РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2016 року Справа №6/906/59/13-г

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дужич С.П.

судді Мамченко Ю.А. ,

судді Саврій В.А.

при секретарі Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (довіреність від 03.11.2015р.)

відповідача - ОСОБА_2 (довіреність від 03.06.15р.)

судового експерта - не з'явився

третіх осіб - не з'явились

розглянувши апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" на рішення господарського суду Житомирської області від 03 липня 2015 року у справі №6/906/59/13-г (судді Терлецька-Байдюк Н.Я., головуюча, ОСОБА_4, ОСОБА_5А.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "ОТП ОСОБА_6"

до ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Закрите акціонерне товариство "ОСОБА_6 Сбербанку Росії";

2) Приватне акціонерне товариство "Страхова компанія "Провідна";

3) Приватне акціонерне товариство "Альфа-Банк";

4) ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ІЗІ Кредит";

5) Приватне підприємство "Торговий дім "Будімперія";

6) ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Архітектура плюс дизайн";

7) Фізична особа-підприємець ОСОБА_7;

8) Приватне підприємство "Царский поставщик";

9) ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Астеліт";

10) Приватне акціонерне товариство "МТС Україна";

11) Фізична особа-підприємець ОСОБА_8;

12) Фізична особа-підприємець ОСОБА_9;

13) Фізична особа-підприємець ОСОБА_10;

14) ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Слобода КО";

15) ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Краст ОСОБА_11";

16) Фізична особа-підприємець ОСОБА_12;

17) ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тімоне Маркетинг";

18) ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Капелюшок";

19) ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Східно-Європейські послуги зв'язку";

20) ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_13 ОСОБА_14";

21) Публічне акціонерне товариство "Електровимірювач"

про стягнення заборгованості по Договору про надання кредиту №CR07-443/29-1 від 11.09.2007 у розмірі 7669249,69 Євро шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки та застави.

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

03 липня 2015 року, рішенням господарського суду Житомирської області, було задоволено позов ПАТ ОТП ОСОБА_6 до ТОВ Елім-Партнер, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: - ЗАТ "ОСОБА_6 Сбербанку Росії"; - ПрАТ "Страхова компанія "Провідна"; - ПрАТ "Альфа-Банк"; - ТОВ "ІЗІ Кредит"; - ПП "Торговий дім "Будімперія"; - ТОВ "Архітектура плюс дизайн"; - ФОП ОСОБА_7; - ПП "Царский поставщик"; - ТОВ "Астеліт"; - ПрАТ "МТС Україна"; - ФОП ОСОБА_8; - ФОП ОСОБА_9; - ФОП ОСОБА_10; - ТОВ "Слобода КО"; - ТОВ "Краст ОСОБА_11"; - ФОП ОСОБА_12; - ТОВ "Тімоне Маркетинг"; - ТОВ "Капелюшок"; - ТОВ "Східно-Європейські послуги зв'язку"; - ТОВ "ОСОБА_13 ОСОБА_14"; - ПАТ "Електровимірювач", про стягнення заборгованості по Договору про надання кредиту №CR07-443/29-1 від 11 вересня 2007 року у розмірі 7669249,69 Євро шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки та застави і, в рахунок часткового погашення заборгованості ТОВ "Елім-Партнер" перед ПАТ "ОТП ОСОБА_6" в розмірі 8367601,05 Євро, що у гривневому еквіваленті за курсом НБУ станом на 08 жовтня 2014 року становить 136326211,44 грн., яка складається із сум: заборгованості за кредитом в розмірі 6573725,53 Євро, заборгованості по відсоткам - 1791842,20 Євро, заборгованості по пені, нарахованій на тіло кредиту - 26111,10 грн. (1602,68 Євро), заборгованості по пені, нарахованій на відсотки - 7016,05 грн. (430,64 Євро), за Договором про надання кредиту №CR07-443/29-1 від 11 вересня 2007 року, звернуто стягнення на:

а) предмет іпотеки за Іпотечним договором №PL 08-759/29-1 від 26 листопада 2008 року, посвідченим приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_15 та зареєстрованим в реєстрі за №21099; - адміністративну будівлю, загальною площею 8043,60 м2, що розташована за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10; - приміщення 4-го поверху адміністративної будівлі загальною площею 1876,90 м2, що розташована за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10; - земельну ділянку площею 0,2925 га, кадастровий №090110024, що розташована за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10, шляхом визнання права власності на предмет іпотеки за ПАТ "ОТП ОСОБА_6".

б) предмети застави за Договором застави №PL 08-489/29-1 від 19 червня 2008 року, Договором застави майнових прав №PL 06-371/28-1 від 15 серпня 2006 року та Договором застави №РL 08-760/29-1 від 26 листопада 2008 року, укладеними між TOB "Елім-Партнер" та ПАТ "ОТП ОСОБА_6", шляхом переводу майнових прав на ПАТ "ОТП ОСОБА_6".

Цим же рішенням було визнано за ПАТ "ОТП ОСОБА_6" право власності на: - адміністративну будівлю, загальною площею 8043,60 м2, що розташована за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10, загальною вартістю 66418708,00 грн.; - приміщення 4-го поверху адміністративної будівлі загальною площею 1876,90 м2, що розташована за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10, загальною вартістю 20725982,00 грн.; - земельну ділянку площею 0,2925 га, кадастровий номер :09:011:0024, що розташована за адресою: м. Житомир. майдан Перемоги, 10, загальною вартістю 983210,00 грн.

