ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" грудня 2015 р. Справа № 922/5518/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В., суддя Білецька А.М.

при секретарі Кохан Ю.В.

за участю представників:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю б/н від 27.11.15

1-го та 2-го відповідачів ОСОБА_2, за довіреністю № 14 від 26.10.15

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Юг-Агродар", м. Одеса (вх. №5416 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 05.11.15 у справі № 922/5518/15

за позовом ТОВ Агропромислова асоціація "Агросвіт", м. Харків

до 1.ТОВ "Новаагро Україна" м. Харків

2.ТОВ "Юг-Агродар", м. Одеса

про розірвання договору та стягнення 1 067 350,79 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 05.11.2015 у справі № 922/5518/15 позов задоволено частково. Розірвано договір підряду № 01/10 від 01.10.2014 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю агропромисловою асоціацією "АГРОСВІТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮГ-АГРОДАР". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-АГРОДАР" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю агропромислової асоціації АГРОСВІТ" грошові кошти у розмірі 1067350,79 грн., судовий збір у розмірі 17228,26 грн. В частині позовних вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВААГРО УКРАЇНА" - відмовлено.

ТОВ "Юг-Агродар", м. Одеса звернулось з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати в частині розірвання договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 року та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-АГРОДАР" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю агропромислової асоціації АГРОСВІТ" грошових коштів у розмірі 1067350,79 грн., судового збору в розмірі 17228,26 грн. Прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. В іншій частині просить залишити рішення без змін. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідач просить покласти на позивача.

Апеляційна скарга мотивована посиланням на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що унеможливило реалізацію процесуальних прав та обовязків ТОВ "Юг-Агродар". Крім того, відповідач стверджує, що судом порушено правило підсудності, оскільки ТОВ "НОВААГРО УКРАЇНА" не є стороною договору підряду № 1/10 від 01.10.2014 року, а також посилається на те, що між ТОВ "АПА "АГРОСВІТ" та ТОВ "НОВААГРО УКРАЇНА" відсутній спір щодо виконання підрядних робіт за договором. Відповідач наголошує, що факт виконання підрядних робіт підтверджується підписаним між сторонами актом прийомки виконаних будівельних робіт від 31 жовтня 2014 року, та відсутністю з боку ТОВ "Юг-Агродар" претензії про недоліки у виконаних роботах. Як зазначає відповідач, акт виявлених недоліків від 28.09.2015 року складений з порушенням п. 107 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005 № 668, оскільки складений одноособово, без присутності підрядника. Також, відповідач посилається на те, що позивачем не додано до матеріалів справи докази на підтвердження сплати відповідачем грошових коштів за договором підряду № 1/10 від 01.10.2014 року.

Позивач 15.12.2015 звернувся до суду з заявою, в якій просив витребувати у ТОВ "ЮГ-АГРОДАР" додаткові документи.

ТОВ "НОВААГРО УКРАЇНА" надало відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає, що рішення прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права, а тому підлягає скасуванню в частині розірвання договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 року та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-АГРОДАР" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю агропромислової асоціації АГРОСВІТ" грошових коштів у розмірі 1067350,79 грн.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду клопотання позивача про витребування додаткових доказів задоволено, розгляд справи відкладено на 22.12.2015

15.12.2015 позивач надав до матеріалів справи належним чином засвідчені копії банківських виписок на підтвердження сплати відповідачем грошових коштів в рахунок договору підряду № 01/10 від 01.10.2014.

22.12.2015 позивач надав свої пояснення по справі, в яких зазначив про те, що 19.11.2015 в межах кримінального провадження № 0004964, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України на підставі постанови слідчого Київського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області від 22.10.2015, Харківським НДІСЕ ім.засл.проф. М,С,Бокаріуса була проведена експертиза щодо визначення вартості виконаних ТОВ "ЮГ-АГРОДАР" та оплачених ТОВ "АПА "АГРОСВІТ" підрядних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014. Позивачем надано до матеріалів справи копію висновку цієї судової експертизи № 10299 від 19.11.2015, а також копію телефонограми ТОВ "АПА "АГРОСВІТ", копію акту від 28.09.2015 відповідності обємів та якості виконаних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014.

