КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2015 р. Справа№ 910/12300/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тищенко О.В.

Зубець Л.П.

секретар Каніковський А.О.

за участю представників:

від позивача: Шевчук А.С. (представник за довіреністю)

від відповідача: не з'явився

третя особа: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Державний ощадний банк України"

на рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2015р.

у справі №910/12300/15 (суддя Якименко М.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Віліс Груп"

до Публічного акціонерного товариства „Державний ощадний банк України"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська Інесса Володимирівна

про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Віліс Груп" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що на думку позивача, виконавчі написи №467 та №468 від 21.06.2013 року видані (вчинені) приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інессою Володимирівною є такими, що не підлягають виконанню в зв'язку з тим, що при здійсненні вищевказаних виконавчих написів нотаріусом було неправомірно визначено пеню за несвоєчасне погашення кредиту та пеню за несвоєчасну сплату процентів в іноземній валюті - доларах США.

З цих підстав, позивач просив суд задовольнити позов, визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, що вчинений нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інессою Володимирівною 21 червня 2013 року, зареєстровано в реєстрі за №467, яким запропоновано звернути стягнення на майно, а саме: нежиле приміщення, загальною площею 710,10 (сімсот десять цілих десять десятих) кв.м, що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська, буд. 132 та належать на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "ВІЛІС ГРУП" (місцезнаходження: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 12; код в ЄДР: 37451236); визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, що вчинений нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Іннесою Володимирівною 21 червня 2013 року, зареєстровано в реєстрі за №468, яким запропоновано звернути стягнення на майно, а саме: нежиле підвальне приміщення (в літ. А), загальною площею 704,0 кв.м, що розташоване за адресою: м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 12 та нежиле приміщення-магазину (в літ. А), загальною площею 863,5 кв.м, що розташоване за адресою: м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 12 та належать на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "ВІЛІС ГРУП" (місцезнаходження: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 12; код в ЄДР: 37451236).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.06.2015 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Тверську Інессу Володимирівну.

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.07.2015 року позов задоволено повністю, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, що вчинений нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інессою Володимирівною 21.06.2013 року, який зареєстровано в реєстрі за №467, яким запропоновано звернути стягнення на майно, а саме: нежиле приміщення, загальною площею 710,10 (сімсот десять цілих десять десятих) кв.м, що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська, буд. 132 та належать на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "ВІЛІС ГРУП", визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, що вчинений нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інессою Володимирівною 21.06.2013 року, який зареєстровано в реєстрі за № 468, яким запропоновано звернути стягнення на майно, а саме: нежиле підвальне приміщення (в літ. А), загальною площею 704,0 кв.м, що розташоване за адресою: м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 12 та нежиле приміщення-магазину (в літ. А), загальною площею 863,5 кв.м, що розташоване за адресою: м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 12 та належать на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "ВІЛІС ГРУП", стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІЛІС ГРУП" 2436,00 грн. - судового збору.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, публічне акціонерне товариство „Державний ощадний банк України" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому скаржник посилався на те, що відсутні правові підстави для визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню, оскільки подані відповідачем нотаріусу документи відповідають вимогам Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172. Також скаржник вказує, що рішення Апеляційного суду міста Києва від 31.03.2015 р. у справі №758/5057/2013, на яке посилається суд, не встановлює невірність наданого банком розрахунку пені за несвоєчасне погашення кредиту та процентів, а розмір пені було лише зменшено у зв'язку із застосуванням судом права на таке зменшення в порядку ч.3 ст.551 Цивільного кодексу України. Крім того, відповідач зазначив, що судом не взято до уваги ухвалу господарського суду міста Києва від 09.12.2013 р. у справі №910/19690/13, якою прийнято відмову ТОВ „Віліс Груп" від позову, предметом якого було визнання виконавчого напису №468 таким, що не підлягає виконанню, припинено провадження у справі, а тому відповідно до положень ст. 80 ГПК України, у випадках припинення провадження у справі повторне звернення до господарського суду між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не допускається.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді Чорна Л.В., Пашкіна С.А.) від 13.08.2015 р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України" прийнято до провадження, призначено розгляд справи.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 02.09.2015р. у справі №910/12300/15 змінено склад суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді Чорна Л.В., Смірнова Л.Г.) від 02.09.2015 р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України" прийнято до провадження, призначено розгляд справи.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 22.10.2015р. у справі №910/12300/15 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/12300/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: Іоннікової І.А., Тищенко О.В., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А.., судді Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 23.11.2015 р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України" прийнято до провадження, призначено розгляд справи.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2015р. змінено склад суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Зубець Л.П., Тищенко О.В.) від 16.12.2015 р. апеляційну скаргу прийнято до свого провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 16.12.2015 р.

