КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" грудня 2015 р. Справа№ 910/5006/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

ОСОБА_1

за участю представників cторін:

позивача: ОСОБА_2, довіреність № 583/1 від 27.05.2015,

ОСОБА_3, довіреність № 4 від 05.01.2015,

відповідача: ОСОБА_4, довіреність № 2 від 03.11.2015.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Ю.С.А.

на рішення Господарського суду м. Києва від 21.09.2015

у справі № 910/5006/15-г (головуючий суддя Картавцева Ю.В., судді Паламар П.І., Мудрий С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Ю.С.А.

до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання рішення недійсним

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Ю.С.А. звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання рішення від 05.12.2014 №147-04/11.13 про визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу недійсним.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 21.09.2015 у справі № 910/5006/15-г в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Ю.С.А. звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 21.09.2015 у справі №910/5006/15-г повністю та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що рішення місцевого господарського суду прийняте з неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, місцевий господарський суд неправильно застосував і порушив норми матеріального права.

Відповідач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу просив апеляційний господарський суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Ю.С.А. залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 21.09.2015 у справі №910/5006/15-г - без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/5006/15-г за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Ю.С.А. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Андрієнка В.В., суддів Буравльова С.І., Шапрана В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2015 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Ю.С.А. прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 08.12.2015.

07.12.2015 позивачем через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду подано письмове клопотання про витребування та призначення судової експертизи оригіналу Протоколу №113 Засідання адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 на предмет встановлення особи, що підписала такий документ, дати друку тексту зазначеного документу та дати його підпису.

07.12.2015 позивачем через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду подано письмове клопотання про витребування та призначення судової експертизи оригіналу Розпорядження №205/04-р адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.11.2013 на предмет встановлення особи, що підписала такий документ, дати друку тексту зазначеного документу та дати його підпису.

07.12.2015 позивачем через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду подано письмове клопотання про витребування та призначення судової експертизи оригіналу Рішення Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 у справі №147-04/11.13 на предмет встановлення особи, що підписала такий документ, дати друку тексту зазначеного документу та дати його підпису.

Вказані клопотання обґрунтовані існуванням у позивача сумнівів щодо того, що саме ОСОБА_5 як голова адміністративної колегії підписав ці документи, а також стосовно того, що дата друку аркушів документів та дата проставлення підписів усіма особами співпадають. Так, позивач вказує на імовірну відсутність усіх підписів членів колегії на оспорюваному рішенні станом на час надіслання його копії позивачу, оскільки остання не містить зворотної сторони останнього аркушу, на якому, за твердженням відповідача, проставлено усі підписи.

Щодо експертизи Протоколу №113 Засідання адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 позивач також зазначив, що надана йому для ознайомлення копія витягу з протоколу від 05.12.2014 відрізняється від оригіналу повного тексту протоколу, поданого відповідачем для огляду у судових засіданнях в суді першої інстанції, та копію якого долучено до справи, у звязку з чим у позивача є підстави вважати, що такий протокол був виготовлений пізніше.

В судове засідання, яке відбулось 08.12.2015 зявились представники позивача та відповідача. Головуючий ставив на обговорення подані позивачем клопотання про витребування та призначення судової експертизи оригіналу Протоколу №113 Засідання адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014, про витребування та призначення судової експертизи оригіналу Розпорядження №205/04-р адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.11.2013 та про витребування та призначення судової експертизи оригіналу Рішення Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 у справі №147-04/11.13. Представник позивача (апелянта) підтримав подані ним клопотання про витребування та призначення судової експертизи вищевказаних документів, представник відповідача заперечував щодо задоволення таких клопотань.

08.12.2015 в судовому засіданні оголошено перерву до 24.12.2015.

