ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2015 р. Справа № 922/5192/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Россолов В.В. , суддя Сіверін В. І.

при секретарі Деппа-Крівіч А.О.,

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 (довіреність б/н від 24.06.2015 року);

відповідача - ОСОБА_2 (довіреність № 24 від 14.08.2015р.); ОСОБА_3 (довіреність № 25 від 14.08.2015р.);

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.№5365Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 26.10.2015 року у справі №922/5192/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп", м. Харків;

до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків;

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" (м. Харків) звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Харків) про визнання недійсними п. 1 та п. 2 рішення Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015р. № 96-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу по справі № 3/01-51-15. Також позивач просить суд покласти на відповідача судові витрати.

Рішенням господарського суду Харківської області від 26.10.2015 року у справі №922/5192/15 (суддя Шарко Л.В.) позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсними пункт 1 та пункт 2 рішення Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015р. № 96-р/к про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" () законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу у розмірі 68000 грн. по справі № 3/01-51-15. Стягнуто з Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України (61200, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 поверх, к. 35, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" (61045, м. Харків, вул. 23 серпня, буд. 11-А, ) - 1218,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Відповідач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 26.10.2015 року у справі №922/5192/15.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 18.11.2015 року апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження, розгляд скарги призначено на 30.11.2015 року.

27.11.2015 року представник позивача надав до суду заперечення на апеляційну скаргу (вх.№16021), в яких він посилається на необґрунтованість та безпідставність апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

30.11.2015 року в судовому засіданні було оголошену перерву до 07.12.2015 року о 12:45 год.

В судовому засіданні 07.12.2015 року представники відповідача підтримують свою апеляційну скаргу та просять її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Представник позивача заперечує проти апеляційної скарги відповідача та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим судом, в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 14.05.2012р. № 58 (660) ДП Завод "Електроважмаш" (код 00213121) опубліковане оголошення № 193595 про проведення відкритих торгів на закупівлю будівельних матеріалів (згідно 5-го знаку ДК 016-97- "Вироби різні н.в.і.у.", ( надалі - торги), які проведені у липні 2012 року.

Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, що діяла на той час.

Закупівля будівельних матеріалів здійснювалась за шістьма лотами. Згідно Протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 13.06.2012, у процедурі закупівлі брали участь сім учасників. За лотами №1-6 були отримані пропозиції від таких учасників:

ТОВ "Елмаш Груп" (позивач у справі) за лотами №1-6;

ТОВ "Європейське" - за лотами №1-6;

Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВЕЛ-Україна" (ідентифікаційний код - 32134378) за лотами №2 та №6;

Приватного підприємства "А.С." (ідентифікаційний код 22615015) за лотом №2 та №6;

Торгівельно-виробничого приватного підприємства "Ресурс" (ідентифікаційний код - 30429974) за лотами №2 та №6;

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр-Понті" (ідентифікаційний код 23757071) за лотом №6;

Товариство з обмеженою відповідальністю "Білоруська косметика" (ідентифікаційний код 36986026) за лотом №6.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 26.06.2012 року, комітетом з конкурсних торгів було відхилено пропозиції ТОВ "Твел-Україна", ТВПП "Ресурс" та ПП "А.С." (причина відхилення цих трьох пропозицій - відсутність всіх необхідних документів і інформації, в пропозиціях не вказані умови поставки), а також ТОВ "Укр-Понті" (довідка про відсутність податкової заборгованості не дійсна на дату розкриття). До оцінки конкурсних пропозицій допущено пропозиції трьох учасників ТОВ "Європейське", ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Білоруська косметика". Оцінка здійснювалася на основі критерію "Ціна" з питомою вагою 100%. За лотами №1-5, за критерієм ціна перемогу отримав ТОВ "Елмаш Груп" (Позивач), проте позивач потерпів поразку за лотом №6, в якому найкращою визнана цінова пропозицій ТОВ "Білоруська косметика". (т.1, а.с.171-175).

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів за критерієм "Ціна" по лотам № 1-5 визнано Товариства з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" (позивач).

17.07.2012р. замовник уклав із позивачем договір про закупівлю виробів за державні кошти на суму 2798676,77 грн.

