченою заборгованістю підлягає сплаті за ставкою, що визначається Агентом з обслуговування кредиту і повинна складати 2% (два відсотки) річних понад ставку, яка підлягала б сплаті, якщо б прострочена заборгованість, в період несплати, складала б Транш у валюті простроченої заборгованості. З цією метою, ОСОБА_1 з обслуговування кредиту може обрати послідовні Строки будь-якої тривалості і визначити день для встановлення відсоткової ставки на даний Строк.

Таким чином, відповідачі повинні сплачувати ставку у розмірі 6-ти місячного EURIBOR та 3,377% (відсоткова ставка 1,377% + 2%) річних на всю суму простроченої заборгованості.

Пунктом 23.4 Договору встановлено, що Кожен Позичальник повинен сплатити ОСОБА_1 з обслуговування кредиту за рахунок власних коштів агентські комісійні в розмірі та в порядку, погодженому у відповідному Листі про оплату агенту між Агентом з обслуговування кредиту та Позичальником.

Кредитний договір належним чином зареєстровано в Національному банку України, що підтверджено відповідними повідомленнями НБУ (Додатки №№4-5).

У відповідності до п.п.2.1 Кредитного договору, 08.01.2014р. позивач на виконання своїх зобов'язань за Кредитним договором надав відповідачам кредитні кошти в сумі 10 825 000,00 євро, відповідно 5 412 500,00 євро Відповідачу-1 та 5 412 500,00 євро Відповідачу-2, що підтверджується довідками позивача, що, зокрема, містять копії повідомлень SWIFT (Додатки №№6-7).

Оскільки, після укладення Кредитного договору та отримання кредиту відповідачі не виконували своїх зобовязань по погашенню кредитних коштів та внесенню інших платежів в порядку та строк, встановлені Кредитним договором, позивач в порядку п.19.2 кредитного договору набув право на дострокове стягання із відповідачів суми заборгованості.

З матеріалів справи вбачається, що 29.09.2014р. позивач направив на адресу відповідача 1 та відповідача 2 повідомлення про дострокове стягнення (Додаток №8), відповідно до якого та згідно статті 19.18 Кредитного договору було зазначено: оскільки відповідачі не виконують взяті зобовязання за кредитним договором кредит було припинено та вся сума наданого кредиту разом із відсотками та іншими сумами, що були нараховані але не погашені, згідно з Кредитним договором, стали такими, що підлягають негайному поверненню (т. 2 а. с. 45-46).

15.10.2015р. на адресу відповідача 1 та відповідача 2 були надіслані Додаткові повідомлення про дострокове стягнення коштів (Повідомлення-2), що передбачено в Додатку №9. Цими повідомленнями позивач предявив відповідачу-1 та відповідачу-2 вимогу про сплату додаткових відсотків за Кредитним договором та додаткових сум, які були вказані в Повідомленні-1 (т. 2 а. с. 50-52).

Згідно п. 23.5 Договору, позичальники повинні сплатити агенту з обслуговування кредиту по закінченню терміну нараховані Гарантійні платежі по кожному траншу на кожну добу виплати відсотків або, у випадку дострокового погашення чи виплати будь-якого Траншу відповідно до Статті 7.2 (Обовязкове дострокове погашення зміна контролю), 7.4 (Обовязкове дострокове погашення Гарантія EKF), 7.5 (Добровільне дострокове погашення) та 7.8 (Обовязкове дострокове погашення та анулювання частки окремого Кредитора), на дату такого дострокового погашення чи виплати. Для уникнення сумнівів, після здійснення заяви за Статтею 20.18 (с) (Дострокове стягнення) Позичальники повинні заплатити агенту з обслуговування кредиту нарахований гарантійний платіж за кожним траншем разом з відсотками на прострочену суму, нарахованими відповідно до Статті 8.4 (Відсоток за простроченою заборгованістю), що складає 5,62% річних (по 2,81 для відповідача 1 та відповідача 2).

