ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" грудня 2015 р. Справа № 926/53/15

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів Гриців В.М.

ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства Міський торгівельний комплекс Калинівський ринок

на рішення господарського суду Чернівецької області від 30.09.2015 року

у справі № 926/53/15

за позовом: ФОП ОСОБА_2

до відповідача: КП Міський торгівельний комплекс Калинівський ринок

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ФОП ОСОБА_3

про визнання незаконним і скасування рішення наглядової ради, визнання договору укладеним

за участю представників:

від позивача ОСОБА_4, ОСОБА_5 представники;

від відповідача ОСОБА_6, ОСОБА_7 представники, ОСОБА_8;

від третьої особи ОСОБА_9 представник;

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 926/53/15 розподілено до розгляду судді доповідачу Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Гриців В.М. та Давид Л.Л.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 30.10.15 скаржнику поновлено строк наподання апеляційної скарги, апеляційну скаргу у даій справі прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 12.11.15.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 12.11.15 розгляд апеляційної скарги відкладено на 26.11.15.

У судовому засіданні 26.11.15 оголошено перерву до 03.12.15.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 30.09.15 у справі № 926/53/15 (головуючий суддя Бутирський А.А., судді Гурин М.О., Дутка В.В.) позов задоволено частково. У визнанні незаконним і скасуванні рішення Наглядової ради комунального підприємства Міський торгівельний комплекс Калинівський ринок, оформлене Протоколом № 6 від 23.12.2014 р., в частині рекомендації комунального підприємства Міський торгівельний комплекс Калинівський ринок демонтажу торгового обєкту в секторі № 4 та здійснення на ньому торгівельної діяльності, який утворено внаслідок облаштування додаткової площі та встановлення ролет торгового місця № 63-С відмовлено. Визнано укладеною Угоду про надання у користування торговельного місця №63-С в 4-му торговому секторі КП МТК Калинівський ринок в новій редакції, запропонованій позивачем, та викладено умови вказаної угоди.

При цьому, місцевий господарський суд виходив з того, що рішення Наглядової ради комунального підприємства Міський торгівельний комплекс Калинівський ринок, оформлене Протоколом № 6 від 23.12.2014 р., в частині рекомендації комунального підприємства Міський торгівельний комплекс Калинівський ринок демонтажу торгового обєкту в секторі № 4 та здійснення на ньому торгівельної діяльності, який утворено внаслідок облаштування додаткової площі та встановлення ролет торгового місця № 63-С, не є обовязковим для виконання позивачем, оскільки носить рекомендаційний характер, а тому не порушує його права та охоронювані законом інтереси.

Разом з цим, місцевим господарським судом зазначено, що угодою від 01.01.2011 р. передбачено право позивача на реконструкцію або поліпшення торговельного обєкта, розташованого на торговельному місці за погодженням з відповідачем. Таким чином, між сторонами існують договірні відносини, які передбачають обовязкове фактичне внесення змін до Угоди у випадку дотримання позивачем певних умов.

При цьому, позивач здійснив всі необхідні дії, передбачені Положенням про порядок проведення субєктами підприємницької діяльності реконструкції поліпшення власних торговельних обєктів та пунктів зберігання товарів та території КП МТК «Калинівський ринок», а відповідач, у свою чергу, безпідставно не вчинив дій, передбачених Положенням (не провів обмір збільшеного торговельного місця, не склав відповідний акт, не підписав нову угоду) чим порушив права позивача на укладення нової угоди.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 30.09.15 у справі №926/53/15 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

При цьому, скаржник посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, а рішення суду першої інстанції прийняте на піставі висновків, які не відповідають обставина справи.

Зокрема, на думку скаржника, місцевим господарським судом не взято до уваги, що в матеріалах справи міститтся угода №8565/С, на умовах якої торгівельне місце 169-А, яке розташоване на території 4-го сектору КП «Калинівський ринок» належить на праві користування третій особі у справі ФОП ОСОБА_10 Вказана угода №8565/с є чинною та обовязковою для виконання сторонами. Відтак, наявність такої угоди, позбавляє відповідача можливості надання належної іншій особі площі торгівельного місця №169-А, користування позивачу без припинення чи розірвання угоди, укладеної з ФОП ОСОБА_10 При цьому, як зазначає апелянт, рішення суду першої інстанції фактично наділяє позивача правом користування торгівельним місцем, яке на підставі раніше укладеного договору належить іншій особі.

