ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" грудня 2015 р.Справа № 923/1008/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Головея В.М., Ліпчанської Н.В.,

при секретарі судового засідання: Максиміхіній Ю.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, довіреність № 28, дата видачі : 05.01.15; ОСОБА_2, довіреність № 57, дата видачі : 25.11.15;

від відповідача - ОСОБА_3, довіреність № 01-10-1049, дата видачі : 19.10.15; ОСОБА_4, довіреність № 2124, дата видачі : 02.09.00; ОСОБА_5, довіреність № 01-10-1183, дата видачі : 25.11.15;

від прокуратури - ОСОБА_6, посвідчення № 035076,

Представник від ПП фірма "Торгсервісбуд" в судове засідання не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про час, день та місце розгляду апеляційної скарги.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги в.о. прокурора міста Херсон та Управління капітального будівництва Херсонської міської ради

на рішення господарського суду Херсонської області від 17 серпня 2015 року

по справі № 923/1008/14

за позовом Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на боці позивача: Приватне підприємство фірма "Торгсервісбуд"

до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради

за участі прокурора, який вступив у розгляд справи на боці відповідача для захисту інтересів держави за заявою в.о.прокурора м.Херсона

про зобов'язання відповідача виконати зобов'язання за договором, внесення змін до договору

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" звернулось до господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради про зобов'язання виконати зобов'язання за договором, внесення змін до договору, в якій просив - зобовязати Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобовязання за Договором № 36/1 від 02.08.2013 року передати ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками, а саме передбачити в проектно-кошторисній документації проведення робіт та понесення витрат з перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на обєкті шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні, зокрема: щодо перенесення трьох магістральних кабелів звязку та одного кабелю СЦБ, що знаходяться на балансі ДП Одеська залізниця; телефонного кабеля звязку, що знаходиться на балансі ВАТ Укртелеком; газопроводу високого тиску діаметром 530 мм., що знаходиться на балансі ВАТ Херсонгаз; питного водопроводу діаметром 400 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсона; залізобетонного напірного каналізаційного трубопроводу діаметром 1000-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; залізобетонного самопливного каналізаційного трубопроводу діаметром 400-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; теплотраси 2 d 500 мм., 2 d 750 мм., 2 d 1000 мм., що знаходиться на балансі ВАТ Херсонська теплоелектроцентраль; кабелів електропостачання потужністю 10 кВ; узгодити невідповідності щодо конструкції покриття мостового полотна; Надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни; надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна; надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію; надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху; надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення; надати проектно-кошторисну документацію по Бориславському шосе, вул. ОСОБА_7, пл. 50 річчя СРСР, вул. Залаегерсег, вул. Паровозна; визначити та узгодити винос за межі будівництва всіх підземних інженерних мереж із сторони просп. Адмірала Сенявіна; узгодити виконання додаткових робіт по влаштуванню тимчасового заїзду в котлован через існуючу тепломережу для засипки насипу підпірної стінки 2 дренуючого ґрунту; надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки; надати графік будівництва з урахуванням дати початку та закінчення робіт по переносу інженерних мереж і надати погодження з проектною організацією проведення робіт з влаштування насипу, технічних характеристик основи насипу з врахуванням лабораторних досліджень, з врахуванням проектного рішення, встановити обсяги ґрунту, що необхідно додатково завезти під основу насипу земляного полотна та підготовки поверхні для влаштування дорожнього одягу; передбачити в кошторисі ризики здорожчання матеріалів, паливно-мастильних матеріалів та внести зміни в договір № 36/1 від 02.08.2013 року укладений між позивачем та відповідачем шляхом викладення пункту 4.1 в наступній редакції:

"4.1.Розрахунки проводяться шляхом:

- попередньої оплати замовником, після пред'явлення підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів, в розмірі до 60 % від обсягу фінансування 2014 року в сумі 110777060,16 грн. (сто десять мільйонів сімсот сімдесят сім тисяч шістдесят гривень шістнадцять копійок).

- подальшої поетапної оплати замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт.

