РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" грудня 2015 р. Справа № 15/2030-10

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Олексюк Г.Є.

суддів Сініцина Л.М.

суддів Гудак А.В.

при секретарі судового засідання Юрчук Ю.М.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 прокурора Хмельницької області на ухвалу господарського суду Хмельницької області від 17.11.15 р.

у справі № 15/2030-10 (суддя Муха М.Є. )

позивач ОСОБА_1 прокурора м. Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради

відповідач ОСОБА_2 особа - підприємець ОСОБА_3

про стягнення в сумі 296 948 грн. 71 коп.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - не з'явився

прокурор - Гринява О.Л.

Судом розяснено представнику позивача та прокурору права та обовязки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 17 листопада 2015 року у справі №15/2030-10 ( суддя Муха М.Є.) заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про визнання наказу від 19.07.2011р. по справі №15/2030-10 таким, що не підлягає виконанню задоволено частково.

Наказ господарського суду Хмельницької області № 15/2030-10 від 19.07.2011р. визнано таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення з фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на користь Хмельницької міської ради 296948,40грн. боргу.

У задоволенні заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про визнання наказу від 19.07.2011р. по справі №15/2030-10 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 0,31грн. боргу відмовлено.

Частково визнаючи наказ таким, що не підлягає виконанню з огляду на положення ст. ст. 4-3, 116, 117 ГПК України, місцевий господарський суд вказав, що згідно матеріалів доданих до заяви, ФОП ОСОБА_3 сплатив заборгованість за наказом від 19.07.2011р. №15/2030-10 в розмірі 124649,40грн., що підтверджується довідкою Першого МВ ДВС Хмельницького МРУЮ від 02.11.2015р. №39251/03-27/17. Також, враховано, що згідно рішень Хмельницької міської ради від 04.03.2015р. №74, Виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 13.08.2015р. №551, акту безоплатної приймання-передачі в комунальну власність територіальної громади міста зливної (дощової) каналізації по вул. Зарічанській, 3/1, довідки управління капітального будівництва Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів, стягувачем - Хмельницькою міською радою зараховано, а боржником - ФОП ОСОБА_3 виконано зобов'язання згідно договору №90 від 30.12.2009р. про пайову участь та рішення суду Хмельницької області від 17.01.2011р. по справі №15/2030-10 в розмірі 172299,00грн..

Крім того, зазначив, що наявність доказів виконання рішення суду в частині суми заборгованості 296948,40грн., відповідно до ч. 4 ст. 117 ГПК України, свідчить про наявність підстав для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню (в цій частині), оскільки обов'язок боржника станом на час подання заяви у розмірі 296948,40 грн. відсутній, а тому суд дійшов висновку про часткове задоволення заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню.

Не погодившись із винесеною ухвалою, заступник прокурора Хмельницької області звернувся із апеляційною скаргою, якою вважає її винесеною з порушенням норм матеріального та процесуального права.

З посиланням на ст. 117 ГПК України, ч.3 Постанови пленуму ВГСУ № 9 від 17.10.12р., ст. ст. 25, 27, 28 Закону України "Про виконавче провадження" зазначає, що боржник ОСОБА_3 зобов'язаний обґрунтувати добровільність виконання наказу господарського суду Хмельницької області по справі №15/2030-10 від 19.07.2011 р.

Вказує, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 на виконання наказу, згідно довідки першого міського відділу ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції від 02.11.15р., згідно платіжного доручення №1000 (ПАТ ПУМБ) від 29.07.2013р. та заяви на переказ готівки №11978772 від 29.08.2013р. сплачено 124649,4 грн. в рахунок погашення боргу за вищевказаним наказом.

Відповідно вищевказаної довідки ДВС станом на 02.11.2015р. сума заборгованості становить 202093,4 грн., з яких 172298,6 грн. - сума боргу за виконавчим документом № 15/2030-10 від 19.07.2011р., 29694,8 грн. виконавчого збору та 100 грн. витрат на проведення виконавчих дій.

Окрім того, згідно довідки управління капітального будівництва Хмельницької міської ради від 19.08.2015р. ОСОБА_3 надано згоду на безоплатну передачу зливної (дощової) каналізації у комунальну власність та зараховано вартість вказаної каналізації у сумі 172 299 грн. в рахунок пайової участі.

