Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "17" грудня 2015 р. Справа № 906/861/15

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Гансецького В.П.

за участю представників сторін:

від позивача: Кузьмін Д.Л., дов. від 07.07.15р., Опанасюк С.П., дов. від 21.11.14р.

від відповідача - ПАТ "Омега Банк": не з'явився

від відповідача - ТОВ "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент":

Слєсаренко Я.В., дов. від 21.07.15р.

від третіх осіб: не з'явилися

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа - Баланс" (м.Житомир)

до: 1. Публічного акціонерного товариства "Омега Банк" (м.Київ),

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами

"Скай Кепітал Менеджмент" (м.Київ)

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська Інесса Володимирівна (м.Київ),

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Іпотека Кредит" (м.Київ)

Третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Торговий дім "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю (м.Житомир)

про визнання виконавчого напису нотаріуса № 358 від 20.04.10р. таким, що не підлягає виконанню

Позивач звернувся з позовом про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису від 20.04.10р., вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В. та зареєстрованого в реєстрі за № 358 згідно іпотечного договору від 15.10.07р.

Заявою від 03.07.15р. про зміну підстави позову позивач доповнив та обґрунтував позовні вимоги ще однією підставою - що право вимоги виникло у банку понад рік до моменту звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Представники позивача в судовому засіданні позов підтримали у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та заяві від 03.07.15р. про зміну підстави позову (т.1 а.с.75,76).

Зокрема, позивач вважає, що ПАТ "Сведбанк" при здійсненні розрахунку пені на прострочення у поверненні кредитних коштів і процентів за користування ними було порушено ст.3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" та ч.2 ст.343 ГК України і нараховано пеню по кредитним договорам: № 20-10-07/ЖРД від 08.10.07р., № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р. за ставками, що перевищують дозволений законодавством розмір - подвійну облікову ставку Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

У вказаній заяві від 03.07.15р. позивач, зазначаючи про зміну (доповнення) підстав позову та, посилаючись на ст.88 Закону України "Про нотаріат", зокрема, вказав, що право вимоги до боржників у зобов'язанні виникло у банку понад рік до моменту звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, що свідчить про відсутність встановлених законом умов вчинення оспорюваного виконавчого напису та є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, представники позивача в судовому засіданні заперечили проти поданих відповідачами - ПАТ "Омега Банк", ТОВ "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент" та третьою особою - ТОВ "Фінансова компанія "Іпотека Кредит" заяв та клопотань, просили суд відмовити в їх задоволенні.

Відповідач - ПАТ "Омега Банк" відзиву на позов не подав, свого представника в судове засідання не направив, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи повідомлений своєчасно та належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення (т.2 а.с.98).

Відповідач - ПАТ "Омега Банк" згідно заяви від 16.12.15р. № 2102 просив суд застосувати позовну давність щодо позовних вимог ТОВ "Патріа - Баланс" у зв'язку з спливом строку позовної давності (т.2 а.с.103,104).

Також, відповідач - ПАТ "Омега Банк" згідно клопотання від 16.12.15р. № 2100 просив суд зупинити провадження у справі до вирішення цивільної справи №296/5975/15-ц, яка розглядається Корольовським районним судом міста Житомира (т.2 а.с.107,108).

Дане клопотання ПАТ "Омега Банк" обґрунтував тим, що у проваджені Корольовського районного суду міста Житомира перебуває справа № 296/5975/15-ц за позовом ОСОБА_6 до ТОВ "Патріа-Баланс", ТОВ "Торговий Дім "Міріса", ТОВ "Фінансова компанія "Іпотека кредит", ПАТ "Омега Банк" про визнання договору купівлі-продажу прав вимоги від 31.12.14р. недійсним та поруки припиненою. У зв'язку з цим, на думку ПАТ "Омега Банк", розгляд справи № 296/5975/15-ц буде мати преюдиціальне значення для справи № 906/861/15. Зокрема, у зв'язку з тим, що може виникнути необхідність у виключенні одного з відповідачів із справи, а саме - ТОВ "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент".

Відповідач - ТОВ "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент" відзиву на позов не подав, його представник в судовому засіданні проти позову заперечив, просив відмовити в його задоволенні, а також підтримав подану ПАТ "Омега Банк" заяву від 16.12.15р. № 2102 про застосування позовної давності щодо позовних вимог ТОВ "Патріа - Баланс" у зв'язку з спливом строку позовної давності.

