ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2015 р.Справа № 916/3115/15
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:
головуючого судді: О.Л. Воронюка
суддів: В.В. Лашина, М.А. Мирошниченко
при секретарі Станковій І.М.

За участю:
Від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Ільченко К.Р., довіреність № 08-13/2745, дата видачі : 31.08.15;
Представник ТОВ "АМЕТИС ПРОМ" в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "АМЕТИС ПРОМ"
на рішення господарського суду Одеської області від 09.10.2015р.
по справі № 916/3115/15
за позовом ТОВ "АМЕТИСТ ПРОМ"
до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення № 34-р/к від 14.05.2015
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ" ДНСК"
та за зустрічним позовом Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
до ТОВ "АМЕТИСТ ПРОМ"
про стягнення 46 690 грн.

Встановила:
27.07.2015 до господарського суду Одеської області від ТОВ «АМЕТИСТ ПРОМ» надійшла позовна заява до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 34-р/к від 14.05.2015 по справі № 187-02/2014 в частині визнання вчинення порушення ТОВ «АМЕТИСТ ПРОМ», передбаченим п.1 ст.50, яке кваліфікується за п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та накладенням штрафу у розмірі 46 000,00грн.
29.07.2015 ухвалою господарського суду Одеської області порушено провадження по справі.
12.08.2015 до господарського суду із зустрічною позовною заявою звернулось Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України до ТОВ «АМЕТИСТ ПРОМ» про стягнення з ТОВ «АМЕТИСТ ПРОМ» до Державного бюджету на рахунок УК в м. Одеса штрафу в сумі 46 000,00грн.та пені у сумі 690,00грн.
14.08.2015 ухвалою господарського суду Одеської області прийнято зустрічний позов Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до ТОВ «АМЕТИС ПРОМ» про стягнення 46 000,00грн. штрафу та 690грн. пені для сумісного розгляду з первісним позовом.
22.09.2015 ухвалою господарського суду Одеської області залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ «ДНСК».
12.10.2015 рішенням господарського суду Одеської області у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ „АМЕТИСТ ПРОМ - відмовлено повністю.
Зустрічний позов Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено повністю.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ „АМЕТИСТ ПРОМ (вул. Леніна, буд. 31, офіс 5, м. Київ, 02088, код 39164786) до Державного бюджету на рахунок УК в м. Одеса (Приморський р-н), код 38016923, МФО 828011, р/р № 0008, код за бюджетним класифікатором 21081100 вид платежу „Адміністративні штрафи та інші санкції символ банку 106 Державний бюджет штраф в сумі 46000, 00 грн. та пені у сумі 690 грн.
Відмовляючи у задоволенні первісного позову, господарський суд Одеської області обґрунтував свою позицію тим, що при проведенні Військовою частиною НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України по предмету закупівлі: код 19.20.2 „паливо рідинне та газ; оливи мастильні не існувало конкурентного середовища, оскільки, всі вищезазначені факти вказують на узгодженість поведінки учасниками ТОВ ДНСК та ТОВ АМЕТИСТ ПРОМ.
Задовольняючи зустрічний позов господарський суд Одеської області виходив із того, що оскільки рішення Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 34-р/к від 14.05.2015 не визнано недійсним то слід задовольнити зустрічний позов, з покладанням на позивача судових витрат, оскільки спір виник внаслідок неправомірний дій цієї сторони.
28.10.2015 ухвалою господарського суду Одеської області виправлено описку в рішенні господарського суду Одеської області від 12.10.2015, а саме в рішенні господарського суду Одеської області від 09.10.2015 по справі № 916/3115/15 замість дати документа « 12» жовтня 2015 року вказано дату « 9» жовтня 2015 року.
Не погоджуючись із рішенням господарського суду Одеської області від 09.10.2015, до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулося ТОВ «АМЕТИСТ ПРОМ» в якій просить скасувати оскаржуване рішення повністю та прийняти нове рішення, яким визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 34-р/к від 14.05.2015 по справі № 187-02/2014 в частині визнання вчинення порушення ТОВ «АМЕТИСТ ПРОМ»,передбаченим п. 1 ст. 50, яке кваліфікується за п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та накладенням штрафу у розмірі 46 000,00грн. та відмовити повністю у задоволенні зустрічного позову.
На думку скаржника оскаржуване рішення є незаконним, таким що прийнято у неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішення місцевого господарського суду обставинам справи та неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права.