Крім того, було переведено на ПАТ "ОТП ОСОБА_6" - право вимоги щодо отримання грошових коштів, що знаходяться на банківському рахунку №8200 та/або 8200, відкритому у Заставодержателя на підставі договору №116, укладеного між Заставодавцем та Заставодержателем, про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 28 липня 2006 року; та/або рахунку Заставодавця №8200, відкритому у Регіональному відділенні "Житомирське" Заставодержателя на підставі договору Заставодавця із Заставодержателем №101 про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 17 грудня 2008 року, що є предметом застави за Договором застави №PL 08-489/29-1 від 19 червня 2008 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПАТ "ОТП ОСОБА_6"; - майнові права за Договором №116 про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 28 липня 2006 року в частині банківського рахунку №8200 в таких валютах: долари США, Євро, українські гривні, що є предметом застави за Договором застави майнових прав №PL 06-371/28-1 від 15 серпня 2006 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПАТ "ОТП ОСОБА_6"; - право вимоги за наступними договорами: Договором оренди №2/0 від 10 вересня 2008 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ЗАТ "ОСОБА_6 Сбербанку Росії"; Договором оренди №003/О/586 від 15 вересня 2008 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ЗАТ CK "Провідна"; Договором оренди №00I/O від 01 жовтня 2008 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ЗАТ "Альфа-Банк"; Договором оренди №12 від 15 травня 2009 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "I3I Кредит"; Договором оренди №20 від 05 вересня 2009 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПП "Торговий дім "Будімперія"; Договором оренди №21 від 08 грудня 2009 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Архітектура плюс дизайн"; Договором оренди №21/1 від 30 грудня 2009 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП ОСОБА_7; Договором оренди №22 від 04 січня 2010 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПП "Царский поставщик"; Договором оренди №AS10ULE2269 від 27 травня 2010 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Астеліт"; Договором оренди №28 від 05 липня 2010 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПрАТ "МТС Україна"; Договором оренди №29 від 15 липня 2010 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПрАТ "МТС Україна"; Договором оренди №31 від 10 серпня 2010 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП ОСОБА_8; Договором оренди №34 від 28 жовтня 2010 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП ОСОБА_9; Договором оренди №35 від 08 листопада 2010 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП ОСОБА_10; Договором оренди №36 від 12 листопада 2010 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Слобода Ко"; Договором оренди №37 від 17 листопада 2010 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Краст ОСОБА_11"; Договором оренди №40 від 29 грудня 2010 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП ОСОБА_12; Договором оренди №42 від 31 січня 2011 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Тімоне Маркетинг"; Договором оренди №41 від 01 лютого 2011 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Капелюшок"; Договором оренди №43 від 02 березня 2011 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Східно-Європейські послуги зв'язку"; Договором оренди №49 від 31 березня 2011 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "ОСОБА_13 ОСОБА_14"; Договором оренди №44 від 15 липня 2011 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ВАТ "Електровимірювач", що є предметами застави за Договором застави №PL 08-760/29-1 від 26 листопада 2008 року, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПАТ "ОТП ОСОБА_6".

Також, рішенням було стягнуто з TOB "Елім-Партнер" на користь ПАТ "ОТП ОСОБА_6" витрати по сплаті судового збору в сумі 68820,00 грн. та повернуто ТОВ "Елім-Партнер" з Державного бюджету України судовий збір в сумі 1827,00грн., сплачений згідно квитанції №57216176 від 01 липня 2015 року, оригінал якої міститься в матеріалах справи.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що на виконання умов Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 позивач надав відповідачу окремими траншами, згідно його заявок, грошові кошти на загальну суму 7708403,95 Євро, що не заперечується відповідачем. За даними позивача, протягом 2008-2014 років відповідачем погашено основну заборгованість по тілу кредиту в розмірі 1134678,42 Євро, з яких: 15000,00 Євро погашено добровільно, 1033278,00 Євро погашено в результаті проведеної реструктуризації боргу, 86400,42 Євро списано в порядку договірного списання з рахунку поручителя і загальний розмір заборгованості по тілу кредиту станом на 08 жовтня 2014 року складає 6573725,53 Євро, що у еквіваленті за курсом НБУ на національну валюту становить 107100122,39 грн. В зв'язку з тим, що відповідач не виконував свої зобов'язання щодо повернення кредитних коштів, 23 липня 2012 року ПАТ "ОТП ОСОБА_6" направив ТОВ "Елім-Партнер" повідомлення про звернення стягнення на предмети застави та іпотеки у разі не погашення заборгованості за вказаним кредитним договором протягом тридцяти днів, яке отримано товариством 02 серпня 2012 року. Однак, в порушення умов договорів застави та вимог чинного законодавства, відповідач не здійснив погашення всієї суми заборгованості у встановлені строки.

