ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2015 р. Справа № 922/3888/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Гончар Т. В. , суддя Гребенюк Н. В.

при секретарі Томіній І.В.,

за участю представників сторін:

позивача представник ОСОБА_1 за довіреністю № 22 від 26.01.2015 року,

відповідача представник ОСОБА_2 за довіреністю б/н від 15.09.2015 року, ОСОБА_3 посвідчення №4355 від 13.06.2012 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду у м. Харкові апеляційну скаргу позивача Приватного акціонерного товариства «Київстар», м. Київ, (вх. 5160 Х/3-11) на рішення господарського суду Харківської області від 19.10.2015 року у справі № 922/3888/15,

за позовом Приватного акціонерного товариства «Київстар», м.Київ,

до відповідача Адвокатського обєднання «Соратник», м.Харків,

про стягнення 61 879,84 грн.,-

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2015 року до господарського суду Харківської області звернулось Приватне акціонерне товариство Київстар з позовною заявою про стягнення з Адвокатського обєднання Соратник 61 879,84 грн. за невиконання умов договору про надання телекомунікаційних послуг № ХА-169/14 від 16.09.2014 року.

Рішенням господарського суду Харківської області від 19.10.2015 року у справі № 922/3888/15 (суддя Хотенець П.В.) у позові відмовлено повністю.

Позивач, не погоджуючись з вказаним рішенням, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 19.10.2015 року та прийняти нове, яким задовольнити позов у повному обсязі, вважаючи його прийнятим з неправильним застосуванням норм матеріального, процесуального права та невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення безпідставно послався на домовленість сторін щодо пробного тесту, який повинен був проводитися з метою опробування спроможності обладнання та технічних можливостей надання телекомунікаційних послуг у відповідності до вимог відповідача, а в разі незадоволення відповідача наданою послугою, вона буде припинена одразу, а обладнання демонтовано, оскільки наявними матеріалами справи такий факт не підтверджується. Висновок суду, з посиланням на матеріали справи, що відповідачу фактично одразу було очевидно, що швидкість значно менша ніж обумовлена умовами договору та замовленням, також на думку апелянта, є неправомірним, оскільки звернення від відповідача щодо низької швидкості зєднання з міжнародними серверами почали надходити з середини лютого 2015 року, про що свідчать претензії відповідача. При цьому, суд не надав правову оцінку акту відновлення працездатності ОСО від 17.02.2015 року, яке було проведено представниками підрядної організації позивача ТОВ Атраком.

Апелянт вказує, що ним отримано від відповідача лише два письмових документа: претензію і повідомлення про розірвання договору вих. № 18/02-1 від 18.02.2015 року та лист вих. № 14/04-1 від 14.04.2015 року, інших листів, на які посилається відповідач, позивач не отримував, також, в матеріалах справи відсутні докази їх направлення або вручення позивачу.

Судом не враховано, що відповідач самостійно здійснив перевірку швидкості доступу до мережі ОСОБА_4 не сертифікованим та не затвердженим засобом, тому такий результат випробувань щодо швидкості доступу до мережі ОСОБА_4, на думку апелянта, не може бути доказом щодо неналежного виконання позивачем своїх зобовязань за договором.

Апелянт вважає, що посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на відсутність в матеріалах справи документів, які б доводили факт прийому передачі обладнання, є суперечливим мотивувальній частині рішення, в якій зазначено про встановлення 16.12.2014 року обладнання на території відповідача та проведення його інсталяції. Діями, що свідчать про прийняття до виконання акту приймання-передачі обладнання є фактичне користування відповідачем за допомогою цього обладнання послугами доступу до мережі ОСОБА_4. До того ж, відповідач у відзиві на позовну заяву вказує, що 16.12.2014 року дійсно було встановлено обладнання на його території, та проведено його інсталяцію. У своєму листі за вих. № 14/04-1 від 14.04.2015 року відповідач пропонує розірвати договір на запропонованих ним умовах, однією з яких повернення відповідачем позивачу телекомунікаційного обладнання у належному стані без сплати будь яких штрафів.

Окрім того, скаржник посилається на те, що висновок суду про відсутність в матеріалах справи документу, який би підтверджував факт виконання послуги, є необгрунтованим. На підтвердження такого заперечення, позивач посилається на пункти 72, 74 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 року № 295 Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, пункт 4 спірного договору та на рахунки, що виставлялись відповідачу, які були сформовані біллінговою системою Оператора та який є первинним документом, що підтверджує надання Оператором телекомунікаційних послуг Абонентну у відповідному розрахунковому періоді. Рахунок зберігається у Абонента та, за необхідністю може бути скріплений підписом та печаткою Абонента. Підписання актів виконання робіт та будь-яких інших документів умовами договору не передбачено.

Також, апелянт вважає, що господарським судом при постановленні оскаржуваного рішення порушено частину 1 статті 4, статтю 4-2 Господарського процесуального кодексу України, пункт 2 та пункт 4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 6 Про судове рішення.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу та додаткові пояснення, в яких просить суд рішення господарського суду Харківської області від 19.10.2015 року у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вважаючи що при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції в повному обсязі дотримано всіх вимог господарського судочинства; обставинам справи дана повна, всебічна та обєктивна правова оцінка; належним чином досліджено надані обома сторонами докази та документальне і нормативне обґрунтування; висновки суду відповідають дійсності та фактичним обставинам.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.11.2015 року прийнято апеляційну скаргу до розгляду та призначено слухання справи на 30.11.2015 року.

30.11.2015 року відповідач надав клопотання за вих. № 30-11/15, в якому просив суд оглянути та дослідити оригінали: додаткової угоди № від 09.10.2014 року до договору генерального підряду № 45547 від 26.06.2012 року; договір генерального підряду № 45547 від 26.06.2012 року; акт приймання будівельно- монтажних робіт від 03.12.2014 року; додаткову угоду до договору генерального підряду № 45547 від 26.06.2012 року; платіжні доручення на оплату рахунків за додатковою угодою № від 09.10.2014 року; заявки, Замовлення, що були зроблені в рамках додаткової угоди № 106437-126; технічне завдання, акти звірки; декларацію про готовність обєкта до експлуатації до додаткової угоди № 106437-126; договір купівлі продажу та видаткову накладну на закупівлю матеріалів та обладнання для АО Соратник в рамках додаткової угоди № 106437-126 з метою перевірки цих документів, оскільки апелянт вважає основним доказом належного виконання своїх зобовязань за спірним договором договір генерального підряду № 45547 від 26.06.2012 року та додаткову угоду № від 09.10.2014 року до нього.

Колегія суддів, розглянувши клопотання відповідача, з урахуванням позиції позивача з цього приводу, дійшла висновку про залишення його без задоволення, оскільки дані, що містяться в зазначених відповідачем документах, не входять до предмету доказування у даній справі і не стосуються предмету даного спору.

