КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" грудня 2015 р. Справа№ 910/13907/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Мальченко А.О.

при секретарі судового засідання: Михайлюк С.О.,

за участю представників сторін:

від позивача: Максименко Я.П., довіреність №б/н від 16.03.14р.

від відповідача: Кириченко О.В., довіреність №15/06/01 від 15.06.15р.

Штепа Н.В., довіреність №б/н від 06.07.15р.

від третьої особи-1: не з'явився

від третьої особи-2: не з'явився

прокурор: Греськів І.І., посвідчення №002668 від 05.09.12р.

розглянувши матеріали апеляційних скарг Державного підприємства «Підприємство із забезпечення нафтопродуктами» та Прокуратури міста Києва

на рішення Господарського суду міста Києва від 18 серпня 2014 року

у справі №910/13907/14 (суддя Літвінова М.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМНАФТОСЕРВІС»

до Державного підприємства «Підприємство із забезпечення нафтопродуктами»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1)Міністерство енергетики та вугільної промисловості

2) Іноземне підприємство «Транскарго - термінал»

за участю Прокуратури міста Києва

про стягнення 34 032 156,32 грн.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «ПРОМНАФТОСЕРВІС» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до ДП «Підприємство із забезпечення нафтопродуктами» про стягнення 34 032 156,32 грн. (т. І, а.с. 4-10).

В процесі розгляду справи до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Міністерство енергетики та вугільної промисловості, а також вступив у справу Прокурор міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18 серпня 2014 року у справі №910/13907/14 позов задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 30 515 109 грн., в іншій частині позовних вимог відмовлено (т.ІІ, а.с. 79-89).

Не погоджуючись із вказаним рішенням місцевого господарського суду ДП «Підприємство із забезпечення нафтопродуктами» звернулось з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду в якій просить, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18 серпня 2014 року у справі №910/13907/14 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Також, з апеляційною скаргою звернувся Перший заступник прокурора міста Києва, який просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18 серпня 2014 року у справі №910/13907/14 в частині задоволення позову та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити. В частині часткової відмови у позові, рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Автоматизованою системою документообігу суду апеляційну скаргу ДП «Підприємство із забезпечення нафтопродуктами» у справі №910/13907/14 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючий суддя - Чорногуз М.Г., суддів: Агрикової О.В., Рудченка С.Г.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 17 вересня 2014 року у зв'язку з перебуванням суддів Агрикової О.В. та Рудченка С.Г. у відпустці, встановлено розглядати справу №910/13907/14 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду у складі - головуючий суддя: Чорногуз М.Г., судді: Суховий В.Г., Ткаченко Б.О.

Автоматизованою системою документообігу суду апеляційну скаргу Прокуратури міста Києва у справі №910/13907/14 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі - головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді: Агрикова О.В. Рудченко С.Г.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 17 вересня 2014 року у зв'язку з перебуванням суддів Агрикової О.В. та Рудченка С.Г. у відпустці, встановлено розглядати справу №910/13907/14 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Чорногуз М.Г., судді: Суховий В.Г., Ткаченко Б.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17 вересня 2014 року справу №910/13907/14 прийнято до провадження, апеляційні скарги ДП «Підприємство із забезпечення нафтопродуктами» та Прокуратури міста Києва об'єднано до спільного розгляду.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 03 лютого 2015 року, враховуючи перебування судді Рудченка С.Г. на лікарняному, склад суду змінено на: головуючий суддя Чорногуз М.Г., судді Агрикова О.В., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03 лютого 2015 року, зупинено провадження у справі №910/13907/14, у зв'язку з призначенням економічної експертизи.

16 березня 2015 року до Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, надійшло клопотання від судового експерта Чуян Н.О. про надання додаткових матеріалів експертові по справі №910/13907/14.

18 березня 2015 року Київським апеляційним господарським судом було витребувано з експертної установи матеріали справи №910/13907/14.

03 квітня 2015 року на адресу Київського апеляційного господарського суду надійшли витребувані матеріали справи №910/13907/14.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 квітня 2015 року провадження у справі поновлено та призначено до розгляду клопотання експерта про надання додаткових документів на 21 квітня 2015 року.

