КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" грудня 2015 р. Справа№ 910/11569/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Коротун О.М.

ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання Гройсберг К.М.

за участю представників

від позивача: не зявилися

від відповідача: не зявилися

розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства „Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва на рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2013 року

у справі № 910/11569/13 (суддя Борисенко І.І.)

за позовом Комунального підприємства „Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва (м. Київ)

до Публічного акціонерного товариства „Мостобуд (м. Київ)

про стягнення 96 658 633 грн. 75 коп.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду міста Києва звернулося Комунальне підприємство „Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства „Мостобуд про стягнення суми сплачених, але не використаних авансів в розмірі 96 658 633 грн. 75 коп.

Рішенням від 05.12.2013 року господарський суд міста Києва у справі № 910/11569/13 в задоволенні позовних вимог відмовив повністю.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням місцевого господарського суду КП „Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва звернулося до Київського апеляційного господарського суду з клопотанням про поновлення строку та з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2013 року по справі № 910/11569/13 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.02.2014 року КП „Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва було поновлено строк на апеляційне оскарження, його апеляційна скарга була прийнята до провадження та призначено розгляд справи № 910/11569/13 у судовому засіданні за участю представників сторін.

Розпорядженнями заступників голови Київського апеляційного господарського суду від 02.06.2014 року, від 27.10.2014 року та секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2014 року склад судової колегії змінювався.

В звязку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Шевченка Е.О. у відпустці було призначено повторний автоматичний розподіл справ, яким було визначено колегію суддів у складі: ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3, ОСОБА_4

Розпорядженнями секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 19.11.2015 року та від 08.12.2015 року склад судової колегії змінювався.

В звязку з виходом з відпустки судді Коротун О.М., яка входить до постійного складу судової колегії, враховуючи формування постійного складу судових колегій Київського апеляційного господарського суду, розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2015 року було визначено колегію суддів у складі: ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3, ОСОБА_1

Новий склад суду розпочав розгляд апеляційної скарги спочатку.

В судове засідання 22.12.2015 року повноважні представники сторін не зявилися. Сторони надіслали клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги, яке після обговорення судова колегія відхилила з наступних підстав. Оскільки справа тривалий час знаходилася в провадженні апеляційного суду, то відповідач міг подати додаткові докази завчасно. Крім того відповідач не зазначає, які саме ці докази та що йому перешкоджало подати їх під час пригляду справи в суді першої інстанції. Позивач є юридичною особою, яка має штат працівників, а тому участь одного з представників в іншому судовому засіданні не позбавляла його можливості направити іншого представника для участі в даному судовому засіданні.

Відтак колегія суддів дійшла висновку, що неявка повноважних представників сторін не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті.

ТОВ „Мостобуд заявлялися клопотання про залучення документів до справи, які після обговорення судова колегія відхилила з урахуванням не зазначення відповідачем поважних причин неможливості їх подання в суді першої інстанції відповідно до ст. 101 ГПК України.

Також ТОВ „Мостобуд було заявлено клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, яке після обговорення судова колегія відхилила, оскільки не вбачає необхідності в проведенні додаткового дослідження як про це зазначає відповідач та її призначення призведе до неможливості розгляду справи упродовж розумного строку відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року

Дослідивши докази, що є у справі, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути скасовано повністю та прийнято нове рішення по справі про задоволення позову повністю, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 317 Господарського кодексу України будівництво обєктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються субєктами господарювання для інших субєктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобовязується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором обєкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобовязується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом обєкти і оплатити їх.

Ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу.

23.04.2004 року Комунальне підприємство „Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва (замовник) та Відкрите акціонерне товариство „Мостобуд (підрядник) було укладено контракт № 26 на будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві, відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник виконує власними та залученими силами та засобами будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві, передбачені проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, у відповідності з вимогами Державних будівельних норм України, у встановлений цим контрактом термін.

Відповідно до ч. 1 ст. 321 ГК України у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Згідно з ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно до п. 2.1 контракту від 23.04.2004 року № 26 договірна ціна обєкту періодична. Вартість робіт підрядника за цим контрактом розрахована у відповідності з вимогами ДБН Д.1.1.1-1-2000 (зі змінами № 2) „Правила визначення вартості будівництва п. 3.3.3.4, становить 1 421 519 000 грн., включаючи ПДВ, з розподіленням на технологічні етапи:

1-й етап: 43 000 000 грн. з 01.10.2004 року до 31.12.2004 року;

2-й етап: 450 500 000 грн. з 01.01.2005 року до 31.12.2005 року;

3-1 етап: 450 500 000 грн. з 01.01.2006 року до 31.12.2006 року;

4-й етап: 477 519 000 грн. з 01.01.2007 року до 31.12.2007 року.

