ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2015 року Справа № 904/2230/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач)

судді: Кузнецова І.Л., Березкіна О.В.

секретар судового засідання: Мацекос І.М.

за участю представників сторін:

представник позивача за первісним позовом: ОСОБА_1

представник відповідача за первісним позовом: ОСОБА_2

розглянувши апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ", м. Херсон, та Товариства з обмеженою відповідальністю "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ", м. Дніпропетровськ,

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2015 р. у справі № 904/2230/15

за позовом Публічного акціонерного товариства "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ", м. Херсон,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ", м. Дніпропетровськ,

про стягнення заборгованості;

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ", м. Дніпропетровськ,

до Публічного акціонерного товариства "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ", м. Херсон,

про визнання договору розірваним;

В С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерне товариство "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ" (далі Позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) звернулося з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ" (далі Відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) про стягнення збитків 60000,00грн.,що виникли в звязку зі сплатою попередньої оплати за договором №7288-ВН-1 від 28.08.2012р. на роботи з введення в експлуатацію інформаційної системи.

19.06.2015р. Товариство з обмеженою відповідальністю "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області із зустрічним позовом до публічного акціонерного Товариства "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ" про визнання договору №7288-ВН-1 від 28.08.2012р. на роботи з введення в експлуатацію інформаційної системи між товариством з обмеженою відповідальністю "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ" та публічним акціонерним товариством "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ" розірваним з 26.12.2012р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2015р. по справі №904/2230/15 (головуючий суддя Мартинюк С.В., судді: Назаренко Н.Г., Юзіков С.Г.) в задоволенні первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2015р. у справі № 904/2230/15, позивач за первісним позовом звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ" мотивована тим, що виконавець отримав суму попередньої оплати 60 000грн., але роботи, передбачені договором він не виконав, що спричинило негативні наслідки у вигляді збитків в сумі 60 000грн. Просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області по справі №904/2230/15 від 15.07.2015р. в частині розгляду первісного позову повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Херсонська теплоелектроцентраль» до Товариства з обмеженою відповідальністю « 1С-Теллур.Дніпропетровськ» про стягнення збитків в сумі 60000,00грн., суму пені 4500,00грн., суму 3% річних 4305,21грн. суму інфляційного збільшення -21840,00грн.

Не погодившись з рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2015р. у справі № 904/2230/15, відповідач за первісним позовом також звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю « 1-С Теллур.Дніпропетровськ» мотивована тим, що ним частково виконані роботи за договором, які перелічені в акті надання послуг №Т-ОУ-01.10.12-0001 на загальну суму 138300грн., але зважаючи на те, що замовник робіт перешкоджає подальшому виконанню робіт шляхом бездіяльності керівництва Публічного акціонерного товариства "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ", договір №7288-ВН-1 від 28.08.2012р. необхідно розірвати. Просить рішення суду Дніпропетровської області від 15.07.2015р. по справі №904/2230/15 скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити в повному обсязі та задовольнити позовні вимоги за зустрічним позовом і визнати договір №7288-ВН-1 від 28.08.2012р. на роботи з введення в експлуатацію інформаційної системи між ТОВ « 1С-Теллур.Дніпропетровськ» та ПАТ «Херсонська теплоелектроцентраль» розірваним з 26.12.2012р.

Зміна складу судової колегії відбулась на підставі розпорядження секретаря судової палати ОСОБА_3 від 29.09.2015р., справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач), суддів: Кузнецова І.Л., Орєшкіна Е.В., у звязку з хворобою судді Сизько І.А.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 29.09.2015р. представник відповідача за первісним позовом підтримав апеляційну скаргу; представник позивача у судове засідання не зявився, про час та місце слухання справи попереджений належним чином. Колегією суддів винесено ухвалу про відкладення розгляду справи на 29.10.2015р.