Вищевказане свідчить про те, що ОСОБА_3 на виконання вищевказаного наказу від 19.07.2015р. сплачено кошти лише у 2013 та 2015 роках, що не є добровільним (самостійним) виконанням в розумінні ст. 117 ГПК України та свідчить про те, що ОСОБА_3 шляхом звернення до суду намагається уникнути сплати виконавчого збору і витрат на проведення виконавчих дій.

Просить скасувати ухвалу господарського суду Хмельницької області від 17.11.15р. у справі №15/2030-10 про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення з фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на користь Хмельницької міської ради 296948,40 грн. боргу та прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви відмовити.

У відзиві на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_3 наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції.

Серед іншого вказує, що на думку заступника прокурора Хмельницької області сплата ним коштів не може вважатися самостійною дією по добровільному виконанню рішення су- ду та свідчить виключно про намагання шляхом звернення до суду уникнути сплати виконавчого збору і витрат на проведення виконавчих дій.

Дане твердження апелянта спростовується особистими вольовими діями по перерахуванню і сплаті коштів через установу банку відповідачу без будь-якої участі виконавчої служби. Дані кошти сплачувалися по мірі накопичування.

Просить ухвалу господарського суду Хмельницької області залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

На виконання ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 17.12.2015р. Перший міський відділ ДВС Хмельницького МУЮ надав суду :

- копію платіжного доручення № 1000 від 29.08.2013 р. на суму 100 000 грн., призначення платежу : пайова участь у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, підстава Договір № 90 від 30.12.2009 р;

- копію заяви про переказ готівки № 1197872 від 29.08.2013 р. на суму 24 649,40 грн.;

- копію постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 21.01.2014р.;

- копію постанови про відкриття виконавчого провадження від 04.08.2011р.;

- копію постанови про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій;

- копію акту витрат на проведення виконавчих дій

В судове засідання позивач та відповідач не з'явилися, про час та місце апеляційного перегляду справи повідомлені належним чином та заздалегідь, про що свідчить реєстр відправлення поштової кореспонденції (а.с. 130-131)

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Оскільки сторони належним чином повідомлялись про час та місце апеляційного перегляду справи, враховуючи обмеженість строків вирішення спору, явка сторін обов'язковою не визнавалась, судова колегія не вбачає підстав для відкладення розгляду справи та визнала за можливе розглянути справу у відсутність представника позивача та відповідача.

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримала в повному обсязі з підстав, викладених у ній; просила скасувати ухвалу господарського суду та прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви відмовити.

Представник позивача у судовому засіданні 17.12.15р. в господарському суді Хмельницької області апеляційну скаргу прокурора підтримала в повному обсязі. Просила скасувати ухвалу господарського суду та прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви відмовити.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення прокурора та представника позивача, надані ним в судовому засіданні 17.12.15р., обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженої ухвали, судова колегія вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Хмельницької області не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Хмельницької області від 17.01.11р. по справі №15/2030-10, залишеним постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 04.04.11р. без змін, позов заступника прокурора м. Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про стягнення 296948 грн. 71коп. задоволено, стягнуто з ФОП ОСОБА_3С: на користь Хмельницької міської ради 271203,00грн. заборгованості по сплаті пайового внеску, 3232,15грн. - 3% річних, 3254,44грн. - індексу інфляції, 19259,12грн. - пені; в доход державного бюджету України 2969,49грн. - витрат по оплаті державного мита, 236,00грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Видано відповідні накази на примусове виконання рішення суду.

Згідно довідки Першого міського відділу ДВС Хмельницького МРУЮ від 02.11.2015р. №39251/03-27/17 наказ від 19.07.2011р. по справі №15/2030-10 про примусове виконання рішення надійшов 04.08.2011р. Під час проведення виконавчого провадження боржник згідно платіжного доручення №1000 від 29.07.2013р. та заяви про переказ готівки №11978772 від 29.08.2013р. сплатив 124649,40грн. в рахунок погашення боргу.

Станом на 02.11.2015 року сума заборгованості становить: 172298,60грн. - сума боргу за виконавчим документом, 29694,80грн. - виконавчого збору, 100 - витрат на проведення виконавчих дій (довідка №39251/03-27/17 від 02.11.2015р.).