22.12.2015 ТОВ "ЮГ-АГРОДАР" надало свої пояснення по справі щодо витребуваних судом документів, в яких зокрема зазначило про те, що вимоги позивача про надання журналу виконаних робіт, акти на приховані роботи та конструкції, оригінали паспортів, сертифікатів, актів на випробування устаткування за договором підряду, акту введення в експлуатацію (готовності закінченого будівництвом обєкту, матеріалів, перевірок є необґрунтованими та такими, що суперечать законодавству, посилаючись на те, що державні будівельні норми (ДБН), Загальні умови укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, не мають відношення до виконання робіт з поточного ремонту.

ТОВ "НОВААГРО УКРАЇНА" надало до суду аналогічні пояснення по справі. Крім того, відповідач просив долучити до матеріалів справи копію додаткової угоди від 02.10.2014 до договору підряду № 01/10 від 01.10.2014.

22.12.2015 ТОВ "НОВААГРО УКРАЇНА" надало до матеріалів справи договірну та проектно-кошторисну документацію за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши наявні у справі матеріали на предмет їх юридичної оцінки судом першої інстанції, проаналізувавши правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, 01 жовтня 2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю агропромисловою асоціацією "АГРОСВІТ" (замовником, позивачем) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮГ-АГРОДАР" (підрядником, 2-м відповідачем) було укладено договір підряду, відповідно до якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується на власний ризик виконати в порядку та на умовах договору роботи по облаштуванню автодоріг та площадок із асфальтобетону, які виконуються згідно з кошторисом на виконання робіт.

Згідно пункту 3.1. договору вартість робіт визначається згідно із кошторисом на виконання робіт та складає 4419796,57 грн.

Пунктом 3.3. договору підряду передбачено, що оплата за договором здійснюється після повного виконання підрядником всіх своїх обов'язків за договором, що підтверджується підписанням двостороннього акту виконаних робіт.

Крім того, 02.06.2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮГ-АГРОДАР" (2-й відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "НОВААГРО УКРАЇНА" (1-й відповідач) був укладений договір № 2-ВПВ про відступлення права вимоги, відповідно до якого первісний кредитор (2-й відповідач у справі) відступає право грошової вимоги, а новий кредитор (1-й відповідач у справі) набуває право грошової вимоги до боржника (позивача) щодо сплати грошових коштів за виконані роботи за основним договором (договором підряду №01/10 від 01.10.2014 року).

З матеріалів справи вбачається, що 31.10.2014 року між сторонами був підписаний ОСОБА_1 приймання виконаних робіт № 1 на суму 4419976,57 грн. Після підписання сторонами акту, 24.03.2015 року позивачем частково були оплачені роботи за облаштування автодоріг із асфальтобетону згідно договору №01/10 від 01.10.2014 року.

Як зазначає позивач, в подальшому замовником було виявлено, що в порушення положень договору підряду, підрядником при виконанні робіт були допущені значні недоліки, а також не були виконані значні обсяги робіт по облаштуванню автодоріг та площадок з асфальтобетону, обумовлених договором.

Таким чином, позивач вважає, що в звязку з порушенням ТОВ "ЮГ-АГРОДАР" умов договору, ТОВ "АПА "АГРОСВІТ" має право вимагати розірвання договору та повернення оплат за цим договором.

Крім того, позивачем надано до матеріалів справи акт від 28.09.2015 року про виявлення недоліків (дефектів) виконаних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014 року (а.с.65). Відповідно до вказаного акту, об'єм, перелік, вартість робіт, матеріалів та ресурсів, вказаних в акті прийому виконаних робіт від 31.10.2014 року та кошторисі до договору підряду № 01/10 не відповідає фактичним даним, встановленим комісією. Комісією встановлено, що роботи обумовлені сторонами в договорі підряду виконані не були, що є істотним порушенням зі сторони підрядника умов договору, яке призвело до значного погіршення дорожнього покриття.

Також, 28.09.2015 на адресу ТОВ "НОВААГРО УКРАЇНА" направлене повідомлення-вимога про розірвання договору підряду № 01/10 від 01.10.2014, укладеного між ТОВ "АПА "АГРОСВІТ" та ТОВ "ЮГ-АГРОДАР", а також повернення грошових коштів у розмірі 1 067 350,79 грн. протягом семи днів з моменту отримання цього повідомлення-вимоги, що підтверджується фіскальним чеком та описом вкладення до цінного листа (а.с. 67-70).