Пунктом 20.1 Кредитного договору визначено, що кожна з подій або обставин, викладених у цій статті (крім статті 20.18 (Дострокове стягнення є випадком невиконання зобовязань).

Відповідно до п. 20.2 Договору, будь-який член Групи не платить на належну дату будь-яку суму, що підлягає сплаті за фінансовими документами в порядку, передбаченому фінансовими документами, крім випадку, коли несплата викликана технічною або адміністративною помилкою або випадком дестабілізації, та які було усунуто протягом трьох робочих днів після встановлення дати.

Якщо випадок невиконання зобовязань триває, агент з обслуговування кредиту може, і повинен, якщо так буде зазначено мажоритарними кредиторами повідомивши боржників (b) заявити, що вся або частина суми заборгованості за фінансовими документами мають бути негайно сплачені(і), та/бо мають бути сплачені за вимогою агента з обслуговування кредиту, який діє за дорученням мажоритарних кредиторів (b).

В силу положень п. 20.18 Кредитного договору, вся сума наданого кредиту разом з відсотками та іншими сумами, що були нараховані, але не погашені, згідно з кредитним договором, стали такими, що підлягають негайному поверненню.

Із наявного матеріалах справи Додатку №10 слідує наявна заборгованість станом на 26.06.2015р., згідно якого загальна сума, що підлягає стягненню із відповідача 1 згідно Кредитного договору та доданого розрахунку заборгованості становить: 3 938 922,43 ОСОБА_4, з яких: основна сума кредиту становить 3 608 333,34 євро, сума несплачених відсотків становить 78 921,06 євро, сума штрафних відсотків становить 251 668,03 євро.

Відповідно станом на 26.06.2015р. загальна сума, що підлягає стягненню із відповідача-2 згідно Кредитного договору та доданого розрахунку заборгованості (Додаток №11), становить: 3 938 922,43 євро, з яких основна сума кредиту становить 3 608 333,34 євро, сума несплачених відсотків становить 78921,06 євро та сума штрафних відсотків становить 251 668,03 євро.

У звязку з неповерненням суми кредиту та відсотків, позивач звернувся з позовом, в якому просив стягнути з ТОВ Проскурів Заготзерно заборгованість за Кредитним договором від 20.12.2012р. у розмірі 3 938 922,43 ОСОБА_4, що за курсом НБУ на день подання позову становить 93 352 461,59 грн. та стягнути із ТОВ „Щедроти Землі заборгованість за Кредитним договором від 20.12.2012р. у розмірі 3 938 922,43 ОСОБА_4, що за курсом НБУ на день подання позову становить 93 352 461,59 грн.

Згідно вимог статей 123, 124 Господарського процесуального кодексу (надалі ГПК) України передбачено, що іноземні суб'єкти господарювання мають такі самі процесуальні права і обов'язки, що і суб'єкти господарювання України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Підсудність судам справ за участю іноземних суб'єктів господарювання. Підсудність справ за участю іноземних суб'єктів господарювання визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Статтею 38 Закону України Про зовнішньоекономічну діяльність від 16.04.1991р. №959-ХІІ (із змінами та доповненнями) визначено, що спори, які виникають між субєктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними субєктами господарської діяльності у процесі такої діяльності можуть розглядатися судами України, а також за згодою сторін спору Міжнародним комерційним арбітражним судом та Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачено міжнародними договорами України.

Із матеріалів справи слідує, що між позивачем та відповідачами було підписано Договір про надання комерційного кредиту від 20.12.2012р. із врахуванням нової редакції договору від 13.03.2013р. та внесеними змінами згідно додаткової угоди від 26.07.2013р., згідно якого сторони передбачили взаємні права та обовязки щодо надання та поверхня кредитних коштів та інших обовязкових платежів.