У судовому засіданні 30.11.2015 року оголошено перерву до 16.12.2015 року до 10-30 години.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.12.2015 року за клопотанням позивача розгляд справи відкладено на 21.12.2015 року. Ухвалено Приватному акціонерному товариству Київстар надати інформацію з каналів звязку та надати Витяг з архіву бази даних біллінгової системи ПрАТ Київстар із зазначенням обсягів наданого трафіку Адвокатському обєднанню Соратник за період з 16.12.2014 року по 25.02.2015 року.

18.12.2015 року позивач листом ( вх. № 17129 від 18.12.2015 року) повідомив суд про те, що ствердження відповідача що до того як йому була зроблена комерційна пропозиція, ПрАТ Київстар обслуговував інші організації за адресою: м.Харків, пр.Правди,5, 8 підїзд, 1 поверх, не відповідає дійсності, оскільки, якщо б за зазначеною адресою спірні послуги надавались, то була б відсутня необхідність виконання комплексу робіт по будівельно- монтажним роботам згідно укладеної додаткової угоди № до Договору генерального підряду № 45547 від 26.06.2012 року, укладеного між ПрАТ Київстар та ТОВ Атраком, а саме прокладання кабелю в кабельній каналізації довжиною 450 метрів. Окрім того, медіа конвертер D-Link DMS-GO1LC не є кінцевим обладнанням у розумінні Закону України Про телекомунікації. В даному випадку пункт закінчення телекомунікаційної мережі позивача це кінець оптичного кабелю у будівлі відповідача. Не відповідає дійсності і твердження відповідача, що під час підключення до послуги та її демонстрації використовувалось його власне обладнання, оскільки після підключення абонента до телекомунікаційної мережі позивача, співробітник підрядної організації зробив фото підключеного обладнання, що надавалось суду разом з поясненнями 14.12.2015 року, та зробив скриншот сторінки з мережі інтернет під час презентації послуги. Позивач надав копію такого скриншоту, у верхньому правову куті якого зазначено 16 дек, а в лівому нижньому куті зазначено ІР адреса: 94.153.173.174, яка відповідно до наряду № 204507.3.1 виділена клієнту. Отже, позивач вважає, що без підключення до телекомунікаційної мережі ОСОБА_4, відповідач не міг перевірити швидкість доступу до цієї мережі з міжнародними сервірами.

21.12.2015 року до Харківського апеляційного господарського суду на виконання ухвали апеляційного суду від 16.12.2015 року від позивача електронною поштою ( вх. № 17208 від 21.12.2015 року) надійшла інформація, згідно якої останній повідомив суд, що трафік АО Соратник біллінговою системою не фіксувався, оскільки відповідно до пункту 4.2 Замовлення, обсяг послуг, включений у абонентну плату необмежена кількість трафіку. В біллінговій системі ПрАТ Київстар зафіксована дата початку активації послуги щодо надання послуг АО Соратник доступу до мережі ОСОБА_4 16.12.2014 року, починаючи з зазначеної дати почала нараховуватись абонентна плата.

21.12.2015 року до Харківського апеляційного господарського суду від відповідача в порядку статті 22 ,38,77,86 та 99 Господарського процесуального кодексу України надійшли пояснення по справі, в яких останній просив витребувати та зобовязати позивача надати належним чином посвідчені копії документів, що підтверджують проведення сертифікації обладнання та відповідність вимогам метрології та стандартизації біллінгової системи ПрАТ Київстар акредитованими в установленому порядку органами; також просив витребувати та зобовязати ПрАТ Київстар надати письмову інформацію щодо питань, викладених у його листі ( вх.№ 17222 від 21.12.2015 року).

Колегія суддів, розглянувши клопотання відповідача, з урахуванням думки позивача з цього приводу, зазначає наступне.

Відповідно до приписів статті 38 Господарського процесуального кодексу України Сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

У клопотанні повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується;

2) обставини, що перешкоджають його наданню;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація;

4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази.

Господарський суд може витребувати докази також до подання позову як запобіжний захід у порядку, встановленому статтями 431-4310 цього Кодексу.

Господарський суд може уповноважити на одержання таких доказів заінтересовану сторону.

Однак, відповідачем не доведено наявності обставин, які б перешкоджали отриманню ним для наступного надання суду зазначених в клопотанні доказів.

Отже відповідачем не виконано всіх умов, які відповідно до статті 38 ГПК України є необхідними для витребування судом вказаних в клопотанні доказів.

Окрім цього, частиною першою статті 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Частина третя вказаної норми права визначила, що в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Проте, заявник не обґрунтував неможливість подання суду першої інстанції вказаних у клопотанні доказів з причин, що не залежали від нього.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що підстави для задоволення вказаного клопотання відсутні.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступне.

16.09.2014 року між Приватним акціонерним товариством Київстар (за договором Оператор) та Адвокатським обєднанням Соратник (за договором Абонент), керуючись Правилами надання та отримання комунікаційних послуг, затверджених постановою КМУ № 295 від 1.04.2012 року та Умовами надання телекомунікаційних послуг ПрАТ Київстар, затверджених Оператором та опублікованих на офіційному інтернет-сайті Оператора, укладено договір про надання телекомунікаційних послуг № ХА-169/14 (надалі Договір), відповідно до умов якого Оператор зобовязався надавати Абоненту телекомунікаційні послуги, що вказані у Замовленнях (надалі за договором Послуги), а Абонент зобовязався їх оплачувати у порядку, визначеному Договором та Умовами ( а.с. 12 т.1).

Пунктом 2 Договору обумовлено, що перелік, обсяг ОСОБА_5 ( у тому числі Додаткових послуг Оператора), технічні та організаційні умови їх надання зазначаються у Замовленні.

У разі якщо відповідне Замовлення передбачає необхідність виконання Оператором ОСОБА_6 робіт, Абонент зобовязаний прийняти виконані інсталяційні роботи та оплатити їх у порядку, визначеному таким Замовленням. У разі, якщо відповідно до Замовлення оплата ОСОБА_6 робіт має бути здійснена до моменту їх виконання, Оператор має право не виконувати ОСОБА_6 роботи до моменту їх оплати Абонентом. Після закінчення виконання ОСОБА_6 робіт Оператор зобовязаний надати Абоненту документ, що фіксує прийняття виконаних робіт Абонентом, а Абонент протягом трьох робочих днів з дати передання йому зазначеного документа повинен перевірити якість виконаних ОСОБА_6 робіт і передати один примірник підписаного документу Оператору, або, у випадку неякісного виконання ОСОБА_6 робіт, надати Оператору мотивовану відмову від його підписання. У разі ненадання Абонентом Оператору підписаного документу або мотивованої відмови протягом вказаного 3-денного строку, ОСОБА_6 роботи вважаються прийнятими Абонентом без зауважень на третій день після дати передання Абоненту документу, що фіксує прийняття виконаних ОСОБА_6 робіт. У разі якщо такий документ з різних причин не буде підписано, проте Абонент здійснить оплату першого періодичного платежу за відповідну ОСОБА_5, виконання ОСОБА_6 робіт також буде вважатися прийнятим Абонентом. Прийняття Абонентом виконаних Оператором ОСОБА_6 робіт може бути здійснено іншим чином у такому випадку Оператор повинен повідомити Абонента про порядок такого прийняття ( пункт 3 договору).

