РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.12.2015Справа №5011-11/15866-2012

За позовом Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд»

До Приватного акціонерного товариства «Пересувна механізована колона-43»

Про стягнення 502 139,44 грн.

За участю прокуратури міста Києва

Головуючий суддя Ващенко Т.М.

Судді Стасюк С.В.

Ярмак О.М.

Представники учасників судового процесу:

Від позивача: Чубко В.В. представник за довіреністю № 51 від 26.10.15.

Від відповідача: не з'явився

Від прокуратури: Одуденко А.В. посвідчення № 036176 від 04.11.15.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Київське комунальне об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Пересувна механізована колона-43» (далі - відповідач) про стягнення 502 139,44 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.01.13. у справі № 5011-11/15866-2012 (залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.04.13.) позов задоволено частково та стягнуто з відповідача на користь позивача 495 059,40 грн. - авансу, 1 180,00 грн. - 3% річних, 5 883,90 грн. - пені, 10 042,46 грн. - витрат по сплаті судового збору. В іншій частині в позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.06.13. рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.13. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.04.13. у справі № 5011-11/15866-2012 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Розпорядженням № 04-1/360 від 21.06.13. було призначено повторний автоматичний розподіл справи. Відповідно до автоматичного розподілу справ у Господарському суді міста Києва, справу № 5011-11/15866-2012 передано для розгляду судді Ващенко Т.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.13. суддею Ващенко Т.М. прийнято дану справу до свого провадження та призначено її до розгляду на 23.07.13.

Представником позивача 23.07.13. через відділ діловодства суду подано письмові пояснення по справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.07.13. на підставі ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладено на 13.08.13.

В зв'язку з перебуванням судді Ващенко Т.М. у відпустці, справу № 5011-11/15866-2012 призначено до розгляду на 10.09.13.

13.08.13. представником відповідача через відділ діловодства суду подано письмові пояснення у справі.

В судових засіданнях 10.09.13. та 03.10.13. на підставі ч. 3 ст. 77 ГПК України оголошувались перерви до 03.10.13. та 10.10.13. відповідно, про що сторони повідомлені під розписку.

08.10.13. представником відповідача через відділ діловодства суду подано письмові пояснення по справі.

В судовому засіданні 10.10.13. суд дійшов висновку про призначення колегіального розгляду справи, про що прийняв відповідну ухвалу.

Розпорядженням Заступника Голови Господарського суду міста Києва від 10.10.13. справу № 5011-11/15866-2012 передано для розгляду колегії суддів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.10.13. колегією суддів прийнято дану справу до свого провадження та призначено її до розгляду на 14.11.13.

В судових засіданнях неодноразово оголошувались перерви, про що сторони повідомлялись під розписку, та відкладався розгляд справи.

Ухвалами Господарського суду міста Києва від 20.05.14. на підставі ст. 41 ГПК України призначено у справі № 5011-11/15866-2012 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідного інституту судових експертиз, та зупинено провадження у справі на час проведення судової будівельно-технічної експертизи.

25.11.15. матеріали справи повернулись до Господарського суду міста Києва разом з висновком експертів № 8048/14-42 від 29.07.15.

Розпорядженням № 04-23/1212 від 18.08.15. призначений повторний автоматичний розподіл справи, за результатами якого дану справу передано на розгляд наступному складу суду: головуючий суддя Ващенко Т.М., суддя Стасюк С.В., суддя Ярмак О.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.08.15. вказаною колегією суддів прийнято дану справу до свого провадження, поновлено провадження у справі № 5011-11/15866-2012 та призначено її до розгляду на 17.09.15.

15.09.15. позивачем через відділ діловодства суду було подано письмові пояснення по справі.

В судових засіданнях 17.09.15. та 15.10.15. на підставі ч. 3 ст. 77 ГПК України оголошувались перерви до 15.10.15. та 21.10.15., про що сторони повідомлялись під розписку та під протокол.

За результатами судового засідання 21.10.15. було продовжено строк вирішення спору у справі № 5011-11/15866-2012 на п'ятнадцять днів та відкладено розгляд справи на 24.11.15., про що судом було прийнято відповідну ухвалу.

В судовому засіданні 24.11.15. на підставі ч. 3 ст. 77 ГПК України було оголошено перерву до 15.12.15., про що сторони були повідомлені під розписку та під протокол.

В судовому засіданні 15.12.15. позивачем підтримано свої позовні вимоги в повному обсязі.

Прокуратурою в судовому засіданні 15.12.15. в усній формі підтримано позовні вимоги Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд».

Відповідач в судове засідання 15.12.15. не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином.

За результатами дослідження доказів, наявних в матеріалах справи, суд у нарадчій кімнаті, у відповідності до ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, ухвалив рішення у справі № 5011-11/15866-2012.

