ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" грудня 2015 р. Справа № 914/486/15
Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого-судді М.І. Хабіб
суддів Г.В. Орищин
Я.О. Юрченка
при секретарі Угриновська І.А.,
розглянувши апеляційну скаргу Головного управління Національної гвардії України, вх. № 01-05/4608/15 від 13.10.2015
на рішення Господарського суду Львівської області від 31.08.2015
у справі № 914/486/15
за позовом: заступника Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Головного управління Національної гвардії України, м. Київ
до відповідача: Приватного підприємства Знаюбудінвест, м. Львів
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_1 , м. Львів
про зобов`язання виконати умови договору

за участю представників:
прокурора Покора К.В.
позивача - Бондаренко О. В. (довіреність №3/20-435 від 16.09.2015);
відповідача не з`явився (належно повідомлений );
третьої особи не з`явився (належно повідомлений );

Апеляційну скаргу прийнято до провадження 15.10.2015 колегією суддів у складі: головуючого-судді Хабіб М.І., суддів Зварич О.В., Юрченка Я.О., розгляд справи призначено на 03.11.2015.
У зв`язку з перебуванням судді Зварич О.В. у відрядженні розпорядженням в.о. голови суду від 03.11.2015 до складу колегії суддів замість судді Зварич О. В. введено суддю Орищин Г.В.

ВСТАНОВИВ:
У лютому 2015 року заступник Генерального прокурора України звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом в інтересах держави в особі Головного управління Національної гвардії України до приватного підприємства Знаюбудінвест про зобов`язання передати Головному управлінню Національної гвардії України 2 351,52 кв м загальної площі житла у збудованих житлових будинках на земельній ділянці військової частини НОМЕР_1 по вул. Науковій у м. Львові, у тому числі 3 квартири у м. Києві.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 11.06.2003 Головним управлінням внутрішніх військ МВС України ( далі - ГУВВ МВС України), правонаступником якого згідно із Законом України «Про Національну гвардію України» є Головне управління Національної гвардії України, та приватним підприємством «Рекламно-інформаційне агентство «Знаю», перейменоване на приватне підприємство Знаюбудінвест, був укладений договір №27 на інвестування та будівництво житлового будинку на земельній ділянці військової частини 4114 по вул. Науковій у м. Львові, до якого в подальшому були внесені зміни і доповнення.
За умовами договору в редакції додаткової угоди від 26.06.2009 № 5/334 відповідач зобов`язувався побудувати два 10-поверхових житлові будинки - 199-квартиртний (1 корпус) та 110-квартирний ( 2 корпус). Відповідно до п.4.1 договору в редакції додаткової угоди від 23.04.2012 № 3/20/1-029/12 відповідач зобов`язувався передати позивачу 18% від загальної площі житла ( за обмірами БТІ) у збудованих житлових будинках, у тому числі 5 квартир у м. Києві. Орієнтовний термін закінчення будівництва 1 квартал 2014 року.
Відповідачем збудовано та введено в експлуатацію 199-квартиртний житловий будинок(1 корпус), будівництво другого будинку продовжується.
Відповідач передав позивачу лише 17 квартир у збудованому будинку та 2 квартири у м. Києві загальною площею 1316,1 кв м. Із належних до передачі 3 667,62 кв м. відповідач не передав 2 351,52 кв м загальної площі житла, у т.ч. 3 квартири у м. Києві. Посилаючись на ст.ст.509, 525, 526,610 ЦК України, ст.ст.173,193 ГК України, прокурор просив задоволити позов.

