донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

16.12.2015 справа №908/4755/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: суддіОСОБА_1Л ОСОБА_2, ОСОБА_3
при секретарі розглянувши апеляційну скаргу за участю представників сторін від позивача від відповідача від третьої особи ОСОБА_4 Товариства з обмеженою відповідальністю Газова станція, м.Бердянськ, Запорізька область ОСОБА_5 (довіреність від 01.04.2015 №19/2924) не зявився ОСОБА_6 (довіреність б/н від 30.12.2014)
на рішення господарського судуЗапорізької області
від09.10.2015р.
у справі№908/4755/15 (суддя Зінченко Н.Г.)
за позовом до третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз, м.Запоріжжя ОСОБА_7 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Запоріжжя Товариство з обмеженою відповідальністю Газова станція, м.Бердянськ, Запорізька область
про визнання недійсним рішення від 19.08.2015р. № 33-рш
ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Запорізької області звернулося Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз», м. Запоріжжя з позовною заявою до відповідача ОСОБА_7 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про визнання недійсним рішення від 19.08.2015 р. № 33-рш.

Ухвалою від 15.09.2015 р. за клопотанням ОСОБА_7 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до участі в справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Газова станція», м. Бердянськ.

Заявлені вимоги позивач обґрунтовував приписами ст.40 ГК України, ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Суть спору. Відповідно до позову 10.12.2012 року позивач уклав із ТОВ «Газова станція», яке здійснює роздрібну торгівлю стисненим природним газом через АГНКС, розташовану у м. Бердянську по вул. Приазовський, 114-в, договір на постачання природного газу за регульованим тарифом № ТП-ПР-21018 та договір на розподіл природного газу № 21018. Відповідно до додатків 1 зазначених договорів, в якості комерційного вузла обліку природного газу сторони погодили використовувати лічильник газу ВРСГ-1 виробництва НВП «ИРВИС» РФ № 3550, який належить ТОВ «Газова станція». Зазначений лічильник газу був встановлений на АГНКС у 2008 році та, на час встановлення, перебував у Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки, відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність». У звязку із припиненням серійного виробництва, 17.12.2009 року лічильник газу ВРСГ-1 був вилучений із зазначеного реєстру. ТОВ «Газова станція» експлуатує АГНКС, обладнану зазначеним лічильником, з січня 2013 року на підставі відповідного договору оренди нерухомого майна. Однак використання лічильника такого типу в якості комерційного вузла обліку газу не відповідає вимогам законодавства, а саме пункту 5.5. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України (правонаступником якого є Міненерговугілля) від 27.12.2005 № 618, пункту 3.6 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 13.09.2012р. № 1181. У січні 2015 року лічильник газу ВРСГ-1 ТОВ «Газова станція» вийшов з ладу. ТОВ «Газова станція», будучі неодноразово попередженим ПАТ «Запоріжгаз» про неможливість використання лічильнику ВРСГ-1 в якості комерційного вузла обліку газу, здійснило ремонт та повірку лічильника ВРСГ-1 та звернулося до позивача листом № 81 від 02.02.2015 року, яким повідомило про завершення ремонту лічильника та необхідність направлення представника ПАТ для прийняття лічильника після повірки з метою використання його в якості комерційного вузла обліку на АГНКС. Після відмови позивача використовувати лічильник ВРСГ-1 в якості комерційного вузла обліку газу, ТОВ «Газова станція» звернулось до ОСОБА_7 територіального відділення Антимонопольного комітету України зі скаргою на дії позивача, яке розпочало розгляд справи та 19.08.2015 р., адміністративною колегією відповідача було ухвалено рішення № 33-рш у справі № 02/21/31-15, яким дії позивача, що полягають у безпідставній відмові у використанні ТОВ «Газова станція» лічильника газу ВРСГ-1, передбаченого проектною документацією та умовами договорів для комерційного обліку природного газу на комплексі АГНКС, розташованому за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, вул. Приазовська, 114-в, в наслідок чого неможливо відновлення газопостачання на зазначений об'єкт, визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини 2 статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку транспортування природного газу розподільними газопроводами, шляхом встановлення таких умов придбання товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. Зазначене рішення, за твердженням ПАТ «Запоріжгаз», прийнято всупереч вимогам вищенаведеного діючого законодавства, що полягає у неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для вирішення справи, недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, упередженому та вільному, на свій розсуд, тлумаченні нормативно-правових актів, які регулюють господарську діяльність у галузі, а також із чисельними порушеннями та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Наведені обставини, на думку позивача, є підставами для визнання недійсним рішення відповідача.

Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, відповідач у справі, з позовом не погоджувалось. Зазначало, що рішення № 33-рш від 19.08.2015 р. у справі № 02/21/31-15 адміністративною колегією ОСОБА_7 територіального відділення Антимонопольного комітету України є обґрунтованим, незгода позивача з правом використовувати ТОВ «Газова станція» лічильника газу ВРСГ-1, передбаченого проектною документацією та умовами договорів для комерційного обліку природного газу на комплексі АГНКС, розташованому за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, вул. Приазовська, 114-в, - не заснована на законодавстві. Тип лічильника, який повинен застосовуватись споживачем визначається на стадіях: розробки газорозподільним підприємством технічних умов на проектування об'єкта системи газопостачання, погодження газорозподільним підприємством проектної документації, обстеження вузла обліку газу на можливість його використання як комерційного. На час встановлення лічильника на об'єкті та введення в експлуатацію у 2008 році, лічильник газу ВРСГ-1 був занесений до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки за №15871-00. У зв'язку з припиненням серійного виробництва 17.12.2009 лічильник газу ВРСГ-1 виробництва НВП «ИРВИС» РФ №3550 було вилучено з зазначеного реєстру. З моменту вилучення у 2009 році з Державного реєстру лічильнику газу ВРСГ-1 було проведено декілька державних повірок, зокрема: 12.07.2011, 17.06.2013. Остання повірка проведена в листопаді 2014 року. За результатами вказаних повірок даний лічильник був визнаний придатним до експлуатації. Після проведення вказаних повірок ПАТ «Запоріжгаз» приймало вузол обліку газу, про що складались відповідні акти. Склавши акт приймання вузла обліку газу після повірки від 21.11.2014 № 501663, ПАТ «Запоріжгаз» тим самим підтвердило використання лічильника газу ВРСГ-1 в якості комерційного вузла обліку газу, за даними якого сторонами договору на постачання газу мають оформлюватись акти приймання-передачі газу і здійснюватись взаєморозрахунки. У січні 2015 року лічильник газу ВРСГ-1, встановлений на об'єкті, вийшов з ладу. 26 січня 2015 року вказаний прилад обліку, в присутності представника Товариства, було демонтовано, про що складено Акт демонтажу. ПАТ «Запоріжгаз» у Акті демонтажу було зазначено, що витратомір - лічильник газу ВРСГ-1 «ИРВИС», не внесений до Державного реєстру, що забороняє його використання для комерційного обліку газу та порушує вимоги пункту 3.6 Правил користування та пункту 5.5 Правил обліку. В зв'язку з вищезазначеним подальша експлуатація даного лічильника газу для комерційного обліку газу буде неможлива. Ремонт та повірку лічильника газу ВРСГ-1 № 3550 для Підприємства здійснило ТОВ НПП «Укргазгеоавтоматика» на підставі договору від 30.01.2015 №14/15-ПСК, укладеного з ТОВ «Газова станція». Відповідно до свідоцтва про повірку витратомір-лічильник газу ВРСГ-1 №3550 на підставі державної повірки визнано придатним до експлуатації. Про придатність лічильника газу ВРСГ-1 зазначено і в Протоколі повірки від 30.01.2015 №И-014, підписаному державним повірником. Листом від 02.02.2015 №81 ТОВ «Газова станція»о повідомило ПАТ «Запоріжгаз» про завершення ремонту лічильника газу ВРСГ-1 та необхідність направлення його представників для прийняття лічильника газу ВРСГ-1 після повірки. З аналогічними проханнями ТОВ «Газова станція» зверталось до позивача і в березні та травні 2015 року (листи від 26.03.2015 №104, від 07.05.2015 №121). Проте, ПАТ «Запоріжгаз» (лист від 14.04.2015 №1429) відмовило ТОВ «Газова станція» у використанні лічильника газу ВРСГ-1, встановленого на об'єкті, як комерційного вузла обліку. Такі дії ПАТ «Запоріжгаз» суперечать чинному законодавству, оскільки жодним нормативно-правовим актом не встановлено права газорозподільного підприємства забороняти використовувати ЗВТ (вже прийнятого в експлуатацію як такого, що відповідає проектній документації та Правилам обліку природного газу) у разі, вилучення цього ЗВТ з Державного реєстру у зв'язку з припиненням їх серійного виробництва.

