РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2015Справа №910/8709/14

За позовом Державного територіально-галузевого об"єднання "Південно-Західна залізниця"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтех Компані"

про розірвання договору та стягнення 89 762 861,76 грн.

за участю Прокуратури міста Києва Головуючий суддя Пукшин Л.Г.

суддя Босий В.П.

суддя Грєхова О.А.

Представники:

від позивача Гусак В.М. - представник за довіреністю № 1707-НЮ від 02.11.15; Хімчак Т.В. - представник за довіреністю № 1248-НЮ від 12.05.2015; Вороніна К.В. - представник за довіреністю №1471-ню від 01.07.15
від відповідачане з'явились
від прокуратури Греськів І.І. - представник за посвідченням № 002668 від 05.09.15
В судовому засіданні 02.12.15, в порядку ст. 85 ГПК України, було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляд господарського суду міста Києва передані позовні вимоги Державного територіально-галузевого об"єднання "Південно-Західна залізниця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтех Компані" про розірвання Договору № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ від 14.10.2013 та стягнення 89 762 861,76 грн. збитків.

В обґрунтування позовних вимог ДТГО "Південно-Західна залізниця" зазначає, що між сторонами було укладено договір на виконання будівельно-монтажних робіт № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ від 14.10.2013, на виконання якого позивачем було здійснено попередню оплату на суму 81 602 601,6 грн. Проте відповідач в порушення умов договору не приступив вчасно до виконання робіт в жовтні 2013 року, внаслідок чого закінчення виконання робіт в строки, передбачені договором стало явно неможливим. В зв'язку з викладеним, позивач на підставі ст.ст. 612, 651, 849 ЦК України, ст.ст. 224, 320 ГК України просить суд розірвати договір на виконання будівельно-монтажних робіт № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ від 14.10.2013, стягнути з відповідача збитки в розмірі 81602601,60 грн. та штраф в розмірі 8160260,16 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2014 порушено провадження у справі № 910/8709/14, розгляд призначений на 23.06.2014.

Відповідач надав письмові пояснення по суті спору, відповідно до яких проти позову заперечував в повному обсязі з таких підстав. За твердженням відповідача позивачем неодноразово вносились зміни до проектної документації, що в свою чергу мало наслідком уповільнення виконання підрядних робіт відповідачем, крім того, станом на теперішній час проектів на фундаменти, під технологічне обладнання, силові мережі та слабкострумові мережі для технологічного обладнання під фундаменти та інших проектів по технологічному обладнанню у відповідача немає з причини їх ненадання замовником (позивачем), що в свою чергу унеможливлює проведення цих та наступних за ними будівельно-монтажних робіт. У зв'язку з викладеними обставинами мають місце зміни в проектах на наступні види робіт: 1) Зміни в конструктиві будівлі (металевий каркас) на відмітках +3600 та +7200, 2) зміни в фундаментах під обладнання; 3) зміни в конструкціях полу, 4) не відомі габарити технологічного обладнання, способи його монтажу. Неможливо залишити технологічні пройоми від завезення та монтаж обладнання, а тому неможливе облицювання будівлі сандвіч-панелями та облаштування покрівлі; 5) відсутній проект на мережі електропостачання 10 кВт.

Враховуючи викладене, відповідач зазначає, що вказані роботи не можуть виконуватись у зв'язку з відсутністю проектної документації та постійними внесеннями змін до неї.

Відповідач стверджує, що ним своєчасно та в повному обсязі виконуються умови договору, тому відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від договору є неприпустимою.

Відповідач зазначає, що його діями позивачу не було завдано жодних збитків, а тому вимоги позивача про стягнення збитків в розмірі 81 602 601,60 грн. та 8 160 260,16 грн. штрафу є безпідставними та такими, що не відповідають умовам договору, нормам чинного законодавства.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.07.2014 суд із власної ініціативи призначив колегіальний розгляд справи № 910/8709/14.