21 квітня 2015 року розгляд клопотання експерта про надання додаткових документів було відкладено на 19 травня 2015 у зв'язку необхідністю у наданні додаткових документів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19 травня 2015 року було зупинено провадження у справі та призначено судово-економічну експертизу.

17 липня 2015 року до Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, надійшли матеріали справи №910/13907/14 та повідомлення №3297/9911/10022/15-45 від 13.07.2015 року, про неможливість надання висновку експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи у зв'язку з не здійсненням попередньої оплати вартості судово-економічної експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 липня 2015 року провадження у справі поновлено та призначено до розгляду на 08 вересня 2015 року.

08 вересня 2015 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду провадження у справі зупинено та призначено судово-економічну експертизу.

04 грудня 2015 року до Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, надійшли матеріали справи №910/13907/14 та висновок експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи №16912/15-45 від 30 листопада 2015 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 грудня 2015 року провадження у справі поновлено та призначено до розгляду на 22 грудня 2015 року.

В судовому засіданні 22 грудня 2015 року представник ТОВ «ПРОМНАФТОСЕРВІС» надав суду свої пояснення в яких підтримав відзив на апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги заперечував, просив рішення господарського суду міста Києва від 18 серпня 2014 року по справі № 910/13907/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Також надав суду клопотання про призначення повторної експертизи.

Представники ДП «Підприємство із забезпечення нафтопродуктами» надали суду пояснення в яких підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати рішення господарського суду міста Києва від 18 серпня 2014 року по справі №910/13907/14 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Проти заявленого клопотання про призначення повторної експертизи заперечували.

Представник прокуратури надав суду пояснення в яких підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати рішення господарського суду міста Києва від 18 серпня 2014 року по справі №910/13907/14 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Проти заявленого клопотання про призначення повторної експертизи заперечував.

Відповідно до п. 15.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України N 4 від 23.03.2014 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер. Така судова експертиза (додаткова) може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту. Якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза.

Відповідно до п. 15.2 вищенаведеної постанови пленуму Вищого господарського суду України повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза може призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Розглянувши Висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи N 16912/15-45 від 30.11.2015 р. у даній справі, судом не встановлено, що даний висновок є неповним або неясним, а також не встановлено, що даний висновок є необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, даний висновок не викликає сумнів у його правильності та суд не вбачає порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. А рівно, судом не встановлено, а позивачем не доведено суду необхідності призначення у даній справі додаткової або повторної експертизи.

За результатом розгляду справи колегія суддів дійшла висновку, що немає підстав для задоволення клопотання про призначення повторної експертизи.

Згідно з частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

21 лютого 2014 року. між ТОВ "Промнафтосервіс", ДП Феодосійське підприємство із забезпечення нафтопродуктами та Іноземним підприємством "Транскарго" - термінал" було укладено Договір про спільну діяльність № 91 (т. І, а.с.17-29).

Відповідно до п. 1.1 Договору про спільну діяльність №91 від 21.02.2014 року метою договору є здійснення реконструкції та технічного переоснащення існуючого комплексу споруд ДП Феодосійське підприємство із забезпечення нафтопродуктами, створення технології навантаження, розвантаження, зберігання в'язких нафтопродуктів та нафти, експлуатації та обслуговування цих об'єктів, отримання прибутку від спільної діяльності.

Згідно п. 2.1 Договору про спільну діяльність № 91 від 21.02.2014 року, учасники зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи, на основі об'єднання своїх вкладів для досягнення мети договору.

Відповідно до статті 4 Договору про спільну діяльність № 91 від 21.02.2014 року вкладом позивача є майнові права, а саме: право користування земельною ділянкою площею 4,6 га, що розташована за адресою: АРК, м. Феодосія, Керченське шосе, економіко-планувальна зона № 32, кадастровий №010160078, що надана позивачеві для будівництва, на умовах оренди, та грошові кошти в додатково узгодженому Сторонами розмірі, вкладом відповідача є майнові права, а саме: майнові права на проектно-кошторисну та технічну документацію та права користування об'єктами відповідно до Додатку № 5 до договору.

Відповідно до п. 5.6. ст. 5 Договору про спільну діяльність, поточне управління Спільною діяльністю та представництво інтересів Учасників в межах Спільної діяльності перед третіми особами здійснюється Оператором.

