ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2015 р. Справа № 922/4400/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Білецька А.М., суддя Тарасова І.В.

при секретарі Логвин О.О.

за участю представників:

позивача ОСОБА_1, довіреність№ 146 від 15.10.2015

відповідача - ОСОБА_2, довіреність №03/3426 від 30.12.2014

третьої особи не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків (вх. №4811 Х/3-12)

на рішення господарського суду Харківської області від 14.09.2015 по справі №922/4400/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком", м. Харків до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківгаз Збут", м. Харків про зобов'язання вчинити певні дії,-
ВСТАНОВИЛА:

У липні 2015 року ТОВ "Техноком" звернулось до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просило суд зобов'язати ПАТ "Харківміськгаз" виконати вимоги п. 3.2 Технічної угоди про порядок обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами від 27.01.2014 року, укладеної між ПАТ "Харківміськгаз" та ТОВ Техноком та вимоги пунктів 2.2 і 2.3 Договору №2015/ТП-ПР-1-195 від 15.07.2015р., укладеного між ПАТ "Харківміськгаз", ТОВ Харківгаз Збут та ТОВ Техноком, з метою чого визнати кількість протранспортованого ТОВ Техноком у липні 2015 року природного газу по об'єкту газопостачання, що знаходиться по вулиці Безлюдівській, 2-Б в сел. Комунар Харківського району Харківської області, відповідно до обсягу, встановленого за показниками комерційного вузла обліку газу ТОВ Техноком, в розмірі 273 кубічних метри.

Рішенням господарського суду Харківської області від 14.09.2015 по справі №922/4400/15 (суддя Аюпова Р.М.) у позові відмовлено частково. Зобовязано Публічне акціонерне товариство Харківміськгаз виконати вимоги п. 3.2 Технічної угоди про порядок обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами від 27.01.2014 року, укладеної між Публічним акціонерним товариством Харківміськгаз та Товариством з обмеженою відповідальністю Техноком та вимоги пунктів 2.2 і 2.3 Договору №2015/ТП-ПР-1-195 від 15.07.2015 р., укладеного між Публічним акціонерним товариством Харківміськгаз, Товариством з обмеженою відповідальністю Харківгаз Збут та Товариством з обмеженою відповідальністю Техноком, з метою чого визнати кількість протранспортованого для потреб Товариства з обмеженою відповідальністю Техноком у липні 2015 року природного газу по обєкту газопостачання, що знаходиться по вулиці Безлюдівській, 2-Б в сел. Комунар Харківського району Харківської області, в розмірі 1961,442 кубічних метри.

Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" з даним рішенням господарського суду першої інстанції не погодилось, звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом при винесенні даного рішення норм матеріального та процесуального права, просило рішення господарського суду Харківської області від 14.09.2015 по справі №922/4400/15 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Судові витрати просило покласти на позивача.

В обґрунтування викладених вимог відповідач вказує на те, що обсяг газу, спожитого позивачем за період з 01.07.2015 по 17.07.2015 газу, правомірно обрахований ПАТ «Харківміськгаз» у відповідності до п. 5.13, п. 5.13.2 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання на підставі акту перевірки та довідки ДП «Харківстандартметрологія» від 17.07.2015 про непридатність до застосування ЗВТ. При цьому, відповідач заперечує юридичне значення експертної повірки приладу обліку від 28.08.2015 для даного спору, оскільки вважає, що дана повірка не стосується обліку обсягів про транспортованого природного газу ТОВ «Техноком» за період з 01.07.2015 по 17.07.2015 в обсязі 96551,166 кубм. та не спростовує факт непридатності цього засобу обліку станом на 17.07.2015.

Розпорядженням секретаря третьої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 12.10.2015 у зв'язку із закінченням повноважень судді Горбачової Л.П., для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Потапенко В.І., суддя Тарасова І.В.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12.10.2015 апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 21.10.2015 року.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 21.10.2015 було задоволено клопотання позивача та відкладено розгляд справи на 16.11.2015 року.

13.11.2015 позивач через канцелярію суду апеляційної інстанції надав копію постанови Харківського апеляційного господарського суду від 05.11.2015 по справі №922/3961/15, яка долучена до матеріалів справи.