Розгляд справи неодноразово відкладався.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 08.10.2014 в порядку статті 79 ГПК України зупинено провадження у справі №910/8709/14 та призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ТОВ "Центр судових експертиз "Альтернатива".

08.10.2015 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від ТОВ "Центр судових експертиз "Альтернатива" надійшли матеріали справи № 910/8709/14 разом з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 70/15 від 05.10.2015р.

Відповідно до вимог ст. 2-1 ГПК України, на підставі розпорядження керівника апарату суду № 04-23/1573 від 08.10.2015р. справу № 910/8709/14 направлено на повторний автоматичний розподіл та передано для подальшого розгляду колегії суддів у складі: Пукшин Л.Г. (головуючий), Грєхова О.А., Босий В.П.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.10.2015 колегією суддів було прийнято справу № 910/8709/14 до свого провадження, поновлено та призначено до розгляду на 18.11.2015.

17.11.2015 через загальний відділ діловодства господарського суду надійшли письмові пояснення позивача, відповідно до яких останній вважає, що висновок судової будівельно-економічної експертизи є належним та допустимим доказом по справі і вказує на дійсну вартість будівельно-монтажних робіт проведених відповідачем.

У судове засідання, призначене на 18.11.2015, з'явились прокурор та представники позивача. Суд заслухав учасників процесу, які підтримали позовні вимоги та надали додаткові пояснення по суті спору.

Представник відповідача у судове засідання не з'явився, вимоги ухвали суду не виконав, відзив на позовну заяву не надав, про причини неявки суд не повідомив, хоча про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.

У зв'язку неявкою в судове засідання представника відповідача, суд відклав розгляд справи на 02.12.2015р.

В судове засідання 02.12.2015 р. з'явились представники позивача та прокуратури , які позовні вимоги підтримали з урахуванням висновку експерта.

З приводу повторної неявки відповідача в судове засідання господарський суд зазначає наступне.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. При цьому, норми вказаної статті зобов'язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Статтею 77 вказаного Кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст.69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, третіх осіб, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Згідно із п.3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

У п.3 Постанови №11 від 17.10.2014р. Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення» розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи «Федіна проти України» від 02.09.2010р., «Смірнова проти України» від 08.11.2005р., «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006р., «Літоселітіс Проти Греції» від 05.02.2004р.)

Одночасно, застосовуючи відповідно до ч.1 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

Таким чином, незважаючи на те, що відповідач не з'явився в судове засідання, справа може бути розглянута за наявними у ній документами у відповідності до вимог ст.75 Господарського процесуального кодексу України, а неявка вказаного учасника судового спору не перешкоджає вирішенню справи по суті.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив.

14 жовтня 2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтех Компані» (далі - підрядник, відповідач) та Державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця» (далі - замовник, позивач) був укладений договір на виконання будівельно-монтажних робіт № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ (далі - договір).

Відповідно до п.1.1 договору Підрядник зобов'язується виконати на свій ризик роботи з будівництва виробничого корпусу № 3 для середнього та капітального ремонту швидкісних поїздів на технічній пасажирській станції Київського залізничного вузла в районі станції Дарниця Південно-Західної залізниці (будівництво виробничого комплексу № 3, зовнішніх мереж і споруд водопостачання, каналізації, теплопостачання та об'єктів енергетичного господарства), відповідно до протоколу погодження договірної ціни (Додаток 1), який є невід'ємною частиною договору, та відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується прийняти об'єкт та оплатити виконані роботи.

Згідно з п. 1.2 договору обсяги закупівлі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Пунктами 3.1, 3.2, 3.3 договору встановлено, що вартість робіт за цим договором складає 272 008 672,00 грн. з ПДВ. Договірна ціна є твердою і може бути змінена у відповідності до чинного законодавства України шляхом укладення додаткової угоди. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди до цього договору.