Рішенням Господарського суду Львівської області у справі №914/486/15 (колегія суддів у складі: головуючого - судді Щигельської О.І, суддів Мороз Н.В. та Сухович Ю.О.) у задоволенні позову відмовлено.
При відмові у позові суд першої інстанції виходив з того, що 199-квартиртний житловий будинок (1 корпус) зданий в експлуатацію 13.07.2011 згідно з декларацією про готовність об`єкта до експлуатації і вільних площ в цьому будинку немає, оскільки 182 квартири придбані фізичними особами за договорами дольової участі у будівництві, а 17 квартир площею 1138,4 кв. м передані позивачу на виконання умов договору №27 від 11.06.2003. Згідно з п.4.1 договору у випадку неспроможності відповідача передати 18% від загальної площі ( за обмірами БТІ) у повному обсязі у 199-квартирному житловому будинку (1 корпусі) частка позивача у 110-квартирному будинку ( 2 корпусі) збільшується на обсяг недоотриманої площі у 199-квартирному житловому будинку (1 корпусі). При цьому частка позивача у 110-квартирному будинку (2 корпусі) не підлягає зменшенню.
Однак будівництво 110-квартирного житлового будинку (2 корпусу) не завершено, він не введений в експлуатацію. Додатковою угодою від 23.04.2012 № 3/20/1-029/12 встановлені альтернативні способи виконання інвестором-підрядником зобов`язань щодо передачі квартир, зокрема шляхом закупівлі квартир на вторинному ринку, а також шляхом будівництва та передачі житлової площі на інших об`єктах, будівництво яких здійснює інвестор-підрядник. Проте ні прокурор, ні позивач не надали суду інформації про наявність чи відсутність таких об`єктів, не подали суду клопотання про вихід за межі заявлених позовних вимог.
Щодо вимоги передати 3 квартири у м. Києві суд першої інстанції вказав на відсутність їх ідентифікації - конкретного метражу та місцезнаходження квартир, та з огляду на те, що будівництво 110-квартирного житлового будинку (2 корпусу) не завершено, він не введений в експлуатацію, не проведено обмірів БТІ у корпусі №2, дійшов висновку про неможливість визначити 18% від загальної житлової площі, яка підлягає передачі, відтак передчасність такої вимоги.

Головне управління Національної гвардії України не погодилося з названим рішенням, подало апеляційну скаргу, просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким позов задоволити.
Скаржник стверджує, що суд першої інстанції фактично змінив предмет позову та розглянув позовні вимоги як вимоги щодо передачі позивачу 2 351,52 кв. м загальної площі житла у 199-квартирному житловому будинку (корпусі №1). На думку скаржника, оскаржуване рішення позбавляє його права на отримання належної йому житлової площі в 110-квартирному житловому будинку (корпусі №2), з урахуванням недоотриманої ним площі в 199-квартирному житловому будинку ( корпусі №1).

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти доводів скаржника та зазначає, зокрема, що у збудованому 199-квартирному житловому будинку ( корпусі №1) було передано позивачу 17 квартир загальною площею 1138,1 кв. м, вільних квартир у цьому будинку немає. 110-квартирний житловий будинок (корпус №2) не завершений будівництвом, не проведені його обміри БТІ, відтак неможливо встановити площу ( 18%), яка підлягає передачі позивачу.
Крім того, відповідач не погоджується з позовними вимогами в частині передачі 569,19 кв. м житла та стверджує, що:
- у 2005-2006 роках він виконав ремонтні роботи казарменно-житлового фонду в/ч 4114 загальною вартістю 224902,00 грн, що в перерахунку (виходячи з діючої опосередкованої вартості спорудження житла) становить 98,49 кв. м житла. Посилаючись на доповідну записку заступника командувача ВВ МВС України з матеріально-технічного постачання, адресовану командувачу ВВ МВС України, в якій пропонується провести зарахування вартості робіт в рахунок передачі житла, та лист ГУ ВВ МВС України від 04.07.2013 № 3/23/3 -2729 відповідач стверджує, що ГУ ВВ МВС України погодило зарахування вартості ремонтних робіт на суму 224902,00 грн в рахунок зменшення на 98,49 кв. м належного позивачу житла;
- відповідач сплатив за позивача до бюджету міста кошти на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту в сумі 284060,78 грн, сплата яких передбачена ст. 27 ЗУ «Про планування і забудову територій», які зараховані в рахунок зменшення на 101,3 кв. м належного позивачу житла ( лист відповідача №29 від 25.04.2013 та лист ГУ ВВ МВС України від 04.07.2013 № 3/23/3 -2729);
- спорудження інженерних мереж ( газо-, електро-, водопостачання, водовідведення, телефонізація, зовнішнє освітлення) на суму 8 130 800,00 грн здійснено за рахунок коштів відповідача, при кошторисній вартості цих робіт 8 279 807,00 грн, які відповідач листом №29 від 25.04.2013 запропонував позивачу зарахувати в рахунок належного позивачу 369,4 кв. м житла, однак позивач листом від 04.07.2013 № 3/23/3 -2729 відмовив у зарахуванні. Відповідач стверджує, що це є порушенням раніше встановлених домовленостей, оскільки згідно з додатком №1 до додаткової угоди №2 до договору №27 обсяг пайової участі відповідача у будівництві інженерних мереж встановлено у розмірі 28,9 %, а позивача 70,1%.

