ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2015 рокуСправа № 912/3777/15
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Балика В.М., розглянувши матеріали справи № 912/3777/15

за позовом Публічного акціонерного товариства "2-й ім. Петровського цукровий завод"

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Актабанк"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1,

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_2, довіреність від 02.11.2015 б/н;

від відповідача участі не брали;

від третьої особи - участі не брали.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини прийнятого рішення.

Публічне акціонерне товариство "2-й ім. Петровського цукровий завод" звернулось до господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1, вчиненого 13.08.2015 та зареєстрованого в реєстрі за номером 1692, таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що, всупереч вимогам ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат", при вчиненні виконавчого напису нотаріус не перевірив безспірність заборгованості.

Окрім того, позивач стверджує, що ним не отримувалось повідомлення про усунення порушень виконання зобов'язань та документи, які б зазначали розмір заборгованості, а відтак, нарахована відповідачем сума заборгованості не може вважатись безспірною, оскільки вона не узгоджена сторонами.

У додаткових поясненнях від 24.11.2015 позивачем доповнено підстави для визнання виконавчого напису від 13.08.2015 № 1692 таким, що не підлягає виконанню.

Так, позивач вказує, що банком безпідставно здійснювалось нарахування відсотків за договором кредиту після початку процедури ліквідації ПАТ "Актабанк" та відкликання генеральної ліцензії, а саме після 16.09.2014.

Окрім того, річний строк для вчинення виконавчого напису нотаріусом, передбачений п. 3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій від 22.02.2012 № 296/5, на думку позивача, закінчився 25.02.2015.

Відповідачем 04.11.2015 подано до господарського суду відзив на позовну заяву, за змістом якого ПАТ "Актабанк" просить відмовити у задоволенні позову, посилаючись на правомірність дій банку та нотаріуса при вчиненні оспорюваного виконавчого напису.

Клопотанням від 10.12.2015 відповідач просить проводити судове засідання 14.12.2015 без участі представника банку, а також наголошує на позиції ПАТ "Актабанк" щодо заперечення позовних вимог.

Ухвалою від 30.09.2015 про порушення провадження у справі № 912/3777/15 до участі у даній справі залучено приватного нотаріуса ОСОБА_1 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, та витребувано від третьої особи необхідні для вирішення спору докази.

Станом на 14.12.2015 приватним нотаріусом ОСОБА_1 вимоги ухвал суду від 30.09.2015, 04.11.2015, 25.11.2015 не виконано, витребуваних судом документів не надано.

При цьому, конверт з ухвалою господарського суду від 04.11.2015 про відкладення розгляду даної справи, як і конверт з ухвалою суду від 30.09.2015 про порушення провадження у даній справі, направлені судом на офіційну адресу приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1, вказану в Єдиному реєстрі нотаріусів України - 49000, АДРЕСА_1, повернуті органом поштового зв'язку за закінченням терміну зберігання.

Ухвалу від 25.11.2015 третьою особою отримано 30.11.2015, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за № 054, поряд з цим до 14.12.2015 вкотре не виконано вимоги суду.

У судовому засіданні 08.12.2015 оголошувалась перерва до 14:30 14.12.2015.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази, заслухавши пояснення представника позивача, господарським судом встановлено наступне.

Між Публічним акціонерним товариством "Актабанк" (Банк) та Публічним акціонерним товариством "2-ім. Петровського цукровий завод" (Позичальник) укладено кредитний договір від 19.09.2013 № 01-1538/Т (надалі Кредитний договір).

За умовами вказаного Кредитного договору (п. 1.1) Банк надав Позичальникові грошові кошти у формі відкличної відновлювальної кредитної лінії з лімітом кредитування 2100000,00 доларів США, а Позичальник зобов'язався повернути кошти, одержані в рахунок кредитної лінії, сплатити проценти за користування Кредитом у розмірі 11,5% річних, та виконати свої зобов'язання у повному обсязі у строки, передбачені Кредитним договором.

Додатковими угодами, зокрема, від 13.02.2014 № 3 та від 24.04.2014 № 8 сторонами змінено умови Кредитного договору в частині кінцевої дати погашення частки кредиту з 20.02.2014 до 24.02.2014, кредитна лінія була встановлена у розмірі 2090000,00 доларів США, встановлена процентна ставка у розмірі 14% річних у доларах США та строк повернення кредиту - 19.02.2015.

Належне виконання Банком умов Кредитного договору не оспорюється позивачем у справі.