19.11.2015 до Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України де останній просить рішення господарського суду Одеської області від 09.10.2015 по справі № 916/3115/15 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
На думку відповідача позивачем не було надано доказів наявності підстав для скасування рішення № 34-р/к від с14.05.2015 адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та скаржником не було подано жодних доказів, які б підтверджували наявність підстав для скасування рішення господарського суду від 09.10.2015 по справі № 9196/3115/15, що передбачені ст. 104 Господарського процесуального кодексу України.
Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Як вбачається із матеріалів справи 28 квітня 2014 року в інформаційному бюлетені „вісник державних закупівель № 34 (880) було опубліковано оголошення № 110204 про проведення відкритих торгів Військовою частиною НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України (далі Замовник).
На участь у відкритих торгах по предмету закупівлі: код 19.20.2 „паливо рідинне та газ; оливи мастильні було подано 4 пропозиції конкурсних торгів: ТОВ ВТФ „Авіас, ПП „Топас ЛТД, ТОВ „ДНСК, ТОВ „Аметис Пром (далі позивач).
Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 29 травня 2014 року. У зв`язку з невідповідністю поданих пропозицій конкурсних торгів вимогам установленим у ДКТ, Замовником було прийнято рішення про відхилення пропозицій конкурсних торгів ТОВ ВТФ „Авіас та ПП „Топас ЛТД.
За результатами проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію позивача та акцептовано. Дата прийняття рішення про акцепт пропозиції конкурсних торгів 2 червня 2014 року.
Позивач отримав лист відповідача за вих. № 02-03/232 від 04.02.2015 року про направлення попередніх висновків. Даним листом повідомлялося, що відповідачем розглядається подання Одеської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері південного регіону України щодо можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Військовою частиною НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України конкурсних торгів по предмету закупівлі код: 19.20.2 „паливо рідинне та газ; оливи мастильні. Відповідачем було порушено справу № 187-02/2014.
26 травня 2015 року позивач отримав рішення відповідача № 34-р/к по справі № 187-02/2014 відповідно до якого визначено, що ТОВ „АМЕТИСТ ПРОМ та ТОВ „ДНСК було вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету код: 19.20.2 „паливо рідинне та газ; оливи мастильні, що проводилися Військовою частиною НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України у 2014 році та накладено на позивача штраф у розмірі 48 000 грн.
Господарським судом Одеської області встановлено, що у учасників для подачі пропозицій конкурсних торгів було достатньо часу, а саме з дати опублікування оголошення (28.04.2014 року) до дня закриття (29.05.2014 року). Однак, ТОВ „ДНСК та ТОВ „Аметис Пром подали документацію до Замовника в один день, з різницею в 15 хвилин про що є відмітка у реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів, а саме: ТОВ „Аметис Пром 29 травня 2014 року о 8:80; ТОВ „ДНСК 29 травня 2014 року о 9:50.
Для підтвердження фінансової спроможності, учасники повинні надати інформаційні листи з уповноваженого органу України про перелік відкритих рахунків у Банківських установах України, в яких вказуються назва банку та реквізити. Обома учасниками були надані інформаційні листи щодо відкритих рахунків в банківських установах, які сформовані на бланках ДПІ у Дарницькому районі ГУ Міндоходів у м. Києві за послідовними номерами та видані від однієї дати за послідовними вихідними номерами: ТОВ „ДНСК від 26.05.2014 року № 4357/10/26-51-18-05-100 бланк 032302; ТОВ „Аметис Пром від 26.05.2014 року № 4358/10/26-51-18-05-100 бланк 032301.
Додатки до листів, які містять дані про банківські рахунки учасників станом на 26.05.2014 року, сформовані відділом реєстрації та обліку платників податків ДПІ у Дарницькому районі ГУ Міндоходів у м. Києві в один день, з різницею у 02 хвилини, а саме: ТОВ „ДНСК 26.05.2014 року о 9:24; ТОВ „Аметис Пром 26.05.2014 року о 9:26.
Обома учасниками були надані довідки про відсутність заборгованості з податків у м. Києві від однієї дати за наступними вихідними номерами: ТОВ „ДНСК від 26.05.2014 року № 3433/10/26-51-25-26; ТОВ „Аметис Пром від 26.05.2014 року № 3425/10/26-51-25-26.
Відповідачем було направлено запит від 31.07.2014 року № 02-03/3526 до ДПІ у Дарницькому районі ГУ Міндоходів у м. Києві Тервідділення щодо надання інформації та копій документів.
19.08.2014 року відповідач отримав відповідь від ДПІ у Дарницькому районі ГУ Міндоходів у м. Києві Тервідділення.