По закінченні етапу вартість залишків робіт уточнюється з подальшим уточненням ціни на наступний етап, або до закінчення передбачених цим контрактом робіт, що фіксується додатковими угодами до цього контракту.

Згідно з п. 2.2. контракту від 23.04.2004 року № 26 договірна ціна не включає вартість проектно-вишукувальних робіт, експертизи робочого проекту, випробування інженерних споруд та комунікацій.

Пунктом 3.1 контракту від 23.04.2004 року № 26 передбачено строк виконання робіт: початок 01.10.2004 року; закінчення 31.12.2007 року.

У п. 3.2 контракту від 23.04.2004 року № 26 зазначено, що необхідними умовами початку робіт є виконання замовником вимог п. 4.2, п. 9.1 цього контракту.

Замовник забезпечує своєчасне поетапне безперервне фінансування робіт, передбачених цим контрактом (п. 4.1 контракту).

Відповідно до п. 4.2 контракту від 23.04.2004 року № 26 до початку робіт відповідного технологічного етапу замовник перераховує підряднику аванс в розмірі 30% від вартості робіт етапу. Аванси відпрацьовуються протягом 90 днів з дати виплати авансу.

Згідно п. 4.5. контракту від 23.04.2004 року № 26 фінансування робіт за контрактом проводиться за рахунок бюджетних коштів.

Відповідно до п. 9.1.1 контракту від 23.04.2004 року № 26 визначено, що замовник зобовязаний до початку робіт передати підряднику за двостороннім актом:

закріплену на місцевості геодезичну основу;

затверджену проектно-кошторисну документацію - не пізніше 30 днів до початку відповідних робіт (також при внесенні змін до проектно-кошторисної документації);

дозвіл на право виробництва робіт, передбачених робочим проектом;

дозвіл служб міської адміністрації на розкриття дорожніх покриттів, вирубку дерев та чагарнику, на виконання робіт в зоні ліній електропередач, мереж звязку, в смузі відчуження залізниць та автодоріг;

місце під розташування будівельного майданчика згідно ПОБ (на період виконання робіт) разом з усіма необхідними для користування ним документами, узгодженими з відповідними органами (ДАІ, СЕС та ін.).

Цей контракт набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до здачі обєкту замовнику за актом Державної комісії, а в частині взаєморозрахунків до повного їх проведення сторонами, що визначено згідно з п. 10.1 контракту.

В період з 01.11.2004 року по 30.07.2012 року сторонами вносилися зміни до контракту від 23.04.2004 року № 26, про що свідчать наступні докази, які знаходяться в матеріалах справи:

додаткова угода № 1 від 17.11.2004 року, предметом якої є закупівля металоконструкцій та металовиробів: металевих прогонових будов, арматурної сталі, металевих труб, кранів, опорних частин, ціна додаткової угоди визначена в розмірі 140,04 млн. грн.;

додаткова угода № 4 від 01.12.2005 року щодо встановлення вартості робіт по 2-му етапу робіт з 01.01.2005 року до 31.12.2005 року в розмірі 457 500 000 грн., що відбулося у звязку з уточненням проектно-кошторисної документації;

додаткова угода № 5 від 11.01.2006 року щодо встановлення вартості робіт по 3-му етапу робіт з 01.01.2006 року до 31.12.2006 року в розмірі 558 815 000 грн., включаючи ПДВ, що відбулося у звязку з уточненням проектно-кошторисної документації;

додаткова угода № 7 від 22.03.2007 року щодо визначення вартості будівництва в 2007 році в сумі 284 530 000 грн.;

додаткова угода № 8 від 20.04.2007 року, згідно з якою п. 4.2 контракту від 23.04.2004 року № 26 був викладений в новій редакції;

додаткова угода № 9 від 14.06.2007 року, згідно з якою пункт 4.2 контракту від 23.04.2004 року № 26 викладено в новій редакції, а саме: „Замовник може здійснювати попередню оплату в розмірі 60% від річного обсягу робіт на 2007 рік (при необхідності частинами, по мірі надходження бюджетного фінансування);