З метою забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором між Публічним акціонерним товариством "Актабанк" (Іпотекодержатель) та Публічним акціонерним товариством "2-й ім. Петровського цукровий завод" (ОСОБА_3) укладено іпотечний договір від 19.09.2013 № 01-1538/Т/10 (надалі Іпотечний договір).

Вказаний Іпотечний договір посвідчений 19.09.2013 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за № 3643.

Згідно п. 1.1 Іпотечного договору останній забезпечує виконання ОСОБА_3 зобов'язань, що випливають укладеного між ОСОБА_3 та Іпотекодержателем Кредитного договору № 01-1538/Т від 19.09.2013 та додаткових угод до нього, які можуть бути укладені в майбутньому, за умовами якого ОСОБА_3 передав Іпотекодержателю майно, належне йому на праві власності, а саме:

1) комплекс будівель, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, Олександрівський район, с. Бірки, вулиця Жовтнева, будинок 36а (Предмет іпотеки 1);

2) нежитлову адміністративну будівлю, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, Олександрівський район, с. Олександрівка, вулиця Леніна, будинок 44 (Предмет іпотеки 2);

3) комплекс будівель, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, Олександрівський район, смт Олександрівка, вулиця Чкалова, будинок 90б (Предмет іпотеки 3);

4) комплекс будівель, що знаходяться за адресою: Кіровоградська область, Олександрівський район, смт Олександрівка, вулиця Шевченка, будинок 1 (Предмет іпотеки 4).

Опис вказаного майна міститься в Іпотечному договорі.

Згідно договору про внесення змін та доповнень № 1 від 24.04.2014 до Іпотечного договору № 01-1538/Т/10, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстровим № 3643, сторонами внесено зміни до Іпотечного договору та викладено п. 1.1 Іпотечного договору у новій редакції, згідно якої Іпотечний договір забезпечує виконання ОСОБА_3 зобов'язань, що випливають з укладаного між ОСОБА_3 та Іпотекодержателем Кредитного договору № 01-1538/Т від 19 вересня 2013 року та додаткових угод до нього, які можуть бути укладені у майбутньому, за умовами якого ОСОБА_3 зобов'язаний:

1) повернути Іпотекодержателю кредитні кошти в розмірі 2090000 доларів США 00 центів з кінцевим терміном повернення 19 лютого 2015 року, здійснювати часткове повернення кредиту згідно з графіком, що є невід'ємною частиною Кредитного договору, а саме:

- 28.04.2014 20000,00 доларів США;

- 25.07.2014 90000,00 доларів США;

- 25.08.2014 285000,00 доларів США;

- 25.09.2014 285000,00 доларів США;

- 25.10.2014 285000,00 доларів США;

- 25.11.2014 285000,00 доларів США;

- 25.12.2014 285000,00 доларів США;

- 25.01.2015 285000,00 доларів США;

- 19.02.2015 270000,00 доларів США;

2) сплатити проценти за користування кредитними коштами з розрахунку 14% річних, а також будь-які інші підвищені розміри процентів, можливість застосування яких передбачена Кредитним договором;

3) сплатити комісії у розмірі та в порядку, зазначеному в Кредитному договорі;

4) відшкодувати будь-які витрати та збитки Іпотекодержателя, пов'язані з неналежним виконанням ОСОБА_3 умов Кредитного договору, в тому числі сплати пені, штрафів, відшкодування збитків);

5) сплатити інші платежі за Кредитним договором і можливі неустойки у розмірах та у випадках, передбачених Кредитним договором і цим Договором, а також витрати на здійснення забезпеченої іпотекою вимоги виконання зобов'язань за Кредитним договором.

Відповідно до пункту 4.1 Іпотечного договору ОСОБА_3 набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки переважно перед іншими кредиторами ОСОБА_3 у випадках невиконання ОСОБА_3 основного зобов'язання, або порушення порядку його виконання, в інших випадках, передбачених основним зобов'язанням, у випадку порушення обов'язків ОСОБА_3, встановлених Іпотечним договором та чинним законодавством України.

Пунктом 4.2 Іпотечного договору визначено, що при настанні зазначених у п. 4.1 цього договору випадків Іпотекодержатель надсилає ОСОБА_3:

- письмову вимогу про усунення порушення основного зобов'язання та зобов'язань, передбачених цим Договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів;

- попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

В письмовій вимозі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього Договору та Закону України "Про іпотеку".

Положення цього пункту не перешкоджає Іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 Закону України "Про іпотеку", без попереднього повідомлення ОСОБА_3 та Позичальника, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмету іпотеки.