З наданої відповіді встановлено, ТОВ „ДНСК та ТОВ „Аметис Пром зверталися до ДПІ у Дарницькому районі з заявами щодо надання довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів. Заяви вищезазначених юридичних осіб надійшли до ДПІ у Дарницькому районі ГУ Міндоходів від однієї дати за послідовними номерами: ТОВ „ДНСК від 20.05.2014 року № 8246/10; ТОВ „Аметис Пром від 20.05.2014 року № 8247/10.
Замовниками вимагалося внесення учасниками забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів у формі банківської гарантії. Гарантії забезпечення пропозиції конкурсних торгів обох учасників були надані ПАТ Банк „Контракт за наступними реєстраційними номерами: ТОВ „ДНСК - № 501/14-ТГ від 28 травня 2014 року; ТОВ „Аметис Пром - № 503/14-ТГ від 27 травня 2014 року.
Відповідач звернувся до ПАТ Банк „Контракт з вимогою щодо надання інформації та копії документів
Відповідь ПАТ Банк „Контракт надійшла листом від 12.08.2014 року № 31/03-3814. До відповіді були надані копії заяв, з якими ТОВ „ДНСК та ТОВ „Аметис Пром звернулися до ПАТ Банк „Контракт щодо надання гарантій забезпечення конкурсних торгів.
Оскільки зразків (шаблонів) оформлення заяв банківською установою не визначено, учасники повинні були самостійно, на власний розсуд та на власні вподобання оформити та надати таку інформацію, що виключає наявність спільних особливостей в оформленні.
Проте, вищезазначені заяви ТОВ „ДНСК та ТОВ „Аметис Пром мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, що не може пояснюватися випадковим збігом, а саме:
- однаково прописують назви розділів напівжирним шрифтом з використанням курсиву;
- прописані суми гарантії по кожному лоту торгів, містять однакове скорочення тис.;
- для здійснення зв`язку з юридичною особою учасники зазначають однаковий телефонний номер - НОМЕР_2 ;
- у пунктах Повна назва Бенефіціара: та Скорочена назва Бенефіціара: учасники двічі однаково прописують Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України;
- однаково помилково прописана послідовність адресату - 66300, пр. Котовського 54, м.Котовськ, Одеська обл. Україна.
Однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить, що використовувався один зразок (шаблон) для обох заяв, відповідно у Учасників була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та при укладанні пропозицій конкурсних торгів.
У заявах щодо надання гарантій забезпечення конкурсних торгів, які містять відомості про Принципала, ТОВ ДИСК та ТОВ Аметист Пром для здійснення зв`язку з юридичною особою зазначають один контактний номер телефону - НОМЕР_2 .
До Київської міської філії ПАТ Укртелеком Територіальним відділенням було направлено вимогу від 20.11.2014 року №02-03/4601 щодо надання інформації стосовно обслуговування телефонного номеру: НОМЕР_3 . У відповіді Київської міської філії ПАТ Укртелеком, яка надійшла листом від 03.12.2014 року №820000/82і240-2/2148 (вх.№08-02/4063 від 08.12.2014 року) зазначається, що договір № від 26.03.2014 року про надання телекомунікаційних послуг за телефонним номером укладено з ОСОБА_1 (інн. НОМЕР_4 ).
ТОВ ДНСК та ТОВ Аметист Пром у складі пропозицій конкурсних торгів були надані Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції в м. Києві від однієї дати, за наступними вихідними номерами:
- ТОВ ДНСК - від 12.05.2014року№13914/10-38;
- ТОВ Аметист Пром - від 12.05.2014 року №13912/10-38.
Вищезазначені інформаційні довідки були сформовані Головним управлінням юстиції в м. Києві від однієї дати за наступними реєстраційними номерами:
- ТОВ ДНСК - довідка № 252717 сформована 12.05.2014 року о 15:01;
- ТОВ Аметист Пром - довідка №252656 сформована 12.05.2014 року о 13:05.
До Головного управління юстиції у м. Києві Територіальним відділенням було направлено запит від 31.07.2014 року № 02-07/3525 щодо надання інформації та копій документів. Відповідь Головного управління юстиції у місті Києві надійшла листом від 12.08.2014 року №22754/0/11-14 (вх. № 09-02/2969 від 18.08.2014 року). До відповіді були додані копії других примірників довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, які містять відмітки про дату отримання 20.05.2014 року та підписи представників ТОВ ДНСК та ТОВ Аметист Пром.
