ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2015 р. Справа № 922/5190/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Россолов В.В., суддя Терещенко О.І. , суддя Сіверін В. І.

при секретарі Деппа-Крівіч А.О.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1, довіреність від 01 вересня 2015 року,

відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 25, від 14 серпня 2015 року, ОСОБА_3, довіреність № 24, від 14 серпня 2015 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №5245 Х/1-42) на рішення господарського суду Харківської області від 21 жовтня 2015 року у справі № 922/5190/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейське",

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 21 жовтня 2015 року (суддя Светлічний Ю.В.) позов задоволено; визнано недійсними п.1 та п.3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №96-р/к від 30.06.2015 р. в справі №3/01-51-15, яким визнано порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Європейське" () законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське" штраф у розмірі 68000,00 грн.; стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпро, 6 під'їзд, 1 поверх,кім. 35, ідентифікаційни код 22630473) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейське" (61072, м. Харків, вул. Єсеніна, 2-А, ) судовий збір у розмірі 1218,00 грн.

Відповідач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовним вимог.

Розпорядженням в.о. голови суду від 13 листопада 2015 року У звязку з закінченням повноважень судді Бондаренка В.П., перебуванням судді Тихого П.В. у відрядженні, згідно ст. 126 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", п. 2.3.12 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України №30 від 26.11.2010 року (з наступними змінами та доповненнями) та на виконання рішення зборів суддів Харківського апеляційного господарського суду №12 від 12.06.2014 року та рішення зборів суддів першої судової палати Харківського апеляційного господарського суду № 3 від 15.09.2014 року для розгляду даної справи сформувати колегію суддів у складі: головуючий суддя Россолов В.В., суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І.

Ухвалою суду від 30 листопада 2015 року з метою забезпечення необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, прийняття законного та обґрунтованого рішення у справі, колегія суддів вирішила відкласти розгляд справи.

У судове засідання, яке відбулось 07 грудня 2015 року, з'явились належні представники сторін, які підтримали свої правові вимоги по справі.

Дослідивши обставини справи колегія суддів встановила наступні обставини справи.

У інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 14 травня 2012 року № 58 (660) ДП Завод "Електроважмаш" (код 00213121) опубліковане оголошення № 193595 про проведення відкритих торгів на закупівлю будівельних матеріалів (згідно 5-го знаку ДК 016-97- "Вироби різні н.в.і.у."( надалі - торги).

Вказані торги були проведені у липні 2012 року, відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, що діяла на час закупівель.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів в торгах брали участь учасники: ТОВ "Елмаш Груп", ТОВ "Європейське"; ТОВ "Твел-Україна", Приватне підприємство "А.С.", Торгівельно - виробниче приватне підприємство "Ресурс".

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач) рішенням № 96-р/к від 30 червня 2015 року в справі № 3/01-51-15 (далі по тексту - рішення) визнало ТОВ "Європейське" (далі по тексту - позивач) винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", наклавши на позивача штраф у розмірі 68 000,00 грн.

На думку відповідача дії позивача полягають у погодженні своєї конкурсної пропозиції з пропозицією ТОВ "Елмаш Груп" під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю будівельних матеріалів (згідно 5-го знаку ДК 016-97 - "Вироби різні н.в.і.у"), що проводились Державним підприємством "Завод "Електроважмаш" у липні 2012 р., з метою забезпечення перемоги ТОВ "Елмаш Груп".

Позивач не погодившись з наведеним рішенням відповідача і наполягає на визнанні такого рішення недійсним.

Рішенням суду першої інстанції з огляду на доведеність позовних вимог визнано недійсними п.1 та п.3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №96-р/к від 30 червня 2015 року в справі №3/01-51-15, яким визнано порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Європейське" () законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України вказує про наявність достатньої кількості доказів, що свідчать про узгоджений характер дій.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає в повній мірі нормам законодавства зважаючи на наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що у липні 2012 року було проведено відкриті торги на закупівлю будівельних матеріалів (згідно 5-го знаку ДК 016-97- "Вироби різні н.в.і.у."( надалі - торги).