Підрядник протягом 12 (дванадцяти) місяців з дня отримання авансу підтверджує його використання згідно з актом виконаних робіт". (згідно заяви про уточнення позовних вимог від 12.08.2015 р.).

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 04.08.2014р. провадження у справі № 923/1008/14 зупинялось, у зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено судовому експерту ОСОБА_8 (м. Херсон, вул. 9 Січня, 8).

Також даною ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватне підприємство фірму "Торгсервісбуд".

Рішенням господарського суду Херсонської області від 17 серпня 2015 року по справі № 923/1008/14 (суддя Литвинова В.В.) позовні вимоги задоволено частково.

Зобовязано Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобовязання за Договором № 36/1 від 02.08.2013 року передати ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками, а саме передбачити в проектно-кошторисній документації проведення робіт та понесення витрат з перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на обєкті шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні, зокрема:

щодо перенесення трьох магістральних кабелів звязку та одного кабелю СЦБ, що знаходяться на балансі ДП Одеська залізниця; телефонного кабеля звязку, що знаходиться на балансі ВАТ Укртелеком; газопроводу високого тиску діаметром 530 мм., що знаходиться на балансі ВАТ Херсонгаз; питного водопроводу діаметром 400 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсона; залізобетонного напірного каналізаційного трубопроводу діаметром 1000-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; залізобетонного самопливного каналізаційного трубопроводу діаметром 400-1200 мм., що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсон; теплотраси 2 d 500 мм., 2 d 750 мм., 2 d 1000 мм., що знаходиться на балансі ВАТ Херсонська теплоелектроцентраль; кабелів електропостачання потужністю 10 кВ;

узгодити невідповідності щодо конструкції покриття мостового полотна;

Надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни;

надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна;

надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію;

надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху;

надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення;

надати проектно-кошторисну документацію по Бориславському шосе, вул. ОСОБА_7, пл. 50 річчя СРСР, вул. Залаегерсег, вул. Паровозна;

визначити та узгодити винос за межі будівництва всіх підземних інженерних мереж із сторони просп. Адмірала Сенявіна;

узгодити виконання додаткових робіт по влаштуванню тимчасового заїзду в котлован через існуючу тепломережу для засипки насипу підпірної стінки 2 дренуючого ґрунту;

надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки;

надати графік будівництва з урахуванням дати початку та закінчення робіт по переносу інженерних мереж і надати погодження з проектною організацією проведення робіт з влаштування насипу, технічних характеристик основи насипу з врахуванням лабораторних досліджень, з врахуванням проектного рішення, встановити обсяги ґрунту, що необхідно додатково завезти під основу насипу земляного полотна та підготовки поверхні для влаштування дорожнього одягу; передбачити в кошторисі ризики здорожчання матеріалів, паливно-мастильних матеріалів.

Стягнуто з Управління капітального будівництва Херсонської міської ради на користь Дочірнього підприємства Херсонський облавтодор Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України судовий збір в сумі 1218,00 грн. та 19036,50 грн. витрат за проведення судової будівельно-технічної експертизи. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновків про обґрунтованість позовних вимог, на підставі положень ст.877 ЦК України, згідно якої підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у звязку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобовязаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобовязаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника.

Разом з тим, враховуючи, що сума авансу за договором підряду дорівнює 55388530,00 грн., а позивач підтвердив виконання робіт лише на суму 13581481,00грн., суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги щодо викладення п.4.1. договору підряду в іншій редакції задоволенню не підлягають.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, в.о. прокурора міста Херсон звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Херсонської області скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права без повного зясування всіх обставин, які мають значення для справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на те, що на виконання умов договору Управління капітального будівництва Херсонської міської ради перерахувало ДП «Херсонський облавтодор» аванс у розмірі 55 388 530 грн., однак ДП «Херсонський облавтодор» надало Управлінню тільки один акт виконаних робіт за вересень 2014 року на суму 13 581 481 грн. Інша частина авансу залишилась невикористаною, роботи передбачені договором, підрядником не виконуються.