В судове засідання апеляційної інстанції представник відповідача, третя особа не з'явилися.

Оскільки явка представників сторін, третьої особи у судове засідання не була визнана судом обов'язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення сторін, третьої особи про місце, дату та час судового розгляду, апеляційний суд визнав можливим розглядати справу у відсутність представника відповідача, третьої особи.

В письмових поясненнях до апеляційної скарги та судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити її без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2015 року у справі №910/12300/15 - без змін, вважаючи оскаржуване рішення законним та обґрунтованим. При цьому, в письмових поясненнях позивач зокрема зазначав, що розрахунок заборгованості по пені, складений відповідачем в односторонньому порядку, не може бути доказом безспірності його вимог, не є первинним бухгалтерським документом; факт, що пеня за несвоєчасне погашення кредиту та сплату процентів повинна нараховуватись в національній валюті - гривні, а не доларах США не потребує доказування, оскільки даний факт встановлено в рішенні Апеляційного суду міста Києва від 31.03.2015 р. у справі №758/5057/2013 та ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 03.06.2015 р. у справі №758/5057/2013. Також позивач зазначає, що провадження у даній справі не підлягає припиненню, оскільки підстави для визнання виконавчого напису №468 таким, що не підлягає виконанню, зазначені в позові у справі №910/19690/13 та в позові у даній справі є різними.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

27.06.2007 року між відповідачем та ОСОБА_8 (далі по тексту - ОСОБА_8 та/або Позичальник) укладено договір відновлюваної кредитної лінії №660/2 (далі по тексту - Кредитний договір), за умовами п. 1.1. якого Банк зобов'язувався надати Позичальнику на умовах Кредитного договору грошові кошти в сумі 2000000,00 (два мільйони) доларів США, а Позичальник зобов'язувався отримувати, належним чином використовувати та повернути кредит, а також сплатити проценти за користування кредитом в розмірі 12,5 (дванадцять цілих п'ять десятих) процентів річних, комісійні винагороди та інші платежі в порядку, на умовах та в строки, визначені цим Кредитним договором.

В подальшому до Кредитного договору укладено додаткові договори а саме: №1 від 26.06.2009; №2 від 26.10.2010; №3 від 26.10.2010; №4 від 30.11.2010; №5 від 06.04.2011; №6 від 15.06.2011; №7 від 19.09.2011; №8 від 27.04.2012.

В забезпечення виконання зобов'язань Позичальника за Кредитним договором між Банком та майновим поручителем Позичальника - Позивачем укладені наступні договори:

1) Іпотечний договір, посвідчений 06.04.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою С.М., зареєстрований в реєстрі за №1061 (далі по тексту - Іпотечний договір-1), предметом іпотеки за яким є розташовані за адресою: м. Київ, бульв. Лесі Українки, буд. 12: нежиле підвальне приміщення (в літері А) загальною площею 704,0 кв.м, та нежиле приміщення-магазину (в літері А) загальною площею 863,5 кв.м.

2) Договір іпотеки, посвідчений 15.06.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою С.М., зареєстрований в реєстрі за №2864 (далі - Іпотечний договір-2), предметом іпотеки за яким є нежилі приміщення загальною площею 710,1 кв. м, розташовані за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська, буд. 132. (далі по тексту - нерухоме майно, що передане в іпотеку за Іпотечними договорами 1 та 2, іменуватиметься "Предмет іпотеки").

Відповідно до пп. 2.3.1 п. 2.3 Кредитного договору, Банк має право вимагати від Позичальника дострокового повернення суми кредиту в цілому у випадку невиконання або неналежного виконання Позичальником будь-яких зобов'язань за цим договором та/або за Договором іпотеки, в тому числі, але не виключно, у випадку затримання сплати частини Кредиту та/або процентів за користування Кредитом, належних до сплати комісійних винагород та інших платежів за цим Договором на три календарних місяці.