Розпорядженням голови Харківського апеляційного господарського суду від 16.11.2015 у зв'язку із хворобою судді Потапенко В.І., для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Білецька А.М., суддя Тарасова І.В.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.11.2015 розгляд справи відкладено на 07.12.2015 для надання додаткових пояснень по справі.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому з наведеними відповідачем доводами не погоджується, просить залишити апеляцій ну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення без змін. Позивач вважає, що виходячи з п. 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, за проектною номінальною потужністю перерахунки обєму протранспортованого газу здійснюються обліковою організацією лише щодо неопломбованого газового обладнання і тільки за період відсутності (несправності) ЗВТ. Позивач стверджує, що за змістом пунктів 5.12, 5.13.3 зазначених Правил, п. 3.12.5 Правил користування природним газом для юридичних осіб, п. 3.3.11.14 укладеної сторонами технічної угоди, позитивний результат експертної повірки від 28.08.2015 має наслідком перерахунок обсягів спожитого природного газу за спірний період з 01.07.2015 по 17.07.2015 саме за методикою середньодобового значення за пять попередніх аналогічних періодів.

Відповідач надав додаткові пояснення по справі, в яких підтвердив свою позицію щодо правомірності застосування п. 5.13, п. 5.13.2 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання при визначенні обсягу спожитого газу за період з 01.07.2015 по 17.07.2015, посилаючись зокрема на той факт, що 17.07.2015 лічильник позивача згідно довідці ДП «Харківстандартметрологія» та протоколу ТОВ «Радміртех» № 212/15 від 17.07.2015 був визнаний непридатним для застосування, а після 17.07.2015 цей прилад обліку був переданий позивачу та ремонтувався ТОВ «Радміртех» до того стану, коли 28.08.2015 лічильник (ЗВТ) нарешті не пройшов позитивну перевірку.

В судове засідання 16.11.2015 представник третьої особи не зявився, про причини незявлення суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Повторно переглядаючи справу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, повноту встановлення обставин справи та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права у відповідності до приписів ст. 101 ГПК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідно до вимог постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18.12.2009 року, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних відносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Згідно постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 року Про судове рішення рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто зясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушення вимог ст. 42 ГПК України щодо рівності всіх учасників процесу перед законом і судом.

Як вбачається з матеріалів справи, прийняте судом першої інстанції рішення цим вимогам у повному обсязі не відповідає, оскільки прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Як свідчать матеріали справи, 17.12.2013 року між ПАТ Харківміськгаз та Товариством з обмеженою відповідальністю Техноком укладено договір №2014/ТП-ПР-195 на постачання природного газу за регульованим тарифом .

27 січня 2014 року між сторонами було укладено Технічну угоду про порядок обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами (надалі Технічна угода).

Пунктом 3.2 укладеної сторонами Технічної угоди про порядок обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами від 27.01.2014 року, зокрема, передбачено, що облік обсягів газу, що транспортується на умовах даної технічної угоди, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами №618, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 р., Законом України Про метрологію та метрологічну діяльність, ДБН В.2.5-20-2001 Газопостачання та іншими діючими нормативними документами.

Також 15.07.2015 р. між сторонами та третьою особою (ТОВ Харківгаз Збут) було укладено договір №2015/ТП-ПР-1-195 на постачання природного газу за регульованим тарифом, відповідно до положень п. 10.1 якого цей договір діє з 01.07.2015 р. по 31.12.2015 р.

Відповідно до п. 2.2 договору № 2015/ТП-ПР-1-195 від 15.07.2015 р. облік газу, що постачається на умовах цього договору, здійснюється відповідно до Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 р. № 618.

Відповідно до п. 2.3 договору № 2015/ТП-ПР-1-195 від 15.07.2015 р. обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, що підлягає оплаті споживачем, визначається за даними комерційних вузлів обліку.

Листом ПАТ «Харківміськгаз» від 13.07.2015 р. за № 121/18 (отримано позивачем 14.07.2015 р. за вх. № 269) позивача було повідомлено про необхідність проведення позачергової повірки вимірювального комплексу ИК КВР-1.01-G160-80 зав. № 00370, встановленого за адресою: с. Комунар, вул. Безлюдівська, 2-б, з метою перевірки його метрологічних характеристик за ініціативою ПАТ «Харківміськгаз». Листом позивача № 730 від 16.07.2015 р. відповідача було повідомлено про згоду позивача провести повірку відповідних засобів вимірювальної техніки, але тільки в режимі чергової повірки, яка повинна була бути проведена згідно листа позивача № 715 від 10.07.2015 р.