додаткова угода № 10 від 27.07.2007 року, згідно з якою сторони виклали в новій редакції п. 2.1 контракту: „Договірна ціна обєкту динамічна. Вартість робіт підрядника за цим контрактом у відповідності з вимогами ДБН Д.1.1-1-2000 (зі змінами № 2) „Правил визначення вартості будівництва п. 3.3.3.4, становить 2 572 949 390 грн., включаючи ПДВ, та п. 3.1 контракту: „Початок 01.10.2004 року. Закінчення 31.12.2011 року;

додаткова угода № 11 від 27.07.2007 року щодо збільшення суми будівельно-монтажних робіт на 2007 рік до 350 000 000 грн.;

додаткова угода № 11/1 від 25.08.2007 року, згідно з якою сторони збільшили строк відпрацювання попередніх оплат (авансів), що здійснюються замовником для забезпечення капітального будівництва до 180 календарних днів; передбачено можливість надавати попередні оплати (аванси) частинами, по мірі надходження бюджетного фінансування відповідного призначення;

додаткова угода № 12 від 23.11.2007 року щодо збільшення суми будівельно-монтажних робіт на 2007 рік на суму 130 000 000 грн.;

додаткова угода № 13 від 10.12.2007 року, щодо збільшення суми будівельно-монтажних робіт на 2007 рік на 88 000 000 грн. і визначення її в розмірі 538 000 000 грн.;

додаткова угода № 14 від 10.01.2008 року щодо визначення вартості будівництва в 2008 році в сумі 460 120 000 грн. та встановлення можливості здійснення попередньої оплати (авансів) в розмірі, що не може перевищувати 60% від вартості річного обсягу робіт, встановлення можливості надання попередніх оплат (авансів) частинами, по мірі надходження бюджетного фінансування відповідного призначення та відпрацювання авансу протягом 180 календарних днів з моменту перерахування;

додаткова угода № 14/1 від 10.01.2008 року, згідно з якою п. 4.2 контракту від 23.04.2004 року № 26 був доповнений наступним реченням: „Звіт про використання авансів, перерахованих замовником, підрядник може провести за рахунок виконаних робіт або придбання матеріалів для будівництва обєкту;

додаткова угода № 19 від 28.04.2009 року, згідно з якою сторони визначили, що сума авансу, яку замовник перераховує підряднику, не може перевищувати 60% річного обсягу робіт і може надаватися частинами по мірі надходження бюджетного фінансування відповідного призначення на рахунок замовника; аванс закривається протягом 9-ти місяців з моменту перерахування: по матеріалам, використаним на будівництво, актами виконаних робіт, по матеріалам, не використаним на будівництво, товарно-транспортними накладними; в разі не використання авансу з вини підрядника, залишок суми авансу повертається на рахунок замовника;

додаткова угода № 23 від 11.01.2010 року, згідно з якою сторони продовжили термін дії контракту до 31.12.2014 року;

додаткова угода № 39 від 03.10.2011 року, згідно з якою сторони, керуючись положеннями Постанови Кабінету Міністрів України від 09.10.2006 року № 1404, визначили, що термін відпрацювання сплачених за даним контрактом авансів складає 18 місяців; якщо аванси використано неповністю з вини підрядника, невикористана сума, повертається замовнику.

У п. 3 додаткової угоди № 39 зазначено, що сторони погодилися передбачити можливість здійснення попередньої оплати (авансу) в розмірі, що не може перевищувати 60% від вартості річного обсягу робіт за умови належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів. Термін відпрацювання авансу не може перевищувати 18 місяців з дати перерахування коштів замовником та закривається актами виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3. Якщо наданий аванс використано неповністю з вини підрядника, невикористана сума негайно повертається замовнику.

Відповідно до ст. 193 ГК України субєкт господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Позивач перерахував відповідачеві в якості авансових платежів 16.08.2011 року 5 000 000 грн., 19.08.2011 року 22 847 728 грн., 20.10.2011 року 45 000 000 грн. та 04.11.2011 року 45 000 000 грн., на загальну суму 117 847 728 грн.

Як зазначалося раніше додатковою угодою від 03.10.2011 року № 39 до контракту сторонами було погоджено, що термін відпрацювання сплачених за контрактом авансів складає 18 місяців. Якщо аванси використано неповністю з вини підрядника, невикористана сума повертається замовнику.

Термін відпрацювання 5 000 000 грн., сплачених 16.08.2011 року, спливає 16.02.2013 року, 22 847 728 грн. від 19.08.2011 року спливає 19.02.2013 року, 45 000 000 грн. від 20.10.2011 року спливає 20.04.2013 року, а термін відпрацювання 45 000 000 грн., сплачених 04.11.2011 року, спливає 20.04.2013 року.