Адміністративною колегією Харківського обласного Територіального відділення антимонопольного комітету України 30.06.2015 прийнято рішення № 96 - р/к у справі №3/01-51-15, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське", погодивши під час проведення торгів на закупівлю будівельних матеріалів, проведених ДП Заводом "Електроважмаш" у липні 2012 р., свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Елмаш Груп", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. (т.1 а.с. 21-31).

Враховуючи наведене, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пунктом 2 резолютивної частини рішення № 96 - р/к на ТОВ "Елмаш Груп" накладений штраф у розмірі 68000,00 грн.

Свою позицію адміністративна колегія Територіального відділення Антимонопольного комітету України в Харківській області обґрунтовує тим, що в ході порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів, встановлені ознаки спільної підготовки пропозиції позивача та TOB "Європейське", а саме: 1) Схожість в оформленні конвертів; 2) Схожість в оформленні реєстру наданих учасниками торгів документів; 3) Додатком № 2 до документації зазначено перелік документів, що має надати учасник, та у наданих ТОВ ""Європейське і ТОВ "Елмаш Груп" пропозиціях конкурсних торгів документи розміщені у однаковій послідовності, яка є відмінною від додатку № 2; 4) Додатком № 3 закріплено форму пропозиції конкурсних торгів, та у обох учасників є нехарактерні схожості; 5) Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально- технічної бази, необхідних для виконання робіт та референт-лист має однакове звернення до адресата; 6) Скорочений витяг з Єдиної бази даних про підприємства, що яких порушено провадження у справі про банкрутство сформований у обох учасників торгів в один день з різницею у три хвилини з послідовними номерами, а саме 31.05.2012 р. і 17:02:24 та 17:05:54 за № 36218 і № 36219; 7) Довідки Державної податкової інспекції у Дзержинському районі ч. Харкова про відсутність заборгованості зі сплати видатків і зборів видані в один день за послідовними номерами, а саме 05.06.2012 за № 7705 та № 7706; 8) Довідки з Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України видані в один день 14.03.2012 р.; 9) В ході розгляду справи були отримані витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців, відповідно до яких станом на 01.02.2012 р. ТОВ "Елмаш груп" містить дані, що одним із засновників (учасників) юридичної особи був ОСОБА_4, а також станом на 01.02.2012 р. містить дані, що одним із засновників (учасників) юридичної особи - ТОВ "Європейське" був також ОСОБА_4. Отже, у обох учасників був один і той же засновник, що свідчить про їх пов"язаність відносинами контролю; 10) В ході аналізу інформації щодо банківських рахунків було встановлено, що ТОВ "Елмаш груп" та ТОВ "Європейське" відкрили рахунки у одному банку - Приватне акціонерне товариство "ФІНБАНК" з різницею в один день: ТОВ "Елмаш груп"- 04.02.2013 р., а ТОВ "Європейське" 05.02.2013 р. та закрили також з різницею в один день, а у Приватному акціонерному товаристві "Банк Грант" зазначені товариства відкрили рахунки в один день - 14.04.2014 р., які діють станом на сьогодні; 11) У своєму листі від 17.04.2015 р. № 1557 на вимогу відділення від 01.04.2015 р. № 02-26/3-1190 ТОВ "Європейське" зазначило, що за період з 01.04.2015 р. та по теперішній час будівельні матеріали не отримувало жодного разу від жодного постачальника, що свідчить про формальну участь даного учасника у торгах; 12) ОСОБА_2 цінової поведінки учасників торгів вказує на те, що цінова пропозиція ТОВ "Європейське" формувалась орієнтуючись на цінову пропозицію ТОВ "Елмаш груп". Крім того, відповідач звертає увагу на те, що на розкритті конкурсних пропозицій, яке відбулось у приміщенні ДП Завод "Європейське" 13.06.2012 р., учасники торгів не були присутні, що свідчить про попередню домовленість між ними, про наявність у учасників інформації, у тому числі і про цінову частину пропозиції один одного та впевненість у результатах проведення торгів, що призвело до несправжнього змагання.

Позивач, не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Харківського обласного Територіального відділення антимонопольного комітету України 30.06.2015 прийнято рішення № 96 - р/к у справі №3/01-51-15, звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним вказаного рішення.