Також, на думку апелянта, місцевий господарський суд дійшов висновку про отримання позивачем погодження на розширення його торгівельного обєкту всупереч матеріалах справи та наявним доказам. При цьому, скаржник зазначає, що п.3.1.1 угоди №9293/с дійсно передбачає право позивача здійснювати за погодженням з відповідачем за рахунок власних коштів реконструкцію та поліпшення торгівельного обєкта, розташованого на торгівельному місці. Разом з цим, як вказано апелянтом, місцевим господарським судом не враховано, що вказаний пункт угоди не передбачає можливості зміни і порядку умов договору в частині площі чи розташування наявного торгівельного місця. Напис «в роботу» , який міститься на заяві, на думку апелянта, містить вказівку щодо опрацювання поданої позивачем заяви, у тому числі на предмет можливості погодження розширення обєкта позивачу виконавчого деректора з його виходом на місце та можливим зазначення проекту візуалізації запланованого розширення, але не є погодженням.

Також, скаржником зазначено, що місцевий господарський суд, задовольняючи позов в частині викладення чинної угоди в новій редакції допустив зміну наявного договору з грубим порушенням норм матеріального права, зокрема ст.ст.651,652 ЦК України.

26 листопада 2015 року до суду від відповідача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких він, крім іншого, зазначає про те, що розширення торгівельного місця позивачем суперечить вимогам діючих протипожежних норм, що підтверджується експертним висновком оцінки протипожежного стану обєкту.

12 листопада 2015 року до суду від позивача надійшло заперечення на апеляційну скаргу, в якому зазначено про законність рішення місцевого господарського суду, а атому просить залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Зокрема, надумку позивача, твердження скаржника стосовно того, що рішенням суду першої інстанції фактично позбавлено ФОП ОСОБА_10 належного їй на підставі угоди торгівельного місця 169-А, не відповідає дійсності, оскільки, як зазначає позивач, при здійсненні робіт по облаштуванню належного позивачу торгівельного обєкта №63-С додатковою торговою площею, торгівельне місце третьої особи ОСОБА_10, за погодженням з генеральним директором КП «Калинівський ринок» ОСОБА_11 було зміщено праворуч на 2,5 м., таким чином, щоб надати можливість позивачу облаштувати додаткову площу на 2,5 м з лівої бокової сторони торгового обєкта №63-C. Крім цього, позивач зазначає про те, що третя особа разом з позивачем зверталася із заявою до відповідач про облаштування додаткової площі.

Також, позивач зазначає про безпідставність твердження відповідача стосовно того, що генеральним директором не надавалася згода на облаштування додаткової площі до належного позивачу контейнеру. ОСОБА_1 твердження, на думку позивача спростовується наявними у справі доказами, зокрема, заявами підприємців на облаштування додаткової площі з резолюцією генерального директора КП «Калинівський ринок» ОСОБА_11; нарядами допусками на виконання робіт; нотаріальною заявою колишнього генерального директора, в якій він підтверджує надання згоди на облаштування додаткової площі та протоколом засідання наглядової ради КП «Калинівський ринок» від 23.12.14, в якому зазначено про те, що ОСОБА_11 надавалася згода на розширення торгівельних місць.

26 листопада 2015 року до суду від третьої особи надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яким зазначено про обґрунтованість рішення місцевого господарського суду та підтримано позицію викладену позивачем у поданих ним запереченнях.

Також, у судових засіданнях 26.11.15 та 03.12.15 представниками позивача та відповідача подано додаткові пояснення та докази.

Представники учасників судового процесу у судовому засіданні навели свої доводи, міркування та заперечення.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 1 січня 2011 року між сторонами укладено угоду № 9293/с про надання в користування торговельного місця (далі Угода) (Т 1, а.с. 23), згідно якої позивач приймає в платне користування торговельне місце № 63-С, площею 16,80 кв.м. на території КП МТК Калинівський ринок, торговий сектор № 4, для здійснення продажу промислових товарів.

