РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"21" грудня 2015 р. Справа № 903/11/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Юрчук М.І.

судді Демянчук Ю.Г. ,

судді Огороднік К.М.

при секретарі судового засідання: Новоселецький І.А.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з'явився

відповідача: представник ОСОБА_1, представник ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод Термолітмаш" на рішення господарського суду Волинської області від 11.06.15 у справі №903/11/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод Термолітмаш"

до Публічного акціонерного товариства "Нововолинський ливарний завод"

про стягнення 848 129,60 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 05.02.2014р. у справі №903/11/14 частково задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Термолітмаш" на суму 491646,27 грн. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Нововолинський ливарний завод" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Термолітмаш" 450000 грн. - заборгованості, 27110 грн. 65 коп. - пені, 14535 грн. 62 коп. - 3% річних, 9832,93 грн. - витрат по сплаті судового збору, в решті позову відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 07.04.2014р. рішення господарського суду Волинської області від 05.02.2014 року у справі №903/11/14 скасовано, прийнято нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 18.06.2014р. у справі № 903/11/14 рішення господарського суду Волинської області від 05.02.2014р., постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 07.04.2014р. скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Волинської області.

Зокрема, у постанові від 18.06.2014р. Вищий господарський суд України зазначив, що в порушення вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, виконання сторонами даних умов договору попередніми судовими інстанціями залишено без належної перевірки та з'ясування, як і питання, чи була здійснена позивачем передбачена договором модернізація шляхом переведення виготовленої дугової сталеплавильної печі ДСП-3 з електромеханічного регулятора потужності на електрогідравлічний та чи було досягнуто очікуваного сторонами економічного ефекту.

При цьому, попередні судові інстанції не врахували, що економічний ефект це різниця між результатами діяльності господарюючого суб'єкта та здійсненими для їх отримання витратами, спрямованими на зміну умов діяльності. Економічний ефект може бути позитивним або негативним. При цьому, позитивний економічний ефект настає в разі, коли результати діяльності підприємства (продукт у вартісному відображенні) перевищують витрати. Цей ефект є прибутком. Для його отримання необхідно розширення виробництва, його модернізація, або економія ресурсів на одиницю продукту, або й те, й інше.

Разом з тим, під економічним ефектом розуміють різницю між вихідною і досягнутою "абсолютною" (співвідношення результатів і витрат) економічною ефективністю економічної системи, що розглядається, щодо її зміни або зміни умов її функціонування.

Встановлення виду економічного ефекту та кількісний підрахунок цього ефекту потребують застосування спеціальних знань.

За змістом частини 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Під час нового розгляду іншим складом (головуючий суддя Якушева І.О.) господарського суду Волинської області була призначена інженерно-технічна експертиза (ухвала від 25.07.14р., а.с. 195, т.1), метою якої було з'ясування питань:

Чи було досягнуто економічного ефекту від модернізації дугової сталеплавильної печі ДСП-3 в порівнянні з іншими печами ДСП-3, які експлуатуються на електромеханічному регуляторі потужності на ПАТ Нововолинський ливарний завод?;

Якщо економічного ефекту від модернізації дугової сталеплавильної печі ДСП-3 було досягнуто, то за рахунок чого: а) за рахунок зниження електровитрат при розплавленні твердої шихти; б) за рахунок зниження витрачання електродів; в) за рахунок зниження часу плавки?;

Чи було здійснено ТОВ «Термолітмаш» передбачену договором модернізацію шляхом переведення дугової сталеплавильної печі ДСП-3 з електромеханічного регулятора потужності на електрогідравлічний?

Проведення експертизи доручено Незалежному інституту судових експертиз (м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7). На час проведення експертизи до отримання висновку судового експерта провадження у справі зупинено.

14.05.15р. Незалежний інститут судових експертиз (а.с.50-58, т.2) надіслав на адресу господарського суду Волинської області повідомлення від 13.05.15р. про неможливість проведення такого виду експертизи.

Місцевим господарським судом поновлено провадження у справі та вирішено спір за наявними у справі письмовими доказами.

Рішенням господарського суду Волинської області від 11.06.15р. у справі №903/11/14 в порядку процесуального правонаступництва ТОВ «Термолітмаш» було замінено процесуальним правонаступником - ТОВ "Завод "Термолітмаш". Цим же рішенням позивачу - ТОВ "Завод "Термолітмаш" - в позові відмовлено.