Зміна складу судової колегії відбулась на підставі розпорядження секретаря судової палати ОСОБА_3 від 28.10.2015р., справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач), суддів: Кузнецова І.Л., Сизько І.А., у звязку з виходом на роботу судді Сизько І.А.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 29.10.2015р. представник позивача за первісним позовом підтримав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області по справі №904/2230/15 від 15.07.2015р. в частині розгляду первісного позову повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Херсонська теплоелектроцентраль» до Товариства з обмеженою відповідальністю « 1С-Теллур.Дніпропетровськ» про стягнення збитків в сумі 60000,00грн., суму пені 4500,00грн., суму 3% річних 4305,21грн. суму інфляційного збільшення -21840,00грн.; представник відповідача за первісним позовом підтримав апеляційну скаргу та просить рішення суду Дніпропетровської області від 15.07.2015р. по справі №904/2230/15 скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити в повному обсязі та задовольнити позовні вимоги за зустрічним позовом і визнати договір №7288-ВН-1 від 28.08.2012р. на роботи з введення в експлуатацію інформаційної системи між ТОВ « 1С-Теллур.Дніпропетровськ» та ПАТ «Херсонська теплоелектроцентраль» розірваним з 26.12.2012р. По справі оголошено перерву до 12.11.2015р.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 12.11.2015р. представник відповідача за первісним позовом надав пояснення по справі, підтримав апеляційну скаргу; представник позивача у судове засідання не зявився, про час та місце слухання справи попереджений належним чином. Колегією суддів винесено ухвалу про відкладення розгляду справи на 10.12.2015р., зобовязавши Товариство з обмеженою відповідальністю « 1С Телур.Дніпропетровськ» надати розшифровку вартості робіт, що увійшли до акту надання послуг №Т-ОУ-01.10.12-0001 від 01.10.2012р.

Зміна складу судової колегії відбулась на підставі розпорядження секретаря судової палати ОСОБА_3 від 04.12.2015р., справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач), суддів: Кузнецова І.Л., Березкіна О.В.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 10.12.2015р. представник позивача за первісним позовом підтримав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області по справі №904/2230/15 від 15.07.2015р. в частині розгляду первісного позову повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Херсонська теплоелектроцентраль» до Товариства з обмеженою відповідальністю « 1С-Теллур.Дніпропетровськ» про стягнення збитків в сумі 60000,00грн., суму пені 4500,00грн., суму 3% річних 4305,21грн. суму інфляційного збільшення -21840,00грн.; представник відповідача за первісним позовом підтримав апеляційну скаргу та просить рішення суду Дніпропетровської області від 15.07.2015р. по справі №904/2230/15 скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити в повному обсязі та задовольнити позовні вимоги за зустрічним позовом і визнати договір №7288-ВН-1 від 28.08.2012р. на роботи з введення в експлуатацію інформаційної системи між ТОВ « 1С-Теллур.Дніпропетровськ» та ПАТ «Херсонська теплоелектроцентраль» розірваним з 26.12.2012р.

Колегія суддів, дослідивши докази по справі, в їх сукупності, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

28.08.2012р. між товариством з обмеженою відповідальністю "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ" (далі Виконавець) та публічним акціонерним товариством "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ" (далі Замовник) було укладено договір №7288-ВН-1/335 на роботи з введення в експлуатацію інформаційної системи.

Відповідно до п. 1.1 договору, замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобовязання виконати роботи з введення в експлуатацію підсистеми регламентованого обліку програмного продукту „1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України відповідно плану-графіку, визначеного в додатку 1 до даного договору.

Згідно з п. 1.3 договору, замовник приймає на себе зобовязання прийняти та сплати виконані виконавцем роботи у розмірі, в порядку та на умовах, передбачених даним договором.

Відповідно до з п.2.2.1.7 договору, замовник зобовязується: забезпечити виконавцю доступ до технічного та інформаційного ресурсу, необхідного для виконання робіт, а також сприяти виконавцю у виконанні їх своїх зобовязань; призначити свого відповідального представника для координування робіт (п.2.2.1.8 договору); забезпечити присутність необхідного персоналу на час проведення робіт передбачених даним договором (п.2.2.1.9 договору).

Вартість робіт за даним договором складає 300 000,00грн., в тому числі НДС 20% (50 000,00грн.), що вбачається з п. 3.1 договору.

Відповідно до п.3.3 договору, замовник здійснює оплату вартості робіт по кожному етапу в наступному порядку:

3.3.1 20% вартість етапу протягом 5 робочих днів з моменту підписання даного договору;

3.3.2 залишок 80% вартості етапу протягом 10 робочих днів з моменту підписання акту здачі-приймання виконаних робіт по етапу.

Згідно з п.4.1 договору, виконавець зобовязується виконати та здати завершені роботи замовнику в строки, погодженого сторонами в графіку виконання робіт (додаток №1), що є невідємною частиною даного договору.

Сторони узгодили, що здача-приймання виконаних робіт здійснюється шляхом оформлення акта здачі приймання виконаних робіт. (пункт 4.2 договору).