ТОВ Елім-Партнер, не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, в своїй апеляційній скарзі просить скасувати повністю дане рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким відмовити у позові ПАТ ОТП ОСОБА_6 в повному обсязі, обґрунтовуючи свої вимоги порушенням місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, а також неповнотою зясування обставин, що мають значення для справи, зокрема, зазначив, що судом у даній справі було визначено вартість майна, на яке здійснюється стягнення на підставі застарілих даних, а актуальні дані було проігноровано, як проігноровано і клопотання про проведення незалежної експертизи, висновки якої б дозволили говорити про прийнятну для всіх сторін вартість майна. Судом було відхилено, виключно з процесуальних мотивів, результати експертизи, але аналіз висновків експерта у рішенні навіть не було здійснено. Позивач не надав будь-яких доказів, які можуть спростувати правильність, дійсність і повноту первинної документації (банківських виписок, платіжних доручень, тощо) наданої відповідачем. За попередніми результатами ознайомлення із проектом Акту звірки розрахунків складеним банком, співставивши синтетичні рахунки бухгалтерського обліку і первинну документацію - ТОВ Елім-Партнер непогоджується із позицією банка і відомостями щодо стану розрахунків між сторонами через відсутність в них повної і достовірної інформації, яка достеменно відображає стан розрахунків між ТОВ Елім-Партнер і ПАТ ОТП ОСОБА_6. Так, сторонами було визначено порядок сплати процентів, яким було встановлено, що така сплата здійснюється за умови сплати суми основного боргу по кредиту. Несплата такої суми основного боргу унеможливлює сплату процентів. Окрім того, позивачем не було надано первинні документи, які б дали можливість здійснити розрахунок вищевказаної суми процентів. Надані банком розрахунки містять помилки та неточності, допущені в результаті здійснення неточного визначення суми основного боргу. Обрахунок пені мав здійснюватися у національній валюті з урахуванням курсу НБУ та підтверджуватися відповідними документами позивача, проте матеріали справи не містять таких обрахунків, що свідчить про необґрунтованість позовних вимог у справі. Посилання ж позивача у судовому засіданні є прямо протилежними даним матеріалів справи, які містять виключно вимогу щодо стягнення суми пені в іноземній валюті. /т.21 а.с.155-164/.

ПАТ ОТП ОСОБА_6 у своєму відзиві вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права і просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. В обґрунтування своїх заперечень посилається на те, що оцінка вартості предмета іпотеки була здійснена судовим експертом станом на 19 червня 2014 року і строк її дії у висновку не зазначений, а розрахунок заборгованості проведений на 08 жовтня 2014 року. Відповідно, період між вказаними датами не перевищує 6-ти місяців. Крім того, чинне законодавство не визначає періоду дійсності дії висновку судового експерта щодо вартості обєкта нерухомості. /т.22, а.с.138-145/

23 липня 2015 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду було прийнято апеляційну скаргу відповідача до провадження та призначено дату судового засідання на 12 серпня 2015 року /т.21 а.с.154-155/.

11 серпня 2015 року, розпорядженням в.о. голови Рівненського апеляційного господарського суду, у звязку із перебуванням у відпустці судді Саврія В.А., відповідно до затверджених складів колегій, внесено зміни до складу колегії суддів та визначено її склад: головуючий суддя Дужич С.П., суддя Павлюк І.Ю., суддя Мамченко Ю.А. /т.22 а.с.136/.

12 серпня 2015 року, представником ТОВ Елім-Партнер було подано клопотання про призначення судової комплексної оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи, яке обґрунтовано тим, що оцінка майна, яке перебуває в іпотеці: адміністративної будівлі, приміщення 4-го поверху адміністративної будівлі та земельної ділянки, була проведена станом на 19 червня 2014 року, а на час прийняття рішення (03 липня 2015 року), значно зросла, тим більше, що термін дії зазначеного експертного висновку перевищив допустимий шестимісячний строк, встановлений актами цивільного законодавства, а тому потребує повторного визначення вартості.

12 серпня 2015 року, ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду було призначено по справі комплексну оціночно-будівельну і оціночно-земельну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідницькому інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі

20 жовтня 2015 року, постановою Вищого господарського суду України у даній справі було скасовано ухвалу Рівненського апеляційного господарського суду від 12 серпня 2015 року про зупинення провадження у справі і справу передано на розгляд до Рівненського апеляційного господарського суду /т.22 а.с.284-289/.

11 листопада 2015 року, розпорядженням в.о. голови Рівненського апеляційного господарського суду, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Мамченко Ю.А., внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді та визначено її у складі суддів: Дужич С.П., головуючий, ОСОБА_16, ОСОБА_17

11 листопада 2015 року, ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду було прийнято апеляційну скаргу ТОВ Елім-Партнер на рішення господарського суду Житомирської області від 03 липня 2015 року до провадження у вищезазначеному складі колегії суддів, поновлено провадження у справі та призначено дату судового засідання на 17 грудня 2015 року /т.23, а.с.105-108/.

17 грудня 2015 року, до початку судового засідання представником ПАТ "ОТП ОСОБА_6" було подано письмові додаткові пояснення, в яких заперечила проти клопотання апелянта про направлення до КНІДСЕ для проведення експертизи просить залишити без задоволення; апеляційну скаргу ТОВ "Елім-Партнер" теж, просить залишити без задоволення; рішення господарського суду - без змін.

Представник відповідача заявив клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з тим, що 07 грудня він звернувся до Верховного Суду України про перегляд постанови Вищого господарського суду України від 20 жовтня 2015 року.

17 грудня 2015 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду було відкладено розгляд справи на 11 січня 2016 року. /т.23, а.с.157-159/

11 січня 2016 року, розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду від справі №6/906/59/13-г, у звязку із перебуванням у відпустці судді Павлюк І.Ю. та відповідно до пункту 6.3. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, внесено зміни до складу колегії суддів та її визначено у складі суддів: Дужич С.П., головуючий, ОСОБА_17, ОСОБА_18 /т.23 а.с.216/

11 січня 2016 року, до Рівненського апеляційного господарського суду надійшла інформація, що 15 грудня 2015 року ухвалою Верховного Суду України було відмовлено у допуску справи №6/906/59/13-г до провадження Верховного Суду України.

11 січня 2016 року, в судовому засіданні, представником ТОВ Елім-Партнер заявлено клопотання щодо виконання вимог ухвали та направлення матеріалів справи до експертної установи, проте дане клопотання колегією суддів відхиляється з підстав визначених в постанові Вищого господарського суду України від 20 жовтня 2015 року.

Також, апелянтом було подано клопотання про відкладення розгляду справи до розгляду Генеральною Прокуратурою України запиту щодо незаконності дій суддів Вищого господарського суду України при винесенні постанови від 20 жовтня 2015 року у справі №6/906/59/13-г.