Закупівля будівельних матеріалів здійснювалась за шістьма лотами. Згідно Протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 13 червня 2012 року, у процедурі закупівлі брали участь сім учасників. За лотами №1-6 були отримані пропозиції від таких учасників:

ТОВ "Елмаш Груп" (позивач у справі) за лотами №1-6;

ТОВ "Європейське" - за лотами №1-6;

Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВЕЛ-Україна" (ідентифікаційний код - 32134378) за лотами №2 та №6;

Приватного підприємства "А.С." (ідентифікаційний код 22615015) за лотом №2 та №6;

Торгівельно-виробничого приватного підприємства "Ресурс" (ідентифікаційний код - 30429974) за лотами №2 та №6;

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр-Понті" (ідентифікаційний код 23757071) за лотом №6;

Товариство з обмеженою відповідальністю "Білоруська косметика" (ідентифікаційний код 36986026) за лотом №6.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 26 червня 2012 року, комітетом з конкурсних торгів було відхилено пропозиції ТОВ "Твел-Україна", ТВПП "Ресурс" та ПП "А.С." (причина відхилення цих трьох пропозицій - відсутність всіх необхідних документів і інформації, в пропозиціях не вказані умови поставки), а також ТОВ "Укр-Понті" (довідка про відсутність податкової заборгованості не дійсна на дату розкриття). До оцінки конкурсних пропозицій допущено пропозиції трьох учасників ТОВ "Європейське", ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Білоруська косметика". Оцінка здійснювалася на основі критерію "Ціна" з питомою вагою 100%. За лотами №1-5, за критерієм ціна перемогу отримав ТОВ "Елмаш Груп" (Позивач), проте позивач потерпів поразку за лотом №6, в якому найкращою визнана цінова пропозицій ТОВ "Білоруська косметика".

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів за критерієм "Ціна" по лотам № 1-5 визнано Товариства з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" (позивач).

17 липня 2012 року замовник уклав із ТОВ "Елмаш Груп" договір про закупівлю виробів за державні кошти на суму 2798676,77 грн.

Адміністративною колегією Харківського обласного Територіального відділення антимонопольного комітету України 30 червня 2015 року прийнято рішення № 96 - р/к у справі №3/01-51-15, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське", погодивши під час проведення торгів на закупівлю будівельних матеріалів, проведених ДП Заводом "Електроважмаш" у липні 2012 року, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Елмаш Груп", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи наведене, визнало ТОВ "Європейське" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", наклавши на позивача штраф у розмірі 68 000,00 грн.

За твердженням відповідача, дії позивача полягають у погодженні своєї конкурсної пропозиції з пропозицією ТОВ "Елмаш Груп" під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю будівельних матеріалів (згідно 5-го знаку ДК 016-97 - "Вироби різні н.в.і.у"), що проводились Державним підприємством "Завод "Електроважмаш" у липні 2012 року, з метою забезпечення перемоги ТОВ "Елмаш Груп", що сприяло спотворенню результатів торгів.

Тобто, відповідач вказує на узгодженій поведінці позивача з ТОВ "Елмаш Груп", що призвело до спотворення результатів торгів.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно п.2 ст.2 вищезазначеного закону він застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Узгодженими діями відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями, законом визначені узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону -пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави зробити висновок , що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії , змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело викривлення результатів торгів.

Причому, на відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання , а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання

Отже, при розгляді даної справи суд мав з урахуванням встановленого відповідачем порушення, з'ясувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази узгодженої поведінки позивача з ТОВ "Елмаш Груп", обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, тощо.

