КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2015 р. Справа№ 910/1094/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Ільєнок Т.В.

розглянув судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДПА "Компані"на рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2015 року у справі № 910/1094/14 (головуючий суддя Полякова К.В., судді Отрош І.М., Сташків Р.Б.)

за позовом Концерну "Військторгсервіс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДПА "Компані"

треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерінвестгруп"

Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська

консалтингово-консультаційна компанія"

про розірвання договору

за участю представників сторін:

позивача-Баран М.Ф.

відповідача- Косань В.І., Костишев В.Л.

третя особа 1-Бондар М.В.

третя особа 2-Соболь О.Я

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м. Києва № 910/1094/14 від 07.04.2015 р. задоволений позов Концерну "Військторгсервіс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДПА Компані" про розірвання договору №140/5/877 від 25.07.2005 про спільну діяльність. З ТОВ "ДПА "Компані" на користь Концерну "Військторгсервіс" стягнуто судовий збір у розмірі 1 218грн.

Відповідач, звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, посилаючись на порушення норм процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав апеляційні вимоги, вважає що рішення господарського суду підлягає скасуванню.

В судовому засіданні, представник позивача проти вимог, викладених в апеляційній скарзі заперечував, вважає їх необґрунтованими, а рішення є таким що не підлягає скасуванню.

В судовому засіданні представники третіх осіб надали пояснення вважають доводи апеляційної скарги обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, а рішення місцевого суду скасуванню.

Розглянувши справу за правилами розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов наступного висновку.

Як встановлено матеріалами справи, 25.07.2005 між Головним управлінням торгівлі Тилу Міністерства оборони України (сторона-1 за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Старокостянтинівський гарнізон" (сторона-2 за договором) укладено договір №140/5/877 про спільну діяльність (простого товариства), відповідно до якого сторони за договором зобов'язались шляхом об'єднання своїх зусиль та майна, що використовується у спільній діяльності, спільно діяти без створення юридичної особи в сфері організації виробничої та торгівельної діяльності, надання послуг у тому числі з перевалки, збереження майна (вантажів, товарів тощо), стоянки та збереження автотранспорту, надання майна в найм, а також здійснення інших видів діяльності не заборонених чинним законодавством для досягнення наступних спільних господарських цілей: отримання доходу (прибутку) з метою його використання на розвиток виробництва, підтримки у належному стані основних засобів, що спільно використовуються, а також використання частини прибутку на задоволення соціальних потреб трудових колективів сторін договору.

Спільним майном за даним договором є майно і майнові права сторони-1 залишкова балансова вартість якого становить 948 916,55грн., а також грошові кошти, майно, трудова участь, майнові права, залучені інвестиції, професійні та інші знання, навички й уміння, ділова репутація ділові зв'язки, підприємницька ініціатива та інші права, що належать стороні-2, що сторонами оцінено в 189 783,31грн. також майно, створене або придбане сторонами в результаті сумісної діяльності.

Додатковою угодою від 01.03.2006 до договору, сторони погодили, що у зв'язку із припиненням діяльності ГУТТ МО України (Головне управління торгівлі Тилу Міністерства оборони України), як юридичної особи, та його реорганізації шляхом приєднання до державного господарського об'єднання "Концерн "Військторгсервіс", який є правонаступником усіх майнових прав та обов'язків зазначеного управління, усі права та обов'язки за договором, які виконувало ГУТТ МО України, переходять до його правонаступника - Державного господарського об'єднання "Концерн "Військторгсервіс".

Додатковими угодами до договору, сторонами вносились зміни та доповнення стосовно вартості майна, розподілу прибутку у відсотковому співвідношенні, строку дії договору.

Угодою від 01.04.2011 змінена сторона у зобов'язаннях з ТОВ "Старокостянтинівський гарнізон» на ТОВ "Інтерінвестгруп".

26.04.2011 між Концерном "Військторгсервіс», Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтерінвестгруп" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДПА Компані" укладено додаткову угоду про внесення змін та доповнень до Договору №140/5/877 від 25.07.2005, якою сторони погодили, що п.1 "У тексті договору назву сторони 2 "Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерінвестгруп" замінити на назву Товариство з обмеженою відповідальністю "ДПА Компані", усі інші умови договору залишаються без змін, а п. 7 визначили, що починаючи з 01.04.2013 сторона 1 (Концерн "Військторгсервіс") та сторона 3 (Товариство з обмеженою відповідальністю "ДПА Компані") підтверджують свої зобов'язання за договором, а сторона 2 (Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерінвестгруп") підтверджує перехід своїх прав та обов'язків по договору до сторони 3 (Товариство з обмеженою відповідальністю "ДПА Компані").

