ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2015 р. Справа № 922/5193/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Слободін М.М., суддя Гончар Т.В., суддя Гребенюк Н.В.,

при секретарі Томіній І.В.,

за участю представників:

позивача не зявився,

відповідача ОСОБА_1 дов. № 25 від 14.08.2015 р., ОСОБА_2 дов. № 24 від 14.08.2015 р.,

третіх осіб не зявились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №5484 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 16.11.2015 р. у справі № 922/5193/15,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп", м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейське", м. Харків,

2) Державного підприємства "Завод "Електроважмаш", м. Харків,

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 16.11.2015 р. (суддя Калантай М.В.) позов задоволено. Визнано недійсними пункт 1 та пункт 2 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 97-р/к від 30.06.2015 у справі № 3/01-52-15. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" судовий збір в сумі 1218,00 грн.

Відповідач з рішенням суду першої інстанції не погодився та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 16.11.2015р., посилаючись на порушення судом першої інстанції норм чинного законодавства. Посилається на те, що матеріалами справи підтверджено факт наявності антиконкурентних узгоджених дій між позивачем - ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське".

Позивач в судове засідання не зявився, на адресу суду від нього надійшло клопотання (вх. № 16866) про відкладення розгляду справи на іншу дату у звязку з неможливістю забезпечити присутність його представника.

Судова колегія, розглянувши дане клопотання позивача, вважає його необґрунтованим, не доведеним належними доказами та таким, що не підлягає задоволенню.

У наданих позивачем запереченнях на апеляційну скаргу просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним та таким, що прийняте у відповідності з нормами чинного законодавства.

Треті особи відзивів на апеляційну скаргу не надали, в судове засідання не зявились та про причини неявки Харківський апеляційний господарський суд не сповістили, хоча належним чином були повідомлені про час та місце судового засідання.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, проте позивач та треті особи не скористалися своїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обовязковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статтею 22 ГПК України) є правом, а не обовязком сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без участі вищевказаних осіб за наявними у ній матеріалами у відповідності до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача та у запереченнях на неї доводи позивача, вислухавши доводи відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 16.07.2012р. № 85 (687) ДП Завод "Електроважмаш" (код 00213121) опубліковане оголошення № 246631 про проведення відкритих торгів на закупівлю "Електроустаткування н.в.і.у." (згідно 5-го знаку ДК 016-97- 31.62.1) (надалі - торги), які проведені у вересні 2012 року.

Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, що діяла на той час.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах, зокрема по лоту № 9, були подані конкурсні пропозиції від:

- ТОВ "Елмаш Груп";

- ТОВ "Європейське".

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів за критерієм "Ціна" по лоту № 9 стало Товариство з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" (позивач).

18.09.2012 р. замовник уклав із позивачем договір про закупівлю "Електроустаткування н.в.і.у." за державні кошти на суму 4 693 512,00 грн.

Адміністративною колегією Харківського обласного Територіального відділення антимонопольного комітету України 30.06.2015 р. прийнято рішення № 97 - р/к у справі №3/01-52-15, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське", погодивши під час проведення конкурсних торгів на закупівлю "Електроустаткування н.в.і.у.", що проводились ДП Заводом "Електроважмаш" у вересні 2012 р., свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ТОВ "Елмаш Груп", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. (т.1 а.с. 13-23).