Пунктом 4 договору сторони обумовили, що оплата наданих ОСОБА_5 здійснюється на умовах наступної оплати до 20 числа місяця наступного за розрахунковим періодом. Розрахунковим періодом за Договором є місяць ( з 1-го по останнє число календарного місяця). Інформацію про належну до оплати суму Абонент отримує у рахунку на оплату, що надсилається Абоненту Оператором до 10 числа місяця наступного за розрахунковим періодом за адресою, що вказана у відповідному Замовленні.

Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє протягом 4- років. Строк дії Договору кожного разу продовжується на один рік за умови, якщо до закінчення строку дії Договору жодна зі Сторін не направить іншій стороні повідомлення у письмовій формі про припинення Договору (пункт 6 договору).

Пунктом 7 Договору передбачено, що кожна із Сторін має право розірвати Договір або окреме Замовлення, письмово попередивши про це іншу Сторону за 30 днів до моменту розірвання. Замовлення, за яким ще не виконані ОСОБА_6 роботи, може бути розірване Абонентом лише у випадку прострочення Оператором з вини останнього строку виконання ОСОБА_6 робіт більше ніж на 60 днів, а Оператором лише у випадку встановлення в процесі виконання ОСОБА_6 робіт відсутності технічної можливості їх успішного закінчення. Абонент не може відмовитися від прийняття ОСОБА_6 робіт, мотивуючи це їх простроченням у разі, якщо до моменту закінчення робіт Абонент не повідомив Оператора про припинення дії Замовлення внаслідок прострочення виконання Оператором ОСОБА_6 робіт.

Наказом № 170 від 05.11.2013 року Про внесення змін до наказу від 21.06.2012 року №160 Про затвердження Умов надання телекомунікаційних послуг Приватного акціонерного товариства Київстар внесено зміни до наказу № 160, у звязку з чим ухвалено викласти Додаток № 1 до вказаного наказу у новій редакції ( надалі Умови) (Додаток № 1) ( а.с. 24.т.1).

Згідно Додатку № 1 до наказу № 170 від 05.11.2013 року загальними положеннями визначено поняття термінів, які вживаються ПрАТ Київстар ( а.с. 25-45 т.1).

Так, під терміном Замовлення розуміється документ, що підписується Сторонами для замовлення окремої ОСОБА_5 (для послуг фіксованого звязку) або додаткової кількості телефонних номерів (для послуг рухомого (мобільного) фіксованого звязку). У Замовленні на послуги фіксованого звязку визначаються детальні технічні та організаційні умови надання ОСОБА_5 та, залежно від виду ОСОБА_5, визначаються інші умови їх надання.

ОСОБА_6 роботи це роботи щодо організації технічної можливості надання замовленої Абонентом ОСОБА_5 фіксованого звязку (прокладення кабелів, підключення кінцевого обладнання до телекомунікаційної мережі Оператора, будівництво та/або ремонт кабельної каналізації, ремонт кабельного вводу в будинку, де знаходиться Абонент, встановлення обладнання Оператора або кінцевого обладнання Абонента, переконфігурація обладнання Абонента тощо).

Під терміном Мережа Оператора (або Мережа) розуміється комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних та інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням.

ОСОБА_5 Оператора - (або ОСОБА_5) - це послуги рухомого (мобільного) звязку, послуги надання доступу в ОСОБА_4, послуги фіксованого телефонного звязку, послуги передачі даних, надання в оренду каналів звязку, а також інші телекомунікаційні послуги, які можуть надаватися Оператором.

У розділі 3 вказаних Умов визначено права та обовязки Абонента. Так, підпунктом 3.1.7 пункту 3.1 передбачено, що Абонент зобовязаний приймати протягом трьох робочих днів виконані Оператором ОСОБА_6 роботи (якщо такі виконувалися) шляхом підписання оформленого та наданого Оператором Абоненту акту здачі-приймання виконаних ОСОБА_6 робіт, якщо інший порядок прийняття ОСОБА_6 робіт не визначено Договором. Підпунктом 3.1.8 пункту 3.1 передбачено, що Абонент зобовязаний своєчасно оплачувати ОСОБА_6 роботи, якщо інший порядок прийняття ОСОБА_6 робіт не визначено Договором. Відповідно до підпункту 3.2.22 пункту 3.2 Умов Абонент має право достроково розірвати Договір у порядку, визначеному Умовами. Також має право користуватися якісними Послугами в межах зони покриття Мережі Оператора (підпункт 3.2.32 пункту 3.2 Умов). Абонент має право відмовитися від подальшого отримання ОСОБА_5 шляхом звернення до Оператора з відповідною заявою. Крім того, якщо така технічна можливість надана Оператором, Абонент може відмовитися від подальшого отримання деяких ОСОБА_5 (переважно Додаткових послуг) за допомогою Системи самообслуговування, IVR або шляхом звернення до довідково-інформаційного центру Оператора чи центру обслуговування абонентів ( підпункт 3.2.33 п.3.2 Умов).

У розділі 4 вказаних Умов визначено права та обовязки Оператора. Так, підпунктом 4.1.11.1 підпункту 4.1.11 пункту 4.1 передбачено, що у разі надання ОСОБА_5 з доступу до ОСОБА_4 Оператор зобовязаний забезпечити швидкість доступу, визначеному договором. Забезпечити спостереження за функціонуванням технічних засобів та можливість відстеження значень показників якості ОСОБА_5 ( п.п.п. 4.1.11.2. п.п 4.1.11. п.4.1 Умов). Підпунктом 4.1.37 Умов передбачено, що Оператор зобовязаний приймати від Абонента звернення, заяви, скарги та пропозиції та надавати на них відповіді у встановлений законодавством строк.

У розділі 4 вказаних Умов визначено тарифи та порядок розрахунків. Так, згідно пункту 7.14 порядок оплати ОСОБА_6 робіт визначається у відповідному Замовленні, яким замовляється виконання таких робіт.

Строк дії договору та порядок його припинення визначено у розділі 10 Умов. А саме, підпунктом 10.2.3 пункту 10.2 договір припиняє свою дію з ініціативи Абонента (з урахуванням обмежень, передбачених пунктом 10.5 Умов). При цьому Абонент повинен оформити та подати Оператору відповідну заяву про розірвання Договору у Центрі обслуговування Абонентів.

Відповідно до пункту 10.5 Умов, кожна із Сторін має право припинити дію окремого Замовлення на послуги фіксованого звязку, письмово повідомивши про це іншу Сторону не менше ніж за 30 днів до дати припинення. Дія договору та/або Замовлення, за яким ще не виконані ОСОБА_6 роботи, може бути припинена Абонентом лише у випадку прострочення Оператором з вини останнього строку виконання ОСОБА_6 робіт більш ніж на 60 днів.