11.09.2013 позивач звернувся з претензію щодо відсутності грошових надходжень за укладеним договором та додатковими угодами до нього, просив ТОВ "Інтерінвестгруп" терміново надати звітність за результатами сумісної діяльності за останні роки та перерахувати суму прибутку відповідно до умов договору.

Згідно зі ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. ст. 525-526 ЦК України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок - відповідно до вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання і одностороння зміна умов договору не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом.

Позивач звернувся до господарського суду з позовом про розірвання договору, мотивуючи вимоги тим, що протягом останніх років ТОВ "Інтерінвестгруп" істотно порушував умови договору, допускаючи неперерахування позивачу частки прибутку у розмірі 90% від фактичного прибутку. Листом №10/1731/1 від 25.10.2013 позивач повідомив ТОВ "Інтерінвестгруп", що у зв'язку із невиконанням останнім умов договору та користуючись своїм правом достроково розірвати договір згідно п. 11.3., попередньо повідомивши другу сторону за 30 днів, позивач просив вважати договір розірваним з 28.11.2013 року.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що 26.04.2011 між учасниками у справі підписано трьохсторонню Додаткову угоду до Договору від 25.07.2005 про спільну діяльність, за якою починаючи з 01.04.2013 ТОВ "Інтерінвестгруп" (відповідач) підтверджує перехід своїх прав та обов'язків по Договору то ТОВ "ДПА "Компані" (третя особа), а Концерн "Військторгсервіс" (позивач) та ТОВ "ДПА "Компані" підтверджують за Договором свої зобов'язання. Заміна боржника у зобов'язанні, також як і заміна кредитора, не впливає на зміст зобов'язання, до нового боржника переходять всі обов'язки первісного боржника, а також всі його права щодо кредитора. Таким чином, починаючи з 01.04.2013 ТОВ "ДПА "Компані" є стороною за Договором від 25.07.2005 про спільну діяльність із прийняттям всіх прав та обов'язків за Договором, які мало ТОВ "Інтерінвестгруп".

Крім того, зауважив, що рішенням Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2014 у справі №924/105/14, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.05.2014, договір оренди №1/04/13 від 01.04.2013, нерухомого майна (переданого за договором від 25.07.2005 №140/5/877 про спільну діяльність) що перебуває у власності Держави в особі Міністерства оборони України та на праві господарського відання в Концерні "Військторгсервіс", укладений з ТОВ "Старокостянтинівський гарнізонторг" визнано недійсним.

Із матеріалів справи вбачається, що у Концерна "Військторгсервіс" рахується податковий борг за 2013, 2014 роки, який становить 27 568,94 грн. та присуджений до стягнення з позивача за результатами розгляду адміністративної справи №826/17016/14 постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.11.2014 року.

У той час, як у звітному періоді за 2013 рік, відповідною уповноваженою особою - ТОВ "ДПА Компані" задекларовано по спільній діяльності 53,7 тис. грн. прибутку до оподаткування (р. 130 Звіту про фінансові результати), 43,5 тис. грн.. чистого прибутку до розподілу між сторонами спільної діяльності (р. 150 Звіту про фінансові результати).

Порушення відповідачем умов Договору щодо неперерахування останнім частини прибутку позивачу у період з 01.04.2011 по 01.04.2013, передачі площ в оренду третім особам без попереднього погодження про це з позивачем, неперахуванням податків та зборів до державного бюджету у зв'язку з укладенням Договору оренди №1/04/13 від 01.04.2013 є істотним у розумінні ст. 651 ЦК України.