Пунктом 6.1 Угоди передбачено, що вона набирає чинності з 01.01.2011 р. і діє до 31.12.2020 р.

Відповідно до п. 3.1.3 Угоди позивач має право здійснювати за погодженням з відповідачем за рахунок власних коштів реконструкцію або поліпшення торговельного обєкта, розташованого на торговельному місці.

18 червня 2014 року відповідачем (наказ № 129 від 18.06.2014 р.) (Т. 1, а.с. 29) затверджено та введено в дію Положення про порядок проведення субєктами підприємницької діяльності реконструкції або поліпшення власних торговельних обєктів та пунктів зберігання товарів на території КП Міський торгівельний комплекс Калинівський ринок (далі Положення). Також даним наказом зобовязано: завідувачів торговельних секторів забезпечити контроль за порядком оформлення субєктами підприємницької діяльності заяви визначеного зразка; інженера з охорони праці забезпечити своєчасне проведення інструктажу, видачу нарядів-допусків на проведення робіт та оформлення актів обміру торговельних місць.

Вказаним положенням передбачено наступну процедуру реконструкції та поліпшення власних торговельних обєктів:

Для отримання погодження адміністрації ринку на проведення робіт, субєкт підприємництва (користувач торговельного місця з продажу/надання послуг) (в подальшому Користувач) оформляє заяву затвердженого зразка (Додаток № 2) з наданням копії діючої угоди, що підтверджує право на використання торговельного місця завідувачу торговим сектором.

Завідувач торгового сектору реєструє заяву Користувача в журналі реєстрації звернень субєктів підприємництва та візує її лише після перевірки відсутності заборгованості користувача торговельним місцем по всіх укладених угодах (користування торговельним місцем, послуги відеоспостереження та енергопостачання) з КП МТК Калинівський ринок.

Завідувач торгового сектору реєструє заяви Користувачів на проведення робіт, вказаних у Переліку (Додаток № 3) після реєстрації передає на розгляд директору виконавчому заяви на проведення робіт, вказаних в Переліку (Додаток № 4) розглядає та погоджує самостійно.

Директор виконавчий з виходом на місце розглядає можливість проведення робіт, вказаних у заяві Користувача та подає погоджену ним заяву на розгляд генеральному директору. У випадку необхідності (на вимогу директора виконавчого) Користувач надає макет візуалізації запланованої реконструкції торговельного обєкту.

У разі отримання погодження на проведення робіт, Користувач повинен пройти інструктаж та отримати наряд-допуск на проведення робіт у інженера з охорони праці. Наряд-допуск готується та видається інженером з охорони праці у трьох примірниках: один примірник Користувачу, другій службі безпеки ринку, третій завідувачу відповідного торгового сектору.

Обовязок по контролю за ходом, часом та порядком проведення робіт покладається на працівників служби безпеки та завідувача сектором. При виявленні порушень під час здійснення робіт, працівник служби безпеки, завідувач сектором мають право призупинити роботи.

Після завершення Користувачем робіт, комісією, що створена наказом по підприємству, проводиться обмір площі торговельного місця (пункту продажу/надання послуг) та складається ОСОБА_12 в трьох примірниках за підписом субєкта підприємництва (користувача торговельного місця пункту продажу/надання послуг). Один примірник підписаного ОСОБА_12 надається Користувачу.

Інженер з охорони праці один примірник ОСОБА_12 залишає у себе, третій примірник у дводенний термін з моменту підписання ОСОБА_12 передає у відділ із договірної роботи для підготовки нової угоди з врахуванням змін. Відділ із договірної роботи готує проект угоди та наказ по підприємству. Підписані генеральним директором наказ та угода повертаються у відділ із договірної роботи для внесення змін у компютерну базу обліку договорів та поновлення угоди з користувачами торговельних місць.

Додатком № 3 до наказу № 129 від 17.06.2014 р. (Т. 1, а.с. 32) передбачено перелік робіт, на виконання яких необхідно отримати дозвіл генерального директора. Зокрема, до даного переліку входить облаштування додаткової площі та встановлення ролет (п.1 додатку №3 до наказу №129 від 17.06.14).