На підставі викладених обставин та наданих позивачем доказів суд першої інстанції дійшов висновку, що 2-й відповідач (ТОВ "ЮГ-АГРОДАР") був обізнаний про виявлення позивачем недоліків у підрядних роботах в межах гарантійного строку встановленого договором, проте недоліки усунуті не були. Таким чином, невиконання 2-м відповідачем підрядних робіт в повному обсязі та не усунення ним недоліків суд вважав істотним порушенням договору, а відтак вимога позивача про його розірвання визнана судом першої інстанції правомірною та такою, що підлягає до задоволення.

Розглядаючи вимогу позивача щодо стягнення сплачених за договором підряду коштів у розмірі 1067350,79 грн., місцевий господарський суд, враховуючи доведеність факту порушення 2-м відповідачем умов договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 року та як наслідок його розірвання, вважав, що набуті 2-м відповідачем грошові кошти за рахунок позивача на підставі договору підряду підлягають поверненню у розмірі заявленому позивачем - 1067350,79 грн. Разом з цим, зважаючи на те, що вимога щодо стягнення суми коштів у розмірі 1067350,79 грн. пред'явлена позивачем до двох відповідачів солідарно, та приймаючи до уваги той факт, що договір підряду №01/10 від 01.10.2014 року був укладений безпосередньо між позивачем та 2-м відповідачем, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідальність перед позивачем за порушення умов договору підряду повинен нести 2-й відповідач, тому заявлена позивачем до стягнення сума коштів в розмірі 1067350,79 грн. підлягає стягненню саме з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-АГРОДАР". За таких обставин, суд відмовив в частині позовних вимог до ТОВ "НОВААГРО УКРАЇНА" (1-го відповідача), оскільки вимоги в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки вони відповідають обставинам справи, ґрунтуються на доказах, яким судом надано вірну оцінку, а також нормах матеріального права, які підлягають застосуванню.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Так, матеріали справи свідчать про те, що 01 жовтня 2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "АПА "АГРОСВІТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮГ-АГРОДАР" укладено договір підряду №01/10, відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується на власний ризик виконати в порядку та на умовах договору роботи по облаштуванню автодоріг та площадок із асфальтобетону, які виконуються згідно з кошторисом на виконання робіт.

Відповідно до п. 1.1. договору підряду №01/10 від 01.10,2014 р., підрядник (ТОВ "Юг-Агродар") зобов'язався виконати роботи по облаштуванню автодоріг та площадок із асфальтобетону, які виконуються згідно кошторису за адресою: Харківська обл., Чугуївський р-н, сел. Залізничне, вул. Перемоги, 1.

Згідно з ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Пунктом 3.3. договору підряду передбачено, що оплата за договором здійснюється після повного виконання підрядником всіх своїх обов'язків за договором, що підтверджується підписанням двостороннього акту виконаних робіт.

З матеріалів справи вбачається, що 31.10.2014 року між сторонами був підписаний акт приймання виконаних робіт № 1 на суму 4 419 976,57 грн.

В ході судового розгляду справи зясовано, що акт був підписаний директорами, без відповідних фахівців шляхом візуального огляду покриття.

Після підписання сторонами акту, 24.03.2015 року позивачем частково були оплачені роботи за облаштування автодоріг із асфальтобетону згідно договору №01/10 від 01.10.2014 року в сумі 1067350,79 грн., що підтверджується банківськими виписками по рахунках позивача, які надані останнім до матеріалів справи на вимогу суду апеляційної інстанції (а.с. 159-165). Факт отримання вказаних сум не спростовується та визнається представником відповідачів.

Відповідно до акту виконаних робіт, підрядні роботи 2-м відповідачем були завершені 31.10.2014 року, тобто гарантійний строк, в межах якого позивач мав право пред'явити свої вимоги та претензії щодо якості роботи (п. 8.1 договору) спливає 31.10.2015 року.

Проте, в подальшому позивачем було виявлено, що в порушення положень договору підряду, підрядником при виконанні робіт були допущені значні недоліки, а також не були виконані значні обсяги робіт, обумовлених договором.