ТОВ «Газова станція», третя особа у справі при розгляду спору у суді першої інстанції зазначало, що вважає твердження позивача щодо неповного зясування відповідачем обставин, які мають значення для вирішення справи, недоведеності обставин, які мають значення для справи та порушення при розгляду справи норм законодавства безпідставними, а доводи викладені у позові хибними. На момент введення вузла обліку газу в експлуатацію (2008 рік) витратомір газу ВРСГ-1 виробництва НВП «ИРВИС» РФ № 3550 завозився в Україну партіями, отже був занесений до Державного реєстру, відповідав вимогам Правил обліку, технічній документації. Жодним нормативно-правовим актом України не передбачено можливості для відмови від використання лічильника газу, що перебуває в експлуатації, метрологічні характеристики якого перевірені та підтвердженні шляхом проведення процедури повірки. У зв'язку з тим, що на момент введення лічильника газу ВРСГ-1 в експлуатацію він перебував у державному реєстрі ЗВТ, такий лічильник газу не підлягав метрологічній атестації. Висновок позивача про те, що лічильник газу ВРСГ-1 № 3550, що був вилучений з реєстру, може застосовуватися у комерційних взаємовідносинах тільки за згодою сторін після проведення метрологічної атестації, також не ґрунтується на нормах чинного законодавства, оскільки статтею 28 Закону «Про метрологію та метрологічну діяльність» чітко визначено, що ЗВТ, що перебувають в експлуатації, випускаються з серійного виробництва, ремонту та у продаж, видаються напрокат, на які поширюється державний метрологічний нагляд, підлягають повірці. Аналізуючи зміст термінів «атестація ЗВТ» і «повірка ЗВТ», що визначені ст.1 вищевказаного Закону, можна дійти висновку, що обидві процедури направлені на встановлення придатності ЗВТ до використання. Різниця між цими процедурами полягає лише у випадках, коли вони можуть бути застосовані. Лічильник газу ВРСГ-1 виробництва НВП «ИРВИС» РФ № 3550, що у 2008 році був встановлений на АГНКС за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ ,вул. Приазовська, 114-в, завозився до України партіями та був вилучений з реєстру у зв'язку з припиненням серійного виробництва. Така підстава вилучення ЗВТ з реєстру свідчить лише про те, що подальший облік ЗВТ у Державному реєстрі, серійне виробництво яких припинено, буде суперечити меті ведення Державного реєстру ЗВТ. Проте така підстава вилучення ЗВТ не означає заборони їх використання в якості комерційного обліку. На протязі всього часу лічильник ВРСГ-1 перебував в експлуатації та проходив процедури періодичної повірки (12.07.2011, 17.06.2013, 20.11.2014, 30.01.2015 р.). Проведення процедури метрологічної атестації відносно лічильника, що перебуває в експлуатації та підлягав завезенню на територію України партіями суперечить змісту статті 27 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність». Саме тому у роз'ясненнях наданих ДП «Укрметртестстандарт» (лист № 39-34/163 від 08.10.2013), Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (№ 3422-11/35938-12 від 15.10.2013), компетентні органи роблять висновок про те, що вилучення ЗВТ з Державного реєстру у зв'язку з припиненням серійного виробництва не є підставою для припинення їх використання за умови проходження такими ЗВТ періодичних повірок. Обстеження вузла обліку на можливість його використання в якості комерційного можливе лише на стадії введення вузла обліку в експлуатацію, як то передбачено п. 3.7 Правил користування.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 09.10.2015 року у справі № 908/4755/15 позовні вимоги задоволені.

Визнано недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_7 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33-рш від 19.08.2015 року по справі №02/21/31-15.

Судові витрати покладені на відповідача.

Третьою особою у справі ТОВ «Газова станція», м. Бердянськ, подана апеляційна скарга на судове рішення, я якій апелянт просить скасувати рішення суду через порушення норм матеріального та процесуального права, неповне дослідження обставин, що мають значення для вирішення спору з мотивів, викладених у відзиві на позов.

У поясненнях від 11.11.2015р., додатку до пояснень від 19.11.2015р., на апеляційну скаргу відповідач - Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України вказало на незаконність судового рішення. Зокрема, акцентує увагу на тому, що визнаючи рішення Відділення АКМУ недійсним у повному обсязі, суд першої інстанції не зазначив, які саме висновки Відділення, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи та які саме норми матеріального права неправильно застосовані (т.2, а.с.129-139, додаток до пояснень).

У відзиві на скаргу вказано на її безпідставність.

Розпорядженням від 14.12.15 року №04-08/1192/15, у звязку з находженням у відпустці судді Геза Т.Д. на підставі ч.5 ст.26 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», п.10.1, 17 Засад використання автоматизованої системи документообігу Донецького апеляційного господарського суду, затверджених рішенням загальних зборів суддів від 23.06.2015р, змінено склад судової колегії по розгляду скарги. Скарга розглядається колегією суддів у складі: головуючий суддя Агапов О.Л., судді: Мартюхіна Н.О., Малашкевич С.А.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників позивача та третьої особи, які взяли участь судовому засіданні, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила.