9 грудня 2014 року позивач звернувся до відповідача із заявою (Т. 1, а.с. 24), в якій просив видати дозвіл на проведення робіт з облаштування додаткової площі та встановлення ОСОБА_1 заява прийнята завідувачем торговельного сектору № 4 ОСОБА_12, зареєстрована за № 483 та погоджена з сусідніми користувачами торгових обєктів, що підтверджується написами на заяві.

Крім того, на заяві позивача від 09.12.2014 р. міститься резолюція генерального директора відповідача ОСОБА_11 В роботу від 11.12.14, яка скріплена його власним підписом.

12 грудня 2014 року інженером з охорони праці ОСОБА_13 позивачеві виписано наряд-допуск № 905 на виконання тимчасових вогневих робіт для облаштування додаткової площі та встановлення ролет у контейнері № 63-С (Т. 1, а.с. 25). Даний наряд зареєстровано у журналі реєстрації нарядів-допусків на проведення робіт на підприємствах КП МТК Калинівський ринок (Т. 2 а.с. 86).

23 грудня 2014 року проведено засідання наглядової ради КП МТК Калинівський ринок, яке оформлено протоколом № 6. На даному засіданні, серед іншого, вирішено рекомендувати КП МТК «Калинівський ринок» провести службове розслідування щодо встановлення двох торгових обєктів у секторі № 4 на здійснення з них торговельної діяльності, зазначені торговельні обєкти демонтувати.

25 грудня 2014 року позивач звернуся до відповідача із заявою (Т. 1, а.с. 27), в якій просив, у звязку із закінченням робіт, здійснити обміри облаштованої торгової площі до контейнера № 63-С, видати акт обміру площі щодо введення в експлуатацію та укласти нову угоду на т.о. № 63-С.

26 грудня 2014 року проведено засідання наглядової ради КП МТК «Калинівський ринок», яке оформлено протоколом №7 на якому прийнято рішення вручити листи попередження щодо самостійного демонтажу підприємцями ново встановлених обєктів.

Цього ж дня відповідач направив позивачеві листа № 1148 (Т. 1, а.с. 28), в якому, на виконання пропозицій (рішень) Наглядової ради КП МТК Калинівський ринок, що прийняті на засіданні 26.12.2014 р., просить демонтувати контейнер до 28.12.2014 р., який начебто є розширенням торговельного місця № 63-С.

14 квітня 2015 року позивач направив відповідачеві заяву та два примірники проекту угоди (Т. 2, а.с. 20-22) з пропозицією укласти нову угоду на збільшену торговельну площу 38 кв.м., всі інші умови попередньої угоди позивач просить залишити незмінними.

У свою чергу, відповідач листом від 21.04.2015 р. (Т. 2 а.с. 23-24) відмовив позивачеві в укладенні нової угоди.

Зазначені обставини стали підставою для звернення ФОП ОСОБА_2 до КП Міський торгівельний комплекс Калинівський ринок з позовом про визнання незаконним і скасування рішення наглядової ради від 23.12.14, визнання договору укладеним.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

У рішенні наглядової ради КП МТК Калинівський ринок, яке оформлено протоколом № 6, йдеться про рекомендацію відповідачеві провести службове розслідування щодо встановлення двох торгових обєктів у секторі № 4 та здійснення з них торговельної діяльності, зазначені торговельні обєкти демонтувати.

Як вбачається з Положення про наглядову раду КП МТК «Калинівський ринок», наглядова рада КП МТК Калинівський ринок створена згідно рішення Чернівецької міської ради № 1243 від 27.06.2014 р. і діє на підставі положення. ОСОБА_1 положення передбачає, що наглядова рада є колегіальним контрольно-дорадчим органом КП МТК Калинівський ринок, а згідно п. 5.17 зазначеного положення, рішення наглядової ради носять рекомендаційний характер.

Згідно ч. 1 ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Як зазначено вище рішення Наглядової ради комунального підприємства Міський торгівельний комплекс Калинівський ринок, оформлене Протоколом № 6 від 23.12.2014 р., в частині рекомендації комунального підприємства Міський торгівельний комплекс Калинівський ринок демонтажу торгового обєкту в секторі № 4 та здійснення на ньому торгівельної діяльності, який утворено внаслідок облаштування додаткової площі та встановлення ролет торгового місця № 63-С, не є обовязковим для виконання позивачем, оскільки носить рекомендаційний характер, а тому не порушує його права та охоронювані законом інтереси, про що вірно зазначено місцевим господарським судом. Зважаючи на наведене суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, щодо відмови у позові в цій частині.