Свої позовні вимоги мотивує тим, що позиція Харківського обласного Територіального відділення антимонопольного комітету України є необґрунтованою та суперечить нормам чинного законодавства, оскільки довідки про відсутність заборгованості та скорочений витяг з єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство надаються органами державної влади, а отже учасники відкритих торгів не можуть впливати на їх зміст, зокрема - дати. Що стосується співпадіння дат та номерів, то вони беззаперечно не можуть свідчити про порушення учасниками відкритих торгів антимонопольного законодавства, оскільки можуть бути наслідком особливості режиму роботи державних органів, певними змінами у законодавстві, а також часовими обмеженнями, що встановлюються для підготовки документів для участі у процедурах закупівлі, оскільки позивач та TOB "Європейське" приймали участь у закупівлях одночасно, у зв'язку з чим, схожість пакету документів, також, жодним чином не свідчить про підготовку таких пакетів однією особою.

Позивач вважає, що в діях позивача та "Європейське" відсутня мета антиконкурентних узгоджених дій, оскільки учасники торгів не встановлювали завищені ціни для отримання підвищеного прибутку, а також не перешкоджали іншим суб'єктам брати участь в торгах.

Також позивач зазначив, що відповідач у своєму рішенні неправомірно інкримінував позивачу значне завищення цін на будівельні матеріали в порівнянні з цінами інших суб'єктів господарювання поза межами торгів, оскільки проведене відповідачем дослідження цін було здійснено у відриві від реальних умов поставки , а також ґрунтувалось на вибірковому використанні і тлумаченні інформації, отриманої ним у ході розгляду справи.

Крім того, позивач вказував, що не відповідає дійсності також твердження відповідача про пов'язаність позивача та ТОВ "Європейське" відносинами контролю на момент проведення торгів, оскільки у вказаний час позивач та ТОВ "Європейське" мали різних засновників та здійснювали свою діяльність як самостійні суб'єкти господарювання.

Позивач також зазначив, що відповідачем було допущено ряд грубих процесуальних порушень, що призвело до прийняття неправомірного рішення.

В зв'язку з чим, позивач вважає оскаржуване рішення Харківського обласного Територіального відділення антимонопольного комітету України незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий суд зазначив, що в оскаржуваному рішенні, що позивача визнано переможцем конкурсних торгів з причин запропонування останнім найбільш економічно вигідної пропозиції, а не з причин спотворення разом із "Європейське" результатів торгів, в зв'язку з чим, доводи, наведені позивачем в позові обґрунтовані, доведені матеріалами справи, що відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання рішення № 96 - р/к адміністративної колегії Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015р. у справі № 3/01-51-15 недійсним.

Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого суду, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення (ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлює Закон України "Про здійснення державних закупівель".

У п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції від 01.06.2010р. № 2289-І (яка діяла на час здійснення закупівель) зазначено, що змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

У свою чергу, відповідно до частини 1 статті 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учасникові попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі якщо, зокрема, виявлено факт участі учасника або учасника попередньої кваліфікації у змові.

Частиною 1 статті 30 Закону встановлено, що замовник відміняє торги в разі, зокрема, виявлення факту змови учасників.

У свою чергу, відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Водночас, згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку.

У відповідності до вимог ст. 22 вищезазначеного Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до вимог ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Разом з тим, в силу ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

За приписами ст. 25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб'єктів господарювання територіальні відділення Антимонопольного комітету України у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами подають заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про скасування рішення Антимонопольного комітету України.

В оскаржуваному рішенні дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейське" кваліфіковані Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Відповідно до п. 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 року № 15 зазначено про те, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (анти конкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України; при цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно ч. 1, 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, в тому числі, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Відповідно до ст. 18 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб'єктам господарювання, об'єднанням забороняється схиляти інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства по захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень. Зокрема забороняється примушувати інших суб'єктів господарювання: до антиконкурентних узгоджених дій, визначених ст. 6 цього Закону; до узгоджених дій, визначених ст. 7, 8, 9 та 10 цього Закону; до участі у концентрації суб'єктів господарювання, визначеної ст. 22 цього Закону.