Спори, що можуть виникнути між Сторонами в процесі виконання, зміни чи розірвання договору і які Сторони не змогли врегулювати шляхом переговорів, вирішуються у судовому порядку відповідно до чинного законодавства України.

Згідно Замовлення № 1 до Договору № ХА-169/14 від 16.09.2014 року на послугу з доступу до ОСОБА_4 Корпоративний, без обмежень від 16.09.2014 року ( а.с. 13 т.1) відповідач замовив основну послугу про доступ до мережі ОСОБА_4; статичні ІР-адреси у кількості 4 шт. ( п.3.1 Замовлення). Швидкість доступу 100 000 Кбіт/с. ( пункт 3.3 Замовлення). Тарифний план/пакет послуг : ОСОБА_4 1/Абон.плата ОСОБА_4 4125 грн. без ПДВ ( пункт 3.4 Замовлення) Запланована дата надання послуг протягом 102 робочих днів з моменту підписання цього замовлення ( пункт 3.5 Замовлення).

У розділі 4 сторони обумовили плату за послуги, відповідно до пункту 4.1 якого вартість послуг складається з послуги з доступу до ОСОБА_4 та знижки. Вартість ОСОБА_6 робіт без ПДВ за послугу з доступу до ОСОБА_4 складає 26 823,00 грн., з урахуванням знижки у розмірі 24 323,00 грн., остання складає 2 500,00 грн. без ПДВ; разом з ПДВ вартість ОСОБА_6 робіт складає 3 000,00 грн. Абонентна плата (за місяць без ПДВ) складає 4 125,00 грн.; разом з ПДВ абонентна плата складає 4 950,00 грн. Спосіб розрахунків інсталяційний платіж за основну послугу 100% післяплата; щомісячні платежі 100% післяплата ( пункт 4.3 Замовлення).

Також сторони обумовили, що умови застосування знижки: споживання та оплата послуг на суму не менше 46 653,75 грн. (з ПДВ) протягом 12 місяців з моменту підписання акту приймання передачі виконаних ОСОБА_6 робіт за замовленням № 1 від 16.09.2014 року. У разі дострокового припинення споживання ОСОБА_5, розмір виплати, яку зобовязаний сплатити Оператору Абонент внаслідок порушення останнім умов надання знижки, не може перевищувати суму абонентних плат за той період, який залишається до закінчення строку умов надання знижки ( пункт 4.4 Замовлення) ( а.с. 13 т.1).

Як убачається з матеріалів справи свої вимоги позивач обґрунтовував тим, що послуги до мережі ОСОБА_4 відповідачу почали надаватися з 16.12.2014 року про що свідчить наряд № 204507.3.1 на виконання робіт по підключенню, обслуговуванню та встановленню обладнання в мережі оператора, підписаний представником відповідача. Отримавши від відповідача 18.02.2015 року претензію про розірвання договору, з посиланням на те, що під час проведення ним тесту апаратним вимірювачем швидкості MikroTik (Ping Speed) з метою укладання договору оренди серверу, зафіксовано швидкість доступу не більше 50 000 Кбіт/с. з міжнародними серверами поза мережею Київстар, позивач припинив надання послуг відповідачу 25.02.2015 року, тобто на сьомий день після отримання претензії від відповідача. При цьому, ним розраховано заборгованість з грудня 2014 по лютий 2015 року у розмірі 14854,84 грн. з урахуванням ПДВ та розмір виплати внаслідок порушення відповідачем умов надання знижки (у звязку з достроковим припиненням споживання ОСОБА_5) за період з березня 2015 року по 15 грудня 2015 року у сумі 47 025,00 грн.

Відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог ПрАТ Київстар посилаючись на те, що між сторонами до укладення спірного договору була домовленість щодо пробного тесту, з метою опробування спроможності обладнання та технічних можливостей товариства надати телекомунікаційні послуги у відповідності до вимог Адвокатського обєднання Соратник, щоб останній міг, отримуючи належної якості послугу здійснювати свою діяльність. Також досягнуто домовленості з приводу того, що у разі якщо пробне використання не задовольнить відповідача, в частині швидкості, то обладнання буде демонтовано, а послугу припинено одразу. Крім того, обумовлено те, що оплата послуг буде здійснюватись по факту надання належної якості послуги.

Відповідач вказував, що 16.09.2014 року між сторонами укладено спірний договір. 16.12.2014 року виконано встановлення обладнання та проведено інсталяцію. Проте, фактично одразу було очевидно, що швидкість значно менша ніж обумовлена умовами договору та замовленням. Фахівцями відповідача безрезультатно проведено ряд заходів направлених на налагодження власних налаштувань та програмного обладнання, щоб виключити перешкоди зі свого боку в користуванні послугою. Після звернення відповідача до позивача щодо неналежного виконання умов договору та повну невідповідність замовленню, працівники позивача не вжили заходів по налагодженню та підвищенню якості послуги (швидкості), що перейшло в стадію офіційної переписки.

Також, відповідач в обґрунтування своїх заперечень, посилався на те, що в матеріалах справи відсутні документи, що доводять факт прийому передачі обладнання. Акт приймання-передачі обладнання, що надано позивачем, є не належним доказом, оскільки підписаний неуповноваженою особою.

19.10.2015 року господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення. При цьому, відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги позивача є не обґрунтованими та такими, що не підтверджені доданими до матеріалів справи доказами, а саме, в матеріалах справи відсутній документ, що підтверджував би факт виконання послуги, взагалі відсутні докази, які підтверджували б факт здійснення позивачем діяльності та виконання зобовязань, що були предметом укладеного між сторонами договору.

Проте, колегія суддів не може погодитись з такими висновками місцевого господарського суду, виходячи із наступного.

Статтею 173 Господарського кодексу України унормовано, що господарським зобовязанням, що виникає між субєктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один субєкт (зобовязана сторона, у тому числі боржник) зобовязаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого субєкта (виконувати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший субєкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог- відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно приписів статті 527 Цивільного кодексу України боржник зобовязаний виконати свій обовязок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобовязання чи звичаїв ділового обороту.

Кожна із сторін у зобовязанні має право вимагати доказів того, що обовязок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непредявлення такої вимоги.

Статтею 627 Цивільного кодексу України унормовано, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаї ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства частина 1 статті 628 ЦК України).

Статтею 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обовязковим для виконання сторонами.

відповідно до приписів статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотними є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладанні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Як убачається з матеріалів справи, при укладанні спірного договору від 16.09.2014 року сторони домовились керуватися Правилами надання та отримання комунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 01.04.2012 року та Умовами надання телекомунікаційних послуг ПрАТ Київстар, затверджених Оператором та опублікованих на офіційному інтернет-сайті Оператора. При цьому, Оператор зобовязався надавати Абоненту телекомунікаційні послуги, що вказані у Замовленнях, а Абонент зобовязався їх оплачувати у порядку, визначеному Договором та Умовами. Також, умовами договору передбачено, що у разі якщо відповідне Замовлення передбачає необхідність виконання Оператором ОСОБА_6 робіт, Абонент зобовязаний прийняти виконані ОСОБА_6 роботи та оплатити їх у порядку, визначеному таким Замовленням.