17.07.2015 р. представниками відповідача у присутності представника позивача було складено Акт № 28688/15 перевірки технічного стану вузла обліку, в якому, зокрема, було зазначено, що лічильник природного газу позивача ИК КВР-1.01-G160-80 зав. № 00370 на обєкті по вул. Безлюдівській, 2-Б, с. Комунар, Харківський район Харківської області знято для проведення позачергової повірки. Спільно з представником позивача вказаний лічильник було доставлено до місця проведення повірки.

Того ж дня було здійснено повірку лічильника газу зав. № 00370, за результатами якої встановлено його непридатність для застосування, про що була видана довідка ДП Харківстандартметрологія № 212/15-В від 17.07.2015 р.

Відповідно до матеріалів справи, 17.07.2015 р. відповідачем було виконано технічний розрахунок споживання природного газу, згідно з якого обсяг спожитого позивачем газу за період з 01.07.2015 р. о 10-00 год. по 17.07.2015 р. о 10-40 год. становить 96 551,166 куб. м., тобто розрахунок виконано за номінальною потужністю газового обладнання за відповідний період.

Звертаючись до господарського суду, позивач, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, зазначав, що жодних правових підстав для проведення позачергової повірки у відповідача не існувало, крім того проведена за заявою позивача експертна повірка комплексу вимірювального роторного КВР-1.01-G160-80-1.60-0.5 зав. № 00370 від 28.08.2015 року дала позитивні результати, в зв'язку з чим просив суд зобовязати відповідача виконати вимоги п. 3.2. укладеної технічної угоди від 27.01.2014р. і договору №2015/ТП-ПР-1-195 від 15.07.2015р., з метою чого визнати кількість протранспортованого Товариством з обмеженою відповідальністю Техноком у липні 2015 року природного газу по об'єкту газопостачання, що знаходиться по вулиці Безлюдівській, 2-Б в сел. Комунар Харківського району Харківської області, відповідно до обсягу, встановленого за показниками комерційного вузла обліку газу Товариства з обмеженою відповідальністю Техноком, в розмірі 273 кубічних метри.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд виходив з обставин, за якими встановив, що експертна повірка комплексу вимірювального роторного КВР-1.01-G160-80-1.60-0.5 зав. № 00370 від 28.08.2015 року дала позитивні результати, в звязку з чим суд вважав, що відповідно до п. 5.13.3 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, та п. 3.12.5 Правил користування природним газом для юридичних осіб, обсяг спожитого позивачем газу за період з 01.07.2015 по 17.07.2015 повинен бути розрахований не за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, а за середньодобовими (оскільки облік вівся щодобово) показниками попередніх пяти аналогічних періодів, що передували 01.07.2015, тобто 17 діб (з 01 по 17 липня 2015 року включно), що за підрахунками суду складає 1937,770 куб.м. (обсяг, визначений розрахунково за середньодобовим споживанням за спірний період) + 23,668 куб.м. (витрати на транспортування газу внутрішніми мережами) + 0,004 куб.м. (дані корегування за червень 2015 року) = 1961,442 куб.м.

Таким чином, суд першої інстанції вважав, що визначення відповідачем обсягу спожитого позивачем природного газу відповідно до технічного розрахунку, складеного з порушенням приписів п. 5.13.3 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005р. № 618, та п. 3.12.5 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 р. № 1181, одночасно є порушенням умов п. 3.2 укладеної сторонами Технічної угоди про порядок обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами від 27.01.2014 року та положень пунктів 2.2 і 2.3 Договору №2015/ТП-ПР-1-195 від 15.07.2015 р., укладеного між Публічним акціонерним товариством Харківміськгаз, Товариством з обмеженою відповідальністю Харківгаз Збут та Товариством з обмеженою відповідальністю Техноком.

Враховуючи викладене, у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком" відмовлено частково шляхом зобовязання Публічне акціонерне товариство Харківміськгаз виконати вимоги п. 3.2 Технічної угоди про порядок обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами від 27.01.2014 року, укладеної між Публічним акціонерним товариством Харківміськгаз та Товариством з обмеженою відповідальністю Техноком та вимоги пунктів 2.2 і 2.3 Договору №2015/ТП-ПР-1-195 від 15.07.2015 р., укладеного між Публічним акціонерним товариством Харківміськгаз, Товариством з обмеженою відповідальністю Харківгаз Збут та Товариством з обмеженою відповідальністю Техноком, з метою чого визнати кількість протранспортованого для потреб Товариства з обмеженою відповідальністю Техноком у липні 2015 року природного газу по обєкту газопостачання, що знаходиться по вулиці Безлюдівській, 2-Б в сел. Комунар Харківського району Харківської області, в розмірі 1961,442 кубічних метри.