Відповідно до Додатку №4 до договору про спільну діяльність оператор зобов'язується здійснювати поточне управління спільною діяльністю, забезпечувати ведення балансу спільної діяльності, бухгалтерського, статистичного та податкового обліку спільної діяльності, організовувати проведення засідання комітету з управління, відкрити окремий рахунок в одному з банків України, розробляти та представляти на затвердження комітету з управління зміни до програми робіт, фінансового плану та бюджету спільної діяльності не пізніше ніж за 10 календарних днів до запланованої дати внесення таких змін, надавати будь-яку необхідну для іншого Учасника інформацію, що стосується бухгалтерського, податкового чи статистичного обліку спільної діяльності, відповідно до окремих запитів, безумовно виконувати умови цього договору, рішення комітету з управління, а також виконувати програму робіт та бюджет спільної діяльності, щоквартально, на підставі звіту про фінансові результати, визначати фінансові результати спільної діяльності, вносити зміни до програми, бюджету та фінансового плану спільної діяльності, що пов'язані з внесенням змін менше ніж на 20% (двадцять відсотків), зміною черговості фінансування та/або виконання робіт після надання погодження комітету з управління.

Відповідно до п. 5.1 Договору про спільну діяльність №91 від 21.02.2014 року, спільна діяльність здійснюється у відповідності до Програми робіт спільної діяльності, Бюджету спільної діяльності та Фінансового плану спільної діяльності.

Пунктом 2.1 розділу ІІІ Фінансового плану спільної діяльності, що є невід'ємною частиною Договору про спільну діяльність № 91 від 21 лютого 2014 року, передбачено одержання виручки від реалізації послуг вакуумного газойля (ТШО). Бюджетом Спільної діяльності передбачено, одержання в 2 кварталі 2014 року доходу від реалізації продукції спільної діяльності, в тому числі за видами продукції: послуги з перевалки вакуумного газойля (ТШО).

Згідно пп. 3.2.5. п. 3.2. ст. 3 Договору про спільну діяльність № 91 від 21 лютого 2014 року, учасники мають право на одержання прибутку від спільної діяльності відповідно до умов договору про спільну діяльність. Відповідно до п. 7.1. ст. 7 Договору про спільну діяльність, учасники погодили пропорцію, відповідно до якої учасникам договору виплачується прибуток від спільної діяльності, згідно якої позивач має право на 25 % від спільного прибутку.

25 лютого 2014 року оператором спільної діяльності (відповідачем) було укладено договір № 2502/ТК про надання послуг з перевалки транзитних нафтопродуктів з компанією Richtrade impex inc, відповідно до якого спільна діяльність зобов'язувалася надавати послуги з перевалки транзитних нафтопродуктів - вакуумний газойль танкерними партіями. Відповідно до п.1.3 Договору №2502/ТК про надання послуг з перевалки транзитних нафтопродуктів від 25 лютого 2014 року, обсяг перевалки вакуумного газойля складає 120 000 т. на місяць. Відповідно до п. 3.1 цього ж договору вартість послуг складає 15 доларів США за 1 тонну перевалених нафтопродуктів. (т. І, а.с. 113-119).

Позивач зазначає, що внаслідок бездіяльності відповідача як оператора по Договору, порушення відповідачем пп. 3.1.4. п. 3.1. ст. 3, п. 5.6. ст. 5, п. 16.2. ст. 16 Договору про спільну діяльність № 91 від 21 лютого 2014 року, пп.12.1.1., пп. 12.1.2. п. 12.1 Додатку № 4 до Договору про спільну діяльність, спільна діяльність за договором не ведеться і позивач позбавлений можливості одержання доходу від здійснення спільної діяльності, а також використання орендованої ним земельної ділянки, право користування якою було передано позивачем в якості вкладу до спільної діяльності, чим позивачеві завдано збитків у вигляді упущеної вигоди на суму 34 032 378,55 грн.

Позивачем визначені збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 34032378,55 грн. шляхом додавання 25% вартості реалізації послуг за укладеним договором №2502/ТК про надання послуг з перевалки транзитних нафтопродуктів з компанією Richtrade impex inc помножену на кількість місяців дії спільної діяльності до дати подання позову; вартості права користування земельною ділянкою, яке передане до спільної діяльності у якості вклада; компенсації вартості орендної плати за земельну ділянку помноженої на кількість днів дії договору про спільну діяльність, починаючи з дати укладення договору про спільну діяльність до дати подачі позову. Зазначені показники помножені на індекс інфляції.