Відповідно до 8.1 договору, даний договір вступає в силу з моменту його підписання обома сторонами та діє до 31.12.12р., але у будь-якому випадку до моменту повного виконання сторонами зобовязання за даним договором.

Також, з матеріалів справи вбачається, що сторонами погоджено план графік на введення в експлуатацію підсистем регламентованого обліку програмного продукту „1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

При цьому, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Частинами 1 і 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що:

- субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться;

- кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

З матеріалів справи вбачається, що договір №7288-ВН-1/335 на роботи з введення в експлуатацію інформаційної системи від 28.08.2012р. за своєю правовою природою є договором підряду.

У відповідності до ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

ПАТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ, на виконання умов договору, перерахувало на рахунок виконавця попередню оплату (20% відсотків вартості етапу) у розмірі 60 000,00грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи банківською випискою від 29.08.2012р. та не заперечується сторонами.

Відповідно до ст.846 Цивільного кодексу України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно з додатком №1 до договору №7288-ВН-1/335 на роботи з введення в експлуатацію інформаційної системи від 28.08.2012р., сторонами погоджено план графік на введення в експлуатацію підсистем регламентованого обліку програмного продукту „1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України.

Вказаним планом графіком визначені етапи/під етапи виконання робіт, а саме:

- підсистема „Облік кадрів та розрахунок заробітної плати; строк виконання робіт до 20.10.2012р.; вартість 90 000,00грн.;

- запровадження підсистеми бухгалтерського обліку; строк виконання робіт до 30.09.2012р.; вартість 120 000,00грн.;

- запровадження підсистеми фінансового обліку; строк виконання робіт до 10.09.2012р.; вартість 90 000,00грн.

ТОВ "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ" при поданні зустрічного позову, посилається на порушення замовником умов п.п.2.2.1.7, 2.2.1.8 та 2.2.1.9 договору №7288-ВН-1 від 28.08.2012р. щодо невиконання взятих на себе зобовязань за договором.

Відповідно до п. 2.2.1.7 договору, замовник зобовязується: забезпечити виконавцю доступ до технічного та інформаційного ресурсу, необхідного для виконання робіт, а також сприяти виконавцю у виконанні їх своїх зобовязань; призначити свого відповідального представника для координування робіт (п.2.2.1.8 договору); забезпечити присутність необхідного персоналу на час проведення робіт передбачених даним договором (п.2.2.1.9 договору).

Матеріали справи містять докази, надані ПАТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ щодо виконання належним чином зобовязань замовником, а саме: наказ №173 від 27.06.12р. „Про оголошення особливо важливого завдання виданий ПАТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ.

Зі змісту наказу вбачається те,що:

- роботи з підготовки та введення в експлуатацію програмного комплексу „1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України оголошено особливо важливим завданням;

- залучено співробітників для виконання зазначених робіт;

- призначено відповідальним керівника по всьому комплексу робіт начальника відділу АСУ ОСОБА_4;

- встановлено термін виконання особливо важливого завдання з 16.07.2012р. по 30.09.2012р.

Крім того, відповідно до наказів №208-к від 21.05.2012р., №238-к від 14.06.2012р., №242-к від 20.06.2012р., №248-к від 21.06.2012р., №258-к від 05.07.2012р., №266-к від 12.07.2012р. №273-к від 19.07.2012р., №294-к від 01.08.2012р., №296-к від 02.08.2012р., №309-к від 09.08.2012р., №322-к від 16.08.2012р., №358-к від 06.09.2012р., замовником у звязку з виконанням робіт з впровадження програмного забезпечення „ 1-С визначені робочі дня окремим працівника підприємства.

Також, матеріалах справи наявні службові записки на надання дозволу на тимчасовий пропуск для виконання робіт з впровадження 1С наступним особам: ОСОБА_5 строком до 31.12.2012р., ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на період з 19.09.2012р. по 30.10.2012р., що підтверджується наявним журналом реєстрації тимчасових пропусків ПАТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ.

Щодо посилання ТОВ "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ" на наявність в матеріалах справи листів претензій: №20/09-001 від 20.09.12р. та №27/09-001 від 27.09.12р. наданих в якості доказів повідомлення замовника про вимушене зупинення виконання договору, суд звернув увагу на наступне.