Дане клопотання судом відхиляється як необґрунтоване, оскільки відповідно до ч.2 ст. 79 ГПК України, зупинення провадження у справі можливе за умови надсилання господарським судом матеріалів прокурору, а не у звязку з направленням прокурору стороною у справі запиту (повідомлення) про незаконність дій суддів Вищого господарського суду України, а оскільки установлений нормою ст. 79 ГПК України перелік підстав для зупинення є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягають, зазначена представником обставина не може бути підставою зупинення провадження у справі.

Крім того, представником ТОВ Елім-Партнер були подані клопотання про призначення судової економічної (фінансово-кредитної) експертизи та судової комплексної оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи.

Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду не вбачає підстав для задоволення поданих клопотань про призначення експертиз, оскільки відповідно до п.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23 березня 2012 року, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

А в даному випадку проведення даних експертиз є не вирішення питань, що виникли при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, а є встановлення обставин, які не входять до предмету доказування,

Представники третіх осіб в судове засідання не з'явились, хоча і були завчасно повідомлені про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про вручення рекомендованих поштових відправлень. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

Враховуючи вимоги ст.ст. 101, 102 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що сторони по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності третіх осіб по справі.

Колегія суддів, заслухавши пояснення позивача та відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін з наступних підстав.

11 вересня 2007 року між ЗАТ "ОТП ОСОБА_6", правонаступником якого є ПАТ "ОТП ОСОБА_6", та ТОВ "Елім-Партнер" було укладено Договір про надання кредиту №CR 07-443/29-1, за яким банк надає позичальнику кредит в розмірі, що не перевищує ліміт фінансування, а позичальник приймає кошти, зобов'язується належним чином використати їх та повернути банку, а також сплатити проценти та виконати інші зобовязання, встановлені цим Договором. /т.1 а.с.26-33/.

За умовами договору про надання кредиту, кредит надається банком позичальнику траншами, при чому кожен транш надається тільки після виконання ним певних зобов'язань.

В подальшому сторонами було укладено ряд договорів про зміну Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1, у відповідності до яких сторони, зокрема, змінювали розмір процентної ставки та графік повернення кредиту, а також збільшували ліміт фінансування /т.1, а.с.35, 36, 37-39, 40-41, 42-43, 44, 45-46, 47-48, 49-50, 51-52, 53-54, 55, 56-59, 60, 61, 62, 63-64, 65, 66, 67, 68, 69-70, 71, 72/.

За умовами Договору №22 від 15 червня 2011 року про зміну Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1, сторони погодили, що ліміт фінансування складає 6791316,75 Євро. /т.1 а.с.69-70/

Згідно п.п.1.2, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4 Договору про надання кредиту з урахуванням змін, внесених Договором №13 від 08 лютого 2010 року про зміну Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1, позичальник зобов'язаний використовувати кредит в сумі, що не перевищує 5750000,00 Євро - на фінансування проекту, кредитні кошти в сумі, що не перевищують 250000,00 Євро, з урахуванням положень п.1.1.3.1, на погашення прострочених до сплати та нарахованих на прострочену до сплати суму кредиту процентів та кредит в сумі, що не перевищує 960000,00 Євро, з урахуванням положень п.1.1.3.2, - на погашення простроченої до повернення суми кредиту, а також кредит в сумі, що не перевищує 30000,00 Євро, з урахуванням положень п.1.1.3.3, - на застосування (отримання) капіталізації. /т.1, а.с.56-59/

Згідно пункту 1.6.1 договору про надання кредиту з урахуванням змін, внесених Договором №22 від 15 червня 2011 року про внесення змін до Договору №СR 07-443/29-1, позичальник зобовязаний виконати боргові зобовязання в повному обсязі в строк до 15 вересня 2014 року, включно, при чому, погашення заборгованості за кредитом здійснюється щомісяця, починаючи з 15 січня 2012 року за встановленим графіком. /т.1, а.с.69-70/

Так, на виконання умов Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1, позивач надав окремими траншами, згідно заявок відповідача, грошові кошти останньому на загальну суму 7708403,95 Євро (валютні меморіальні ордера). /т.1, а.с. 117-146/.

26 листопада 2008 року, в забезпечення Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1, між позивачем, як іпотекодержателем, та відповідачем, як іпотекодавцем, було укладено нотаріально посвідчений Іпотечний договір №PL 08-759/29-1, з подальшими змінами, відповідно до якого іпотекодавець передав в іпотеку іпотекодержателю в якості забезпечення виконання боргових зобовязань нерухоме майно, яке належить останньому на праві власності, що знаходиться на майдані Перемоги, 10 в м. Житомир, а саме:

- адміністративну будівлю, загальною площею 8043,60 м2,

- приміщення 4-го поверху адміністративної будівлі загальною площею 1876,90 м2,

- земельну ділянку площею 0,2925 га, кадастровий номер :09:011:0024, заставна вартість якого, за згодою між сторін на момент укладення договору, становить 88520224,68 грн. /т.1, а.с.73-77, а.с.79-82/

Згідно висновку комплексної судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи від 08 серпня 2014 року №10435/13-43 /т.4, а.с.117-140/ дійсна (ринкова) вартість адміністративної будівлі загальною площею 9920,5 кв.м, що розташована за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, № 10, станом на дату проведення дослідження - 19 червня 2014 року, склала 88127900,00 грн., в тому числі:

- адміністративна будівля загальною площею 8043,60 м2 (без урахування приміщень четвертого поверху) - 66418708,00 грн.;

- приміщення четвертого поверху адміністративної будівлі загальною площею 1876,9 м2 - 20725982,00 грн.