Так, на підставі доповідної записки ОСОБА_3- директора ТОВ "АПК "Агросвіт" від 03.08.2015 року, комісією у складі : ОСОБА_4 - директора ТОВ агропромислової асоціації "Агросвіт", ОСОБА_5 - головного бухгалтера, ОСОБА_6 - маркетолога, ОСОБА_7, інженера технічного нагляду, ОСОБА_8- головного інженера, керуючись п. 107 Постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року "Про затвердження загальних умов висновку і виконання договорів підряду в капітальному будівництві", 28.09.2015 року було складено акт № 1 виявлення недоліків (дефектів) виконаних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014 року. Відповідно до вказаного акту, об'єм, перелік, вартість робіт, матеріалів та ресурсів, вказаних в акті прийому виконаних робіт від 31.10.2014 року та кошторисі до договору підряду № 01/10 не відповідає фактичним даним, встановленим комісією. Так, комісією встановлено, що роботи обумовлені сторонами в договорі підряду виконані не були, що є істотним порушенням зі сторони підрядника умов договору, яке призвело до значного погіршення дорожнього покриття.

Підрядник своїх представників для огляду виконаних робіт та складання акту не направив. Однак, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції 2-й відповідач посилається на те, що акт виявлених недоліків від 28.09.2015 року складений з порушенням п. 107 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005 № 668, оскільки складений одноособово, без присутності підрядника.

Проте, з наявних позивачем до матеріалів справи доказах вбачається, що ТОВ "АПК "Агросвіт" повідомило ТОВ "Юг-Агродар" телефонограмою про те, що 28.09.2015 з 10:00 до 12:00 за адресою: Харківська область, Чугуївський район, с. Залізничне, вул. Перемоги, 1 (Граківський елеватор) буде здійснюватись огляд території Граківського елеватора та підїзних шляхів до нього з метою визначення відповідності обсягів та якості виконаних робіт щодо облаштування автошляхів та майданчиків з асфальтобетону згідно договору підряду № 01/10 від 01.10.2015 та акту виконаних робіт № 1 за жовтень 2014 року до вказаного договору.

Позивачем повідомлено про те, що для участі в огляді запрошено ОСОБА_7 інженера технічного нагляду.

Також, позивачем запропоновано для участі у проведенні огляду території Граківського елеватора та підїзних шляхів до нього направити повноваженого представника підрядника - ТОВ "Юг-Агродар".

Зазначена телефонограма була прийнята директором ТОВ "Юг-Агродар" ОСОБА_9 23.09.2015 року.

Крім того, позивачем надано до матеріалів справи належним чином засвідчену копію акту відповідності обємів та якості виконаних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014 року, який підписаний інженером технічного нагляду ОСОБА_7 (сертифікат серія АТ № 003377 виданий 26.03.2015).

Також, з пояснень позивача вбачається, що 19.11.2015 в межах кримінального провадження № 0004964, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, на підставі постанови слідчого Київського відділу поліції ГУ Національної поліції в харківській області від 22.10.2015, Харківським НДІСЕ ім.засл.проф. М,С,Бокаріуса була проведена експертиза щодо визначення вартості виконаних ТОВ "ЮГ-АГРОДАР" та оплачених ТОВ "АПА "АГРОСВІТ" підрядних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014. Позивачем надано до матеріалів справи копію висновку цієї судової експертизи № 10299 від 19.11.2015.

Згідно з ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду від 17.05.2011р. №7 "Про деякі питання практики застосування розділу ХII Господарського процесуального кодексу України", а саме п. 9 передбачено, що відповідно до частини першої статті 101 ГПК апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами.

Колегія суддів звертає увагу, що вищезазначені докази не були предметом дослідження в суді першої інстанції, проте, надані позивачем документи містять фактичні дані, які існували на час звернення позивача з позовною заявою, та впливають на обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Беручи до уваги викладене та ураховуючи конкретні обставини справи і зважаючи на положення статтей 32, 33 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що висновок судової експертизи № 10299 від 19.11.2015, а також акт від 28.09.2015 відповідності обємів та якості виконаних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014, відноситься до обставин, які становлять предмет доказування у справі, а тому приймаються судом до уваги на підставі ст. 101 ГПК України.