Дослідивши зміст рішення Антимонопольного комітету України вбачається, що доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів визначено (Том 1 а.с.19-29):

1)схожість в оформленні конвертів,

2)схожість в оформленні реєстру наданих учасниками Торгів документів,

3)однакова послідовність розміщення документів у пропозиціях конкурсних торгів,

4)наявність нехарактерної схожості у формі пропозицій,

5)однакове звернення до адресата в довідці про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт та референт-листі,

6) послідовний номер витягу з Єдиної бази даних про підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та його сформування в один день.

7)видання в один день за послідовними номерами довідок з Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова Харківської області,

8)видання в один день довідок з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України,

9)повязаність відносинами контролю,

10)відкриття та закриття рахунків в одному банку ПАТ «ФІНБАНК» з різницею в один день,

11)не отримання позивачем за період з 2012 року будівельних матеріалів від жодного постачальника,

12)орієнтування позивача при формуванні цінової пропозиції на цінову пропозицію ТОВ "Елмаш Груп".

Разом з тим проаналізувавши обставини та докази по справі, пояснення сторін, колегія суддів, всупереч позиції відповідача, який вважає, вищенаведену сукупність обставин, узгодженою поведінкою (попередньою змовою сторін, спрямовану на усунення конкуренції, спотворення результатів торгів) зазначає на недоведеності останнім вказаного факту з огляду на наступне.

З приводу позиції відповідача стосовно схожості в оформленні конвертів (копії конвертів Том 2 а.с.85, а.с.109) слід зазначити, що зазначене не підтверджує наявність попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій), оскільки може бути як результатом специфіки роботи та діловодства осіб, що складали довідки, так і використання однакового програмного забезпечення, або простого співпадіння.

Схожість в оформленні реєстру наданих учасниками Торгів документів з огляду на той факт, що сторони неодноразово протягом тривалого часу беруть участь у тендерах, внаслідок чого було вироблено певні види форм документів, стиль їх заповнення та порядок отримання, можуть зумовити формуванню схожості документів.

Більш того, схожість в оформленні позивачами документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: - розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації з урахуванням попереднього тривалого досвіду участі у відкритих торгах - використанням поширених типових форм відповідної документації; використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації - за відсутності даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів.

Суд також зазначає, що позивач у судовому засіданні не заперечував, що представники ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське" знайомі між собою, між ними відбувалося і відбувається неформальне спілкування. Так само працівники ТОВ "Елмаш Груп" знайомі і спілкуються з іншими суб'єктами господарювання, які здійснюють поставки аналогічних товарів, були або є контрагентами ДП Заводу "Електроважмаш", учасниками торгів. Цей факт цілком відповідає законодавству і не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Наявність нехарактерної схожості у формі пропозицій (наприклад, надання документів відносно учасників торгів, що не вимагалися замовником) могли бути наслідком інших факторів, ніж узгоджена поведінка, в т.ч. використанням поширених в мережі Інтернет типових форм відповідної документації та/чи використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації.

З приводу позиції відповідача про однакове звернення до адресата в довідці про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт та референт-листі,слід зазначити, що довідка про наявність необхідного І обладнання ТОВ "Елмаш Груп" і ТОВ "Європейське" має однакове звернення до адресата. Однак аналогічне звернення до адресата міститься в довідках учасника ТОВ "Твел Україна", ПП "Ресурс". Довідки ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське" є різними. ТОВ "Елмаш Груп" довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально- технічної бази складена у вигляді таблиці, при цьому документ містить інформацію щодо терміну експлуатації та стану обладнання, сам заголовок довідки сформульовано як "Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт". У ТОВ "Європейське" довідка складена у вигляді звичайного переліку, містить інформацію лише щодо найменувань та речових прав на об'єкти матеріально- технічної бази (власні/орендовані), сам заголовок довідки сформульовано як "Довідка".