Згідно з ч. 1 ст. 840 ЦК України, якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобовязаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобовязанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Позивач також неодноразово звертався до відповідача з вимогою надати звіти про використання авансів та детальних графіків погашення авансів (листи від 11.02.2013 року № 31-224, від 02.04.2013 року №31-595, від 29.04.2013 року №31-609).

Втім, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що позивач звертався до закінчення вказаних строків використання авансів (16.02.2013 року, 19.02.2013 року, 20.04.2013 року та 04.05.2013 року).

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позивач мав право вимагати звіт після спливу термінів відпрацювання авансів. Посилання місцевого господарського суду на те, що у контракті відсутній конкретний строк надання такого звіту, означає, що звіт мав бути наданий відповідно до ч. 2 ст. 530 ЦК України у семиденний строк від дня предявлення вимоги.

Позивач зазначав, що аванс міг закриватися виключно актами виконаних робіт за формою № КБ-2в та № КБ-3, а не звітом, та зазначав, що у відповідача залишилися невикористані грошові кошти від авансів, які відповідно до умов контракту мали б бути повернуті йому.

На спростування вимог позивача ПАТ „Мостобуд надано суду копії довідок про вартість виконаних будівельних робіт Форма КБ-3 та акти здачі-приймання виконаних робіт Форма КБ-2в разом з реєстрами. Також, для узагальнення наявних в матеріалах справи актів Форми КБ-2в та Форми КБ-3, суду надано Відомість виконаних робіт „Подільський мостовий перехід через р. Дніпро в м. Києві.

На підтвердження своїх доводів ПАТ „Мостобуд надало суду наступні документи:

ОСОБА_1 звіряння авансів, отриманих 16.08.2011 року, 19.08.2011 року, 20.10.2011 року, 04.11.2011 року ПАТ „Мостобуд від КП „Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва разом з рішеннями судів, що набрали чинності, якими зменшується сальдо на початок спірного періоду;

Звіт про використання підрядником ПАТ „Мостобуд авансів, отриманих від замовника КП „Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва а період з серпня 2011 року по квітень 2013 року (залишки матеріалів станом на 01.12.2013 року). В матеріалах справи міститься надана позивачем копія платіжних доручень, відповідно до яких аванси надаються позивачем для придбання матеріалів. Так, відповідачем були придбані матеріали, що підтверджується Звітом (відповідно до умов додаткової угоди № 14/1 від 10.01.2008 року). Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що зазначені в Звіті матеріали є такими матеріалами, які відповідають проекту будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ГПК України для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Для вирішення питання щодо дійсного стану розрахунків за контрактом від 23.04.2004 року № 26, підтвердження даних, зазначених у звіті, який наданий ПАТ „Мостобуд, та підтвердження наявності на балансі відповідача придбаних матеріалів стосовно невикористаних авансів у розмірі 96 658 633 грн. 75 коп., ухвалою від 12.06.2014 року Київський апеляційний господарський суд призначив по справі судову експертизу, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експертів були поставлені наступні питання:

Чи забезпечено цільове спрямування бюджетних коштів, отриманих у вигляді наданих авансів за контрактом від 23.04.2004 року № 26, на матеріали, призначені для будівництва обєкту „Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві?

Чи відповідає фактична наявність матеріалів, придбаних за рахунок бюджетних коштів, отриманих у вигляді наданих авансів за контрактом від 23.04.2004 року № 26, даним бухгалтерського обліку ПАТ „Мостобуд?

Якими документами згідно чинного законодавства України забезпечується та підтверджується відпрацювання (використання) авансів, отриманих за рахунок бюджетних коштів в рамках контракту від 23.04.2004 року № 26 на будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві та яким чином здійснюється відображення зазначених операцій у бухгалтерському обліку генпідрядника та замовника?

Також, в ухвалі від 12.06.2014 року Київський апеляційний господарський суд доручив судовим експертам встановити дійсний стан розрахунку та наявну заборгованість за контрактом від 23.04.2004 року № 26.

Оцінюючи висновок експерта, господарський суд повинен виходити з того, що цей висновок не має заздалегідь встановленої сили і переваг щодо інших доказів (ч. 5 ст. 42 та ч. 2 ст. 43 ГПК України).

Колегія суддів дослідивши висновок судових експертів встановила, що він ґрунтується на матеріалах справи, а тому він береться колегією суддів як доказ на підставі ст. 34 ГПК України.