Відповідно до п.3.4 договору у разі виникнення необхідності істотного перевищення кошторису (більше ніж на 10 % договірної ціни) підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Згідно з п.п. 4.1, 4.2, 4.3 договором встановлено наступний порядок здійснення оплати: замовник здійснює попередню оплату на придбання матеріалів у розмірі 30 % від вартості договору, зо складає 81 602 601,60 грн. з ПДВ; підрядник надає замовнику форми КБ-2в, КБ-3 до 25 числа звітного місяця, документи (накладні рахунки), що підтверджують фактичну вартість матеріальних ресурсів, використовуваних для будівництва - за п'ять днів до надання актів приймання виконаних робіт; наступні розрахунки між замовником і підрядником проводяться на протязі 25 днів після підписання кожного акту здачі-приймання робіт.

Роботи вважаються остаточно завершеними після підписання сторонами актів здачі-приймання об'єкту в експлуатацію (п.5.3 договору).

Підрядник зобов'язується у строк до 01 числа місяця, наступного за звітним, інформувати про перебіг виконання робіт (п.5.4 договору) .

Початок робіт - жовтень 2013року, завершення робіт - грудень 2014 року, але з правом дострокового виконання (п.п.5.1, 5.2 договору).

Відповідно до п.5.9 договору здача-приймання робіт здійснюється відповідно до чинного порядку і оформлюється актом, в якому вказуються всі претензії до виконаних робіт. Усунення недоліків здійснюється силами і за рахунок підрядника в обумовлений сторонами строк.

Пунктом 5.11 договору передбачено, що у разі виявлення суттєвих недоробок при здачі-прийманні об'єкта, що виникли з вини підрядника, акт здачі-приймання об'єкта в експлуатацію не підписується, і замовник може утримати вартість від неякісно виконаних робіт. Утримані суми перераховуються протягом 30 банківських днів з дати усунення підрядником всіх виявлених порушень.

Замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків у разі якщо підрядник не береться за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим (п.6.1.4 договору).

Пунктом 7.8 договору передбачено, що у разі порушення підрядником строків початку виконання зобов'язань за цим договором понад 20 днів підрядник додатково сплачує замовнику штраф в розмірі 10 % від суми попередньої оплати та повертає кошти попередньої оплати на вимогу замовника.

Відповідно до п. 12.1 договору останній набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2014р., але у будь-якому випадку до виконання сторонами взятих на себе зобов'язань за цим договором.

Пунктом 13.5 договору передбачено, що сторона, яка прийняла рішення про призупинення робіт та/або розірвання договору, письмово повідомляє про це іншу сторону з обґрунтуванням причин, не менше як за 10 календарних днів до такого призупинення. Якщо протягом 30 календарних днів обставини, що зумовили таке рішення, не змінились, сторона-ініціатор має право розірвати цей договір в односторонньому порядку, письмово попередивши іншу сторону не менш як за 10 календарних днів до розірвання.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання п. 4.1 договору позивач (замовник) здійснив попередню оплату робіт за договором № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ в загальному розмірі 81 602 601,60 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 6758 від 12.11.2013 р. на суму 68 300 000,00 грн., № 173 від 28.01.2014 р. на суму 5 550 000,00 грн., № 265 від 07.02.2014 р. на суму 7 752 601,60 грн., копії яких наявні в матеріалах справи.

Листом від 16.05.2014 № 1605.1 підрядник направив на адресу замовника акти виконаних робіт за березень 2014 року на загальну суму 20 162 045,02 грн. Листом від 29.05.2014 р. № 2905.1 відповідач повідомив, що позивачу було надано акти виконаних робіт за березень 2014 року із застосуванням розцінок по ДСТУ 2014 року. Крім того, у вказаному листі відповідач зазначив, що представниками залізниці було зроблено зауваження з приводу некоректного застосування розцінок у формі КБ2В, трактуючи тим, що договір був підписаний в поточних цінах та державних нормах станом на 2013 рік та просить надати письмове роз'яснення з приводу застосування розцінок при розрахунку КБ2В по ДСТУ 2014 року чи по ДБН 2013 року.