Виходячи зі змісту пп. 4.2.2 п. 4.2 Кредитного договору, Банк вправі при виникненні простроченої заборгованості за кредитом чи процентами, а також в інших випадках, передбачених цим Договором, вимагати дострокового повернення кредиту, нарахованих процентів та інших платежів за цим Договором та стягнути заборгованість за цим договором у примусовому порядку, в тому числі, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

У силу п. 3.1 Кредитного договору виконання Позичальником зобов'язань забезпечується:

- 1) нотаріально посвідченим іпотечним договором нежилого підвального приміщення (в літ. А) загальною площею 704,0 кв.м. та нежилого приміщення-магазину (в літ. А) загальною площею 863,5 кв.м., які знаходяться за адресою: м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 12, укладеним із ТОВ "Віліс Груп";

- 2) нотаріально посвідченим іпотечним договором нежилих приміщень, загальною площею 710,10 кв.м, які знаходяться за адресою: м. Київ, вулиця Червоноармійська, буд. 132, укладеним із ТОВ "Віліс Груп".

Згідно з п. 4.3 Іпотечного договору-1 та Іпотечного договору-2 (далі разом по тексту - Іпотечні договори) Іпотекодержатель вправі задовольнити за рахунок Предмета іпотеки свої вимоги у повному обсязі, який визначається Іпотекодержателем самостійно на момент реалізації права іпотеки, у тому числі, але не виключно, вимагати до сплати на користь Іпотекодержателя:

- основну суму кредиту;

- проценти за користування кредитом;

- комісійної винагороди, визначеної Кредитним договором;

- нараховані та несплачені на момент реалізації Права іпотеки штрафні санкції за порушення Зобов'язань за Кредитним договором (пеня, штраф, неустойка);

- витрати, понесені Іпотекодержателем у зв'язку із зверненням стягнення на Предмет іпотеки та його реалізацією, у тому числі витрати на оплату послуг аудитора, адвокатів та інші документально підтверджені витрати Іпотекодержателя, якщо вони будуть мати місце;

- спричинені Іпотекодержателю збитки в повному обсязі.

26.11.2012 року відповідач звернувся до позивача з письмовою вимогою від 26.11.2012 р. № 26/3-06/1787-14514 про усунення порушення, а саме: сплатити не пізніше 60 (шестидесяти) календарних днів із дня отримання вимоги прострочену заборгованість за кредитом, нарахованими процентами за користування кредитом, штрафні санкції на загальну суму 724402,05 доларів США.

Зазначена вимога залишена позивачем без задоволення.

Відповідно до п. 3.1.3 Іпотечних договорів Банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки в порядку, передбаченому цим договором, у випадку невиконання або неналежного виконання зобов'язань за Кредитним договором та/або цим договором, зокрема невиконання або неналежне виконання Боржником зобов'язання за Кредитним договором в цілому або в будь-якій його частині, якщо прострочення строку будь-якого з платежів або його частина становить більше 3 (трьох) місяців.

У випадку невиконання чи неналежного виконання Боржником зобов'язання в цілому чи тієї або іншої його частини, а також в інших випадках, передбачених цим договором та/або чинним законодавством, Іпотекодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному цим договором (п. 4.2 Іпотечних договорів).

Згідно з п. 6.1 Іпотечних договорів у разі порушення зобов'язання та/або умов договору та прийняття Іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки Іпотекодержатель зобов'язаний надіслати Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушеного зобов'язання, вимога про його виконання протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту її отримання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п. 6.2 Іпотечних договорів Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом, не забороненим законодавством, в тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса або рішенням суду у встановленому чинним законодавством України та цим договором порядку, в тому числі у відповідності до застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя, що міститься в п.6.6 цього договору.

21.06.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інессою Володимирівною видано (вчинено) два виконавчі написи нотаріуса, що зареєстровані в реєстрі за №467 та №468.