Встановлено, що запити обох Учасників на отримання довідок з Єдиного реєструпідприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, надійшли до ГУ юстиції у м. Київі від однієї дати за наступними вхідними номерами:
- ТОВ ДНСК - від 29.04.2014 року №13914/10-38;
- ТОВ Аметист Пром - від 29.04.2014 року №13912/10-38.
Крім того, до відповіді були додані Довіреності, якими ТОВ ДНСК уповноважує Петриченко Олену Василівну та ТОВ АМЕТИСТ ПРОМ уповноважує Горбач Юлію Миколаївну представляти інтереси Довірителя у відносинах з відділом з питань банкрутства ГУ юстиції у м. Київі. Вищезазначені Довіреності обох учасників мають спільні особливості оформлення, ідентичне розміщення тексту на аркуші, однаковий зміст документу та перелік прав представників, що не може пояснюватися випадковим збігом.
Обома Учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів надані скорочені витяги з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, сформовані Державним підприємством Інформаційний центр Міністерства юстиції України, від однієї дати за наступними реєстраційними номерами:
- ТОВ ДНСК - витяг № 255066 сформований 21.05.2014 року о 15:46 бланк АХХ254778;
- ТОВ Аметист Пром - витяг № 255026 сформований 21.05.2014 року о 14:40 бланк АХХ254765.
До ДП Інформаційний центр Міністерства юстиції України Територіальним відділенням було направлено запит від 20.11.2014 року № 02-03/4598 щодо надання інформації та копій документів. Відповідь ДП Інформаційний центр Міністерства юстиції України надійшла листом від 02.12.2014 року вих. № 01-08/9716 (вх. № 09-02/4064 від 08.12.2014 року.
До відповіді були додані копії запитів ТОВ ДИСК та ТОВ Аметист Пром про видачу скорочених витягів з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, які надійшли до ДП Інформаційний центр Міністерства юстиції України від однієї дати за наступними вхідними номерами,а саме:
- ТОВ ДНСК - від 20.05.2014 року, вх. №18965;
- ТОВ Аметист Пром - від 20.05.2014 року, вх. №18967.
Також, у відповіді ДП Інформаційний центр Міністерства юстиції України зазначається, що представниками ТОВ ДНСК та ТОВ Аметист Пром були отримані скорочені витяги з ЄРП в один день, а саме 22.05.2014 року, про що є відмітки про дату отримання витягів та підпис отримувача, які містяться на запитах про видачу витягів.
Учасниками були надані довідки Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України про те, що представники суб`єктів господарювання не були засудженими (за кримінальними справами) та не перебувають у розшуку сформовані станом на одну дату за наступними реєстраційними номерами:
- ТОВ ДНСК - ( ОСОБА_2 ) довідка №259-22052014/00999 станом
на 23.05.2014 року; .
- ТОВ ДНСК - ( ОСОБА_3 ) довідка №322-22052014/00999 станом на 23.05.2014 року;
- ТОВ Аметист Пром - ( ОСОБА_4 ) довідка №627-22052014/00999 станом на 23.05.2014 року.
Антимонопольним комітетом України було направлено запит щодо надання інформації та копій документів від 01.09.2014 року №20-29.1/09-7937 до Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України. У відповіді, яка надійшла листом №16/4-4409 від 09.09.2014 року Департамент інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України повідомляє, що проведеною перевіркою підтверджено факт видачі довідок про відсутність судимості громадянам ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які зверталися до Державного підприємства Документ. Згідно Актів виконаних робіт вищезазначені довідки представниками обох суб`єктів господарювання були отримані 26.05.2014 року, про що є відмітки про дату отримання та підпис отримувача.
Встановлено, що заяви-доручення від ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 надійшли до Департаменту інформаційно- аналітичного забезпечення МВС України в один день, а саме 21.05.2014 року.
Крім того, заяви-доручення представників ТОВ ДНСК та ТОВ Аметист Пром сформовані 20.05.2014 року, містять однаково виправлену від руки дату формування на 21.05.2014 року.
Документацією конкурсних торгів Замовника для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним вимогам передбачено надати у складі пропозицій конкурсних торгів Експертний висновок з Торгово-промислової палати України моніторингу цін на товар по Україні. Однак, обома Учасниками, які зареєстровані у місті Києві (місцезнаходження юридичної особи TOB ДНСК: 02121, м. Київ, вул. Архітектора Вербицького, 16, офіс 4; місцезнаходження юридичної особи ТОВ Аметист Пром: 02088, м. Київ, вул. Леніна, 31, офіс 5) були надані Експертні висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати, при цьому Замовником (місцезнаходження: 66300, Одеська область, м. Котовськ, проспект Котовського, 54) проводилися відкриті торги на закупівлю паливо рідинне та газ; оливи мастильні по визначеним у документації конкурсних торгів адресам доставки: Одеська область, м. Котовськ, в/ч 9935 та Одеська область, м. Ізмаїл, в/ч 1474.