В судовому засіданні 15.12.15. судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, присутніх в судовому засіданні 15.12.15., всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

17.05.12. між позивачем (далі - Замовник) та відповідачем (далі - Підрядник) після проведення конкурсних торгів, укладений договір підряду № 64/05 (далі - Договір), за яким Підрядник зобов'язується виконати роботи "Влаштування поливо-зрошувальної системи зелених насаджень на проспекті М. Бажана" (далі - об'єкт) відповідно до кошторисної документації (додаток № 1), та договірної ціни (додаток № 2), які є невід'ємними частинами Договору, а Замовник - прийняти й оплатити такі роботи.

Відповідно до п. 3.1 Договору, ціна договору за результатами проведених відкритих торгів становить 1 650 198,00 грн. в тому числі ПДВ 275 033,00 грн.

Строк дії Договору сторонами погоджено п. 11.1 з моменту його підписання до 31.12.12., але у будь-якому разі до виконання сторонами своїх зобов'язань.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскільки роботи за Договором відповідачем не виконано, документів, що підтверджують виконання робіт не надано, то сплачений позивачем аванс підлягає поверненню Замовнику.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 р. «Про судове рішення» рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно зі ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідач своїм правом на подачу письмового відзиву не скористався, доказів на обґрунтування своєї правової позиції у справі не надав.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд відзначає наступне.

У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків. Цивільні права і обов'язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Цивільного Кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Аналогічні положення містяться і в Господарському кодексі України. Так, відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договорів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Приписами ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України встановлено, що в силу зобов'язання одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно із ч. 1 ст. 67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями і громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

За своєю правовою природою Договір є договором підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

На виконання умов Договору, Замовник перерахував Підряднику аванс у розмірі 495 059,40 грн. відповідно до платіжного доручення № 759 від 10.07.12.

В постанові від 17.06.13. у справі № 5011-11/15866-2012 Вищий господарський суд України вказав на необхідність встановити, чи наявні докази відмови Замовника від Договору та чи несвоєчасно Підрядник розпочав роботу або виконує її повільно і неналежним чином. Крім того, Вищий господарський суд вказав на те, що до матеріалів справи надані копії накладних № 1-24 від 24.04.12., № 2-29 від 29.05.12., № 03/07 від 03.07.12., № 18-07 від 18.07.12., № 27-11 від 27.11.12. (а.с. 129-133), за якими Замовник передав Підряднику технічну документацію, що мало б оцінюватися судом при визначенні своєчасності (несвоєчасності) виконання підрядних робіт. Крім того, Вищий господарський суд України вказав на те, що відповідачем надано копію видаткової накладної № 71-469 від 30.10.12., за якою відповідачем отримані від Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОК С" матеріальні цінності на суму 471 846,86 грн., які за твердженням відповідача, отримані на будівництво об'єкта за укладеним з позивачем Договором, проте позивачем не спростовано, а судом не досліджено чи використані і в якій кількості вказані матеріали і комплектуючі при виконанні робіт по влаштуванню поливо-зрошувальної системи зелених насаджень на проспекті М.Бажана.

Відповідно до ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

На виконання вказівок ВГСУ та для всебічного і повного встановлення обставин суд відзначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з ч. 1 ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до п. 6.3.2 Договору, Підрядник зобов'язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим Договором.

Термін виконання робіт Підрядником за Договором - до 15 серпня 2012 року (п. 5.1 Договору).

Замовник протягом 5 днів після реєстрації даного Договору в органах державної казначейської служби та отримання від головного розпорядника бюджетних коштів може перерахувати підряднику за його заявкою аванс на придбання матеріалів у розмірі 30 відсотків від вартості договірної ціни. Строк виконання робіт на суму перерахованого авансу не повинен перевищувати трьох місяців з дня його отримання, а використання зазначених коштів підтверджується актами виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідкою КБ-3. Після закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику(п. 4.5 Договору).

За приписами ст. 849 Цивільного кодексу України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Відповідно до п. 6.2.4 Договору, Замовник має право відмовитись від Договору та вимагати відшкодування збитків, якщо Підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Договором стає неможливим.

Судом встановлено, що встановлений п. 4.5 Договору тримісячний термін для виконання робіт відповідачем за Договором закінчився 11.10.12.

Листами № 148-06-3488 від 02.11.12. та № 148-06-3710 від 20.11.12. позивач відмовився від Договору та просив Підрядника повернути сплачений Замовником за Договором аванс.

Відповідач отримання вказаних листів не заперечує, крім того, вони містять напис «отримано» та підпис.

У відповідності до супровідного листа № 148-1-1692 від 29.05.13. та повідомлення про вручення поштового відправлення, зазначені листи були повторно направлені відповідачу позивачем 31.05.13. та отримані відповідачем.

Крім того, листом № 148-06-271 від 12.02.14.позивач ще раз повідомив відповідача про відмову від Договору.