Крім того, представник ТОВ "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент" в судовому засіданні підтримав подану заяву від 17.12.15р. про зупинення провадження у справі до моменту остаточного вирішення справи № 761/35323/15-ц в Шевченківському районному суді міста Києва за заявою ТОВ "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент" про заміну сторони виконавчого провадження. В зазначеній справі позивач просить суд замінити сторону виконавчого провадження № 19068141 - стягувача, з ПАТ "Омега Банк" на ТОВ "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент", а також зупинити провадження у справі № 906/861/15 до моменту остаточного вирішення справи № 296/5975/15-ц в Корольовському районному суді міста Житомира (т.2 а.с.124-127).

Зазначене клопотання обґрунтоване тим, що статус стягувача у виконавчому провадженні № 19068141 на сьогоднішній день є спірним і вирішується у Шевченківському районному суді міста Києва, а тому вирішення вищезазначеної справи № 761/35323/15-ц напряму буде впливати на результати розгляду справи № 906/861/15. Також у зв'язку з тим, що питання щодо визначення на сьогоднішній день: хто являється кредитором за зобов'язаннями ТОВ "Патріа-Баланс" та ТОВ "Торговий дім "Міріса" є спірним, що тягне за собою неможливість розгляду справи № 906/861/15 до моменту остаточного вирішення справи № 296/5975/15-ц в Корольовському районному суді міста Житомира за позовом ОСОБА_6 до ТОВ "Патріа-Баланс", ТОВ "Торговий Дім "Міріса", ТОВ "Фінансова компанія "Іпотека кредит", ПАТ "Омега Банк" про визнання договору купівлі-продажу прав вимоги від 31.12.14р. недійсним та поруки припиненою.

Третя особа - приватний нотаріус Тверська І.В. у листі - відповіді від 06.07.15р. №54/01-24 зазначила про те, що при вчиненні виконавчого напису 20.04.10р. нею були дотримані всі вимоги, зазначені в п.п.1-3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій (т.1 а.с.111). Також до зазначеного листа додано копії документів, на підставі яких нею вчинено виконавчий напис.

Представник третьої особи - ТОВ "Фінансова компанія "Іпотека Кредит" у відзиві від 27.07.15р. на позовну заяву проти позову заперечив, просив відмовити у його задоволенні. Зокрема, вважає, що при вчиненні виконавчого напису, кредитором дотримано всіх вимог кредитного договору, а нотаріусом вимог Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (т.1 а.с.189-193).

Представник третьої особи - ТОВ "Фінансова компанія "Іпотека Кредит" у заяві від 30.07.15р. про застосування строків позовної давності до позовних вимог, посилаючись на те, що позивач був повідомлений про вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису з 05.05.10р., просив суд відмовити у задоволенні позову, оскільки при зверненні до суду з даним позовом позивачем порушені строки позовної давності (т.1 а.с.218-220).

Треті особи - приватний нотаріус Тверська І.В. та ТОВ "Фінансова компанія "Іпотека Кредит" своїх представників в судове засідання не направили, про причини неявки суд не повідомили, хоча про час та місце розгляду справи повідомлені своєчасно та належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення (т.2 а.с.96,97).

07.07.15р. на адресу господарського суду від Торгового дому "Міріса" у формі ТОВ надійшла позовна заява від 07.07.15р. в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору з вимогою визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису № 358, вчиненого 20.04.10р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В. на іпотечному договорі від 15.10.07р. (т.1 а.с.90-95).

Дана позовна заява мотивована тим, що ТД "Міріса" у формі ТОВ стало відомо, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В. 20.04.10р. вчинений виконавчий напис № 358 про звернення стягнення на майно, а саме: приміщення магазину "Дитячий Світ", загальною площею 1794,7 кв.м., що знаходиться за адресою м.Житомир, вул.І.Кочерги 3 і належить на праві власності ТОВ "Патріа-Баланс", яке є майновим поручителем за зобов'язаннями ТД "Міріса" у формі ТОВ. Зазначене приміщення магазину на підставі іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. 15.10.07р. за реєстр. № 15582, передане у іпотеку АКБ "ТАС-Комерцбанк" (правонаступником якого є ПАТ "Сведбанк", правонаступником якого є ПАТ "Омега Банк") та є забезпеченням виконання зобов'язань ТД "Міріса" у формі ТОВ згідно кредитних договорів № 20-10-07/ЖРД і № 21-10-07/ЖРД від 08.10.07р. та забезпеченням виконання зобов'язань ТОВ "Патріа-Баланс" згідно кредитного договору №22-10-07/ЖРД від 08.10.07р.

