ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" грудня 2015 р. Справа № 911/2037/15

Розглянувши матеріали справи за позовом Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України;

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ековіте», с.Княжичі

за участю третьої особи Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку

про визнання попередніх договорів недійсними

Суддя А.Ю.Кошик

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1

від відповідача: ОСОБА_2

від третьої особи: ОСОБА_3

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

В провадженні господарського суду Київської області перебуває справа №911/2037/15 за позовом Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України (далі позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ековіте» (далі відповідач) за участю третьої особи Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання попередніх договорів недійсними.

Провадження у справі №911/2037/15 порушено відповідно до ухвали суду від 12.05.2015 року та призначено справу до розгляду на 09.06.2015 року. Також, ухвалою про порушення провадження у справі на підставі ст. 27 ГПК України залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку.

В ході розгляду справи позивач позовні вимоги підтримав, в обґрунтування позовних вимог посилався на неправомірність дій сторін договору (бувшого керівництва позивача та відповідних посадових осіб відповідача), спрямованих на приховану конвертацію облігацій у відповідні акції шляхом укладення спірних договорів як частини удаваної схеми, що не допускається чинним законодавством.

Відповідач у відзиві на позовну заяву проти позову заперечував, посилаючись на законність укладення окремих договорів та відсутність підстав вважати їх частинами однієї злочинної схеми.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 16.07.2015 року суд ухвалив матеріали справи № 911/2037/15 надіслати до Прокуратури Київської області для вирішення питання проведення слідчих дій по зясуванню обставин, щодо яких Слідчим головного управління Служби безпеки України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000031 від 30.01.2014 року за фактом розтрати службовими особами Дирекції з управління діяльністю корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України шляхом зловживання службовим становищем, грошових коштів Фонду шляхом придбання неліквідних облігацій підконтрольних їм ТОВ «Ековіте», ТОВ «Мік Мега», ТОВ «Тріумф», ТОВ «Сонет», ТОВ «Електрохім», та легалізації таких коштів у тих же розмірах, тобто за ознаками кримінальних злочинів передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу України.

У звязку з чим, провадження у справі № 911/2037/15 зупинялось до одержання результатів перевірки слідчими органами наведених в ухвалі від 16.07.2015 року обставин.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2015 року ухвалу Господарського суду Київської області від 16.07.2015 року залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду від 10.11.2015 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2015 року та ухвалу господарського суду Київської області від 16.07.2015 року скасовано, а справу №911/2037/15 передано на новий розгляд до господарського суду Київської області.

Таким чином, у звязку зі скасуванням ухвали від 16.07.2015 року про зупинення провадження у справі та передачею справи № 911/2037/15 на подальший розгляд до Господарського суду Київської області, розгляд справи було призначено на 17.12.2015 року.

В судовому засіданні 17.12.2015 року позивач позовні вимоги підтримав та надав додаткові пояснення, в яких фактично доповнив підстави позову порушенням спірними договорами ч. 8 ст. 17 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», що свідчить про нікчемність договорів. Відповідач проти позову заперечував та надав додаткові пояснення.

У звязку з необхідінстю дослідження наведених обставин, у судовому засіданні 17.12.2015 року оголошувалась перерва в розгляді справи до 24.12.2015 року.

В судовому засіданні 24.12.2015 року позивач позовні вимоги підтримав, відповідач проти позову заперечував.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення прийнято господарським судом за результатами оцінки доказів, поданих позивачем, у нарадчій кімнаті.

Згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, після закінчення розгляду справи у судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні в ній докази, оцінивши їх в сукупності та заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з викладених у позові обставин, 17.10.2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ековіте» та Корпоративним недержавним пенсійним фондом Національного банку України було укладено протокол про наміри №1, відповідно до якого, зважаючи на те, що на момент підписання цього протоколу ТОВ «Ековіте» є емітентом відсоткових іменних облігацій, власником яких є Корпоративний недержавний пенсійний фонд НБУ (в кількості 72550 штук на загальну суму 72550000 грн.), Товариство з обмеженою відповідальністю «Ековіте» має намір здійснити реорганізацію шляхом перетворення в публічне акціонерне товариство та здійснити емісію простих іменних акцій, сторони дійшли згоди щодо обміну облігацій на акції шляхом укладання на фондовій біржі «Переспектива» зустрічних договорів купівлі-продажу цінних паперів у порядку, передбаченому протоколом про наміри №1.