Проте, колегія суддів не погоджується з даними висновками місцевого господарського суду, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи в порушення вимог ст. 43 ГПК України не взято до уваги та не надано належної оцінки всім доказам у справі в їх сукупності, що, враховуючи суть спору, свідчить про не зясування судом всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, що, в свою, чергу призвело до невірного застосування положень Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005р. № 618, та Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 р. № 1181, а також норм матеріального права до даних правовідносин, і, як наслідок, помилкового висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Так, підставою виникнення у сторін певних правовідносин є укладений між ПАТ Харківміськгаз та Товариством з обмеженою відповідальністю Техноком договір №2015/ТП-ПР-1 на постачання природного газу за регульованим тарифом від 15.07.2015 року.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно статті 526 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з частиною першою статті 193 Господарського кодексу України, зобов'язання повинно виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Колегія суддів зазначає, що відносини, які виникають між газопостачальними, газорозподільними, газотранспортними підприємствами та споживачами природного газу (крім населення), а також взаємовідносини між суб'єктами господарювання під час передачі з газорозподільних мереж споживачу природного газу, у тому числі видобутого з газових і газоконденсатних родовищ, та нафтового газу, отриманого з нафтових родовищ, регламентовані Правилами користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181 (далі - Правила користування) та Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618.

При укладенні даного Договору на постачання природного газу та визначенні його умов сторони також керувались Законом України Про засади функціонування ринку природного газу від 08.07.2010р. № 2467, Законом України Про трубопровідний транспорт від 15.05.1996р. № 192/96-ВР, Законом України Про нафту і газ від 12.07.2011р. № 2665, постановою Кабінету Міністрів України Про забезпечення споживачів природним газом від 27.12.2001р. № 1729 (зі змінами), Правилами користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181 (далі - Правила користування), Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618, іншими діючими нормативно-правовими актами, а також тими, що встановлюють окремі правила та вимоги у сфері ринку природного газу.

Згідно з пунктами 5.4., 5.10. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільчими мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. № 618, обстеження вузла обліку газу на можливість його використання як комерційного здійснюється представниками облікової організації та споживача.

Власник вузла обліку газу має надати іншій стороні договору проектну та виконавчу документацію, свідоцтва про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ, які встановлені на вузлі обліку газу.

Під час обстеження перевіряється відповідність вузла обліку газу технічним умовам, проектній документації та вимогам цих Правил. Сторони договору мають право контролювати правильність експлуатації ЗВТ у будь-який час доби.

Відповідно до п. 5.9 Правил № 618 власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки.

Згідно з п. 12.1 Правил № 618 перевірки технічного стану комерційних вузлів обліку газу та правильності розрахунків про транспортованого та реалізованого споживачу газу проводяться уповноваженими представниками облікової організації і споживача у порядку і терміни , що передбачені умовами договору або окремою технічною угодою до цього договору.

Згідно з п. 12.8 Правил № 618 у разі необхідності проведення позачергової перевірки комерційного вузла обліку газу ініціатор перевірки письмово повідомляє про це іншу сторону договору. Перевірка проводиться не пізніше ніж у дводенний термін з дня надходження повідомлення до іншої сторони договору.

Згідно п. 3.3.8 Технічної угоди, укладеної сторонами 27.01.2014 року, планові та позачергові перевірки технічного стану ЗВТ здійснюються контрольними ЗВТ та/або робочими еталонами ПАТ «Харківмісьгаз». Уразі необхідності проведення позачергової перевірки комерційного вузла обліку газу ініціатор перевірки письмово повідомляє про це іншу сторону.

Згідно п. 3.3.11.14 Технічної угоди, у разі виникнення між сторонами суперечливих питань щодо технічних , у тому числі метрологічних , характеристик ЗВТ , Сторона-1 та Сторона-2 мають право вимагати проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ в територіальних органах центрального органу виконавчої влади з питань метрології.

Аналогічні положення викладені в п.5.12 Правил № 618.