Колегією суддів встановлено, що актом відповідності обємів та якості виконаних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014 року, який підписаний інженером технічного нагляду ОСОБА_7 (сертифікат серія АТ № 003377 виданий 26.03.2015,. зафіксовано факт відсутності виконання робіт за актом № 1 за жовтень 2014 року з облаштування покриття доріг та площадок з асфальтобетону загальною площею 3311,17м2.

Також, дослідженням висновку судової експертизи № 10299 від 19.11.2015 за матеріалами кримінального провадження № 0004964 внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, встановлено, що вартість робіт виконаних ТОВ "Юг-Агродар" на підставі договору підряду № 01/10 від 01.10.2014, за актом форми КБ-2В № 1 за жовтень 2014 року на обєкті Харківська область, Чугуївський район, с. Залізничне, вул. Перемоги, 1, складає 0,00 грн.

Вартість виконаних ТОВ "Юг-Агродар" на підставі договору підряду № 01/10 від 01.10.2014, за актом форми КБ-2В № 1 за жовтень 2014 року на обєкті Харківська область, Чугуївський район, с. Залізничне, вул. Перемоги, 1, завищена на суму 4 419 796,57 грн.

Різниця між вартістю робіт виконаних ТОВ "Юг-Агродар" на підставі договору підряду № 01/10 від 01.10.2014, що вказані в акті форми КБ-2В № 1 за жовтень 2014 року на обєкті Харківська область, Чугуївський район, с. Залізничне, вул. Перемоги, та фактичною вартістю складає 4 419 796,57 грн.

Зазначені обставини та надані позивачем докази свідчать про неналежне виконання 2-м відповідачем своїх зобовязань за договором та спростовують твердження ТОВ "Юг-Агродар" про виконання підрядних робіт в повному обсязі, про що на його думку свідчить ОСОБА_1 виконаних робіт від 31.10.2014 року, підписаний сторонами договору.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що акт здачі-прийняття підрядних робіт за своєю правовою природою є доказом на підтвердження певних обставин, тобто в даному випадку виконання робіт 2-м відповідачем з облаштування автодоріг та площадок з асфальтобетону та їх прийняття позивачем.

За таких обставин, на 2-го відповідача покладається обовязок надати докази на підтвердження реального виконання таких робіт.

Так, ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.12.2015 відповідачам було запропоновано надати до суду - оригінал договору підряду № 01/10 від 01.10.2014;

- оригінал договору про відступлення права вимоги № 2-ВПВ від 02.06.2015;

- оригінал форми № 9 Договорная цена на строительство Харьковская область, Чугуевский район, пос. Железнолорожное, пер. Победы, 1, устройство автодорог и площадок из асфвальтобетона;

- оригінал кошторису на будівельні роботи № 2-1-1;

- оригінал журналу виконання робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014;

- оригінали актів та довідок про виконані роботи за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014;

- оригінали актів на приховані роботи та конструкції за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014;

- оригінали паспортів, сертифікатів, актів на випробування, устаткування за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014;

- оригінали матеріалів перевірок за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014;

- оригінал акту введення в експлуатацію (готовності) закінченого будівництвом обєкту за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014.

Також, ТОВ "Юг-Агродар" запропоновано надати документальні докази про прийняття закінченого будівництвом об'єкту до експлуатації, які передбачені Державними будівельними нормами України, Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду, та які підтверджують реальне виконання первісним кредитором ТОВ "Юг-Агродар" своїх зобов'язань з виконання робіт за договором підряду за актом приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2014 року.

ТОВ "НОВААГРО УКРАЇНА" до матеріалів справи надано наступні документи:

- Договір підряду № 01/10 від 01.10.2014;

- Додаткова угода до Договору підряду № 01/10 від 01.10.2014;

- Дефектний акт;

- Договірна ціна;

- Локальний кошторис;

- Підсумкова відомість ресурсів;

- Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису;

- Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати;

- ОСОБА_1 прийомки виконаних будівельних робіт;

- Підсумкова відомість ресурсів (витрати по факту);

- Розрахунок загальновиробничих витрат до акту.