Під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції з'ясовано, що поставлена на підприємство відповідача дугова сталеплавильна піч ДСП-3 була вже укомплектована на момент поставки електрогідравлічним регулятором потужності. Будь-яких інших дій по модернізації дугової сталеплавильної печі ДСП-3 позивач після поставки на підприємство відповідача не здійснював. Зазначені обставини вказав у своєму усному поясненні представник позивача. Представники відповідача не заперечили проти таких доводів та обґрунтувань та їх підтвердили, про що відображено у протоколі судового засідання суду апеляційної інстанції 02.09.15р.

Таким чином, питання: "Чи було здійснено ТОВ «Термолітмаш» передбачену договором модернізацію шляхом переведення дугової сталеплавильної печі ДСП-3 з електромеханічного регулятора потужності на електрогідравлічний?", судом апеляційної інстанції з'ясовано, та не потребує спеціальних знань в інженерно-технічній галузі.

Разом з тим, питання очікуваного сторонами економічного ефекту стосується спеціальних знань у фінансово-економічної галузі, і жодним чином не може бути віднесено до інженерно-технічної галузі, оскільки зареєстрованими Методиками проведення судових експертиз (починаючи з реєстраційного коду №10.0.01 і по №10.9.10) інженерно-технічною експертизою не здійснюється дослідження питань економічної категорії.

Висновок судового експерта у фінансово-економічній галузі у матеріалах справи відсутній.

З огляду на те, що в силу припису частини 1 статті 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи та враховуючи норми частини 2 статті 101 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що без спеціальних знань у фінансово-економічній галузі для вирішення питання наявності чи відсутності очікуваного сторонами економічного ефекту від проведеної модернізації дугової сталеплавильної печі ДСП-3 з електрогідравлічним регулятором потужності подальший розгляд апеляційної скарги неможливий.

На пропозицію Рівненського апеляційного господарського суду щодо надання своїх пропозицій по проведенню судової економічної експертизи клопотання надійшло лише від позивача, у якому він просить таку експертизу доручити провести Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79024, м. Львів, вул. Липинського, буд. 54), а на розгляд експертизи винести наступні питання:

- Чи було досягнуто економічного ефекту від модернізації дугової сталеплавильної печі ДСП-3 в порівнянні з іншими печами ДСП-3, які експлуатуються на електромеханічному регуляторі потужності на ПАТ Нововолинський ливарний завод?;

- Якщо економічного ефекту від модернізації дугової сталеплавильної печі ДСП-3 було досягнуто, то за рахунок чого:

а) за рахунок зниження електровитрат при розплавленні твердої шихти;

б) за рахунок зниження витрачання електродів;

в) за рахунок зниження часу плавки?

В усному клопотанні представник позивача оплату за проведення експертизи просив покласти на сторін порівну.

Представники відповідача в цілому не заперечивши проти проведення судової економічної експертизи та визначення експертної установи заперечили проти покладення оплати порівну на сторони за проведення експертизи, оскільки на підприємстві відсутні грошові кошти (навіть прибуття до суду у фінансовому плані є проблематичним), а також зазначили, що частина документів (як первинних бухгалтерських, так і пов'язаних із технологічними процесами плавки металу) були знищені або передані до архіву.

Враховуючи вищезазначене клопотання позивача, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду ухвалою від 02.09.2015р. частково його задоволила, оскільки в частині формулювання другого питання, запропонувала його у новій редакції: "За рахунок чого було досягнуто економічного ефекту від модернізації дугової сталеплавильної печі ДСП-3?". Оскільки, судовий експерт під час проведення судової експертизи може враховувати не лише критерії отримання (чи не отримання) економічного ефекту за рахунок зниження електровитрат при розплавленні твердої шихти; за рахунок зниження витрачання електродів; за рахунок зниження часу плавки, але й врахувати інші чинники, у тому числі і критерії, які визначені додатковою угодою №3 від 07.02.11р. - пониження енерговитрат при розплавленні твердої шихти (термін "електровитрати" і термін "енерговитрати" не є тотожними). Проведення експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79024, м. Львів, вул. Липинського, буд. 54).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.09.2015р. провадження у справі №903/11/14 зупинено на час проведення судової експертизи та отриманння експертного висновку судом апеляційної інстанції.

28.09.2015р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшов лист заступника директора Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 24.09.2015р. №5100 та повернуто матеріали судової справи № 903/11/14 у 2-ох томах без виконання ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 02.09.2015р. про призначення експертизи.