Збіги послідовності реєстраційних номерів при отриманні довідок та витягів ( як вказує відповідач про послідовність номерів витягу з Єдиної бази даних про підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та його сформування в один день, видання в один день за послідовними номерами довідок з Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова Харківської області, видання в один день довідок з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України) обумовлені строком, що встановлюється для учасника торгів на оформлення відповідного пакету документації, і, як правило, є напрацьованою роками послідовністю дій з отримання тих чи інших документів. Зокрема, інформація з видається на підставі запиту встановленого зразка у формі витягу, виписки, а також довідки будь-яким державним реєстратором, незалежно від місця реєстрації юридичної особи або підприємця, на будь-яку юридичну особу або підприємця.

При цьому, співпадіння номерів означає лише те, що виконавці цих довідок могли робити їх в один і той же день, або просто за збігом обставин провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно. До того ж, представник позивача в своїх поясненнях вказав, що запит для надання цих довідок, та їх отримання робилося у різні часи, різними особами.

На думку суду не доведеним з боку відповідача є факт повязаності відносинами контролю.

За твердженням відповідача, перебування ОСОБА_4 в статусі заступника голови комітету з конкурсних торгів ДП Заводу "Електроважмаш" у липні 2012 року, свідчить про пов'язаність позивача та ТОВ "Елмаш Груп" відносинами контролю на момент проведення торгів, так як раніше ОСОБА_4 був одним із співучасників вказаних товариств.Відповідач посилається на визначення поняття контролю у ст.1 ЗУ "Про захист економічної конкуренції".

Із відступленням своїх часток у статутних капіталах товариств 23 лютого 2012 р. ОСОБА_4 втратив усі правомочності щодо прямого чи опосередкованого впливу на діяльність ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське", в т.ч. і в ті способи, які визначені ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відступлення ж корпоративних прав на участь у статутному капіталі товариств є наразі поширеною практикою ведення бізнесу, де такі товариства протягом незначного проміжку часу можуть декілька разів змінювати власників. Проте ототожнення власника (учасника), який вибув з товариства, з діяльністю останнього суперечить не тільки нормам діючого законодавства, зокрема ЗУ "Про господарські товариства", але й звичаям ділового обороту.

Тобто, дана обставина не впливає на результати торгів, оскільки відповідно до затвердженої ДП Завод "Електроважмаш" документації конкурсних торгів, оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснюється за наперед встановленим алгоритмом, критеріями та методикою, де члени комітету не мають можливості підмінити вже запропоновані учасниками пропозиції чи порядок їх оцінки. Більш від того, рішення комітету приймаються лише у разі однакового значення показника балів учасників, простою більшістю голосів, з правом вирішального голосу у голови комітету.

Заступник голови комітету не мав процесуальної можливості контролювати хід розгляду пропозицій чи впливати на результати їх оцінки. Зазначене повною мірою відповідає вимогам ЗУ "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на момент проведення торгів) щодо засад діяльності комітету з конкурсних торгів.

Разом з тим, відповідач помилково дійшов до висновку про відкриття та закриття рахунків в одному банку ПАТ "ФІНБАНК" з різницею в один день. Так згідно відповіді Головного управління ДФС у Харківський області відповідачу була надана інформація щодо 14 банківських рахунків ТОВ "Елмаш Груп" у 4 банках. Щодо ТОВ "Європейське" Головне управління ДФС у Харківський області надало Відповідачу інформацію про 13 банківських рахунків, відкритих у 3 банках. Відповідач вказує на наближеність дат відкриття рахунків ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське" у ПАТ "Фінбанк" та ПАТ "Банк Грант", залишаючи поза увагою те, що ці рахунки були відкриті набагато пізніше після проведення торгів ДП Завод "Електроважмаш".

Також, як вказує позивач він має рахунки в інших банках, які були відкриті в абсолютно різний час, а саме рахунки: в ПАТ "Приватбанк", ПАТ "Реал Банк", а у ТОВ "Елмаш Груп" у зазначених банках рахунків не має.