21.12.2015 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду позивачем подано письмове клопотання про виклик в судове засідання для дачі пояснень заступника начальника 1 ВДР КМТВ АМК України ОСОБА_6 та секретаря адмінколегії КМТВ АМК України ОСОБА_7 для дачі пояснень з приводу проставлення та належності підпису від імені ОСОБА_7 на протоколі засідання КМТВ АМК України від 05.12.2014 р. №113; з приводу проставлення та належності підпису від імені ОСОБА_6 на рішенні КМТВ АМК України від 05.12.2014 №147-04/11.13; та з приводу присутності Голови КМТВ АМК України ОСОБА_5 та переліченого в протоколі №113 від 05.12.2014 складу членів колегії у засіданні адміністративної колегії 05.12.2014 при розгляді справи №147-04/11.13.

В судове засідання, яке відбулось 24.12.2015 зявились представники позивача та відповідача. Головуючий ставив на обговорення подане позивачем клопотання про виклик в судове засідання для дачі пояснень заступника начальника 1 ВДР КМТВ АМК України ОСОБА_6 та секретаря адмінколегії КМТВ АМК України ОСОБА_7 Представник позивача (апелянта) підтримав подане ним клопотання, представник відповідача заперечував щодо задоволення вказаного клопотання.

Розглянувши в судовому засіданні подане клопотання позивача, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не вбачає необхідності для виклику в судове засідання для дачі пояснень заступника начальника 1 ВДР КМТВ АМК України ОСОБА_6 та секретаря адмінколегії КМТВ АМК України ОСОБА_7

За таких обставин, клопотання позивача про виклик в судове засідання для дачі пояснень заступника начальника 1 ВДР КМТВ АМК України ОСОБА_6 та секретаря адмінколегії КМТВ АМК України ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Крім того, розглянувши в судовому засіданні раніше подані позивачем клопотання про витребування та призначення судової експертизи оригіналу Протоколу №113 Засідання адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014, про витребування та призначення судової експертизи оригіналу Розпорядження №205/04-р адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.11.2013 та про витребування та призначення судової експертизи оригіналу Рішення Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 у справі №147-04/11.13, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вирішила відмовити у їх задоволенні з огляду на наступне.

Розпорядження №205/04-р адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.11.2013 у даному судовому процесі в межах предмету та підстав позову не оспорюється, та не було оскаржено позивачем у встановленому законом порядку, у звязку з чим підстав для призначення судової експертизи вказаного документу немає.

Щодо витребування та призначення судової експертизи Протоколу №113 Засідання адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 та Рішення Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 у справі №147-04/11.13 колегія суддів зазначає, що відповідачем було надано суду для огляду оригінали цих документів, а належним чином засвідчені копії долучені до матеріалів справи. При цьому, як оригінал протоколу від 05.12.2014, так і оригінал рішення від 05.12.2014 містять підписи всіх осіб: голови колегії та членів колегії, у звязку з чим підстав для витребування та призначення судової експертизи оригіналів вказаних документів немає.

Крім того, відповідачем не заперечувалось те, що саме ОСОБА_5 як голова адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України підписав зазначені документи, у звязку з чим у суду немає підстав ставити під сумнів особу-підписанта.

Щодо отримання позивачем копії рішення від 05.12.2014 без зворотної сторони останнього аркушу, то вказані обставини жодним чином не спростовують факту підписання такого рішення усіма членами колегії.

За таких обставин, клопотання позивача про витребування та призначення судової експертизи оригіналу Протоколу №113 Засідання адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014, про витребування та призначення судової експертизи оригіналу Розпорядження №205/04-р адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.11.2013 та про витребування та призначення судової експертизи оригіналу Рішення Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 у справі №147-04/11.13 задоволенню не підлягають.

Представник позивача в судовому засіданні, яке відбулось 24.12.2015, підтримав апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Ю.С.А. та просив апеляційний господарський суд її задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати.

Представник відповідача в судовому засіданні, яке відбулось 24.12.2015, просив апеляційний господарський суд у задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Ю.С.А. відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Приписами ст. 99 ГПК України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційний господарський суд, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 № 121/02-р/к у справі № 147-04/11.13 (далі - Рішення) визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю Ю.С.А. (ідентифікаційний код 25392923, м. Київ) та товариства з обмеженою відповідальністю Фірма Октан (ідентифікаційний код 24718890, м. Київ), порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю комунальним підприємством Київавтошляхміст продуктів нафтоперероблення рідких у 2013 році (п. 1 Рішення); за вчинене порушення, викладене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю Ю.С.А. штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 2 Рішення); за вчинене порушення, викладене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю Фірма Октан (ідентифікаційний код 24718890) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 3 Рішення).