Механізм (процедура) здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти на сьогодні визначений Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, відповідно до якого координацію закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснює спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади - Міністерство економіки України.

Відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів комітетом з тендерних торгів ДП Завод Електроважмаш, бажання брати участь у торгах виявило 7 учасників (ТОВ Укр-Понті, ТОВ Європейське, ТОВ Елмаш Груп, ТОВ Твел-Україна, ПП АС, ПП Ресурс, ТОВ Білоруська косметика).

Таким чином, відповідно до абз. 12 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", учасники спірних торгів є суб'єктами господарювання, що являються конкурентами на ринку оптової торгівлі.

Об'єктивним економічним інтересом організації, установи чи суб'єкта господарювання, які виступають замовниками у процедурі закупівель, є підвищення ефективності своєї діяльності шляхом зниження витрат на закупівлю товарів. Іншими словами, замовники зацікавлені купити дешево якісні товари. Таким чином, забезпечення належного рівня конкуренції в процесі закупівлі товарів, відповідає об'єктивним інтересам замовника.

Враховуючи, що бажання продати свої товари якомога дорожче та отримати найвищий дохід від продажу є досить сильним, стимули до конкуренції в учасників конкурсу - відсутні. Тобто, об'єктивні інтереси замовника та учасників конкурсу (як юридичних осіб) є діаметрально протилежними, що робить економічно невигідними для замовника домовленості між ними. Оскільки обмеження конкуренції при закупівлях призводить до завищення ціни та/або закупівлі менш якісних товарів, такі домовленості суперечать інтересам замовника в ефективності використання коштів.

Аналіз законодавства про державні закупівлі вказує на те, що саме по собі "створення конкурентного середовища" у сфері закупівель не є самоціллю в правовому регулюванні, а є лише засобом досягнення певного результату, який уособлюється в інтересі замовника, тому що стосовно нього не можна резюмувати невиконання обов'язку здійснювати закупівлю відповідно до встановленої законом процедури.

З матеріалів справи вбачається, що найбільшою ціновою пропозицією по лотам 1-5 серед учасників виявилась пропозиція ТОВ "Елмаш Груп", яка була більшою, ніж у інших.

Приймаючи оскаржуване рішення, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України виходило з того, що пропозиції конкурсних торгів мають нехарактерну схожість, а в деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, а також у видачі довідок.

З приводу зазначеного, суд зазначає, що наведені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що позивач та ТОВ "Європейське" погоджували свої дії під час підготовки та участі в торгах і замінили ризик, породжуваний конкуренцією, на координацію своєї поведінки, що призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів, оскільки формально однакове заповнення тендерної документації не є доказом узгодженості дій з іншими учасниками тендеру.

Проте порівняльний аналіз конкурсних пропозицій учасників торгів зводиться відповідачем до фіксації схожостей окремих елементів оформлення конкурсних пропозицій двох учасників - ТОВ Елмаш Груп та ТОВ Європейське. Стверджуючи про змовницьку природу такої схожості.

Відповідач залишає поза увагою розбіжності в оформленні ТОВ Елмаш Груп та ТОВ Європейське своїх конкурсних пропозицій, та не наводить аналізу конкурсних пропозицій інших учасників на предмет їх схожості між собою, з пропозицією позивача та затвердженою ДП Завод Електроважмаш документацією тендерних торгів.

Згідно Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 р. № 15, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні АМК. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників торгів за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування ними спільно конкурсних пропозицій, спрямованого на усунення конкуренції, не є достатнім доказом наявності попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості відповідних дій на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. Наведене стосується співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій учасників торгів.

Як вірно встановлено місцевим судом, що довідки Позивача та ТОВ "Європейське" містять відмінності. Так, у Позивача довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази складена у вигляді таблиці, при цьому документ містить інформацію щодо терміну експлуатації та стану обладнання, сам заголовок довідки сформульовано як "Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт". У ТОВ "Європейське" довідка складена у вигляді звичайного переліку, містить інформацію лише щодо найменувань та речових прав на обєкти матеріально-технічної бази (власні/орендовані), сам заголовок довідки сформульовано як "Довідка".

