ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"14" грудня 2015 р. Справа № 926/1707/15

За позовом товариство з обмеженою відповідальністю О.П., м.Чернівці

до публічного акціонерного товариства Альфа Банк, м.Київ

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_1, м.Чернівці

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус ОСОБА_2, м.Київ

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

суддя Дутка В.В.

представники:

від позивача ОСОБА_3, довіреність від 16.10.2015р.

від відповідача не зявилися

від третіх осіб не зявилися

СУТЬ СПОРУ: товариство з обмеженою відповідальністю О.П. звернулося з позовом до публічного акціонерного товариства Альфа Банк про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, вчиненого 27.09.2015р. за реєстровим номером 12820 приватним нотаріусом Київського нотаріального округу ОСОБА_2

Позовні вимоги мотивовані тим, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не перевірив безспірності кредитної заборгованості, чим порушено вимоги чинного законодавства. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», Главу 16 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999р .

Ухвалою від 04.11.2015р. порушено провадження у справі та призначено її розгляд в судовому засіданні 19.11.2015р., за клопотанням позивача залучено до участі в справі ОСОБА_1 третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача та приватного нотаріуса ОСОБА_2 третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Ухвалою від 19.11.2015р. відкладено розгляд справи на 03.12.2015р.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_1 у листі від 02.12.2015р. вважає позов обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню.

Ухвалою від 03.12.2015р. розгляд справи відкладено на 14.12.2015р. з підстав неподання суду витребуваних доказів, незявлення представників відповідача, третьої особи - приватного нотаріуса ОСОБА_2.

Відповідач витребуваних доказів не подав, його представник в засідання не зявився з невідомих суду причин.

Представники третіх осіб у судове засідання не зявилися, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце слухання справи.

Судом враховано, що відповідно до п. 3.9. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції, розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Зважаючи на те, що неявка відповідача, третіх осіб не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Судом, враховано, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 р. у справі Смірнова проти України).

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, суд встановив таке.

26.02.2007р. між ОСОБА_1 та публічним акціонерним товариством «Акціонерний комерційний Промислово-Інвестиційний банк» укладено кредитний договір №396, відповідно до умов якого Банк надав останньому кредит у сумі 300 000 (триста тисяч) дол. США, що еквівалентно 1515000.00 (один мільйон п'ятсот п'ятнадцять тисяч) грн., згідно офіційного курсу гривні до дол. CШA, який встановлений НБУ станом на 26 лютого 2007 року, за користування кредитом встановлена ставка 12 (дванадцять) відсотків річних у дол. США, комісійна винагорода становить 1 (один) відсоток річних від суми заборгованості за кредитом в дол. США, а ОСОБА_1 зобов'язався повернути кредит та відсотки за ним до 26.02.2027 року.

26.02.2007р. між публічним акціонерним товариством «Акціонерний комерційний Промислово-Інвестиційний банк» та товариством з обмеженою відповідальністю «Стефанія» (перейменовано в товариство з обмеженою відповідальністю «О.П.», про що свідчить Статут останнього) в якості забезпечення виконання Позичальником зобов'язань за кредитним договором №396 від 26.02.2007р. укладено договір іпотеки, відповідно до якого ТОВ «Стефанія» передало в іпотеку ПАТ «Акціонерний комерційний Промислово-Інвестиційний банк» нерухоме майно, а саме: приміщення бару, загальною площею 113,4 кв.м., яке знаходиться за адресою: м. Чернівці, вул. Сагайдачного, буд. 2.

17.12.2012р. укладено договір про відступлення прав вимоги, за яким первісним кредитором право вимоги за Кредитним договором відступлено публічному акціонерному товариству «Альфа-Банк».

05.08.2015р. ОСОБА_1 на розгляд Шевченківського районного суду м. Києва подано позовну заяву до ПАТ «Альфа Банк» про припинення зобов'язань ОСОБА_1 перед ПАТ «Альфа Банк» в частині нарахування відсотків за користування кредитом та комісійної винагороди за обслуговування кредиту з моменту уступки первісним кредитором права вимоги за кредитним договором №396 від 26.02.2007р., відшкодування ОСОБА_4 сплачених сум починаючи з 17.12.2012р. до 01.03.2015р. у розмірі 53208,65 дол. США за відсотками та 448,46 дол. США за комісійну винагороду шляхом зарахування цих платежів, загальною сумою 53255,11 дол. США, в рахунок погашення основного зобовязання.

14.08.2015р. Шевченківський районний суд м. Києва порушив провадження у справі №761/22326/15-ц, яке на час розгляду цього спору не завершене.

Окрім того, в провадженні Шевченківського районного суду м. Чернівці знаходиться справа №727/7002/15-ц за позовом ПAT «Альфа Банк» від 21.08.2015р. до ОСОБА_1 та ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором №396 від 26.02.2007р. на загальну суму 3922457,41 грн. (за кредитом - 3814861,03 грн., по відсотках - 82583,13 грн., по комісії 12715.5 грн., по пені - 12297.75 грн.).