Листом від 04.06.2014 року № БМЕС-8/875 позивач повідомив відповідача, що щодо застосування розцінок при розрахунку КБ2 в у зв'язку з введенням національних стандартів 2 2014 році є роз'яснення Мінрегіону України від 11.12.2013р. № 7/15-19498, в якому зазначено, що договірна ціна, складена до 01.01.2014р. не перераховується та проведення взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт здійснюється на підставі раніше узгодженої договірної ціни. Крім того, позивач повторно надав зауваження до актів ф. 2 КБ за березень 2014р. на 13 аркушах.

Листом від 07.07.2014р. відповідач направив позивачу акти виконаних робіт за березень, квітень та червень 2014 року на загальну суму 38 262 064,53 грн.

Спір у справі виник у зв'язку із наявністю, на думку позивача, підстав для стягнення з відповідача грошових коштів в розмірі 81602601,60 грн. перерахованого авансу та штрафу в розмірі 10 % від суми попередньої оплати, що складає 8 160 260,16 грн., при цьому, в обґрунтування своїх вимог щодо стягнення даних грошових коштів, позивач посилається на те, що ці кошти є його збитками. Крім того, позивач просить розірвати договір на виконання будівельно-монтажних робіт № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ від 14.10.2013р. з посиланням на ч. 2 ст. 849 ЦК України, ч. 2 ст. 320 ГК України.

Відповідач стверджує, що ним своєчасно та в повному обсязі виконуються умови договору, тому відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від договору є неприпустимою. Відповідач зазначає, що його діями позивачу не було завдано жодних збитків, а тому вимоги позивача про стягнення збитків в розмірі 81 602 601,60 грн. та 8 160 260,16 грн. штрафу є безпідставними та такими, що не відповідають умовам договору, нормам чинного законодавства.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних.

Стаття 509 Цивільного кодексу України визначає, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст.ст. 11, 629 Цивільного кодексу України договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов'язковим для виконання сторонами.

При цьому, зобов`язання в силу вимог ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог даного Кодексу і інших актів законодавства. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічна за змістом норма міститься у п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду, а відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту (ст. 846 ЦК України).

Частинами 2, 3 статті 849 ЦК України встановлено, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ст. 852 ЦК України).

Отже, виходячи зі змісту ст.ст. 849, 852 Цивільного кодексу України в разі невиконання або неналежного виконання підрядником обов'язків за договором (закінчення роботи у строк є неможливим, під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або наявності інших істотних недоліків) замовник має право відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків.

З пояснень позивача вбачається, що акти виконаних робіт за березень, квітень, червень 2014 року залізницею не підписані та надані численні зауваження, а саме: в актах безпідставно застосовуються підвищувальні коефіцієнти, які не передбачені проектно- кошторисною документацією; завищені ціни на матеріали вище ніж середньо ринкові в декілька разів; завищені, в порушення Державних будівельних норм, витрати матеріали для окремих видів робіт; завищені обсяги робіт відносно зазначених у кошторисах; в акти виконаних робіт включені роботи які фактично не виконувались на об'єкті, так по будівництву авто гаражу включені, але фактично не виконані такі роботи - виготовлення каркасів перегородок - 0,804 т., монтаж опорних конструкцій перегородок - 0,804 т., поліпшена штукатурка стін - 160 кв.м., ґрунтування металевих поверхонь - 76 кв.м., установлення і розбирання риштувань - 182, 5 кв.м., улаштування перекриттів з укладенням балок по кам'яних стінах - 91,5 кв.м., встановлення вікон - 19,93 кв.м., по вогнезахисту металевих конструкцій включено в акт повну проекту товщину шару, а фактично виконаних робіт та їх вартості, відповідності виконаних робіт проектно-кошторисній документації та державним будівельним нормам, а також ступеню готовності будівельного об'єкта, для забезпечення повного та правильного вирішення спору.

Враховуючи зміст позовних вимог та підстави позову, питання щодо обсягів фактично виконаних робіт з будівництва виробничого корпусу №3 для середнього та капітального ремонту швидкісних поїздів на технічній пасажирській станції Київського залізничного вузла станції Дарниця Південно-Західної залізниці (будівництво виробничого корпусу №3, зовнішніх мереж і спору водопостачання, каналізації теплопостачання та об'єктів енергетичного господарства) та їх відповідність проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів, звітній документації, ступеню готовності об'єкта, входять до предмету доказування у справі, і їх з'ясування потребує спеціальних знань.