Під час розгляду справи було встановлено, що листом ПАТ «Харківміськгаз» від 13.07.2015 р. за № 121/18 позивача було повідомлено про необхідність проведення позачергової повірки вимірювального комплексу ИК КВР-1.01-G160-80 зав. № 00370, встановленого за адресою: с. Комунар, вул. Безлюдівська, 2-б, з метою перевірки його метрологічних характеристик за ініціативою ПАТ «Харківміськгаз». Листом позивача № 730 від 16.07.2015 р. відповідача було повідомлено про згоду позивача провести повірку відповідних засобів вимірювальної техніки, але тільки в режимі чергової повірки, яка повинна була бути проведена згідно листа позивача № 715 від 10.07.2015 р.

Як встановлено під час розгляду справи, 17.07.2015 року представниками ПАТ «Харківміськгаз» у присутності представника позивача було проведено перевірку технічного стану вузла обліку позивача, та, відповідно до вимог п. 12.10 Правил № 618, п. 3.3.8. Технічної угоди, складено Акт перевірки технічного стану вузла обліку №28688/15. В зазначеному акті, зокрема, було зазначено, що лічильник природного газу КВР-1.01-G160-80, встановлений за адресою: вул. Безлюдівська, 2-Б селища Комунар, Харківського району Харківської області, з метою проведення позачергової повірки, знятий для проведення повірки. При візуальному огляді вимірювального комплексу встановлено його сильне забруднення . До проведення позачергової повірки лічильник газу ИК КВР-1.01-G160-80 запакований в поліетиленовий пакет, який було опломбовано. Разом з представником ТОВ «Техноком» лічильник газу КВР-1.01-G160-80 доставлений до місця проведення повірки. В присутності представника ДП «Харківстандартметрологія» з поліетиленового пакету було знято пломбу, цілісність п/е пакету не порушено, зауваження до зовнішнього виду ИК КВР-1.01-G160-80 відсутні. (а.с. 70)

Дослідженням акту перевірки № 28688/15 встановлено, що він підписаний представниками ПАТ Харківміськгаз та ТОВ «Техноком» без будь-яких зауважень та заперечень. При цьому представник позивача споживач не заперечував проти проведення позачергової повірки засобу обліку та приймав участь у його транспортуванні до місця проведення повірки.

Того ж дня (17.07.2015), було здійснено повірку лічильника газу ИК КВР-1.01-G160-80 (заводський номер № 00370) за результатом якої встановлено його непридатність для застосування, про що була видана довідка № 212/15-В від 17.07.2015 року Державного підприємства «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації».

Відповідно до п. 5.7. Правил обліку ЗВТ мають бути повірені або атестовані в установленому порядку. Власник комерційного вузла обліку газу відповідає за збереження свідоцтв про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ та паспортів до ЗВТ.

Згідно п. 5.9. власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», засіб вимірювальної техніки - це технічний засіб, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики, а повірка засобів вимірювальної техніки - це встановлення придатності засобів вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, до застосування на підставі результатів контролю їх метрологічних характеристик.

Згідно з ст. 11 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» засоби вимірювальної техніки можуть застосовуватися, якщо вони відповідають вимогам щодо точності, встановленим для цих засобів, у певних умовах їх експлуатації. Засоби вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та у продаж і видавати напрокат лише за умови, якщо вони пройшли повірку або державну метрологічну атестацію.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці через міжповірочні інтервали, порядок встановлення яких визначається нормативно-правовим актом ЦОВМ. Підприємства, організації та фізичні особи зобов'язані своєчасно (з урахуванням установлених міжповірочних інтервалів) подавати засоби вимірювальної техніки на повірку. Повірка засобів вимірювальної техніки проводиться територіальними органами, уповноваженими на її проведення. Повірка здійснюється посадовими особами територіальних органів і метрологічних центрів - державними повірниками, атестованими порядку, встановленому нормативно-правовим актом ЦОВМ. на її проведення.За порушення умов і правил проведення повірки засобів вимірювальної техніки керівники та посадові особи відповідних підприємств і організацій несуть відповідальність згідно із законом.

До того ж, слід зазначити, що відповідно до п. 4.2.1 Національного стандарту України ДСТУ 2708: 2006 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення» для засобів вимірювальної техніки, які підлягають повірці. встановлені такі види повірки: первинна, періодична, позачергова, інспекційна та експертна.

Згідно з п. 5.1.1. Стандарту, підприємства, установи та організації, фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, які експлуатують, виробляють, ремонтують, продають і видають напрокат засоби вимірювальної техніки, що підлягають повірці, зобов'язані своєчасно подавати зазначені засоби вимірювальної техніки на повірку.

