ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2015 року Справа № 922/5598/14

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - суддіГрека Б.М., - (доповідача у справі),
суддів :Бондар С.В., Васищака І.М
розглянувши у відкритому судо-вому засіданні касаційну скаргуХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постановуХарківського апеляційного господарського суду від 21.09.15
у справі№922/5598/14
господарського судуХарківської області
за позовомКомунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів "Шляхрембуд"
доХарківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
третя особаТовариство з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3"
за участюПрокуратури Харківської області
провизнання недійсним рішення
за участю представників від:
позивачаПідвербна І.В. (дов. від 14.08.15)
відповідачаТевелєва Ю.В. (дов. від 14.08.15)
третьої особиДремлюга М.В. (дов. від 27.02.15)

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів "Шляхрембуд" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом, в якому, з урахуванням подальших уточнень (заява від 28.01.15 Вх.№ 3206), просило суд визнати недійсними п.п 1-6, 10-15, 25-27, 37-51, 55-63 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.14 № 223-р/к по справі № 3/01-227-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Товариство з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3, як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, також подала позовну заяву, в якій заявляє аналогічні позовні вимоги.

Рішенням господарського суду Харківської області від 15.06.15 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Жельне С.Ч., суддя Лавренюк Т.А., суддя Макаренко О.В.),залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 21.09.15 (колегія суддів у складі: головуючого-судді Черленяк М.І., суддів: Ільїн О.В., Хачатрян В.С.), позови задоволені повністю: визнано недійсними п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 25, 26, 27, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.14 №223-р/к по справі №3/01-227-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Судові акти обґрунтовані тим, відповідачем не доведено прямого зв'язку між часом подачі конкурсних пропозицій підприємством для участі у торгах й фактичною присутністю представників підприємств на конкурсних торгах до результатів торгів, оскільки критеріями для виявлення переможця у тогах є критерії ціна, умови розрахунку та інші підстави. Тому, висновок відповідача, з цього факту є нелогічним. Також, суди дійшли висновку, що подача конкурсних пропозицій позивача та третьої особи в один день не свідчить про узгодженість дій при їх підготовці.

Не погоджуючись із судовими актами у справі, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, в позові відмовити. Скарга обґрунтована тим, що суди не дали належної правової оцінки тому, що при проведенні торгів мало місце: участь у різних лотах не всіх учасників торгів, які мали можливість для виконання робіт; чергування учасників торгів щодо отримання перемог у конкурсних процедурах; під час формування цін вартість однакових будівельних матеріалів відрізнялась по лотах в залежності від мети: здобуття перемоги або програшу; в ході порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників Торгів встановлені докази спільної підготовки документів.

Позивач надав відзив, в якому заперечує проти доводів касаційної скарги, постанову Харківського апеляційного суду просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (Замовник) прийнято конкурсні пропозиції для участі у конкурсних торгах на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг (надалі - торги) від п'яти суб'єктів господарювання: КП "Шляхрембуд" - основним видом діяльності якого є виконання шляхових будівельних і ремонтних робіт; ТДВ "Спецбуд-3" - основним видом діяльності якого є будівельні, будівельно-монтажні, ремонтні, пуско-налагоджувальні та інші роботи; ТОВ "Паркінг+" - основним видом діяльності якого є створення полотна автострад доріг, вулиць, шосе та інших автомобільних і пішохідних доріг; ТОВ "Дортехстрой" - основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад; та ПП "Бриз СПД" - основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад. Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) переможцем торгів за критеріями "Ціна" та "Умови розрахунку" визнано: По лотам 1, 2, 4, 5, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21 - КП "Шляхрембуд"; По лотам 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18 - ТОВ "Паркінг+".

За результатами розгляду справи №3/01-227-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 20.11.14 прийняте рішення №233-р/к, яким встановлено порушення з боку КП "Шляхрембуд" (позивач у справі) та ТДВ "Спецбуд-3" (третя особа) законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6 з урахуванням обставин, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Пунктами 2, 5, 11, 14, 26, 38, 41, 44, 47, 50, 56, 59, 62 даного рішення за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача накладено штраф на загальну суму 816000,00 грн. Пунктами 3, 6, 12, 15, 27, 39, 42, 45, 48, 51, 57, 60, 63 даного рішення за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на третю особу накладено штраф на загальну суму 26000,00 грн.

Оскаржуваним рішенням відділенням Антимонопольного комітету визнано, що позивач та третя особа погодивши, до проведення торгів на закупівлю робіт, з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лоту 1, 2 ,4, 5, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, які проводились Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги позивача, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Рішення відповідача, що є предметом розгляду у даній справі, обґрунтовано тим, що: участь у різних лотах не всіх учасників торгів, які мали можливість для виконання робіт; має місце чергування учасників торгів щодо отримання перемог у конкурсних процедурах; переможці торгів пропонували виконання робіт без авансу, тоді як всі пропозиції інших учасників торгів містили умову авансового платежу 30% від суми замовлення; під час формування цін вартість однакових будівельних матеріалів відрізнялась по лотах в залежності від мети: здобуття перемоги або програшу; в ході порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників Торгів встановлені докази спільної підготовки документів.

Визнаючи недійсним рішення в оскаржуваній частині, а відтак, задовольняючи позов, суди дійшли висновку, що відповідачем не доведено наявності у діях відповідачів ознак узгодженості з метою спотворити результати конкурсу.

Втім, колегія Вищого господарського суду України вважає такі висновки передчасними з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

За змістом пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно зі статтею 5 та статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні статті 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений. Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Втім, суди не звернули уваги, що відповідно до п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.11 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

В даному випадку відповідач на підставі дослідження ринку та ситуації, яка склалася з приводу здійснення закупівель за участю позивачів, дійшов висновків, що дії позивачів, які виразилися у фактичному "розподілі" лотів, та сприянню передбачуваному переможцю з боку інших учасників, призвели до фактичної відсутності конкуренції, та до встановлення завищених цін. Дані обставини ні позивачами, ні судами не спростовані. Більше того, ТДВ "Спецбуд-3" навіть визнав факт вчинення ним таких порушень (а.с. 121 т.1). Враховуючи, що вчинити узгоджені дії одноособово не вбачається за можливе, то визнання даної обставини ТДВ "Спецбуд-3" має значення і для характеристики конкурентної поведінки Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів "Шляхрембуд".

Втім, дані обставини не були належно досліджені судами попередніх інстанцій, що мало наслідком ухвалення необґрунтованих судових актів.

За таких обставин Вищий господарський суд позбавлений можливості ухвалити рішення по суті спору, так як не всі обставини справи є дослідженими та належно оціненими, відтак, спір стосується не правозастосування, а оцінки доказів, що не відноситься до компетенції Вищого господарського суду України. Тому ухвалені у справі судові акти підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до місцевого господарського суду.

При новому розгляді, суду слід з'ясувати наведені в цій постанові обставини справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм, та доводам сторін належну правову оцінку та ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Під час нового розгляду справи суду слід врахувати, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, а обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, підтвердженими в судовому засіданні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково, рішення господарського суду Харківської області від 15.06.15 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.09.15 у справі №922/5598/14 скасувати, справу направити на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Головуючий - суддя Б. М. Грек

Судді С. В. Бондар

І. М. Васищак