ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
"17" грудня 2015 р.Справа № 921/1212/13-г/4
УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Бурди Н.М.

розглянув скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №б/н від 14.09.2015 року у справі:

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 АДРЕСА_1

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Тернопільська міська рада вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль

до відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 АДРЕСА_2

про визнання незаконними дії відповідача щодо недопуску позивача, його працівників та відвідувачів аптеки до приміщення аптеки, яка розташована в нежитловому приміщенні магазину з надбудовою офісних приміщень за адресою: вул.Вербицького, 2 у м.Тернополі; усунення перешкоди у здійсненні фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 права користування та розпорядження частиною нежитлового приміщеннями магазину з надбудовою офісних приміщень та 9/1000 частки нежитлового приміщення магазину з надбудовою офісних приміщень по АДРЕСА_2 зобов'язавши фізичну особу-підприємця ОСОБА_1: демонтувати за власний рахунок самовільно встановлений цегляний паркан на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2; демонтувати за власний рахунок самовільно встановлені торгові кіоски та інші тимчасові споруди на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2; демонтувати за власний рахунок металеву огорожу на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2, забезпечивши мені вільний доступ до належного мені на праві власності нежитлового приміщення по АДРЕСА_2.

За участі:

представника заявника (боржника): уповноважений - ОСОБА_5 (довіреність № 977742 від 20.02.15 р.);

боржник: підприємець ОСОБА_1 (свідоцтво № 924970 від 21.10.08 р.);

стягувача: не з'явився.

органу ДВС: не з'явився.

Суть справи:

Учасникам судового процесу роз'яснено їх процесуальні права та обов'язки згідно ст.ст. 20,22, 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

14 вересня 2015 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Тернопільської області зі скаргою №б/н від 14.09.2015 року на дії начальника Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 22 вересня 2015 року скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №б/н від 14.09.2015 року призначено до розгляду.

08.10.1015р. в судовому засіданні представник заявника підтримав скаргу на дії органу ДВС у повному обсязі і з підстав викладених у ній.

В процесі розгляду заявленої скарги провадження у ньому зупинялось ухвалою господарського суду Тернопільської області від 28.10.2015р., у зв'язку із надісланням матеріалів справи №921/1212/13-г/4 на адресу Львівського апеляційного господарського суду для розгляду апеляційної скарги фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на ухвалу господарського суду Тернопільської області від 02.10.2015р., до повернення матеріалів справи № 921/1212/13-г/4 до місцевого господарського суду.

Після усунення обставин, що стали підставою для зупинення провадження по розгляду скарги №б/н від 14.09.2015 року, провадження у справі було поновлено ухвалою суду від 16.11.2015 року та призначено до розгляду.

26.11.2015р у судовому засіданні представник органу ДВС заперечила проти заявленої скарги, однак витребуваних ухвалою суду від 08.10.2015 року письмових пояснень по суті скарги №б/н від 14.09.2015 року не надала.

У судове засідання, що відбулося 17.12.2015р. учасники процесу (їх представники) не з'явились, хоча про час та місце розгляду скарги повідомлялись належним чином.

Другий відділ ДВС Тернопільського МУЮ Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області участі свого уповноваженого представника у судовому засіданні не забезпечив, витребуваних ухвалою суду від 02.12.2015 року матеріалів, а саме: письмових пояснень по суті поданої скарги №б/н від 14.09.2015 року, не надав.

У відповідності до статті 77 ГПК України, розгляд справи неодноразово відкладався (востаннє на 17.12.2015р)., для надання можливості сторонам подати витребувані судом документи та прийняти участь у її розгляді.

Технічна фіксація (звукозапис) судового процесу у відповідності до статті 81-1 ГПК України не здійснювалась за відсутності відповідних клопотань представників сторін.

Відповідно до ч. 2 ст. 121-2 ГПК України неявка боржника, стягувача чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги по суті.

Розглянувши скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №б/н від 14.09.2015 року у справі №921/1212/13-г/4 та додані до неї матеріали, судом встановлено наступне:

- рішенням господарського суду Тернопільської області від 24.07.2014 року у справі №921/1212/13-г/4 позовні вимоги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 задоволено частково та постановлено: Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 АДРЕСА_2, ідент. код НОМЕР_1 усунути перешкоди у користуванні фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_2 частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску) за адресою: АДРЕСА_2, влаштованого зі сторони головного фасаду будівлі; Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 АДРЕСА_2, ідент. код НОМЕР_1: - на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_2 - 1 803 (одну тисячу вісімсот три) грн. 50 коп. судових витрат; в іншій частині позову відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 02.12.2014 року апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, б/н від 08.08.2014 року задоволено частково та серед іншого постановлено: рішення господарського суду Тернопільської області від 24.07.2014 у справі № 921/1212/13-г/4 змінити, виклавши пункти 2 та 3 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

Пункт 2. Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 , ідент. НОМЕР_5, адреса: 46020, АДРЕСА_2, усунути перешкоди у користуванні фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3, ідент. № НОМЕР_2, адреса:46000, АДРЕСА_1, частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_2, шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2, та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщення аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_2.