В Замовленні № 1 від 16.09.2014 року до спірного договору відповідач замовив основну послугу про доступ до мережі ОСОБА_4; статичні ІР-адреси у кількості 4 шт. та швидкість доступу 100 000 Кбіт/с. Також, сторони обумовили плату за послуги, вартість якої складається з послуги з доступу до ОСОБА_4 та знижки. При цьому, Оператор зобовязався, що після закінчення виконання ОСОБА_6 робіт він надасть Абоненту документ, що фіксує прийняття виконаних робіт останнім, а Абонент протягом трьох робочих днів з дати передання йому зазначеного документа, перевіривши якість виконаних ОСОБА_6 робіт, тобто робіт щодо організації технічної можливості надання доступу в ОСОБА_4 зі швидкістю 100 000 Кбіт/м., передасть один примірник підписаного документу Оператору, або, у випадку неякісного виконання ОСОБА_6 робіт, надасть Оператору мотивовану відмову від його підписання. У разі ненадання Абонентом Оператору підписаного документу або мотивованої відмови протягом вказаного 3-денного строку, ОСОБА_6 роботи будуть вважаються прийнятими Абонентом без зауважень на третій день після дати передання Абоненту документу, що фіксує прийняття виконаних ОСОБА_6 робіт.

Як встановлено судом першої інстанції, і цього не спростовано в апеляційній інстанції, послуги до мережі ОСОБА_4 відповідачу почали надаватися з 16.12.2014 року, про що не заперечує і сам відповідач у відзиві на позовну заяву. Позивач вважає доказом доступу відповідача до мережі ОСОБА_4 такий документ, як - наряд № 204507.3.1 від 11.12.2014 року на виконання по підключенню, обслуговуванню та встановленню обладнання в мережі Оператора, підписаний представником відповідача ОСОБА_7 (а.с. 15 т.1). Відповідач заперечує проти того, що такий документ може слугувати належним доказом прийняття виконаних ОСОБА_6 робіт, оскільки він підписаний неуповноваженою особою обєднання; оплата за роботи та абонентна оплата не проводилась; про встановлення іншого порядку прийняття виконаних робіт позивач не повідомляв його ані усно, ані письмово.

Судом першої інстанції, зокрема, мотивовано відмову у позові тим, що в матеріалах справи відсутні документи, що доводять факт прийому-передачі обладнання. Проте, колегія суддів вважає, що діями, які свідчать про прийняття від позивача ОСОБА_6 робіт, є, по- перше, фактичне користування відповідачем за допомогою цього обладнання послугами доступу до мережі ОСОБА_4 до моменту його відключення позивачем, тобто до 25.02.2015 року; по- друге, відповідач не заперечує, що ОСОБА_6 роботи за спірним договором були проведені на його території та 16.12.2014 року встановлено інсталяцію; по- третє, у своєму листі вих. № 14/04-1 від 14.04.2015 року відповідач запропонував позивачу розірвати договір на умовах сплати відповідачем абонентної плати за грудень 2014 року у розмірі 2 554,84 грн. та за січень 2015 року у розмірі 4 950,00 грн.; повернути телекомунікаційне обладнання у належному стані без сплати будь яких штрафів у тому числі за порушення застосування знижки передбаченої п.4.4 Замовлення № 1 від 16.09.2014 року до Договору, тобто погодився з фактом виконання позивачем ОСОБА_6 робіт по підключенню, обслуговуванню та встановленню обладнання в мережі оператора (а.с.52-54 т.1) .

Приписами частини 1 статті 241 Цивільного кодексу України, передбачено, що правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обовязки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії.

З огляду на наведену норму права та обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що факт прийому передачі ОСОБА_6 робіт, тобто робіт щодо організації технічної можливості надання доступу в ОСОБА_4 від позивача до відповідача, підтверджено.

Відповідно до вимог статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Проте, відповідачем не надано ані суду першої інстанції, ані апеляційному суду жодного доказу мотивованої відмови неякісних ОСОБА_6 робіт щодо його доступу до мережі ОСОБА_4 протягом 3-денного строку після його підключення, згідно умов Договору.

Замовленням № 1 до спірного договору сторони обумовили, що платіж за основну послугу, є 100% післяплата; стосовно щомісячних платежів, також, є 100% післяплата. Щодо умови застосування знижки, сторони домовились, що остання застосовується у разі споживання та оплати відповідачем послуг на суму не менше 46 653,75 грн. (з ПДВ) протягом 12 місяців з моменту підписання акту приймання передачі виконаних ОСОБА_6 робіт за замовленням № 1 від 16.09.2014 року. У разі дострокового припинення споживання ОСОБА_5, розмір виплати, яку зобовязаний сплатити Оператору Абонент внаслідок порушення останнім умов надання знижки, не може перевищувати суму абонентних плат за той період, який залишається до закінчення строку умов надання знижки.

Як убачається з матеріалів справи, 18.02.2015 року відповідач направив на адресу позивача претензію та повідомлення про розірвання договору (вих.№ 18/02-1 від 18.02.2015 року), в якій повідомив, що під час проведення тесту апаратним вимірювачем швидкості MikroTik (Ping Speed) з метою укладання договору оренди серверу, зафіксовано швидкість доступу не більше 50 000 Кбіт/с. з міжнародними серверами поза мережею Київстар, про що не було повідомлено Абонента та під час укладання Договору. Отже, у звязку з тим, що Оператором не дотримано умов Замовлення № 1 до спірного Договору, а саме: не надано послуг в кількості та якості, щодо використання доступу до глобальної мережі ОСОБА_4 на гарантованій швидкості у 100 000 Кбіт/с.; невідповідністю наданих послуг п.3.3 Замовленням для належного здійснення сполучення з міжнародними серверами та серверами поза межами мережі Київстар, відповідач повідомив позивача про розірвання Договору та вимагав негайного припинення надання за умовами цього договору послуги з доступу до ОСОБА_4 Корпоративний, без обмежень відповідно до Замовлення № 1 до Договору ( а.с. 47-48 т.1).

На заявлену претензію позивач листом за вих.№ 6602/01 від 11.03.2015 року запропонував відповідачу сплатити існуючу суму заборгованості, а саме, абонентну плату за грудень 2014 року у розмірі 2 554,84 грн., абонентну плату за січень 2015 року у розмірі 4 950,00 грн. а також виплату за порушення умов надання знижки за 10,5 місяців у розмірі 51 975,00 грн. протягом 10 днів з моменту отримання даного листа. Щодо вимоги про розірвання договору позивач вказав про наявність такої можливості за умови попередження його про це за 30 днів до моменту розірвання та просив повернути протягом цього строку за актом приймання-передачі обладнання, яке було надано відповідачу для надання послуг за Договором ( а.с. 49-50 т.1).