Натомість, ДП «Херсонський облавтодор» звернувся до суду з позовом про зобовязання передати затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками.

Прокурор наголошує, що під час здійснення процедури державної закупівлі, та при укладенні договору позивач не мав жодних претензій чи заперечень проти умов договору, проектно-кошторисної документації тощо, при цьому листування з приводу неможливості виконання робіт розпочалось лише через 2 місяці після початку виконання робіт.

На думку прокурора, своїм рішенням суд першої інстанції втрутився в господарські відносини між позивачем та відповідачем та своїм рішенням фактично здійснив внесення змін до документації до договору підряду, що суперечить нормам матеріального права, зокрема, ст.877 ЦК України.

Прокурор також вважає, що висновок судового експерта не дає підстав для задоволення позову, оскільки в ньому взагалі не зазначено, що в проектно-кошторисній документації необхідно усунути недоліки таким чином, як це зазначив суд в резолютивній частині рішення, а тільки вказано про наявність інженерних мереж. При цьому, експертом не зазначено яким чином ці інженерні мережі заважають виконанню робіт.

Крім того, прокурор звернув увагу на те, що на даний час роботи виконуватись не можуть внаслідок закінчення терміну виконання робіт, передбачених договором.

Також до суду звернулось з апеляційною скаргою Управління капітального будівництва Херсонської міської ради, в якій просить рішення в частині зобовязання передати позивачу затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Управління капітального будівництва приводить аналогічні доводи доводам, що викладені в апеляційній скарзі прокуратури.

Апелянт також зазначає, що телефонний кабель звязку можливо і не виносити за межі будівництва, якщо економічно доцільніше буде захистити його гільзою та залишити на місці, газопровід високого тиску, прокладений вздовж Бериславського шосе, що знаходиться на балансі ПАТ «Херсонгаз», не доцільно виносити, оскільки це фінансово затратне дійство, дієвим шляхом буде його захист сталевими футлярами, і ці роботи вже виконано.

Щодо інших інженерних мереж, які дійсно необхідно винести з зони будівництва шляхопроводу, то управління капітального будівництва Херсонської міської ради є в наявності відповідна проектна документація для окремого проекту, однак цей факт залишений поза увагою судового експерта та суду першої інстанції.

В судові засідання не зявлявся представник третьої особи, хоча був належним чином повідомлений про час, дату та місце судових засідань.

Відповідно до п.3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року № 18 з останніми змінами від 17.10.12 року особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

За таких обставин, суд дійшов висновку про вчинення усіх необхідних дій щодо повідомлення третьої особи про дату, час та місце судових засідань. Причини неявки повноважного представника третьої особи суду не відомі.

Отже, оскільки третя особа не скористалась своїм правом на участь в судових засіданнях, зокрема, і в судовому засіданні 24.12.2015 року, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційних скарг прокурора та відповідача за відсутності представника третьої особи.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вислухавши представників сторін та прокурора, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення суду, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено судом першої інстанції та перевірено в ході апеляційного розгляду, 02 серпня 2013 року між Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради (далі замовник, відповідач) та Дочірнім підприємством Херсонський облавтодор відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України (далі підрядник, позивач) було укладено договір 36/1(далі договір підряду), за умовами якого підрядник зобовязався у 2013-2014 роках виконати замовникові роботи, зазначені у п.1.2. договору, а замовник прийняти та оплатити виконані роботи. За умовами п.1.2. договору підряду підрядник зобовязувався виконати роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул.Залаегерсег у м.Херсоні (далі роботи) згідно з розрахунками договірної ціни. Склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання підряднику сторони визначили в кошторисній документації.

Матеріалами справи підтверджується, що 02.01.2014 року між позивачем та відповідачем було укладено Додаткову угоду №1 до договору №36/1 від 02.08.2013 р.(далі додаткова угода).

Відповідно до п.4.1. договору підряду (в редакції додаткової угоди) розрахунки проводяться шляхом:

- попередньої оплати замовником, після предявлення підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів в розмірі до 30% від обсягу фінансування 2014 року в сумі 55388530,00 грн.