Експертні висновки сформовані Чернігівською регіональною торгово-промисловою палатою на бланках однієї серії за послідовними номерами:
- ТОВ ДНСК - Експертний висновок ЧК-131 від 26 травня 2014 року, бланк - Серія ЧН №036537*;
- ТОВ Аметист Пром - Експертний висновок ЧК-132 від 27 травня 2014 року, бланк - Серія ЧН №036538*.
До Чернігівської регіональної торгово-промислової палати (14000, м. Чернігів, вул. Примакова,7, код ЄДРПОУ - 02944780) Територіальним відділенням було направлена вимога від 03.04.2015 року № 02-03/916 щодо надання інформації та копій документів. Відповідь Чернігівської регіональної торгово-промислової палати надійшла листом №246 від 23.04.2015 року (вх. № 08-02/1242 від 27.04.2015 року). До відповіді були додані копії комерційних пропозиції ТОВ Військоптторг (м. Київ, код ЄДРПОУ-3 8418692), ТОВ Юнайтед Груп (м. Київ, код ЄДРПОУ - 37017952) та ТОВ ТД Юнівест (м. Київ, код ЄДРПОУ - 37447628) в результаті вивчення та аналізу яких, експертами Чернігівської регіональної торгово-промислової палати були установлені середні ринкові ціни на паливо- мастильні матеріали в асортименті на момент проведення експертизи.
Встановлено, що надані ТОВ ДНСК та ТОВ Аметист Пром комерційні пропозиції ТОВ Військоптторг, ТОВ Юнайтед Груп та ТОВ ТД Юнівест містять однакові дані про ціни на світлі нафтопродукти та дизельне паливо та сформовані від однієї дати за однаковими вихідними номерами, а саме:
ТОВ Військоптторг - від 22.05.2014 року №22/05/14-1;
ТОВ Юнайтед Груп - від 26.05.2014 року №26/05-1;
ТОВ ТД Юнівест - від 21.05.2014 року №21.
В той же час у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Аметист Пром було надано листи-відгуки ТОВ ТД Юнівест (вих. №12/05-1, №12/05-2) від 12.05.2014 року, у яких зазначається, що ТОВ Аметист Пром є постачальником бензинів автомобільних та дизельного палива ТОВ ТД Юнівест та згідно укладених договорів №05/05-14 Н від 05.05.2014 року та №06/05-14 Н від 06.05.2014 року відвантажило в повному обсязі паливо- мастильні матеріали в асортименті на адресу ТОВ ТД Юнівест.Таким чином, ТОВ Аметист Пром надає до Чернігівської регіональної торгово- промислової палати для проведення експертизи та отримання експертного висновку дані про ціни на світлі нафтопродукти та дизельне паливо підприємства-партнера.
Крім того, до Територіального відділення надійшов лист управління Служби безпеки України в Одеській області від 03.04.2015 року №65/3/1-1591нт, у якому зазначається, що експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати наданий у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Аметист Пром містить недостовірну інформацію щодо вартості палива, яка є завищеною, що підтверджується листом Одеської регіональної торгово-промислової палати від 25.06.2014 року №2005-05/270.
За інформацією Одеської регіональної торгово-промислової палати, ціни на бензин та дизельне паливо значно нижче, чим вказані у конкурсній пропозиції переможця - ТОВ Аметист Пром.
Так у період з 16 по 30 травня 2014 року середньоринкова вартість бензину А-95 (ДСТУ 4839:2007) складала 18901 - 18956 гривень за тону, що менше пропозиції ТОВ Аметист Пром (22140 гривень за 1 тону) на 3239 - 3184 гривень за 1 тону, та можливо привело до завищення вартості 690 тон бензину на 2196960 - 2234910 гривень.
Середньоринкова вартість бензину А-92 (ДСТУ 4839:2007) складала 18500 - 18576 гривень за 1 тону, що менше пропозиції ТОВ Аметист Пром (21780 гривень за 1 тону) на 3280 - 3204 гривень за 1 тону, та можливо привело до завищення вартості 600 тон бензину на 1992400 - 1968000 гривень. .