Заперечуючи проти рішення суду, відповідач вказує на те, що у постанові Вищого господарського суду України від 06.11.2014 у даній справі наголошувалось, що від процесуального правонаступництва слід відрізняти випадки, коли змінюється найменування сторони (позивача, відповідача). Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що реорганізація суб'єкта господарювання не відбулась, оскільки зміна найменування не є підставою для реорганізації, а тому в порядку ст.25 ГПК України відсутнє матеріальне правонаступництво, яке має наслідком процесуальне правонаступництво. Таким чином виключення його зі складу третіх осіб, та залучення в якості відповідача є безпідставним. Суд першої інстанції неправильно тлумачить зміст додаткової угоди від 26.04.2011, зокрема п. 7, оскільки у відповідача права та обов'язки будуть виникати лише з 01.04.2015р. Крім того, за актом приймання, підписаного на підставі даної додаткової угоди, від 01.04.2013 відповідачем прийняти лише основні фонди, без передачі бухгалтерських та інших фінансово-платіжних документів з яких випливали б виконані чи невиконані зобов'язання попередньої сторони договору. Суд не звернув увагу на те, що ТОВ "ДПА Компані" виконувала зобов'язання зі сплати податків та перерахування на рахунок позивача коштів з призначенням платежу « сплата частки прибутку (90%) по результатам спільної діяльності», які позивачем не повертались. Не взято до уваги його супровідні листи, що направлялись на адресу позивача з долученими податковими деклараціями у підтвердження виконання зобов'язань за укладеним договором, та звіти про результати спільної діяльності що подані ТОВ "Старокостянтинівський гарнізонторг" Судом взагалі не надано оцінку довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів, що контролюються ДПІ Святошинського району ГУ ДФС. В свою чергу, позивач не надав доказів неналежного виконання відповідачем зобов'язань, проте суд прийняв однобоку позицію на користь позивача. ТОВ «ДПА Компані» не отримував листів про ініціювання розірвання договору, а лише листи з подібним змістом, що адресувались ТОВ «Інтерінвестгруп», а оскільки відповідач не є уповноваженою особою за договором про спільну діяльність, то лист № 10/556/1 від 29.08.2014, на який спирається суд у рішенні не отримував.

Серед підстав позову відсутня підстава для розірвання договору як-то невиконання ч.3 розділу 6 договору про спільну діяльність, зокрема здача в оренду тимчасово вільних площ третім особам без дозволу позивача. Протягом строку розгляду справи позивач не змінював підстав позову, не збільшував позовні вимоги, тому господарський суд вийшов за межі позовних вимог, що свідчить про прийняття судом незаконного рішення. Крім того, суд залишив поза увагою докази про законність передачі відповідачем приміщень в оренду третім особам на підставі довіреності, виданої позивачем.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред'явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.

ГПК передбачає можливість участі в судовому процесі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на предмет спору, якщо рішення господарського суду зі спору може вплинути на права та обов'язки цієї особи щодо однієї із сторін (стаття 27 ГПК). Така третя особа виступає в процесі на стороні позивача або відповідача - у залежності від того, з ким із них у неї існують (або існували) певні правові відносини.

Заміна первісного відповідача належним відповідачем допускається лише за згодою позивача, яка має бути викладена в його письмовій заяві чи зафіксована в протоколі судового засідання. Якщо ж такої згоди не надано, то господарський суд у залежності від конкретних обставин справи вчиняє одну з таких дій: 1) розглядає справу в межах заявлених позовних вимог і відмовляє в позові, оскільки відповідач не є належним; 2) залучає до участі у справі з власної ініціативи іншого відповідача згідно з частиною першою статті 24 ГПК України.

Пленум Вищого господарського суду України у постанові від 26.12.2011 року N 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначив, що Господарський суд за клопотанням сторони або за своєю ініціативою має право до прийняття рішення залучити до участі у справі іншого відповідача, якщо у спірних правовідносинах він виступає або може виступати як зобов'язана сторона. Заміна первісного відповідача належним відповідачем допускається лише за згодою позивача, яка має бути викладена в його письмовій заяві чи зафіксована в протоколі судового засідання. Якщо ж такої згоди не надано, то господарський суд у залежності від конкретних обставин справи вчиняє одну з таких дій: 1) розглядає справу в межах заявлених позовних вимог і відмовляє в позові, оскільки відповідач не є належним; 2) залучає до участі у справі з власної ініціативи іншого відповідача згідно з частиною першою статті 24 ГПК України. Якщо у розгляді справи господарським судом буде з'ясовано, що іншим або належним відповідачем у ній мала б бути особа, яка згідно з процесуальним законом не може бути учасником судового процесу в господарському суді, а позивач наполягає на розгляді відповідної справи саме господарським судом, останній не вправі ні залучати відповідну особу до участі у справі, ані припиняти провадження в ній, а повинен розглянути справу стосовно того відповідача, якому пред'явлено позовну вимогу, та прийняти рішення по суті справи (в тому числі про відмову в позові, якщо відповідач є неналежним).