В судовому засіданні 15.12.2015 прокурор та представник позивача підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, надали усні пояснення, просили рішення Господарського суду Львівської області від 31.08.2015 у даній справі скасувати, прийняти нове, яким зобов`язати ПП «Знаюбудінвест» передати Головному управлінню Національної гвардії України 2 351, 52 кв. м загальної площі житла у збудованих житлових будинках на земельній ділянці військової частини 4114 по вул. Науковій у м.Львові, у тому числі, три квартири у м. Києві.

Відповідач та третя особа явку своїх представників в судове засідання не забезпечили. Представник відповідача в черговий раз подав клопотання про відкладення розгляду справи та продовження строку розгляду справи у зв`язку з його зайнятістю в іншому судовому засіданні та хворобою директора підприємства.
Розглянувши клопотання представника відповідача, колегія суддів відхиляє його, оскільки нез`явлення в судове засідання представника відповідача не унеможливлює розгляду апеляційної скарги. Крім того, надання переваги одному судовому засіданню над іншим не можна вважати поважною причиною нез`явлення в судове засідання. Щодо захворювання директора підприємства, то ці твердження представника відповідача не підтверджені жодними доказами.
Слід також зазначити, що апеляційний суд не визнавав обов`язковою явку представників сторін в судове засідання.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний суд встановив наступне.
11.06.2003 ГУ ВВ МВС України (замовник) та ПП РІА Знаю (інвестор підрядник) укладено договір № 27 на інвестування та будівництва житлового будинку, відповідно до умов якого сторони домовилися збудувати 10-поверховий 190 квартирний житловий будинок у м. Львові на вул. Науковій на земельній ділянці військової частини 4114 орієнтовно площею 0,45 га.
За умовами договору замовник здійснює відведення земельної ділянки під будівництво та передачу її інвестору підряднику, який за рахунок власних і залучених коштів здійснює фінансування будівництва та виконання будівельно-монтажних робіт ( пункти 3.1.1, 3.1.5, 3.2.1 3.2.2 договору).
Після завершення будівництва на підставі свідоцтва БТІ про право власності замовник здійснює передачу у власність інвестора-підрядника належної йому частки збудованого житла, а інвестор-підрядник зобов`язаний прийняти від замовника свою частку житла. Передача житла у власність інвестору - підряднику здійснюється після введення об`єкту в експлуатацію і реєстрації його в органах технічної інвентаризації (пункти 3.1.8, 3.2.3 та 4.4 договору).
Після закінчення будівництва замовнику належить 19,25% загальної площі житла орієнтовно площею 2519 кв. м, в т.ч. 5 квартир у м. Києві, загальна площа яких підлягає уточненню сторонами у доповненні до договору ( п.4.1).
Сторони здійснюють пайове відрахування на інші, передбачені чинним законодавством цілі, пропорційно належним їм часткам житла( п.4.2)
Термін будівництва визначається згідно будівельних норм, що вказані у ПОБ ( п.2.3).