Переодичній повірці підлягають засоби вимірювальної техніки, які перебувають в експлуатації (п. 4.2.3, 4.2, п. 5.4 Стандарту), у тому числі, які видають напрокат.

Позачергову повірку проводять до закінчення міжповірочного інтервалу (п. 4.2.1, 4.2.4, 5.5 Стандарту).

Відповідно до положень пункту 5.5 Стандарту позачергову повірку проводять в таких випадках: 1) за потреби заявника пересвідчитись у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування; 2) у разі пошкодження відбитка повірочного тавра або втрати свідоцтва про повірку; 3) у разі застосування засобів вимірювальної техніки як комплектувальних, якщо час, що минув після останньої повірки, перевищує половину міжповірочного інтервалу; 4) у випадку продажу (відправлення) споживачеві засобів вимірювальної техніки в тому разі, коли час, що минув після останньої повірки, перевищує половину міжповірочного інтервалу; 5) під час введення в експлуатацію засобів вимірювальної техніки, які пройшли первинну повірку (у разі потреби).

Як встановлено зібраними по справі доказами, повірка засобу обліку позивача проводилася за ініціативою відповідача - ПАТ «Харківміськгаз» на підставі його листа про необхідність проведення позачергової повірки вимірювального комплексу позивача, з метою перевірки його метрологічних характеристик та акту № 28688/15 перевірки технічного стану вузла обліку від 17.07.2015 року до закінчення міжповірочного інтервалу.

При цьому колегія суддів вважає, що інформація , викладена у листі ДП «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» № 1890/05 від 12.08.2015 (а.с. 39) про те, що, зважаючи на той факт, що повірка вимірювального комплексу позивача КВР1.01 зав. № 00370 була проведена за 6 днів до закінчення строку дії попередньої повірки, а також враховуючи, що операції, які проводяться при періодичній та позачерговій повірці ті ж самі, є можливим приймати результат даної повірки результатом періодичної, а не позачергової повірки, не спростовує ані правомірність проведення позачергової повірки вимірювального комплексу позивача, ані результати цієї повірки від 17.07.2015р.

На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає безпідставними позивачем доводи про недотримання відповідачем порядку проведення позачергової повірки засобів вимірювальної техніки лічильника позивача № 00370.

Відповідно до п. 5.6.7 Національного стандарту України ДСТУ 2708: 2006 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення», на засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу. Форми довідок про непридатність наведено у додатку Б.

Дослідженням в суді апеляційної інстанції Довідки уповноваженої в сфері метрології установи ДП «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» про непридатність засобу вимірювальної техніки № 212/15-В від 17.07.2015 року встановлено, що вимірювальний комплекс КВР-1.01.G. 160-80 № 00370, виробництва СП «Радміртех» ТОВ, власник ТОВ «Техноком» на підставі результатів повірки визнано непридатним до застосування. Підстава для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним основна відносна похибка лічильника за втратою Q min перевищує допустимі межі. Довідка підписана керівником підрозділу та державним повірником та засвідчена печаткою ДП «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації». Форма довідки відповідає додатку Б Національного стандарту України ДСТУ 2708: 2006 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення». ( а.с. 71).

Отже, колегія суддів вважає , що відповідачем доведений той факт, що на дату здійснення повірки 17.07.2015 прилад обліку позивача був непридатний, що повністю підтверджується матеріалами справи, у тому числі актом перевірки технічного стану вузла обліку № 28688/15 від 17.07.2015 та довідкою № 212/15-В від 17.07.2015 року Державного підприємства «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації».

У відповідності до абз. 2 п. 12.10 Правил № 618, акт, підписаний представниками сторін, може бути підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого - переданого газу. Перерахунки здійснюються в порядку, передбаченому у пункті 5.13 цих Правил або умов договору у випадках виявлення недоліків, які не передбачені цими Правилами.

Отже, Акт перевірки технічного стану вузла обліку № 28688/15 є підставою для перерахунку обсягів прийнятого-переданого газу у відповідності до вимог чинного законодавства.

Як вбачається з акту технічного розрахунку ПАТ Харківміськгаз від 17.07.2015 у звязку з непридатністю до застосування лічильника газу на підставі довідки № 212/15-В від 17.07.2015 року, згідно п. 5.12 п. 5.13 Правил № 618 відповідачем виконаний технічний розрахунок споживання позивачем природного газу з 01.07.2015 10-00 год. по 17.07.2015 10-40 год. у кількості 96551,166 м. куб. (а.с.33).