Доводи відповідача про не отримання ТОВ "Європейське" за період з 2012 року будівельних матеріалів від жодного постачальника та орієнтування позивача при формуванні цінової пропозиції на цінову пропозицію ТОВ "Елмаш Груп" як докази узгодженої поведінки є безпідставними та недоведеними, оскільки по-перше, останнім не вивчалось питання ведення позивачем підприємницької діяльності до 2012 року, а по-друге, факт не отримання будівельних матеріалів на початку 2012 року не свідчить про відсутність підприємницької діяльності як такої та не виключає подальшу можливість їх замовлення в разі перемоги у процедурі закупівлі.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що встановлені відповідачем обставини в своїй сукупності не свідчать про наявність певної узгодженості між сторонами, попередньої змови учасників, оскільки визначені відповідачем ключові обставини в ході розгляду справи не знайшли свого підтвердження, тоді як наявність інших пояснюється або специфікою роботи сторін, співпрацюванням осіб, особливостями діловодства, співпадінням, зумовленим тривалою участю осіб у процедурах державних закупівель.

Відтак, відповідач, вказуючи на наявності вини ТОВ "Європейське" у порушенні антиконкурентного законодавства, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що спотворили результати торгів, спирався виключно на наявність схожих елементів в оформленні конкурсної документації, одночасністю та послідовністю видання довідок витягів, та ін.

Однак, виходячи з конституційних принципів правосуддя, особа не може бути визнана винною виключно на підставі припущень.

В даному випадку предметом доказування з боку Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України стали окремі факти певного збігу в оформленні документів. Втім, останній залишив поза увагою доведення такого обов'язкового елементу, як наявність наслідкового зв'язку між збігом і змовою. Отже Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України виключно на підставі окремих збігів в оформленні певних видів документів було зроблено припущення про наявність змови. При цьому, таке припущення має характер можливої ймовірності, що є неприпустимим.

Судом апеляційної інстанції також наголошується, на необхідності доведення факту обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів.

Правове значення для кваліфікації дій субєктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Відповідно до статті 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Згідно до частини 1 статті 25 вказаного Закону пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті.

В силу приписів ч. 1-5 ст. 28 наведеного Закону замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої пропозиції конкурсних торгів.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи форму проведення конкурсів їх замовниками, а саме відкриті торги, та його специфіку, конкуренція під час проведення відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь-якого суб'єкта господарювання безперешкодно взяти участь у таких торгах та на стадії підготовки і подачі конкурсної пропозиції для участі.

Після проходження зазначених етапів будь-які активні дії учасників торгів, що можуть викликати конкуренцію, виключаються, оскільки далі результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсною комісією прийнятих та не відхилених пропозицій.

Тобто, результат призведення чи можливість призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури відкритих торгів можливий виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції, прийняття учасником рішення брати участь у торгах та можливості безперешкодно взяти таку участь шляхом подачі конкурсної пропозиції.

Проте, відповідачем не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій позивача з ТОВ "Елмаш Груп"або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі.

Як вбачається з матеріалів справи за лотами №1-6 були отримані пропозиції від таких учасників:

-ТОВ "Елмаш Груп" (позивач у справі) за лотами №1-6;

-ТОВ "Європейське" - за лотами №1-6;

-Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВЕЛ-Україна" (ідентифікаційний код - 32134378) за лотами №2 та №6;

-Приватного підприємства "А.С." (ідентифікаційний код 22615015) за лотом №2 та №6;

-Торгівельно-виробничого приватного підприємства "Ресурс" (ідентифікаційний код - 30429974) за лотами №2 та №6;

-Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр-Понті" (ідентифікаційний код 23757071) за лотом №6;

-Товариство з обмеженою відповідальністю "Білоруська косметика" (ідентифікаційний код 36986026) за лотом №6.