10.12.2012 року позивач уклав із ТОВ «Газова станція», яке здійснює роздрібну торгівлю стисненим природним газом через АГНКС, розташовану у м. Бердянську по вул. Приазовський, 114-в, договір на постачання природного газу за регульованим тарифом № ТП-ПР-21018 (далі - Договір на постачання) та договір на розподіл природного газу № 21018 (далі - Договір на розподіл).

Відповідно до додатків 1 зазначених договорів, в якості комерційного вузла обліку природного газу сторони погодили використовувати лічильник газу ВРСГ-1 виробництва НВП «ИРВИС» РФ № 3550, який належить ТОВ «Газова станція».

Відповідні зміни до договорів щодо типу лічильника не вносились

Вказаний лічильник газу був встановлений на АГНКС у 2008 році та, на час встановлення, перебував у Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки, однак, у звязку із припиненням серійного виробництва, 17.12.2009 року лічильник газу ВРСГ-1 вилучений із зазначеного реєстру.

ТОВ «Газова станція» експлуатує АГНКС, обладнану зазначеним лічильником, з січня 2013 року на підставі відповідного договору оренди нерухомого майна.

У звязку з тим, що використання лічильника такого типу в якості комерційного вузла обліку газу не відповідає вимогам законодавства, а саме пункту 5.5. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України (правонаступником якого є Міненерговугілля) від 27.12.2005 № 618, яким встановлено, що для комерційного обліку газу повинні застосовуватись ЗВТ, типи яких занесено до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки та відповідають вимогам цих Правил, та пунктом 3.6. Правил користування природним газом для юридичних осіб, які затверджені 13.09.2012 року Постановою № 1181 Національної комісії що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, встановлено, що для комерційного обліку газу повинні застосовуватись ЗВТ, типи яких занесені до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки та відповідають вимогам цих Правил, - позивач неодноразово, листами вих. № 08/31-637 від 16.09.2013 року, № 48/10615 від 21.11.2014 року та № 286 від 09.02.2015 року звертався до ТОВ «Газова станція» з вимогою замінити лічильник газу на той, тип якого занесений до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, однак ці вимоги залишились поза увагою Товариства.

У січні 2015 року лічильник газу ВРСГ-1 ТОВ «Газова станція» вийшов з ладу, про що, відповідно до вимог пункту 5.9 Правил обліку, листом від 22.01.2015 № 78 було повідомлено ПАТ «Запоріжгаз».

26 січня 2015 року вказаний прилад обліку, в присутності представника позивача, було демонтовано, про що складено Акт демонтажу. В Акті демонтажу представниками ТОВ «Газова станція» було зазначено, що лічильник газу ВРСГ-1 знято для подальшого ремонту та проведення позачергової повірки.

ПАТ «Запоріжгаз» у Акті демонтажу було зазначено, що витратомір - лічильник газу ВРСГ-1 «ИРВИС» не внесений до Державного реєстру, що забороняє його використання для комерційного обліку газу та порушує вимоги пункту 3.6 Правил користування та пункту 5.5 Правил обліку. У зв'язку із вищезазначеним подальша експлуатація даного лічильника газу для комерційного обліку газу буде неможлива.

Ремонт та повірку лічильника газу ВРСГ-1 № 3550 для ТОВ «Газова станція» здійснило ТОВ НПП «Укргазгеоавтоматика» на підставі договору від 30.01.2015 №14/15-ПСК.

Відповідно до свідоцтва про повірку витратомір-лічильник газу ВРСГ-1 №3550 на підставі державної повірки визнано придатним до експлуатації. Про придатність лічильника газу ВРСГ-1 зазначено і в Протоколі повірки від 30.01.2015 № И-014, підписаному державним повірником.

Листом від 02.02.2015 № 81 ТОВ «Газова станція» повідомило ПАТ «Запоріжгаз» про завершення ремонту лічильника газу ВРСГ-1 та необхідність направлення його представників для прийняття лічильника газу ВРСГ-1 після повірки.

З аналогічними проханнями ТОВ «Газова станція» зверталось до ПАТ «Запоріжгаз» і в березні та травні 2015 року (листи від 26.03.2015 №104, від 07.05.2015 №121).