У відповідь на лист № 6602/01 від 11.03.2015 року відповідач своїм листом за вих. № 14/04-1 від 14.04.2015 року зазначив, що, оскільки Договором визначено усі терміни, вказані у його тексті з великої літери, які містяться в Умовах надання телекомунікаційних послуг Київстар, а словосполучення мережа ОСОБА_4 в Замовленні № 1 не вжито з великої букви, тому вказане зазначення не підлягає тлумаченню згідно до Умов оператора. Також відповідач послався на те, що, при укладенні Договору Оператор зобовязався надавати послуги відповідно до п.3 Правил № 295, де зазначено, що послуги з доступу до ОСОБА_4 це забезпечення можливості зєднання кінцевого обладнання споживача з ОСОБА_4, а згідно з Законом України Про телекомунікації, ОСОБА_4 всесвітня інформаційна система загального доступу, яка логічно звязана глобальним адресним простором та базується на Інтернет- протоколі, визначеному міжнародними стандартами.

У цьому ж листі, відповідач, як вже було зазначено вище, з посиланням на приписи статті 652 Цивільного кодексу України, вимагав розірвати Договір на наступних умовах: 1) Абонент сплачує абонентну плату за грудень 2014 року у розмірі 2 554,84 грн. та абонентну плату за січень 2015 року у розмірі 4 950,00 грн.; 2) оскільки Договір розривається з вини Оператора, Абонент повертає Оператору телекомунікаційне обладнання у належному стані без сплати будь-яких штрафів, у тому числі за порушення застосування знижки передбаченої п.4.4. Замовленням № 1 від 16.09.2014 року до Договору ( а.с.52-54 т.1).

Листом за вих. № 11531/02 від 28.04.2015 року позивач, з посиланням на пункти 4.3 та 4.4 Правил здійснення діяльності у сфері телекомунікацій (діяльність з надання послуг доступу до ОСОБА_4) повідомив відповідача про те, що Оператор забезпечує якість наданих послуг в межах власної телекомунікаційної мережі, а саме пропускну спроможність виділеного каналу передачі даних від обладнання Абонента до шлюзу Оператора в зовнішні ОСОБА_4 канали.

Також позивач підтвердив, що повідомлення відповідача про розірвання Договору він вважає отриманим 18.02.2015 року ( а.с.55-56 т.1).

Надавши правову оцінку наведеному листуванню між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 4.3 Правил здійснення діяльності у сфері телекомунікацій (діяльність з надання послуг доступу до ОСОБА_4), затверджених рішенням НКРЗІ № 803 від 10.12.2013 року, якими сторони при укладанні спірного договору керувалися, оператор телекомунікацій зобовязаний надавати послуги доступу до ОСОБА_4 з використанням власної мережі безперервно, за винятком періодів проведення необхідних профілактичних і ремонтних робіт, які повинні плануватись на час коли незручності для абонентів мінімальні. Пунктом 4.4 зазначених Правил передбачено, що оператор телекомунікацій повинен забезпечити відповідність параметрів власних телекомунікаційних мереж технічним нормам, установленим законодавством.

Частиною 3 статті 26 Закону України Про телекомунікації встановлено, що вимоги метрологічного забезпечення у сфері телекомунікацій є обовязковими для виконання операторами, провайдерами телекомунікацій, виробниками технічних засобів телекомунікацій, іншими установами та організаціями, які проводять випробування технічних засобів телекомунікацій.

Технічні засоби телекомунікацій обладнання, станційні та лінійні споруди, призначені для утворення телекомунікаційних мереж ( стаття 1 зазначеного Закону).

Відповідно до пункту 20 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, які затверджено Постановою Кабінету Міністрів України 11.04.2012 року за № 295, кінцеве та/або інше обладнання споживача, яке підключається до телекомунікаційної мережі загального користування, повинно мати виданий в установленому порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій та/або використання радіочастотного ресурсу та бути включеним до переліку технічних засобів, що можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, або Реєстру радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, що можуть застосовуватися на території України в смугах радіочастот загального користування, або застосування такого обладнання повинне бути погоджене з Адміністрацією Державної служби спеціального звязку та захисту Інформації в порядку, встановленому відповідно до законодавства.

Згідно п.п.2.8 п.36 зазначених Правил, споживачі зобовязані використовувати кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності та користуватися у разі використання лічильників обліку тривалості послуг тільки такими лічильниками, що мають документ про підтвердження відповідності згідно із законодавством, та періодично проводити метрологічну повірку лічильників як засобів вимірювальної техніки в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до пункту 1.4 Положення про вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж з метою здійснення державного нагляду у сфері телекомунікацій, затвердженого рішенням НКРЗІ №487 від 30.07.2013 року, вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж є заходом державного нагляду за дотриманням операторами, провайдерами телекомунікацій визначених значень параметрів телекомунікаційних та включає в себе контроль за дотриманням порядку маршрутизації трафіку на телекомунікаційній мережі загального користування. Вимірювання здійснюється за допомогою спеціалізованого вимірювального обладнання, підключеного до телекомунікаційної мережі незалежно від протоколу підключення, який підтримується телекомунікаційною мережою та вимірювальним обладнанням.

Основними завданнями вимірювання є здійснення контролю за дотриманням операторами, провайдерами телекомунікацій законодавства щодо якості телекомунікаційних послуг. Вимірювання проводяться фахівцями, які пройшли відповідну підготовку з питань використання спеціалізованого вимірювального обладнання. Вимірювання проводяться за допомогою спеціалізованого вимірювального обладнання, яке має документ про підтвердження відповідності. Вимірювання параметрів, які включають у себе часові та/або електричні характеристики або інші характеристики одиниць вимірювання, мають здійснюватись з використанням відповідних засобів (обладнання) вимірювань, що є обєктами державного метрологічного контролю та відповідають вимогам законодавства про метрологію та метрологічну діяльність (п.1.5,2.2 Положення).

Згідно з п. 7.1 Положення, Оператори телекомунікацій повинні вживати заходів щодо функціонування своїх телекомунікаційних мереж з додержанням вимог нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері телекомунікацій, включаючи вимірювання параметрів своїх телекомунікаційних мереж, в тому числі з метою додержання встановлених показників якості телекомунікаційних послуг. Такі вимірювання можуть здійснюватися: самостійно оператором телекомунікацій - за наявності обладнання, яке відповідає вимогам п.2.2 розділу ІІ цього Положення, із залученням на договірній основі інших субєктів господарювання, що мають право за погодженням НКРЗІ проводити вимірювання параметрів телекомунікаційних мереж, а також атестовані на проведення відповідних вимірювань, мають фахівців та вимірювальне обладнання згідно з вимогами п.2.2 розділу ІІ цього положення.