Розглянувши в сукупності доводи місцевого господарського суду, на підставі яких останній прийняв оскаржуване рішення, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку про неповне з'ясування місцевим господарським судом фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, а отже, і порушення вимог ст.43 ГПК України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення апеляційних скарг ДП «Підприємство із забезпечення нафтопродуктами» та Першого заступника прокурора міста Києва з огляду на наступне.

Предметом спору між ТОВ «ПРОМНАФТОСЕРВІС» та ДП «Підприємство із забезпечення нафтопродуктами» є стягнення 34 032 378,55 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, на яку розраховував позивач у разі належного виконання відповідачем зобов'язання за Договором про спільну діяльність №91.

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Частиною 4 ст. 623 ЦК України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Проте місцевий господарський суд дійшов хибного висновку, щодо реальної можливості у позивача одержати дохід у вигляді частини прибутку від здійснення спільної діяльності за Договором про спільну діяльність № 91 від 21 лютого 2014 року з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 22 ЦК України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування шкоди ( в тому числі упущеної вигоди) слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини у розумінні статті 1193 ЦК України.

Аналогічна позиція викладена в Постановах Верховного Суду України від 20 червня 2011 року у справі №3-56гс11, від 19 серпня 2014 р. у справі №3-51гс14, від 2 вересня 2014 р. у справі №3-100гс14, від 4 листопада 2014 р. у справі №3-162гс14 у справі №3-210гс14. від 28.01.2015р.

23 квітня 2014 року листом №03, директор спільної діяльності ОСОБА_6 повідомив директора ТОВ «Промнафтосервіс», що спільна діяльність не ведеться у зв'язку з тим, що уся проектно-кошторисна документація та майно права користування яким були передані Учасником -2 знаходяться на території місця знаходження учасника-2, ДП Феодосійське підприємство із забезпечення нафтопродуктами, що є оператором спільної діяльності змінило своє місцезнаходження і доступу до майна, та документації, що знаходилися на території оператора немає. (т. 1, а.с. 130).

Відповідно до ст. 1 -3 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" від 15.04.2014, № 1207-VII визначено, що Тимчасово окупована територія, внаслідок збройної агресії Російської Федерації, це «1) сухопутна територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій; 2) внутрішні морські води і територіальне море України навколо Кримського півострова, територія виключної (морської) економічної зони України вздовж узбережжя Кримського півострова та прилеглого до узбережжя континентального шельфу України, на які поширюється юрисдикція органів державної влади України відповідно до норм міжнародного права, Конституції та законів України. Датою початку тимчасової окупації є 20 лютого 2014 року.»

В матеріалах справи також міститься сертифікат Торгово-промислової палати України №2383/05-4 від 15 серпня 2014 року, в якому зазначено, що події, що мали місце на території Автономної республіки Крим є обставинами непереборної сили (форс-мажору), передбаченим договором про спільну діяльність № 91 від 21 лютого 2014 року. Початок дії обставин непереборної сили (форс-мажору) 27 лютого 2014 року, які продовжують діяти по теперішній час. Дату закінчення терміну дії обставин непереборної сили на момент видачі даного висновку встановити не можливо. (т. ІІ, а.с. 64).

Відповідно до п. 13.1 статті 13 Договору про спільну діяльність №91 від 21 лютого 2014 року учасники звільняються від відповідальності за невиконання, часткове або неналежне виконанням ними своїх зобов'язань за даним договором, якщо таке невиконання, часткове або неналежне виконання обумовлене дією обставин непереборної сили, а саме: стихійні лиха, будь-якого характеру, військові дії, епідемії, масові безпорядки, страйки, катастрофи, акти органів державної влади, за умови, що такі обставини настають після укладення даного договору. Настання зазначених обставин підтверджується довідкою Торгово-промислової палати України або відповідним рішенням органу державної влади.