Враховуючи наведене, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пунктом 2 резолютивної частини рішення № 97 - р/к на ТОВ "Елмаш Груп" накладений штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Свою позицію адміністративна колегія Територіального відділення Антимонопольного комітету України в Харківській області обґрунтовує тим, що в ході порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів, встановлені ознаки спільної підготовки пропозиції позивача та TOB "Європейське", а саме: 1) Схожість в оформленні конвертів; 2) Схожість в оформленні реєстру наданих учасниками торгів документів; 3) Додатком № 2 до документації зазначено перелік документів, що має надати учасник, та у наданих ТОВ ""Європейське і ТОВ "Елмаш Груп" пропозиціях конкурсних торгів документи розміщені у однаковій послідовності, яка є відмінною від додатку № 2; 4) Додатком № 7 закріплено форму пропозиції конкурсних торгів, та у обох учасників є нехарактерні схожості; 5) Форма довідки про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, є відмінною від додатка № 4, та у обох учасників у стовпці № 1 зазначено не "п/з", а "з/п", а також розмір шрифту, розміри таблиці є однаковими; 6) Форма довідки з інформацією про працівників відповідної кваліфікації, є відмінною від додатка № 3, та у обох учасників вона має однакову назву, застосовано курсив, і додано зайвий стовпчик "досвід роботи…"; 6) Скорочений витяг з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство сформований в обох учасників в один день з різницею у чотири хвилини, а саме 03.08.2012 р. 14:05:19 і 14:08:59 за № 57558 і № 57560; 7) Довідки з Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова Харківської обл. Державної податкової Служби про відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів видані в один день, а саме 06.08.2012 р. за № 11690 та № 11692; 8) Довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України видані в один день, а саме 14.03.2012 р. за № 520439, № 520440; 9) Забезпечення пропозиції конкурсних торгів обидва учасники застрахували у одного страховика, а саме у Приватного акціонерного товариства "Європейський страховий альянс" в один день 09.08.2012р.; 10) В ході розгляду справи були отримані витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, відповідно до яких станом на 01.02.2012 р. ТОВ "Елмаш Груп" містить дані, що одним із засновників (учасників) юридичної особи був ОСОБА_3, а також станом на 01.02.2012 р. містить дані, що одним із засновників (учасників) юридичної особи - ТОВ "Європейське" був також ОСОБА_3. Отже, у обох учасників був один і той же засновник, що свідчить про їх повязаність відносинами контролю; 10) В ході аналізу інформації щодо банківських рахунків було встановлено, що ТОВ "Елмаш груп" та ТОВ "Європейське" відкрили рахунки у одному банку - Приватне акціонерне товариство "ФІНБАНК" з різницею в один день: ТОВ "Елмаш Груп" - 04.02.2013 р., а ТОВ "Європейське" - 05.02.2013 р. та закрили їх також з різницею в один день, а у Приватному акціонерному товаристві "Банк Грант" зазначені товариства відкрили рахунки в один день - 14.04.2014 р., які діють станом на сьогодні; 11) У своєму листі від 14.04.2015 р. № 19 на вимогу відділення від 01.04.2015 р. № 02-26/3-1189 ТОВ "Європейське" зазначило, що за період з 2012 р. та по теперішній час "Електроустаткування н.в.і.у." не отримувало жодного разу, від жодного постачальника та не реалізовувало його у вказаний період, що свідчить про формальну участь даного учасника у торгах; 12) ОСОБА_2 цінової поведінки учасників торгів вказує на те, що цінова пропозиція ТОВ "Європейське" формувалась орієнтуючись на цінову пропозицію ТОВ "Елмаш Груп". Крім того, відповідач звертає увагу на те, що на розкритті конкурсних пропозицій, яке відбулось у приміщенні ДП Завод "Електроважмаш" 15.08.2012 р., учасники торгів не були присутні, що свідчить про попередню домовленість між ними, про наявність у учасників інформації, у тому числі і про цінову частину пропозиції один одного та впевненість у результатах проведення торгів, що призвело до несправжнього змагання.

Позивач, не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Харківського обласного Територіального відділення антимонопольного комітету України від 30.06.2015 р. № 97 - р/к у справі №3/01-52-15, звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним вказаного рішення. Свої позовні вимоги мотивує тим, що в діях позивача та "Європейське" відсутня мета антиконкурентних узгоджених дій, в зв'язку з чим, позивач вважає оскаржуване рішення Харківського обласного Територіального відділення антимонопольного комітету України незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий суд зазначив, що оскаржуване рішення прийнято з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, та недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого суду, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення (ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлює Закон України "Про здійснення державних закупівель".

У п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, яка діяла на час здійснення закупівель, зазначено, що змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

У свою чергу, відповідно до частини 1 статті 17 цього ж Закону замовник приймає рішення про відмову учасникові попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі якщо, зокрема, виявлено факт участі учасника або учасника попередньої кваліфікації у змові.

Частиною 1 статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що замовник відміняє торги в разі, зокрема, виявлення факту змови учасників.

У свою чергу, відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Водночас, згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку.

У відповідності до вимог ст. 22 вищезазначеного Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до вимог ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Разом з тим, в силу ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

За приписами ст. 25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб'єктів господарювання територіальні відділення Антимонопольного комітету України у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами подають заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про скасування рішення Антимонопольного комітету України.

В оскаржуваному рішенні дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейське" кваліфіковані Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Відповідно до п. 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 року № 15 зазначено про те, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України; при цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно ч. 1, 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, в тому числі, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

Приймаючи оскаржуване рішення, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України виходило з того, що пропозиції конкурсних торгів мають нехарактерну схожість, а в деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, а також у видачі довідок.