При цьому, п.36.2 (а) Арбітраж передбачено, що „відповідно до статті 36.3 (Право на звернення в суд загальної юрисдикції), будь-який спір, претензія, розбіжність або суперечність, що виникають, пов'язані або не мають жодного відношення до Фінансового документу, у тому числі будь-який спір щодо його існування, дійсності, тлумачення, виконання, порушення або припинення чи наслідки її недійсності, і будь-які спори, що стосуються будь-яких позадоговірних зобов'язань, що випливають або у зв'язку з ним (в цілях цієї Статті, Спір), буде переданий на розгляд та остаточне вирішення в арбітражний суд відповідно до арбітражного регламенту міжнародної торгової палати (в цілях цієї Статті, Правила).

Правила, включені як посилання в цій Статті і капіталізовані терміни, що використовуються у цій Статті, якщо інше не визначено в цьому Договорі, мають значення, дане їм у правилах. Кількість суддів арбітражного суду повинна дорівнювати трьом. Судді, призначені сторонами, спільно призначають третього суддю, який, за умови підтвердження судом, буде діяти в якості голови арбітражного суду. Місце або юридичне місцезнаходження арбітражу - Лондон. Мова, яка використовується в ході арбітражного розгляду є англійська мова. Всі документи, представлені в зв'язку з розглядом повинні бути на англійській мові, або, якщо на іншій мові, повинні супроводжуватися перекладом на англійську мову. Крім випадків, дозволених відповідно до Статті 36.3 (Право на звернення в суд загальної юрисдикції), юрисдикція англійських судів відповідно до s45 та s69 під Законами про арбітраж від 1996 року включно (частини b, c, d, e, f статті 36.2 Кредитного договору).

Згідно ч. (d), (e) п.п.36.3. Право на звернення до суду загальної юрисдикції, сторони кредитного договору передбачили, що Фінансова сторона може звернутися до Англійського суду та для таких цілей, кожен Боржник погоджується, що англійські суди є найбільш доречними і придатними судами для врегулювання будь-яких спорів; представити в юрисдикцію англійських судів і відмовляєтеся з будь-яким запереченням проти англійських судів на підставі незручності місця проведення або в іншому випадку у відношенні розгляду для врегулювання таких суперечок або спорів.

Для уникнення сумнівів, цей підпункт 36.3 тільки на користь Фінансової сторони. У межах, дозволених законом, Фінансова сторона може приймати: розгляд у будь-якому іншому суді відповідної юрисдикції, та паралельні судові процеси в будь-якій кількості юрисдикцій, та Боржники безвідклично погоджуються з такими юрисдикціями.

Із врахуванням вищевикладеного, місцевим господарським судом правомірно прийнято до уваги те, що умовами кредитного договору було встановлено арбітражний розгляд як основний спосіб вирішення спорів, проте також визначає додаткове право позивача на передачу будь-якого такого спору до компетентного державного суду.

Виходячи із зазначеного, позивач за власним вибором має право ініціювати розгляд з вирішення відповідного спору в арбітражі або в державному суді, скориставшись вказаним правом, встановленим в п.„е ст. 36.3 Кредитного договору.

Суд апеляційної інстанції як і суд першої інстанції звертає увагу, що розділом ХІІ Закону України Про міжнародне приватне право від 23.06.2005р. №2709-ІV, із змінами та доповненнями (надалі - Закон №2709) були цілком врегульовані питання підсудності спорів у справах з іноземним елементом.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 76 Закону №2709 передбачено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи відповідача.

Статтею 5 вищевказаного Закону №2709 визначено, що у випадках, передбачених законом, учасники правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин. Вибір права згідно з частиною першою цієї статті має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом. Вибір права або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь-який час, зокрема, при вчиненні правочину, на різних стадіях його виконання тощо. Вибір права або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну дію і є дійсними з моменту вчинення правочину.

Відповідно до ст. 43 Закону № 2709, сторони договору згідно із статтями 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції цілком погоджується з судом першої інстанції, що позивач правомірно звернувся з позовом до господарського суду Хмельницької області із вимогою про захист свого порушеного права за участю іноземного елемента та в обґрунтування позову правомірно посилався на норми права України, що не суперечить вимогам Закону №2709.