Виходячи з наведеного, слід зазначити, що позивач повинен забезпечувати якість наданих послуг в межах власної телекомунікаційної мережі. Матеріали справи, а саме, сертифікат відповідності серії ВВ, зареєстрований в Реєстрі за № UA1.003.0080341-12 з терміном дії з 24.05.2012 року по 15.03.2015 року, виданий ДП Укрметростандарт з додатками до нього №№ 1,2,3,4,5,6 та роздруковані фото обладнання за допомогою якого проводиться тестування швидкості ОСОБА_4 ( а.с.148-156 т.1); акт відновлення працездатності ОСО від 17.02.2015 року (а.с. 182 т.1), яке було проведено представниками підрядної організації позивача ТОВ Атраком, яким зафіксовано вх. швидкість доступу до мережі ОСОБА_4 96,7 МгБіт/с; вих. 98,1 МгБіт/с, що є в межах Показників якості послуг із передачі даних, доступу до ОСОБА_4 та їх рівнів, спростовують твердження відповідача щодо невідповідності швидкості передачі даних у мережі ОСОБА_4.

Посилання відповідача на самостійну перевірку швидкості апаратним вимірювачем MikroTik (Ping Speed), колегія суддів вважає безпідставним, та не приймає до уваги, оскільки зазначене обладнання не має сертифікату відповідності. Отже, це не може слугувати будь-яким показником та доказом неналежного виконання позивачем своїх зобовязань за договором.

Слід зазначити, що значення швидкостей доступу до ОСОБА_4 відносяться до технічних параметрів надання послуги кінцевим користувачам. Фактична швидкість доступу до тих або інших ресурсів ОСОБА_4 може бути нижче і залежить від ряду факторів, як маршрутизації даних, потужності інтернет- серверів, можливостей абонентського обладнання та відсутність вірусів та інших програм, які можуть негативно вплинути на його роботу.

Правила обовязкової сертифікації засобів обчислюваної техніки, що затверджені наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 25.06.1997 року № 366 ( зареєстровані в Міністерстві юстиції України 7.08.1997 року за № 295/2099), та які втратили чинність 27.03.2015 року, тобто на момент самостійної перевірки відповідачем швидкості доступу до мережі ОСОБА_4 апаратним вимірювачем MikroTik (Ping Speed)були чинними, встановлювали вимоги щодо проведення обовязкової сертифікації засобів обчислювальної техніки в Українській державній системі сертифікації продукції - Системі сертифікації УкрСЕПРО. Зазначені правила були обовязковими для органів із специфікації ЗОТ та випробувальних лабораторій (центрів), акредитованих у Системі, а також для підприємств, установ, організацій, громадян субєктів підприємницької діяльності незалежно від форм власності, у тому числі іноземних.

Як свідчать матеріали справи, відповідачем не надано ані суду першої інстанції, ані апеляційному суду доказів відповідності вимірювача MikroTik (Ping Speed) вимогам метрологічного забезпечення у сфері телекомунікацій. На час вимірювання представник позивача запрошений не був.

Відтак, у даному випадку, самостійна перевірка відповідачем швидкості доступу до мережі ОСОБА_4, не може слугувати належним доказом, про те, що швидкість доступу до мережі ОСОБА_4 за спірним договором значно менша ніж обумовлена останнім та замовленням до нього.

Стосовно тверджень відповідача про домовленість щодо пробного тесту, який повинен був проводитися з метою опробування спроможності обладнання та технічних можливостей надання телекомунікаційних послуг у відповідності до його вимог; стосовно того, що в разі якщо пробне використання не задовольнить відповідача в частині швидкості, то обладнання буде демонтовано, а послугу припинено одразу та стосовно того, що оплата послуг буде здійснюватись по факту надання належної якості послуги, колегія суддів не може прийняти зазначені твердження до уваги, оскільки, вважає, що, по перше, в укладеному договорі відсутні будь-які домовленості з цього приводу, по- друге, дострокове припинення споживання відповідачем ОСОБА_5 передбачено пунктом 4.4 Замовлення до Договору, а пунктом 4 цього ж Замовлення чітко врегульований порядок оплати наданих послуг. При цьому, слід зазначити, що домовленість про наміри укласти договір не породжує юридичних наслідків. Доказів отримання позивачем листа за вих. № 12/09-14 від 12.09.2014 року відповідачем ані суду першої інстанції, ані апеляційному суду не надано.

Відповідно до приписів статті 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Проте, з матеріалів справи не вбачається, що відповідач скористався своїм правом відмовитися від подальшого отримання ОСОБА_5 шляхом звернення до Оператора з відповідною заявою, у звязку з не якісними Послугами в межах зони покриття Мережі Оператора (підпункт 3.2.32 пункту 3.2 Умов). Крім того, не надав жодного належного доказу стосовно того, що він відмовлявся від подальшого отримання деяких ОСОБА_5 (переважно Додаткових послуг) за допомогою Системи самообслуговування, IVR або шляхом звернення до довідково-інформаційного центру Оператора чи центру обслуговування абонентів ( підпункт 3.2.33 п.3.2 Умов).

Вищенаведеними пунктом 4 спірного Договору та пунктом 4 Замовлення № 1 до Договору сторони обумовили оплату наданих послуг з застосуванням знижки. Як встановлено судом, позивач на Замовлення відповідача виконав ОСОБА_6 роботи 11.12.2014 року; послуги доступу до мережі ОСОБА_4 почав надавати з 16.12.2014 року; припинив надання послуг - 25.02.2015 року. Рахунки : № 4-28414210 від 31.12.2014 року на суму 5 554,84 грн.; № 5-2189890 від 31.01.2015 року на суму 4 950,00 грн.; № 6-4311485 від 28.02.2015 року на суму 4 950,00 грн. відправлено відповідачу 17.04.2015 року.

Перевіривши розрахунок позивача щодо розміру оплати за ОСОБА_6 роботи з урахуванням знижки та абонентної плати за послугу доступу до мережі ОСОБА_4 за період з 16.12.2015 року по 25.02.2015 року у загальній сумі 14 854,84 грн., яка складається з абонентної плати у розмірі 2 129,03 грн. ( без ПДВ) та оплати ОСОБА_6 робіт у розмірі 2 500,00 грн. (без ПДВ ) за грудень 2014 року, у загальній сумі 5 554,84 грн. (з урахуванням ПДВ 20%); з абонентної плати у розмірі 4 950,00 грн.( з ПДВ 20%) за січень 2015 року та у розмірі 4 350,00 грн. ( з ПДВ 20%) за лютий 2015 року, колегія суддів дійшла висновку, що останній відповідає умовам Договору та Замовленню № 1 до Договору, є обґрунтованим та підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Перевіривши розрахунок позивача щодо розміру виплати, яку зобовязаний сплатити відповідач внаслідок порушення ним умов надання знижки у сумі 47 025,00 грн. за період з березня 2015 року по 15 грудня 2015 року, колегія суддів, також, вважає останню обґрунтованою, та такою, що відповідає умовам Договору та Замовленню № 1, у звязку з чим і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, виходячи із наступного.