За приписом статті 25 ГПК у разі, зокрема, реорганізації суб'єкта господарювання у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі його правонаступника. Господарським судам необхідно враховувати, що сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи. Зміна типу акціонерного товариства з приватного на публічне не є його реорганізацією (стаття 5 Закону України "Про акціонерні товариства"). Водночас зміна найменування юридичної особи тягне за собою необхідність у державній реєстрації змін до установчих документів, порядок проведення якої викладено у статті 29 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців". У разі коли така зміна сталася у процесі вирішення спору господарським судом, про неї обов'язково зазначається в описовій частині рішення (при цьому у мотивувальній частині, за необхідності, також зазначається нове найменування учасника судового процесу - наприклад, у разі задоволення позову до нього) або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи.

Якщо ж зміна найменування юридичної особи пов'язана зі зміною організаційно-правової форми юридичної особи (статті 104 - 108 Цивільного кодексу України), то йдеться про її реорганізацію, що потребує вчинення господарським судом процесуальної дії, зазначеної в частині третій статті 25 ГПК; крім того, про винесення відповідної ухвали зазначається в описовій частині рішення, прийнятого по суті справи.

Зазначеною статтею ГПК передбачено процесуальне правонаступництво у зв'язку не лише зі смертю (оголошенням померлою) фізичної особи та реорганізацією суб'єкта господарювання, а й в інших передбачених законом випадках, у тому числі заміни кредитора або боржника у зобов'язанні (статті відповідно 512 і 520 Цивільного кодексу України). У разі заміни кредитора в зобов'язанні не в повному обсязі (у подільному зобов'язанні; в разі передачі новому кредитору права на стягнення неустойки окремо від передачі прав вимоги за основним зобов'язанням тощо) новий кредитор є правонаступником первісного кредитора лише в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу відповідних прав якщо інше не встановлено договором або за законом (стаття 514 Цивільного кодексу України); при цьому якщо правонаступником заявляються відповідні вимоги, то вважається, що позов подано кількома позивачами (стаття 23 ГПК). Процесуальне правонаступництво в розумінні статті 25 ГПК допускається на будь-якій стадії судового процесу, включаючи стадію виконання судового рішення, і здійснюється господарським судом без виклику сторін у справі, якщо їх явка не зумовлена необхідністю з'ясування судом певних обставин, але з повідомленням сторін, оскільки інше суперечило б приписам частини другої статті 22 ГПК стосовно прав сторін у судовому процесі.

Вищий господарський суд України в п. 8 інформаційного листа від 14.08.2007 р. N 01-8/675 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2007 року" на запитання, якими мають бути дії господарського суду, коли він на підставі статті 24 ГПК за власною ініціативою залучив до участі у справі іншого відповідача, а позивач повідомив суд про те, що вимог до цього іншого відповідача не заявляє, відповів таке. Відповідно до частини першої статті 24 ГПК господарський суд за наявністю достатніх підстав має право до прийняття рішення залучити за клопотанням сторони або за своєю ініціативою до участі у справі іншого відповідача. Згода позивача чи інших учасників процесу на таке залучення, здійснене за ініціативою господарського суду, не потрібна, а тому й за відсутності такої згоди господарський суд вправі продовжити розгляд справи по суті. Згода позивача є необхідною лише для заміни первісного відповідача належним відповідачем (частина друга тієї ж статті ГПК).

Зміст ст. 25 ГПК України передбачає сингулярне правонаступництво, яке на відміну від універсального, не охоплює переходу всієї сукупності прав та обов'язків до правонаступника, а тому іменується частковим правонаступництвом, і відбувається заміною осіб в окремих зобов'язаннях через волевиявлення сторін або вказівку закону.

Господарським процесуальним кодексом не передбачена заміна, визначеного позивачем відповідача на третю особу, отже, суд повинен був ТОВ «ДПА Компані» залучити в якості другого відповідача, а не замінювати відповідача та третю особу у справі місцями.