Зокрема, в протоколі про наміри №1 сторони погодили умови укладення попередніх договорів купівлі-продажу шляхом:

- укладення не пізніше 01.12.2014 року поперднього договору купівлі-продажу акцій, емітованих Публічним акціонерним товариством «Ековіте» номінальною вартістю 1 грн., в бездокументарній формі, за ціною номінальної вартості згідно відповідного проспекту емісії, в кількості шляхом ділення загальної вартості купівлі-продажу пакету ЦП (цінних паперів) на вартість купівлі-продажу 1 ЦП, загальна вартість купівлі-продажку визначена в сумі 72550000 грн. (відповідає сумі номінальних вартостей облігацій, емітованих відповідачем і переданих позивачу), що також передбачає набуття позивачем частки в статутному капіталі відповідача в розмірі не менше 20%;

- відповідно, з іншої сторони протоколом про наміри №1 передбачено укладення попереднього договору купівлі-продажу облігацій, емітованих Товариством з обмеженою відповідальністю «Ековіте», що перебувають у власності позивача, номінальною вартістю 1000 грн., в бездокументарній формі, на загальну суму 72550000 грн., в кількості 72550 шт. на загальну суму сумарної вартості купівлі-продажу облігацій.

Також, відповідним протоколом про наміри № 1 сторони передбачили, що для реалізації погоджених умов ТОВ «Ековіте» здійснює реорганізацію шляхом перетворення в публічне акціонерне товариство та здійснює емісію акцій, і на умовах, визначених попердніми договорами (п. 1 протоколу) сторонни укладають на фондовій біржі «Перспектива» основні договори купівлі-продажу.

На виконання протоколу про наміри № 1, 20.10.2014 року між ТОВ «Ековіте» та Корпоративним недержавним пенсійним фондом НБУ було укладено два попередні договори купівлі-продажу цінних паперів №236-3/3 та № 237-3/3.

Відповідно до п. 1.1 попереднього договору № 236-3/3 від 20.10.2014 року, сторони зобовязуються протягом 3 робочих днів від дати надання відповідачем позивачу письмового повідомлення про виконання відповідачем умов пункту 1.3 цього попереднього договору, укласти на фондовій біржі «Перспектива» основний договір купівлі-продажу цінних паперів, а саме простих іменних акцій, які будуть випущені ПАТ «Ековіте» у відповідності до вимог законодавства з недержавного пенсійного забезпечення, які придбає КНПФ НБУ.

Пунктом 1.3 попереднього договору № 236-3/3 передбачено, що для підписання основного договору, визначеного в п. 1.1 цього попереднього договору, ТОВ «Ековіте» має вчинити дії:

- перетворення товариства з обмеженою відповідальністю «Ековіте» в публічне акціонерне товариство «Ековіте»;

- реєстрація в Національній комісії з цінних паперів та фондового ринку випуску (емісії) акцій;

- присвоєння акціям міжнародного ідентифікаційного номера цінних паперів;

- укладання з депозитарієм договору про обслуговування випуску (емісії) акцій;

- отримання свідоцтва про реєстрацію випуску (емісії) акцій;

- оформлення та депонування глобального сертифіката;

- викупу необхідної кількості акцій та/або отримання тимчасового свідоцтва про реєстрацію наступного (другого) випуску (емісії) акцій;

- надання документів, що підтверджують повноваження представника.

Предметом цього попереднього договору є зобов'язання сторін щодо укладення основного договору купівлі-продажу акцій.

Предметом основного договору буде купівля-продаж акцій, які набуті у власність (викуплені) ТОВ «Ековіте» та/або розміщуються останнім відповідно до проспекту наступної (другої) емісії акцій.