- вартість земельної ділянки площею 0,2925 га (2925 м2) кадастровий номер :09:011:0024 - 983210,00 грн.

Також, 15 серпня 2006 року, з метою забезпечення виконання зобовязань відповідача за вказаним кредитним договором, між тими ж сторонами укладено Договір застави майнових прав №PL 06-371/28-1 (з наступними змінами), згідно якого предметом застави є майнові права заставодавця (відповідач) за Договором №116 про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 28 липня 2006 року в частині банківського рахунку №8200 в таких валютах: долари США, Євро, українські гривні. /т.1 а.с.83-95/

19 червня 2008 року між сторонами укладено Договір застави №PL 08-489/29-1, згідно якого предметом застави є право вимоги щодо отримання грошових коштів, що знаходяться на банківському рахунку №8200 та/або 8200, відкритому у заставодержателя на підставі Договору №116 про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 28 липня 2006 року, укладеного між заставодавцем та заставодержателем,; та/або рахунку заставодавця №8200, відкритому у Регіональному відділенні Житомирське заставодержателя на підставі договору заставодавця із заставодержателем №101 про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 17 грудня 2008 року.

26 листопада 2008 року позивач та відповідач уклали Договір застави №РL 08-760/29-1, предметом якого є - право вимоги за договорами оренди, а саме, за: Договором оренди №2/0 від 10 вересня 2008 року між TOB "Елім-Партнер" та ЗАТ "ОСОБА_6 Сбербанку Росії"; Договором оренди №003/О/586 від 15 вересня 2008 року між TOB "Елім-Партнер" та ЗАТ CK "Провідна"; Договором оренди №00I/O від 01 жовтня 2008 року між TOB "Елім-Партнер" та ЗАТ "Альфа-Банк"; Договором оренди №12 від 15 травня 2009 року між TOB "Елім-Партнер" та TOB "I3I Кредит"; Договором оренди №20 від 05 вересня 2009 року, між TOB "Елім-Партнер" та ПП "Торговий дім "Будімперія"; Договором оренди №21 від 08 грудня 2009 року між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Архітектура плюс дизайн"; Договором оренди №21/1 від 30 грудня 2009 року між TOB "Елім-Партнер" та ФОП ОСОБА_7; Договором оренди №22 від 04 січня 2010 року між TOB "Елім-Партнер" та ПП "Царский поставщик"; Договором оренди №AS10ULE2269 від 27 травня 2010 року між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Астеліт"; Договором оренди №28 від 05 липня 2010 року між TOB "Елім-Партнер" та ПрАТ "МТС Україна"; Договором оренди №29 від 15 липня 2010 року між TOB "Елім-Партнер" та ПрАТ "МТС Україна"; Договором оренди №31 від 10 серпня 2010 року між TOB "Елім-Партнер" та ФОП ОСОБА_8; Договором оренди №34 від 28 жовтня 2010 року між TOB "Елім-Партнер" та ФОП ОСОБА_9; Договором оренди №35 від 08 листопада 2010 року між TOB "Елім-Партнер" та ФОП ОСОБА_10; Договором оренди №36 від 12 листопада 2010 року між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Слобода Ко"; Договором оренди №37 від 17 листопада 2010 року між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Краст ОСОБА_11"; Договором оренди №40 від 29 грудня 2010 року між TOB "Елім-Партнер" та ФОП ОСОБА_12; Договором оренди №42 від 31 січня 2011 року між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Тімоне Маркетинг"; Договором оренди №41 від 01 лютого 2011 року між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Капелюшок"; Договором оренди №43 від 02 березня 2011 року між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Східно-Європейські послуги зв'язку"; Договором оренди №49 від 31 березня 2011 року між TOB "Елім-Партнер" та TOB "ОСОБА_13 ОСОБА_14"; Договором оренди №44 від 15 липня 2011 року між TOB "Елім-Партнер" та ВАТ "Електровимірювач".

10 липня 2012 року, у звязку з невиконанням відповідачем своїх договірних зобов'язань в частині повернення кредитних коштів за Договором про надання кредиту №CR-443/29-1, ПАТ "ОТП ОСОБА_6" у відповідності до пункту 1.10 кредитного договору направило ТОВ "Елім-Партнер" досудову вимогу про погашення всієї суми заборгованості за кредитним договором протягом 7 банківських днів з дня пред'явлення вимоги в загальному розмірі 7439448,08 Євро, яка складалася з: 5425341,97 Євро - суми кредиту, 1234784,88 Євро - суми простроченого кредиту, 19556,55 Євро - відсотків за користування кредитом, 451624,44 Євро - прострочених відсотків за користування кредитом, 32540,83 Євро - відсотків, нарахованих на прострочену до сплати суму кредиту, 275599,41 Євро - пені, нарахованої на прострочену до повернення суму кредиту, яку ТОВ "Елім-Партнер" отримало 20 липня 2012 року та залишило без відповіді та задоволення./т.1, а.с.147, 149/

23 липня 2012 року, ПАТ "ОТП ОСОБА_6" направило ТОВ "Елім-Партнер" повідомлення про звернення стягнення на предмети застави та іпотеки у разі не виконання вимоги про погашення заборгованості за вказаним кредитним договором протягом тридцяти днів, яку товариство отримало 02 серпня 2012 року і також залишило без відповіді і виконання. /т.1 а.с.150-155/