Разом з тим, відповідно до ст. 512 ЦК кредитор у зобов'язанні, зокрема, може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). Статтею 513 ЦК передбачено, що правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові. Відповідно до ст. 514 ЦК до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 512 ЦК визначено два інші випадки, за яких відбувається заміна кредитора в зобов'язанні: виконання обов'язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем); виконання обов'язку боржника третьою особою. У цих випадках йдеться про правонаступництво на підставі закону.

Оскільки за додатковою угодою від 26.04.2011 ТОВ «ДПА Компані» визначено стороною у зобов'язанні в зв'язку з переходом прав та обов'язків від ТОВ «Інтерінвестгруп», то заперечення ТОВ «ДПА Компані» про виключення його зі складу третіх осіб та залучення його в якості відповідача, є недоречними.

Крім того, зі змісту ст. 24 ГПК України питання про достатність підстав для вчинення відповідної процесуальної дії вирішується господарським судом у кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин та матеріалів певної справи з огляду на те, чи сприятиме залучення іншого відповідача з'ясуванню усього кола обставин, що входять до предмету доказування у справі, встановленню наявності або відсутності правопорушення, прийняттю законного та обґрунтованого рішення. Необхідно також мати на увазі, що інший відповідач має бути такою юридичною чи фізичною особою, за рахунок якої в принципі можливо було б задовольнити позовні вимоги,- на відміну від третьої особи на стороні відповідача, за рахунок якої такі вимоги ніколи не задовольняються.

По суті спору, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно ст. ст. 628, 629 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 180 ГК України також визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Відповідно до приписів частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Частиною 2 ст. 651 ЦК України також передбачено, що договір може бути змінено чи розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору іншою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Підставою зміни або розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін договору є істотне порушення договору другою стороною. Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критерію, що встановлений абзацем другим вищенаведеної норми закону. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. Вина сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і взагалі для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК України. Також критерієм істотного порушення закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому мається на увазі не лише грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а і випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Частиною 2 ст. 1130 ЦК України визначено, що спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників.

Відповідно до ст. 1132 ЦК України, за договором простого товариства сторони (учасники) беруть зобов'язання об'єднати свої вклади та спільно діяти з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети.

Відповідно до ч. 1 ст. 1135 ЦК України під час ведення спільних справ кожний учасник має право діяти від імені всіх учасників, якщо договором простого товариства не встановлено, що ведення справ здійснюється окремими учасниками або спільно всіма учасниками договору простого товариства. У разі спільного ведення справ для вчинення кожного правочину потрібна згода всіх учасників. У відносинах із третіми особами повноваження учасника вчиняти правочини від імені всіх учасників посвідчується довіреністю, виданою йому іншими учасниками, або договором простого товариства.

В силу ст. 1139 ЦК України, прибуток одержаний учасниками договору простого товариства в результаті їх спільної діяльності, розподіляється пропорційно вартості вкладів учасників у спільне майно, якщо інше не встановлено договором простого товариства або іншою домовленістю учасників.

Не може бути взято до уваги посилання позивача на ч. 2 ст. 1142 ЦК України, яка регулює порядок відмови та розірвання договору простого товариства при відсутності порушення іншою стороною умов договору, оскільки вказана норма передбачає необхідність наведення позивачем поважної причини такого розірвання.

Відповідно до трьохсторонньої додаткової угоди від 26.04.2011 про внесення змін та доповнень до договору 3 140/5/877 від 25.07.2005 відбулась заміна сторони виконання договору про спільну діяльність, замість сторони ТОВ «Інтерінвестгруп», стороною виступає ТОВ «ДПА Компані», при цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що за згодою сторін, дана угода набирає чинності лише 01.04.2013р., з вказаної дати позивач та ТОВ «ДПА Компані» підтверджують свої зобов'язання за договором, а ТОВ «Інтерінвестгруп» підтверджує перехід прав та обов'язків до ТОВ «ДПА Компані».