20.08.2015р. ПАТ «Альфа-Банк» надіслав на адресу позичальника - ОСОБА_1 та TOB «О.П.» вимогу про усунення порушень, а саме про дострокове повернення у тридцятиденний строк кредиту, сплату нарахованих відсотків за користування кредитом та нарахованої неустойки в сумі 180879,22 доларів США (що еквівалентно 3807186,88 грн.). Вимога одержана іпотекодавцем 29.08.2015р., про що свідчить рекомендований лист з повідомленням.

27.09.2015р. ОСОБА_2 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу вчинений виконавчий напис, за реєстровим номером 12820, про звернення стягнення на бар, загальною площею 113,4 кв.м. (м. Чернівці, вул. Сагайдачного, 2), що належать на праві власності ТОВ «Стефанія», яке виступало майновим поручителем за зобов'язаннями ОСОБА_1 по кредитному договору №396 від 26.02.2007р., на користь ПАТ «Альфа-Банк». За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного предмету іпотеки, нотаріус запропонував задовольнити вимоги ПАТ «Альфа-Банк» на загальну суму 3801671,08 грн.

13.10.2015р. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_6 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження про примусове виконання виконавчого напису №12820 від 27.09.2015р. про звернення стягнення на приміщення бару, що знаходиться за адресою: м. Чернівці, вул. Сагайдачного, 2. та належить на праві власності ТОВ «О.П.» (колишня назва «Стефанія»).

Позивач вказує, що виконавчий напис № 12820 від 27.09.2015р. є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», Главу 16 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999р., без перевірки безспірності заборгованості боржника, оскільки станом на його вчинення між позивачем та відповідачем був судовий спір щодо розміру заборгованості за основним зобов'язанням, яке забезпечене іпотекою.

Оцінюючи подані позивачем докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до абз. 3 ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частинами першою та третьою ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

В силу приписів ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про іпотеку" (відповідної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові від 24.02.2011 р. у справі № 42/664).

Таким чином, за змістом приписів вказаної норми Закону, письмова вимога до боржника та майнового поручителя про усунення порушення повинна передувати у часі реалізації іпотекодержателем права на задоволення своїх вимог на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Як зазначалось вище, 20.08.2015р. ПАТ «Альфа Банк» звертався до позивача з вимогою про сплату боргу за кредитним договором.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. 1-3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р.

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.08.2015р. ОСОБА_1 на розгляд Шевченківського районного суду м. Києва подано позовну заяву до ПАТ «Альфа Банк» про припинення зобов'язань ОСОБА_1 перед ПАТ «Альфа Банк» в частині нарахування відсотків за користування кредитом та комісійної винагороди за обслуговування кредиту з моменту уступки первісним кредитором права вимоги за кредитним договором №396 від 26.02.2007р., відшкодування ОСОБА_4 сплачених сум починаючи з 17.12.2012р. до 01.03.2015р. у розмірі 53208,65 дол. США за відсотками та 448,46 дол. США за комісійну винагороду шляхом зарахування цих платежів, загальною сумою 53255,11 дол. США, в рахунок погашення основного зобовязання. 14.08.2015р. Шевченківський районний суд м. Києва порушив провадження у справі №761/22326/15-ц, яке на час розгляду цього спору не завершене.

Окрім того, в провадженні Шевченківського районного суду м. Чернівці знаходиться справа №727/7002/15-ц за позовом ПAT «Альфа Банк» від 21.08.2015р. до ОСОБА_1О та ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором №396 від 26.02.2007р. на загальну суму 3922457,41 грн.

Таким чином, та обставина, що на час вчинення виконавчого напису - 27.09.2015р. в суді існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором № 396 від 26.02.2007р. спростовує факт безспірності заборгованості боржника (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 11.03.2015р. у справі №6-141цс14).

Відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, вимоги позивача є обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи та підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений ОСОБА_2 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 27.09.2015р., за реєстровим номером 12820, про звернення стягнення на користь публічного акціонерного товариства Альфа Банк на бар, загальною площею 113,4 кв.м. (м.Чернівці, вул. Сагайдачного, 2), що належать на праві власності товариству з обмеженою відповідальністю «Стефанія» (перейменоване в товариство з обмеженою відповідальністю О.П. ) м.Чернівці, вул.Томська,3-А, .

3. Стягнути з публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк" (01001, м. Київ, вул.Десятинна, 4/6, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю О.П. (м.Чернівці, вул.Томська,3-А, ) 1218,00 грн. витрат по оплаті судового збору.

4. Наказ видати відповідно до ст. 116 ГПК України.

Повне рішення складено 14.12.2015р.

Суддя В.В.Дутка