Також, використання довідок, витягів, що були надані в один день чи за послідовними номерами не може призвести до обмеження, усунення чи недопущення конкуренції, та відкриття позивачем та ТОВ "Європейське" рахунків в одному банку через декілька років після проведення торгів не може свідчити про антиконкурентні дії осіб в ході участі торгів.

В рішенні Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015р. № 96-р/к у справі №3/01-51-15 вказано, що доказом вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій є схожість пропозицій конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейське", що в свою чергу не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій, а також жодним чином не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів торгів.

Щодо посилань Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015р. № 96-р/к у справі № 3/01-51-15 у своєму рішенні на завищення ТОВ "Елмаш груп" цін у конкурсній пропозиції, суд зазначає наступне.

Відповідно до затвердженої ДП Завод "Електроважмаш" тендерної документації:

1) ціна пропозиції конкурсних торгів повинна включати всі витрати, пов'язані з товаром, в тому числі транспортні витрати (п.3 розд.5 Порядку заповнення документації конкурсних торгів);

2) постачання товару здійснюватиметься протягом 2012-2013 рр. (п.3 розд.1 Порядку заповнення документації конкурсних торгів), при цьому ціна товару за загальним правилом має залишатися незмінною протягом строку дії договору (п.2 розд.6 Порядку заповнення документації конкурсних торгів);

Варто відзначити, що ціни, вказані Позивачем в пропозиції конкурсних торгів, залишалися незмінними протягом всього строку дії договору, укладеного з ДП Завод "Електроважмаш" (липень 2012 р.- липень 2013 р.).

3) оплата товару здійснюється на умовах відстрочення платежу на 45 к.д. від дати поставки;

4) специфікації на постачання всього товару за договором підписуються одночасно з договором, при цьому мінімальний чи максимальний розмір замовлення в рамках специфікації не визначено (Додаток № 4 до документації конкурсних торгів);

5) пропозиція конкурсних торгів щодо товарів за лотами № 1,3-5 має супроводжуватись забезпеченням у виді банківської гарантії або страхового полісу (п.З розд. З Порядку заповнення документації конкурсних торгів).

Ринковою ціною відповідно до п.п.14.1.219 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, є ціна, за якою товари передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари, а покупець бажає їх отримати на добровільній основі, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари, а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів у порівняних економічних (комерційних) умовах. При цьому ідентичні товари визначаються ПК України як товари, що мають однакові характерні для них ознаки, в т.ч. такі як фізичні характеристики, якість та репутація на ринку, країна виробництва та виробник (п.п.14.1.80 п.14.1 ст.14).

В даному випадку порівняними економічними умовами були б конкретні умови поставки, визначені ДП Завод "Електроважмаш" у тендерній документації (включення доставки в ціну товару, умова оплати з відстроченням платежу, незмінність ціни протягом строку дії договору тощо).

Позивачем були долучені до позовної заяви копії вимог Відповідача про надання інформації щодо цін на будівельні матеріали до суб'єктів (господарювання, копії відповідей останніх на вимоги Відповідача, а також копії додаткових пояснень за адвокатськими запитами адвоката ОСОБА_1, TOB "Енергетик", TOB "Роста", ДП Міністерства оборони України "Харківський завод залізобетонних виробів", TOB "Виробниче об'єднання "Сплав-500", ПФ "Ніколь", TOB "Металобаза-1", TOB "Центр передових технологій будівництва та ремонту автомобільних доріг", ТДВ "Житлобуд-2" (підприємства, ціни яких Відповідач використав у своєму рішенні), які підтвердили, що надані ними ціни Відповідачу не були б актуальними, якби постачання товарів здійснювалося на запропонованих у тендерній документації умовах.

Так, TOB "Енергетик" у своїх поясненнях прямо вказало, що при постачанні товару на умовах відстрочення платежу 45 календарних днів - ціна такого товару збільшилася б на 30% відносно ціни, повідомленої Відповідачеві. ДП Міністерства оборони України "Харківський завод залізобетонних виробів", TOB "Виробниче об'єднання "Сплав-500", ПФ "Ніколь", TOB "Центр передових технологій будівництва та ремонту автомобільних доріг", ТОВ "Житлобуд- 2" також не змогли підтвердити актуальність наданих Відповідачеві цін за умови постачання товару з відстроченням платежу в 45 календарних днів, оскільки постачання товару здійснювалося виключно на умовах 100% передоплати.