23.03.2004 сторони уклали зміни і доповнення №2 до договору №27 ( т.1, а.с. 20), а саме: сторони доповнили договір №27 пунктом п.4.6, згідно з яким інвестор підрядник в порядку розрахунків із замовником на умовах виконання цього договору перераховує в термін до 15.03.2004 на р/р замовника кошти в розмірі 400 000,00 грн для реконструкції казарменно-житлового фонду у м. Києві загальною площею 1963,6 кв. м. Враховуючи домовленість сторін, викладену у п.4.6 договору, сторони виклали п.4.1 договору в наступній редакції: після закінчення будівництва замовнику належить 18% загальної площі житла площею 2354 кв. м, в т.ч. 5 квартир у м. Києві, загальна площа яких підлягає уточненню сторонами у доповненні до договору.
В Додатковій угоді №3/ 141 від 31.12.2004 до договору №27 сторони погодили адреси та площу 2-х квартир у м.Києві, які підлягають передачі замовнику ( т.1, а.с. 21).
На підставі договору №27 та додаткової угоди №3/ 141 від 31.12.2004 рішенням Господарського суду Львівської області від 02.08.2005 у справі № 1/480-26/260 за Головним управлінням внутрішніх військ МВС України визнано право власності на квартиру №85 загальною площею 88,90 кв м. та квартиру № 92 загальною площею 88,80 кв. м у м. Києві по вул. Радунська, буд. 7 ( т.1, а.с. 34-36).

Згідно з актом приймання-передачі будівельного майданчика ГУ ВВ МВС України (замовник) передав, а ПП РІА Знаю (інвестор підрядник) прийняв будівельний майданчик площею 1, 1065 кв. м на вул. Рубчака вул.Тролейбусній вул. Науковій. Акт підписаний 25.05.2005 ( т.1, а.с. 17).

25.06.2009 сторони уклали Додаткову угоду №5/ 334 до договору №27 ( т.1, а.с. 23-24), за умовами якої предметом договору є спільна діяльність сторін із будівництва двох 10-поверхових житлових будинків (корпусів), які розташовані за будівельною адресою: місто Львів, вулиця Наукова (далі - об 'єкт). Будівництво об`єкта здійснюється на земельній ділянці військової частини 4114 внутрішніх військ МВС України орієнтовною площею 1,1065га відповідно до схеми (додаток №1). Згідно проектно-кошторисної документації об`єкт складається із двох десятиповерхових житлових будинків (корпусів): загальна проектна площа першого житлового будинку (корпусу) становить 14 369,98 кв. м, житлова площа - 4 518,0 кв.м (199 квартир): загальна проектна площа другого житлового будинку (корпусу) становить 7 218,9кв.м, житлова площа - 4 518,0кв.м (110 квартир).
Орієнтовний термін завершення будівництва в 4 кварталі 2009 року ( п.2.3).

23.04.2012 сторони уклали Додаткову угоду №3/20/1-029/12 до договору №27 ( т.1, а.с. 25-26), якою визначили орієнтовний термін завершення будівництва в 4 кварталі 2012 року (п.2.3) та виклали пункт 4.1 договору в такій редакції:
Після закінчення будівництва об`єкта замовнику належить 18% від загальної площі житла (за обмірами БТІ) в збудованих будинках, в тому числі 5 квартир у м.Києві.
У випадку неспроможності інвестора-підрядника виконати свої зобов`язання перед замовником щодо передачі 18% від загальної площі житла (за обмірами БТІ) у повному обсязі у 199-ти квартирному житловому будинку (корпус №1) частка замовника у 110-ти квартирному житловому будинку (корпус №2) збільшується на обсяг недоотриманої площі житла (невиконаних інвестором-підрядником зобов`язань) у 199-ти квартирному житловому будинку (корпус №1).
При цьому, частка житла замовника у 110-квартирному житловому будинку (корпус №2) не підлягає зменшенню.
Інвестор-підрядник має право виконувати свої зобов`язання перед замовником за цим договором шляхом закупівлі квартир на вторинному ринку, а також шляхом будівництва та передачі замовнику житлової площі на інших об`єктах, будівництво яких здійснює інвестор-підрядник.

Додатковою угодою №3/20/1-029/13/Д1 від 26.06.2013 до договору №27( т.1, а.с. 27-28) сторони визначили орієнтовний термін завершення будівництва 1 (перший) квартал 2014 року (п.2.3).