Враховуючи викладене, з метою повного, об'єктивного та всебічного з'ясування обставин справи ухвалою господарського суду міста Києва від 08.10.2014 у справі № 9108709/14 призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення експерта поставлено наступні питання:

1.Чи відповідають виконані будівельні роботи з будівництва виробничого корпусу №3 для середнього та капітального ремонту швидкісних поїздів на технічній пасажирській станції Київського залізничного вузла станції Дарниця Південно-Західної залізниці (будівництво виробничого корпусу №3, зовнішніх мереж і споруд водопостачання, каналізації теплопостачання та об'єктів енергетичного господарства) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам, тощо)?. Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2.Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва виробничого корпусу №3 для середнього та капітального ремонту швидкісних поїздів на технічній пасажирській станції Київського залізничного вузла станції Дарниця Південно-Західної залізниці (будівництво виробничого корпусу №3, зовнішніх мереж і споруд водопостачання, каналізації теплопостачання та об'єктів енергетичного господарства) об'єктів обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією?

3.Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва виробничого корпусу №3 для середнього та капітального ремонту швидкісних поїздів на технічній пасажирській станції Київського залізничного вузла станції Дарниця Південно-Західна залізниця (будівництво виробничого корпусу №3, зовнішніх мереж і споруд водопостачання, каналізації теплопостачання та об'єктів енергетичного господарства) звітній документації?

4.Який ступінь будівельної готовності об'єкта - виробничого корпусу №3 для середнього та капітального ремонту швидкісних поїздів на технічній пасажирській станції Київського залізничного вузла станції Дарниця Південно-Західна залізниця?

5.Чи будівельні роботи з будівництва виробничого корпусу №3 для середнього та капітального ремонту швидкісних поїздів на технічній пасажирській станції Київського залізничного вузла станції Дарниця Південно-Західної залізниці, виконані в строк передбачений розділом 5 Договору №ПЗ/БМЕС-132467/НЮ від 14.10.2013.

За результатами проведеної у справі судової будівельно-технічної експертизи було складено Висновок експерта № 70/15 від 05.10.2015р., яким на поставлені судом питання надано наступні відповіді:

1. Виконані будівельні роботи з будівництва виробничого корпусу №3 для середнього і капітального ремонту швидкісних поїздів на технічній пасажирській станції Київського залізничного вузла станції Дарниця Південно-Західної залізниці (будівництво виробничого корпусу №3, центральної прохідної та автогаражу з матеріальним складом) відповідають проектно-технічній документації. Встановити відповідність проектно-технічній документації зовнішніх мереж і споруд водопостачання, каналізації теплопостачання та об'єктів енергетичного господарства, змонтованих за фактом, не вбачається можливим через їх закриття шаром ґрунтів. Встановити відповідність виконаних будівельних робіт вимогам нормативно-правових актів галузі будівництва .(ДБНу, СНиП, стандартам, технічнім умовам тощо) не вбачається можливим, оскільки подібні за категорією складності об'єкти не нормуються за функціональним призначенням в цілому (не мають норм прямої дії), а розроблюються та враховуються проектом вибірково з використанням багатьох нормативних актів.

2. 3. Встановити відповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт з будівництва виробничого корпусу №3 для середнього і капітального ремонту швидкісних поїздів на технічній пасажирській станції Київського залізничного вузла станції Дарниця Південно-Західної залізниці (будівництво виробничого корпусу №3, зовнішніх мереж і споруд водопостачання, каналізації теплопостачання та об'єктів енергетичного господарства) обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією та звітною документацією, не вбачається можливим, оскільки:

такі види робіт як виконання земляних робіт, влаштування підготовки під фундаменти, влаштування фундаментів, зовнішніх мереж не підлягають огляду за фактом;

значна частина виконаних робіт на об'єкті у відповідності до додатку Л ДБН А.3.1-5:2009 «Організація будівельного виробництва» відноситься до прихованих та на їх виконання складаються акти на закриття прихованих робіт, які оформлені не у відповідності до вимог додатку К ДБН А.3.1-5:2009 «Організація будівельного виробництва».