Відповідно до п. 5.13 Правил обліку № 618 та п. 3.12.2 Правил користування № 1181 перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться у випадках:

- тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу);

- непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами експертизи, повірки та/або технічної перевірки вузла обліку;

- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів, інші несправності ЗВТ, що впливають на облік газу.

У відповідності до п. 5.13.1. Правил обліку № 618, перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

У разі, якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ, перерахунки проводяться за період, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з обліковою організацією.

Також, п. 5.13.2 Правил обліку № 618, встановлено, що якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Аналогічні положення містяться у п. 3.3.9 , 3.3.9.1., 3.3.9.5. Технічної угоди , згідно з якими визначений за допомогою вузла обліку газу обєм поданого споживачу газу вважається недійсним та перерахунки обєму поданого газу проводяться постачальником у разі отримання негативних результатів чергової, позачергової та експертної повірки ЗВТ за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача, починаючи з дати проведення останньої перевірки вузла обліку газу або, якщо такі перевірки не проводились, перерахунки проводяться за період, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з постачальником. Кількість годин роботи газового обладнання споживача повинна підтверджена документально.

У відповідності до п. 1.2. Договору № 2015/ТП-ПР-1-195 від 15.07.2015р., перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживного обладнання визначається сторонами в додатку №1 до Договору.

У додатку №1 до Договору сторони узгодили перелік газоспоживного обладнання, його кількість, режими його роботи цілодобово, без вихідних, витрати газу приладом на добу та номінальні витрати газу на один газоспоживний прилад ( а.с.18).

Також, як встановлено в суді апеляційної інстанції з пояснень представника відповідача, наданий відповідачем до матеріалів справи технічний розрахунок від 17.07.2015, згідно з яким споживання позивачем природного газу з 01.07.2015 10-00 год. по 17.07.2015 10-40 год. визначено у кількості 11044, 000 м. куб. ( а.с.85) є помилковим. Правильним є технічний розрахунок від 17.07.2015 р., наданий позивачем, якій міститься на а.с. 33, згідно якого споживання позивачем природного газу з 01.07.2015 10-00 год. по 17.07.2015 10-40 год. визначено у кількості 96551,166 м. куб., який був направлений позивачу і доданий ним до матеріалів позовної заяви. Представник позивача в суді апеляційної інстанції проти вказаних обставин не заперечував.

За таких обставин, враховуючи вищенаведені нормативні правила, якими врегульовані правовідносини між споживачами та постачальниками природного газу, в даному випадку між позивачем та відповідачем, а також враховуючи умови договору та укладеної між сторонами Технічної угоди від 27.01.2014 року, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач мав достатні правові підстави для проведення перерахунку обсягу спожитого позивачем газу, починаючи з 01.07.2015 10-00 год. по 17.07.2015 10-40 год. у кількості 96551,166 м. куб. за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

При цьому колегія суддів зауважує, що є хибними висновки суду першої інстанції про розрахунок обсягу спожитого позивачем газу за період з 01.07.2015р. по 17.07.2015 р. на підставі п.5.13.3 Правил № 618 , п. 3.12.5 Правил користування природним газом для юридичних осіб за середньодобовими показниками попередніх пяти аналогічних періодів, оскільки із системного аналізу положень абз. 1 п. 5.13.1 та п. 5.13.3. Правил № 618 вбачається, що у разі отримання позитивних результатів позачергової або експертної повірки ЗВТ, обєм про транспортованого газу розраховується за середньогодинними або середньодобовими даними попередніх пяти аналогічних періодів за період відсутності ЗВТ, тобто з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повіреного ЗВТ.

Як встановлено матеріалами справи, протягом спірного періоду з 01.07.2015р. по 17.07.2015р. засіб вимірювальної техніки у позивача був в наявності та використовувався ним і був знятий для проведення повірки лише 17.07.2015р.

Посилання позивача на результати позитивної експертної повірки приладу обліку газу від 28.08.2015, які, на думку позивача, спростовують висновки позачергової повірки від 17.07.2015, за результатами якої ЗВТ визнаний непридатним до застосування, колегія суддів відхиляє з наступних підстав.