- подальшої поетапної оплати замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3.

Підрядник протягом 3-х місяців з дати отримання авансу підтверджує його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт.

Пунктом 6.4.4. договору підряду передбачено право підрядника залучати субпідрядників для виконання зазначених у договорі робіт. При цьому субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні мати відповідну ліцензію (дозвіл) на досвід виконання аналогічних робіт.

На виконання вищевказаного пункту договору підряду, 5 серпня 2013 року між Дочірнім підприємством Херсонський облавтодор відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України та Приватним підприємством Фірма Торгсервісбуд укладено договір субпідряду №37 (далі договір субпідряду), за умовами якого субпідрядник (Приватне підприємство Фірма Торгсервісбуд) зобовязується у 2013-2014 роках виконати Генпідряднику (Дочірнє підприємство Херсонський облавтодор відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України) роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул.Залаегерсег у м.Херсоні згідно з розрахунками договірної ціни. Склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання субпідряднику визначені кошторисною документацією.

Матеріалами справи підтверджується, що 03.01.2014 р. до договору субпідряду сторонами укладено Додаткову угоду №1 (т.1 а.с.37).

Пунктом 5.1. договору підряду встановлено строк виконання робіт: протягом 2013-2014 років, який визначається календарним планом, який є невідємною частиною договору підряду. За умовами п.10.1. договору підряду - договір набирає чинності та вступає в силу після підписання і діє до повного виконання сторонами своїх договірних зобовязань.

Згідно п.6.1.4. договору підряду (в редакції додаткової угоди до нього) замовник зобовязаний передати підряднику в 10-ти денний термін з моменту підписання договору затверджену проектно-кошторисну документацію.

Пунктом 7.3. договору підряду передбачено, що замовник повинен відшкодувати підряднику додаткові витрати, повязані із зміною технічних рішень, якщо це виникло внаслідок обставин, що не залежать від підрядника.

Також у п.11.14. договору підряду сторони погодили, що у випадках, не передбачених даним договором, сторони керуються чинним законодавством України.

Під час розгляду справи судом встановлено, що 12.09.2012 р. за №00-1634-12 державне підприємство Спеціалізована державна експертна організація Центральна служба Української державної будівельної експертизи за результатом розгляду проектних матеріалів і зняття зауважень рекомендувала до затвердження в установленому порядку проектну документацію обєкту будівництва шляхопроводу по просп.. Адмірала Сенявіна вул.. Залаегерсег у м.Херсоні.

Рішенням науково-технічної ради Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 22.11.2012 за №183 затверджено проект будівництва вищезазначеного обєкта. Розпорядженням КМУ 28.11.2012 №948 затверджено проект та титул будови Будівництво шляхопроводу просп.. Адмірала Сенявіна вул..Залаегерсег у м.Херсоні.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень відповідача, з самого початку виконання умов договору підряду ним було виявлено невідповідність наданої замовником проектно-кошторисної документації фактично необхідному обєму робіт.

Судом першої інстанції встановлено та перевірено в ході апеляційного перегляду, що для забезпечення належного виконання умов договору підряду позивачем на адресу замовника неодноразово направлялись листи щодо необхідності надання проектної документації, кошторисів, внесення змін та коригувань креслень, що підтверджується перепискою між позивачем та відповідачем, а саме численними листами позивача з 04.03.2014 року по 30.05.2014 р. та листами Управління капітального будівництва Херсонської міської Ради (далі УКБ Херсонської міської ради) починаючи з 06.03.2014 р. до 26.05.2014 р. (т.1 а.с.105-156).