Пункт 3. Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, ідент. НОМЕР_5, адреса: 46020, АДРЕСА_2 на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, ідент. № НОМЕР_2, адреса: 46000, АДРЕСА_1, - 2164,20 грн. судових витрат.

В решті рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

26.12.2014 року за заявою фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 місцевим господарським судом видано наказ про усунення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 перешкод у користуванні фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_2, шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2, та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщення аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_2.

В ст. 115 Господарського процесуального кодексу України визначено, що рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

У відповідності до ч.1 ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Згідно ч. 1 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Як слідує з матеріалів скарги, 08.09.2015 року № 30/22177/06 начальником Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Литвином Р.М. винесено вимогу, якою зобов'язано ОСОБА_1 усунути перешкоди у користуванні ФОП ОСОБА_3 частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2 та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщенні аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по вул. Вербицького,2 у місті Тернополі, факт виконання якої буде перевірено державним виконавцем 16.09.2015р. о 10-00 год.

У разі ж невиконання рішення суду №921/1212/13-г/4 від 24.07.2014р. та вимоги державного виконавця Боржника попереджено про примусове виконання вказаного виконавчого документа шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску) та частини цегляного паркану, а також про відповідальність за невиконання або неналежне виконання вказаної вимоги, відповідно до ст. 89 ЗУ "Про виконавче провадження", та за умисне невиконання рішення суду, згідно вимог ст. 382 Кримінального кодексу України.

Скаржник, не погоджуючись із зазначеною вимогою, 14 вересня 2015 року звернувся до господарського суду Тернопільської області зі скаргою №б/н від 14.09.2015 року на дії начальника Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, у якій просить визнати його дії з винесення вимоги №30/22177/06 від 08.09.2015р. неправомірними та незаконними та скасувати дану вимогу.

В обґрунтування заявленої скарги скаржник посилається на те, що 26 серпня 2015 року саме Другий відділ ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області звернувся до господарського суду Тернопільської області з поданням №30/2/015/09 від 25.08.2015 року про заміну сторони виконавчого провадження у справі №921/1212/13-г/4 з ОСОБА_1 на ОСОБА_7 з огляду на неможливість виконання наказу господарського суду Тернопільської області №921/1212/13-г/4 від 26.12.2014 року, оскільки тимчасова споруда (кіоск), що розташований зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2 належить ОСОБА_7 (РНОПП НОМЕР_3, АДРЕСА_2) на підставі договору дарування переносного металевого кіоску від 26.03.2014 р. та земельна ділянка на якій розташовано цегляний паркан, що підлягає демонтажу, належить ОСОБА_7 (РНОПП НОМЕР_3, АДРЕСА_2) на підставі договору дарування земельної ділянки від 26.03.2014 року, яке прийняте судом до свого провадження та призначено до розгляду в судовому засідання на 24.09.2015р.

Отже, на думку скаржника, звернувшись із поданням про заміну сторони виконавчого провадження, державний виконавець визнав неможливим виконання судового рішення Боржником - ОСОБА_1 через відсутність у його власності нерухомого майна, демонтаж якого слід здійснити для усунення перешкод, створених Стягувачу.

Проаналізувавши подані скаржником документи та підстави, наведені в обґрунтування заявленої ним скарги, заслухавши пояснення та доводи представника скаржника, господарський суд прийшов до висновку, що вона підлягає до задоволення з огляду на таке:

В ст. 115 Господарського процесуального кодексу України визначено, що рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

У відповідності до ч.1 ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Згідно ч. 1 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

У відповідності до п. 1.8. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України за №512/5 від 02.04.2012р. вимога державного виконавця є письмовим документом, який складається у випадках, передбачених Законом, та є обов'язковою для виконання органами, установами, організаціями, посадовими особами і фізичними особами щодо надання державному виконавцю документів або їх копій, необхідних для здійснення його повноважень, вчинення інших дій, необхідних для виконання рішення.

У вимозі зазначаються:

а) найменування органу ДВС;

б) дата відкриття та номер виконавчого провадження;

в) реквізити виконавчого документа, на підставі якого відкрито виконавче провадження (його резолютивна частина у разі потреби);

г) прізвище, ім'я та по батькові державного виконавця;

ґ) перелік дій, які необхідно вчинити;

д) строк виконання вимоги;

е) наслідки невиконання вимоги.