Згідно з Декларацією про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованою Інспекцією ДАБК у Львівській області 13.07.2011 за №ЛВ0, 199-квартирний будинок (корпус №1) на вул. Науковій,2а у м. Львові закінчений будівництвом та готовий до експлуатації. Загальна площа 199 квартир становить 13156,8 кв.м, житлова площа 7528,60 кв.м ( т.2, а.с. 119-126).

По акту прийому передачі від 15.07.2011 відповідач передав позивачу в житловому будинку на вул. Науковій,2а у м. Львові 17 квартир загальною площею 1138,4 кв.м ( т.1, а.с. 37).
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи ( договорами про дольову участь у будівництві, актами приймання-передачі), що решту квартир у 199-квартирному житловому будинку (корпусі №1) відповідач передав у 2011-2013 роках по актах приймання-передачі фізичним особам на виконання договорів дольової участі у будівництві, укладених відповідачем з фізичними особами ( т.2, а.с. 151-249, т.3, т.4, т.5).
Доказів закінчення будівництва 110-квартирного житлового будинку (корпусу №2)та його готовності до експлуатації суду не подано. Судом першої інстанції встановлено та не заперечується прокурором, позивачем та відповідачем, що цей будинок не завершений будівництвом, в експлуатацію не введений, його обміри БТІ не проведено ( т.1, а.с. 38).

Дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

На момент укладення договору №27 на інвестування та будівництва житлового будинку від 11.06.2003 діяв Цивільний кодекс Української РСР 1963 року у відповідній редакції.
Відповідно до ст. 151 ЦК УРСР 1963 року в силу зобов`язання одна особа (боржник) зобов`язана вчинити на користь іншої особи (кредитора) певну дію, як-от: передати майно, виконати роботу, сплатити гроші та інше або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання виникають з договору або інших підстав, зазначених у статті 4 цього Кодексу.

Згідно із ст. 153 цього Кодексу договір вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди по всіх істотних умовах.
Істотними є ті умови договору, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, а також всі ті умови, щодо яких за заявою однієї з сторін повинно бути досягнуто згоди.
Статтею 353 ЦК УРСР 1963 року було встановлено, що за договором підряду на капітальне будівництво організація-підрядчик зобов`язується своїми силами і засобами збудувати і здати організації-замовнику передбачений планом об`єкт відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації і у встановлений строк, а замовник зобов`язується надати підрядчику будівельну площадку, передати йому затверджену проектно-кошторисну документацію, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.
Разом з тим, статтею 430 названого Кодексу було передбачено, що за договором про сумісну діяльність сторони зобов`язуються сумісно діяти для досягнення спільної господарської мети, зокрема, будування жилих будинків і т. ін.

З 01.01.2004 набрав чинності Цивільний кодекс України 2003р., пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень якого встановлено, що до цивільних відносин, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України, положення цього Кодексу застосовуються до тих прав і обов`язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.

Матеріалами справи підтверджено, що правовідносини за договором №27, які виникли до набрання чинності ЦК України 2003р., продовжують існувати після набрання ним чинності.

Згідно з частинами 1 та 3 ст. 626 ЦК України 2003р. договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
Статтею 628 ЦК України 2003р. встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Згідно із ст. 875 ЦК України 2003р. за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається, зокрема, на проведення нового будівництва. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 1130 ЦК України 2003р. за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові.
Спільна діяльність може здійснюватися на основі об`єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об`єднання вкладів учасників.

Статтею 1131 ЦК України 2003р.встановлено, що договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі.
Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

З аналізу умов договору №27 на інвестування та будівництва житлового будинку, зі змінами і доповненнями, випливає, що названий договір містить елементи різних договорів договору будівельного підряду та договору про спільну діяльність, тобто є змішаним договором і в силу ч. 2 ст. 628 ЦК України 2003р. до відносин сторін цього договору застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про будівельний підряд та про спільну діяльність.