Виконавчим написом нотаріуса №467 запропоновано звернути стягнення на нежиле приміщення, загальною площею 710,10 кв.м, що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська, буд. 132 та належать на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "ВІЛІС ГРУП". За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного майна, запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" у сумі еквівалентній 1928843,10 доларів США, з яких:

- прострочена заборгованість за кредитом - 1700 доларів США;

- прострочені проценти за користування кредитом - 163425,33 доларів США;

- пеня за несвоєчасне погашення кредиту - 57127,57 доларів США;

- пеня за несвоєчасну сплату процентів - 8290,20 доларів США.

Виконавчим написом нотаріуса №468 запропоновано звернути стягнення на:

- нежиле підвальне приміщення (в літ. А), загальною площею 704,0 кв.м, що розташоване за адресою: м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 12;

- нежиле приміщення-магазину (в літ. А), загальною площею 863,5 кв.м, що розташоване за адресою: м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 12 та належать на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "ВІЛІС ГРУП". За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного майна, запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" у сумі еквівалентній 1928843,10 доларів США, з яких:

- прострочена заборгованість за кредитом 1700,00 доларів США;

- прострочені проценти за користування кредитом 163425,33 доларів США;

- пеня за несвоєчасне погашення кредиту 57127,57 доларів США;

- пеня за несвоєчасну сплату процентів - 8290,20 доларів США.

Спір у справі виник в зв'язку з тим, що на думку позивача, виконавчі написи №467 та №468 від 21.06.2013 року видані (вчинені) приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інессою Володимирівною є такими що не підлягають виконанню, оскільки при здійсненні вищевказаних виконавчих написів нотаріусом було неправомірно визначено пеню за несвоєчасне погашення кредиту та пеню за несвоєчасну сплату процентів в іноземній валюті - доларах США.

Згідно з ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

За змістом статті 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 527 ЦК України, боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно вимог ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з частинами 1, 2 ст. 589 ЦК України, у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно частин 1, 2 ст. 590 ЦК України, звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором. Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави. Звернення стягнення на заставлене майно державного підприємства (підприємства, не менше п'ятдесяти відсотків акцій (часток, паїв) якого є у державній власності) здійснюється за рішенням суду (частина 1, 6 ст. 20 Закону України "Про заставу").

Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пунктів 1.1. та 1.2. Глави 16 (Вчинення виконавчих написів) Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. №1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (далі по тексту - Перелік), нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, коли подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.1999 року №1172.

Розрахунок заборгованості по пені, складений відповідачем в односторонньому порядку, та наданий нотаріусу не може бути доказом безспірності вимог Банку, як і не є первинним бухгалтерським документом (аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 29.05.2012 р. у справі № 27/420).

