КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" грудня 2015 р. Справа№ 9/207

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ропій Л.М.

суддів: Калатай Н.Ф.

ОСОБА_1

за участю представників сторін:

від стягувача: не викликався, не зявився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином;

від боржника: ОСОБА_2 представник, дов. № 01-07/23 від 08.04.2015;

від ОДВС: не викликався, не зявився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "НіжинТеплоМережі"

на ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 19.11.2015

винесену за результатом розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НіжинТеплоМережі" на дії Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області

у справі № 9/207 (суддя Івченко С.М.)

за позовом Комунального підприємства "Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "НіжинТеплоМережі"

про стягнення заборгованості 908 767,14 грн.

Відповідно до розпорядження Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2015 склад колегії суддів у розгляді апеляційної скарги у справі № 9/207 змінено на наступний: головуючий суддя: Ропій Л.М., судді: Калатай Н.Ф., Рябуха В.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2015 апеляційну скаргу у справі № 9/207 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя: Ропій Л.М., судді: Калатай Н.Ф., Рябуха В.І.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2015 розгляд апеляційної скарги у справі № 9/207 відкладено на 23.12.2015.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 19.11.2015 у справі № 9/207 у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НіжинТеплоМережі" на дії Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області відмовлено.

Ухвала мотивована тим, що діючою станом на 04.01.13р. редакцією Закону України "Про виконавче провадження" на час прийняття державним виконавцем постанови від 04.01.13р., про стягнення виконавчого збору, не передбачалось, що така постанова може виноситися лише після фактичного здійснення державним виконавцем заходів, спрямованих на примусове стягнення боргу; на час винесення оскаржуваної постанови 28.10.15р. діяла редакція Закону України "Про виконавче провадження", абз.2 ч.1 ст.28 якої передбачає, що виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом.

В апеляційній скарзі боржник просить ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 19.11.2015 у справі № 9/207 скасувати з підстав неповного зясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права і прийняти нове рішення, яким скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження від 28.10.2015 ВП № 49163834 та скасувати постанову про стягнення виконавчого збору від 04.01.2013 ВП № 6740553.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Скаржник наполягає на тому, що дізнався про постанову про стягнення виконавчого збору ВП № 6740553 від 04.01.2015 лише 30.10.2015, отримавши постанову від 28.10.2015 ВП № 49163834, а суд першої інстанції, не врахувавши зазначену обставину, ухилився від вирішення питання по суті спору.

Скаржник посилається на те, що боржник пропустив строк на добровільне виконання у 2008р., цей факт відбувся 30.03.2008, отже, виконавчий збір мав стягуватись за ст.46 Закону України "Про виконавче провадження" в редакції від 20.02.2007, а не за ст.28 цього Закону і обчислення виконавчого збору мало відбуватися від фактично стягненої суми.

Як вважає скаржник, оскільки державний виконавець не здійснив дій, які б призвели до виконання судового рішення у даній справі; рішення було виконано сторонами у спосіб, що не стосувався будь-яких примусових заходів, що передбачені Законом України "Про виконавче провадження" (шляхом взаєморозрахунків, про що повідомлено виконавця), дії державного виконавця по стягненню виконавчого збору не є правомірними.

Скаржник посилається на правову позицію, викладену у постанові Верховного суду України від 28.01.2015 у справі № 3-217гс14.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали оскаржуваної ухвали, заслухавши представника боржника, колегія суддів встановила наступне.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 20.11.2007 у справі № 9/207 позов задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "НіжинТеплоМережі" на користь Комунального підприємства "Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства" 908 767 грн. боргу, 9 087 грн. держмита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення.

Стягувачем, із заявою "Про примусове виконання рішення господарського суду від 20.11.2007р." від 13.03.2008 № 100, передано наказ, виданий 10.12.2007 Господарським судом Чернігівської області, на виконання рішення господарського суду від 20.11.2007, до підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернігівській області.

Постановою ВП № 6740553 від 24.03.2008 органу Державної виконавчої служби відкрито виконавче провадження з виконання наказу Господарського суду Чернігівської області № 9/207, виданого 10.12.2007.