У вищезазначеному листі заступник директора ЛНДІСЕ зазначає, що Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (в чинній редакції), визнано, що визначення експертами будь-яких економічних показників без попереднього проведення документальних перевірок, здійснених суб'єктом контролю, не належить до завдань економічної експертизи. Питання в редакції ухвали від 02.09.2015р. передбачають самостійне визначення експертом показника економічного ефекту, що відповідно до вищевказаних науково-методичних рекомендацій не належить до завдань судово-економічної експертизи.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 30.09.2015р. провадження у справі №903/11/14 поновлено, справу призначено до розгляду на 12.10.2015р. об 14:30 год.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.10.2015р. розгляд справи відкладено на 11.11.2015р. об 14:30 год. та зобов'язано сторін надати суду у письмовій формі перелік питань, які необхідно дослідити через призму судової експертизи із врахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, а також надати письмові пояснення щодо проведення органами Державної Фіскальної служби України (ДПС України) документальної перевірки діяльності товариства у період з 2010-2013 роки. До письмових пояснень долучити докази (копії чи витяги із актів перевірок, довідок).

05.11.2015р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання, яким надано інформацію щодо проведення органами ДФС України (ДПС України) документальних перевірок діяльності ПАТ "Нововолинський ливарний завод" у 2010-2013 роки. Зазначено, що за вказаний період органами ДФС України (ДПС України) було проведено 25 документальних перевірок ПАТ "Нововолинський ливарний завод", які мали різну мету та характер проведення, при цьому матеріали жодної перевірки не містять інформації щодо роботи дугової сталеплавильної печі ДСП-3, тому просили надати роз'яснення - матеріали яких перевірок необхідні для проведення вищевказаної експертизи.

Відповідно до п. 2.3.50. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 2 квітня 2015 року № 25 та погодженого наказом Державної судової адміністрації України 2 квітня 2015 року № 45, а саме у зв'язку із відрядженням головуючого судді Юрчука М.І. судове засідання у справі №903/11/14 11 листопада 2015 р. не відбулось.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.11.2015р. розгляд справи призначено на 23.11.2015р. об 10:30 год.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.11.2015р. розгляд справи відкладено на 21.12.2015р. об 10:00 год. на підставі клопотання позивача про відкладення розгляду справи та ненадання сторонами витребуваних судом доказів. В даній ухвалі зазначено, що оскільки період оспорюваних правовідносин припадає на 2011 рік, то матеріали перевірки мають охоплювати період 2010-2012 роки. Така перевірка проводилася органами ДФС України у грудні 2012 року - позапланова виїзна перевірка. Період, який був охоплений перевіркою - 01.10.09р. - 30.09.12р. За результатами саме цієї перевірки слід надати суду апеляційної інстанції належним чином завірену копію акту перевірки.

У судовому засіданні 21.12.2015р. представники відповідача заявили клопотання, яке подане через канцелярію Рівненського апеляційного господарського суду, та зазначили, що запитувана апеляційним господарським судом інформація, а саме акт від 18.01.2013р. №37/6/2201/05799344 про результати позапланової виїзної перевірки ПАТ "Нововолинський ливарний завод" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2009р. по 30.09.2012р. відноситься до категорії комерційної таємниці, оскільки містить наступні відомості:

- дані про постачальників, їх реквізити, зміст та характер господарських договорів, перелік та вартість поставлених сировини та обладнання, умови та стан розрахунків з постачальниками;

- дані про замовників, їх реквізити, зміст та характер господарських договорів, перелік та вартість поставленої продукції, умови та стан розрахунків з замовниками;

- структура витрат підприємства та собівартість продукції;

- інформацію про майнове становище підприємства, вартість товарних запасів та основних засобів;

- розмір витрат на оплату праці, дані про середню заробітну плату усіх працівників та окремих посадових осіб підприємства.

Таким чином, як вказано в клопотанні та зазначено представниками відповідача у судовому засіданні долучення вищевказаної інформації до матеріалів справи позбавить відповідача права на захист інформації від незаконного використання третіми особами, що може мати негативні наслідки для господарської діяльності ПАТ "Нововолинський ливарний завод".

У судовому засіданні 21.12.15р. представники відповідача заявили усне клопотання, у якому просили суд дозволити не долучати фотокопію акту перевірки №37/6/2201/05799344 від 18.01.2013р., як такий що містить комерційну таємницю. При цьому зазначили, що вказаний акт в оригіналі (з обов'язковим його поверненням ПАТ "Нововолинський ливарний завод"), а також для долучення до експертного провадження у фотокопії буде переданий експертній установі за вимогою (клопотанням) експерта.

