ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2015 р. Справа № 914/2347/15

Господарський суд Львівської області у складі

Колегії суддів: Фартушок Т.Б. головуючий, ОСОБА_1, ОСОБА_2,

при секретарі Полюхович Х.М.

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Золочівенергоресурс, м.Золочів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №35 р/к від 15.05.2015р. у справі №3-01-7/2014

Представники:

позивача: ОСОБА_3- представник (довіреність б/н від 22.09.2015р.);

відповідача:ОСОБА_4- представник (довіреність № 13/08-531 від 03.04.2015р.)

Суть спору:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Золочівенергоресурс» звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №35 р/к від 15.05.2015р. у справі №3-01-7/2014.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 15.07.2015р. (суддя Бортник О.Ю.) позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі та призначено її до судового розгляду на 08.09.2015р.

В звязку з перебуванням на навчанні судді Бортник О.Ю, 08.09.2015р. за розпорядженням заступника керівника апарату Господарського суду Львівської області протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями було проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями у справі №914/2347/15, в результаті якого визначено суддю Фартушок Т.Б.

Ухвалою Господарського суду Львівської області по даній справі від 08.09.2015р. прийнято справу до провадження та розгляд справи відкладлено на 12год. 00хв. 22.09.2015р. Ухвалою суду по даній справі від 22.09.2015р. розгляд справи відкладено на 06.10.2015р. В судовому засіданні 06.10.2015р. оголошено перерву до 10год. 20хв. 27.10.2015р. Ухвалою від 27.10.2015р. призначено колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів. 30.10.2015р., визначено склад колегії суддів: 1.Фартушок Т.Б. головуючий суддя. 2. ОСОБА_1 3. ОСОБА_2 Ухвалою від 30.10.2015р. розгляд справи призначено на 25.11.2015р. Ухвалою суду від 25.11.2015р. розгляд справи відкладено на 17.12.2015р.

Представникам Сторін по явці оголошено права та обов'язки, визначені ст.ст.20, 22, 28, 38 ГПК ГПК України. Крім того, в ухвалах Господарського суду Львівської області по даній справі, які скеровані чи оголошені Сторонам (підтвердженням чого є дані реєстрів вихідної кореспонденції Господарського суду Львівської області, наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення поштових відправлень, та письмові повідомлення про відкладення розгляду справи) зазначено, що права та обов'язки сторін визначені ст.ст. 20, 22, 28, 38 Господарського процесуального кодексу України.

Заяв про відвід судді не надходило.

Представник Позивача в судове засідання з'явився, позовні вимоги підтримав повністю, з причин та підстав, зазначених в позовній заяві, поясненнях по суті спору та доданих до матеріалів справи копіях документів.

Представник Відповідача в судове засідання з'явився, проти позову заперечив повністю з причин та підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву та доповненнях до відзиву.

Крім того, ухвалою суду по даній справі від 25.11.2015р. в порядку ст. 30 ГПК України викликався для дачі пояснень ОСОБА_5 (76000, АДРЕСА_1), який в судове засідання не зявився, пояснень не надва, не повідомив про причини невиконання вимог ухвали.

Також, суд зазначає, що відповідно до ч.3 ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

На виконання зазначених вимог Кодексу, в ухвалі господарського суду Львівської області від 08.09.2015р. про прийняття справи до провадження справи (на необхідність виконання вимог якої зазначалось в ухвалах про відкладення розгляду справи), окрім подання відзиву на позовну заяву, сторін зобов'язувалось надати всі докази в обґрунтування правової позиції по суті спору.

Крім того, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.38 (витребування доказів) Господарського процесуального кодексу України (якою, в тому числі, передбачені права сторін, про що зазначалось в кожній з ухвал господарського суду по даній справі), сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів; у разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази. Зі змісту наведеної статті вбачається, що протягом розгляду справи суд позбавлений можливості самостійно збирати докази, і вправі витребовувати такі виключно за клопотання сторони або прокурора.

Враховуючи вищенаведене, суд зазначає, що судом, згідно вимог Господарського процесуального кодексу України, надавалась в повному обсязі можливість Учасникам процесу щодо обґрунтування їх правової позиції по суті спору та подання доказів, чим забезпечено принцип змагальності.

Відповідно до вимог ст.4-7 Господарського процесуального кодексу України судові рішення приймаються за результатами обговорення усіх обставин справи.