Середньоринкова вартість палива дизельного підвищеної якості (ДСТУ 4840:2007) становить 15942 - 16165 гривень за 1 тону, що менше пропозиції ТОВ Аметист Пром (19128 гривень за 1 тону) на 3186 - 2963 гривень за 1 тону, та можливо привело до завищення вартості 1400 тон дизельного палива на 4148200 - 4460400 гривень.
Таким чином, посадовими особами Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України акцептовано пропозицію та укладено договір з ТОВ Аметист Пром на закупівлю паливно-мастильних матеріалів, загальна вартість яких можливо завищена на 8267560 - 8663310 гривень.
На вимогу документації конкурсних торгів Замовника, щодо підтвердження відповідності технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі ТОВ ДНСК та ТОВ Аметист Пром у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали копії документів виробника продукції ВАТ Мозирський нафтопереробний завод (247760, Республіка Білорусь, Гомельська область, м. Мозирь-11), а саме:
- Сертифікат відповідності UA1.145.0004015-14 (Серія ДІ № 036029);
- Сертифікат відповідності UA1.072.0019435-14 (Серія ВВ № 774148);
- Сертифікат відповідності UA1.145.0004158-14 (Серія ДІ № 036079);
- Паспорт №1016 від 18.05.2014 року.
Територіальним відділенням було встановлено, що у 2014 році ТОВ ДНСК та ТОВ Аметист Пром також приймали участь у відкритих конкурсних торгах по предмету закупівлі: паливо рідинне та газ; оливи мастильні, що проводила Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України (місцезнаходження: 66300, Одеська область, м. Котовськ, проспект Котовського, 54), переможцем в яких визнано ТОВ Аметист Пром. За результатами проведеного Територіальним відділенням дослідження була порушена справа № 188-02/2014 в ході розслідування якої встановлені факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 частини другої ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, зокрема:
- учасники одночасно подавали заяви та отримували Довідки з ЄДРПОУ Головного управління юстиції у місті Києві, що підтверджується реєстрами вхідної та вихідної кореспонденції;
- учасники одночасно подавали запити до Державного підприємства Інформаційний центр та отримували скорочені витяги з Єдиного реєстру підприємств;
- учасники одночасно подавали запити та отримували довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів видані ДПІ у Дарницькому районі ТУ Міндоходів у м. Києві;
- учасники одночасно подавали запити та отримували довідки щодо відкритих рахунків в банківських установах, сформовані ДПІ у Дарницькому районі ТУ Міндоходів у м. Києві;
- учасники в один день подавали запити та отримували довідки Департамент інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України;
- учасники одночасно подавали заяви та отримували банківські гарантії ПАТ Банку Контракт;
- у заявах щодо надання гарантій забезпечення конкурсних торгів, для здійснення зв`язку з юридичною особою обома учасниками зазначається один контактний номер телефону - 577-55-04;
- довіреності обох учасників, якими уповноважують представляти інтереси Довірителя мають спільні особливості оформлення, ідентичне розміщення тексту на аркуші, однаковий зміст документу та перелік прав представників.
За результатами проведеного дослідження відповідачем було прийнято рішення №35-р/к від 14.05.2015 р. по справі №188-02/2014 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф на ТОВ ДНСК у розмірі 68 000 грн. та ТОВ Аметист Пром у розмірі 46 000 грн.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення).
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови у задоволені первісних позовних вимог, враховуючи відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання його недійсним з огляду на таке.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (частина перша статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Статтею 6 цього Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визначаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
У пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону).
Колегія суддів погоджується із висновком господарського суду Одеської області про те, що ступінь схожості текстів документів, розташування текстів, значків, однаковість багатьох помилок, вцілому сукупність перелічених співпадінь об`єктивно не може бути випадковою, обґрунтованою, свідчить про узгодженість дій учасників конкурсних торгів; така узгодженість усуває конкуренцію, є антиконкурентною, направлена на отримання певного результату торгів внаслідок антиконкурентних узгоджених дій, тобто - на спотворення такого результату.