Так, як вбачається з висновку за результатами експертної повірки комплексу вимірювального роторного КВР-1.01-G160-80-1.60-0.5 зав. № 00370, затвердженого 28.08.2015 р. ДП «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», вказаний вимірювальний комплекс відповідає вимогам ГРИС.407368.001 ПС «Комплекс вимірювальний роторний КВР-1. Паспорт», результат повірки є позитивним. ( а.с. 105-107).

Разом з тим, листом № 1890/05 від 12.08.2015 ДП «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» повідомив позивача про те, що без відповідного забезпечення захисту та втручання в конструкцію вимірювального комплексу (технічне обслуговування, ремонт, тощо) результат експертної повірки не може відображати метрологічні характеристики, що були отримані при повірці, яка була виконана 17.07.2015 року. ( а.с.39).

Як вбачається з вищевказаного висновку експертної повірки вимірювального комплексу позивача від 28.08.2015р., вказаний вимірювальний комплекс був наданий на повірку ТОВ «Техноком» листом від 31.07.2015р.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, після негативної повірки газового лічильника (станом на 17.07.2015) вказаний лічильник був переданий позивачу , який здійснив його ремонт у уповноваженої на це установи - ТОВ «Радміртех», який проводив комплекс робіт з технічного обслуговування вказаного засобу вимірювальної техніки № 00370, а саме чистку роторів та внутрішніх порожнин комплексу від забруднень та калібрування комплексу (що за Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» проводиться під час ремонту обладнання).

Вказані обставини підтверджуються листуванням між ПАТ «Харківміськгаз» та ТОВ «Радміртех» (копії листів № 154 від 26.11.2015 та № 256/18 від 24.11.2015 а.с. 193-194), наданим відповідачем суду апеляційної інстанції під час зясування обставин проведення експертної повірки засобу вимірювальної техніки позивача.

Також, як зазначено у розділі 1 вищевказаного висновку експертної повірки вимірювального комплексу позивача від 28.08.2015р., під час перевірки комплектності, маркірування та зовнішнього вигляду комплексу було встановлено, що пломби підприємства-виробника та державного повірителя на корпусі коректора погашені.

Відповідно до п. 5.6.6 Національного стандарту України ДСТУ 2708: 2006 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення», якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають непридатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник (повірник), анулює свідоцтво про повірку і ( або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах.

Враховуючи, що під час експертної повірки зафіксовано погашення тобто відсутність пломб підприємства-виробника та державного повірителя на корпусі коректора вимірювального комплексу позивача, даний факт, на думку колегії суддів, надає можливість безперешкодного втручання в конструкцію вимірювального комплексу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає неспроможніми доводи представника позивача, що наданий позивачем для експертної повірки вимірювальний комплекс не зазнавав будь-якого втручання в його конструкцію після негативного результата повірки 17.07.2015 року.

Отже, встановлені по справі обставини свідчать про те, що лічильник позивача № 00370 згідно довідки ДП «Харківстандартметрологія» та протоколу ТОВ «Радміртех» № 212/15 від 17.07.2015 був непридатним для застосування, а після 17.07.2015 цей прилад обліку ремонтувався ТОВ «Радміртех» до того стану, коли за результатами експертної повірки від 28.08.2015р. ЗВТ № 00370 не пройшов позитивну повірку.

Таким чином, станом на 17.07.2015 лічильник позивача № 00370 був не приданий до застосування, а результати експертної повірки від 28.08.2015, на яку посилається позивач, дані обставини не спростовує, оскільки експертна повірка лічильника лише встановлює придатність приладу обліку на час проведення цієї експертної повірки на 28.08.2015 за заявою сторони договору, однак не спростовує факту непридатності цього лічильника саме станом на 17.07.2015.

Згідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Відповідно до вимог ст. 32 Господарського процесуального кодексу України: доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

При цьому, належністю доказів є спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини.

Враховуючи встановлені по справі обставини, колегія суддів визнає вимоги позивача позбавленими фактичного та правового обґрунтування, а так само такими, що не відповідають як матеріалам справи, так і нормам чинного законодавства.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача і скасування оскаржуваного рішення з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

З огляду на зазначене та керуючись 32-34, 43, 99, 101, 102, п.2 ст. 103, п.п. 1- 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 14.09.2015 по справі № 922/4400/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Техноком (61105, м. Харків, пр. Героїв Сталінграда, 45, ) на користь Публічне акціонерне товариство Харківміськгаз (61004, м. Харків, вул. Жовтневоїреволюції, 57/59, ) витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги у розмірі 1339,80 грн.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Тарасова І. В.