Відповідно до рішення від 04.03.2015р. № 74 Хмельницькою міською радою вирішено: надати згоду ОСОБА_3 на безоплатну передачу зливної (дощової) каналізації у комунальну власність; зарахувати вартість зливної каналізації у розмірі 172299,00грн. в рахунок пайової участі згідно договору № 90 від 30.12.2009р. про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, в зв'язку з будівництвом комплексу для обслуговування автомобілів та автосалону по вулиці Зарічанській, 3/1, після підписання акту її приймання-передачі зливної (дощової) каналізації.

Актом від 05.05.2015р. безоплатної приймання-передачі в комунальну власність територіальної громади міста зливної (дощової) каналізації по вул. Зарічанській, 3/1, проведено приймання-передачу зливної каналізації у власність територіальної громади на баланс комунального підприємства по і будівництву, ремонту та експлуатації доріг.

13.08.2015р. рішенням Виконавчого комітету Хмельницької міської ради №551 затверджено акт безоплатної приймання-передачі в комунальну власність територіальної громади міста зливної (дощової) каналізації по вул. Зарічанській, 3/1; доручено комунальному підприємству по будівництву, ремонту та експлуатації доріг прийняти на баланс зливову (дощову) каналізацію.

Довідкою Управління капітального будівництва Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів № 01-16-583 від 19.08.2015р. повідомило, що згідно рішення 48 сесії Хмельницької міської ради від 04.03.2015р. № 74 "Про надання згоди ОСОБА_3 на безоплатну передачу в комунальну власність зливної (дощової) каналізації та зарахування вартості зливової (дощової) каналізації в рахунок пайової участі", рішення виконавчого комітету від 13.08.2015р. № 551 "Про затвердження акта безоплатної приймання-передачі в комунальну власність територіальної громади міста зливної (дощової) каналізації по вул. Зарічанській, 3/1" та на виконання договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького від 30.12.2009р. №90 в зв'язку із будівництвом комплексу для обслуговування автомобілів та автосалону по вул. Зарічанській, 3/1, договірні зобов'язання ОСОБА_3 виконано в повному обсязі.

У зв'язку із вищевикладеним боржник звернувся із заявою про визнання наказу від 19.07.11р. про примусове виконання рішення господарського суду Хмельницької області по справі №15/2030-10 щодо стягнення 271203,00грн. заборгованості по сплаті пайового внеску, 3232,15грн. - 3% річних, 3254,44грн. - індексу інфляції, 19259,12грн. - пені таким, що не підлягає виконанню.

Аналізуючи встановлені обставини справи, Рівненський апеляційний господарський суд вважає за необхідне застосувати наступні положення чинного законодавства.

Статтею 116 ГПК України визначено, що виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом.

Частинами 2, 4 ст. 117 ГПК України передбачено, що господарський суд, який видав наказ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за наказом. Господарський суд ухвалою вносить виправлення до наказу, а у разі якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково. Якщо стягнення за таким наказом уже відбулося повністю або частково, господарський суд одночасно на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за наказом.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з наявних матеріалів справи, рішенням суду від 17.01.2011р. стягнуто з ФОП ОСОБА_3 І на користь Хмельницької міської ради 271203,00грн. заборгованості по сплаті пайового внеску, 3232,15грн. - 3% річних, 3254,44грн. - індексу інфляції, 19259,12грн. - пені. Всього стягнуто суму 296948,71грн.

На виконання рішення видано наказ у справі від 19.07.2011р.

04.08.2011р. Головним державним виконавцем першого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції ОСОБА_4 було відкрито виконавче провадження з виконання наказу № 15/2030-10 від 19.07.2011 р, про що була винесена Постанова ВП № 23981256 ( а.с.136 ).

Під час проведення виконавчого провадження боржник згідно платіжного доручення №1000 від 29.07.2013р. та заяви про переказ готівки №11978772 від 29.08.2013р. сплатив 124649,40грн. в рахунок погашення боргу.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 21.01.2014р. державним виконавцем першого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції ОСОБА_5 винесена постанова про стягнення з боржника ОСОБА_3 виконавчого збору в розмірі 29694,87 грн. ( а.с135).

Також, 06.02.2015р. державним виконавцем першого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції ОСОБА_5, винесена постанова про стягнення з боржника ОСОБА_3 витрат на проведення виконавчих дій у сумі 101,86 грн. ( а.с.137).