Судом встановлено, що під час прийняття Рішення Адміністративна колегія Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України виходила з наступного.

Відповідно до статті 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України, основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.

У звязку з наведеним, керуючись статтями 3, 17, 22, 22-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України, Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було направлено вимогу від 26.07.2013 р. № 26-04/2888 до комунального підприємства по ремонту і утриманню, мостів і шляхів м. Києва Київавтошляхміст (замовник) про надання інформації та копій документів, що стосуються закупівель продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 та І півріччі 2013 року.

За результатом аналізу отриманих документів щодо проведення Замовником конкурсних торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких у 2013 році у діях учасників торгів ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан виявлено ознаки порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, у звязку з чим, розпорядженням адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.11.2013 № 200/04-р розпочато розгляд справи № 147-04/11.13.

У ході збирання та аналізу доказів у справі № 147-04/11.13 адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступне.

Двадцять шостого листопада 2012 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 131(733) Замовником було оприлюднене оголошення № 322703 про проведення відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких.

Відповідно до документації конкурсних торгів Замовника учасникам необхідно було подати пропозиції на:

Лот 1 - бензин А-76 (80) у кількості 28 000 л, бензин А-95 у кількості 20 000 :і та дизельне пальне у кількості 130 000 л.; Місце постачання - за адресою Замовника бензовозними партіями.

Лот 2 - бензин А-95 у кількості 5 000 л та дизельне пальне у кількості 25 000 л.; Місце постачання - по талонам на АЗС постачальника в м. Києві.

Згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, пропозиції подали, наступні субєкти господарювання:

ЛОТ 1

- ТОВ Ю.С.А.;

- ТОВ Фірма Октан;

- ТОВ ВТФ Авіас.

ЛОТ 2:

- ТОВ Ю.С.А.;

- ТОВ Фірма Октан;

- ТОВ Техойл.

Розкриття пропозицій учасників торгів відбулося 04.01.2013 о 11-00 (Протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 04.01.2013 б/н).

Відповідно до протоколу від 04.01.2013 пропозицію ТОВ Авіас відхилено на підставі пункту 1 статті 29 Закону України Про здійснення державних закупівель у звязку з тим, що ТОВ Авіас не надало забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

До оцінки були допущені пропозиції наступних учасників:

ЛОТ 1

1. ТОВ Ю.С.А. (1 747 500, 00 грн.)

2. ТОВ Фірма Октан (1 783 200, 00 грн.).

ЛОТ 2

1. ТОВ Ю.С.А. (313 500, 00 грн.);

2. ТОВ Фірма Октан (322 000, 00 грн.);

3. ТОВ Техойл.

За результатами проведеної оцінки, найбільш економічно вигідною пропозицією за лотом № 1 та за лотом № 2 визнано пропозиції ТОВ Ю.С.А.., з яким Замовник 25.01.2013 уклав договори:

- № 25-01/2-1/34 загальною вартістю 1 747 500,00 грн. (лот № 1);

- № 25-01-3/1-35 загальною вартістю 313 500.00 грн. (лот № 2).

Відповідач у Рішенні зазначив, що схожість та однаковість у документах, поданих ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан у своїх пропозиціях, особливості формування ціни на моторні бензини та дизельне пальне, залучення до збору документів, необхідних для участі в торгах одних і тих же осіб не є випадковим збігом, а свідчить про обмін інформацією при підготовці пропозицій конкурсних торгів та/або підготовку документів одним із учасників та про відсутність у них дійсного наміру конкурувати (боротися за перемогу). Таким чином, всі наведені факти вказують на погодженість конкурентної поведінки ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан. За такої поведінки, ще на стадії здійснення підготовки своїх пропозицій учасники торгів - ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан вже були обізнані щодо змісту пропозицій один одного.