У подальшому органом Державної виконавчої служби прийняті наступні постанови: постанова ВП № 6740553 про приєднання виконавчого провадження до зведеного виконавчого провадження від 31.03.2008; постанова від 31.03.2008 про зупинення виконавчого провадження, у звязку із порушенням провадження у справі про банкрутство боржника та введенням мораторію на задоволення вимог кредиторів; постанова від 27.05.2008 про зупинення виконавчого провадження до закінчення терміну дії процедури погашення заборгованості підприємствами паливно-енергетичного комплексу; постанова від 26.07.2011 ВП № 6740553 про поновлення виконавчого провадження, у звязку із закінченням терміну дії процедури погашення заборгованості; постанова від 15.02.2011 ВП № 6740553 про зупинення виконавчого провадження, у звязку із внесенням боржника до Реєстру підприємств паливно-енергетичного комплексу, які беруть участь у процедурі погашення заборгованості відповідно до Закону України "Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу"; постанова від 14.01.2013 про поновлення виконавчого провадження; постанова ВП № 6740553 від 04.01.2013 про стягнення виконавчого збору; постанова від 04.01.2013 про арешт коштів боржника; постанова від 14.01.2013 про зупинення зведеного виконавчого провадження; постанова від 12.02.2013 про поновлення зведеного виконавчого провадження; постанова від 19.02.2013 про зупинення зведеного виконавчого провадження; постанова від 28.10.2015 ВП № 6740553 про поновлення виконавчого провадження; постанова від 28.10.2015 ВП № 6740553 про виведення виконавчого провадження із зведеного виконавчого провадження; постанова від 28.10.2015 ВП № 6740553 про закінчення виконавчого провадження, відповідно до якої постанову про стягнення виконавчого збору ВП № 6740553 від 04.01.2013 виділено в окреме провадження; постанова про відкриття виконавчого провадження від 28.10.2015 ВП № 49163834 відповідно до якої, керуючись ст..ст.17, 19, 20, 25 Закону України "Про виконавче провадження" відкрито виконавче провадження з виконання постанови про стягнення виконавчого збору № 6740553, видану 04.01.2013 Відділом ПВР управління ДВС Головного управління юстиції у Чернігівській області про стягнення з ТОВ "НіжинТеплоМережі" 91 797,20 грн. виконавчого збору.

Згідно із ст.121-2 ГПК України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Відповідно до постанови про стягнення виконавчого збору від 04.01.2013 ВП № 6740553 на підставі ст.28 Закону України "Про виконавче провадження" з боржника підлягає стягненню виконавчий збір у розмірі 91 797,20 грн. У згаданій постанові зазначено, що у запропонований боржнику строк виконати наказ господарського суду, виданий 10.12.2007 № 9/207- в строк до 30.03.2008, боржником наказ не виконано.

Відповідно до ч.1 ст.28 Закону України від 21.04.1999 № 606-ХІV, у редакції, чинній станом на 04.01.2013, у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом; у зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі самостійного виконання боржником рішення після початку його примусового виконання, зокрема, шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача.

Як розяснено у п.9.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" із змінами і доповненнями, встановлений у частині першій статті 121-2 ГПК десятиденний строк для подання скарги є процесуальним і тому відповідно до вимог статті 53 ГПК може бути відновлений за наявності поважних причин його пропуску та на підставі заяви скаржника, яка подається одночасно зі скаргою або викладається в останній у вигляді клопотання; скарга, пропущений строк якої не відновлений, залишається без розгляду, про що з посиланням на статті 53 і 121-2 ГПК судом без виклику сторін виноситься ухвала.

Як вбачається із матеріалів оскарження ухвали суду першої інстанції, згідно із датою штемпелю вхідної кореспонденції суду першої інстанції, скарга на дії державного виконавця у справі № 9/207 подана до суду 09.11.2015 та заявлено клопотання про поновлення пропущеного строку для оскарження постанови про стягнення виконавчого збору від 04.01.2013 № 6740553.

Із винесених судом першої інстанції ухвал у справі № 9/207 від 10.11.2015 про призначення до слухання справи по скарзі на дії органу Державної виконавчої служби, від 19.11.2015 та із протоколів судових засідань від 17.11.2015, від 19.11.2015 не вбачається того, що щодо клопотання скаржника про поновлення пропущеного строку для оскарження постанови органу Державної виконавчої служби від 04.01.2013 ВП № 6740553 судом першої інстанції прийнято рішення, а в оскаржуваній ухвалі вказано як про те, що з урахуванням матеріалів скарги, твердження скаржника про те, що він не одержував постанови про стягнення виконавчого збору, не може бути прийнято судом, так і про те, що, як вважає суд, постанова від 04.01.13р. про стягнення виконавчого збору винесена у порядку та в межах, передбачених чинним законодавством на час її прийняття.

Тобто, судом першої інстанції без вирішення клопотання про поновлення процесуального строку, прийнято рішення у частині оскарження постанови ВП № 6740553 від 04.01.2013.

Статтею 99 ГПК України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі; апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, керується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Згідно із ст.53 ГПК України за заявою сторони, прокурора чи з своєї ініціативи господарський суд може визнати причину пропуску встановленого законом процесуального строку поважною і відновити пропущений строк, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається із матеріалів справи, із супровідним листом від 04.01.2013 за № 02.1-25/89-2 головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернігівській області було надіслано на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "НіжинТеплоМережі" постанову про стягнення виконавчого збору від 04.01.2013 до виконання, винесену на підставі наказу № 9/207 від 10.12.2007, що видав Господарський суд Чернігівської області.