Крім того, ТД "Міріса" у формі ТОВ вказав, що він згідно договору поруки № 22-10-07/ЖРД/РР від 08.10.07р. є поручителем позичальника ТОВ "Патріа-Баланс" по кредитному договору № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р.

У зв'язку з цим, ТД "Міріса" у формі ТОВ вважає, що оспорюваним виконавчим написом порушуються його права, як поручителя і позичальника у правовідносинах з банком та, що останнім безпідставно заявлено та запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно в погашення спірної суми заборгованості.

Ухвалою господарського суду від 07.07.15р. у даній справі позовну заяву Торгового дому "Міріса" у формі ТОВ прийнято до провадження і розгляду в межах справи №906/861/15 та залучено до участі у справі як третю особу, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору (т.1 а.с.109,110).

Третя особа - ТД "Міріса" у формі ТОВ у письмових поясненнях від 21.07.15р. по справі вказала, що заборгованість, яка заявлена до стягнення згідно виконавчого напису, є спірною, адже на момент його вчинення між позичальниками ТОВ "Патріа-Баланс", ТД "Міріса" у формі ТОВ та позикодавцем ПАТ "Сведбанк" вже існували судові спори у Шевченківському районному суді м.Києва, предметом яких була заборгованість по кредитним договорам: № 20-10-07/ЖРД, № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р. (т.1 а.с.163,164).

У клопотанні від 17.12.15р. ТД "Міріса" у формі ТОВ позовні вимоги підтримав та просив розглядати справу без участі його представника (т.2 а.с.114).

Заслухавши учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

08.10.07р. між Акціонерним комерційним банком "ТАС - Комерцбанк" (банком) та Торговим домом "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю (позичальником) укладено договори: кредитний договір №20-10-07/ЖРД (кредитна лінія, що не поновлюється, з графіком зменшення заборгованості)(т.1 а.с.36-40), кредитний договір № 21-10-07/ЖРД (кредитна лінія, що поновлюється)(т.1 а.с.41-44), кредитний договір № 22-10-07/ЖРД (кредитна лінія, що не поновлюється, з графіком зменшення заборгованості)(т.1 а.с.45-49).

Умовами пп.5.1.1 пп.5.1 даних договорів передбачено, що виконання позичальником своїх зобов'язань по цьому договору забезпечується, зокрема, договором наступної іпотеки нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ"), що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.І.Кочерги 3, загальною площею 1794,7 кв.м., що складається з магазину та складів, ринковою вартістю 20100565,00 грн., що належить ТОВ "Патріа - Баланс".

В забезпечення виконання договірних зобов'язань за вказаними кредитними договорами між Акціонерним комерційним банком "ТАС - Комерцбанк" (іпотекодержателем) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Патріа - Баланс" (іпотекодавцем), який є майновим поручителем за виконання Торговим домом "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю зобов'язань згідно кредитних договорів, укладено іпотечний договір від 15.10.07р., відповідно до якого ТОВ "Патріа - Баланс" передало в іпотеку АКБ "ТАС - Комерцбанк" належне на праві власності майно - приміщення магазину "Дитячий світ", що складається з магазину та складів, загальною площею 1794,7 кв.м., яке знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.І.Кочерги 3 (т.1 а.с.50,51).

Згідно умов іпотечного договору, даним договором забезпечуються зобов'язання згідно кредитних договорів (основне зобов'язання), а саме:

- згідно кредитного договору № 20-10-07/ЖРД від 08.10.07р., відповідно до якого іпотекодержатель надав ТД "Міріса" у формі ТОВ грошові кошти у вигляді кредитної лінії в сумі 1120000,00 доларів США з кінцевим терміном повернення до 07.10.12р. та за умов сплати процентів за користування кредитом у розмірі 10,8% у терміни і на умовах передбачених кредитним договором, а також сплати пені та штрафу у випадках, передбачених договором;