Щодо визнання укладеною Угоди про надання у користування торговельного місця №63-С в 4-му торговому секторі КП МТК Калинівський ринок в новій редакції, запропонованій позивачем, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 181 Господарського кодексу України, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше (ст. 187 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 3 ст. 84 Господарського процесуального кодексу України, у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Пунктом 36 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 07.04.2008 р. № 01-8/211 Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України визначено, що згiдно з ч. 2 ст. 187 Господарського кодексу України, день набрання чинностi рiшенням суду, яким вирiшено питання щодо переддоговiрного спору, вважається днем укладення вiдповiдного господарського договору, якщо рiшенням суду не визначено iнше.

Зазначенi норми не суперечать одна однiй, оскiльки суд вправi задовольнити позов про спонукання укласти договiр лише в разi, якщо встановить, що iснує правовiдношення, в силу якого сторони зобовязанi укласти договiр, але одна iз сторiн ухилилася вiд цього. Тому в резолютивнiй частинi рiшення, яким задовольняється позов про спонукання укласти договiр, слiд вказувати на те, що спiрний договiр є укладеним.

Як вбачається з матеріалів справи та зазначено вище, пунктом 3.1.3 Угоди від 01.01.2011 р. передбачено право позивача на реконструкцію або поліпшення торговельного обєкта, розташованого на торговельному місці за погодженням з відповідачем, а Положенням про порядок проведення субєктами підприємницької діяльності реконструкції поліпшення власних торговельних обєктів та пунктів зберігання товарів та території КП МТК «Калинівський ринок» передбачено укладення нової угоди. Таким чином, між сторонами існують договірні відносини, які передбачають обовязкове укладення нової угоди у випадку дотримання позивачем певних умов.

Положенням про порядок проведення субєктами підприємницької діяльності реконструкції поліпшення власних торговельних обєктів та пунктів зберігання товарів та території КП МТК «Калинівський ринок», яке затверджено відповідачем, визначено порядок проведення реконструкції та поліпшення, у тому числі облаштування додаткової площі.

Зокрема, першим етапом є оформлення позивачем заяви затвердженого зразка з наданням копії діючої угоди, що підтверджує право на використання торговельного місця завідувачу торговим сектором.

Після цього, завідувач торгового сектору реєструє заяву позивача в журналі реєстрації звернень субєктів підприємництва та візує її лише після перевірки відсутності заборгованості користувача торговельним місцем по всіх укладених угодах.

Завідувач торгового сектору реєструє заяви Користувачів на проведення робіт, вказаних у Переліку (Додаток № 3) після реєстрації передає на розгляд директору виконавчому заяви на проведення робіт, вказаних в Переліку (Додаток № 4) розглядає та погоджує самостійно.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, вказані вимоги позивачем дотримані, про що свідчать відмітки на заяві позивача (Т. 1 а.с. 24).

Підпис виконавчого директора на заяві позивача відсутній, проте остання подана на розгляд генеральному директору. При цьому слід зауважити, що згідно посадової інструкції директора виконавчого № 222 від 30.05.2014 р., останній підпорядковується безпосередньо генеральному директору (Т. 2 а.с. 94).

Генеральний директор вчинив напис на поданій заяві шляхом проставлення на ній відмітки В роботу.

При цьому, колегія суддів зазначає, що Положення не визначає, яким чином здійснюється погодження заяви на реконструкцію та поліпшення, а тому колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що резолюція генерального директора не містить заборони на проведення реконструкції та поліпшення, а тому є погодженням.

В подальшому, у разі отримання погодження на проведення робіт, позивач повинен пройти інструктаж та отримати наряд-допуск на проведення робіт у інженера з охорони праці. Наряд-допуск готується та видається інженером з охорони праці у трьох примірниках: один примірник Користувачу, другій службі безпеки ринку, третій завідувачу відповідного торгового сектору.