Станом на 02.11.2015р. сума заборгованості становила : 172298,60грн. - сума боргу за виконавчим документом, 29694,80грн. - виконавчого збору, 101,86 грн - витрат на проведення виконавчих дій (довідка №39251/03-27/17 від 02.11.2015р.).

Згідно зазначеної вище довідки, ФОП ОСОБА_3 сплатив заборгованість за наказом від 19.07.2011р. №15/2030-10 в розмірі 124649,40грн.( а.с.75).

Крім того, як вбачається з рішень Хмельницької міської ради від 04.03.2015р. №74, Виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 13.08.2015р. № 551, акту безоплатної приймання-передачі в комунальну власність територіальної громади міста зливної (дощової) каналізації по вул. Зарічанській, 3/1, довідки управління капітального будівництва Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів, стягувачем - Хмельницькою міською радою зараховано, а боржником - ФОП ОСОБА_3 виконано зобов'язання згідно договору №90 від 30.12.2009р. про пайову участь та рішення суду області від 17.01.2011р. по справі №15/2030-15 в розмірі 172 299,00грн.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність доказів виконання рішення суду в частині суми заборгованості 296948,40грн., що відповідно до ч. 4 ст. 117 ГПК України, свідчить про наявність підстав для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню (в цій частині), оскільки обов'язок боржника станом на час подання заяви у розмірі 296948,40 грн. відсутній.

Крім того, суд першої інстанції правомірно відмовив у визнанні наказу таким , що не підлягає виконанню на суму 0,31 грн., оскільки рішення суду в цій частині не виконано .

Доводи апелянта про те, що звернувшись до суду з даною заявою ФОП ОСОБА_3 намагається уникнути сплати виконавчого збору і витрат на проведення виконавчих дій, колегія суддів вважає помилковими з наведених нижче підстав .

Так, відповідно до п.4 ч.1 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження" (надалі Закон), виконавче провадження підлягає закінченню у разі скасування рішення суду або іншого органу ( посадової особи) , на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.

Поряд з цим, ст. 28 вказаного Закону регулює порядок стягнення виконавчого збору.

Так, ч.7 ст. 28 Закону визначає, що у разі завершення виконавчого провадження з виконання рішення немайнового характеру та в разі закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених статтею 49 цього закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.

Крім того, ч.1 ст. 41 Закону визначає, що витрати органів державної виконавчої служби, пов"язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, є витратами виконавчого провадження.

Як вбачається з п. 5 ст. 41 Закону , про стягнення з боржника витрат, пов"язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, державний виконавець виносить постанову, яка затверджується начальником відповідного відділу державної виконавчої служби. Зазначена постанова надсилається сторонам не пізніше наступного робочого дня її винесення і може бути оскаржена ними до суду у десятиденний строк.

Так, як зазначалось вище, 21.01.2014р. державним виконавцем першого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції ОСОБА_5, винесена постанова про стягнення з боржника ОСОБА_3 виконавчого збору в розмірі 29694,87 грн.

Також, 06.02.2015р. державним виконавцем першого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції ОСОБА_5, винесена постанова про стягнення з боржника ОСОБА_3 витрат на проведення виконавчих дій у сумі 101,86 грн.

Таким чином ,закінчення виконавчого провадження у зв»язку з визнанням наказу таким,що не підлягає виконанню не є підставою для звільнення боржника від виконання постанови про стягнення виконавчого збору та витрат на проведення виконавчих дій .

Крім того,колегія суддів відзначає, що заява ФОП ОСОБА_3 завдоволена частково і у визнанні наказу таким , що не підлягає виконанню на 0,31 грн. відмовлено .

В силу ст.ст. 33,38,43,47 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, коли кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а суд, оцінивши подані по справі докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен прийняти рішення за результатами обговорення усіх цих обставин.

Апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції в порядку статті 43 Господарського процесуального кодексу України всебічно, повно і об'єктивно досліджено матеріали справи та вірно застосовані норми процесуального і матеріального права, у зв'язку з чим відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни ухвали господарського суду Хмельницької області від 17 листопада 2015 року у справі № 15/2030-10.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України в зв'язку з відмовою в її задоволенні покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 49,99,101,103,105,106 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Ухвалу господарського суду Хмельницької області від 17.11.2015р. у справі № 15/2030-10 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 прокурора Хмельницької області залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Сініцина Л.М.

Суддя Гудак А.В.