- згідно кредитного договору № 21-10-07/ЖРД від 08.10.07р., відповідно до якого іпотекодержатель надав ТД "Міріса" у формі ТОВ грошові кошти у вигляді кредитної лінії в сумі 900000,00 грн. з кінцевим терміном повернення до 07.10.09р. та за умов сплати процентів за користування кредитом у розмірі 15,5% у терміни і на умовах передбачених кредитним договором, а також сплати пені та штрафу у випадках, передбачених договором;

- згідно кредитного договору № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р., відповідно до якого іпотекодержатель надав ТД "Міріса" у формі ТОВ грошові кошти у вигляді кредитної лінії в сумі 698000,00 доларів США з кінцевим терміном повернення до 07.10.12р. та за умов сплати процентів за користування кредитом у розмірі 10,8% у терміни і на умовах передбачених кредитним договором, а також сплати пені та штрафу у випадках, передбачених договором.

Відповідно до п.11 іпотечного договору, іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки в разі, якщо на день, визначений основним зобов'язанням, позичальник та іпотекодавець не повернуть іпотекодержателю суму кредиту та/або проценти за користуванням кредитом та/або пеню або іншу заборгованість, та/або платежі та санкції, що передбачені та/або випливають з основного зобов'язання, а також в інших випадках, передбачених основним зобов'язанням та цим договором, в тому числі у випадку одноразового прострочення основного зобов'язання (як основного боргу так і процентів за ним).

При настанні зазначених у абзаці першому цього пункту договору випадків іпотекодержатель надсилає позичальникам та іпотекодавцеві письмову вимогу про усунення порушення основного зобов'язання та/або зобов'язань, передбачених цим договором у не менш ніж тридцятиденний строк, та попередження про звернення стягнення па предмет іпотеки у разі невиконання вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього договору.

Згідно пп.12.2 п.12 іпотечного договору, за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених у договорі способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя, зокрема, у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Для отримання виконавчого напису іпотекодержатель подає нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника та іпотекодавця за основним зобов'язанням, а саме: заяву про невиконання позичальника умов основного зобов'язання, розрахунок заборгованості, свій примірник цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення буде видано іпотекодержателю. Вчинений нотаріусом виконавчий напис може бути оскаржено виключно в судовому порядку.

Згідно даних позивача, ним було отримано від ВАТ "Сведбанк", який є правонаступником АКБ "ТАС - Комерцбанк", повідомлення: № 754, № 755, № 756 від 19.05.09р. про зміну умов відповідних кредитних договорів: № 20-10-07/ЖРД, № 21-10-07/ЖРД, № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р. (вимоги про дострокове повернення кредитної лінії та сплати процентів за користування нею) з доданими до них розрахунками (т.1 а.с.83-88). У зв'язку з невиконанням позичальником станом на 19.05.09р. своїх зобов'язань щодо повернення грошових коштів по кредитним договорам, у вказаних повідомленнях ВАТ "Сведбанк" вимагав ТД "Міріса" у формі ТОВ та ТОВ "Патріа - Баланс" погасити заборгованість у десятиденний строк з моменту відправлення даних повідомлень, а саме: заборгованість згідно кредитного договору № 20-10-07/ЖРД від 08.10.07р. у розмірі 8020134,97 грн.; заборгованість згідно кредитного договору № 21-10-07/ЖРД від 08.10.07р. у розмірі 1030773,35 грн.; заборгованість згідно кредитного договору № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р. у розмірі 5009249,23 грн.

У зв'язку з невиконанням ТД "Міріса" у формі ТОВ та ТОВ "Патріа - Баланс" у строк до 30.05.09р. зобов'язань за кредитними договорами в частині повернення сум кредиту, сплати процентів за користування кредитними коштами та штрафних санкцій, ВАТ "Сведбанк" направив 10.06.09р. ТД "Міріса" у формі ТОВ та ТОВ "Патріа - Баланс" претензію за № 906 від 09.06.09р. про погашення заборгованості по поверненню сум кредитів у повному обсязі, сплати нарахованих процентів та пені, що разом становить 14255521,69 грн. (що підлягає уточненню на дату фактичного повернення коштів) в тридцятиденний строк з моменту отримання цієї вимоги (т.1 а.с.116-119).

Дана претензія була отримана ТД "Міріса" у формі ТОВ та ТОВ "Патріа - Баланс" - 19.06.09р., що підтверджується поштовим повідомленням про вручення (т.1 а.с.120,122).