Відповідно до висновку експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи від 19.08.2015 року № 12092/12093/15-45 судовими експертами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було встановлено, що ПАТ „Мостобуд аванси на виконання ним умов контракту від 23.04.2004 року № 26, перераховані КП „Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва в період серпень листопад 2011 року на придбання необхідних для виконання робіт з будівництва Подільського мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві матеріалів, конструкцій, виробів на підставі цього контракту, були використані не в повному обсязі, а сума невикористаних авансів складає 113 523 866 грн. 15 коп.

У висновку експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи від 19.08.2015 року № 12092/12093/15-45 правомірно встановлено, що всього було перераховано КП „Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва за період серпня 2011 по квітень 2013 року коштів на суму 301 142 711 грн. 77 коп., а відповідно до актів КБ-2в та довідок КБ-3 за період серпня 2011 по квітень 2013 року ПАТ „Мостобуд було виконано робіт на загальну суму 187 618 845 грн. 62 коп.

В запереченнях щодо результатів проведення експертизи відповідач послався на те, що згідно умов контракту від 23.04.2004 року № 26 в підтвердження використаних авансів можливе надання звіту. Втім, як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, відповідач не подавав позивачу таких звітів, а подані вони були лише під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Таким чином відповідач, не надавши позивачу звіти, посилається на те, що в них зазначено використання коштів понад суму яка узгоджена в актах виконаних робіт.

Колегія суддів дійшла висновку, що оскільки порушені права позивача підлягають захисту судом на момент звернення до суду, то до цієї дати кошти, які були використані відповідачем поза межами сум узгоджених актами виконаних робіт мали б бути повернуті ним позивачу відповідно до положень ст. 840 ЦК України та п. 3 додаткової угоди № 39 від 03.10.2011 року до контракту від 23.04.2004 року № 26.

Також в запереченнях щодо результатів проведення експертизи відповідач послався на те, що ним були виконані додаткові роботи з травня 2013 року по вересень 2015 року на суму 77 774 342 грн. 08 коп. Втім, оскільки вони не були вчасно (до проведення судової експертизи) надані на дослідження, то вони не були включені до висновку експертів. Крім того роботи виконані після 20.08.2013 року не можуть братися до уваги, оскільки вісімнадцятимісячний термін відпрацювання сплачених за контрактом авансів, які є предметом розгляду даної справи, закінчився цією датою.

Таким чином обовязок з повернення невідпрацьованих у вісімнадцятимісячний термін авансів у відповідача станом на момент звернення з позовом до суду настав. Судовими експертами була встановлена сума невикористаних авансів у розмірі 113 523 866 грн. 15 коп. Проте до суду були заявлені позовні вимоги про стягнення 96 658 633 грн. 75 коп. невикористаних авансів. Оскільки позивач не подавав клопотання про вихід за межі позовних вимог, то позов підлягає задоволенню в межах заявленої до стягнення суми.

Відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2013 року по справі № 910/11569/13 не відповідає чинному законодавству, винесене за невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи (зокрема, щодо права позивача вимагати звіт після спливу термінів відпрацювання авансів; щодо відпрацювання та використання відповідачем авансів у вісімнадцятимісячний термін на суму 96 658 633 грн. 75 коп.), з неправильним застосуванням норм матеріального права (ст. 530 ЦК України), а тому підлягає скасуванню повністю.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду переглянула спір в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України і вважає, що позов КП „Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва є обґрунтованим та підлягає задоволенню, і з ПАТ „Мостобуд має бути стягнуто 96 658 633 грн. 75 коп.

Відповідно до ст. 49 ГПК України колегією суддів апеляційного господарського суду судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства „Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва на рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2013 року у справі № 910/11569/13 задовольнити повністю.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2013 року у справі № 910/11569/13 скасувати повністю.

3. Прийняти нове рішення по справі, яким позов задовольнити повністю.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства „Мостобуд (01033, м. Київ, вул. Паньківська, 5, ідентифікаційний код 01386326) на користь Комунального підприємства „Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва (01014, м. Київ, вул. Командарма Каменєва, 6, ідентифікаційний код 05445267) суми сплачених, але не використаних авансів в розмірі 96 658 633 грн. (девяносто шість мільйонів шістсот пятдесят вісім тисяч шістсот тридцять три) грн. 75 коп., 68 820 (шістдесят вісім тисяч вісімсот двадцять) грн. судового збору за розгляд позовної заяви, 36 540 (тридцять шість тисяч пятсот сорок) грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги, 46 800 (сорок шість тисяч вісімсот) грн.. витрат на проведення судової експертизи.

5. Видачу виконавчих документів доручити господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи № 910/11569/13 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді О.М. Коротун

ОСОБА_1