У відповідності до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (Том 1 а.с.177-182) конкурсна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВЕЛ-Україна" (ідентифікаційний код - 32134378) за лотами №2 та №6 була відхилена як така, що не відповідає кваліфікаційним критеріям встановленим ст..16 Закону, Торгівельно-виробничого приватного підприємства "Ресурс" як така, що не відповідає кваліфікаційним критеріям встановленим ст..16 Закону, Приватного підприємства "А.С." як така, що не відповідає кваліфікаційним вимогам документації крнкурсних торгів; Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-Понті", як така, що не відповідає критеріям, встановленим ст.17 Закону та умовам документації конкурсних торгів.

В даному випадку, участь позивача та ТОВ "Елмаш Груп"на стадії оцінки цінових пропозицій зумовлена відхиленням конкурсних пропозицій ТОВ "Твел-Україна", Приватного підприємства "А.С.", Торгівельно - виробничого приватного підприємства "Ресурс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-Понті", через невідповідність їх конкурсної документації вимогам законодавства.

З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що ТОВ "Елмаш Груп" визнано переможцем конкурсних торгів з причин запропонування останнім найбільш економічно вигідної пропозиції, а не з причин усунення конкуренції між учасниками через спотворення разом із ТОВ "Елмаш Груп" результатів торгів

Отже, відповідачем не доведено належними доказами по справі щодо наявності в діях позивача та ТОВ "Елмаш Груп" узгодженості саме конкурентних дій, як от спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, погодженості певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.

Аналогічна правова позиція стосовно не зазначення органом Антимонопольного комітету України доказів на підтвердження спотворення результатів торгів їх учасниками, тобто доказів негативного впливу їх дій на стан конкуренції під час проведення торгів, викладена і в постановах Вищого господарського суду України від 24.04.2013 № 5008/931/2012 та від 18.08.2015 у справі № 910/4901/15-г.

Відтак, адміністративна колегія Антимонопольного комітету України зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання, не зазначила у своєму рішенні жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій позивача з ТОВ "Елмаш Груп" на стан конкуренції та її обмеження.

Більш того, слід зазначити, що Антимонопольним комітетом було визнано позивача винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у звязку з його узгодженою поведінкою з ТОВ "Елмаш Груп", що призвело до спотворення результатів торгів.

Однак варто зауважити, що предметом торгів виступало 6 лотів, тобто результат процедури закупівлі полягав у обранні переможця за 6 лотами.

У відповідності до протоколу оцінки цінових пропозицій ТОВ "Елмаш Груп" став переможцем за лотами №1-5, Товариство з обмеженою відповідальністю "Білоруська косметика" за лотом №6.

Тобто, відповідач безпідставно вказує на факт загального спотворення результатів торгів, оскільки не заважаючи на той факт, що позивач з ТОВ "Елмаш Груп" приймали участь в торгах за шістьма лотами, перемогу останній отримав лише за першими пятьма.

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що в рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №96-р/к від 30 червня 2015 року в справі №3/01-51-15 не доведено як факту узгодженості (погодженості) дій підприємств, так і спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій позивача і ТОВ "Елмаш Груп" на стан конкуренції та її обмеження, що є порушенням та неправильним застосуванням ст. ст. 5, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, оскільки для визнання дій антиконкурентними узгодженими, необхідно обов'язково встановити та довести з посиланням на відповідні докази факт їх узгодженості.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що при прийнятті Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №96-р/к від 30 червня 2015 року в справі №3/01-51-15 не було повно з'ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи; висновки, викладені в рішенні, не відповідають таким обставинам, у зв'язку з чим наявні підстави для визнання даного рішення недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" піставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про визнання недійсними п.1 та п.3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №96-р/к від 30 червня 2015 року в справі №3/01-51-15 є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що під час розгляду справи господарським судом першої інстанції встановлені фактичні обставини справи на основі повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають цим обставинам та їм надана правильна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати апелянта по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст. ст. 33, 44, 49, 91, 99, 101, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 21 жовтня 2015 року у справі № 922/5190/15 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 14 грудня 2015 року

Головуючий суддя Россолов В.В.

Суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.