За умовами договору після закінчення будівництва частка позивача у 199-квартирному та 110-квартирному будинках становить 18% від загальної площі житла (за обмірами БТІ) у збудованих будинках, в тому числі 5 квартир у м.Києві, а частка відповідача 82%.
Матеріалами справи підтверджено, що 199-квартирний будинок (корпус №1) закінчений будівництвом у 2011 році. Загальна площа 199 квартир становить 13156,8 кв.м, житлова площа 7528,60 кв.м. По акту прийому передачі від 15.07.2011 відповідач передав позивачу у цьому будинку 17 квартир загальною площею 1138,4 кв.м. Також позивачу передано 2 квартири у м. Києві загальною площею 177,7 кв.м, що разом становить 1316,1 кв.м. Тобто, у 199-квартирному будинок (корпусі №1), з урахуванням переданих 2-х квартир у м. Києві, позивач отримав менше, ніж передбачено договором, оскільки. замість 2368,22 кв. м (13156,8 х 18%) він отримав 1316,1 кв. м.
Судом першої інстанції встановлено, підтверджено матеріалами справи та не заперечується сторонами, що вільних квартир у збудованому 199-ти квартирному житловому будинку (корпусі №1) немає, оскільки решту квартир у цьому будинку відповідач передав особам, які уклали з ним договори дольової участі у будівництві.

Водночас умовами п.4.1 договору, в редакції додаткової угоди від 23.04.2012, встановлено, що у випадку неспроможності інвестора-підрядника виконати свої зобов`язання перед замовником щодо передачі 18% від загальної площі житла (за обмірами БТІ) у повному обсязі у 199-ти квартирному житловому будинку (корпус №1) частка замовника у 110-ти квартирному житловому будинку (корпус №2) збільшується на обсяг недоотриманої площі житла (невиконаних інвестором-підрядником зобов`язань) у 199-ти квартирному житловому будинку (корпус №1).
При цьому, частка житла замовника у 110-квартирному житловому будинку (корпус №2) не підлягає зменшенню.
Інвестор-підрядник має право виконувати свої зобов`язання перед замовником за цим договором шляхом закупівлі квартир на вторинному ринку, а також шляхом будівництва та передачі замовнику житлової площі на інших об`єктах, будівництво яких здійснює інвестор-підрядник.