Додаткова угода містить підписи представників позивача та відповідачів, має печатки Концерну та товариств. Відомості щодо втрати, крадіжки, тощо печатки Концерну у матеріалах справи не має.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «ДПА Компані» здійснило перереєстрацію договору про спільну діяльність у ДПІ Святошинського району м. Києва, про що свідчить довідка про взяття на облік платника податків від 28.11.2013, а також трьохсторонній акт приймання-передачі основних фондів в спільну діяльність від 01.04.2013, та перебувають на окремому балансі спільної діяльності ТОВ «ДПА Компані».

Таким чином, до 01.04.2013 ТОВ «ДПА Компані» не було зобов'язано виконувати умови договору про спільну діяльність, оскільки не було його стороною.

Статтями 1137 та 1139 ЦКУ встановлено порядок відшкодування витрат та збитків учасників та розподіл прибутку за договором про спільну діяльність.

Так, порядок відшкодування витрат і збитків, пов'язаних із спільною діяльністю учасників, визначається за домовленістю між ними. У разі відсутності такої домовленості кожний учасник несе витрати та збитки пропорційно вартості його вкладу у спільне майно.

Прибуток, одержаний учасниками договору простого товариства в результаті їх спільної діяльності, розподіляється пропорційно вартості вкладів учасників у спільне майно, якщо інше не встановлено договором простого товариства або іншою домовленістю учасників.

Відповідно до пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 Кодексу об'єктом оподаткування є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу.

Таким чином, фінансовий результат в учасника спільної діяльності визначається на підставі даних фінансової звітності, складеної таким платником відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, який для обчислення об'єкта оподаткування коригується на різниці, якщо вони виникають згідно з нормами розділу III Кодексу.

Висновки місцевого суду про те, що порушення умов договору про спільну діяльність сталось раніше за датою 01.04.2013 коли була укладена додаткова угода про зміну сторін у правовідношеннях, а саме з ТОВ «Інтерінвестгруп» на ТОВ «ДПА Компані» не помилковими, оскільки матеріали справи містять платіжні доручення про перерахування ТОВ «Старокостянтинівський гарнізонторг» частки прибутку від спільної діяльності, відшкодування витрат з амортизації, сплати земельного податку за період з жовтня 2005- квітень 2009рр. (а.с. 223- 252 т.3).

Третя особа 1 до пояснень надала квитанції до прибуткового касового ордера № 29 від 28.02.2012 та № 38 від 05.03.2013 про перерахування частки прибутку за договором про спільну діяльність на загальну суму 78 910,30грн.. Прибуткові касові ордера підписані головним бухгалтером Кудрявець В.А. та містять відтиск печатки Концерну.

Внесення коштів відбувалось через касу позивача, готівкою, оскільки у травні 2011 проводилась ліквідація філії № 3 Концерну «Військторгсервіс», а рахунки позивача перебували під арештом.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що позивач не надав жодного доказу, відносно звернення по попередних сторін у правовідносинах, щодо існування заборгованості за договором про спільну діяльність.

Облік результатів спільної діяльності ведеться платником податку, уповноваженим на це іншими сторонами згідно з умовами договору, окремо від обліку господарських результатів такого платника податку.

З довідки ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС у м. Києві № 1839-26-57-23-27 від 03.04.2015 у ТОВ «ДПА Компані» відсутня заборгованість зі сплати податків та зборів, в тому числі за договором про спільну діяльність.

Суд першої інстанції залишив поза увагою перерахування ТОВ «ДПА Компані» податку на прибуток за договором про спільну діяльність та сплати частики прибутку (90%) по результатам спільної діяльності за укладеним договором, за платіжними дорученнями № 334 від 07.03.2014 та № 452 від 30.04.2014, які позивачем не повертались, як такі що зараховані помилково чи безпідставно.

Крім того, не було надано оцінки листам ТОВ «ДПА Компані» адресовані позивачеві про необхідність повідомити про його банківські реквізити для наступного перерахування частики прибутку від спільної діяльності, оскільки рахунок, реквізити якого зазначені у договорі заблоковано, проте відповідь надана позивачем не була.

Вищевикладене свідчить про добросовісне виконання умов договору про спільну діяльність з боку ТОВ «ДПА Компані», та зволікання з боку позивача.

Підстави для зміни або розірвання договору встановлено ст. 651 ЦК України. Відповідно до ч. 2 зазначеної статті договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору іншою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Отже, інші підстави зміни або розірвання договору (крім істотного його порушення) можуть встановлюватись, зокрема, договором.