Сторони за взаємною згодою встановили, що визначений у цьому пункті Договору тридцятиденний строк починає відліковуватись з дати отримання ОСОБА_3 та Позичальником такого повідомлення. Сторони домовились, що повідомлення вважається отриманим ОСОБА_3 після спливу п'ятиденного терміну з дня його відправлення Іпотекодержателем на адресу ОСОБА_3, визначену у розділі 9 цього Договору, що підтверджується відповідним поштовим чеком або документом кур'єрської служби.

Пунктом 4.3 Іпотечного договору сторони узгодили, що за вибором Іпотекодержателя звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Відповідно до п. 4.4 Іпотечного договору визначені цим Договором способи звернення стягнення на предмет іпотеки не перешкоджають Іпотекодержателю застосувати інші способи звернення стягнення на предмет іпотеки, встановлені чинним законодавством та/або письмовою домовленістю сторін.

У разі, якщо визначені цим Договором та/або чинним законодавством України заходи позасудового врегулювання з будь-яких причин не призвели до задоволення вимог Іпотекодержателя в повному обсязі, Іпотекодержатель вправі в будь-який час припинити процедуру позасудового врегулювання та звернути стягнення на предмет іпотеки в цілому чи окреме майно, що входить до його складу, на підставі виконавчого напису нотаріуса чи за рішенням суду (за вибором Іпотекодержателя).

У зв'язку з невиконанням Позичальником умов Кредитного договору Банком 25.06.2015 направлено на адресу ПАТ "2-й ім. Петровського цукровий завод" повідомлення-вимогу від 24.06.2015 № 2476 щодо погашення заборгованості за Кредитним договором № 01-1538/Т від 19.09.2013, за змістом якої станом на 01.03.2015 загальна заборгованість Позичальника за Кредитним договором складає в гривневому еквіваленті (по курсу НБУ 27,76312 грн за долар США) 67702691,31 грн, яка складається з:

- прострочений кредит 55440174,33 грн;

- строкова заборгованість за відсотками 410107,27 грн;

- прострочена заборгованість за відсотками 6731803,11 грн;

- пеня 5120606,60 грн.

Згідно даного повідомлення Банком сповіщено Позичальника, що відповідно до положень розділів 4 і 5 Іпотечного договору та ст.ст. 36, 37, 38, 39 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання останнім вимог Банку за Кредитним договором щодо погашення заборгованості у встановлені строки та в зазначених розмірах, Банк буде змушений вжити заходи щодо звернення стягнення на предмет іпотеки одним із наступних способів, передбачених умовами Іпотечного договору та за вибором Банку, але не виключно: шляхом звернення до суду з позовною заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання за Банком права власності на предмет іпотеки; подання до нотаріуса заяви про звернення стягнення на предмет іпотеки (вчинення виконавчого напису нотаріуса) або в позасудовому порядку, шляхом прийняття предмету іпотеки у власність або продажу Предмета іпотеки будь-якій третій особі на підставі договору купівлі-продажу, а також вживати інші дії, спрямовані на стягнення заборгованості у примусовому порядку.

Додатково до вказаного повідомлення Банком додано розрахунок суми заборгованості станом на 01.03.2015, а також копію постанови правління Національного банку України від 15.01.2015 № 19 "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Актабанк" та копію рішення Виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 16.01.2015 № 6 "Про початок процедури ліквідації ПАТ "Актабанк" та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію банку".

Повідомлення-вимога про погашення заборгованості направлено Банком на адресу Позичальника за адресою, вказаною ним у розділі 9 Іпотечного договору: 27300, Кіровоградська область, Олександрівський район, смт. Олександрівка, вул. Леніна, 44, - 25.06.2015 та отримане Позичальником 30.06.2015 (а.с. 100-102).

Поряд з цим, як зазначає Банк, позивачем після отримання такого повідомлення вимоги, викладені у ньому, не виконано, суму заборгованості за Кредитним договором не погашено, розрахунок суми боргу, направлений Банком разом з повідомленням не оспорено, у зв'язку з чим Банк скористався наданим йому Законом України "Про іпотеку" та умовами Іпотечного договору правом щодо звернення до нотаріуса із заявою про вчинення відповідного виконавчого напису.

13.08.2015 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинено виконавчий напис за № 1692, на підставі якого постановою від 09.09.2015 відкрито виконавче провадження № 48683275 стосовно боржника Публічного акціонерного товариства "2-й ім. Петровського цукровий завод" про звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором (а.с. 28-31).

Звертаючись з позовом у даній справі, позивач заявив вимогу про визнання вказаного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку з тим, що всупереч вимогам ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" при його вчиненні нотаріус не перевірив безспірність заборгованості.