Найбільш імовірно загальна вартість виконаних будівельних робіт за умовами договору підряду № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ на виконання будівельно-монтажних робіт від 14.10.2013 року становить 8 091 007 грн. з ПДВ.

4. Величина будівельної готовності об'єкта (виробничого корпусу №3 для середнього і капітального ремонту швидкісних поїздів на технічній пасажирській станції Київського залізничного вузла станції Дарниця Південно-Західна залізниця з врахуванням центральної прохідної, автогаражу з матеріальним складом та інженерних комунікацій), збудованого за умовами договору підряду № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ на виконання будівельно-монтажних робіт від 14.10.2013 року, становить 2,97%.

5. Роботи з будівництва виробничого корпусу №3 для середнього і капітального ремонту швидкісних поїздів на технічній пасажирській станції Київського залізничного вузла станції Дарниця Південно-Західної залізниці не виконані в строк, передбачений розділом 5 Договору № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ від 14.10.2013 року.

Отже, з урахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи від 05.10.2015, колегія суддів дійшла висновку, що твердження відповідача про виконання ним робіт за договором № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ від 14.10.2013 року у відповідності до строків, встановлених в п. 5.1 та 5.2 договору, а також у відповідності до Календарного плану - Графіку робіт, що є додатком № 2 до договору, не відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем було перевищено затверджений сторонами кошторис (Додаток № 1 до договору - протокол узгодження договірної ціни), у зв'язку із некоректним застосуванням розцінок у формі КБ2в із застосуванням ДСТУ 2014 року, виконанням додаткових робіт без їх узгодження із замовником та погодження з проектною організацією - «Київдіпротранс», завищенням цін на матеріали, завищені в порушення ДБН витрати матеріалів для окремих видів робіт, в акти виконаних робіт включені роботи, які фактично не виконувались.

Колегія суддів зазначає, що згідно зі ст. 317 Господарського кодексу України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно з ст. 844 Цивільного кодексу України якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до п. 3.4 договору № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ від 14.10.2013 року у разі виникнення необхідності істотного перевищення кошторису (більше ніж на 10 % договірної ціни) підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Пунктом 13.12 договору передбачено, що істотні умови договору не повинні змінюватись, після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі та узгодження ціни договору.

Відповідно до п. 3.2 договору договірна ціна є твердою і може бути змінена у відповідності до чинного законодавства України шляхом укладення додаткової угоди.

Доказів укладення сторонами додаткових угод в частині збільшення ціни договору відповідачем не надано.

Тому, враховуючи, що ціна договору не є динамічною та не підлягає зміні, суд погоджується з обґрунтованими запереченнями позивача щодо підписання наданих відповідачем актів виконаних робіт за березень 2014 року на суму 19297090,10 грн. та 255888,23 грн. за лютий додатково (прогрів бетону).

Відповідно до ч.1 ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Таким чином, різниця перевищення узгодженого сторонам кошторису відповідачем в силу приписів законодавства є його витратами.

Крім того, відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку; будівництва та житлово-комунального господарства України від 11.12.2013 № 7/15-19498 "Про застосування кошторисної частини проектної документації, складеної до введення з 1 січня 2014 року у дію національних стандартів України з ціноутворення у будівництві" Кошторисна документація, розроблена та затверджена у складі проекту у встановленому порядку, у зв'язку з введенням з 01.01.2014 національних стандартів з ціноутворення не перераховується і використовується для планування капітальних вкладень, фінансування будівництва, проведення процедури закупівлі.