У зв'язку з невиконанням ТД "Міріса" у формі ТОВ та ТОВ "Патріа - Баланс" умов кредитних договорів та претензії ВАТ "Сведбанк" від 09.06.09р. № 906, ВАТ "Сведбанк" звернулося з заявою від 16.04.10р. до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Тверської І.В. про вчинення виконавчого напису нотаріуса на іпотечному договорі, посвідченому 15.10.07р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. за реєстр. № 15582 (т.1 а.с.114,115).

20.04.10р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 358 (т.1 а.с.13).

Згідно даного виконавчого напису, нотаріус пропонує звернути стягнення на майно, а саме: приміщення магазину "Дитячий Світ", що складається з: магазин літ. "А", цегла, 1525,9 кв.м., слади літ. "В, Г", площею 183,3 кв.м., склад літ. "Е", площею 65,2 кв.м., склад літ. "З", площею 20,3 кв.м., загальною площею 1794,7 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Житомир, вулиця Кочерги Івана, 3, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс", яке є майновим поручителем за зобов'язаннями Торгового дому "Міріса" у формі товариства з обмеженою відповідальністю.

Також було вказано, що зазначене приміщення магазину "Дитячий Світ" на підставі іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтак В.Я. 15.10.07р. за реєстровим № 15582, передане у іпотеку Акціонерному комерційному банку "ТАС-Комерцбанк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Сведбанк", та є забезпеченням за виконанням зобов'язань: Торгового дому "Міріса" у формі ТОВ згідно кредитного договору № 20-10-07/ЖРД від 08.10.07р., - строк платежу за яким настав - 30.05.09р.; Торгового дому "Міріса" у формі ТОВ згідно кредитного договору № 21-10-07/ЖРД від 08.10.07р., - строк платежу за яким настав - 30.05.09р.; ТОВ "Патріа - Баланс" згідно кредитного договору № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р., - строк платежу за яким настав - 30.05.09р.

Згідно тексту виконавчого напису, за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, нотаріус пропонує задовольнити вимоги ПАТ "Сведбанк" у розмірі:

по кредитному договору № 20-10-07/ЖРД від 08.10.07р.:

- заборгованість по кредиту - 978685,00 доларів США,

- заборгованість по процентах - 190843,72 доларів США,

- пеня - 288799,46 долар США, що становить: 1458328,18 доларів США;

по кредитному договору № 21-10-07/ЖРД від 08.10.07р.:

- заборгованість по кредиту - 900000,00 грн.,

- заборгованість по процентах - 229665,17 грн.,

- пеня - 245693,62 грн., що становить: 1375358,79 грн.

по кредитному договору № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р.:

- заборгованість по кредиту - 610275,00 доларів США,

- заборгованість по процентах - 122821,04 доларів США,

- пеня - 181366,10 доларів США, що становить: 914462,14 доларів США

Загальна сума заборгованості становить: суму, еквівалентну 2372790,32 доларів США в гривнях, за офіційним курсом НБУ на день проведення стягнення, що на день вчинення виконавчого напису за офіційним курсом НБУ становить 18806498,80 грн. та 1375358,79 грн.

05.05.10р. постановою Відділу примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України було відкрите виконавче провадження на підставі зазначеного виконавчого напису нотаріуса (т.1 а.с.24-35).

На думку позивача, вказаний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений без доказів наявності безспірної заборгованості та у зв'язку з тим, що його зміст суперечить нормам ч.6 ст.232 ГК України, ст.3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", п.1 ч.2 ст.258 ЦК України, так як пряма невідповідність розмірів та строків нарахованої пені вимогам законодавства свідчить про спірність заявленої банком суми боргу.

Так, позивач зазначив, що ПАТ "Сведбанк" розраховано пеню:

- по кредитному договору № 20-10-07/ЖРД від 08.10.07р. за період 11.11.08р. -28.02.09р. за ставкою 26%, а за період 01.03.09р. - 25.03.10р. за ставкою 30%;

- по кредитному договору № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р. за період 11.11.08р. -31.01.09р. за ставкою 26%, а за період 01.02.09р. - 25.03.10р. за ставкою 30%, що перевищує дозволений законодавством розмір.