Окрім того, позивач наголошує на тому, що ним не отримувалось повідомлення про усунення порушень виконання зобов'язань та документи, які б зазначали розмір заборгованості, а відтак, нарахована відповідачем сума заборгованості не може вважатись безспірною, оскільки вона не узгоджена сторонами.

Господарський суд вирішуючи даний спір враховує таке.

Іпотека відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. У ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотека визначена як окремий вид застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено надіслання іпотекодержателем іпотекодавцю та боржнику письмової вимоги про усунення порушень основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору та право іпотекодержателя прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, якщо протягом встановленого строку вказана вимога залишається без задоволення.

На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 за № 1172 Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (у редакції на момент вчинення спірного виконавчого напису) у п. 1 відносить до таких документів нотаріально посвідчені угоди, що передбачають, зокрема, право звернення стягнення на заставлене майно. Згідно з наведеною нормою для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" також передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за № 296/5, у п.п. 3.1, 3.5 глави 16 розділу ІІ передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

Тобто вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Пленум Вищого господарського суду України у п. 8 постанови від 24.10.2011 за № 10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" роз'яснив, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Отже, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

У господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому в силу ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Тобто, звертаючись з позовом у даній справі про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, позивач зобов'язаний був довести шляхом подання відповідних доказів обставини відсутності (або інший розмір) заборгованості за Кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса сума боргу, зокрема, надати докази погашення заборгованості за Кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум.

Господарський суд враховує, що наявними в справі доказами спростовуються доводи позивача щодо неотримання ним повідомлення-вимоги від 24.06.2015, направленої на його адресу Банком, поряд з цим позивач не оспорив суму заборгованості, зазначену у ній.

Невиконання ОСОБА_3 у тридцятиденний строк повідомлення-вимоги Іпотекодержателя надає останньому право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов Іпотечного договору та Закону України "Про іпотеку" (п. 4.2 Іпотечного договору).

Позивачем у додаткових поясненнях до позову (а.с. 199) зазначено про те, що за його розрахунком сума заборгованості Позичальника за Кредитним договором складає 29277273,00 грн з урахуванням того, що такий розрахунок боргу було здійснено позивачем станом на 16.09.2014, тобто на дату початку ліквідації Банку та відкликання генеральної ліцензії на здійсненням ПАТ "Актабанк" банківських операцій, у тому числі і валютних.

За твердженням позивача, відповідач не мав права нараховувати позивачеві відсотки за користування кредитом до 01.03.2015, як зазначено у розрахунку, так як з огляду на положення ст. 46 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" з дня початку процедури ліквідації банку банківська діяльність банку завершується закінченням технологічного циклу конкретних операцій у разі, якщо це сприятиме збереженню або збільшенню ліквідаційної маси.

Стаття 17 Закону України "Про банки та банківську діяльність" забороняє здійснювати банківську діяльність без отримання банківської ліцензії.

Відтак, позивач стверджує про те, що відкликання банківської ліцензії означає припинення банком здійснення нарахування відсотків за договорами кредиту.

Позивач посилається на аналогічну правову позицію, викладену у постановах Вищого господарського суду України від 16.12.2013 № 5023/5556/13 (даний номер справи вказано позивачем помилково, правильним номером справи є 5023/5556/12) та від 06.02.2013 № 5013/2491/11.

Зазначені доводи позивача про необґрунтованість розрахунку боргу, здійсненим відповідачем, спростовуються наступним.

Так, згідно статті 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банк має право здійснювати банківську діяльність на підставі банківської ліцензії шляхом надання банківських послуг, до яких, зокрема, належить розміщення залучених у вклади (депозити), у тому числі на поточні рахунки, коштів та банківських металів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банківський кредит будь-яке зобов'язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов'язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми.

Щодо надання банківських послуг в іноземній валюті слід зауважити, що згідно із статтею 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність" та статтею 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 № 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" банк здійснює діяльність, надає банківські та інші фінансові послуги в іноземній валюті на підставі генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій Національного банку України.

Відповідно до пункту 4.9 розділу IV Положення про порядок надання банкам і філіям іноземних банків генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.08.2011 № 281, банк зобов'язаний припинити зазначені в генеральній ліцензії операції з дати отримання розпорядження Національного банку про відкликання генеральної ліцензії та не може укладати нові договори або продовжувати дію вже укладених договорів, предметом яких є банківські та інші фінансові послуги, передбачені Законами України "Про банки і банківську діяльність" і "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", якщо вони є валютними операціями.