До початку судового засідання 21.12.15р. на електронну адресу Рівненського апеляційного господарського суду від представника ТОВ "Завод Термолітмаш" надійшло пояснення щодо призначення економічної експертизи, в якому зазначено, що доцільним є отримання експертного висновку щодо визначення документальної обґрунтованості економічної доцільності модернізації дугової сталеплавильної печі ДСП-3 з переведенням її з механічного на електрогідравлічний регулятор потужності згідно з Додатковою угодою №3 до Договору №50 від 07.02.2011р., укладеного між сторонами спору.

Представник відповідача - ОСОБА_1 зазначила, що питання позивача викладене в поясненні щодо призначення економічної експертизи не є доцільним і поставлене неправильно, оскільки вищезазначене питання не відповідає предмету спору та крім того, слід звернути увагу, що економічна доцільність це відносний показник, який може трактуватися по різному.

Представник відповідача - ОСОБА_2 зазначив, що економічна доцільність була визначена ще до моменту модернізації печі. Оскільки, якщо б не була визначена економічна доцільність, то й модернізація печі не проводилася б. Тому виникає питання: чи піч після модернізації відповідає тим вимогам, які ставилася на момент модернізації? Питання для проведення судової експертизи, які були відображені в ухвалі Рівненського апеляційного господарського суду від 02.09.15р., були сформульовані більш коректно у межах заявленого предмету позову, ніж сформульоване питання у останньому клопотанні позивача. Представники відповідача просять на розгляд судової економічної експертизи винести питання в тій редакції, які були сформульовані у вищевказаній ухвалі від 02.12.15р., зазначивши, що вони не суперечать Методиці проведення судових експертиз та Науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

Рівненський апеляційний господарський суд заслухавши пояснення представників відповідача у судовому засіданні щодо неможливості долучення до матеріалів справи акту перевірки №37/6/2201/05799344 від 18.01.2013р. та щодо пояснення про призначення економічної експертизи, прийшов до висновку задоволити дане клопотання, а саме дозволити не долучати до матеріалів справи зазначеного акту перевірки та зобов'язати Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз надіслати запит на адресу відповідача про необхідність надання даного акту перевірки для дослідження судовому експерту та відповідно відповідачу надати експертній установі цей акт.

Враховуючи позицію Вищого господарського суду України викладену в постанові від 18.06.2014р. у даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про залишення питань, які поставлені на вирішення судової економічної експертизи ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.09.2015р., а саме:

1. Чи було досягнуто економічного ефекту від модернізації дугової сталеплавильної печі ДСП-3 в порівнянні з іншими печами ДСП-3, які експлуатуються на електромеханічному регуляторі потужності на ПАТ Нововолинський ливарний завод?

2. За рахунок чого було досягнуто економічного ефекту від модернізації дугової сталеплавильної печі ДСП-3?

Проведення експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79024, м. Львів, вул. Липинського, буд. 54).

Разом з тим суд апеляційної інстанції вважає, що оплата за проведення експертизи має бути покладена на позивача як ініціатора позовних вимог та ініціатора заявленого клопотання по проведенню судової експертизи, а також із метою недопущення зволікання із оплатою або взагалі не проведення оплати іншою стороною, що може призвести до відмови у проведенні експертизи. У подальшому розподіл витрат, у тому числі суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертиз провести на підставі статті 49 ГПК України.

За таких обставин у даній справі Рівненським апеляційним господарським судом призначається судова економічна експертиза.

Керуючись ст.ст. 41, 86, 99,101 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 903/11/14 судову економічну експертизу.

2. Проведення експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79024, м. Львів, вул. Липинського, буд. 54).

3. На вирішення судової економічної експертизи поставити такі питання:

3.1. Чи було досягнуто економічного ефекту від модернізації дугової сталеплавильної печі ДСП-3 в порівнянні з іншими печами ДСП-3, які експлуатуються на електромеханічному регуляторі потужності на ПАТ Нововолинський ливарний завод?

3.2. За рахунок чого було досягнуто економічного ефекту від модернізації дугової сталеплавильної печі ДСП-3?

4. Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз надіслати запит на адресу ПАТ "Нововолинський ливарний завод" про надання акту перевірки №37/6/2201/05799344 від 18.01.2013р., який необхідно дослідити через призму судової експертизи.

5. Попередити судового експерта (судових експертів) про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову від дачі висновку, за відмову без поважних причин від виконання обовязків.

6. Оплату за проведення судової економічної експертизи покласти на позивача - ТОВ "Завод Термолітмаш".

7. Експертний висновок направити на адресу Рівненського апеляційного господарського суду (33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59).

8. Ухвалу надіслати сторонам у справі та експертній установі - Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79024, м. Львів, вул. Липинського, буд. 54).

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Демянчук Ю.Г.

Суддя Огороднік К.М.