Пунктом 1.10 Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 визначено, що, не зважаючи на інші положення цього договору, за обставини настання випадку невиконання умов цього договору та/або випадку невиконання умов документів забезпечення, та/або випадку невиконання умов будь-якого з договорів про надання банком послуг позичальнику (в тому числі, але не виключно: банківського кредиту та/або овердрафту та/або факторингу та/або авалю та/або гарантії та/або акредитиву), що є чинним на дату укладення цього договору та/або буде укладений сторонами протягом строку дії цього договору, та/або у випадку предявлення третіми особами будь-яких позовів до позичальника та/або відносно предмету застави, та/або у випадку втрати дійсності установчими та або іншими документами позичальника та/або поручителів (гарантів) за нього що впливають на чинність цього договору та/або документів забезпечення та/або у випадку виникнення будь-яких змін в складі/структурі учасників/власників позичальника та/або у випадку порушення процедури визнання позичальника банкрутом та/або якщо позичальник є неплатоспроможним; або якщо компетентний орган позичальника приймає рішення стосовно оголошення банкрутства здійснення ліквідації чи реорганізації, банк вправі вимагати виконання боргових зобовязань в цілому або у визначеній банком частині. При цьому, таке виконання боргових зобовязань повинно бути здійснене позичальником протягом 7 банківських днів з дня предявлення банком позичальнику відповідної письмової вимоги про це.

Зважаючи на погоджені у п. 1.10 Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 умови щодо дострокового виконання боргових зобов'язань позичальником за кредитним договором, у ПАТ "ОТП ОСОБА_6" виникло право на вимогу від позичальника дострокового виконання боргових зобовязань в цілому, а ТОВ Елім-Партнер виник обов'язок по достроковому погашенню заборгованості за цим кредитним договором.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до статей 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості.

Стаття 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ч.1 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Нормою ст. 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, а за відсутності таких вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Неналежне виконання відповідачем зобовязань по Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 від 11 вересня 2007 року стало приводом для звернення позивача з даним позовом до суду.

Відповідно до ч.1 ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення про договір позики, якщо інше не встановлено положеннями про кредитний договір і не випливає із суті кредитного договору.

Відповідно до ч.1 ст. 1048 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частинами 1, 2 ст. 10561 ЦК України передбачено, що розмір процентів та порядок їх сплати за договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів. Встановлений договором розмір процентів не може бути збільшений банком, іншою фінансовою установою в односторонньому порядку.

Пунктом 1.4 Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 сторони погодили, що позичальник сплачує банку відповідну плату від суми кредиту в порядку та на умовах, визначених нижче, у тому числі проценти за кредит.

Порядок та умови нарахування і сплати процентів, а також розмір процентної ставки визначений сторонами у пунктах 1.4.1, 1.4.2, 1.4.3 та 1.4.5 Договору про надання кредиту з урахуванням змін, внесених договорами: - б/н від 13 серпня 2008 року, - №6 від 21 травня 2009 року, - №7 від 12 червня 2009 року, - №8 від 08 липня 2009 року, - №9 від 11 серпня 2009 року, - №10 від 15 вересня 2009 року, - №11 від 15 жовтня 2009 року, - №12 від 20 листопада 2009 року, - №13 від 08 лютого 2010 року, - №14 від 25 лютого 2010 року, - №16 від 24 листопада 2010 року, - №18 від 21 березня 2011 року, - №19 від 21 квітня 2011 року, - №20 від 23 травня 2011 року, - №22 від 15 червня 2011 року про зміну Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 від 11 вересня 2007 року. /т.1, а.с.37-39, 44-60, 62, 65-67, 69-70/

Проценти розраховуються від суми кожного траншу, що отриманий позичальником від банку, протягом строку, що обчислюється днями та дорівнює кількості днів від дати надання банком такого траншу, включаючи день надання, до дати повернення позичальником такого траншу, не включаючи день повернення (пункт 1.4.4 Договору про надання кредиту).

Відповідно до п.1.4.5 Договору про надання кредиту, проценти, що передбачені пунктами 1.4.1-1.4.2 цього Договору, нараховуються 20 числа кожного календарного місяця та повинні сплачуватися позичальником банку щомісячно протягом 3 банківських днів наступних за таким 20 числом кожного календарного місяця. За обставини, що з моменту отримання траншу до початку строку сплати процентів залишається не більше 3 банківських днів, нарахування та сплата процентів відносно такого траншу здійснюється позичальником у наступний строк сплати процентів.

За обставин, коли позичальник здійснює виконання боргових зобов'язань в повному обсязі проценти мають бути сплачені позичальником одночасно (на дату здійснення) з таким виконанням (пункти 1.4.6, 1.9, 1.10 Договору про надання кредиту №CR-443/29-1).

Згідно пункту 1.4.7 договору про надання кредиту, за обставини, що позичальником не було здійснено повернення траншу в строк, встановлений положеннями цього Договору, проценти від суми такого траншу розраховуються в порядку, передбаченому п.1.4.1 цього Договору, та підлягають сплаті одночасно (на дату здійснення) з поверненням такого траншу.

За уточнюючим розрахунком позивача, заборгованість ТОВ "Елім-Партнер" перед ПАТ "ОТП ОСОБА_6" станом на 08 жовтня 2014 року за Договором про надання кредиту №CR-443/29-1 склала:

- 6 573 725,53 Євро - по тілу кредиту,

- 1 791 842,20 Євро - по відсоткам,

- 1 602,68 Євро - по пені, нарахованій на тіло кредиту,

- 430,64 Євро - по пені, нарахованій на відсотки, а всього 8 367 601,05 Євро, що у гривневому еквіваленті за курсом НБУ станом на 08 жовтня 2014 року становить 136 326 211,44 грн. /т.20 а.с.108-155/.

З метою визначення заборгованості відповідача за вказаним кредитним договором господарським судом Житомирської області призначалась судово-економічна експертиза.