У відповідному попердньому договорі № 236-3/3 відображено погоджені сторонами в протоколі про наміри № 1 умови купівлі-продажу акцій, які будуть емітовані відповідачем після перетворення в публічне акціонерне товариство, а саме: номінальною вартістю 1 грн., в бездокументарній формі, за ціною номінальної вартості згідно відповідного проспекту емісії, в кількості шляхом ділення загальної вартості купівлі-продажу пакету ЦП на вартість купівлі-продажу 1 ЦП, загальна вартість купівлі-продажку визначена в сумі 72550000 грн. (відповідає сумі номінальних вартостей облігацій, емітованих відповідачем і переданих позивачу), що також передбачає набуття позивачем частки в статутному капіталі відповідача в розмірі не менше 20%.

Відповідно до п. 1.1 попереднього договору №237-3/3 від 20.10.2014 року сторони зобовязуються укласти на фондовій біржі «Перспектива» договір купівлі-продажу цінних паперів, а саме: облігацій відсоткових іменних емітованих ТОВ «Ековіте», які належать КНПФ НБУ і будуть придбані ПАТ «Ековіте».

Сторони погодили укладення основного договору купівлі-продажу облігацій в один день з укладенням основного договору купівлі-продажу акцій згідно з попереднім договором № 236-3/3.

У відповідному попередньому договорі № 2373-3/3 відображено погоджені сторонами в протоколі про наміри № 1 умови купівлі-продажу облігацій, а саме: номінальною вартістю 1000 грн., в бездокументарній форміна загальну суму 72550000 грн., в кількості 72550 шт., на загальну суму сумарної вартості купівлі-продажу облігацій.

Посилаючись на те, що наведені попередні договори купівлі-продажу цінних паперів є удаваними правочинами у розумінні ст. 235 Цивільного кодексу України, оскільки були укладені з метою приховання іншого правочину, а саме договору міни емітованих відповідачем та належних позивачу облігацій загальною вартістю 72550000 грн. на пакет акцій, які будуть емітовані ПАТ «Ековіте», загальною вартістю 72550000 грн., у той час, як цінні папери, які є предметом оспорюваних договорів є неконвертованими облігаціями, позаяк проспект емісії належних позивачу облігацій не передбачає можливості їх конвертації в акції акціонерного товариства, позивач просить суд визнати означені правочини недійсними з підстав їх невідповідності вимогам ст. 8 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» та ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» обмін цінних паперів одного випуску на цінні папери іншого випуску цього ж емітента є конвертацією цінних паперів.

Згідно з ч. 4 ст. 8 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» проспект емісії облігацій, емісія яких здійснюється акціонерним товариством, може передбачати можливість їх конвертації в акції акціонерного товариства (конвертовані облігації).

Проте, як зазначає позивач, проспектом емісії облігацій всіх відповідачів, якими володіє позивач, передбачено, що випущені облігації є іменними, відсотковими, звичайними. Тобто можливість їх конвертації проспектом емісії взагалі не передбачена.

Таким чином, позивач стверджує, що з метою приховання правочину щодо обміну (конвертації) неконвертованих облігацій між ТОВ «Ековіте» і попереднім керівництвом КНПФ НБУ були укладені удавані попередні договори купівлі-продажу цінних паперів.

Про удаваність спірних попердніх договорів, на думку позивача, свідчить їх умови щодо укладення визначених ними основних договорів в один день (в день укладення договору купівлі-продажу акцій).

Крім того, договори укладені на однакову вартість, зокрема, п. 2.1 попереднього договору № 236-3/3 від 20.10.2014 року та п. 1.1 протоколу про наміри № 1 від 17.10.2014 року передбачено, що загальна вартість купівлі-продажу акцій, відносно яких буде укладено основний договір купівлі-продажу, відповідає сумі номінальних вартостей облігацій, емітованих ТОВ «Ековіте», якими на момент укладання цього попереднього договору володіє КНПФ НБУ, збільшеній на суму відсоткового доходу по цим облігаціям на дату укладання основного договору.

Сума номінальних вартостей облігацій, емітованих ТОВ «Ековіте», якими на момент укладання цього попереднього договору володіє КНПФ НБУ, становить 72550000 грн.

Пунктом 2.1 попереднього договору № 237-3/3 від 20.10.2014 року і п. 1.2 протоколу про наміри № 1 від 17.10.2014 року передбачено, що загальна номінальна вартість облігацій, емітованих ТОВ «Ековіте», що є предметом купівлі-продажу і якими на момент укладення цього попереднього договору володіє КНПФ НБУ, становить також 72550000 грн.