Наряд-допуск, який видано позивачу міститься в матеріалах справи, роботи передбачені ним виконані, про що зазначено вище.

Обовязок по контролю за ходом, часом та порядком проведення робіт покладається на працівників служби безпеки та завідувача сектором. При виявленні порушень під час здійснення робіт, працівник служби безпеки, завідувач сектором мають право призупинити роботи. В матеріалах справи відсутні докази того, що працівник служби безпеки, завідувач сектором вчиняли будь які дії щодо призупинення робіт позивачем.

Також, як вірно зазначено судом першої інстанції, подальші дії щодо видачі наряду-допуску, відсутність перешкод у проведенні робіт позивачем, свідчать про існування волевиявлення щодо збільшення торговельної площі позивачем, а відтак відсутність підпису виконавчого директора не впливає на волевиявлення відповідача щодо надання згоди на збільшення торговельної площі, оскільки остаточне рішення приймається генеральним директором і, як зазначено вище, таке рішення було прийнято.

ОСОБА_1 обставина підтверджується також протоколом №6 засідання наглядової ради КП МТК «Калинівський ринок» в якому, зокрема зазначено, що «по двох торгових обєктах в т/с №4 це розширення площі, при демонтажі стіни, там буде знаходитися один обєкт». Наведеним підтверджується, що генеральний директор - ОСОБА_11 знав про проведення робіт по збільшенню площі торгівельного обєкту та надав згоду на такі роботи.

Погодження генеральним директором заяви позивача на здійснення реконструкції торгового місця підтверджується і письмовим поясненням ОСОБА_11, яке оформлено заявою та засвідчено справжність його підпису приватним нотаріусом ОСОБА_14 в порядку ОСОБА_13 9 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» і який в силу ст.34 ГПК України є належним і допустимим доказом у справі.

Щодо посилання апелянта на те, що до заяви позивачем не додано макету візуалізації, колегія суддів зазначає, що такий, згідно Положення про порядок проведення субєктами підприємницької діяльності реконструкції поліпшення власних торговельних обєктів та пунктів зберігання товарів та території КП МТК «Калинівський ринок», надається у випадку необхідності (на вимогу виконавчого директора).

Положенням передбачено, що після завершення Користувачем робіт, комісією, що створена наказом по підприємству, проводиться обмір площі торговельного місця (пункту продажу/надання послуг) та складається ОСОБА_12 в трьох примірниках за підписом субєкта підприємництва (користувача торговельного місця пункту продажу/надання послуг). Один примірник підписаного ОСОБА_12 надається Користувачу. Інженер з охорони праці один примірник ОСОБА_12 залишає у себе, третій примірник у дводенний термін з моменту підписання ОСОБА_12 передає у відділ із договірної роботи для підготовки нової угоди з врахуванням змін. Відділ із договірної роботи готує проект угоди та наказ по підприємству. Підписані генеральним директором наказ та угода повертаються у відділ із договірної роботи для внесення змін у компютерну базу обліку договорів та поновлення угоди з користувачами торговельних місць.

Крім того, матеріалами справи, зокрема висновком судової будівельно технічної експертизи №392 підтверджується також те, що торговельний обєкт, який утворений внаслідок облаштування додаткової площі та встановлення ролет на торговельному місці №63-С, є цілісним обєктом торгівлі, а не додатковим торговим місцем.

Наведеним підтверджується, що позивач здійснив всі необхідні дії, передбачені Положенням для облаштування додаткової площі, а відповідач, у свою чергу, безпідставно не провів обмір збільшеного торговельного місця, не склав відповідний акт, не підписав нову угоду, чим порушив права позивача на укладення нової угоди.

Доводи апелянта про те, що висновком №401 від 08.06.15 судової будівельно технічної експертизи, яка проведена судовим експертом в межах провадження у справі №926/53/15 підтверджується, що позивач фактично здійснив розширення торгового місця шляхом зайняття сусідньої площі, а саме третьої особи ОСОБА_10 суд відхиляє, зважаючи на наступне:

Як пояснила в судовому засіданні представник третьої особи , ФОП ОСОБА_10 отримала погодження генерального директора ОСОБА_11 на її заяві про облаштування додаткової площі, обєкт торгівлі якої знаходить в крайньому лівому положенні в секторі №4, після якого розташовані сміттєві баки, прохід та стоянка.