Пунктом 12.2 договору про спільну діяльність від 25.07.2005 № 140/5/887 передбачено, що договір може бути розірваний за заявою однієї із сторін у випадку невиконання іншою стороною свої зобов'язань. У цьому випадку всі невигідні наслідки розірвання покладаються на винну сторону.

Господарський суд, для підставу для розірвання договору про спільну діяльність вказав, що у Концерна "Військторгсервіс" рахується податковий борг за 2013, 2014 роки, який становить 27 568,94 грн. та присуджений до стягнення з позивача за результатами розгляду адміністративної справи №826/17016/14 постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.11.2014 року. У той час, як у звітному періоді за 2013 рік, відповідною уповноваженою особою - ТОВ "ДПА Компані" задекларовано по спільній діяльності 53,7 тис. грн. прибутку до оподаткування (р. 130 Звіту про фінансові результати), 43,5 тис. грн.. чистого прибутку до розподілу між сторонами спільної діяльності (р. 150 Звіту про фінансові результати).

Колегія суддів вважає дані висновки передчасними з огляду на те, що договір про спільну діяльність не обмежує відповідача у здійсненні господарської діяльності за участю інших контрагентів. Декларації про прибуток відповідача та третьої особи, згідно яких за період 2013-2014р.р. власний валовий дохід яких складає, порівняно з позивачем прибуток, не вказує на порушення зобов'язань за укладеним договором.

Стаття 42 Господарського кодексу України визначає поняття підприємництва як самостійну, ініціативну, систематичну, на власний ризик господарську діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею 44 ГК України, якою встановлено принципи підприємницької діяльності, визначено, що підприємництво здійснюється, зокрема, на основі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Результати фінансового аудиту та аудиту відповідності фінансово-господарської діяльності ОК «Військторгсервіс» за період з 01.01.2013 по 31.12.2013, викладені в Звіті № 234/40 від травня 2014 не є доказами, порушення сторонами умов договору про спільну діяльність. Дані перевірки можуть бути підставою для вчинення відповідних дій відносно посадових осіб.

Лист фінансового управління Виконкому Старокостянтинівської міської ради № 1496-04/213 від 11.111.2013 про допущення Концерном податкового боргу до бюджету по сплаті земельного податку не має ідентифікації з земельними ділянками, на яких перебувають основні фонди, передані відповідачу за договором про спільну діяльність.

Щодо передачі третім особам у користування приміщень на умовах оренди та суборенди, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Пунктом 6 договору про спільну діяльність, сторони передбачили право ТОВ «Інтерінвестгруп» за дозволом Концерну здавати тимчасово вільну площу в оренду третім особам.

У матеріалах справи є довіреність від 26.04.2011, відповідно до якої Концерн уповноважив ТОВ «ДПА Компані» на введення спільних справ за договором № 140/5/877 від 25.07.2005 про спільну діяльність в тому числі: здавати в оренду третім особам тимчасово вільні площі майна ( а.с.37т.4). Вказане свідчить про те, що, видана довіреність підтверджує надання згоди позивачем на передачу вільних площ в оренду чи суборенду третім особами.

Наказами Концерну «Військторгсервіс» від 19.04.2012 № 61/1 від 15.10.2012 № 92/1 скасовані довіреності, видані до 07.03.2012 та до 12.10.2012 на представництво інтересів Концерну.

Між тим, колегія суддів критично ставиться до цих наказів, оскільки не мають перелік довіреностей, з зазначенням їх реквізитів, що скасовуються, не надано доказів того, що вище вказані накази були доведені до відома осіб на ім'я яких вони видані.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного суду України № 6 від 23.03.2012р. «Про судове рішення» рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 99, 101,103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДПА "Компані" задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2015 року у справі № 910/1094/14 скасувати.

Прийняти нове рішення. У задоволенні позову Концерну "Військторгсервіс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДПА "Компані" про розірвання договору відмовити.

Стягнути з Концерну "Військторгсервіс" () на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДПА "Компані" () судовий збір в розмірі 609,00грн. (шістсот дев'ять грн..00 коп.)

Матеріали справи повернути,доручити господарському суду м. Києва видати відповідний наказ.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді М.Л. Яковлєв

Т.В. Ільєнок