З приводу зазначеного, суд зазначає, що наведені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що позивач та ТОВ "Європейське" погоджували свої дії під час підготовки та участі в торгах і замінили ризик, породжуваний конкуренцією, на координацію своєї поведінки, що призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів, оскільки формально однакове заповнення тендерної документації не є доказом узгодженості дій з іншими учасниками тендеру.

Проте порівняльний аналіз конкурсних пропозицій учасників торгів зводиться відповідачем до фіксації схожостей окремих елементів оформлення конкурсних пропозицій двох учасників - ТОВ Елмаш Груп та ТОВ Європейське. Стверджуючи про змовницьку природу такої схожості.

Відповідач залишає поза увагою розбіжності в оформленні ТОВ Елмаш Груп та ТОВ Європейське своїх конкурсних пропозицій, та не наводить аналізу конкурсних пропозицій інших учасників на предмет їх схожості між собою, з пропозицією позивача та затвердженою ДП Завод Електроважмаш документацією тендерних торгів.

Згідно Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 р. № 15, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні АМК. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників торгів за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування ними спільно конкурсних пропозицій, спрямованого на усунення конкуренції, не є достатнім доказом наявності попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості відповідних дій на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. Наведене стосується співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій учасників торгів.

Як вірно встановлено місцевим судом, відповідачем не доведено, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів, свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Елмаш Груп" і ТОВ "Європейське" щодо підготовки та участі у торгах та призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема спотворення результатів торгів, зважаючи на кількість учасників, які зверталися із заявами про участь у процедурі закупівлі, подавали пропозиції конкурсних торгів, взяли участь у конкурсних торгах. Тобто, не доведено як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однакових помилок спотворило результати вказаних торгів.

Разом з тим, ряд співпадінь в оформленні пропозицій ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське" є наслідком копіювання із затвердженої ДП "Завод "Електроважмаш" документації, дотриманням обраного замовником стилю оформлення, конфігурації тексту відносно полів сторінки, порядку упорядкування документів у реєстрі.

Так, відповідач вказує на однакове застосування позивачем та ТОВ "Європейське" лапок виду (") в назві ДП Завод "Електроважмаш" та () в назві предмету закупівлі при оформленні конвертів. Як зазначив позивач, у затвердженій формі пропозиції конкурсних торгів сам замовник використав різні лапки. У назві ДП Завод "Електроважмаш" використано лапки виду ("), а у назві предмету закупівлі - (). Позивач лише скопіював ці фрагменти із затвердженої замовником форми пропозиції конкурсних торгів при оформленні власної пропозиції.

При оформленні конверту ТОВ "Елмаш Груп" керувалося вимогою щодо маркування, яка міститься в пункті 1 розділу 3 Порядку заповнення документації тендерних торгів. Тобто позивач прямо виконав вимогу ДП "Завод "Електроважмаш" щодо оформлення документів.

При складанні реєстру документів назву предмету закупівлі було скопійовано з титульної сторінки документації тендерних торгів, так само було використано вирівнювання заголовку реєстру по центру - орієнтуючись на стиль оформлення документації тендерних торгів самим замовником.

Порядок розміщення ТОВ "Елмаш Груп" документів у реєстрі повністю відповідає Додатку 2 до документації тендерних торгів.

Також відповідають обставинам справи і доводи позивача про те, що внаслідок копіювання та використання технічної документації замовника були допущені й інші схожості в оформленні пропозицій учасниками торгів, зокрема, написання № пропозиції і дати із застосуванням підкресленого тексту, позначення номерів назви товарів "1, 2" без крапки або дужки, однаковий строк відстрочки 45 календарних днів, тощо.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідач залишив поза увагою очевидні розбіжності в оформленні позивачем та ТОВ "Європейське" своїх конкурсних пропозицій, які також мали місце.

Зокрема, відповідач в оспорюваному рішенні зазначає, що довідка про наявність необхідного обладнання позивача і ТОВ "Європейське" має однаковий розмір шрифту, розмір таблиці та деякі інші схожості. Однак вказані схожості викликані тим, що дані довідки складені учасниками торгів з урахуванням додатку №4 до документації конкурсних торгів та містять, при цьому, й очевидні розбіжності. Так, у позивача довідка про наявність необхідного обладнання адресована заступнику голови комітету конкурсних торгів, а у ТОВ "Європейське" довідка не містить адресата і позначена як додаток 4 до документації конкурсних торгів.