Отже, відповідачами до матеріалів справи не надано витребуваних документів у повному обсязі, зокрема - журналу виконання робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014; актів та довідок про виконані роботи за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014; актів на приховані роботи та конструкції за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014; паспортів, сертифікатів, актів на випробування, устаткування за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014; матеріалів перевірок за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014; акту введення в експлуатацію (готовності) закінченого будівництвом обєкту за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014, які передбачені Державними будівельними нормами України, Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду, та які підтверджують реальне виконання ТОВ "Юг-Агродар" своїх зобов'язань з виконання робіт за договором підряду за актом приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2014 року.

Слід зазначити, що відповідачі наголошують, що передбачені договором роботи є роботами по поточному ремонту автодоріг та площадок, а тому вищезазначені норми на такі роботи не розповсюджуються.

На підтвердження своєї позиції ТОВ "НОВААГРО УКРАЇНА" до матеріалів справи надано копію додаткової угоди до договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 року, відповідно до якої сторони вирішили викласти п. 1.1 договору в наступній редакції: Замовник доручає, а підрядник зобовязується на власний ризик виконати в порядку та на умовах договору роботи по поточному ремонту автодоріг та площадок із асфальтобетону, які виконуються згідно із кошторисом на виконання робіт (додаток № 1) (далі - роботи). Роботи виконуються на території Замовника, що знаходиться за адресою: Харківська обл, Чугуївський р-н, сел. Залізничне , вул. Перемоги, 1».

Однак, даний документ не був наданий до суду першої інстанції, відповідачі також жодним чином не посилались на обставини, викладені в додатковій угоді щодо визначення предмету договору.

Дослідженням договірної та проектно-кошторисної документації встановлено, що акт прийомки виконаних будівельних робіт від 31.10.2014 року, договірна ціна, локальний кошторис, всі інші документи містять посилання на виконання робіт з облаштування автодоріг та площадок з асфальту.

Таким чином, твердження відповідачів, що в даному випадку мало місцевиконання робіт з поточного ремонту не має належного документального обґрунтування.

Відповідно до параграфу 1, пункту 4.5. Державних будівельних норм України (далі - ДБН) Б.2.2-5:2011 Благоустрій територій та термінів, визначених у параграфі З ДБН А.2.2-3:2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", роботи, що були передбачені договором підряду №01/10 від 01.10.2014 р. по облаштуванню автодоріг та площадок із асфальтобетону за адресою: Харківська обл., Чугуївський р-н, сел. Залізничне, вул. Перемоги, 1, - є будівельними роботами з нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту об'єкту благоустрою споруд, якими є автодороги та площадки. За таких обставин, до них застосовуються вимоги, що звичайно визначені для будівельних робіт.

Відповідно до пункту 4.2. ДБН Б.2.2-5:2011, заходи з будівництва, реконструкції та капітального ремонту об'єктів благоустрою у населених пунктах треба виконувати тільки за наявності затвердженої в установленому порядку проектної документації, склад і зміст якої повинен відповідати ДБН А.2.2-3, ДБН А.3.1-5 і ДСТУ Б А.2.4-6.

Відповідно до п.4.4. ДБН Б.2.2-5:2011, виконані за договором підряду №01/10 від 01.10.2014 р. роботи підлягають також прийнятно в експлуатацію згідно Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 461.

Відповідно до вимог ДБН А.2.2-3:2012, до складу робочої документації відносяться робочі креслення, паспорт опоряджувальних робіт, кошторисна документація, специфікації обладнання, виробів і матеріалів, опитувальні аркуші та габаритні креслення на відповідні види обладнання та виробів, робоча документація на будівельні вироби, ескізні креслення загальних видів нетипових виробів.

Згідно пункту 3 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду у капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668, які також застосовуються під час проведення комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів, документи про виконання договору підряду - документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов'язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо.)

З матеріалів справи вбачається, що вказані документи про виконання договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 року, виконавча і робоча документація, документи про прийняття закінченого будівництвом об'єкту до експлуатації, які передбачені наведеними підзаконними актами, Державними будівельними нормами України, Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду, та які підтверджують реальне виконання первісним кредитором ТОВ "Юг-Агродар" своїх зобов'язань з виконання робіт за договором підряду перед ТОВ АПА "Агросвіт", матеріали справи не містять і таких доказів відповідачами до суду не надано.