Таким чином, відповідач вважає, що узгодивши конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах на закупівлю комунальним підприємством Київавтошляхміст продуктів нафтоперероблення рідких, ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Не погоджуючись з Рішенням, позивач зазначив, що в оскаржуваному рішенні відповідач не довів саме узгодженість, а не схожість поведінки учасників торгів, не дослідив всіх обставин справи, зокрема повязаних з залученням відповідних осіб до підготовки документів.

Крім того, позивач на підтвердження недійсності Рішення, вказував на його підписання не всіма членами адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України, а також на підписання не уповноваженою особою - ОСОБА_5, оскільки останній був відсутній на засіданні колегії під час прийняття такого рішення. За таких обставин, позивач просив суд визнати Рішення недійсним повністю.

Заперечуючи проти позову, відповідач, вказував на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте рішення від 05.12.2014 р. у справі № 147-04/11.13 відповідає вимогам чинного законодавства та не суперечить процесуальним правилам встановленим Законом України Про захист економічної конкуренції. Окрім того, як вбачається з протоколу № 113 відкритого засідання адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 р., головою колегії визначено ОСОБА_5, а отже підписання ним рішення від 05.12.2014 р. відповідає вимогам чинного законодавства. Крім того, в порядку п. 59 Регламенту адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України, рішення від 05.12.2014 р. підписане окрім голови адміністративної колегії, усіма членами адміністративної колегії Київського міського відділення Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України Про захист економічної конкуренції заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення від 05.12.2014 р. № 121/02-р/к в межах зазначеного строку (03.03.2015), оскільки рішення від 05.12.2014 р. № 121/02-р/к отримано ТОВ Ю.С.А. 12.01.2015 р.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій. Згідно з приписами ч. 1 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно до п.4 ч.1 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З цього приводу суд зазначає, що за результатами здійсненого відповідачем при прийнятті оскаржуваного Рішення аналізу форм пропозицій конкурсних торгів учасників встановлено, що пропозиції конкурсних торгів подані 04.01.2013 ТОВ Ю.С.А. о 09-45 год. та ТОВ Фірма Октан о 09-50 год., тобто з інтервалом у пять хвилин.

Зміст, порядок оформлення пропозицій конкурсних торгів, що подаються Учасниками, визначений Документацією конкурсних торгів, яка затверджена рішенням комітету з конкурсних торгів Замовника, включає в себе 7 розділів та 5 додатків.

Відповідно до пункту 4 розділу III Документації торгів, учасникам необхідно було надати забезпечення конкурсних торгів. У додатку № 6 Документації торгів Замовник надав рекомендовану форму запиту щодо отримання рахунку для внесення, забезпечення (завдатку) по торгам. Зазначений зразок має табличну форму, де рядки Код ЄДРПОУ та Поштова адреса виділені жирним шрифтом.

Разом з тим, ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан використали надану форму в цілому без змін, але в обох учасників зазначені рядки жирним шрифтом не виділені.

Крім того, відповідно до пункту 2 розділу III та Додатку 3 Документації торгів, Учасникам необхідно було подати у складі своєї пропозиції документально підтверджену інформацію про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, встановленим статтею 17 Закону України Про здійснення державних закупівель, в тому числі: наявність обладнання та матеріально - технічної бази; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності.

Щодо довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази в рішенні відповідача встановлено наступне.

Замовник не надавав зразок оформлення зазначеної довідки, тому учасники повинні були готувати її на власний розсуд. Разом з тим, ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан надали довідки, які містять спільні особливості в оформленні.

ТОВ Ю.С.А. назвало зазначений документ Довідка, яка містить відомості про підприємство, а саме про наявність обладнання та матеріально технічної бази (сховищ для зберігання нафтопродуктів, бензовозів та мережі АЗС). В свою чергу, ТОВ Фірма Октан надало документ під назвою Довідка, яка містить відомості про підприємство, а саме про наявність сховищ для зберігання нафтопродуктів, бензовозів для транспортування нафтопродуктів та мережі АЗС для заправки автомобілів.