Таким чином, загальна вартість акцій та облігацій, які мають бути продані КНПФ НБУ та ТОВ «Ековіте» одне одному на підставі договорів купівлі-продажу також є рівною, що, на думку позивача, свідчить про здійснення обміну цінними паперами.

У звязку з наведеними обставинами позивач стверджує, що протокол про наміри від 17.10.2014 року підписано, а попередні договори купівлі-продажу цінних паперів від 20.10.2014 року між КНПФ НБУ та ТОВ «Ековіте» укладено не з метою купівлі-продажу цінних паперів, а фактично з метою конвертації облігацій в акції реорганізованим у майбутньому ТОВ «Ековіте» із товариства з обмеженою відповідальністю у публічне акціонерне товариство, що суперечить чинному законодавству.

Крім того, відповідно до п.2 ч. 2 ст. 47 Закону України «Про недержавне пенсійне забезпечення» пенсійні активи у цінних паперах можуть складатись з акцій лише тих українських емітентів, які відповідно до норм законодавства пройшли лістинг на фондовій біржі, що відповідає вимогам, установленим Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, чого спірні договори не передбачають.

В ході розгляду спору позивач також доповнив підстави позову, посилаючись на порушення спірними попередніми договорами ч. 8 ст. 17 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», що свідчить про нікчемність таких договорів.

Відповідач в ході розгляду спору надав відзив та додаткові пояснення, в яких проти позову заперечував, зазначив, що в позові не обґрунтовано які саме права та інтереси позивача порушені оспорюваними попередніми договорами купівлі-продажу цінних паперів, відсутні підстави стверджувати про удаваність договорів і спірні договори не порушують наведені позивачем норми законодавства.

Дослідивши матеріали справи та подані докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив, що заявлена позовна вимога не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Частинами 1 та 2 ст. 11, ст. 202 Цивільного кодексу України унормовано, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Підставою недійсності правочину, у відповідності до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

У відповідності до п. 2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Так, в обґрунтування заявленого позову позивач посилається на удаваність спірних попередніх договорів купівлі-продажу цінних паперів з огляду на те, що останні укладались сторонами з метою приховання іншого правочину, спрямованого на обмін (міну) належних позивачу та емітованих відповідачем облігацій на пакет акцій, які в майбутньому будуть емітовані ПАТ «Ековіте».

У відповідності до ч. 2 ст. 235 Цивільного кодексу України, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Пунктами 25, 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» передбачено, що за удаваним правочином (стаття 235 ЦК) сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. На відміну від фіктивного правочину, за удаваним правочином права та обов'язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину. Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 ЦК має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.

При розгляді справ про визнання правочинів недійсними суди залежно від предмета і підстав позову повинні застосовувати норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, та на підставі цих норм вирішувати справи.

Таким чином, з огляду на ст. 235 Цивільного кодексу України передбачено визнання удаваним сааме вчиненого правочину виходячи з фактичних обставин його виконання. При цьому, встановлення обставин щодо удаваності правочину не має наслідком безумовне визнання такого правочину недійсним, а лише є підставою для встановлення дійсно вчиненного сторонами правочину, до якого і застосовуються відповідні, визначені ст. 215 Цивільного кодексу України чи іншими нормами чинного законодавства правові наслідки в разі їх встановлення.

Відповідно, якщо буде встановлено, що правочин, який сторони насправді вчинили не підпадає під ознаки ст.215 Цивільного кодексу України, не суперечить нормам законодавства і не порушує будь-чиїх прав, підстави для визнання такого правочину недійсним відсутні.

Зі змісту оспорюваних попередніх договорів слідує, що їх предметом є укладання сторонами у майбутньому основних договорів купівлі-продажу цінних паперів.

У відповідності до ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 7 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», цінним папером є документ установленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право, визначає взаємовідносини емітента цінного папера (особи, яка видала цінний папір) і особи, що має права на цінний папір, та передбачає виконання зобов'язань за таким цінним папером, а також можливість передачі прав на цінний папір та прав за цінним папером іншим особам.