Суд зазначає, що окрім іншого, відсутність вказаних документів, які у будь-якому разі повинні б мати місце у випадку дійсного виконання ТОВ "Юг-Агродар" будівельних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014 р., свідчить про неналежне виконання первісним кредитором свого зобов'язання за договором підряду.

Відповідно до ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до ст.883 ЦК України, підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Відповідно до п. 8.1 Договору якість та всі гарантійні умови робіт повинні відповідати нормативним вимогам України для даного виду робіт та Додатку, який передбачений п.1.4 Договору та у разі його затвердження сторонами.

Гарантійний термін складає один рік з моменту здачі робіт за умови дотримання норм ДСТУ, ДБН, СНІП.

Відповідно до п. 8.3. Договору, претензія та документи, що підтверджують обгрунтованість претензії за якістю робіт, повинні бути направлені протягом гарантійного терміну. У разі пропуску зазначеного терміну, роботи вважаються виконаними у відповідності з умовами договору про кількість та якість згідно ОСОБА_1 приймання-передачі виконаних робіт.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 28.09.2015 року, в межах гарантійного строку встановленого умовами договору підряду, на адресу другого відповідача (підрядника) направлено повідомлення-вимога, відповідно до якого підрядника було повідомлено про розірвання договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 року та пред'явлена вимога щодо повернення грошових коштів у розмірі у розмірі 1067350,79 грн., які були сплачені позивачем за виконання підрядних робіт. Вказане підтверджується описом вкладення у поштове відкладення, яке долучено судом до матеріалів справи.

На підставі вказаного, суд дійшов висновку, що другий відповідач був обізнаний про виявлення позивачем недоліків у підрядних роботах в межах гарантійного строку встановленого Договором підряду, проте недоліки усунуті не були.

Відповідно до ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до ч.2 та ч,4 ст.849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

ТОВ Юг-Агродар свої зобов'язання за договором підряду щодо виконання робіт належним чином не виконало, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а саме: актом від 28.09.2015 року про виявлення недоліків (дефектів) виконаних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014 року; висновком судової експертизи № 10299 від 19.11.2015, актом від 28.09.2015 відповідності обємів та якості виконаних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014.

Зазначені докази були досліджені судом апеляційної інстанції та не спростовані відповідачами. ТОВ "Юг-Агродар" не довів належними та допустимими доказами факту реального виконання робіт за договором підряду перед ТОВ АПА "Агросвіт".

До того ж, факт неналежного виконання ТОВ Юг-Агродар своїх зобов'язань за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014 встановлений постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17.11.2015 у справі № 917/1656/15, яка набрала законної сили.

Так, позивач у своєму позові зазначає суду про те, що у зв'язку з істотним порушенням відповідачем умов договору підряду щодо невиконання робіт обумовлених вказаним договором, позивач був позбавлений того, на що розраховував при його укладенні, у зв'язку з чим договір підряду підлягає розірванню в судовому порядку.

Відповідно до ч.2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Таким чином, невиконання другим відповідачем підрядних робіт в повному обсязі та не усунення ним недоліків є істотним порушенням договору, а відтак вимога позивача про його розірвання є правомірною та такою, що підлягає до задоволення.

Розглядаючи вимогу позивача щодо стягнення сплачених за договором підряду коштів у розмірі 1067350,79 грн., суд зазначає наступне.

Так, згідно пункту 9.3. договору сторони погодили, що у разі порушення підрядником умов договору, замовник має право вимагати розірвання договору та повернення передоплати та/або всіх оплат за цим договором за вирахуванням вартості фактично виконаних робіт, відповідно до ОСОБА_1 виконаних робіт.

Матеріалами справи, а саме банківською випискою по рахункам позивача підтверджено перерахування позивачем 2-му відповідачу платежу за договором підряду у розмірі 1067350,79 грн.

Також, наявними у справі доказами, зокрема висновком судової експертизи № 10299 від 19.11.2015 за матеріалами кримінального провадження № 0004964, встановлено відсутність фактичного виконання робіт за договором підряду. Дані обставини 2-м відповідачем жодним чином не спростовані.