Отже, ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан надали довідки з розгорнутими назвами аналогічної будови та лексичної структури. Довідки ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан мають лише текстове наповнення, без табличних форм. Довідки побудовані по ідентичному плану, а саме: спочатку учасник надає інформацію про наявність нафтобази та її відпускну спроможність, далі інформує про наявність бензовозів для транспортування нафтопродуктів, останнім пунктом учасник інформує про наявність мережі АЗС.

Судом наведене вбачається з наданих відповідачем копій таких довідок. Більше того, довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, надані ТОВ ВТФ Авіас, пропозицію якого було відхилено, та ТОВ Техойл не мали таких спільних особливостей та відрізнялися як між собою, так і від довідок, підготовлених ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан.

Щодо довідки про досвід виконання аналогічних договорів, то замовник не визначав форму зазначеної довідки, тому учасники повинні були готувати її на власний розсуд. За результатом аналізу наданих Учасниками (ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан) довідок встановлено, що вони мають спільні риси в оформленні, а саме:

- в центрі аркушу зазначено назву документа: Довідка яка містить відомості про досвід реалізації товару не менше 2 років;

- довідка оформлена у вигляді таблиці, яка складається з чотирьох стовпчиків;

- інформація в клітинках таблиці відформатована по центру;

- у колонці, де вказано строк дії договору, інформація однаково оформлена.

Стосовно доказів наявності фінансової спроможності, то відповідно до додатку 3 Документації торгів на підтвердження фінансової спроможності Учасникам необхідно було надати у складі пропозиції звіт про рух грошових коштів.

ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан у складі своїх пропозицій надали лист- пояснення про те, що підприємство звіт про рух грошових коштів не надає, але в той же час надали заповнену форму звітності без відмітки управління статистики. Надані учасниками листи-пояснення про ненадання звіту про рух грошових коштів сформовані з чотирьох абзаців та мають однаковий синтаксис речень за винятком назви Учасника.

Оскільки зазначені листи підготовлені Учасниками в довільній формі, дослівно повторюваний текст та ідентична розбивка на абзаци могли виникнути лише при обміні інформацією або за умови, що зазначені листи готувались однією особою, тобто під час підготовки своїх пропозицій Учасники діяли узгоджено.

Відповідно до додатку 3 Документації торгів Учасники повинні надати у складі своїх пропозицій інформацію (у довільній формі) про те, що посадову особу Учасника, яку призначено відповідальною за здійснення процедури закупівлі не було засуджено за злочин, повязаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

На виконання зазначеної вимоги Замовника ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан надали у складі своїх пропозицій відповідні листи.

Проаналізувавши зміст вказаних документів, судом встановлено, що за винятком назви Учасника, їм притаманні спільні риси оформлення та однаковий зміст.

Так, назва документа розпочинається зі слова Лист, розташованого в верхній центральній частині аркуша та продовжується з нового рядка словами про те, що посадову особу Учасника не було засуджено за злочин у ТОВ Фірма Октан та словами який містить інформацію про те, що посадову особу Учасника не було засуджено за злочин у ТОВ Ю.С.А..

За таких обставин, суд приходить до висновку, що адміністративна колегія Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України обґрунтовано дійшла висновку, що виявлені спільні риси в оформленні Учасниками довідок не могли виникнути випадково та свідчать про те, що між Учасниками відбувався обмін інформацією, або ж документи готувала одна особа.

При цьому, характер та кількість наведених збігів та їх відсутність у інших учасників торгів свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан, готувалися одним із вказаних учасників та/або з обміном інформацією між ними.

Так, за умов дотримання ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан конкурентної поведінки, їх пропозиції конкурсних торгів мали б відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі такі спільні обєднуючі особливості виходячи з того, що кожний із документів (при їх підготовці окремо один від одного, без обміну інформацією) мав би відображати їх індивідуальні, творчі, субєктивні підходи при викладенні змісту.