При цьому, було вирішено, що торговельне місце № 169 А переміщується в сторону ліворуч на 2,5 м (на місце де розташовані сміттєві баки), таким чином, щоб надати можливість користувачу ФОП ОСОБА_2 облаштувати додаткову площу 2,5 м з лівої бокової сторони торгового обєкта. На виконання робіт, як зазначив представник третьої особи, ОСОБА_10 видано наряд допуск №906 на виконання робіт, що також підтверджує погодження генеральним директором здійснення робіт по облаштуванню додаткової площі.

Щодо дії угоди №8565/С від 01.05.10 укладеної з ФОП ОСОБА_10, третя особа в письмових поясненнях на апеляційну скаргу та представник у судовому засіданні, вказав на те, що після завершення робіт, третя особа звернулась до адміністрації ринку із заявою здійснити обміри площі та укласти нову угоду. Однак, отримано лист від 26.12.14 за підписом виконавчого директора ОСОБА_15 про необхідність демонтувати додатково облаштовану площу. Непогодившись з вимогою про демонтаж, третя особа звернулась з позовною заявою про зобовязання КП МТК «Калинівський ринок» провести заміри торговельного обєкта та укласти нову угоду. Однак, 14 січня 2015 року, відповідч демонтував належний третій особі торговельний обєкт та вивіз його за межі 4 го сектора, внаслідок чого за фактом самоуправних дій КП МТК «Калинівський ринок» до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відповідний запис.

Щодо порушення позивачем прав третьої особи, як зазначає апелянт в апеляційній скарзі, то представником третьої особи в судовому засіданні та письмово в поясненнях від 26.11.15 зазначено, що загальна площа належного позивачу торговельного обєкта збільшилася за рахунок вільних 2,5 м, які звільнилися внаслідок зсуву торговельного місця №169 - А в ліву сторону, а не за рахунок площі торговельного місця №169 А, а тому жодних прав третьої особи діями позивача не порушено.

Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість господарським судом передумов та правових підстав для зміни чинного договору передбачених ст..651,652 ЦК України колегією суддів до уваги не беруться з огляду на таке:

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд вказав на те, що запропонована позивачем нова редакція договору фактично є лише внесенням змін до п.1.1 діючої угоди стосовно площі торговельного місця, а тому до даних відносин необхідно застосовувати положення ст. 188 ГК України та ст. 651 ЦК України.

Однак, з таким висновком колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується, виходячи з наступного:

Як вбачається із заяви про зміну предмету позову (Т.2, а.с.46), позивач покликаючись на норми ст.ст 187,188 ГК України, ст.84 ГПК України, Положення про порядок проведення субєктами підприємницької діяльності реконструкції поліпшення власних торговельних обєктів та пунктів зберігання товарів та території КП МТК «Калинівський ринок» просить суд визнати укладеною Угоду про надання в користування торговельного місця №63-С в 4-му торговому секторі КП МТК «Калинівський ринок» в новій редакції запропонованій позивачем.

ОСОБА_1 заява подана позивачем в порядку ст..22 ГПК України і ухвалою суду від 30.08.15 прийнята судом.

Порядок укладення договорів регулюється Главою 53 ЦК України «Укладення, зміна і розірвання договору» та ст.181 , ч.1,2 ст.184, ст.187 ГК України.

Відповідно до Положення про порядок проведення субєктами підприємницької діяльності реконструкції поліпшення власних торговельних обєктів та пунктів зберігання товарів та території КП МТК «Калинівський ринок», після завершення користувачем робіт по реконструкції, комісією, що створена наказом по підприємству проводиться обмір площі торговельного місця та складається ОСОБА_12 в трьої примірниках, один з примірників передається у відділ із договірної роботи для підготовки нової угоди з врахуванням змін.

З врахуванням наведеного, та те, що позивачем направлено відповідачу проект нової угоди, яку відповідач не підписав, то суд апеляційної інстанції вважає, що місцевим господарським судом вірно застосовано положення ст.ст.181,187 ГК України та ст..84 ГПК України, які регулюють питання укладення договору, якщо така згода не досягнута, за рішенням суду.