На підтвердження надсилання боржнику зазначеної постанови, до матеріалів справи надано витяг із журналу реєстрації вихідної кореспонденції для Відділу примусового виконання рішень 02.1-30, книга 3, 2012-2013, про надсилання згаданої постанови боржнику 09.01.2013.

Скаржник, стверджуючи про те, що йому стало відомо про винесення постанови ВП № 6740553 від 04.01.2013 лише після одержання постанови від 28.10.2015, не надав доказів на підтвердження зазначеної обставини, зокрема, доказу того, що у відповідний період зазначена постанова на підприємство боржника не поступала.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі на ту обставину, що належним доказом одержання вказаної постанови є лише повідомлення про вручення, безпідставне, оскільки нормами законодавства, чинного на 09.01.2013, не передбачено надсилання постанов органів Державної виконавчої служби рекомендованим поштовим відправленням із повідомленням про вручення.

Таким чином, твердження скаржника про те, що йому стало відомо про винесення постанови ВП № 6740553 від 04.01.2013 лише 30.10.2015, як про це зазначено в апеляційній скарзі, є голослівним.

Відповідно до ст.33.ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Таким чином, скаржник матеріалами справи не довів наявності підстав для відновлення пропущеного строку для подання скарги про оскарження дій органу Державної виконавчої служби щодо винесення постанови ВП № 6740553 від 04.01.2013, тому клопотання про поновлення пропущеного строку для оскарження постанови про стягнення виконавчого збору від 04.01.2013 ВП № 6740553 залишається без задоволення, а скарга на дії Державної виконавчої служби, у частині скасування постанови про стягнення виконавчого збору від 04.01.2013 ВП № 6740553 залишається без розгляду.

Статтею 28 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 № 606-ХIV у редакції, чинній станом на 28.10.2015, встановлено, що у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом; у разі невиконання боржником у той самий строк рішення, за яким боржник зобовязаний особисто вчинити певні дії або уриматися від їх вчинення, виконавчий збір стягується в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника фізичної особи і в розмірі ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника юридичної особи; у зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі виконання рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та виконання боржником рішення після закінчення строку для самостійного його виконання, зокрема, шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача; виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом; у разі завершення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 47, пунктами 2 і 8 частини першої статті 49 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.

Листом від 22.10.2015 за № 873 стягувачем повідомлено орган Державної виконавчої служби про те, що станом на 01.10.2015 заборгованість за наказом № 9/207, виданим 10.02.2007 Господарським судом Чернігівської області погашена у повному обсязі на підставі протоколів-угод про проведення взаєморозрахунків.

28.10.2015 органом Державної виконавчої служби винесено постанову ВП № 6740553 про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу № 9/207, виданого 10.12.2007 Господарським судом Чернігівської області.

Також, 28.10.2015 органом Державної виконавчої служби винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 49163834, якою відкрито виконавче провадження з виконання постанови про стягнення виконавчого збору № 6740553, виданої 04.01.2013 Відділом ПВР управління ДВС Головного управління юстиції у Чернігівській області про стягнення з ТОВ "НіжинТеплоМережі" 91 797,20 грн. виконавчого збору.

Отже, постанова органу Державної виконавчої служби про відкриття виконавчого провадження від 28.10.2015 ВП № 49163834 є такою, що винесена відповідно до норм чинного законодавства та матеріалів виконавчого провадження, а доводи скаржника є неправомірними.

Як розяснено у п.9.13 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України", із змінами і доповненнями, за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобовязує орган Державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Доводи апеляційної скарги не є такими, що ґрунтуються на нормах чинного законодавства та відповідають матеріалам виконавчого провадження, враховуючи викладене.

Також, скаржник безпідставно посилається на висновки, викладені у постанові Верховного суду України від 28.01.2015 у справі № 924/205/13-г 3-217гс14, оскільки у зазначеній постанові за обставинами виконавчого провадження повне добровільне виконання виконавчого документа відбулось 10 та11.10.2013, а у справі № 9/207 станом на 01.10.2015, коли набула чинності ст.28 Закону України "Про виконавче провадження" у новій редакції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та наявність підстав для скасування ухвали суду першої інстанції частково і прийняття нового рішення.

Керуючись ст.ст. 53, 99, 101, 103 106, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НіжинТеплоМережі" залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 19.11.2015 у справі № 9/207 скасувати частково та прийняти нове рішення.

3. Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НіжинТеплоМережі" на дії державного виконавця у справі № 9/207 у частині вимоги про скасування постанови про стягнення виконавчого збору від 04.01.2013 ВП № 6740553 залишити без розгляду.

4. Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НіжинТеплоМережі" на дії державного виконавця у справі № 9/207 у частині вимоги про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 28.10.2015 ВП № 49163834 відхилити.

5. Матеріали оскарження ухвали Господарського суду Чернігівської області від 19.11.2015 у справі № 9/207 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Повний текст постанови складено 28.12.2015.

Головуючий суддя Л.М. Ропій

Судді Н.Ф. Калатай

ОСОБА_1