Послідовність оформлених позивачем документів в реєстрі повністю відображає перелік документів, зазначений ДП "Завод "Електроважмаш" в документації конкурсних торгів. При цьому документами, які підтверджували правомочність на укладення договору про закупівлю відповідно до Додатку № 2 були, на вибір учасника: виписка з протоколу засновників, наказ про призначення директора, довіреність. Позивач на підтвердження повноважень укладати договір надав копію наказу про призначення на посаду директора, а ТОВ "Європейське" надало копію протоколу загальних зборів учасників. Всупереч наведеним фактичним обставинам, відповідач у рішенні зазначає, що в реєстрі документів позивача та ТОВ "Європейське" міститься однакова кількість і назва документів, в одній послідовності.

Таким чином, відповідачем не доведено повної схожості поданих учасниками торгів конкурсних пропозицій, а наведені співпадіння у оформленні документів обумовлені насамперед використанням документації конкурсних торгів та вимог до її оформлення, що були отримані електронною поштою від замовника ДП "Завод "Електроважмаш".

При цьому, допущені схожості в оформленні окремих документів у складі конкурсних пропозицій, за наявності очевидних відмінностей в оформленні іншої частини документів, самі по собі не можуть однозначно свідчити про антиконкурентне узгодження дій між позивачем та ТОВ "Європейське" при підготовці до проведення торгів з метою спотворення їх результатів.

Крім того, основний документ конкурсних пропозицій, а саме "Пропозиція конкурсних торгів", яка містить ціни та найменування продукції, у обох учасників торгів суттєво відрізняються стилістичним оформленням та запропонованими умовами. Зазначене виключає узгодження учасниками торгів ключової позиції своїх пропозицій, а саме вартості та умов закупівлі "Електроустаткування н.в.і.у.".

Доводи відповідача про отримання позивачем та ТОВ "Європейське" довідок та витягів за послідовними реєстраційними номерами чи в однакові дати, як доказ взаємоповязаності вказаних учасників, є необґрунтованими.

Отримання та використання довідок, витягів, що були видані в один день чи за послідовними номерами, жодним чином не призводить та не може призвести до обмеження, усунення чи недопущення конкуренції, що є наслідком вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідно до статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Такий збіг дат чи номерів документів є наслідком особливості режиму роботи державних органів, а також часових обмежень, що встановлюються для підготовки документів для участі у процедурах торгів. Позивач, як і інші учасники торгів, в тому числі ТОВ "Європейське", не мають змоги впливати на зміст чи порядок оформлення вказаних документів, адже вони видаються органами державної влади.

До того ж, довідка з Державної податкової інспекції про відсутність податкової заборгованості має строк дії - 10 днів. Зокрема, у наданій у складі конкурсної пропозиції довідці ТОВ "Елмаш Груп" вказано строк дії довідки - до 16.08.2012 р., а довідка ТОВ "Європейське" - до 17.08.2012 р. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій був 15.08.2012 р. о 10.00. Отже, учасники торгів мали отримати довідки у наближений до торгів час, чим пояснюється те, що довідки отримано в один день.

Також, приймання запитів на видачу довідок здійснювалося у визначені години один раз на тиждень, так само відбувалася і видача довідок. Якщо запити на видачу довідок були подані підприємствами в один день, тоді вони не могли отримати довідки у різні дати, оскільки для запитів, поданих одночасно, тривалість процедури видачі є однаковою.

Те ж саме стосується і довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено справу про банкрутство.

Довідки та виписки обох підприємств з ЄДРПОУ були отримані учасниками торгів задовго до оголошення торгів та затвердження тендерної документації, тому їх отримання в будь-якому разі не може свідчити про узгодженність дій щодо підготовки до проведення торгів. Крім того, як зазначив позивач, ці довідки і виписки отримані, як результат виходу із складу учасників обох товариств ОСОБА_3 Після внесення змін до статутів обидва товариства одночасно звернулися за отриманням відповідних документів з ЄДРПОУ, що підтверджують внесення змін до складу учасників, адже попередні довідки та виписки стали не актуальними і не могли більше використовуватися у господарських відносинах з контрагентами.