Згідно з листом претензією №27/09-001 від 27.09.12р. ТОВ "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ" запропоновано замовнику:

1. Роботи призупинити;

2. Прийняти фактично виконаний обєм робіт з відповідним підписання актів приймання-виконаних робіт;

3. Прийняти угоду про припинення робіт.

Крім того, виконавцем долучено до вказаного листа перелік фактично виконаних робіт виконаних за договором №7288-ВН-1/335 від 28.08.12р. на загальну суму 138 300,00грн.

В матеріалах справи міститься акт надання послуг №Т-ОУ-01.10.12-0001 від 01.10.12р. складений та підписаний ТОВ "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ" щодо виконання робіт по введенню в експлуатацію ПП „1С: Підприємство 8 на загальну суму 60 000,00грн.

Також, ТОВ "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ" надіслано повідомлення №21/12-001 від 21.12.12р. про результати розгляду претензії №01-4/2533 від 21.11.12р., акта звірки та одностороннє розірвання договору (відмову від) договору №7288-ВН-1 від 28.08.12р.

Згідно з якою повідомлено, про:

- неможливість повернення 60 000,00грн, оплачених ПАТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ у якості авансу згідно з п.3.3.1 договору №7288-ВН-1 від 28.08.12р.на роботи з введення в експлуатацію інформаційної системи між ТОВ "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ" та ПАТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ;

- розірвання договору №7288-ВН-1 від 28.08.12р. на роботи з введення в експлуатацію інформаційної системи між ТОВ "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ" та ПАТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ в односторонньому порядку протягом 7-ми днів з дати направлення цього повідомлення.

Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно з пунктом 8.2. договору, дострокове розірвання договору може мати місце тільки за згодою сторін або на підставах, передбачених діючим законодавством.

Однак, в матеріалах справи відсутні як докази істотного порушення договору, так і докази наявності згоди замовника на розірвання договору.

Таким чином, як ПАТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ, так і ТОВ "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ" були частково виконані зобовязання, передбачені договором №7288-ВН-1/335 на роботи з введення в експлуатацію інформаційної системи від 28.08.2012р.

Згідно з п.4.1 договору, виконавець зобовязується виконати та здати завершені роботи замовнику в строки, погодженого сторонами в графіку виконання робіт (додаток №1), що є невідємною частиною даного договору.

Здача-приймання виконаних робіт здійснюється шляхом оформлення акта здачі приймання виконаних робіт. (пункт 4.2 договору).

Отже, фактом повного надання послуг є підписання акту приймання-передачі виконаних робіт.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В матеріалах справи відсутні докази укладення та підписання сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт, у повному обсязі, як було узгоджено в договорі.

Наданий ТОВ « 1С-Теллур.Дніпропетровськ» перелік фактично виконаних робіт (а.с. 108) на загальну суму 138300грн. та акт надання послуг №ТО-ОУ-01.10.12-0001 від 01.10.2012р. (а.с. 126) на суму 60000 грн. не можуть бути доказом виконання робіт за договором, так як загальна вартість робіт за договором 300000грн. (а.с. 21) і в матеріалах справі відсутні докази того, що досягнута мета договору на введення в експлуатацію підсистем регламентованого обліку програмного продукту „1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України.

Пунктом 5.1. договору передбачено, що даний договір вступає в силу з моменту його підписання обома сторонами та діє до 31.12.12р., але у будь-якому випадку до моменту повного виконання сторонами зобовязання за даним договором.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з ч.ч.1,3 ст.612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

В матеріалах справи наявна претензія №01-4/2533 від 21.11.2012р. замовника, якою запропоновано виконавцю належним чином та в повному обсязі виконати зобовязання за договором №7288-ВН-1/335 від 28.08.12р. або повернути грошові кошти на рахунок ПАТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ, тобто відсутні докази відмови ПАТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ від прийняття виконання за договором і з тексту вбачаеться ,що частина робіт виконана,але визначити обсяг виконаних робіт неможливо ,так як характер робіт передбачає їх повне виконання .

Враховуючи те, що з матеріалів справи вбачається часткове виконання робіт з боку ТОВ « 1С-Теллур.Дніпропетровськ», зобов'язання за даним договором у повному обсязі не виконані сторонами, зокрема, замовником не сплачено виконавцю 80% вартості виконаних робіт, а виконавцем не надано доказів виконання належним чином та в повному обсязі робіт, передбачених умовами договору, договір слід вважати чинним та таким, що підлягає повному виконанню з боку обох сторін, тому в задоволенні зустрічного позову судом обґрунтовано відмовлено і в цій частині рішення суду не підлягає зміні чи скасуванню.