Листом від 14.04.2015 № 1429 «Запоріжгаз» відмовило ТОВ «Газова станція» у використанні лічильника газу ВРСГ-1, встановленого на об'єкті, як комерційного вузла обліку, та зазначило, що «... відповідно до вимог пункту 5.5 Правил обліку для комерційного обліку газу повинні застосовуватись ЗВТ, типи яких занесені до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки. Дана вимога носить імперативний тобто обов'язковий до виконання характер». Крім того, ПАТ «Запоріжгаз» вказано, що відповідно до листа від 26.02.2015 № 08/973 ДП «Запоріжжястандартметрологія», наданого на адресу ПАТ «Запоріжгаз», витратоміри-лічильники газу вихрові ВРСГ-1 (виробник ТОВ НВП «ИРВИС», Російська Федерація) вилучено з Державного реєстру України засобів вимірювальної техніки станом на 01.01.2014.

На підставі вищевикладеного, ПАТ «Запоріжгаз» попередило ТОВ «Газова станція» про неможливість використання, зокрема у їх випадку, лічильника газу ВРСГ-1 виробництва НВП «ИРВИС» РФ №3550 на об'єкті АГНКС по вул. Приазовській, 114-в в місті Бердянську, як комерційного вузла обліку.

Після відмови позивача використовувати лічильник ВРСГ-1 в якості комерційного вузла обліку газу, ТОВ «Газова станція» звернулось до ОСОБА_7 територіального відділення Антимонопольного комітету України зі скаргою на дії ПАТ «Запоріжгаз», яке розпочало розгляд справи.

19 серпня 2015 року адміністративною колегією ОСОБА_7 територіального відділення Антимонопольного комітету України ухвалено рішення № 33-рш у справі № 02/21/31-15, яким дії позивача, що полягають у безпідставній відмові у використанні ТОВ «Газова станція» лічильника газу ВРСГ-1, передбаченого проектною документацією та умовами договорів для комерційного обліку природного газу на комплексі АГНКС, розташованому за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, вул. Приазовська, 114-в, в наслідок чого неможливо відновлення газопостачання на зазначений об'єкт, визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини 2 статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку транспортування природного газу розподільними газопроводами, шляхом встановлення таких умов придбання товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до ч.2 ст.52 вищевказаного Закону за вказане порушення на позивача накладений штраф у розмірі 68000 грн., та він зобовязаний припинити порушення, шляхом використання для проведення взаєморозрахунків за обсяг протранспортованого та реалізованого природного газу на АГНКС показань лічильника газу ВРСГ-1 виробництва НВП «ИРВИС» РФ № 3550, передбаченого проектною документацією та договорами на постачання та розподіл природного газу. Для припинення порушення рішенням встановлений термін виконання - 10 днів з дня отримання рішення.

Приймаючи рішення про задоволення позову господарський суд виходив з наступного.

Згідно ст. 6 Закону «Про метрологію та метрологічну діяльність» до нормативних документів з метрології також належать нормативні документи з метрології інших центральних органів виконавчої влади. Інші центральні органи виконавчої влади, підприємства і організації в межах своїх повноважень можуть розробляти та затверджувати нормативні документи з метрології, що конкретизують нормативні документи з метрології та нормативно-правові акти ЦОВМ і не суперечать їм.

Частиною четвертою статті 11 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» передбачено, що вимоги до складових частин вузла обліку природного газу, правил експлуатації приладів обліку, порядку вимірювання його обсягів та визначення якості, а також порядок приймання-передачі визначаються технічними регламентами та нормами, правилами і стандартами в галузі постачання природного газу, які встановлюються і затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі, яким на сьогоднішній день є Міністерство енергетики та вугільної промисловості України.

Відповідно до п. 5.5 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України (правонаступником якого є Міненерговугілля) від 27.12.2005 № 618, для комерційного обліку газу повинні застосовуватись ЗВТ, типи яких занесено до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки та відповідають вимогам цих Правил.

ЗВТ, що підлягали державній метрологічній атестації, застосовуються для комерційного обліку газу за згодою облікової організації та споживача, що обумовлюється умовами договору.

Відповідно до статті 4 Закону «Про засади функціонування ринку природного газу» державне регулювання діяльності суб'єктів ринку природного газу, в тому числі суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання, які діють на суміжних ринках, здійснюється Кабінетом Міністрів України, національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, (далі - НКРЕ) та центральними органами виконавчої влади в межах їх повноважень. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, при прийнятті своїх рішень діє за принципом незалежності від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів.

До повноважень національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, зокрема, належить затвердження Правил користування природним газом для юридичних осіб. (п. 13 ст.4 Закону).