Також позивача зазначив, що з наданих ПАТ "Сведбанк" розрахунків штрафних санкцій вбачається, що всупереч коментованій нормі закону пеня:

- по кредитному договору № 20-10-07/ЖРД від 08.10.07р. розрахована за 487 днів по тілу кредиту і 440 днів по процентам;

- по кредитному договору № 21-10-07/ЖРД від 08.10.07р. розрахована за 401 днів по тілу кредиту і 485 днів по процентам;

- по кредитному договору № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р. розрахована за 486 днів по тілу кредиту і 411 днів по процентам, замість дозволених 82 днів в межах річного строку позовної давності (п.1 ч.2 ст.258 ЦК України) по кожному з кредитів.

Позивач вважає, що зі змісту оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса не вбачається можливим визначення конкретного строку, за який борг підлягатиме стягненню, що є порушенням ст.89 Закону України "Про нотаріат" та п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Крім того, посилаючись на ст.88 Закону України "Про нотаріат", позивач вважає, що право вимоги до боржників у зобов'язанні виникло у банку понад рік до моменту звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, що, на думку позивача, свідчить про відсутність встановлених законом умов вчинення оспорюваного виконавчого напису та є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ТД "Міріса" у формі ТОВ, звернувшись до суду з вимогою про визнання виконавчого напису нотаріуса №358 від 20.04.10р. таким, що не підлягає виконанню, обґрунтував свою вимогу тими самими підставами, що й позивач.

Крім того, третя особа - ТД "Міріса" у формі ТОВ у письмових поясненнях від 21.07.15р. по справі вказала, що заборгованість, яка заявлена до стягнення згідно виконавчого напису, є спірною, адже на момент його вчинення між позичальниками ТОВ "Патріа-Баланс", ТД "Міріса" у формі ТОВ та позикодавцем ПАТ "Сведбанк" вже існували судові спори у Шевченківському районному суді м.Києва, предметом яких була заборгованість по кредитним договорам: № 20-10-07/ЖРД, № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р. (т.1 а.с.163,164).

Господарський суд вважає, що позов задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Частиною першою ст.35 Закону України "Про іпотеку" від 05.06.03р. № 898-IV передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до частин 1 та 3 ст.33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст.ст.525 та 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.87 Закону України "Про нотаріат" від 02.09.93р. № 3425-ХІІ, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст.88 цього ж Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п.3.2 глави Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12р. № 296/5, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пункт перший Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99р., містить перелік документів, які надають право звернення стягнення на заставлене майно. Це нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до ч.3 ст.35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Такими у даній справі є обставини, встановлені постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.03.11р. у справі № 2/180-НМ за позовом ТОВ "Патріа -Баланс" до ПАТ "Сведбанк", за участю третьої особи на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Тверської І.В. про визнання виконавчого напису нотаріуса № 358 від 20.04.10р. таким, що не підлягає виконанню, яка набрала законної сили, щодо наявності заборгованості по кредитних договорах та обставини щодо безспірності даної заборгованості станом на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса, а також дотримання нотаріусом вимог чинного законодавства при вчиненні виконавчого напису (т.1 а.с.194-197).

Так, зокрема, даною постановою було встановлено обставини щодо надання ПАТ "Сведбанк" нотаріусу Тверській І.В. для вчинення виконавчого напису наступних документів: копій кредитних договорів: № 20-10-07/ЖРД, № 21-10-07/ЖРД, № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р.; оригіналу нотаріально посвідченого договору іпотеки від 15.10.07р.; розрахунку заборгованості позичальників станом на 25.03.10р.; меморіальних ордерів про видачу кредитних коштів; виписок по особовим рахункам позичальників; копії претензії № 906 від 09.06.09р. з доказами її отримання позичальником, що відповідає Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.99р. № 1172.

Отже, постанова Рівненського апеляційного господарського суду від 22.03.11р. у справі № 2/180-НМ має преюдиціальне значення для вирішення спору у даній справі.

Згідно абзацу 4 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04р. № 20/5 (чинної на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса № 358 від 20.04.10р.)(далі-Інструкція), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Абзац 6 п.283 Інструкції передбачає, що виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачено умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п.284 Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Як вже зазначалося, позивач вважає, що із змісту оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса не вбачається можливим визначення конкретного строку, за який борг підлягатиме стягненню, що є порушенням ст.89 Закону України "Про нотаріат" та п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Господарський суд вважає, що надані банком для нотаріуса документи вірно оцінені нотаріусом, як достатні для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання, а відсутність у виконавчому написі самої лише вказівки на строк, за який проводиться стягнення саме по собі не може слугувати доказом спірності вимог банку.