В судових засіданнях суд оглянув оригінали документів, долучених до матеріалів справи.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи. Ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

При цьому суд зазначає, що з врахуванням вимог ч.ч.1,3 ст.69 ГПК України, в суду відсутні правові підстави для подальшого відкладення розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи в їх сукупності, дослідивши матеріали справи, та оцінивши докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

Згідно ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", відносини, пов'язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Згідно ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.7 Закону України «Про антимонопольний комітет України», для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції; повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Згідно ч.7 ст.121 Закону України «Про антимонопольний комітет України», рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України

У відповідності з пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Комітету від 23.02.2001р. №32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.03.2001р. за №129/5482 (що відповідає вимогам Указу Президента України від 03.10.92 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади») передбачено, що діяльність щодо виявлення, попередження та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється територіальним відділенням з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України, а також Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджуються Комітетом.

Згідно ст.27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищевказаного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до ч.1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Листом від 24.03.2014р. №62/41/231-14 заступник начальника Управління служби безпеки України у Львівській області звернувся до голови Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо проведення перевірки за заступними доводами.

Так, у рамках заходів, спрямованих на попередження нанесення державі економічних збитків, Управлінням СБУ виявлені порушення під час проведення конкурсу з продажу права оренди комунального майна. Зокрема, встановлено, що МКП «Золочівтелпоенерго» в районній газеті «Народне слово» від 26.04.2012р. опублікувало заяву про намір комунального підприємства передати в оренду майно для влаштування котлів на твердому паливі загальною експертною вартістю 522,45тис.грн.

Протоколом засідання конкурсної комісії по наданню в оренду майна комунальної власності від 14.05.2012р. було розглянуто звернення МКП «Золочівтеплоенерго», визначено умови конкурсу та встановлено розмір стартової місячної орендної плати 6,55тис.грн., термін оренди. Відповідно до реєстру отриманої конкурсної документації, надійшло 2 пропозиції: ТзОВ «Золочівенергоресурс» та ТзОВ «Промекоінвест». Протоколом засідання конкурсної комісії від 01.06.2012р. №193 було розглянуто конкурсні пропозиції 2 учасників та визначено переможця конкурсу ТзОВ «Золочівенергоресурс».

Проведеною Золочівською МДФІ у Львівській області перевіркою конкурсних пропозицій ТзОВ «Золочівенергоресурс» та ТзОВ «Промекоінвест» встановлено, що директор ТзОВ «Золочівенергоресурс» ОСОБА_5 є одночасно співзасновником ТзОВ «Золочівенергоресурс» та ТзОВ «Промекоінвест».

В Рішенні №35 адміністративною колегією Львівського територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступне:

У газеті «Народне слово» 26.04.2012р. опубліковано заяву міського комунального підприємства «Золочівтеплоенерго» (далі МКП «Золочівтеплоенерго») про наміри передати в оренду у комплексі комунальне мано частину нежитлових приміщень котелень по: вул.Ак.Павлова, 48 (41м2), вул. Ак.Павлова, 68 (54,3м2), вул.Ак.Павлова, 72 (216м2), вул.Мазепи, 6 (72,8м2), вул.Гайдамацька, 12 (57,9м2) для влаштування котлів на твердому паливі, станом на 31.03.2012 загальною вартістю 522,45тис.грн.

МКП «Золочівтеплоенерго» 11.05.2012р. звернулось до Золочівської міської ради щодо затвердження запропонованих конкурсних умов.

Протоколом засідання конкурсної комісії від 14.05.2012р. було розглянуто вищезазначене звернення МКП «Золочівтеплоенерго», визначено умови конкурсу та встановлено: розмір стартової місячної орендної плати 6,55тис.грн., термін оренди 10 років, термін подачі заяв на конкурс до 18год. 00хв. 28.05.2012р., дату проведення конкурсу 01.06.2012р. о 11год. 00хв.

Відповідно до реєстру отриманої конкурсної документації для визначення переможця конкурсу на право оренди нерухомого майна на конкурс надійшло 2 пропозиції:

- від Позивача: стартова ціна 6,70тис.грн.;

- від ТзОВ «Промекоінвест»: стартова ціна 6,60тис.грн.

Протоколом засідання конкурсної комісії Золочівської міської ради від 01.06.2012р., затвердженого рішенням виконавчого комітету Золочівської міської ради від 06.06.2012р. №193, розглянуто вищенаведені конкурсні пропозиції, визначено переможцем конкурсу Позивача, з яким укладено договір оренди.