Враховуючи вище викладене, місцевим господарським судом безпідставно не взято до уваги вищевказаний доказ, адже саме даним сертифікатом про форс-мажорні обставини підтверджується, що вина відповідача у неналежному виконанні ним свої обов'язків відсутня. Так як, відповідач, не міг виконати умови договору про спільну діяльність №91 від 21 лютого 2014 року внаслідок обставин непереборної сили.

Таким чином застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди до відповідача потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення. В даному випадку у діях відповідача відсутня вина, що підтверджується сертифікатом про форс мажорні обставини.

Крім того, позивачем при визначенні реальності неодержаних доходів не наведено доказів вжиття ним заходів, для їх одержання у розумінні ст. 33 ГПК України, які б підтверджували дані обставини та визначені законом умови.

Розрахунок понесених збитків Позивачем містить період невиконання Відповідачем умов договору про спільну діяльність №91 від 21 лютого 2014 року з 21.02.2014 по 30.06.2014 року . Порушення, на яке посилається позивач, полягає у не повідомленню відповідачем про зміну найменування та місцезнаходження останнього, яке сталось після видання Мінрегіонвугілля наказу №2880 від 03.04.2014 року.

Проте, не повідомлення позивача про зміну найменування та місцезнаходження Відповідача не можна вважати неправомірними діями Відповідача, які призвели до виникнення збитків, враховуючи що дані обставини визначають лише місцезнаходження оператора спільної діяльності, а не вказують на неналежне виконання умов договору про спільну діяльність №91 від 21 лютого 2014 року.

Згідно Висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи N 16912/15-45 від 30.11.2015 р : «Розмір збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 34 032 156,32 грн., наданий ТОВ «ПРОМНАФТОСЕРВІС»до матеріалів позовної заяви, внаслідок не виконання ДП «Підприємство із забезпечення нафтопродуктами» обов'язків за договором про спільну діяльність №91 від 21.02.2014р., не підтверджується».

Таким чином, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку про відсутність правових підстав для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у зв'язку із відсутністю вини у діях відповідача та відсутністю причинного зв'язку між поведінкою відповідача, яка полягала в невиконанні договірних зобов'язань за договором про спільну діяльність №91 від 21 лютого 2014 року, у зв'язку з форс-мажорними обставинами та негативними наслідками для позивача.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статтею 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Виходячи з вищевикладеного колегія суддів зазначає, що позивачем не надав суду достатніх доказів в розумінні статті 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, які б могли стати підставою для задоволення позовної вимоги.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні обставин, зокрема, чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються, та чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; та яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Господарський суду міста Києва задовольняючи частково позовні вимоги дійшов помилкового висновку, щодо наявності підстав для стягнення збитків, внаслідок неналежного виконання договору про спільну діяльність №91 від 21 лютого 2014 року.

Враховуючи наведене колегія судів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційні скарги відповідача та Першого заступника прокурора міста Києва підлягають задоволенню, рішення господарського суду міста Києва від 18 серпня 2014 року по справі № 910/13907/14 необхідно скасувати, прийняти нове рішення яким в задоволені позовних вимог відмовити повністю.

Згідно ч. 1 ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, у зв'язку з чим судові витрати покласти на позивача та відшкодувати відповідачу: судовий збір за розгляд справи в апеляційній інстанції (т. ІІ а.с. 105) та витрати за проведення експертизи ( т. ІІІ а.с. 255) .

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 2 ч. 1 ст. 103, ст. 104 та ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Державного підприємства «Підприємство із забезпеченням нафтопродуктами» та Першого заступника прокурора міста Києва на рішення господарського суду міста Києва від 18 серпня 2014 року по справі № 910/13907/14 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 18 серпня 2014 року по справі № 910/13907/14 скасувати.

3. Прийняти нове рішення : « В позові - відмовити».

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМНАФТОСЕРВІС" (86123, Донецька обл., м. Макіївка, вул. Тайгова (Тайожна), 1-А, код 35204823) на користь Державного підприємства "Підприємство із забезпечення нафтопродуктами" (04050, м. Київ, вул. Артема, 60, літ. А, кім.712-713, код 03482347) - 36 540 грн. 00 коп. судового збору, за розгляд справи в Київському апеляційному господарському суді та 15 300 грн. відшкодування вартості проведення судово-економічної експертизи.

5. Доручити господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

6. Справу № 910/13907/14 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

А.О. Мальченко