Твердження позивача з посиланням на ст.88 Закону України "Про нотаріат" про те, що право вимоги до боржників у зобов'язанні виникло у банку понад рік до моменту звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, що свідчить про відсутність встановлених законом умов вчинення оспорюваного виконавчого напису та є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню, господарський суд вважає безпідставним та таким, що суперечить фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

З зазначеною нормою узгоджуються положення пп.8.1.5 кредитних договорів, згідно з якими, якщо позичальник порушує строки платежів, встановлені п.3.3. цих договорів, строк виконання позичальником своїх зобов'язань (повернення коштів, одержаних в рахунок кредитної лінії, сплата процентів за користування ними) за взаємною згодою сторін вважається таким, що настав, на десятий календарний день з дня направлення банком позичальнику повідомлення про зміну умов цього договору. Сторони досягли згоди, що датою, з якої починається відлік зазначеного вище десятиденного строку вважається дата, зазначена на квитанції, яка надається банку відділенням зв'язку при відправленні листа з повідомленням про вручення.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.03.11р. у справі № 2/180-НМ також було встановлено обставину, що вказані повідомлення були надіслані поштою позивачу 20.05.09р., тому датою, з якої у останнього виникло зобов'язання по повному погашенню кредитної заборгованості є 30.05.09р., про що було вірно зазначено нотаріусом у спірному виконавчому написі, який, у свою чергу, був вчинений 20.04.10р.

Таким чином, передбачений ст.88 Закону України "Про нотаріат" річний строк вчинення виконавчого напису з дня виникнення права вимоги, нотаріусом Тверською І.В. не пропущено.

Господарський суд не погоджується з твердженнями третьої особи - ТД "Міріса" у формі ТОВ у письмових поясненнях від 21.07.15р. про те, що заборгованість, яка заявлена до стягнення згідно виконавчого напису, є спірною, так як на момент його вчинення між позичальниками ТОВ "Патріа-Баланс", ТД "Міріса" у формі ТОВ та позикодавцем ПАТ "Сведбанк" вже існували судові спори у Шевченківському районному суді м.Києва, предметом яких була заборгованість по кредитним договорам: № 20-10-07/ЖРД, № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р. (т.1 а.с.163,164), виходячи з наступного.

Відповідно до пп.8.3 кредитних договорів, у випадку невиконання позичальником зазначеної у п.8.2 цього договору письмової вимоги банку про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування ним у строк, визначений в п.8.2 договору, банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом за власним вибором банку, у тому числі на підставі виконавчого напису нотаріусу, відповідно до вимог чинного законодавства України та умов іпотечного договору чи скористатися іншими видами забезпечення виконання зобов'язань за цим договором та/або пред'явити позов у відношенні позичальника та задовольнити свої вимоги, що випливають з цього договору, з будь-якого майна позичальника.

Отже, сторони у кредитних договорах визначили можливість одночасного або альтернативного застосування способу захисту банком порушеного права, тому звернення з позовом до суду про стягнення заборгованості за кредитними договорами не обмежує банк, як кредитора в праві ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Частина 3 статті 33 Закону "Про іпотеку" та положення п.12 іпотечного договору визначають лише можливість застосування одного з трьох способів звернення стягнення на предмет іпотеки (за рішенням суду, у безспірному порядку за виконавчим написом нотаріуса, або ж згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя) та не містять заборони щодо реалізації позивачем права на одночасне застосування двох різних способів захисту порушеного права (стягнення боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення такого боргу).

У зв'язку з цим, господарський суд дійшов висновку, що саме лише звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором не може однозначно свідчити про спірність такої вимоги.

Аналогічного висновку, а також висновку про те, що відсутність у виконавчому написі самої лише вказівки на строк, за який проводиться стягнення, саме по собі не може бути доказом спірності вимог банку, дійшов Рівненський апеляційний господарський суд у вищевказаній постанові від 22.03.11р. у справі № 2/180-НМ.

Таким чином, господарський суд вважає, що безспірність заборгованості підтверджують документи передбачені Переліком, а нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Даний висновок господарського суду ґрунтується на правових позиціях Верховного Суду України, викладених в його постанові від 20.05.15р. у справі N 6-158цс15 (т.2 а.с.151-154) та постановах Вищого господарського суду України: від 08.04.10р. у справі №7/73-77, від 11.08.11р. № 10/5007/10/11, від 22.09.15р. № 908/685/15-г (т.2 а.с.142-150).