Однак, покликання місцевого господарського суду на ст.188 ГК України та ч.1,2 ст.651 ЦК України щодо зміни договору є помилковим з врахуванням заяви позивача про зміну предмету позову та матеріально правову вимогу заявлену позивачем.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що зазначена обставина не призвела до прийняття неправильного по суті рішення, а тому не може бути підставою для його зміни чи скасування.

Відповідно до п. 12 Постанови пленумум ВГС України №7 від 17.05.11 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку обставин справи.

Посилання скаржника на рішення 61 сесії VI скликання Чернівецької міської ради № 1518 від 26.02.15 «Про запобігання корупційним діянням на комунальному підприємстві «МТК «Калинівський ринок» відповідно до якого КП МТК «Калинівський ринок» зобовязано проводити конкурси на встановлення нових торговельних місць тільки на конкурсних засадах, через конкурси, з залученням представників департаменту економіки міської ради, наглядової ради КП МТК «Калинівський ринок», громадськості та засобів масової інформації, судом апеляційної інстанції до уваги не беруться, оскільки вказане рішення не існувало на момент виникнення спірних правовідносин, а саме на момент подання заяви про збільшення площі торговельного місця, погодження заяви, проведення реконструкції, звернення позивача до відповідача із заявою про здійснення обмірів облаштованої торгової площі до контейнера № 63-С, видачі акта обміру площі щодо введення в експлуатацію та укладення нової угоди на т.о. № 63-С.

Щодо поданих скаржником додаткових матеріалів, а саме протоколу опитування особи ОСОБА_15 (який був виконавчим директором відповідача під час погодження заяви про надання згоди щодо розширення торговельного місця), які долученя до клопотання від 03.12 15 та експертного висновку Приватного підприємства «Профі - оберіг», які не були подані в суді першої інстанції, то такі не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції з огляду на наступне:

Пунктом 9 Постанови Пленуму ВГС України №7 від 17.05.11 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» передбачено, що відповідно до частини першої статті 101 ГПК апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини.

При цьому, подаючи додаткові докази скаржник, як на причину неподання їх в суді першої інстанції посилається на те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції позивачем не надавалися пояснення щодо обставин виходу на місце генерального та виконавчого директорів для огляду та погодження позивачу можливості збільшення площі торговельного місця. А відтак, ОСОБА_15В не опитувався під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Щодо неподання експертного висновку оцінки протипожежного стану обєкту, то такої необхідності не було, оскільки питання безпеки не були предметом дослідження в суді першої інстанції.

Розглянувши подане скаржником клопотання та оцінивши обставини які викладені у ньому, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення та долучення до матеріалів справи поданих доказів, оскільки наведені скаржником обставини є виключно субєктивними та залежали від волевиявлення відповідача, а додані до нього докази могли бути подані апелянтом під час розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки експертний висновок складений 15 січня 2015 року, а тому відповідач міг подати його суду в обґрунтування своїх заперечень.

Однак, в своїх відзивах на позов (Т.1, а.с.56) в клопотанні про призначення додаткової судової будівельної експертизи,у відзиві на заяву про зміну предмету позову (Т.2, а.с.51-55), в поясненнях (Т.2, а.с.69-70) відповідач не покликався на порушення з боку позивача правил пожежної безпеки. Не вказано на такі факти і в рішенні Наглядової ради від 23.12.14 оформленого протоколом №6.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Оцінивши все вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем не доведено та не підтверджено належними та допустимими доказами у справі обставини на які він посилається в апеляційній скарзі, а відтак вони не спростовують правомірної позиції суду першої інстанції.

Зважаючи на все вищенаведене, рішенням Господарського суду Чернівецької області від 30.09.15 у справі №926/53/15 слід залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати покласти на скаржника відповідно до вимог ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 30.09.15 у справі №926/53/15 залишити без змін, апеляційну скаргу Комунального підприємства Міський торгівельний комплекс Калинівський ринок без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до ВГС України в порядку і строки встановлені ст.ст.109,110 ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.12.15

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Давид Л.Л.