Позивач, звертаючись до суду, стверджував, що станом на сьогоднішній день замовником не узгоджено вартість перевезення балок та відстані: у кошторисі передбачено відстань 30 км, а фактично 378 км, в договірній ціні не передбачені ризики здорожчання матеріалів, паливно-мастильних матеріалів, ціни на які значно зросли в порівнянні з цінами станом на 10.10.2012 року, в яких була складена договірна ціна; в зоні виконання робіт знаходяться інженерні мережі водопостачання, каналізації, тепломережа та інші, які повинні бути перенесені по окремому проекту і до договірної ціни не включені, не вирішено питання щодо застосування в основі насипу геотекстилю Stabilenko (в кресленні матеріал передбачено, а в кошторисі не відображено). Управлінням капітального будівництва Херсонської міської Ради зазначені роботи не виконані, що, на думку позивача, унеможливлює виконання робіт по договору підряду, що і стало підставою для звернення до суду.

Згідно до ст.193 ГК України, яка цілком кореспондується зі ст.525, 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Частиною 1 ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику

Згідно ст. 838 ЦК України встановлено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Проаналізувавши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, виходячи з такого.

Звертаючись до суду, позивач просив зобовязати Управління капітального будівництва Херсонської міської ради передати ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками, а саме передбачити в проектно-кошторисній документації проведення робіт та понесення витрат з перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на обєкті шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м. Херсоні.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів визначено Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими Постановою КМ України, від 01.08.2005р. № 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві".

Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Відповідно до п.4 Загальних умов, за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

В порядку ст.41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникли при вирішенні господарського спору і потребували спеціальних знань, ухвалою господарського суду Херсонської області від 04.08.2014р. провадження у справі № 923/1008/14 зупинялось, у зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено судовому експерту ОСОБА_8.

У висновку судової будівельно-технічної експертизи №29/2014 від 08.05.2015 р. зазначено наступне:

По першому питанню експертизи - 1. Чи відповідає проектна документація на будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна вул.. Залаегерсег у м.Херсоні складеному на вказане будівництво кошторису?

Відповідь експерта: Проектна документація на будівництво шляхопроводу по просп.Адмірала Сенявіна вул.Залаегерсег у м.Херсоні не в повній мірі відповідає складеному на вказане будівництво кошторису. Кошторисом не передбачено робіт по переносу інженерних мереж, що потрапляють в зону будівництва та відповідно до вихідних даних на проектування потребують винесення їх поза межі будівельного майданчику.

По другому питанню експертизи 2. Чи наявні в зоні проведення будівельних робіт по зведенню обєкту шляхопроводу по просп.. Адмірала Сенявіна вул..Залаегерсег у м.Херсоні інженерні мережі, що перешкоджають проведенню будівельних робіт?

Відповідь: В зоні проведення будівельних робіт по зведенню обєкту шляхопроводу по просп.Адмірала Сенявіна вул.Залаегерсег у м.Херсоні наявні інженерні мережі, що перешкоджають проведенню будівельних робіт, а саме:

- Три магістральні кабелі звязку та один кабель СЦБ, що знаходяться на балансі ДП Одеська залізниця;

- Телефонний кабель звязку, що знаходиться на балансі ВАТ Укртелеком;

- Газопровід високого тиску діаметром 530 мм, що знаходиться на балансі ВАТ Херсонгаз;

- Питний водопровід діаметром 400 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м.Херсона;

- Залізобетонний напірний каналізаційний трубопровід діаметром 1000 1200 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м.Херсона;

- Залізобетонний самопливний каналізаційний трубопровід діаметром 400 1200 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м.Херсона;

- Теплотраси 2 d 500 мм, 2d 750 мм, 2 d 1000 мм, що знаходяться на балансі ВАТ Херсонська теплоелектроцентраль.

Крім того, дослідженням схеми генерального плану району будівництва виявлено в зоні робіт позначки, що відповідають позначенню на топографічних планах кабелів електропостачання потужністю 10кВ.

По третьому питанню: Які будівельні роботи передбачені проектно-кошторисною документацією для перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на обєкті шляхопровід по просп.. Адмірала Сенявіна вул. Залаегерсег у м.Херсоні?

Відповідь: Проектно-кошторисною документацією не передбачено будівельних робіт для перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на обєкті шляхопровід по просп..Адмірала Сенявіна вул.Залаегерсег у м.Херсоні.