Враховуючи вищевикладене, твердження апелянта щодо безпідставності застосування права України не знайшло свого підтвердження.

Як встановлено судами апеляційної та першої інстанцій та підтверджується матеріалами справи, між позивачем та відповідачами виникли правовідносини за ознаками кредитного договору. Встановлено, що позивач належним чином виконав взяті на себе зобовязання за кредитним договором, а саме надав відповідачам кредитні кошти на загальну суму 10 825 000,00 євро, що підтверджується довідкою позивача, що містить копію повідомлення SWIFT.

Також з матеріалів справи вбачається, що відповідачі не виконали покладені на них зобов'язання за кредитним договором, а саме в обумовлені строки не здійснили повернення позивачу кредиту, процентів у розмірах та в терміни, що передбачено пунктами кредитного договору.

Як було зазначено вище, 29.09.2014р. та 15.10.2014р. позивач направляв відповідачам повідомлення (Додаток №8, Додаток №9) про дострокове стягнення кредитних коштів, відповідно до яких, у звязку із невиконанням відповідачами своїх зобовязань за кредитним договором, кредит було припинено. В силу положень п. 20.18 Договору, вся сума наданого кредиту разом з відсотками та іншими сумами, що були нараховані, але не погашені, згідно з кредитним договором, стали такими, що підлягають негайному поверненню.

Відповідно до розрахунків позивача (Додаток №10, Додаток №11) станом на 26.06.2015р.:

- у відповідача 1 наявна заборгованість в сумі 3 938 922,43 ОСОБА_4, з яких: основна сума кредиту 3 608 333,34 євро, сума несплачених відсотків 78 921,06 євро, сума штрафних відсотків 251 668,03 євро;

- у відповідача 2 наявна заборгованість в сумі 3 938 922,43 ОСОБА_4, з яких: основна сума кредиту 3 608 333,34 євро, сума несплачених відсотків 78 921,06 євро, сума штрафних відсотків 251 668,03 євро.

Однак, відповідачі вищезазначені повідомлення-вимоги позивача залишили без задоволення.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу (надалі ГК) України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу, не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань.

Статтею 526 Цивільного кодексу (надалі ЦК) України передбачено, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до п. 1 ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Статтею 1049 ЦК України визначено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Частиною 1 статті 175 ГК України передбачено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно ст. 345 ГК України, кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі, та в якому передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

До суду апеляційної та першої інстанцій відповідачами не надано жодних належних та допустимих доказів щодо виконання договірних зобовязань по кредитному договору, внаслідок чого заборгованість відповідача 1 (ТОВ „Проскурів Заготзерно), що підтверджена матеріалами справи становить 3 938 922,43 ОСОБА_4, що за курсом НБУ на день подання позову - 93 352 461,59 грн. та відповідно, заборгованість відповідача 2 (ТОВ „Щедроти Землі) становить 3 938 922,43 ОСОБА_4, що за курсом НБУ на день подання позову - 93 352 461,59 грн.

Місцевий господарський суд правомірно відхилив клопотання відповідача 1 від 13.08.2015р. про припинення провадження у даній справі згідно п. 5 ч. 1 ст. 80 ГПК України спростовуючи це наступним.

Зі змісту Кредитного договору слідує, що юрисдикція арбітражного суду, встановлена ст. 36.2 вказаного договору, не є виключною та не позбавляє позивача права звернутися до державних судів загальної юрисдикції, в тому числі до господарських судів України.

Крім того, таке ж право позивача закріплено статтею 36.3 Договору „Право на звернення до суду загальної юрисдикції, яке в пункті „е встановлює, що Фінансова сторона, тобто позивач, який є кредитором за кредитним договором, може ініціювати розгляд в будь-якому іншому суді відповідної юрисдикції та боржники, тобто відповідачі безвідклично погоджуються з такими юрисдикціями.