Акція - іменний цінний папір, який посвідчує майнові права його власника (акціонера), що стосуються акціонерного товариства, включаючи право на отримання частини прибутку акціонерного товариства у вигляді дивідендів та право на отримання частини майна акціонерного товариства у разі його ліквідації, право на управління акціонерним товариством, а також немайнові права, передбачені Цивільним кодексом України та законом, що регулює питання створення, діяльності та припинення акціонерних товариств.

Облігація - цінний папір, що посвідчує внесення його першим власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов'язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений проспектом емісії (для державних облігацій України - умовами їх розміщення) строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено проспектом емісії (для державних облігацій України - умовами їх розміщення).

У відповідності до ст. 655, ч.ч. 1, 4 ст. 656 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.

До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті.

Операції купівлі-продажу цінних паперів, згідно з ч. 3 ст. 165 Господарського кодексу України, здійснюють їх емітенти, власники, а також торговці цінними паперами - посередники у сфері випуску та обігу цінних паперів. Види та порядок здійснення зазначеної діяльності визначаються цим Кодексом та іншими законами.

Згідно з Положенням про порядок здійснення емісії облігацій підприємств, облігацій міжнародних фінансових організацій та їх обігу, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 27.12.2013 року № 2998, передбачено можливість та порядок викупу емітентом своїх облігацій.

Господарське зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, в силу якого кожна із сторін зобов'язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар підпадає під дію правових норм, що регулюють правовідносини у сфері міни.

Так, статтями 715, 716 Цивільного кодексу України унормовано, що за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар.

Кожна із сторін договору міни є продавцем того товару, який він передає в обмін, і покупцем товару, який він одержує взамін.

До договору міни застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Таким чином, фактично договір міни містить в собі два товарні договори купівілі-продажу, в яких відсутня розрахунково-грошова складова.

Враховуючи, що сторони передбачали укладення двох основних договорів купівлі-продажу, за одним з яких передбачалось придбання акцій, за іншим облігацій, які є цінними паперами і можуть бути предметом в цивільному обігу купівлі-продажу, як намір, так і укладення відповідних правочинів купівлі-продажк не суперечить чинному законодавсту.

Крім того, зі змісту попередніх договорів відсутні підстави сверджувати, що сторони не мали наміру проводити розрахунки в грошовому вираженні. Згідно основних договорів, які сторонни мали вчинити на виконання попередніх договорів, передбачалось викуп відповідачем емітованих ним облігацій, які перебувають у власності позивача, в свою чергу, за іншим договором купівлі-продажу, позивач мав намір придбати емітовані відповідачем, при цьому, в разі перетворення останнього в публічне акціонерне товариство, акції на аналогічну суму.

Про непроведення грошових розрахунків та вчинення договору міни акцій на облігації можна було б стверджувати лише після вчинення основних договорів виходячи з фактичних обставин їх виконання (непроведення грошових розрахунків).

За таких обставин, беручи до уваги зміст протоколу про наміри №1 від 17.10.2014 року, зокрема, в частині досягнення сторонами домовленості щодо обміну облігацій на акції шляхом укладання на фондовій біржі «Переспектива» зустрічних договорів купівлі-продажу цінних паперів у порядку, передбаченому цим протоколом, а також виходячи з системного аналізу змісту спірних попередніх договорів купівлі-продажу цінних паперів у сукупності з законодавчою розмежованістю правової природи договорів купівлі-продажу та міни, суд дійшов висновку, що сторони не приховували наміру здійснити обмін облігацій на акції, при цьому визначили такий обмін шляхом укладення зустрічних договорів купівлі-продажу з визначеною вартістю, яка хоч і співпадає, однак, оскільки основні договори не укладені і, відповідно, не вчинені (не виконані), відсутні підстави стверджувати про намір сторін не здійснювати грошових розрахунків за кожним з таких договорів.

Також, твердження позивача про відсутність в договорах такої істотної умови договору купівлі-продажу як оплатність товару, не підтверджується з огляду на умови попередніх договорів, якими визначено вартість ЦП, які є предметом купівлі-продажу.

Згідно зі ст. 635 Цивільного кодексу України попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.

Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

Договір про наміри (протокол про наміри тощо), якщо в ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не вважається попереднім договором.