Наведене свідчить про те, що під час підготовки документів до складу пропозиції конкурсних торгів між Учасниками відбувався обмін інформацією, а отже під час підготовки своїх пропозицій для участі у процедурі закупівлі Учасники діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку.

Крім того, вказані обставини також підтверджуються наступним.

Відповідно до пункту 7 розділу III Документації торгів, Учасники надали у складі своїх пропозицій довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обовязковим платежам до бюджету.

Надані позивачем та ТОВ Фірма Октан довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обовязковим платежам до бюджету що були видані Державною податковою інспекцією у Соломянському районі м. Києва станом на 29 грудня 2012 року з послідовною нумерацією № 28448/10/19-035 (ТОВ Фірма Октан) та № 28449/10/19-035 (ТОВ Ю.С.А.).

Листом від 05.12.2013 № 5599/9/26-58-11-04-12 Державна податкова інспекція у Соломянському районі м. Києва повідомила про наступне.

Довідка ТОВ Фірма Октан №28448/10/19-035 від 29.12.2012 видана за довіреністю уповноваженій особі - ОСОБА_8

Довідка ТОВ Ю.С.А. № 28449/10/19-035 від 29.12.2012 видана за довіреністю уповноваженій особі - ОСОБА_8

Як встановлено відповідачем, ОСОБА_8 у 2012 році, тобто під час підготовки пропозицій конкурсних торгів працював у ТОВ Фірма Октан, де займав посаду експедитора. Отже, довідки від ОСОБА_5 янської ДПІ отримувала для Учасників за довіреністю одна й та сама особа - ОСОБА_8, який працював на той час в ТОВ Фірма Октан.

Також відповідно до підпункту 1.4 Додатку 3 Документації торгів учасникам необхідно було надати у складі пропозиції довідки з обслуговуючого банку про відсутність заборгованості по кредитам. ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан подали у складі своїх пропозицій довідки, видані одним банком - АТ Банк Фінанси та Кредит (Банк), в один день, а саме: ТОВ Ю.С.А. - від 25.12.2012 № 39/436; ТОВ Фірма Октан - від 25.12.2012 № 39/442.

Листом від 06.12.2013 № 3402 Банк повідомив про наступне.

Довідка ТОВ Фірма Октан від 25.12.2012 № 39/436 видана за довіреністю уповноваженій особі ОСОБА_9, довідка ТОВ Ю.С.А. від 25.12.2012 № 39/442 видана за довіреністю уповноваженій особі ОСОБА_9

Крім того, зазначені довіреності, що видані ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан на імя ОСОБА_9, ідентичні як за змістом так і за способом оформлення.

Відповідачем встановлено, що ОСОБА_9 у 2012-2013 роках займала посаду економіста та за сумісництвом посаду заступника головного бухгалтера у ТОВ Ю.С.А..

Отже, для збору та підготовки документів, що вимагались документацією конкурсних торгів, залучались одні й ті самі особи, які при цьому були працівниками або ТОВ Фірма Октан (ОСОБА_8В.) або ТОВ Ю.С.А. (ОСОБА_9Ю).

Таким чином, документи для участі, в зазначених конкурент торгах готувались Учасниками узгоджено, або ж одним із них.

Крім того, відповідно до Документації торгів та технічного завдання за лотом переможець повинен забезпечити відпуск нафтопродуктів за одноразовими бланками дозволу (талонами) в тому числі у вихідні та святкові дні через мережу АЗС, розташовану в межах м. Києва.

У складі своїх пропозицій учасникам необхідно було надати перелік АЗС розташованих в межах м. Києва, через які планувалося здійснювати заправку автомобілів Замовника. ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан надали різні мережі АЗС - партнерів Так, ТОВ Ю.С.А. надало перелік із 25 АЗС, що працюють під брендом Лукойл. ТОВ Фірма Октан запропонувало 22 АЗС, які працюють під брендами ANP Укрнафта та Авіас Плюс.