Крім того, позивач у своїй позовній заяві звертав увагу на те, що він постачав для ДП Завод "Електроважмаш" бетон БСГ В 25 F200W2 (М300), в який додавалася морозостійка добавка CoralMasterFrio для роботи при - 15 С , що підтверджується копією документу про якість бетонної суміші із зазначенням марки морозостійкої добавки - Додаток № 18 до позову; копією видаткової накладної на постачання цієї марки бетону в зазначену дату - Додаток № 19 до позову.

Проте, як вбачається з додаткових пояснень TOB "Роста", TOB "Виробниче об'єднання "Сплав-500", ТОВ "Житлобуд-2", бетон, ціни на який надавалися на вимогу Відповідача, не містив у своєму складі морозостійких добавок. TOB "Енергетик" повідомило, що використання бетону, ціни на який надавалися Відповідачеві, можливе лише за температури - 5° С. TOB "Роста" у своїй відповіді на вимогу Відповідача взагалі робило застереження, що бетон, який реалізовувався товариством у червні, не відповідає зазначеним у вимозі Відповідача характеристикам.

Також, позивачем надані до суду листи - відповіді ПП "Букмекер" вих. № 20 від 31.08.2015 р. та ТОВ "Харківський завод будівельних матеріалів "Астор" від 28.08.2015 р., в якому ПП "Букмекер" вказало, що повідомлена відповідачу ціна на портландцемент 1427,00 грн/т (ціна Позивача - 1464,00 грн/т) не включала в себе вартість доставки товару покупцеві, а також вартість страхування своїх зобов'язань перед покупцем, а також підприємство не в змозі підтвердити актуальність такої ціни при поставці товару на умовах відстрочення платежу 45 календарних днів, оскільки підприємство взагалі не працює на таких умовах оплати.

TOB "ХЗБМ "Астор" в своєму листі зазначило, що бетон, ціни на який було надано Відповідачу, не містив у своєму складі морозостійких добавок, та не змогло підтвердити актуальність повідомлених цін за визначених тендерною документацією умов поставки, при цьому зазначило, що на ціни будівельних матеріалів, які реалізуються Товариством, суттєво впливають як об'єктивні ціноутворюючі фактори (ціни на окремі складові, з яких виготовляють готову продукцію, вартість пального, послуг з електропостачання тощо), так і суб'єктивні (індивідуальний підхід до кожного клієнта, результати переговорів стосовно умов здійснення співробітництва, здійснення конкретних поставок товару тощо).

Відповідачем не доведено суду, що рівень цін інших субєктів, які реалізовували аналогічну продукцію поза межами торгів протягом червня 2012 року був значно (від 25,3 % до 430,8%) нижчий за рівень цін учасників торгів, оскільки висновок відповідача ґрунтується на відповідях учасників ринку, в яких не враховано вартість доставки товару, відстрочення платежу 45 календарних днів та ризики зміни ціни товару протягом періоду поставки. Перераховані умови суттєво впливають на ціну товару вартість доставки додається до вартості товару, відстрочення платежу вимагає від постачальника вільних власних або запозичених коштів для придбання товару та підвищує комерційні ризики можливої прострочки платежу, девальвації, так само ризик зміни ціни товару впливає на розмір можливого прибутку від господарської операції.

Вищезазначене підтверджує, що проведене Відповідачем дослідження цін на будівельні матеріали ґрунтується на порівнянні цін в різних економічних умовах, без урахування якості і характеристик порівнюваних товарів.

Таким чином, враховуючи, що пропозиція позивача серед учасників виявилась найбільш економічно вигідною для замовника, то його перемога у спірних торгах не суперечить інтересам замовника, а саме: закупити якомога дешевше якісні товари. Вищезазначене підтверджується тим, що за результатом торгів, замовником було укладено із позивачем договір про закупівлю виробів за державні кошти на суму 2798676,77 грн.