Умовами пункту 4 Договору та пункту 4 Замовлення № 1 до Договору сторони обумовили, що вартість інсталяційних робіт щодо організації послуги доступу до мережі ОСОБА_4 складає 26 823,00 грн. без ПДВ. Відповідачу була надана знижка на оплату інсталяційних робіт в розмірі 24 323,00 грн. без ПДВ, а сума до оплати залишилась у розмірі 2 500,00 грн. без ПДВ, яка включена до рахунку за грудень 2014 року. При цьому, сторони, щодо застосування знижки, домовились, що умовами застосування знижки є: споживання та оплата послуг на суму не менше 46 653,75 грн. (з ПДВ) протягом 12 місяців з моменту підписання акту приймання передачі виконаних інсталяційних робіт за замовленням № 1 від 16.09.2014 року. При цьому, суд звертає увагу, що сторони домовились у Договорі керуватися Умовами надання телекомунікаційних послуг ПрАТ Київстар, затверджених Оператором та опублікованих на офіційному інтернет-сайті Оператора, якими передбачено, зокрема, інший порядок прийняття ОСОБА_6 робіт. Таким порядком прийняття ОСОБА_6 робіт визначено зобовязання Оператора надати Абоненту документ, що фіксує прийняття виконаних робіт Абонентом. Таким документом колегією суддів визнано наряд № 204507.3.1 від 11.12.2014 року на виконання робіт по підключенню, обслуговуванню та встановленню обладнання в мережі Оператора, на який не було, з боку відповідача, у разі неякісного виконання робіт перевірено якість робіт і надано мотивовану відмову від його підписання.

Відповідно до приписів статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним.

В даному випадку Договір про надання телекомунікаційних послуг № ХА-169/14 від 16.09.2014 року за період його дії з моменту підписання та до 25.02.2015 року ( момент розірвання договору) неправомірним не визнаний.

Посилання відповідача на те, що акт приймання передачі обладнання від 11.12.2014 року та наряд № 204507.3.1 від 11.12.2014 року (а.с. 14.15 т.1) підписані неуповноваженою особою обєднання ОСОБА_7, тоді як уповноваженою особою була лише ОСОБА_3, не може слугувати належним доказом не прийняття відповідачем інсталяційних робіт, оскільки, по-перше, відповідно листа ТОВ Нафтохімічна компанія Матрапак-Україна за вих.№ 124/Л від 12.10.2015 року ( а.с. 184 т.1) орендує офіс за адресою пр.Правди,5, 8 підїзд, 1 поверх з серпня 2013 року: системи телекомунікацій (обладнання) компанії знаходяться на нульовому поверсі 8 підїзду, будинку № 5 по пр. Правди у загальній великій кімнаті, де знаходяться системи телекомунікацій, обладнання та інші прибори компаній, які також орендують офіси за вказаною адресою у 8 підїзді. В цій кімнаті також розміщені робочі місця системних адміністраторів. Працівники компаній, які орендують офіси за даною адресою мають доступ до загального приміщення, де розміщені телекомунікаційні магістралі та обладнання. У вересні 2014 року компанія розглядала комерційну пропозицію на підключення інтернету від провайдера Київстар. ОСОБА_7 працював у Компанії на посаді адміністратора системи з 25.04.2014 року по 25.02.2015 року; права на надання послуг іншим компаніям, працювати за сумісництвом, представляти інтереси третіх осіб, надавати підрядні послуги не мав. Також, компанія підтвердила, що робочі місяця системних адміністраторів ТОВ Нафтохімічна компанія Матрапак-Україна та Соратник розміщені поруч і іноді за погодженням використовують загальні магістралі, системи, обладнання.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 - адміністратор системи ТОВ Нафтохімічна компанія Матрапак-Україна, підписавши наряд № 204507.3.1 та акт приймання передачі обладнання від 11.12.2014 року, перевищив свої посадові повноваження. Проте, враховуючи, що робочі місяця системних адміністраторів товариства та обєднання розміщені поруч на нульовому поверсі 8 підїзду, будинку № 5 по пр. Правди, де і було встановлено обладнання, і відповідачем не надано доказів стосовно особи, яка в той час займала посаду системного адміністратора АО Соратник, а робоче місце уповноваженої особи ОСОБА_3 знаходиться на 1-поверсі, літера А, 8-під"їзду, будинку № 5 по пр.Правди, та з урахуванням того, що іноді за погодженням Товариства та обєднання системними адміністраторами використовувались загальні магістралі, системи, обладнання, підписання ОСОБА_7 акту приймання передачі обладнання та наряду , не є підставою вважати, що інсталяційні роботи за спірним договором не були проведені.

Статтею 4-2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Рішення суду має ґрунтуватись на повному зясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; - чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. Згідно зі статтею 43 Господарського процесуального кодексу України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до приписів пункту 10 частини 1 статті 105 Господарського процесуального кодексу України за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційний господарський суд у постанові має зазначити новий розподіл судових витрат у разі скасування рішення.

З огляду на наведені норми права та обставини справи, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 19.10.2015 року по даній справі прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, висновки викладені в рішенні не відповідають обставинам справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства Київстар підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Харківської області від 19.10.2015 року у справі № 922/3888/15 - скасуванню з прийняттям нового рішення, яким позовні вимоги позивача слід задовольнити у повному обсязі.

На підставі викладеного та керуючись статтями 99, 101, п.2) ч.1 ст. 103, п.2, п.4 ч.1 ст.104, ст. 105, Харківський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Київстар» задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 19.10.2015 року у справі № 922/3888/15 скасувати та прийняти нове.

Позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Київстар» задовольнити повністю.

Стягнути з Адвокатського обєднання «Соратник» ( 61022, м. Харків, пр.Правди, 5, 1-й поверх, літера 5-А, код ЄДРПОУ 3849600, п/р 260О в ПАТ «ВТБ БАНК», МФО 321767) на користь Приватного акціонерного товариства «Київстар» ( 03110, м.Київ, пр. Червонозоряний, 51, , р/р 51101 в ПАТ «Альфа Банк», м. Київ, МФО 300346) 61 879,84 грн. ( шістдесят одну тисячу вісімсот сімдесят девять грн. 84 коп.).

Стягнути з Адвокатського обєднання «Соратник» ( 61022, м. Харків, пр.Правди, 5, 1-й поверх, літера 5-А, код ЄДРПОУ 3849600, п/р 260О в ПАТ «ВТБ БАНК», МФО 321767) на користь Приватного акціонерного товариства «Київстар» ( 03110, м.Київ, пр. Червонозоряний, 51, , р/р 51101 в ПАТ «Альфа Банк», м. Київ, МФО 300346) судові витрати у розмірі 1 827,00 грн. ( тисячу вісімсот двадцять сім грн. 00 коп.) за подання позовної заяви та 2 009,70 грн. ( дві тисячі девять грн. 00 коп.) за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Гончар Т. В.

Суддя Гребенюк Н. В.