У свою чергу, зазначається, що аналіз обставин проведення Конкурсу дозволив встановити обставини, а саме:

- згідно із Статутом Позивача його учасником був ОСОБА_6 (15% статутного капіталу);

- відповідно до Статуту «Промекоінвест» його учасником був ОСОБА_6 (34% статутного капіталу);

- директором Товариства Позивача також являвся ОСОБА_5;

- місце проживання ОСОБА_6: АДРЕСА_2;

- місце реєстрації ТзОВ «Промекоінвест»: АДРЕСА_2;

- у складі конкурсних пропозицій Позивача наявний договір від 15.05.2012р. №3/12, укладений з ПП «Раут», предметом якого є те, що ПП «Раут» приймає на себе зобовязання виконання будівельно-монтажних робіт повязаних з реконструкцією котелень у м.Золочів. Адреса ПП «Раут»: Львівська обл., м.Івано-Франківськ, вул.Угорницька, 62, директор ОСОБА_6;

- у складі конкурсних пропозицій ТзОВ «Промекоінвест» наявний лист до «Золочівтеплоенерго» з інформацією про те, що між ТзОВ «Промекоінвест» і ПП «Раут» укладено договір на виконання будівельно-монтажних робіт повязаних з реконструкцією котелень у м.Золочів.;

- у складі конкурсних пропозицій Позивача та ТзОВ «Промекоінвест» дали ліцензію серії АВ №512877 видану ПП «Раут» на господарську діяльність, повязану із створення обєктів архітектури. У даній ліцензії місцезнаходження ПП «Раут»: Львівська обл., м.Івано-Франківськ, вул.Угорницька, 62, що є адресою місцезнаходження ТзОВ «Промекоінвест»;

- учасники Конкурсу повязані відносинами контролю у розумінні абз.4 ст.1 ЗУ«Про захист економічної конкуренції» (Позивач (співвласник та директор ОСОБА_6М.) і ТзОВ «Промекоінвест» (володіння значною частиною активів: ОСОБА_6М.(34%)));

- наявність відносин контролю між Позивачем та ТзОВ «Промекоінвест» вбачають можливість доступу та обміну різноманітною інформацією, в тому числі і щодо участі у конкурсі на право оренди майна комунальної власності (для влаштування котлів на твердому паливі) у м.Золочів, а також єдність їх інтересів, зокрема, щодо отримання прибутку, що впливає на індивідуальну поведінку, тобто такі учасники не забезпечують між собою добросовісну конкуренцію.

- цінові пропозиції Позивача і ТзОВ «Промекоінвест» незначно відрізнялися одна від одної (менше ніж 2%);

Наявність вищенаведених спільностей, згідно оскаржуваного рішення, вказує на те, що Позивач та ТзОВ «Промекоінвест» на стадії підготовки своїх пропозицій були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах Позивачу.

Отже, на підставі викладеного, Відповідач зробив висновок, що Позивач та ТзОВ «Промекоінвест», узгодивши поведінку під час участі у Конкурсі вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентих узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів конкурсу.

Наведені вище обставини відповідають матеріалам справи.

Рішенням адміністративної колегії Львівського територіального відділення Антимонопольного комітету України №35 р/к від 15.05.2015р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (справа №3-01-7/2014)(надалі - Рішення №35) вирішено наступне:

1. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «Золочівенергоресурс» (ідентифікаційний код: 38108799) (Позивач по тексту) та товариство з обмеженою відповідальністю «Промекоінвест» (ідентифікаційний код: 36732581) узгодивши поведінку під час участі у конкурсі на право оренди майна комунальної власності (для влаштування котлів на твердому паливі) у м. Золочів (Конкурс по тексту) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які спотворення результатів конкурсу.

2. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на Позивача штраф у розмірі 5000 (пять тисяч) гривень.

Відповідно до оспорюваного рішення, дії Позивача та ТзОВ «Промекоінвест» під час участі у торгах кваліфіковані Відповідачем як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсу.

Позивач зазначає, що Рішення №35 підлягає скасуванню, у зв'язку з наступним:

Відповідач послався виключно на зовнішні ознаки, без дослідження чи дійсно між Позивачем та ТзОВ «Промекоінвест», як учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах, відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації.

Той факт, що ОСОБА_6 був учасником (15%) та директором Позивача та учасником (34%) ТОВ «Промекоінвест», а також те, що місце проживання ОСОБА_6 та місце реєстрації ТзОВ «Промекоінвест» є аналогічними, на думку Позивача, не доводить факт спотворення результатів вказаних торгів.