Отже, судом встановлено, що Замовник відмовився від Договору.

Листом від 20.11.12. № 148-06-3713 позивач звернувся до відповідача з проханням повернути аванс за Договором в розмірі 495 059,40 грн., оскільки станом на 14.11.12. використання суми авансу підрядником не підтверджено, актів виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт не надано.

Стаття 610 Цивільного кодексу України визначає, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставини справи, для вирішення справи по суті, та на виконання вказівок Вищого господарського суду України, Господарським судом міста Києва на підставі ст. 41 Господарського процесуального кодексу України було призначено по справі № 5011-11/15866-2012 судову експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

- на яку загальну суму виконані Приватним акціонерним товариством "Пересувна механізована колона-43" роботи за Договором підряду № 64/05 від 17.05.12.?

- чи дійсно виконані Приватним акціонерним товариством "Пересувна механізована колона-43" роботи за Договором підряду № 64/05 від 17.05.12. на суму акту виконаних робіт від 12.12.12. за грудень 2012 року по формі № КБ-2в, в якому обсязі і на яку суму?

- чи використані і в якій кількості отримані Приватним акціонерним товариством "Пересувна механізована колона-43" від Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОК-С" за видатковою накладною № 71-469 від 30.10.12. матеріали і комплектуючі (матеріальні цінності) на суму 471 846,86 грн. при виконання робіт по влаштуванню поливо-зрошувальної системи зелених насаджень на проспекті М.Бажана?

Висновком експерта № 8048/14-42 від 29.07.15. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено наступне:

1. Визначити на яку загальну суму виконані Приватним акціонерним товариством «Пересувна механізована колона - 43» роботи за Договором підряду №64/05 від 17.02.2012 не вбачається за можливе, оскільки:

- визначити коли та ким та відповідно до якого акту фактично виконувались роботи з влаштування даної системи не вбачається за можливе через відсутність відповідних судово-експертних методик;

- поливо-зрошувальна система знаходиться під землею, перевірити весь обсяг виконаних робіт та використаних матеріалів без демонтажу зелених насаджень та даної системи не можливо;

- значна частина зазначених робіт є супутніми роботами та роботами, які перевіряються технічним наглядом в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені обстеженням;

- об'єкт будівництва: поливо-зрошувальна система на момент обстеження - не закінчений будівництвом (не підключений до системи водопостачання, а також частини системи не з'єднані між собою);

- загальний журнал робіт та акти закриття прихованих робіт на дослідження не надано.

2. Роботи по влаштуванню поливно-зрошувальної системи згідно Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року виконувались.

Визначити повний перелік та фактичний об'єм робіт з влаштування поливо-зрошувальної системи зелених насаджень, на проспекті М.Бажана, стосовно яких 17 травня 2012 року було укладено Договір № 64/05 та внесено до Акту приймання виконаних будівельних робіт за липень 2012 року, а відповідно і їх вартість на момент приймання, не вбачається за можливе, оскільки:

- поливно-зрошувальна система знаходиться під землею, перевірити весь обсяг виконаних робіт та використаних матеріалів без демонтажу зелених насаджень та даної системи не вбачається за можливе;

- значна частина зазначених робіт є супутніми роботами та роботами, які перевіряються технічним наглядом в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені обстеженням;

- об'єкт будівництва: поливо-зрошувальна система на момент обстеження - не закінчений будівництвом (не підключений до системи водопостачання, а також частини системи не з'єднані між собою);

- загальний журнал робіт та акти закриття прихованих робіт на дослідження не надано.

3. Фактично перевірити використання матеріалів при монтажі поливно-зрошувальної системи на проспекті М.Бажана, стосовно яких 17 травня 2012 року було укладено Договір № 64/05 згідно видаткової накладної №71-469 від 30.10.2012 не вбачається за можливе, оскільки:

- в видатковій накладній не зазначено виробника матеріалів та їх артикул;

- на елементах (муфтах, трійниках), які були виявлені під час шурфування, відсутні позначки та відмітки щодо їхнього найменування;

- дані елементи влаштовуються під час виконання прихованих робіт, які перевіряються технічним наглядом в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені обстеженням;

- на дослідження не надано акти на закриття прихованих робіт.

Судом здійснено оцінку зазначеного висновку експерта та встановлено, що висновок експерта № 8048/14-42 від 29.07.15. містить повні відповіді на порушені питання, які відповідають іншим фактичним даним, у даному висновку узгоджується дослідницька частина та підсумковий висновок, а сам висновок є обґрунтованим та узгоджується з іншими матеріалами справи.

Встановлені висновком судової експертизи факти, підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

При цьому, судом враховано, що саме відповідач має в розпорядженні документи, що необхідні були експерту, проте, не були надані на дослідження, зокрема, загальний журнал робіт та акти закриття прихованих робіт.