Законом "Про виконавче провадження " не встановлено конкретних випадків, у яких складається вимога державного виконавця як така. Але із норм закону в їх комплексі вбачається, що у державного виконавця є велика кількість прав (ст. 11 Закону), необхідних для належного забезпечення примусового виконання рішень, для реалізації яких він складає вимоги.

У ряді випадків законом встановлено складання вимог виключно у процесуальній формі постанов (наприклад у постанові про відкриття виконавчого провадження державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до 7 днів з моменту винесення постанови (ст. 25 ), про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника державний виконавець виносить постанову, яка надсилається для виконання підприємству, установі, організації, фізичній особі - підприємцю за місцем отримання боржником відповідних доходів (ст. 68), в інших випадках таких імперативних правил не встановлено (наприклад вимога надати пояснення чи довідки, забезпечити огляд майна, про виклик посадових осіб з приводу виконавчих документів).

Отже, якщо законом прямо встановлено викладення вимоги державного виконавця у формі постанови, то вона так і повинна складатися. В інших випадках для реалізації своїх повноважень держвиконавець складає вимогу в простій письмовій формі.

Натомість 08 вересня 2015 року начальником Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Литвином Р.М. винесено вимогу № 30/22177/06, якою зобов'язано ОСОБА_1 в строк до 16.09.2015р. усунути перешкоди у користуванні ФОП ОСОБА_3 частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2 та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщенні аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по вул. Вербицького, 2 у місті Тернополі.

Водночас, як слідує з матеріалів справи №921/1212/13-г/4, в межах якої розглядається дана скарга, 26 серпня 2015 року Другий відділ ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області звернувся до господарського суду Тернопільської області з поданням №30/2/015/09 від 25.08.2015 року про заміну сторони виконавчого провадження у справі №921/1212/13-г/4, а саме: з ОСОБА_1 на ОСОБА_7 з огляду на те, що в процесі здійснення виконавчих дій державним виконавцем встановлено, що тимчасова споруда (кіоск), розташована зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2, належить ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_3, АДРЕСА_2) на підставі договору дарування переносного металевого кіоску від 26.03.2014 року, земельна ділянка на якій розташований цегляний паркан, розташований навпроти стіни з дверним прорізом приміщення аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_2 теж належить ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_3, АДРЕСА_2) на підставі договору дарування земельної ділянки від 26.03.2014 року. В підтвердження зазначеного судом долучено до матеріалів справи подані ФОП ОСОБА_1 витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень відповідно №19569447 від 26.03.2014р. та №19571011 від 26.03.2014р.

Зазначене свідчить про те, що станом на день винесення державною виконавчою службою оспорюваної вимоги, ДВС володіла відомостями про те, що ОСОБА_1 не є власником майна, з приводу якого відкрито виконавче провадження. Більше того, ухвалою господарського суду Тернопільської області №921/1212/13-г/4 від 02.10.2015р. здійснено заміну сторони виконавчого провадження №46143835 при примусовому виконанні наказу господарського суду Тернопільської області №921/1212/13-г/4 від 26.12.2014 року з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, РНОКПП НОМЕР_4) на фізичну особу ОСОБА_7 (АДРЕСА_2, РНОКПП НОМЕР_3, паспорт НОМЕР_6, виданий Тернопільським МВ УМВС України в Тернопільській області 16.03.2004 року).

Таким чином, слід рахувати, що у будь-якому випадку підстав для винесення вимоги №30/22177/06 від 08.09.2015р. про зобов'язання ОСОБА_1 усунути перешкоди у користуванні ФОП ОСОБА_3 частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2 та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщенні аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_2 факт виконання якої буде перевірено державним виконавцем 16.09.2015р. о 10-00 год., у державного виконавця не було, а тому суд, на підставі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, давши оцінку наведеним скаржником доводам, дійшов висновку про неправомірність дій Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області з винесення вимоги №30/22177/06 від 08.09.2015р.

В задоволенні іншої частини скарги (про скасування вимоги №30/22177/06 від 08.09.2015р.) суд відмовляє з огляду на те, що такі процесуальні дії як скасування вимоги органу виконання судових рішень не відповідають приписам чинного законодавства України.

До зазначених висновків суд прийшов з врахуванням приписів ст. 33 ГПК України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, та ст. 34 ГПК України, якою встановлено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 86, 121-2 ГПК України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №б/н від 14.09.2015 року у справі №921/1212/13-г/4 задовольнити частково.

2. Визнати незаконними дії Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області з винесення вимоги №30/22177/06 від 08.09.2015р.

3. В іншій частині скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №б/н від 14.09.2015 року у справі №921/1212/13-г/4 відхилити.

4. Ухвалу направити сторонам у справі та Другому відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області.

Суддя Н.М. Бурда