З метою реалізації цих повноважень, 13.09.2012 року Постановою № 1181 НКРЕ затвердила Правила користування природним газом для юридичних осіб, пунктом 3.6 яких встановлено, що для комерційного обліку газу повинні застосовуватись ЗВТ, типи яких занесені до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки та відповідають вимогам цих Правил.

Як встановлено господарським судом, на час встановлення лічильника газу ВРСГ -1, який використовується третьою особою для комерційного обліку газу, та введення його в експлуатацію в 2008р. він був занесений до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки за № 15871-00. У звязку з припиненням їх серійного виробництва 17.12.2009р. зазначений тип лічильників було виключено з Державного реєстру. Проте, за згодою позивача та третьої особи він експлуатувався та проходив державні повірки (остання в листопаді 2014р.)

У січні 2015р. лічильник газу ВРСГ -1 , встановлений на обєкті вийшов з ладу, 26.01.2015р. вказаний прилад було демонтовано, про що складено відповідний акт, в якому з посиланням на вимоги п.3.6 Правил користування та п.5.5 Правил обліку позивач попередив третю особу про неможливість подальшої експлуатації даного лічильника для комерційного обліку.

Відповідач в оспорюваному рішенні такі дії ПАТ «Запоріжгаз» визнав такими, що суперечать чинному законодавству, оскільки жодним нормативно-правовим актом не встановлено право газорозподільного підприємства забороняти використовувати ЗВТ (вже прийнятого в експлуатацію ) у разі вилучення цього ЗВТ з Державного реєстру у звязку з припиненням їх серійного виробництва.

Господарський суд виходив з того, що така позиція відповідача не є правомірною, оскільки вищенаведені норми законодавства, що регулюють правовідносини у сфері функціонування ринку природного газу, які повинні застосовуватись як спеціальні в організації правовідносин між газопостачальним підприємством та юридичними особами, містять імперативну норму, яка передбачає, що для здійснення комерційного обліку природного газу повинні застосовуватись лише ЗВТ, типи яких занесені до Держреєстру засобів вимірювальної техніки. Висновки ж відповідача, що це повинно оцінюватись лише на стадії введення, на думку місцевого суду, є помилковими.

Місцевий суд виходив також з того, що Пункт 5.5 Правил обліку природного разу містить умову, яка передбачає, що за згодою сторін у комерційних взаємовідносинах можуть бути використані ЗВТ, які пройшли метрологічну атестацію.

Пунктом 2.1 Положення про державний реєстр засобів вимірювальної техніки, затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 22.08.2005р. № 218, передбачено, що відсутність типів ЗВТ у Державному реєстрі не може бути підставою для заборони використання цих засобів на території України (за умови підтвердження нормованих метрологічних характеристик та придатності цих засобів до застосування шляхом здійснення їх державної метрологічної атестації).

Наведене свідчить, що виключення ЗВТ з Держреєстру не є підставою для заборони їх подальшої експлуатації (тобто можливість використання ЗВТ оцінюється вже після введення в експлуатацію засобу), проте придатність цих засобів до експлуатації повинна підтверджуватись державною метрологічною атестацією. При цьому нормативні акти не ставлять в залежність підставу з яких було виключено ЗВТ з Держреєстру від необхідності проходження такої атестації.

Щодо листів - розяснень, які Тервідділення Антимонопольного комітету поклало в основу оспорюваного рішення, а саме листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.10.2013р. № 3422 11/35938-12, листа ДП «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації , метрології та сертифікації та захисту прав споживачів від 08.10.2013р.№ 39-34/163, то господарський суд прийшов до висновку, що вони містять суперечливі положення, оскільки посилаючись на проаналізовані вище ст.11 Закону «Про метрологію та метрологічну діяльність» та п.2.1 Положення про Держреєстр ЗВТ, де передбачається підтвердження метрологічних характеристик ЗВТ, які не перебувають в реєстрі, шляхом державної метрологічної атестації, роблять висновок , про можливість їх використання, якщо вони пройшли повірку.

Господарський суд вказує на те, що відповідачем не було надано належної оцінки листу ДП «Укрметртестстандарт» від 18.06.2015р. №39 22/060 , в якому зазначено, що «…ЗВТ, не занесені до Державного реєстру, підлягають державній метрологічній атестації. ЗВТ, які були введені в експлуатацію до дати з якої їх було вилучили з Державного реєстру, можуть застосовуватись до їх виходу з ладу або негативних результатів їхньої повірки».