По четвертому питанню: Чи можливе безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво обєкту шляхопровід по просп.. Адмірала Сенявіна вул.. Залегерсег у м.Херсоні будівельно-монтажних робіт? Якщо ні, то які заходи слід вжити для усунення перешкод?

Відповідь: Безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво обєкту шляхопровід по просп..Адмірала Сенявіна вул..Залаегерсег у м.Херсоні будівельно-монтажних робіт неможливо через наявність в зоні проведення земляних робіт інженерних мереж. Для усунення перешкод необхідно провести комплекс будівельних робіт по переносу інженерних мереж, що потрапляють в зону будівництва відповідно до вимог, зазначених у вихідних даних, технічних умовах балансоутримувачів вказаних мереж згідно попередньо розробленого проекту. Також потребують узгодження невідповідності щодо конструкції покриття мостового полотна, вказані в відповіді на перше питання.

По пятому питанню: До якого класу складності відноситься будівництво шляхопроводу по просп..Адмірала Сенявіна вул.. Залаегерсег у м.Херсоні.

Відповідь: Будівництво шляхопроводу по просп.Адмірала Сенявіна вул.Залаегерсег у м.Херсоні відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2 і має 1У категорію складності.

Згідно з положеннями ст.42 ГПК України, висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання.

Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

В суді першої інстанції відповідач надав заперечення на висновок експерта, в яких зазначав про неповність та необґрунтованість висновку.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що відповідач у випадку незгоди із висновком судової експертизи, або наявності доказів, що ставлять під сумнів відповідність висновків судової експертизи фактичним обставинам справи, в залежності від заявлених стороною доводів, не був позбавлений права заявити клопотання про призначення додаткової або повторної експертизи у справі. Однак, зазначеним правом відповідач в суді не скористався, а тому є безпідставними його заперечення проти законності та обґрунтованості наявного в матеріалах справи висновку судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 08.11.2015 року викликано в судове засідання для дачі пояснень судового експерта ПП ПКФ Експерт ОСОБА_8, який знаходиться за адресою м. Херсон, вул. Гоголя, 11/4.

В судове засідання, яке відбулось 26.11.2015 року в режимі відеоконфереції, з`явився судовий експерт ОСОБА_8, який надав пояснення щодо судової експертизи, та зокрема, зазначив про те, що не може зазначити яким саме чином встановлені недоліки слід виправити та яким чином слід перенести інженерні мережі за межі зони проведення будівельних робіт, адже для цього слід провести вишукувальні роботи, однак можливо зробити висновок про те, що недоліки є та перешкоджають проведенню робіт.

Судова колегія звертає увагу на факти, встановлені безпосередньо в експертному висновку, зокрема, експерт зазначав, що в складі наданої експерту проектної документації міститься Том 9 Книга 5 Автодорожня частина Організація будівництва проекту 369/06-АД «Будівництво шляхопроводу з проспекта Сенявіна на вулицю Залаегерсег у м.Херсоні». В розділі 1 «Лінійні роботи. Підготовчі роботи» арк.8 зазначено, що підготовчі роботи включають до себе, серед іншого, переніс комунікацій. Проте, який саме комунікацій, яким чином їх переносити не зазначено.

Судова колегія критично відноситься до заперечень до висновку експерта, які надав відповідач в суді першої інстанції, зокрема, стосовно того, що позивач був ознайомлений зі всією проектною документацією, проектна документація щодо винесення інженерних мереж в управлінні капітального будівництва міської ради є в наявності та являється окремим проектом.

Суд зауважує, що експерт керувався лише тими вихідними даними, що були надані йому сторонами та, відповідно, експертний висновок складений лише на підставі документальних доказів, наявних в матеріалах справи.

Відповідно до п.2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Мінюст, від 08.10.1998, № 53/5, експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Відповідно до ст. 2 Загальних Умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. за N 668 (далі Загальні умови), вони є обовязковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Пунктом 3 Загальних умов визначено, що істотні умови умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в капітальному будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди.

Відповідно до ст. 4 Загальних умов за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

Пунктом 19 Загальних умов визначено, що строки виконання робіт (будівництва об'єкта) можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду в разі:

виникнення обставин непереборної сили;

невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов'язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо);

внесення змін до проектної документації;

дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами;

виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (будівництва об'єкта).