Договірна ціна на виконання будівельних робіт, незалежно від її виду, складена до 01.01.2014, у зв'язку з введенням національних стандартів з ціноутворення не перераховується, за винятком випадків, коли таке перерахування передбачено умовами договору, і є лімітом коштів на виконання будівельних робіт за договором підряду. При прийнятті сторонами (замовник, підрядник) рішення щодо уточнення договірної ціни відповідно до умов договору, незалежно від її виду, залишки робіт мають уточнюватися з використанням національних стандартів, що вводяться в дію з 01.01.2014 року.

Проведення взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт здійснюється - за твердої договірної ціни - на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної у раніше узгодженій або уточненій відповідно до умов договору договірній ціні.

Позивачем заявлено вимогу про розірвання договору № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ на виконання будівельно-монтажних робіт від 14.10.2013 на підставі ч.2 ст. 849 Цивільного кодексу України. З приводу вказаної позовної вимоги колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Крім того, згідно ч. 3 ст. 612 ЦК України якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Згідно п. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторіну разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 188 Господарського кодексу України визначає порядок зміни та розірвання господарських договорів, зокрема в п. 2 зазначено, що сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду (п 4 ст. 188 Господарського кодексу України).

В той же час, відповідно до п. 12.1 договору № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ останній діє до 31.12.2014р.

Таким чином, станом на момент вирішення спору спірний договір припинив свою дію відповідно до п.12.1 у зв'язку з закінченням строку, на який його було укладено.

Отже, після звернення позивача до суду з даним позовом та порушення провадження у справі № 910/8709/14 спірний договір припинив свою дію у зв'язку з закінченням строку, на який його було укладено, тому суд дійшов висновку про наявність підстав для припинення провадження у даній справі на підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з відсутністю предмету спору, оскільки не можна розірвати договір, який припинив свою дію на момент вирішення спору.

Стосовно вимог позивача про стягнення з відповідача збитків в розмірі 81602601,60 грн. у вигляді передоплати та 8160260,16 грн. штрафу за порушення підрядником строків початку виконання зобов'язань за договором понад 20 днів, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 599 Цивільного кодексу України за загальним правилами, зобов'язання припиняються шляхом їх належного виконання, тоді як невиконання або неналежне виконання відповідних обов'язків є їх порушенням у розумінні ст. 610 Цивільного кодексу України, що за змістом ст. 611 цього Кодексу має наслідком, у тому числі - необхідність відшкодування збитків.

Так, ч. 1 ст. 224 Цивільного кодексу України зазначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Виникнення у особи права на компенсацію збитків у результаті порушення її цивільного права передбачається і ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України.

Частиною 1 статті 623 Цивільного кодексу України передбачено, що обов'язок відшкодування збитків у разі порушення договірних зобов'язань покладено на боржника - особу, яка допустила порушення.

Підставою для застосування заходів відповідальності, яким є стягнення збитків у розумінні ст. 611 Цивільного кодексу України та ст.ст. 216, 217 Господарського кодексу України, є склад правопорушення, який утворюється наступними елементами: суб'єкт, об'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторона.

З огляду на те, що суб'єктом є підрядник, об'єктом - правовідносини за договором № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ від 14.10.2013 на виконання будівельно-монтажних робіт , які були встановлені та оцінені судом вище, предметом доказування, а відтак - і судового дослідження - є об'єктивна та суб'єктивна сторони: наявність порушення з боку відповідача, збитків та безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями (порушенням) та збитками, а також - вина зазначеної особи.

Наявність означених елементів, враховуючи презумпцію вини порушника згідно ст. 614 Цивільного кодексу України, у повній мірі підтверджується тим, що відповідачем не виконані в повному обсязі та в строк, встановлений договором № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ від 14.10.2013, роботи з будівництва виробничого корпусу № 3 для середнього та капітального ремонту швидкісних поїздів на технічній пасажирській станції Київського залізничного вузла в районі станції Дарниця Південно-Західної залізниці (будівництво виробничого комплексу № 3, зовнішніх мереж і споруд водопостачання, каналізації, теплопостачання та об'єктів енергетичного господарства), що підтверджено висновком судової будівельно-технічної експертизи № 70/15 від 05.10.2015р., а також іншими матеріалами справи в їх сукупності, що надає право замовнику вимагати відшкодування збитків.