Згідно зі ст. 182 Господарського кодексу України, яка є спеціальною для субєктів господарювання, передбачено особливості укладання попередніх договорів, зокрема, за попереднім договором суб'єкт господарювання зобов'язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором.

Попередній договір повинен містити умови, що дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору. До укладення попередніх договорів не застосовується загальний порядок укладення господарських договорів.

У разі якщо сторона, яка уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони, ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку.

Зобов'язання укласти основний договір, передбачене попереднім договором, припиняється, якщо до закінчення строку, в який сторони мають укласти основний договір, одна із сторін не надішле проект такого договору другій стороні.

Відносини щодо укладення попередніх договорів регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Угода сторін про наміри (протокол про наміри тощо) не визнається попереднім договором і не породжує юридичних наслідків.

Таким чином, з огляду на наведені норми законодавства, укладення попереднього договору породжує зобовязання сторін щодо укладення в майбутньому основного договору на визначених попереднім договором умовах. При цьому, укладення попереднього договору не породжує для сторін зобовязань, які передбачаються умовами основного договору, який сторони мають намір укласти і не свідчить про вчинення такого основного правочину.

Відповідно, до умов попереднього договору не можуть застосовуватись правові наслідки як до основного договору і наслідком виконання такого попереднього договору є вчинення (укладення) відповідного основного договору, а не виконання останнього.

Крім того, в ході розгляду спору зясувалось, що спірні попередні договори не були виконані у визначений в них строк, що може мати наслідком припинення зобовязань за ними.

Однак, недотримання стороною умов попереднього договору, зокрема, які необхідні для укладення основного договору, який відповідатиме вимогам чинного законодавства, чи інших умов попереднього договору (строків укладення основного договору) має значенні і підлягає дослідженню в ході переддоговірного спору по укладенню основного договору.

Згідно з п. 2.6. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 року № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення в майбутньому з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.

Таким чином, питання щодо чинності спірних договорів не впливають на можливість їх оскарження в судовому порядку.

Наведені обставини справи, з урахуванням зазначеного чинного законодавства, свідчать, що спірні попередні договори містять усі необхідні реквізити і умови для договорів такого виду, відповідно, предмет та підстави позову можуть стосуватися основних договорів, а не попередніх. Згідно з ч.6 ст. 182 ГК України угода сторін про наміри (протокол про наміри тощо) не визнається попереднім договором і не породжує юридичних наслідків. Позивачем не наведено й не підтверджено належними і допустимими доказами, які саме порушення допущені сторонами на момент підписання спірних попередніх договорів. Укладені попередні договори направлені на досягнення тієї мети, яку у них зазначено сторонами, зокрема укладення договорів купівлі-продажу цінних паперів, про що свідчить домовленість сторін про предмет, ціну, строк виконання зобов'язань. Чинним законодавством визначено поняття купівлі-продажу і міни, взаємний продаж цінних паперів може містити схожі з обміном ознаки, однак продаж має іншу правову природу, основна відмінність таких договорів полягає в оплатності товарів, робіт, послуг, також чинним законодавством не передбачено заборон на укладання як попередніх, так і основних договорів в один день і з однією ціною товару чи цінних паперів.

За оскаржуваними попередніми договорами сторони домовились не про передачу один одному цінних паперів, власниками яких вони є на однакову суму (міну), а саме про продаж цінних паперів один одному на однакову суму в один і той же час.

Крім того, посилання позивача на те, що означені попередні договори купівлі-продажу вчинені з метою приховання іншого правочину, а саме правочину конвертації цінних паперів судом визнаються неспроможними, оскільки в силу вимог ст. 52 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» конвертація цінних паперів - обмін цінних паперів одного випуску на цінні папери іншого випуску цього ж емітента, яка здійснюється на підставі рішення про проведення конвертації, прийнятого органом емітента, уповноваженим приймати таке рішення, тобто, конвертація цінних паперів, це одностороння дія самого емітента, яка здійснюється у встановленому законом порядку без укладання договорів конвертації, як помилково вважає позивач. При конвертації цінних паперів рішення про конвертацію приймає орган емітента і укладання будь-яких договорів між емітентом та власником цінних паперів чинним законодавством не передбачено, про своє рішення емітент повідомляє власників його цінних паперів й обмін проходить у порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів і фондового ринку.