У відповіді Головного управління ДФС у Харківський області №1439/9/20-40-15-03-12 від 10.04.2015 р. на запит відповідача міститься інформація щодо 13 банківських рахунків позивача у 3 банках. Щодо ТОВ "Європейське" надано відомості про 14 банківських рахунків, відкритих у 4 банках. Відповідач вказує на наближеність дат відкриття рахунків позивачем та ТОВ "Європейське" у ПАТ "Фінбанк" та ПАТ "Банк Грант", залишаючи поза увагою, що, по-перше, ці рахунки були відкриті 04.02.2013р., 05.02.2013р., 01.12.2014р., 02.12.2014р., тобто набагато пізніше після проведення торгів (вересень 2012 року), по-друге, що у зазначених товариств є рахунки і в інших банках, які відкриті в різний час. Зокрема, лише у ТОВ "Європейське" є рахунки в ПАТ "Приватбанк" та ПАТ "Реал Банк", натомість позивач має рахунки в Філії АБ "Південний" в м. Харків.

Відповідачем не доведено яким чином факт відкриття позивачем та ТОВ "Європейське" рахунків в одному банку через тривалий час після проведення торгів може бути свідченням антиконкурентної змови вказаних осіб задля участі в торгах.

Щодо висновку відповідача про наявність відносин контролю між позивачем та ТОВ "Європейське", суд першої інстанції правомірно зазначив наступне.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, яка діяла на момент проведення Торгів) повязаною особою, зокрема, вважається юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі.

Крім цього, абзацом четвертим статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема, завдяки праву володіння чи користування всіма активами суб'єкта господарювання чи їх значною частиною, праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання, укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання.

Матеріалами справи підтверджується перебування ОСОБА_3 у складі учасників ТОВ "Елмаш" та ТОВ "Європейське". Однак із відступленням своїх часток у статутних капіталах товариств 24.02.2012р. ОСОБА_3 втратив усі правомочності щодо прямого чи опосередкованого впливу на діяльність позивача та ТОВ "Європейське".

При цьому, за умовами нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі від 05.03.2015р., вбачається, що ОСОБА_3 здійснив відплатне відчуження належної йому частки в статутному капіталі позивача в розмірі 50% на користь ОСОБА_4 за 31 000,00грн., які згідно пункту 4.1 сплачені в момент підписання цього договору.

Згідно пункту 5.1 цього договору всі права та обовязки ОСОБА_3 як учасника товариства перейшли до ОСОБА_4 покупець стає новим учасником товариства і в повному обсязі набуває правосубєктність, що випливає з нього.

Отже, ОСОБА_3 з моменту відчуження своєї частки не мав вирішального впливу на господарську діяльність товариств, ані безпосередньо, ані або через інших осіб, зокрема, завдяки праву володіння чи користування всіма активами суб'єкта господарювання чи їх значною частиною, праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання, укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання.

Посилання відповідача на те, що ОСОБА_3 був заступником голови комітету з конкурсних торгів, що могло вплинути на результати торгів, суд першої інстанції також правомірно вважав безпідставними, оскільки оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснюється за наперед встановленим алгоритмом, критеріями та методикою, де члени комітету не мають можливості підмінити вже запропоновані учасниками пропозиції чи порядок їх оцінки. Більш того, рішення комітету приймаються лише у разі однакового значення показника балів учасників, простою більшістю голосів, з правом вирішального голосу у голови комітету.

Тобто, заступник голови комітету не мав процесуальної можливості контролювати хід розгляду пропозицій чи впливати на результати їх оцінки. Зазначене повною мірою відповідає вимогам Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на момент проведення торгів) щодо засад діяльності комітету з конкурсних торгів. Так, відповідно до ч.1 ст. 11 цього Закону комітет з конкурсних торгів діє на засадах колегіальності. За частиною 5 вказаної статті рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, який підписується усіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. Керівництво роботою комітету при цьому здійснює його голова, який організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій (ч.3 ст.11 цього Закону).

Відповідач не надав суду будь-яких доказів вчинення ОСОБА_3 дій, спрямованих на пряме чи опосередковане схиляння членів комітету до рішення на користь позивача.

Крім того, чинне законодавство не містить заборон одночасної участі в торгах товариств, які мали в минулому спільних засновників або учасників.

Враховуючи викладене, перебування ОСОБА_3 у складі учасників ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське" не є доказом вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо відсутності позивача на розкритті конкурсних пропозицій, то судова колегія зазначає, що чинне законодавство не передбачає обов'язкової участі представників учасників торгів при розкритті конкурсних пропозицій, зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на момент розкриття пропозицій) відсутність учасника або його уповноваженого представника під час процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів не є підставою для відмови в розкритті чи розгляді або для відхилення його пропозиції конкурсних торгів. Аналогічне застереження містилося в тендерній документації, наданій замовником (п.2 розд.4 Порядку заповнення документації конкурсних торгів).