На думку колегії суддів, господарський суд Одеської області вірно дійшов висновку про те, що і даному випадку узгоджені дії полягають у виявленій схожості документів, а саме:
1) - ТОВ „ДНСК та ТОВ „Аметис Пром подали документацію до Замовника в один день, з різницею в 15 хвилин про що є відмітка у реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів,2) довідки про наявність матеріально-технічної бази та про наявність у штаті підприємства відповідних фахівців, які мали б вчинятися у довільній формі, обома учасниками виготовлені однаковим змістом, розміром, оформленням текстом. Після слова "довідка" в обох довідках кожного з названих учасників однаково через пробіл проставлено крапку;
2) Обома учасниками були надані інформаційні листи щодо відкритих рахунків в банківських установах, які сформовані на бланках ДПІ у Дарницькому районі ГУ Міндоходів у м. Києві за послідовними номерами та видані від однієї дати за послідовними вихідними номерами: ТОВ „ДНСК від 26.05.2014 року № 4357/10/26-51-18-05-100 бланк 032302; ТОВ „Аметис Пром від 26.05.2014 року № 4358/10/26-51-18-05-100 бланк 032301.
3) Гарантії забезпечення пропозиції конкурсних торгів обох учасників були надані ПАТ Банк „Контракт за наступними реєстраційними номерами: ТОВ „ДНСК - № 501/14-ТГ від 28 травня 2014 року; ТОВ „Аметис Пром - № 503/14-ТГ від 27 травня 2014 року.
4) заяви ТОВ „ДНСК та ТОВ „Аметис Пром мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, що не може пояснюватися випадковим збігом, а саме:
- однаково прописують назви розділів напівжирним шрифтом з використанням курсиву;
- прописані суми гарантії по кожному лоту торгів, містять однакове скорочення тис.;
- для здійснення зв`язку з юридичною особою учасники зазначають однаковий телефонний номер - 577-55-04;
- у пунктах Повна назва Бенефіціара: та Скорочена назва Бенефіціара: учасники двічі однаково прописують Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України;
- однаково помилково прописана послідовність адресату - 66300, пр. Котовського 54, м.Котовськ, Одеська обл. Україна.
5) У заявах щодо надання гарантій забезпечення конкурсних торгів, які містять відомості про Принципала, ТОВ ДИСК та ТОВ Аметист Пром для здійснення зв`язку з юридичною особою зазначають один контактний номер телефону - НОМЕР_2 .
6) Були додані Довіреності, якими ТОВ ДНСК уповноважує Петриченко Олену Василівну та ТОВ Аметист Пром уповноважує Горбач Юлію Миколаївну представляти інтереси Довірителя у відносинах з відділом з питань банкрутства ГУ юстиції у м. Київі. Вищезазначені Довіреності обох учасників мають спільні особливості оформлення, ідентичне розміщення тексту на аркуші, однаковий зміст документу та перелік прав представників, що не може пояснюватися випадковим збігом.
7) надані ТОВ ДНСК та ТОВ Аметист Пром комерційні пропозиції ТОВ Військоптторг, ТОВ Юнайтед Груп та ТОВ ТД Юнівест містять однакові дані про ціни на світлі нафтопродукти та дизельне паливо та сформовані від однієї дати за однаковими вихідними номерами, а саме:
ТОВ Військоптторг - від 22.05.2014 року №22/05/14-1;
ТОВ Юнайтед Груп - від 26.05.2014 року №26/05-1;
ТОВ ТД Юнівест - від 21.05.2014 року №21.
Відповідно до підпункту 28 пункту 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).
Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною.
Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" конкуренція- це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.
Коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів учасник торгів одержує перемогу не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов`язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери).
Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні територіального відділення нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача за первісним позовом ТОВ «АМЕТИС ПРОМ», що призвело до спотворення результатів торгів.
Оскільки узгоджена поведінка учасників торгів не породжує справжню конкуренцію і може нівелювати можливість досягнення мети, встановленої Законом України "Про здійснення державних закупівель", то частиною другою статті 3-1 цього Закону і статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачений обов`язок органу Антимонопольного комітету України забезпечити державний захист конкуренції у сфері державних закупівель, а частиною четвертою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
Отже, проаналізувавши матеріали справи та на підставі викладеного, судова колегія дійшла висновку про те, що ТОВ «АМЕТИСТ ПРОМ» та ТОВ «ДНСК» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, тоді як саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів. Дії ТОВ «АМЕТИСТ ПРОМ» та ТОВ «ДНСК» при підготовці своїх пропозицій були направлені на отримання права укласти договір закупівлі не шляхом дійсної конкуренції завдяки власним перевагам, а шляхом узгодження дій.