Таким чином, ПАТ "Сведбанк" було надано документи, що підтверджують безспірність заборгованості, вказана заборгованість згідно кредитних договорів на час вчинення виконавчого напису була безспірною та нотаріус діяв у межах норм чинного законодавства України.

У зв'язку з цим, господарський суд не вбачає законних підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а тому позовні вимоги ТОВ "Патріа - баланс" та ТОВ "Торговий дім "Міріса" задоволенню не підлягають.

При відмові в позові судовий збір, згідно ст.49 ГПК України, покладається на позивача.

Заяви відповідачів: ПАТ "Омега Банк", "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент", третьої особи - ТОВ "Фінансова компанія "Іпотека Кредит" про застосування строку позовної давності господарський суд вважає обґрунтованими, але у зв'язку з тим, що суд відмовляє в позові по суті позовних вимог, вказані заяви лише приймаються судом до відома.

Господарський суд відмовляє також у задоволенні клопотань відповідачів: ПАТ "Омега Банк", "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент" про зупинення провадження у даній справі у зв'язку з наступним.

Відповідно до ч.1 ст.79 ГПК України, господарський суд зупиняє провадження у справі, зокрема, в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Згідно п.3.16 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.11р. № 18, господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення.

Для вирішення питання про зупинення провадження у справі суд повинен з'ясувати:

а) як пов'язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом;

б) чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Пов'язаність справ полягає в тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, що мають преюдиційне значення. Ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Метою зупинення провадження у справі до розгляду пов'язаної з нею справи є виявлення обставин, підстав, фактів, тощо, що не можуть бути з'ясовані та встановлені у даному процесі, проте, які мають значення для конкретної справи, провадження у якій зупинено.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 22.10.15р. ТОВ "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент" залучено до участі у справі в якості другого відповідача.

Таким чином всі особи, чиїх прав та обов'язків стосуються заявлені позовні вимоги, залучені до участі в судовому розгляді.

Отже, необхідність зупинення провадження у справі № 906/861/15 до розгляду справи № 761/35323/15-ц відсутня, оскільки в ній розглядається питання про заміну стягувача у виконавчому провадженні - ПАТ "Омега Банк" на ТОВ "КУА "Скай Кепітал Менеджмент".

Крім того, розгляд питання про заміну сторони виконавчого провадження по виконанню виконавчого напису нотаріуса не впливає на можливість розгляду справи про визнання його таким, що не підлягає виконанню, оскільки стосується питань примусового виконання оспорюваного документа, на відміну від справи № 906/861/15, в якій досліджуються підстави його вчинення. Саме результати розгляду справи №906/861/15 впливають на можливість розгляду справи № 761/35323/15-ц, адже у разі задоволення позову оспорюваний напис нотаріуса втратить статус виконавчого документа і відпаде необхідність у заміні сторін виконавчого провадження.

Також господарський суд вважає, що розгляд справи № 296/5975/15-ц за позовом ОСОБА_6 до ТОВ "Патріа-Баланс", ТОВ "Торговий Дім "Міріса", ТОВ "Фінансова компанія "Іпотека кредит", ПАТ "Омега Банк" про визнання договору купівлі-продажу прав вимоги від 31.12.14р. недійсним та поруки припиненою, яка розглядається Корольовським районним судом міста Житомира не буде мати преюдиціального значення для справи № 906/861/15.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

У позовах ТОВ "Патріа - баланс" та ТОВ "Торговий дім "Міріса" відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 21.12.15

Суддя Гансецький В.П.

Друк: 5 прим.:

1 - у справу,

2 - відповідачу - ПАТ "Омега Банк" (рек. з повід. про вруч.),

3 - третій особі - приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Тверській І.В. (01030, АДРЕСА_1)(рек. з повід. про вруч.),

4 - третій особі - ТОВ "Фінансова компанія "Іпотека Кредит" (01032, м.Київ, вул.Симона Петлюри 13/135)(рек. з повід. про вруч.),

5 - третій особі - ТД "Міріса" у формі ТОВ (10003, м.Житомир, вул.Короленка 3)(рек. з повід. про вруч.).