Згідно п.21 Загальних умов, договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.

У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Якщо договір підряду укладається за результатами переговорів сторін, рішення щодо застосування приблизної або твердої договірної ціни, порядку погодження кошторису та проведення розрахунків приймаються за домовленістю сторін.

У разі коли роботи (будівництво об'єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

Посилання Управління капітального будівництва Херсонської міської ради на неможливість виконання рішення суду у звязку із тим, що договором визначено тверду договірну суму є безпідставним, оскільки відповідно до ст. 24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. за N 668 (що є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює відносини між сторонами, що склались під час виконання робіт пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів) - сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі: виникнення обставин непереборної сили; внесення змін до проектної документації; потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на замовника; уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника; зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами; в інших випадках, передбачених договором підряду.

Більше того, відповідно до ст. 25 Загальних умов якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на замовника, і у зв'язку з цим у відповідному підвищенні твердої договірної ціни, підрядник зобов'язаний протягом визначеного договором підряду строку повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками. Замовник протягом строку, визначеного договором підряду, розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника. Підрядник зобов'язаний зупинити виконання додаткових робіт у разі неодержання у визначений договором підряду строк відповіді на своє повідомлення. Завдані підряднику збитки, пов'язані із зупиненням додаткових робіт, відшкодовуються замовником. Замовник звільняється від відшкодування таких збитків, якщо доведе, що у виконанні додаткових робіт не було потреби.

Якщо підрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт і відповідного підвищення твердої договірної ціни, він не може вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема, у зв'язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об'єкта будівництва.

Відповідно до ст. 11.12 Договору , якщо під час будівництва виникла потреба у виконання додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на замовника, Підрядник зобовязаний протягом 5 робочих днів письмово повідомити Замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт та подати Замовнику пропозиції з відповідними розрахунками. Замовник, не пізніше, як через 5 робочих днів з дня одержання подання Підрядника, зобовязаний розглянути його, за необхідності, запитати у Підрядника додаткову інформацію, прийняти обґрунтоване рішення по суті та повідомити про нього Підряднику. Підрядник не повинен до отримання відповідного рішення від Замовника, виконувати ці роботи, за винятком випадків, коли негайне виконання додаткових робіт є обєктивною потребою, неврахування якої може призвести до негативних наслідків, зокрема до втрати або пошкодження обєкта будівництва.

Відповідно до ст.29 Загальних умов замовник зобовязаний: надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та іншу договірну документацію і ресурси відповідно до договору підряду; передати підряднику завдання на проектування, інші вихідні дані, необхідні для розроблення проектної документації, надати йому допомогу в погодженні проектної документації у разі, коли розроблення та погодження проектної документації за умовами договору підряду покладено на підрядника; сприяти підряднику в порядку, встановленому договором підряду, у виконанні робіт; сплатити неустойку, відшкодувати збитки та моральну шкоду в разі невиконання або неналежного виконання ним зобовязань за договором підряду, якщо він не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до листів №01-10-727 від 20.06.2014 року, №04-13-698 від 17.06.2014 року Управлінням капбудівництва Херсонської міської ради надано позивачу для використання в роботі відкориговану кошторисну документацію №02/03-13К-АД-КД, що свідчить про те, що проектно-кошторисна документація підлягає коригуванню та вже коригувалась в процесі виконання договору.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для усунення недоліків, оскільки без перенесення інженерних мереж, що знаходяться в зоні будівельних робіт виконання робіт, обумовлених договором, стає неможливим, про що зазначав експерт у відповідному експертному висновку, що також підтверджено матеріалами справи.

Відповідно до положень ст.612 ЦК України, прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до ч.2 ст.613, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

За таких обставин, оскільки Замовник не надав підряднику будівельний майданчик, підготовлений належним чином для виконання робіт, виконання робіт стає неможливим з вини замовника, тому, з урахуванням положень ст.29 Загальних умов, судова колегія вважає правомірним звернення позивача до суду з позовом про зобовязання усунути недоліки в проектно-кошторисній документації.