Відповідні дії вказаних суб`єктів господарювання могли призвести до спотворення результатів торгів за умови допущення їх пропозицій до оцінки та відхилення пропозицій інших учасників торгів. Ненастання наслідків у вигляді спотворення торгів через відміну відкритих торгів по лотам №1 -9 по предмету закупівлі: код 19.20.2 «паливо рідинне та газ; оливи мастильні» ТОВ «АМЕТИСТ ПРОМ» та ТОВ «ДНСК» не впливає на кваліфікацію вчинених ними порушень як антиконкурентних узгоджених дій.
Судовою колегією встановлено, що ознаки схожості у документах та діях учасників торгів на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів свідчать про антиконкурентні узгоджені дії вказаних учасників закупівлі.
Тому посилання скаржника у своїй апеляційній скарзі на те, що Замовником було прийнято рішення про відміну відкритих торгів по лотам №1-9 по предмету закупівлі: код - 19.20.2 «паливо рідинне та газ; оливи мастильні» та результатом проведення конкурсних торгів є акцепт пропозиції учасника та підписання з ним відповідного договору на закупівлю проте дана процедура не мала результату, оскільки договір на закупівлю з учасником підписано не було, а також і спотворення результатів торгів не могло мати місце судовою колегією не приймається з підстав вищевикладених.
Також у своїй апеляційній скарзі скаржник зазначив про те що приймаючи оскаржуване рішення господарський суд першої інстанції прийняв схожості , які мали місце в оформленні документів, в якості доказу узгодженої поведінки скаржника та ТОВ «ДНСК» однак суд не надав належної оцінки аргументам Позивача, які спростовують висновок відповідача.
Зазначене посилання судовою колегією не приймається оскільки надання суб`єктами господарювання, які були учасниками тендеру, пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення, однаковими граматичними та стилістичними помилками, а також одночасне (протягом одного дня) звернення до банківської установи чи податкової інспекції за отримані необхідних довідок і фактичне їх отримання, вказує на узгодженість поведінки зазначених суб`єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах, чим було спотворено результати торгів.
Судова колегія вважає а необхідне зазначити про те, що дотримання учасниками конкурсних торгів принципу змагальності та присутності конкуренції між ними повинно бути першочерговою умовою участі суб`єктів господарювання у торгах. Адже, справжність змагання при його проведенні забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях. Пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови. Наявність сталих господарських, партнерських відносин між учасниками процедури закупівлі (зокрема, відсутність самостійності під час формування пропозицій конкурсних торгів, перейняття одним суб`єктом господарювання досвіду іншого, залучення в разі перемоги одним потенційним конкурентом в якості субпідрядника іншого, подання пропозиції учасником, яку насправді він не має змоги виконати тощо) не є забороною участі в одних конкурсних торгах. Проте, у сукупності з іншими чинниками, є однією з можливого вчинення погодженої поведінки учасників конкурсних торгів, що має на меті обмеження незалежних пропозицій та нормальних правил конкурентної гри при проведенні конкурсних торгів.
Адміністративна колегія дійшла правомірного висновку про те, що такі дії учасників є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим відсутні передбачені статтею 59 вказаного Закону підстави для визнання недійсним рішення від 14.05.2015р. №34-р/к у справі №187-02/2014 в частині кваліфікації дій позивача.
За порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладається штраф в розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (стаття 52 вказаного Закону).
Відповідно до вимог частини третьої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.
Рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.05.2015р. №34-р/к обґрунтовано притягнуто ТОВ «АМЕТИСТ ПРОМ» до відповідальності у вигляді накладення штрафу за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Штраф у розмірі 46 000грн. за вчинене порушення відповідає розміру, встановленому викладеним вище законодавством, і застосований в межах повноважень територіального органу Антимонопольного комітету України, визначених у частині 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Враховуючи те, що докази сплати відповідачем за зустрічним позовом штрафу у розмірі 46 000 грн суду не подані, позовні вимоги Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заявлені обґрунтовано та підлягають задоволенню.
Інші доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, судовою колегією не приймаються, оскільки вони спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи.
Отже, колегія суддів вважає що судом першої інстанції цілком вірно встановлені обставини справи, ним дана правильна юридична оцінка із застосуванням належних норм матеріального права з дотриманням норм процесуального права, а тому апеляційна скарга ТОВ «АМЕТИСТ ПРОМ» не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Одеської області від 09.10.2015 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -
постановила:

Апеляційну скаргу ТОВ «АМЕТИСТ ПРОМ» залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Одеської області від 09.10.2015р. по справі № 916/3115/15 без змін.

Головуючий суддя Воронюк О.Л.

Суддя Лашин В.В.

Суддя Мирошниченко М.А.