Відповідачем в ході постійного дослідження ринку роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів в територіальних межах м. Києва встановлено, що пальне, яке пропонується на АЗС Лукойл належить до найдорожчого цінового сегменту тоді як пальне, яке пропонують такі бренди, як ANP, Укрнафта та Авіас Плюс належить до так званого економ класу.

ТОВ Ю.С.А. запропонувало пальне за лотом № 2 за цінами, які співставні з цінами на стелі АЗС, де мав заправлятися Замовник. ТОВ Фірма Октан запропонувало ціни, які в середньому на 10 % перевищували роздрібні ціни на тих АЗС де мав би заправлятися Замовник.

Суд погоджується з висновками відповідача щодо того, що учасник, який дійсно прагне отримати перемогу в конкурсних торгах, намагався б запропонувати найбільш економічно вигідну ціну на товар, тоді як ТОВ Фірма Октан запропонувало ціну на пальне за лотом № 2, яка була завищеною відносно ціни, що пропонували вказані у складі пропозиції конкурсних торгів АЗС - партнери.

Оскільки єдиним критерієм в зазначених торгах була саме ціна, то зі зниженням ціни зростала вірогідність перемоги в торгах.

За таких обставин субєкт господарювання, який приймає участь в торгах у конкурсній процедурі закупівлі, пропонував би максимально низьку ціну на товар, задля забезпечення своєї перемоги, що відповідає принципам ефективної конкуренції на основі власних досягнень субєкта господарювання.

Отже, схожість та однаковість у документах, поданих ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан у своїх пропозиціях, особливості формування ціни на моторні бензини та дизельне пальне, залучення до збору документів, необхідних для участі в торгах одних і тих же осіб не може бути пояснено випадковим збігом, а свідчить про обмін інформацією при підготовці пропозицій конкурсних торгів та/або підготовку документів одним із учасників та про відсутність у них дійсного наміру конкурувати (боротися за перемогу).

Таким чином, на підставі вищезазначеного, суд приходить до висновку, що всі наведені факти вказують на погодженість конкурентної поведінки ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан. За такої поведінки, ще на стадії здійснення підготовки своїх пропозицій учасники торгів - ТОВ Ю.С.А. та ТОВ Фірма Октан вже були обізнані щодо змісту пропозицій один одного.

Щодо заперечень позивача стосовно укладення 01.11.2011 р. договору про надання правової та консультаційної допомоги з ФОП ОСОБА_10, у звязку з чим всі документи готувались третьою особою, а саме ФОП ОСОБА_10 та залученими ним особами, то таке твердження не може бути взято до уваги з огляду на те, що позивач надав копію договору, укладеного з ФОП ОСОБА_10, натомість не надав жодного документального підтвердження того, що ФОП ОСОБА_10 надавав ТОВ Ю.С.А. правову та консультаційну допомогу, в період підготовки пропозицій для участі в конкурсних торгах (або в будь-який інший період) та отримав гонорар відповідно до розділу 3 зазначеного договору, де зокрема зазначено, що розмір гонорару Виконавця за даним Договором визначається за фактом виконаних послуг, які фіксуються актами виконаних робіт. Оплата послуг Виконавця здійснюється Замовником шляхом перерахування коштів з поточного рахунку Замовника на поточний рахунок Виконавця протягом пяти календарних днів з моменту підписання сторонами ОСОБА_6 надання послуг на умовах цього договору, які є його невідємною частиною.

Отже, відповідач дійшов до висновку, що сам факт укладення договору без підтверджуючих документів не свідчить про його виконання, а отже ТОВ Ю.С.А. не надало будь-якого підтвердження факту надання ФОП ОСОБА_10 правової та консультаційної допомоги ТОВ Ю.С.А. у підготовці документів для участі в зазначених торгах.

Встановленими у справі обставинами доведено, що вищевказаними діями ТОВ Ю.С.А фактично узгодив свою конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах на закупівлю комунальним підприємством Київавтошляхміст продуктів нафтоперероблення рідких, у звязку з чим вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

У відповідності до абзацу 2 частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) субєкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, у якому накладається штраф.