Як стверджує Позивача, не доведено, що ОСОБА_6, як один із учасників ТзОВ «Промекоінвест» контролював поведінку директора ТзОВ «Промекоінвест» (оскільки володів тільки 34% статутного капіталу), а також те, що директор ТзОВ «Промекоінвест» мав право подавати заявки на торги виключно з дозволу загальних зборів Товариства і що таке рішення було прийнято.

Із змісту Рішення №35, на думку Позивача, не вбачається доказів, які б свідчили про те, що обмін інформацією розповсюджувався між Позивачем та ТзОВ «Промекоінвест», яка могла вплинути на суть зроблених ними конкурсних пропозицій; не наведено доказів, які б підтверджували, що подані Позивачем та ТзОВ «Промекоінвест» на торги документи містили схожості у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо; окрім того не наведено жодного доказу, який би підтверджував, що саме директор Позивача ОСОБА_6 проживав з адресою: АДРЕСА_2.

З вищенаведеного, на думку Позивача вбачається, що Відповідачем не було доведено факту вчинення Позивачем та ТзОВ «Промекоінвест» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентих узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, оскільки рішення Відповідачем ухвалено на підставі припущення, що призвело до неповного зясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у Рішенні №35 обставинам справи.

Відповідач у відзиві на позовну заяву та доповненнях до нього повністю заперечив проти позову та зазначив наступне. Рішення прийнято на підставі норм законодавства, а саме: згідно абзацу 2 ст.1, ч.1 ст.5, ч.1 ст.6., п.4 ч.2, ч.4 ст.6, п.1 ст.50, ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Додатково Відповідачем зазначено, що законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного й усталеного переліку усіх можливих обставин щодо доведення факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції». Наявність наведених та перелічених у Рішенні №35 встановлених обставин вказує на те, що Позивач та ТзОВ «Промекоінвест» були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що забезпечило Позивачу перемогу. Крім того, вказує на безпідставні посилання Позивача на предмет відповідності Рішення №35 ч.3 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», оскільки за цією нормою дії Позивача не кваліфікувались, а п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» містить самостійний, окремий від ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» тип правопорушення. Також Відповідач вказує на безпідставні твердження на предмет відповідності Рішення №35 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», який не регулює правовідносини щодо оренди майна комунальної власності.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно абзацу 2 ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 ст. 5, ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.2, ч.4 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

У підпунктах 8.2, 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України.

При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку... Суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Відповідно до п.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

З врахуванням вищенаведеного, в тому числі того, що згідно із Статутом Позивача його учасником був ОСОБА_6 (15% статутного капіталу); відповідно до Статуту «Промекоінвест» його учасником був ОСОБА_6 (34% статутного капіталу); директором Товариства Позивача також являвся ОСОБА_5; місце проживання ОСОБА_6: АДРЕСА_2; місце реєстрації ТзОВ «Промекоінвест»: АДРЕСА_2; у складі конкурсних пропозицій Позивача наявний договір від 15.05.2012р. №3/12, укладений з ПП «Раут», предметом якого є те, що ПП «Раут» приймає на себе зобовязання виконання будівельно-монтажних робіт повязаних з реконструкцією котелень у м.Золочів. Адреса ПП «Раут»: Львівська обл., м.Івано-Франківськ, вул.Угорницька, 62, директор ОСОБА_6; у складі конкурсних пропозицій ТзОВ «Промекоінвест» наявний лист до «Золочівтеплоенерго» з інформацією про те, що між ТзОВ «Промекоінвест» і ПП «Раут» укладено договір на виконання будівельно-монтажних робіт повязаних з реконструкцією котелень у м.Золочів.; у складі конкурсних пропозицій Позивача та ТзОВ «Промекоінвест» дали ліцензію серії АВ №512877 видану ПП «Раут» на господарську діяльність, повязану із створення обєктів архітектури. У даній ліцензії місцезнаходження ПП «Раут»: Львівська обл., м.Івано-Франківськ, вул.Угорницька, 62, що є адресою місцезнаходження ТзОВ «Промекоінвест»; учасники Конкурсу повязані відносинами контролю у розумінні абз.4 ст.1 ЗУ«Про захист економічної конкуренції» (Позивач (співвласник та директор ОСОБА_6М.) і ТзОВ «Промекоінвест» (володіння значною частиною активів: ОСОБА_6М.(34%))); наявність відносин контролю між Позивачем та ТзОВ «Промекоінвест» вбачають можливість доступу та обміну різноманітною інформацією, в тому числі і щодо участі у конкурсі на право оренди майна комунальної власності (для влаштування котлів на твердому паливі) у м.Золочів, а також єдність їх інтересів, зокрема, щодо отримання прибутку, що впливає на індивідуальну поведінку, тобто такі учасники не забезпечують між собою добросовісну конкуренцію; Рішенням №35 встановлені ділові та економічні стосунки між учасниками конкурсу; цінові пропозиції Позивача і ТзОВ «Промекоінвест» незначно відрізнялися одна від одної (менше ніж 2%) суд приходить до висновку, що наявність вищенаведених спільностей, згідно оскаржуваного рішення, вказує на те, що Позивач та ТзОВ «Промекоінвест» на стадії підготовки своїх пропозицій були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах Позивачу, а відтак, Позивач та ТзОВ «Промекоінвест», узгодивши поведінку під час участі у Конкурсі вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентих узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів конкурсу.