При цьому, доведення того, які саме роботи проводились відповідачем на виконання умов Договору, покладається на саме на Приватне акціонерне товариство «Пересувна механізована колона-43», адже доведення належними засобами доказування певних обставин по справі, ГПК України покладається саме на особу, яка на ці обставини посилається (аналогічної позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові № 30/5009/2733/11 від 02.04.12.).

Крім того, вказаний висновок судової експертизи спростовує заперечення, викладені в письмових поясненнях відповідача щодо необґрунтованості позовних вимог.

Отже, судом встановлено, що відповідачем роботи виконувались повільно і неналежним чином, і станом на 11.10.12. (день спливу тримісячний термін для виконання робіт відповідачем за Договором, встановлений п. 4.5 Договору) виконані не були, що стало підставою для правомірної відмови позивача від Договору та надало право останньому вимагати від відповідача повернення суми сплаченого авансу.

Дійсно, матеріали справи не містять доказів спростування позивачем акта виконаних підрядних робіт за грудень 2012 по формі № КБ-2В на суму 495 956,88 грн. за Договором, проте матеріали справи не містять і доказів передачі позивачу такого акту у встановленому Законом порядку, а тому правові підстави для надання правової оцінки такому акту відсутні.

При цьому з наявних в матеріалах справи службових записок працівників позивача не вбачається за можливе дійти однозначних висновків про те, чи досліджувався цей акт, та чи він був переданий відповідачем позивачу офіційно у встановлено порядку чи до відома для ознайомлення.

Відповідно до п. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Оскільки відповідач отримав від позивача аванс за Договором, однак у встановлені строки роботи по Договору на суму 495 059,40 грн. не виконав, та після відмови позивача від Договору та отримання вимог позивача про повернення грошових коштів, аванс останньому не повернув, грошові кошти в розмірі 495 059,40 грн. підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Позивач на підставі п. 8.1.1 Договору просить суд стягнути з відповідача 5 900,04 грн. пені.

Згідно п. 8.1.1 Договору, підрядник у випадку затримки закінчення робіт з вини підрядника на термін більший ніж 5 робочих днів, останній сплачує замовникові пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних робіт за кожен день прострочення.

Судом встановлено, що відповідач у встановлений Договорами строк свого обов'язку по закінченню робіт не виконав, тому дії відповідача є порушенням договірних зобов'язань (ст. 610 Цивільного кодексу України), і він вважається таким, що прострочив (ст. 612 Цивільного кодексу України), відповідно є підстави для застосування встановленої законом відповідальності.

Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки.

Відповідно до ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.ст. 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, різновидом якої є штраф та пеня.

Відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Судом здійснено перерахунок пені та встановлено, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню пеня в розмірі 5 883,90 грн.

Отже вимоги про стягнення пені не підлягають задоволенню на суму 16,14 грн.

Позивач на підставі ст. 625 Цивільного кодексу України просить суд стягнути з відповідача 1 180,00 грн. 3% річних.

Згідно зі статтею 625 ЦК України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

3% річних стягується за прострочення виконання грошового зобов'язання - в даному випадку повернення авансу. Як встановлено судом, позивач відмовився від Договору листами від 02.11.12. та 20.11.12., листом від 20.11.12. позивач звернувся до відповідача з проханням повернути аванс, тобто після 20.11.12. у відповідача виник обов'язок повернути аванс та відповідно виникло прострочення виконання грошового зобов'язання. Проте, позивач визначає період для стягнення 3% річних з 11.10.12. по 08.11.12. А відповідно до п. 1.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.13. «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань», з огляду на вимоги частини першої статті 4-7 і статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має з'ясовувати обставини, пов'язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв'язку з порушенням грошового зобов'язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов'язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань.

Таким чином вимоги про стягнення з відповідача 1 180,00 грн. 3% річних задоволенню не підлягають.

Приписами ст. 49 ГПК України визначено, що суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору та витрати за проведення судової експертизи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 44, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона -43" (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 3А, ідентифікаційний код 05408199) на користь Київського комунального об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста "Київзеленбуд" (04053, м. Київ, вул. Кудрявська, 23, ідентифікаційний код код 03362123) 495 059 (чотириста дев'яносто п'ять тисяч п'ятдесят дев'ять) грн. 40 коп. - авансу, 5 883 (п'ять тисяч вісімсот вісімдесят три) грн. 90 коп. - пені, 10 018 (десять тисяч вісімнадцять) грн. 87 коп. - витрат по сплаті судового збору, 5 889 (п'ять тисяч вісімсот вісімдесят дев'ять) грн. 94 коп. - витрат за проведення судової експертизи.

3. В іншій частині в позові відмовити.

4. Після вступу рішення в законну силу видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 18.12.15.

Головуючий суддя Т.М. Ващенко

Суддя С.В. Стасюк

Суддя О.М. Ярмак