Згідно висновку експерта від 13 березня 2015 року, ПАТ "ОТП ОСОБА_6" на виконання вимог Договору про надання кредиту №CR-443/29-1 надало ТОВ "Елім-Партнер" кредитних коштів на суму:

- 7 708 403,95 Євро - з урахуванням траншів, наданих 16 лютого 2010 року,

- 6 534 017,16 Євро - без урахування траншів, наданих 16 лютого 2010 року.

За результатами дослідження сума основного боргу (в валюті видачі кредиту) ТОВ "Елім-Партнер" перед ПАТ "ОТП ОСОБА_6" станом на 08 жовтня 2014 року склала 3605426,22 Євро, що за курсом НБУ станом на 08 жовтня 2014 року становить 58863353,02 грн.

Сума заборгованості по відсоткам (в валюті видачі кредиту) - 2672021,84 Євро, що станом на 08 жовтня 2014 року на курсом НБУ становить 43624291,67 грн., в тому числі:

- сума строкових відсотків - 2672021,84 Євро (43624291,67 грн.);

- сума прострочених відсотків - 0,00 Євро.

Заборгованість по пені, нарахованій на тіло кредиту, за період з 13 вересня 2007 року по 08 жовтня 2014 року складає 5489099,35 грн.

Заборгованість по пені, нарахованій на відсотки, за період з 13 вересня 2007 року по 08 жовтня 2014 року становить 0,00 грн. у звязку з відсутністю прострочених відсотків. /т.11 а.с.27-46/

Проте, місцевим господарським судом не було взято до уваги даний висновок експерта, оскільки під час проведення експертизи, експертом було прийнято від відповідача на дослідження додаткові матеріали, які не направлялись господарським судом, але були використані при експертному дослідженні, що є порушенням п.2.3. "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз", затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08 жовтня 1998 року та зареєстрованої Міністерством юстиції України за №705/3145 від 03 листопада 1998 року (із змінами та доповненнями), який забороняє експерту самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Крім того, експертом на підставі пунктів 1.4.6 та 1.4.7 Договору про надання кредиту №CR-443/29-1 зроблено висновок про відсутність у відповідача заборгованості по прострочених відсотках, а суми, які сплачувались відповідачем як відсотки, зараховані експертом на погашення боргу по тілу кредиту без урахування положень розділу 1.5 "Порядок виконання боргових зобовязань" Договору про надання кредиту №CR-443/29-1, яким передбачено черговість спрямування банком сплачених боржником коштів, та надано право банку змінювати порядок погашення боргових зобовязань.

З метою усунення вказаних порушень та встановлення дійсного розміру заборгованості відповідача перед банком та реальної вартості майна ТОВ "Елім-Партнер" на час винесення місцевим господарським судом рішення по даній справі, апеляційною інстанцією було призначено комплексну оціночно-будівельну і оціночно-земельну, а також економічну (фінансово-кредитну) експертизи та зупинено провадження у даній справі.

Однак, постановою Вищого господарського суду України від 20 жовтня 2015 року ухвалу Рівненського апеляційного господарського суду від 12 серпня 2015 року про зупинення провадження у справі було скасовано та справу передано на розгляд до Рівненського апеляційного господарського суду. Скасовуючи зазначену вище ухвалу апеляційної інстанції Вищий господарський суд України в своїй постанові зазначив, що поставлені судом перед експертами питання не вимагають спеціальних досліджень, а їх вирішення віднесено до компетенції суду. /т.22 а.с.284-289/

Відповідно до ч.1 ст. 11112 ГПК України, вказівки що містяться у постанові касаційної інстанції є обовязковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

На виконання вимог ст. 11112 ГПК України, колегією суддів досліджено наявні в матеріалах справи первинні бухгалтерські документи та наданий позивачем уточнений розрахунок заборгованості від 23 червня 2015 року та встановлено, що на виконання умов договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 позивач надав відповідачу окремими траншами, згідно його заявок, грошові кошти на загальну суму 7708403,95 Євро, що не заперечується відповідачем.

Протягом 2008-2014 років відповідачем погашено основну заборгованість по тілу кредиту в розмірі 1134678,42 Євро, з яких: - 15000,00 Євро погашено боржником, - 1033278,00 Євро погашено в результаті проведеної реструктуризації боргу, - 86400,42 Євро списано в порядку договірного списання з рахунку поручителя

Отже, вірно встановлено місцевим господарським судом, що загальний розмір заборгованості по тілу кредиту станом на 08 жовтня 2014 року складає 6573725,53 Євро, що у еквіваленті за курсом НБУ становить 107100122,39 грн.

Позивач вказує, що відповідачем повністю проведена оплата по відсотках з 2007 року до 13 грудня 2011 року і нарахував заборгованість по відсотках з 13 грудня 2011 року. Згідно розрахунку позивача, перевіреного судами обох інстанцій, загальний розмір заборгованості по відсоткам за користування кредитом станом на 08 жовтня 2014 року становить 1791842,20 євро, що у еквіваленті за курсом НБУ складає 29192961,90 грн.

Щодо нарахування штрафних санкцій, колегія суддів зазначає, що за приписами ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно п.3 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Наведені норми свідчать, що за порушення грошового зобов'язання боржник на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити неустойку (штраф, пеню).

Відповідно до ч.1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч.3 ст. 549 ЦК України).

Згідно ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" розмір пені, за прострочку платежу, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Сторони погодили в п.4.2.1 Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1, що за порушення (невиконання та/або неналежне виконання) взятих на себе зобовязань по поверненню кредиту, та/або сплаті процентів за кредит в обумовлені цим договором строки, позичальник зобовязаний сплатити банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діє на момент нарахування пені, від суми несвоєчасно виконаного зобовязання за кожний день прострочення. Вказана пеня сплачується окремо від процентів та штрафних санкцій, нарахованих за користування простроченими до повернення сумами та нараховується за весь період прострочення виконання зобовязань постачальником.