По рішенню суду, «оцінюючи наданий позивачем лист відповідач у рішенні зазначає, що з його змісту не слідує, що державній метрологічній атестації підлягають ЗВТ, що були вилучені з Держреєстру у звязку з припиненням їх серійного виробництва. Однак, як зазначалось вище, законодавець не ставить в залежність причину з якої було виключено ЗВТ з реєстру з неможливістю його використання для комерційного обліку або з необхідністю проходження метрологічної атестації. Крім того, як зазначено у цьому листі, експлуатуватись ЗВТ виключені з реєстру можуть до настання одного з випадків: або до виходу з ладу (що і було зафіксовано актом від 26.01.2015р. у цій справі) або до негативних результатів повірки. Якщо такий випадок настав -- подальша експлуатація можлива за умови проходження ЗВТ метрологічної атестації.

Відповідно до ст.21 Закону «Про метрологію та метрологічну діяльність», повірка та державна метрологічна атестація, це різні види державного метрологічного контролю».

При вирішенні спору господарський суд взяв до уваги наданий позивачем лист - розяснення ДП «Всеукраїнський Державний НВЦ стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» від 06.10.2015р № 39-22-092, (лист підписаний вже в процесі розгляду судового спору) в якому розяснило, що «…Витратомірилічильники ВРСГ(ділі-лічильники) не проходили чергові державні випробовування, тому були вилучені з державного реєстру. Після ремонту лічильники не проходили підтвердження відповідності при випуску з серійного виробництва, тому відносяться до ЗВТ, які виробляються одиничним зразком і підлягають державній метрологічній атестації. Метрологічна атестація ЗВТ- це дослідження засобів вимірювальної техніки, які не підлягають державним випробовуванням, з метою визначення їх метрологічних характеристик та видачі відповідного документа згідно ДСТУ2681-94 «Метрологія. Терміни та визначення». Тому без проведення державної метрологічної атестації даного витратоміра-лічильника ВРСГ-1 подальше використання для комерційного обліку не можливе.» (т.2, а.с.63).

Судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції не засноване на законодавству та матеріалах справи виходячи з наступного.

1) Судом першої інстанції не врахований факт того, що між позивачем та третьою особою укладені договір № Т-ПР 21018 на розподіл природного газу від 10.12.2012р. та Договір на постачання № ТП-ПР-21018 від 10.12.2012р. (т.1, а.с.54-64, т.1, а.с. 65-76).

Згідно додатків 1 до договорів для комерційного обліку природного газу Підприємство (третя особа) використовує саме лічильник газу ВРСГ-1 № 3550 (т.1, а.с.61, т.1, а.с.64 ).

Зміни до договорів в частині використання типу лічильника внесені не були, а сторони за договорами зобовячались виконувати їх умови.

Таким чином, дії позивача в процесі виконання договорів протиричать ст.11, 214 ЦК України, оскільки безпосередньо Закони (див. ч.2 ст.214 ЦК) України не збороняють третій особі, у спорі, що розглядається, використовувати у свої діяльності лічильник, який в процесі експлуатації відремонтований та пройшов відповідну перевірку.

2) Посилання суду першої інстанції у рішенні (а.9) на ст.21 Закону «Про метрологію та метрологічну діяльність», відповідно до якої «повірка та державна метрологічна атестація, це різні види державного метрологічного контрою» помилкове, оскільки саме ця стаття такої редакції не містить.

Відповідно до ст.22 вказаного Закону під час метрологічного нагляду за законодавчо регульованими засобами вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, у субєктів господарювання проводиться перевірка щодо:

стану та дотримання правил застосування засобів вимірювальної техніки;

додержання вимог до періодичної повірки засобів вимірювальної техніки;

застосування дозволених одиниць вимірювання під час експлуатації засобів вимірювальної техніки.

Метрологічний нагляд за законодавчо регульованими засобами вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, здійснюється шляхом проведення перевірок відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Періодичні перевірки лічильника до його поломки проводились.

Ремонт та повірку лічильника газу ВРСГ-1 № 3550 здійснило ТОВ НПП «Укргазгеоавтоматика» на підставі відповідного договору. Згідно із свідоцтвом про перевірку витратомір-лічильник визначено придатним до експлуатації, про що зазначено і у Протоколі перевірки від 30.01.2015р., підписаного державним повірником.

В процесі розгляду спору, господарським судом зроблений суперечливий висновок щодо того, що «виключення ЗВТ з Держреєстру не є підставою для заборони їх подальшої експлуатації (тобто можливість використання ЗВТ оцінюється вже після введення в експлуатацію засобу), проте придатність цих засобів до експлуатації повинна підтверджуватись державною метрологічною атестацією. При цьому нормативні акти не ставлять в залежність підставу з яких було виключено ЗВТ з Держреєстру від необхідності проходження такої атестації».