За приписами ст.877 ЦК України підрядник зобовязаний здійснювати будівництво та повязані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобовязана надати відповідну документацію.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у звязку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобовязаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобовязаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника.

Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Отже, враховуючи викладене, оскільки замовник надав підряднику майданчик, який не дає змоги належним чином виконувати свої зобовязання за договором, що спричинило зупинення робіт, зважаючи на те, що діючим законодавством, а саме положеннями Загальних Умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. за N 668, передбачена можливість внесення змін та усунення неточностей в проектно-кошторисній документації наданій замовником, про що зазначалось вище, більше того, зазначено про можливість зміни у відповідних випадках твердої договірної ціни, судова колегія доходить висновку про обґрунтованість висновку суду першої інстанції про задоволення позовних вимог щодо усунення недоліків проектно-кошторисної документації щодо перенесення інженерних мереж, які заважають виконанню робіт, а саме виконанню зобовязань за договором підряду.

Щодо доводів апелянтів про невірно обраний спосіб захисту позивачем по справі, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, ст. 15 ЦК України кожен має право будь-якими не забороненими законом способами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до положень ст.16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України, кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються також іншими (не вказаними у цій статті) способами, передбаченими законом.

Враховуючи те, що вказаними нормами не передбачено вичерпного переліку способів захисту прав та інтересів, особа може обирати той спосіб захисту, який дійсно призведе до поновлення її прав та законних інтересів та поновить її у порушених правах.

Щодо доводів апелянтів про можливість залишення телефонного кабелю звязку, газопроводу високого тиску на місці, судова колегія зазначає, що для конкретного визначення способу перенесення інженерних мереж, як зазначав експерт у висновку експертизи, - потрібно провести вишукувальні роботи, та визначити яким саме шляхом слід підготувати зону будівельних робіт для безперешкодного виконання робіт підрядником.

Судова колегія відхиляє доводи прокуратури про наявність підстав для припинення провадження у справі у звязку з відсутністю предмета спору, а саме закінченням строку дії договору, з наступних підстав.

Прокурор зазначає, що згідно умов п.1.1 Договору визначено виконання робіт упродовж 2013-2014 років, тому роботи на даний час виконуватись не можуть внаслідок закінчення терміну виконання робіт, передбачених договором.

Однак, судова колегія не погоджується з такою позицією апелянта, оскільки строк виконання робіт визначено п. 5.1 Договору укладеного між сторонами: протягом 2013-2014 років, визначається календарним планом, який є невідємною частиною договору.

Відповідно до п.10.1 Договору Договір набирає чинності та вступає в силу після підписання і діє до повного виконання Сторонами своїх договірних зобовязань.

Таким чином, оскільки на момент звернення позивача із позовом до суду і на час винесення рішення по справі роботи за договором не виконані, отже договір автоматично продовжував свою дію.

Відповідно до ст. 17 Загальних умов, строки виконання робіт (будівництва об'єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід'ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Стаття 18 передбачає серед іншого такі умови, за яких може бути змінено строки виконання робіт (будівництва об'єкта): невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов'язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо); внесення змін до проектної документації; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (будівництва об'єкта).

Отже, враховуючи те, що зупинення робіт повязано з неможливістю їх виконувати через ненадання замовником підготовленої зони проведення будівельних робіт, строк дії договору продовжено, договір не розірвано, а отже на даний час він являється чинним, тому підстави для припинення провадження у справі відсутні.

За таких обставин, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, оскільки доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджені належними та допустимими доказами, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених ст.104 ГПК України, для скасування рішення суду першої інстанції та відмову у задоволенні апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 99, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги в.о. прокурора міста Херсон та Управління капітального будівництва Херсонської міської ради залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 17 серпня 2015 року по справі № 923/1008/14 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до ВГСУ.

Повний текст постанови підписаний 28.12..2015 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя В.М. Головей

Суддя Н.В. Ліпчанська