Враховуючи доведеність факту порушення 2-м відповідачем умов договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 року та як наслідок його розірвання, суд вважає, що набуті другим відповідачем грошові кошти за рахунок позивача на підставі договору підряду підлягають поверненню у розмірі заявленому позивачем - 1067350,79 грн.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, вимога щодо стягнення суми коштів у розмірі 1067350,79 грн. пред'явлена позивачем до двох відповідачів солідарно.

Окрім підрядника за основним договором - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-АГРОДАР", відповідачем у справі є Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВААГРО УКРАЇНА".

В обґрунтування солідарного стягнення позивач посилається на те, що між відповідачами 02.06.2015 року був укладений договір № 2-ВПВ про відступлення права вимоги, відповідно до якого первісний кредитор (другий відповідач у справі) відступає право грошової вимоги, а Новий кредитор (перший відповідач у справі) набуває право грошової вимоги до боржника (позивача у даній справі) щодо сплати грошових коштів за виконані роботи за основним договором (договором підряду №01/10 від 01.10.2014 року).

Відповідно до ст. 540 ГПК України, якщо у зобов'язанні беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників, кожний із кредиторів має право вимагати виконання, а кожний з боржників повинен виконати свій обов'язок у рівній частці, якщо інше не встановлене договором або актами цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 541 ГПК України, солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

Проте, суд не може погодитись з твердженням позивача щодо солідарної відповідальності відповідачів, оскільки договір про відступлення права вимоги № 2-ПВ не передбачає відповідальності Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВААГРО УКРАЇНА" перед Товариством з обмеженою відповідальністю агропромисловою асоціацією "АГРОСВІТ" за виконання робіт за договором підряду.

З урахуванням викладеного та приймаючи до уваги той факт, що договір підряду №01/10 від 01.10.2014 року був укладений безпосередньо між позивачем та 2-м відповідачем, суд дійшов висновку про те, що відповідальність перед позивачем за порушення умов договору підряду повинен нести саме ТОВ "ЮГ-АГРОДАР",.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог до 2-го відповідача - ТОВ "ЮГ-АГРОДАР" та відмову в задоволенні позовних вимог до 1-го відповідача - ТОВ "НОВААГРО УКРАЇНА".

Стосовно тверджень заявника апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції правила підсудності в звязку з тим, що ТОВ "НОВААГРО УКРАЇНА" не є стороною договору підряду № 1/10 від 01.10.2014 року, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 15 ГПК України справи у спорах, що виникають при виконанні господарських договорів та з інших підстав, а також справи про визнання недійсними актів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача.

Предметом даного позову є розірвання договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 року, укладеного між позивачем та другим відповідачем, а також солідарне стягнення з двох відповідачів грошових коштів у розмірі 1067350,79 грн.

Одже, позовні вимоги щодо стягнення коштів заявлені до двох відповідачів, як солідарних боржників.

Частиною третьою статті 15 також встановлено, що справи за участю кількох відповідачів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням одного з відповідачів за вибором позивача.

Враховуючи, що місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю агропромислової асоціації "НОВААГРО УКРАЇНА" є вул. Мироносицька, 43 у м. Харкові, позивач не позбавлений був права звернутись саме до господарського суду Харківської області.

На підставі вказаного, колегія суддів не вбачає порушень судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 15 ГПК України.

Інші доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норсм процесуального права не знайшли свого підтвердження та є такими, що спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За таких обставин, відповідач ані під час вирішення спору у господарському суді Харківської області, ані під час розгляду його апеляційної скарги не надав жодного належного матеріального доказу обґрунтованості та правомірності як своїх заперечень проти позову, так і висловлених у своїй апеляційній скарзі тверджень. Тому, вказані вимоги відповідача, що зазначені в апеляційній скарзі, не підлягають задоволенню, а наведені на їх підтвердження доводи не можуть бути прийнятими до уваги колегією суддів в якості підстав для скасування прийнятого у даній справі рішення господарського суду Харківської області від 05.11.15 у справі № 922/5518/15.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 32-34, 43, 99, 101, пунктом 1 статтею 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів ,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ "Юг-Агродар", м. Одеса залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015 року по справі № 922/5518/15 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Білецька А.М.