ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" грудня 2015 р.Справа № 5017/3760/2012
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Гладишевої Т.Я., Ліпчанської Н.В.

При секретарі судового засідання: Молодові В.С.

За участю представників сторін:

від ПАТ Одесагаз- ОСОБА_1, за довіреністю № 21/17-4 від 05.01.2015р.;

від ПАТ "НАК" Нафтогаз України" ОСОБА_2, за довіреністю №14-135 від 13.05.2014р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Одесагаз

на рішення господарського суду Одеської області від 29.10.2015р.

по справі № 5017/3760/2012

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства Одесагаз

до Публічного акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України

про стягнення 71 488 648,34 грн.

Встановила:

20.12.2012 року Публічне акціонерне товариство „Національна акціонерна компанія Нафтогаз України (далі - позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства „Одесагаз (далі відповідач) про стягнення 36 738 222,43 грн.

17.01.2013 року Публічне акціонерне товариство „Одесагаз звернулось до суду із зустрічним позовом про стягнення 71 488 648,34грн. збитків, завданих неналежним встановленням обсягу граничного обсягу виробничо-технологичних витрат та нормованих витрат природного газу.

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.04.2014 року первісний позов задоволено частково. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

22.07.2014 року Постановою Одеського апеляційного господарського суду зазначене Рішення скасовано в частині зустрічного позову та стягнуто з відповідача на користь позивача 68 126 317,09 грн. збитків.

30.09.2014 року Постановою Вищого господарського суду України вищевказану Постанову ОАГС залишено без змін.

18.03.2015 року Постановою Верховного суду України Постанову Вищого господарського суду України від 30 вересня 2014 року в частині часткового задоволення зустрічного позову публічного акціонерного товариства Одесагаз скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.05.2015 року Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 22.07.14 у справі № 5017/3760/2012 та рішення Господарського суду Одеської області від 16.04.14 скасовано, а справу скеровано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області в частині зустрічного позову.

ОСОБА_3 Господарського суду Одеської області від 29 жовтня 2015р. по справі № 5017/3760/2012 (у складі: головуючий суддя Демешин О. А., судді Никифорчук М.І., Зайцев Ю.О. ) у позові відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано відсутністю правових підстав для стягнення збитків.

Не погоджуючись з рішенням суду, Публічне акціонерне товариство „Одесагаз звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати як постановлене при неповному з'ясуванні обставин, що мають істотне значення у справі, з порушенням норм процесуального права та при неправильному застосуванні норм матеріального права. Сторона просить постановити нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

На думку сторони, суд першої інстанції не дослідив питання наявності чи відсутності в діях НАК "Нафтогаз України" складу цивільного правопорушення, на дослідження якого наполягав Вищий господарський суд України виходячи із змісту його вказівок. Незважаючи на звернення позивача до суду із вимогами про визнання неправомірними дій відповідача, неправомірність яких підтверджується порушенням порядку нормування питомих витрат паливно - енергетичних ресурсів у суспільному виробництві, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про погодження з наказом № 556 від 29.11.2010 р. про встановлення відповідачу виробничо - технічних витрат і нормованих витрат газу при транспортуванні газорозподільчими мережами на 2011 рік. На думку сторони, відповідач, як особа, що виконувала функції регуляторного органу допустило відносно ПАТ "Одесагаз" дискримінацію - встановлюючи та затверджуючи норми витрат та втрат газу .

Більш детальніше зазначено в апеляційній скарзі.

У відзиві на апеляційну скаргу сторона заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступників висновків.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

31.01.2011р. між Публічним акціонерним товариством "НАК "Нафтогаз України" (постачальник) та Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Одесагаз" (покупець) був укладений договір купівлі-продажу природного газу №14/161/11.

За умовами цього договору постачальник в 2011 році зобовязався передати покупцеві імпортований природний газ для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат покупця, а покупець, в свою чергу, прийняти і оплатити його в обсязі, зазначеному у пункті 2.1 договору.

Відповідно до пункту 2.1 договору постачальник передає покупцеві в 2011 році газ з урахуванням вартості його транспортування магістральними трубопроводами в обсязі до 30147,300 тис. куб. м.

В подальшому, між сторонами у справі було укладено низку додаткових угод до спірного договору, якими внесено зміни до договору, окрім іншого, щодо строків його дії, обсягів поставки газу тощо.

ПАТ "Одесагаз" (лист від 03.09.10 №547-09) направило НАК "Нафтогаз України" для затвердження розрахунок виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу по ПАТ "Одесагаз" на 2011 рік в обсязі 54001,260 тис. куб. м; що наказом НАК "Нафтогаз України" від 29.11.10 №556 "Про використання підприємствами з газопостачання та газифікації природного газу для виробничо-технологічних потреб в 2011 році" було затверджено граничний обсяг виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат для ПАТ "Одесагаз" на 2011 рік в обсязі 30147,3 тис. куб. м. Вказаний наказ ПАТ "Одесагаз" не оскаржувало та він є діючим.

Предметом зустрічного позову є вимога Публічного акціонерного товариства "Одесагаз" про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 71 488 648,34 грн. збитків, завданих внаслідок неналежного встановлення граничного обсягу виробничо-технологічних витрат і нормованих втрат природного газу.

Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, відповідач посилається на приписи статей 224, 225 Господарського кодексу України, яким встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

У розумінні приписів наведених норм особа, яка порушила зобовязання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у вигляді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінка боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобовязання; наявності шкоди (збитки це грошове вираження шкоди); причинного звязку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Проте, позивач за зустрічним позовом не надав суду доказів невиконання або неналежного виконання відповідачем зобовязання, тобто - Договору купівлі-продажу природного газу №14/161/11 від 31.01.2011р., внаслідок чого з позивача, на підставі ст.ст.224, 225 ГК України, було б можливо стягнути збитки.

Доводи апеляційної скарги відносно неправомірних дій НАК "Нафтогаз України" не приймаються до уваги на підставі такого.

Як зазначено вище, сторонами укладено відповідний договір , умовами якого визначено, що в 2011 році НАК "Нафтогаз України" передасть ПАТ "Одесагаз" імпортований природний газ для виробничо технологічних втрат позивача за зустрічним позовом в обсязі 30 1478,300 тис. куб, м. природного газу. Тобто правова підстава щодо стягнення збитків, на якій наполягає позивач за зустрічним позовом, є умовою договору, укладеному між сторонами.

Підписавши Договір, ПАТ "Одесагаз" погодився, що його фактичні виробничо технологічні втрати у 2011 році складуть 30 1478,300 тис. куб, м. природного газу.

Згідно ч. 1 ст. 626 ЦК України Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Ст. 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами, відповідно до ст. 629 ЦК України.

Аналогічні положення містить і ГК України.

Так, відповідно ч. 2 ст. 67 ГК України підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Доказів, що ПАТ "Одесагаз" зверталась до НАК "Нафтогаз України" із пропозиціями змінити умови договору в частині запланованого обсягу виробничо технічних втрат у 2011 році а ні суду першої інстанції, а ні суду апеляційної інстанції не наведено.

Ти обставини, що наказом НАК "Нафтогаз України" № 556 від 29.11.2010 р. відповідачу встановлено обсяг виробничо - технічних витрат і нормованих витрат газу при транспортуванні газорозподільчими мережами на 2011 рік 30 147,3 тис. куб, м. природного газу не є неправомірною поведінкою відповідача за зустрічним позовом, оскільки визначені вказаним наказом обсяги втрат увійшли у договір №14/161/11 від 31.01.2011р. з яким погодився позивач, підписавши цієї договір.

Доводи апеляційної скарги відносно того, що судом не розглянути вимоги стосовно неправомірності дій НАК "Нафтогаз України" щодо встановлення обсягу виробничо - технічних витрат і нормованих витрат газу при транспортуванні газорозподільчими мережами на 2011 рік 30 147,3 тис. куб всупереч Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами не приймаються до уваги на підставі такого.

Так, дійсно у поясненнях до суду (а.с.60 том 6) ПАТ "Одесагаз" пунктом 3 просить визнати протиправними дії НАК "Нафтогаз України" щодо встановлення ПАТ "Одесагаз" рівня витрат та втрат газу іншого ніж розрахований згідно наказу Мінпаливенерго України від 30.05.2003р. № 264 "Про затвердження методик визначення питомих втрат та виробничо технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами". Але дані пояснення не оформлені у формі позовної заяви, оскільки не підписана особою, яка зазначена у цьому документі, містить зміну підстави позову та надана після початку розгляду справи по суті.

Відповідно до пункту 3.11 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "Про деякі питання практики застосування господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" визначено, що ГПК, зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як:

- подання іншого (ще одного) позову, чи

- збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи

- об'єднання позовних вимог, чи

- зміну предмета або підстав позову.

У будь-якому з таких випадків позивачем має бути додержано правил вчинення відповідної процесуальної дії, а недотримання ним таких правил тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ГПК та зазначені в цій постанові.

Збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру. Якщо в заяві позивача йдеться про збільшення розміру немайнових вимог (наприклад, про визнання недійсним ще одного акта крім того, стосовно якого відповідну вимогу вже заявлено), то фактично також йдеться про подання іншого позову.

У пункті 3.12. вищезазначеної Постанови вказано, що право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. Невідповідність згаданої заяви вимогам цих норм процесуального права є підставою для її повернення з підстав, передбачених частиною першою статті 63 ГПК.

Заяви про зміну предмета або підстави позову, які відповідають вимогам статей 54 і 57 ГПК, проте подані після початку розгляду господарським судом справи по суті, залишаються без розгляду і приєднуються до матеріалів справи, про що суд зазначає в описовій частині рішення, прийнятого по суті.

Оскільки пояснення позивача за зустрічним позовом (а.с.60) не відповідають вимогам ст. 54 ГПК України, то суд першої інстанції і не розглянув ці вимоги як вимоги позовної заяви.

Ти обставини, що ці вимоги не зазначені в описовій частині рішення, не впливають на правильність прийнятого рішення по суті.

Доводи апеляційної скарги, що відповідач, як особа, що виконувала функції регуляторного органу, допустило відносно ПАТ "Одесагаз" дискримінацію - встановлюючи та затверджуючи норми витрат та втрат газу не приймаються до уваги судовою колегією, оскільки зазначені дії не оскаржені у встановленому законом порядку, а договір, укладений між сторонами, не переглянутий сторонами на предмет збільшення обсягу нормативних втрат у 2011 році.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки місцевого суду, у звязку з чим колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду прийнято з дотриманням норм матеріального права, відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а підстави, передбачені ст. 104 ГПК України для його зміни чи скасування, відсутні.

У зв'язку з таким апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.99, 101, 103 п.1, 105 ГПК України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Одесагаз - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 29.10.2015р. по справі № 5017/3760/2012 - залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 24.12.2015р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя Т.Я. Гладишева

Суддя Н.В. Ліпчанська