Ані вищевказані у постанові апеляційного господарського суду Закони України, що мають відношення до розгляду спору, ані Правила користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою НКРЕ № 1181 від 13.09.2012 року, Правила обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, не містять положень, про права газорозподільного підприємства забороняти використовувати ЗВТ (вже прийнятого в експлуатацію як такого, що відповідає проектній документації та Правилам обліку природного газу) у разі, вилучення цього ЗВТ з Державного реєстру у зв'язку з припиненням їх серійного виробництва. При цьому, як вищевказане, відповідно до ст. 22 Закону «Про метрологію та метрологічну діяльність», метрологічний нагляд за законодавчо регульованими засобами вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, здійснюється шляхом проведення повірок, а не державної метрологічної атестації.

Покладений в основу рішення господарського суду лист - розяснення ДП «Всеукраїнський Державний НВЦ стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» від 06.10.2015р № 39-22-092, (лист підписаний після прийняття оспорюваного рішення відділення АКМУ вже в процесі розгляду судового спору) в якому розяснило, що «…Витратомірилічильники ВРСГ(ділі-лічильники) не проходили чергові державні випробовування, тому були вилучені з державного реєстру. Після ремонту лічильники не проходили підтвердження відповідності при випуску з серійного виробництва, тому відносяться до ЗВТ, які виробляються одиничним зразком і підлягають державній метрологічній атестації. Метрологічна атестація ЗВТ- це дослідження засобів вимірювальної техніки, які не підлягають державним випробовуванням, з метою визначення їх метрологічних характеристик та видачі відповідного документа згідно ДСТУ2681-94 «Метрологія. Терміни та визначення». Тому без проведення державної метрологічної атестації даного витратоміра-лічильника ВРСГ-1 подальше використання для комерційного обліку не можливе.» (т.2, а.с.63), до уваги Донецьким апеляційним господарським судом не прийнятий, оскільки: по-перше він не узгоджується із приписами ст.22 вищевказаного Закону, по-друге - цей лист не є нормативно-правовим актом, по-третє - суперечить позиції самого ДП, викладеної у листі від 08.10.2013р., направленому на адресу третьої особи.

У вищевказаному листі ДП «Всеукраїнський Державний НВЦ стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» вказував, що спірний ЗВТ вилучений з Державного реєстру у звязку з припиненням серійного виробництва. Розяснював, що таке вилучення свідчить про те, що засоби не можуть серійно вироблятися в Україні чи ввозитись на територію України партіями, але не є підставою для припинення їх експлуатації. ЗВТ, вилучені з Державного реєстру можуть експлуатуватись і надалі, якщо вони встановлені до дати вилучення та проходять періодичну повірку з позитивним результатом (т.1, а.с. 183).

Листом від 18.06.2015 року позивач був повідомлений ДП про те, що 1-ЗВТ не внесені до Державного реєстру підлягають державній метрологічній атестації (у спорі, що розглядається, ЗВТ був внесений до реєстру). 2- ЗВТ, які були введені в експлуатацію до дати з якої їх вилучили з Державного реєстру, можуть застосовуватиcь до їх виходу з ладу або негативних результатів їхньої повірки» (т.1, а.с.80).

У спору, що розглядається, прибор остаточно з ладу не виходив та після ремонту пройшов відповідну повірку.

У звязку із викладеним, дії позивача у правовідносинах із третьою особою суперечили договірним відносинам між ними та не відповідали законодавству.

Виходячи з вищевказаних обставин справи, судова колегія вважає, що рішення господарського суду підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.33, 49, 82-85, 99, 101-103, п.4 ч.1 ст.104, ст.105 ГПК Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Запорізької області від 09.10.2015 року у справі № 908/4755/15 скасувати.

Прийняти у справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» (ЄДРПОУ 03345, МФО 313968, вул. Заводська, 7, м. Запоріжжя, 69035, р/р НОМЕР_1 в АБ «Клірінговий дім», м. Київ, МФО 300647) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова станція» (71101, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Приазовська, 114, р/р 0288 в АТ «Сбербанк Росії», МФО 320627, ) 1339 грн. 80 коп. в рахунок сплати судового збору за подачу апеляційної скарги.

Наказ про стягнення судового збору видати господарсьому суду Запорізької області

Головуючий суддя: О.Л. Агапов

Судді: С.А. Малашкевич

ОСОБА_3

Надруковано 6 прим:

1-позивачу,

1-відповідачу

1-третій особі,

1-у справу,

1-ДАГС,

1-ГСЗО