У сукупності всіх обставин справи вищенаведене свідчить про узгодженість дій учасників конкурсу з метою усунення конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників конкурсу) усуває змагальність (конкуренцію) між ними.

При цьому суд зазначає, що пропозиції Позивача та ТзОВ «Промекоінвест», запропоновані для участі у конкурсі, були результатом домовленостей між ними, а не результатами їх змагання. У процесі підготовки та участі у конкурсі учасники діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували дії між собою; внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, право на укладення договору отримане Позивачем не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати змагань та конкурсу, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця.

Суд також зазначає, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

При цьому суд зазначає, що посилання Позивача на предмет відповідності Рішення №35 ч.3 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» є безпідставними, оскільки за цією нормою дії Позивача не кваліфікувались, а п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» містить самостійний, окремий від ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» тип правопорушення.

Крім того, посилання Позивача на предмет відповідності Рішення №35 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», який не регулює правовідносини щодо оренди майна комунальної власності, є також безпідставними.

При цьому суд також зазначає, що згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: не тільки праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; але і завдяки праву володіння чи користування всіма активамичи їх значною частиною; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання. Як встановлено судом та зазначено у Рішенні №35, ОСОБА_5, будучи керівником та співвласником Позивача, володів значною частиною ТзОВ «Промекоінвест» (34%) разом з двома іншими засновниками ТзОВ «Промекоінвест», які володіли кожен по 33% часток; адреса місцезнаходження ТзОВ «Промекоінвест» збігається з адресою місця реєстрації ОСОБА_5

Крім того, ОСОБА_5, як встановлено, був одночасно і керівником ПП «Раут», з яким укладено договори підряду обидвома учасниками конкурсу.

Враховуючи вищенаведене суд зазначає про відсутність правових підстав до задоволення позову, а оскаржуване Рішення №35 є прийняте з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, за відсутності порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, відтак, в позові слід відмовити за безпідставністю, необґрунтованістю та недоведеністю позовних вимог.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України у постановах від 23 червня 2015 року у справі №914/4576/14, від 03 лютого 2015 року у справі №924/814/14, від 14 липня 2015 року у справі №910/370/14, від 15 липня 2015 року у справі №908/51/14, від 02 грудня 2015 року у справі №922/3611/15, від 06 жовтня 2015 року у справі №924/399/15, від 05 серпня 2015 року у справі №910/3228/15-г, від 07 липня 2015 року у справі №922/5609/14, від 17 лютого 2015 року у справі №922/3473/14, від 10 лютого 2015 року у справі №917/891/13.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до вимог ст.4-7 Господарського процесуального кодексу України судові рішення приймаються за результатами обговорення усіх обставин справи.

Принцип об'єктивної істини, тобто відповідності висновків, викладених у судовому акті, дійсним обставинам справи реалізується також положеннями ст.43 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

17.12.2015 року у відповідності до вимог ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення, про що зазначено в протоколі судового засідання. Повний текст рішення виготовлений та підписаний 22.12.2015р.

На підставі ст.49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі слід залишити за Позивачем.

Враховуючи вищенаведене, керуючись п. 4 ч. 3 ст.129 Конституції України, ст.ст. 4, 4-5, 4-7, 33, 38, 43, 49, 80, 82-87 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на його оскарження.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному та касаційному порядку.

Суддя-головуючий ОСОБА_7

Суддя Коссак С.М.

Суддя Пазичев В.М.