У той же час, 11.07.2014 набрали чинності зміни до абзацу другого пункту 2 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 № 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", згідно з якими неплатоспроможні комерційні банки, ліквідацію яких здійснює Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, мають право здійснювати валютні операції без ліцензії Національного банку України з дотриманням законодавства України про систему валютного регулювання і валютного контролю з метою здійснення процедури виведення неплатоспроможного банку з ринку.

Таким чином, суд дійшов висновку, що після відкликання генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій банк не має права здійснювати валютні операції (у тому числі й нараховувати відсотки в іноземній валюті), окрім випадку, передбаченого абзацом другим пункту 2 статті 5 вказаного Декрету.

Відтак, доводи позивача щодо того, що нарахування відповідачем відсотків за користування кредитом згідно Кредитного договору станом на 01.03.2015 суперечить чинному законодавству України, господарським судом відхиляються.

Посилання позивача на те, що датою початку процедури ліквідації ПАТ "Актабанк" є 16.09.2014, та, відповідно, здійснення позивачем розрахунку заборгованості за курсом долара на вказану дату також є помилковим з огляду на наявні матеріали справи.

Так, у матеріалах справи міститься копія постанови правління Національного банку України від 15.01.2015 № 19 (а.с. 103), згідно з якою відкликано банківську ліцензію та ліквідовано ПАТ "Актабанк", а також копія рішення Виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 16.01.2015 № 6 (а.с. 104-105) "Про початок процедури ліквідації ПАТ "Актабанк" та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію банку", за яким розпочато процедуру ліквідації Публічного акціонерного товариства "Актабанк" з відшкодуванням з боку Фонду коштів за вкладами фізичних осіб, відповідно до Плану врегулювання з 16 січня 2015 року; призначено уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "Актабанк" провідного професіонала з питань врегулювання неплатоспроможності банків відділу запровадження процедури тимчасової адміністрації та ліквідації департаменту врегулювання неплатоспроможності банків ОСОБА_5 строком на 1 рік з 16 січня 2015 року по 15 січня 2016 року включно.

Відтак, процедуру ліквідації ПАТ "Актабанк" розпочато з 15.01.2015, а не з 16.09.2014, як то зазначає позивач, а тому розрахунок суми заборгованості, вказаний у довідці від 09.11.2015 № 81 (а.с. 200), з урахуванням курсу долара США станом на 16.09.2014, позивачем здійснено безпідставно.

Посилання позивача на позицію Вищого господарського суду України, викладену у постановах від 16.12.2013 № 5023/5556/12 та від 06.02.2013 № 5013/2491/11 не може бути враховано господарським судом при розгляді даної справи, оскільки висновки Вищого господарського суду України, викладені у них, ґрунтуються на положеннях статті 91 Закону України "Про банки і банківську діяльність", згідно з якою з моменту прийняття Національним банком України рішення про відкликання ліцензії та відкриття ліквідаційної процедури банку останній втрачає право на здійснення банківської діяльності, зокрема, нарахування процентів за всіма кредитними договорами, та яка виключена із зазначеного Закону з 22.09.2012.

Натомість ключові положення згаданої статті щодо наслідків введення процедури ліквідації банку відображені у статті 46 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", однак, зазначена норма не містить такого наслідку відкликання ліцензії як припинення нарахування процентів за діючими кредитними договорами, за якими існує заборгованість позичальника перед банком.

Спростовується фактичними обставинами справи і твердження позивача щодо того, що річний строк, передбачений п. 3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій від 22.02.2012 № 296/5, на думку позивача, закінчився 25.02.2015, оскільки право примусового стягнення боргу у відповідача виникло наступного дня після першої прострочки, а вона виникла 25.02.2014.

Так, за умовами Кредитного договору (з урахуванням додаткових угод до нього) строк повернення Позичальником кредиту - 19.02.2015.

Відповідно до пунктів 3.1, 3.4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Відповідно до п. 2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Таким чином, господарський суд не вбачає порушення приватним нотаріусом ОСОБА_1 положень Порядку, щодо яких зауважує позивач.

Відтак, суд дійшов висновку, що під час розгляду справи позивачем не доведено обставин, вказаних у позовній заяві та додаткових поясненнях до позову, не надано належних доказів щодо невідповідності суми, зазначеної у спірному виконавчому написі нотаріуса, фактичному розміру заборгованості за Кредитним договором, а також доказів того, що на час вчинення виконавчого напису його заборгованість за Кредитним договором була частково або повністю погашена.

Таким чином, у задоволенні позову господарський суд відмовляє.

Враховуючи положення статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 22, 33, 34, 43, 44, 49, 66, 67 80, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Кіровоградської області протягом десяти днів з дня його підписання.

Повне рішення складено 18.12.2015.

Суддя В.М. Балик