Отже, вбачається, що Кредитний договір, встановлюючи арбітражний розгляд як основний спосіб вирішення спорів, також закріплює додаткове право позивача на передачу будь-якого спору до компетентного державного суду.

Вищевикладене підтверджує те, що позивач за власним вибором має право ініціювати розгляд з вирішення відповідного спору в арбітражі або в державному суді, тому позивач, скориставшись вказаним правом, встановленим в п „е ст. 36.3 Кредитного договору, правомірно звернувся з позовною заявою до господарського суду Хмельницької області.

Колегія суддів також звертає увагу, що передбачену ч. 2 ст. 12 ГПК України згоду сторін спору щодо передання спору на розгляд третейського суду (арбітражу) не можна розглядати як відмову від права звернення до господарського суду за захистом права чи охоронюваного законом інтересу, адже це суперечило б задекларованими в ст. 55 Конституції України принципам судового захисту прав і свобод людини і громадянина, відповідно до яких кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань, а також принципам, передбаченим в ст. 8 Конституції України щодо гарантування звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України.

Відтак, твердження апелянта стосовно безпідставного відхилення місцевим господарським судом вищезазначеного клопотання відповідача 1 спростовано.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відхилення клопотання відповідача 1 від 28.09.2015р. про необхідність зупинення провадження у даній справі в порядку ст. 5 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, оскільки третя особа без самостійних вимог на предмет спору - компанія ОСОБА_5 Холдинг Паблік Лімітед є нерезидентом України та має місцезнаходження - Республіка Кіпр (Nikis Avenue, Office 400, 1086, Nicosia, Cypru) з огляду на таке.

Зі змісту ст. 27 ГПК України вбачається, що треті особи без самостійних вимог на предмет спору можуть бути залучені судом або за клопотання сторони, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права та обовязки щодо однієї із сторін, наділені процесуальним статусом сторони в господарському процесі та не мають відношення до предмету спору (на відміну від позивача або відповідача).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що господарський суд Хмельницької області вчинив всі необхідні процесуальні дії щодо належного повідомлення третіх осіб про розгляд справи, особиста участь яких (або їх представників) судом не визнавалася обовязковою і не має наслідком відкладення розгляду справи на іншу дату. Ухвала господарського суду Хмельницької області від 14.09.2015р. у даній справі про залучення 3-х осіб направлена на їх адреси рекомендованою кореспонденцією (адреси третіх осіб зазначені в ухвалі, в тому числі зазначена і кількість примірників ухвали, що надсилається). Крім того, надіслання судом ухвали від 14.09.2015р. третім особам підтверджується реєстром на відправлення рекомендованої кореспонденції від 22.09.2015р. (т. 2 а. с. 202-203).

Пунктом (а) частини 1 статті 10 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах встановлено, що якщо запитувана Держава не заперечує, то ця Конвенція не обмежує можливості надсилати судові документи безпосередньо поштою особам, які перебувають за кордоном.

Крім того, урядом Республіки Кіпр 05.01.1984р. була видана нота (повідомлення), згідно з якою Республіка Кіпр не заперечує проти способів передачі судових документів, передбачених статтею 10 вищезазначеної Конвенції.

Відповідно твердження апелянта стосовно невжиття місцевим господарським судом належних заходів щодо повідомлення третьої особи по справі, а саме Публічної компанії з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_5 Холдинг» (ОСОБА_5 Холдинг Паблік Лімітед (Mriya Agro Holding Public Limited), яка є нерезидентом України та немає зареєстрованого в Україні представництва, про судовий розгляд та відповідно порушення Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах спростовується вищевикладеним.

Згідно вимог ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені Товариством з обмеженою відповідальністю "Проскурів Заготзерно" в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами і не відповідають вимогам закону.

Враховуючи наведене, Рівненський апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийнято з врахуванням всіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскурів Заготзерно" від 15.10.15р. залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 28 вересня 2015 року у справі №924/1165/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №924/1165/15 повернути господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Тимошенко О.М.