Колегія суддів, перевіривши наданий позивачем розрахунок пені та встановивши, що він проведений відповідно до норм чинного законодавства і обставин справи, за період з 10 серпня 2012 року (дня коли зобовязання мало бути виконано) по 10 лютого 2013 року (позов предявлено 11 січня 2013 року), тобто, в межах річного строку позовної давності, відповідно до вимог ч.6 ст. 232 ГК України, погоджується з її розмірами у 26111,10 грн. (1602,68 Євро) - пені за несвоєчасний розрахунок по кредиту, 7016,05 грн. (430,64 Євро) - пені за несвоєчасний розрахунок по відсотках, а всього у сумі - 33127,15 грн. (2033,32 Євро).

Відповідно до пунктів 3.4, 6.7, 6.8 Іпотечного договору №PL 08-759/29-1, укладеного між сторонами, у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем боргових зобов'язань, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, за рішенням суду, та/або на підставі виконавчого напису нотаріуса; шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки; шляхом його продажу.

Частиною 1 ст. 12 Закону України Про іпотеку визначено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

За приписами ч.3 ст. 33 Закону України Про іпотеку звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 ст. 37 Закону України Про іпотеку визначено, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки.

Відповідно до ч.3 ст. 37 Закону України Про іпотеку іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності.

Згідно висновку комплексної судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи №10435/13-43 від 08 серпня 2014 року дійсна (ринкова) вартість адміністративної будівлі загальною площею 9920,5 м2, що розташована на майдан Перемоги, 10 в м. Житомир, станом на 19 червня 2014 року, становить 88127900,00 грн., де вартість:

- адміністративної будівлі загальною площею 8043,60 м2 (без урахування приміщень четвертого поверху) складає - 66418708,00 грн.;

- приміщення четвертого поверху адміністративної будівлі загальною площею 1876,9 м2 - 20725982,00 грн.

- земельної ділянки, кадастровий номер :09:011:0024, площею 0,2925 га (2925 м2) - 983210,00 грн. /т.4 а.с.117-140/

Таким чином, позивач, як іпотекодержатель, вправі вимагати набуття ним права власності на предмет відповідача на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості по Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 та на підставі Іпотечного договору №PL 08-759/29-1, і такий спосіб захисту права не суперечить ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України.

Крім того, на забезпечення виконання зобовязань за Договором про надання кредиту №CR 07-443/29-1 між сторонами укладені: Договір застави №PL 08-489/29-1 від 19 червня 2008 року, Договір застави майнових прав №PL 06-371/28-1 від 15 серпня 2006 року та Договір застави №РL 08-760/29-1 від 26 листопада 2008 року.

Пунктами 1.1, 2.1 цих договорів передбачено, що застава забезпечує вимоги заставодержателя щодо виконання боржником боргових зобов'язань, що підлягають виконанню за кредитним договором та/або пов'язані з кредитним договором, у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як це встановлено в кредитному договорі.

Відповідно до пунктів 6.2 договорів застави, у випадку настання заставного випадку, а саме: невиконання та/або неналежного виконання заставодавцем положень договорів застави та/або неналежного виконання боржником положень кредитного договору, в тому числі невиконання вимог заставодержателя про повернення кредиту (траншу) відповідно до умов кредитного договору, позивач має переважне право звернути стягнення на предмет застави та одержати задоволення своїх вимог з вартості предмета застави.

В зв'язку з тим, що позичальником зобов'язання щодо повернення кредитних коштів виконані не були, 23 липня 2012 року ПАТ "ОТП ОСОБА_6" направив ТОВ "Елім-Партнер" повідомлення про звернення стягнення на предмети застави та іпотеки у разі не виконання вимоги про погашення заборгованості за вказаним кредитним договором протягом тридцяти днів, які отримані товариством 02 серпня 2012 року. /т.1 а.с.150-155/

Однак, в порушення умов договорів застави та вимог чинного законодавства, відповідач не здійснив погашення всієї суми заборгованості у встановлені строки.

Невиконання позичальником умов кредитного договору щодо повернення кредиту, сплати нарахованих за користування кредитом відсотків, а також сплати пені, нарахованої за прострочення виконання зобов'язань, у відповідності до пунктів 6.2 договорів застави є заставним випадком.

Відповідно до ч.1 ст. 590 ЦК України та ст. 20 Закону України "Про заставу", звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 592 ЦК України, заставодавець має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена, - звернути стягнення на предмет застави.

Згідно ст. 23 Закону України "Про заставу" при заставі майнових прав реалізація предмета застави провадиться шляхом уступки заставодавцем заставодержателю вимоги, що випливає із заставленого права. Заставодержатель набуває право вимагати в судовому порядку переводу на нього заставленого права в момент виникнення права звернення стягнення на предмет застави.

Враховуючи вищевикладені обставини справи та зважаючи на наявні в матеріалах справи докази, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність правових підстав для стягнення з відповідача заборгованості за кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмети застави в рахунок часткового погашення вищевказаної заборгованості.

Інші доводи відповідача, викладені у апеляційній скарзі, також не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм ст. 43 ГПК України із всебічним, повним та обєктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для скасування рішення господарського суду Житомирської області та задоволення вимог апеляційної скарги.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 49, 105 ГПК України, у зв'язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 03.07.15 р. у справі №6/906/59/13-г залишити без змін, апеляційну скаргу ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №6/906/59/13-г повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Саврій В.А.