У відповідності до ст. 847 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника: про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

При цьому, згідно зі ст. 848 Цивільного кодексу України, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків.

Втім, відповідач не довів факт попередження позивача про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи та не скористався своїм правом на відмову від договору, тобто не довів відсутність своєї вини у несвоєчасному та неповному виконанні робіт за договором № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ від 14.10.2013.

Відповідно до ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

В свою чергу, наявність збитків у розмірі вартості невиконаних та оплачених робіт цілком відповідає визначенням складових збитків, приведеним в п. 1 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України у справі №21/38 від 27.03.2007.

Отже, оскільки відповідачем, в порушення умов договору та вимог чинного законодавства України не було виконано своїх зобов'язань перед позивачем щодо виконання робіт на суму, яка була заздалегідь перерахована позивачем в розмірі 73 511 594,60 грн. (81 602 601,60 грн. передоплати за мінусом 8 091 007,00 грн. фактично виконаних робіт, відповідно до п.2.3 Висновку судової будівельно-технічної експертизи № 70/15 від 05.10.2015р) і факт понесення позивачем цих збитків безпосередньо обумовлений порушенням з боку відповідача обов'язку з належного та своєчасного виконання робіт, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявленого позову в цій частині. В частині стягнення збитків в розмірі 8 091 007,00 грн. вимоги задоволенню не підлягають.

Згідно ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Вимога про стягнення штрафу у розмірі 10% від суми попередньої оплати задовольняється частково, пропорційно розміру задоволення вимог про стягнення попередньої оплати, а сам в розмірі 7 351 159,94 грн.

Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Зокрема, в силу вимог ст. ст. 33, 34 цього Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідач під час розгляду справи не надав суду належних доказів, які б спростовували заявлені позовні вимоги.

З огляду на викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення 73 511 594,60 грн. передоплати та 7 351 159, 40 грн. штрафу.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України судовий збір та витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. З огляду на те, що спір виник з вини відповідача, судовий збір в частині вимог про розірвання договору № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ від 14.10.2013 р. покладається на відповідача.

Таким чином, на відповідача покладається судовий збір в розмірі 67 052 грн. 02 коп.

Крім того, відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», після закінчення розгляду справи витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК. В матеріалах справи наявне платіжне доручення № 556 від 02.03.2015 року, відповідно до якого позивачем було оплачено проведення судової будівельно-технічної експертизи ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива», на суму 95000,00 грн.

Отже, зважаючи на викладене, витрати, пов'язані з проведенням експертизи, що понесені позивачем, покладаються на відповідача в сумі 85580 грн. 62 коп.

Керуючись ст.ст. 43, 32, 33, 34, 43, 44, 49, 80, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. В частині позовних вимог про розірвання договору на виконання будівельно-монтажних робіт № ПЗ/БМЕС-132467/НЮ від 14.10.2013 р. провадження припинити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтех Компані» (83049 м. Донецьк, вул. Воїнська, 54, буд. 16/А, ідентифікаційний код 36460407) на користь Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" (01601, м. Київ, вул. Лисенка, 6, ідентифікаційний код 04713033) 73 511 594 (сімдесят три мільйони п'ятсот одинадцять тисяч п'ятсот дев'яноста чотири) грн. 60 коп. - передоплати, 7 351 159 (сім мільйонів триста п'ятдесят одну тисячу сто п'ятдесят дев'ять) грн. 40 коп. - штрафу, 85 580 (вісімдесят п'ять тисяч п'ятсот вісімдесят) грн. 62 коп. - витрат за проведення судової експертизи та 67 052 (шістдесят сім тисяч п'ятдесят дві) грн. 02 коп. - судового збору.

4. В іншій частині позовних вимог відмовити.

5. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 04.12.2015 р.

Судді Л.Г. Пукшин - головуючий

В.П. Босий

О.А.Грєхова