З матеріалів справи вбачається та не заперечується прокурором і сторонами, що 110-ти квартирний житловий будинок (корпус №2) не завершений будівництвом та не введений в експлуатацію, його обміри не проведені БТІ.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, вимоги про передачу позивачу житла в інший спосіб, встановлений договором - шляхом закупівлі відповідачем квартир на вторинному ринку, а також шляхом будівництва та передачі замовнику житлової площі на інших об`єктах, будівництво яких здійснює інвестор-підрядник, прокурором та позивчаем не заявлені.
За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про передчасність вимоги про передачу 2351,52 кв.м житла у збудованих будинках та відхиляє як необгрунтовані доводи скаржника, оскільки після завершення будівництва 110-квартирного будинку (корпусу №2), позивач не позбавлений права на отримання належної йому частки житла в цьому будинку та недоотриманої ним площі житла в 199-квартирному житловому будинку ( корпусі №1), як і не позбавлений права вимагати від відповідача виконання ним своїх зобов`язань щодо передачі житла шляхом закупівлі квартир на вторинному ринку, а також шляхом будівництва та передачі замовнику житлової площі на інших об`єктах, будівництво яких здійснює відповідач.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідач звертався до позивача листом № 29 від 25.04.2013( т.2, а.с. 6) щодо зарахування в рахунок належного позивачу житла за договором №27 вартості виконаних відповідачем ремонтних робіт казарменно-житлового фонду в/ч 4114 на суму 224 902,00 грн, сплачених відповідачем коштів в сумі 284 060,78грн на розвиток соціальної інфраструктури м. Львова, а також вартості збудованих інженерних мереж до 2-х будинків.
Договору на виконання відповідачем ремонтних робіт казарменно-житлового фонду в/ч 4114 та актів приймання-передачі робіт на суму 224 902,00грн суду не подано. Поряд з тим, в доповідній записці заступника командувача ВВ МВС України з матеріально-технічного постачання, адресованій командувачу ВВ МВС України (т.2, а.с.5), пропонується провести зарахування вартості ремонтних робіт казарменно-житлового фонду в/ч 4114 на суму 224 902,00 грн в рахунок 98,49 кв. м житла на виконання умов договору №27.
Матеріалами справи підтверджено сплату відповідачем на розвиток соціальної інфраструктури м. Львова коштів в сумі 284 060, 78 грн ( п/д № 1049 від 07.12.2006 100 000 грн, п/д 1066 від 14.12.2006 150 000 грн, п/д № 1067 від 15.12. 2006- 34060,78 (т.2, а.с.48,49,50).
В листі ГУ ВВ МВС України від 04.07.2013 № 3/23/3 -2729, адресованому відповідачу( т.2,а.с. 8), ГУ ВВ МВС України погодило зарахування вартості ремонтних робіт казарменно-житлового фонду в/ч 4114 у повному об`ємі та пайовий внесок на розвиток соціальної інфраструктури м. Львова пропорційно частці житла, що належить ГУ ВВ МВС України, за винятком витрат відповідача на спорудження зовнішніх інженерних мереж до будинків.
Як вбачається з розрахунку кількості житла, що належить позивачу за договором №27 ( т.1, а.с. 56), з позовної заяви та з апеляційної скарги, прокурор та позивач не враховують зарахування, про яке йдеться в листі ГУ ВВ МВС України від 04.07. 2013 № 3/23/3 -2729, при цьому не спростовують доводів та доказів відповідача про погодження позивачем зарахування вартості ремонтних робіт казарменно-житлового фонду в/ч 4114 у повному об`ємі та пайового внеску на розвиток соціальної інфраструктури м. Львова пропорційно частці житла, що належить позивачу. В апеляційній скарзі скаржник просить позов про передачу 2351,52 кв. м житла задоволити в повному обсязі. З огляду на викладе, апеляційний суд вважає позовні вимоги в частині погодженого позивачем зарахування не доведеними.

Водночас апеляційний суд вважає за необхідне зазначити про суперечливість умов договору №27.
Так, пунктами 3.1.8, 3.2.3 та 4.4 договору №27 встановлено, що після завершення будівництва замовник на підставі свідоцтва БТІ про право власності на об`єкт здійснює передачу у власність інвестора-підрядника (відповідача) належної йому частки збудованого житла, а інвестор-підрядник зобов`язаний прийняти від замовника свою частку житла. Передача житла у власність інвестору - підряднику здійснюється після введення об`єкту в експлуатацію і реєстрації його в органах технічної інвентаризації.
Поряд з тим у пункті 4.1 договору в редакції додаткової угоди від 23.04.2012 до договору №27 вказано про обов`язок інвестора підрядника передати замовнику його частку житла у збудованих будинках, при цьому зміни до пунктів 3.1.8, 3.2.3 та 4.4 договору №27 не внесені.
За таких обставин, виходячи з приписів ст. 875 ЦК України, якою встановлено, що власником об`єкта будівництва є замовник, якщо інше не передбачено договором, та з умов договору №27, якими не передбачено, що власником об`єкта будівництва є інвестор підрядник, слід дійти висновку, що умови договору №27, викладені у пункті 4.1 договору в редакції додаткової угоди від 23.04.2012 до договору №27, суперечать умовам, викладеним у пунктах 3.1.8, 3.2.3 та 4.4 договору №27, та суперечать закону, оскільки діють умови договору, які одночасно встановлюють як обов`язок замовника передати інвестору-підряднику його частку житла, так і обов`язок інвестора-підрядника передати замовнику його частку житла.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
В силу вимог ст.ст.33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв`язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Статтею 104 ГПК України встановлені підстави для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду, якими є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що скаржником не доведено, доказів не подано наявності підстав для скасування рішення суду першої інстанції та для задоволення апеляційної скарги.
Судовий збір покладається на скаржника.
Керуючись ст.ст. 43 ,49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 31.08.2015 у справі № 914/486/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя М.І. Хабіб

суддя Г.В. Орищин

суддя Я.О. Юрченко