Також з матеріалів справи вбачається, що на момент емісії облігацій відповідач не був акціонерним товариством, а отже його проспект емісії облігацій ніяк не міг передбачати можливість їх конвертації у власні акції, що спростовує посилання позивача на ч.4 ст.8 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок».

Позиція позивача про невідповідність умов попереднього договору п. 2 ч. 2 ст. 47 Закону України «Про недержавне пенсійне забезпечення» щодо необхідності проведення лістингу акцій, які в майбутньому мають бути предметом купівлі-продажу за основним договором спростовуються п. 1.1 цього договору, яким передбачено обов'язок сторін протягом 3 робочих днів від дати надання відповідачем позивачеві письмового повідомлення про виконання відповідачем умов пункту 1.3 цього попереднього договору укласти на фондовій біржі «Перспектива» на визначених у ньому умовах основний договір купівлі-продажу простих іменних акцій, що відповідають вимогам законодавства з недержавного пенсійного забезпечення. Крім того, наявність чи відсутність в попередньому договорі умов щодо необхідності проведення лістингу акцій, які в майбутньому мають бути предметом купівлі-продажу за основним договором, не впливає на чинність самого попереднього договору, оскільки він не породжує будь-яких правових наслідків, крім зобов'язання сторін у визначений строк укласти в майбутньому основний договір. При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 635 Цивільного кодексу України, істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

Щодо посилань в позивача на п. 8 ст. 17 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», що спірні правочини є нікчемними, оскільки укладені без участі торговця цінними паперами, слід зазначити, що відповідні договори є попередніми і не мають наслідком операції безпосередньо з цінними паперами, до того ж, на момент їх укладення акції відповідачем ще навіть не були випущені. В той же час, в протоколі про наміри, як і в самих попередніх договорах, сторони погодили укладення основних договорів на фондовій біржі «Перспектива».

Статтею 20 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» визначено, що діяльність з організації торгівлі на фондовому ринку - діяльність фондової біржі із створення організаційних, технологічних, інформаційних, правових та інших умов для збирання та поширення інформації стосовно пропозицій цінних паперів та інших фінансових інструментів і попиту на них, проведення регулярних біржових торгів цінними паперами та іншими фінансовими інструментами, централізованого укладання договорів щодо цінних паперів та інших фінансових інструментів згідно з правилами, встановленими такою фондовою біржею, зареєстрованими у встановленому законом порядку. Діяльність з організації торгівлі на фондовому ринку може включати здійснення клірингу та розрахунків за фінансовими інструментами, іншими, ніж цінні папери.

Як визначено ст. 21 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», фондова біржа утворюється не менше ніж двадцятьма засновниками - торговцями цінними паперами, які мають ліцензію на право провадження професійної діяльності на фондовому ринку.

Виходячи з того, що сторонами укладено саме попередні договори, а не основні договори купівлі-продажу цінних паперів і що у попередніх договорах обумовлено, що основні договори мають укладатися на фондовій біржі «Перспектива», тобто за участю торгівця цінними паперами, суд не приймає позицію позивача, що саме оскаржувані угоди повинні були укладатись за участю або посередництвом торгівця цінними паперами, тобто, що сторонами порушено вимоги ч.ч. 8, 9 ст.17 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок».

Відповідно до ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Таким чином, за наслідками розгляду спору позовні вимоги не доведені та не обґрунтовані, відповідачем спростовані, тому задоволенню не підлягають.

Щодо поданої позивачем в матеріалах справи заяви про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони Національній комісії з цінних паперів та фондового ринку реєструвати випуск (емісію) акцій ТОВ «Ековіте», судом встановлено, що згідно з п. 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» передбачено, що умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо).

Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Оскільки суду не надано доказів, які підтверджували б наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування заявленого позивачем заходу до забезпечення позову у даній справі, судом, у відповідності до ст. 66 Господарського процессуального кодексу України у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову відмовлено з огляду на її необґрунтованість.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 33, 49, 66, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його належного оформлення та підписання, і може бути оскаржено в апеляційному порядку.

Суддя А.Ю. Кошик

дата підписання 30.12.2015 р.