Рішенням також встановлено, що дохід від реалізації товарів, робіт, послуг ТОВ Ю.С.А. за 2013 рік становить 39 299 481 грн. (відповідно до листа Державної податкової інспекції у Соломянському районі міста Києва від 12.11.2014 № 25216/10/26-58-15-04-06).

Під час визначення Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України розміру штрафу враховано, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції виявлено вперше, порушення не визнане, у звязку з чим накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов до висновку, що відповідачем в оскаржуваному Рішенні правомірно кваліфіковано дії ТОВ Ю.С.А щодо узгодження конкурентної поведінки під час участі у відкритих торгах на закупівлю комунальним підприємством Київавтошляхміст продуктів нафтоперероблення рідких, порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Частиною 1 ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обовязковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у звязку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 147-04/11.13 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України Про захист економічної конкуренції, Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у звязку з чим всебічно, повно і обєктивно розглянуто обставини справи № 147-04/11.13, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 147-04/11.13, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Доводи позивача, що Рішення адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 підписано не уповноваженою особою не знайшли свого підтвердження в процесі розгляду справи по суті, враховуючи наступне.

Відповідно до п. 59 Регламенту адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 р. № 25-р, розпорядження та рішення колегії візуються особами, які були відповідальними за підготовку матеріалів на засідання Колегії (виконавцем, керівником підрозділу), секретарем колегії, юридичною службою територіального відділення і підписуються членами колегії, які брали участь у засіданні, не залежно від того, голосували вони за чи проти, та головуючим у строк, визначений пунктом 56 цього Регламенту.

З наданого відповідачем оригіналу Рішення адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 № 121/02-р/к у справі № 147-04/11.13 вбачається, що таке рішення підписане головою адміністративної колегії ОСОБА_5, членами колегії: заступником голови ОСОБА_11, заступником голови начальником 2 ВДР ОСОБА_12, заступником начальника 1 ВДР ОСОБА_6, начальником 3 ВДР ОСОБА_13, тобто у відповідності до вимог п. 59 Регламенту адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 р. № 25-р.

Твердження позивача про відсутність ОСОБА_5 на засіданні адміністративної колегії відповідача 05.12.2014 не підтверджуються належними та допустимими доказами. Так, інформація з копії витягу з протоколу засідання адміністративної колегії відповідача 05.12.2014, у якому зазначено в якості голови колегії - ОСОБА_11, спростовується інформацією, вказаною в оригіналі протоколу № 113 відкритого засідання адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 р., де в якості голови колегії вказано ОСОБА_5, який від імені голови колегії підписав оспорюване Рішення.

Отже, суд дійшов висновку, що рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 № 121/02-р/к у справі № 147-04/11.13 відповідає вимогам чинного законодавства України.

Крім того, суд звертає увагу, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсним Рішення, яким визнано, що позивач та ТОВ Фірма Октан вчинили порушення конкурентного законодавства, що в подальшому стало підставою для накладення штрафу як на позивача, так і на ТОВ Фірма Октан, повністю.

За змістом ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу субєкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

При цьому, позивачем жодним чином не доведено, яким чином накладення на ТОВ Фірма Октан за наслідками визнання узгодженою його поведінки штрафу порушує права чи охоронювані законом інтереси зовсім іншої юридичної особи - ТОВ Ю.С.А..

Таким чином, з огляду на викладене вище, доводи позивача спростовуються наявними у матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом до уваги.

Згідно ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

На підставі вищенаведеного та з урахуванням встановлених обставин справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Ю.С.А. про визнання недійсним рішенням адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014 № 121/02-р/к у справі № 147-04/11.13 задоволенню не підлягають.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Беручи до уваги наведене, судова колегія вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 21.09.2015 у справі №910/5006/15-г прийнято з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, які мають значення для вирішення даного спору, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у звязку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Ю.С.А. задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду м. Києва від 21.09.2015 у справі №910/5006/15-г залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Ю.С.А. - без задоволення.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

ОСОБА_1