У своєму рішенні відповідач зазначає, що протягом розгляду справи було виявлено завищення позивачем та ТОВ "Європейське" цін на електроустаткування в своїх конкурсних пропозиціях, що свідчить про погоджену поведінку учасників торгів. У таблиці №1 оспорюваного рішення міститься аналіз цін на предмет закупівлі в межах та поза межами торгів, який, на думку відповідача, доводить різницю рівня цін ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське" в порівнянні з іншими учасниками ринку на 92,1% - 281%.

Однак, вказане дослідження ринку товарів було здійснене відповідачем без урахування реальних умов поставки, що вимагалися ДП "Завод "Електроважмаш" в тендерній документації. Крім того, збір інформації щодо цін здійснювався відповідачем на основі вимоги від 03.04.2015 № 02-26/3-1214. Вказана вимога була адресована 12 суб'єктам господарювання, в тому числі НПКО "Тата", ТОВ "Міталтрейд" та ТОВ "ПВП "Укрграфіт", однак відповідач у рішенні посилається на відповіді лише 2 із 12 підприємств - НПКО "Тата" та ТОВ "Міталтрейд".

Позивачем надано лист ТОВ "ПВП "Укрграфіт" від 10.09.2015 №52-26/3-4117, з якого вбачається, що дане підприємство також надавало відповідь відповідачу щодо рівня цін на продукцію.

Згідно відповіді ТОВ "ПВП Укрграфіт", яке здійснювало постачання відповідного електроустаткування на адресу ТОВ "Елмаш Груп" (на запит ТОВ "Елмаш Груп" - лист №26-03 от 24.08.2015), станом на квітень-серпень 2012 року ціни були такими:

- електроди графітовані марки ЕГ Ф150x1500 мм (ДСТУ 4494:2005) - без ПДВ 27100 грн/тн, тобто з ПДВ це 32,52 грн. за кг, на умовах вивезення зі складу виробника в м.Запоріжжі. В той час як ціна, на яку посилається АМК в своєму рішенні, як на середню ціну інших виробників, складає 22,8 грн. з ПДВ;

- електроди графітовані марки ЕГ Ф300х1500 мм (ДСТУ 4494:2005) - без ПДВ 25000 грн/тн, тобто з ПДВ це 30,12 грн. за кг, на умовах вивезення зі складу виробника в м. Запоріжжі. В той час як ціна, на яку посилається АМК в своєму рішенні, як на середню ціну інших виробників, складає 20,5 грн. з ПДВ;

- пробка 30x35мм ЕГ - без ПДВ 25,00 грн/шт, тобто з ПДВ це 30 грн. за шт., на умовах вивезення зі складу виробника в м.Запоріжжі. В той час як ціна, на яку посилається АМК в своєму рішенні, як на середню ціну інших виробників складає 10грн. за штуку з ПДВ;

- трубка 50x230 мм ЕГ - без ПДВ 150,00 грн/шт, тобто з ПДВ це 180 грн. за шт., на умовах вивезення зі складу виробника в м.Запоріжжі. В той час як ціна, на яку посилається АМК в своєму рішенні, як на середню ціну інших виробників, складає 113грн. за штуку з ПДВ.

Отже, відповідач не врахував зв'язку цін із запропонованими умовами поставки та оплати, а також те, що середньою ціною інших суб'єктів господарювання відповідач називає одну лише ціну НПКО "Тата", без урахування інших учасників ринку. Тому, висновок відповідача про завищення учасниками торгів цін на продукцію, щодо якої проводилися торги, не можна визнати обґрунтованим.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено,що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що оспорюване рішення відповідача ґрунтується на припущеннях, які не знайшли підтвердження під час судового розгляду, а тому у відповідача не було достатніх підстав стверджувати, що позивач здійснив порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та, відповідно, застосовувати до позивача відповідальність у вигляді штрафу в розмірі 68 000,00 грн.

На підставі вищевикладеного, доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та повністю спростовуються висновками суду першої інстанції та твердженнями позивача, викладеними у запереченнях на апеляційну скаргу.

Судова колегія Харківського апеляційного господарського суду вважає, що оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції прийняте при повному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, у відповідності до норм чинного матеріального та процесуального права, викладені в рішенні висновки відповідають обставинам справи, а тому рішення господарського суду Харківської області від 16.11.2015 р. у справі № 922/5193/15 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача, Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, на рішення господарського суду Харківської області від 16.11.2015 р. у справі № 922/5193/15 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 16.11.2015 р. у справі № 922/5193/15 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено та підписано 21.12.2015 р.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Гончар Т. В.

Суддя Гребенюк Н. В.