Крім того, колегією суддів встановлено, що рішенням Апеляційного суду міста Києва від 31.03.2015 року у справі №758/5057/2013 (номер апеляційног провадження 22-ц-796/2885/2015) за позовом Публічного акціонерного товариства „Державний ощадний банк України" до ОСОБА_8 про стягнення заборгованості за кредитним договором, яким рішення Подільського районного суду міста Києва від 17 вересня 2014 року в частині стягнення заборгованості за договором відновлюваної кредитної лінії №660/2 від 27 червня 2007 року скасовано та ухвалено нове, а саме: позов Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" до ОСОБА_8 про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" заборгованість за договором відновлювальної кредитної лінії №660/2 від 27 червня 2007 року, прострочену заборгованість по кредиту в сумі 1700000 доларів США; прострочену заборгованість по процентах за користування кредитом в сумі 21701,23 доларів США; 3% річних від прострочених сум заборгованості в сумі 79198,51 доларів США, а всього 1800899,74 доларів США, стягнуто з ОСОБА_8 на користь Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" пеню за несвоєчасне погашення кредиту в сумі 995000 гривень; пеню за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом в сумі 130000 гривень, а всього 1125000 гривень. При цьому в рішенні Апеляційного суду міста Києва зазначено, що вирішуючи питання про стягнення пені за несвоєчасне погашення кредиту та стягнення пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом, суд першої інстанції не застосував положення ч.3 ст.551 ЦК України та залишив поза увагою валюту, у якій нарахована пеня та постановив рішення, яким стягнута пеня у доларах США. Виходячи з того, що виконання договірних зобов'язань в іноземній валюті не суперечить чинному законодавству, то наряду із стягненням заборгованості в іноземній валюті суд має право стягнути й проценти за користування кредитом в іноземній валюті, оскільки такий процент не є фінансовою санкцією. Отже, положення ч.2 ст.192, ч.3 ст.533 ЦК України, Декрет Кабінету Міністрів «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» можуть бути застосовані тільки при вирішенні питання про стягнення основної заборгованості за кредитом та стягнення відсотків за користування валютним кредитом, та не підлягають застосуванню при вирішенні питання про стягнення пені. Таким чином, Апеляційним судом міста Києва визначено суму пені за несвоєчасне погашення кредиту в розмірі 4600652,44 грн., сума пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом в розмірі 354974,75 грн. (з урахуванням курсу валют НБУ станом на 17.09.2014 р. - дату ухвалення рішення).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 03.06.2015 р., рішення Подільського районного суду міста Києва від 17 вересня 2014 року в не скасованій частині та рішення Апеляційного суду міста Києва від 31.03.2015 р. залишено без змін. При цьому, суд виходив з того, що судом апеляційної інстанції правильно враховані вимоги ст.ст. 192, 533 ЦК України та обґрунтовано визначено розмір пені.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, той факт, що пеня за несвоєчасне погашення кредиту та сплату процентів нарахована Банком в доларах США, що є порушенням чинного законодавства, оскільки повинна нараховуватись в національній валюті - гривні, а не доларах США, не потребує доказуванню, так як обставини, встановлені Апеляційним судом міста Києва та Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних та кримінальних справ мають преюдиціальне значення при вирішенні даної справи.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат").

У виконавчому написі повинні зазначатися, зокрема суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення (ст. 89 Закону України "Про нотаріат").

Згідно з п. 3.1 Глави 16 Наказу Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

За заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом. Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору (п.п. 6.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5).

Водночас, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

З врахуванням вищевикладеного колегія суддів дійшла до висновку, що у виконавчих написах №467 та №468 від 21.06.2013 року визначено невірно розмір пені, який визначено не в національні валюті - гривні, а доларах США, що є порушенням положень чинного законодавства, в зв'язку з чим у нотаріуса відсутні були підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника (ОСОБА_8) перед відповідачем по штрафним санкціям (пені) є безспірним, а тому виконавчі написи вчинено (видано) за відсутності всіх необхідних доказів безспірності вимог відповідача, а тому зазначені виконавчі написи нотаріуса є такими, що не підлягають виконанню та такими, що не відповідають вимогам Закону України "Про нотаріат" та діючому законодавству України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання такими, що не підлягають виконанню виконавчі написи №467 та №468 від 21.06.2013 року є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Твердження скаржника про те, що судом першої інстанції не взято до уваги ухвалу господарського суду міста Києва від 09.12.2013 р. у справі №910/19690/13, якою прийнято відмову ТОВ „Віліс Груп" від позову, предметом якого було визнання виконавчого напису №468 таким, що не підлягає виконанню, та припинено провадження у справі, в зв'язку з чим повторне звернення до господарського суду між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не допускається, відповідно до положень ст. 80 ГПК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як встановлено судом апеляційної інстанції підстави для визнання виконавчого напису №468 таким, що не підлягає виконанню, зазначені в позові у справі №910/19690/13 та в позові, який розглядається у даній справі є різними. Так, у позовній заяві у справі №910/19690/13, позивач стверджував, що виконавчий напис №468 підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню у зв'язку з тим, що заборгованість ОСОБА_8 по тілу кредиту становить не 1700000,00 доларів США, 1642000,00 доларів США, виконавчий напис не містить всіх необхідних реквізитів, як це передбачено п.4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, позивач не отримував письмової вимоги про усунення порушень, тоді як у даній справі в позові зазначена інша підстава для визнання виконавчого напису №468 таким, що не підлягає виконанню - неправомірне нарахування відповідачем пені в іноземній валюті.

Відповідно до ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Державний ощадний банк України" залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 07.07.2015 року у справі №910/12300/15 - без змін.

2. Матеріали справи №910/12300/15 повернути до господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановлені законом порядку та строки.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді О.В. Тищенко

Л.П. Зубець