Зважаючи на вищевикладене, що стосується позовних вимог ПАТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ про стягнення збитків у розмірі 60 000,00грн. авансового платежу, то вони також не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що договір був частково виконаний з боку обох сторін, він є дійсним і підлягає виконанню відповідно до ст.525 Цивільного кодексу України. Факт часткового виконання робіт підтверджується наказами ПАТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ про залучення співробітників та встановлення строків виконаних робіт.

Крім того, відповідно до наказів №208-к від 21.05.2012р., №238-к від 14.06.2012р., №242-к від 20.06.2012р., №248-к від 21.06.2012р., №258-к від 05.07.2012р., №266-к від 12.07.2012р. №273-к від 19.07.2012р., №294-к від 01.08.2012р., №296-к від 02.08.2012р., №309-к від 09.08.2012р., №322-к від 16.08.2012р., №358-к від 06.09.2012р., замовником у звязку з виконанням робіт з впровадження програмного забезпечення „ 1-С визначені робочі дня окремим працівника підприємства.

Також, матеріалах справи наявні службові записки на надання дозволу на тимчасовий пропуск для виконання робіт з впровадження 1С наступним особам: ОСОБА_5 строком до 31.12.2012р., ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на період з 19.09.2012р. по 30.10.2012р., що підтверджується наявним журналом реєстрації тимчасових пропусків ПАТ "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що роботи ТОВ « 1С-Теллур. Дніпропетровськ» були розпочаті та частково виконані, але не досягнута мета договору введенню в експлуатацію підсистеми регламентованого обліку програмного продукту "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України" визначити обсяг виконаних робіт на даний час неможливо, тому договір підлягає повному виконанню з боку обох сторін.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зі змісту статті 224 Господарського кодексу України, вбачається, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За частиною першою статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо) понесені стороною , яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

Відповідно до частини першої статті 623 Цивільного кодексу України, боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Зі змісту статті 1166 Цивільного кодексу України вбачається, що для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 22.01.2013 року у справі № 3-72 гс 12.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що, позивачем не доведено наявність повного складу цивільного правопорушення, наявність якого відповідно до статті 1166 Цивільного кодексу України є необхідною підставою для стягнення збитків.

Що стосується заявлених позовних вимог за первісним позовом про стягнення з ТОВ "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ" пені у розмірі 4 500,00грн., 3% річних у розмірі 4 305,21грн., інфляційних втрат у розмірі 21 840,00грн., то відповідно до частини третьої пункту 2 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-06/1666/14 від 27.10.2014 року "Про доповнення Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2011 N 01-06/249 "Про постанови Верховного Суду України, прийняті за результатами перегляду судових рішень господарських судів" обов'язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як попередня оплата, не можна розцінювати як грошове зобов'язання в розумінні статті 625 Цивільного кодексу України, оскільки повернення суми попередньої оплати є поверненням суми авансу (а не грошовим зобов'язанням). На аванс можуть нараховуватися лише проценти, передбачені статтею 536 Цивільного кодексу України.

Таким чином, позовні вимоги за первісним позовом є необґрунтованими та не доведені доказами по справі, а тому не підлягають задоволенню і рішення суду в цій частині позовних вимог є обґрунтованим та законним.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (стаття 34 Господарського процесуального кодексу України).

Зважаючи на те, що як первісні позовні вимоги ,так і зустрічні не доведені належними доказами, не підлягають задоволенню як позовні вимоги за первісним позовом, так і вимоги за зустрічним позовом.

Відповідно до ст. 49 ГПК України , судові витрати за первісним позовом покладаються на позивача за первісним позовом, судові витрати за зустрічним позовом покладаються на позивача за зустрічним позовом.

Таким чином, підстави для зміни або скасування рішення суду, передбачені статтею 104 ГПК України, відсутні, а в задоволенні обох апеляційних скарг необхідно відмовити.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.99,101,103,105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ХЕРСОНСЬКА ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ", м. Херсон, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "1С-ТЕЛЛУР.Дніпропетровськ", м. Дніпропетровськ, - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2015 року по справі №904/2230/15, - залишити без змін

Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України на протязі 20 днів.

Повний текст постанови підписано 15.12.2015р.

Головуючий І.М. Герасименко

Судді І.Л. Кузнецова

ОСОБА_8