Місцевим судом вірно встановлено, що висновок відповідача з приводу існування відносин контролю між позивачем та TOB "Європейське" на момент проведення торгів не підтверджується належними доказами.

Відповідач посилався на те, що ним були отримані витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, відповідно до яких станом на 01.02.2012 р. ТОВ "Елмаш груп" містить дані, що одним із засновників (учасників) юридичної особи був ОСОБА_4, а також станом на 01.02.2012 р. містить дані, що одним із засновників (учасників) юридичної особи - ТОВ "Європейське" був також ОСОБА_4.

Проте, матеріали справи свідчать про те, що 23 лютого 2012 р. ОСОБА_4 відступив свої частки у статутних капіталах товариств та втратив усі правомочності щодо прямого чи опосередкованого впливу на діяльність позивача та ТОВ "Європейське".

Отже, на момент проведення торгів позивач та ТОВ "Європейське" мали різних засновників та здійснювали свою діяльність, як самостійні суб'єкти господарювання.

Таким чином, висновок Відповідача з приводу існування відносин контролю між Позивачем та ТОВ "Європейське" на момент проведення торгів не підкріплено жодним належним юридичним аргументом чи фактичною обставиною справи.

Також, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що відкриття ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське" рахунків в одному банку не може бути доказом узгодженості дій. У відповіді Головного управління ДФС у Харківський області на запит відповідача міститься інформація щодо 13 банківських рахунків позивача у 3 банках. Щодо ТОВ "Європейське" Головне управління ДФС у Харківський області надало інформацію про 14 банківських рахунків, відкритих у 4 банках. Відповідач вказує на наближеність дат відкриття рахунків позивачем та ТОВ "Європейське" у ПАТ "Фінбанк" та ПАТ "Банк Грант", залишаючи поза увагою те, що ці рахунки були відкриті після проведення торгів ДП Завод "Електроважмаш", а у обох товариств є багато рахунків в інших банках, які були відкриті в різний час.

Також є безпідставними доводи відповідача про те, що доказами узгодженості дій є факт отримання представником позивача за ТОВ "Європейське" скороченого витягу з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, оскільки в ході розгляду справи встановлено, що зазначений скорочений витяг отримано вже після проведення торгів, тобто поза межами торгів. Для участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю будівельних матеріалів Позивач надавав витяг з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження про банкрутство, за № 36218 від 31.05.2012 р.

Розкриття тендерних пропозицій комітетом з тендерних торгів ДП Завод "Електроважмаш" відбулося 13.06.2012 р. Відповідач у своєму рішенні посилається на отримання 06.08.2012 р. директором ТОВ "Елмаш Груп" (Позивача) скороченого витягу щодо ТОВ "Європейське" від 03.08.2012 р. № 57558, що, як вважає Відповідач, свідчить про узгоджену поведінку вказаних осіб. Тобто, на доказ спотворення результатів торгів, що відбулися у червні 2012 р., відповідач наводить документ, створений у серпні 2012 р., тобто через два місяці після проведення торгів.

Щодо відсутності позивача на розкритті конкурсних пропозицій, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.27 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на момент розкриття пропозицій) відсутність учасника або його уповноваженого представника під час процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів не є підставою для відмови в розкритті чи розгляді або для відхилення його пропозиції конкурсних торгів.

Аналогічне положення містилось в тендерній документації, наданій замовником (п.2 розд.4 Порядку заповнення документації конкурсних торгів).

Враховуючи викладене, оскільки участь представника учасника під час розкриття конкурсних пропозицій не відіграє жодної процесуальної ролі, тому його відсутність є абсолютно виправданою з позиції економії робочого часу, та не може свідчити про попередню домовленість між учасниками торгів, та про наявність у них інформації про цінову частину пропозиції один одного, а також впевненість у результатах проведення торгів.

Таким чином, правомірним є висновок суду першої інстанції, що Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оспорюваному рішенні від 30.06.2015р. №96-р/к у справі № 3/01-51-15 не доведено належними і допустимими доказами обставини, які мають значення для справи, і з якими відділення пов'язувало кваліфікацію ТОВ "Елмаш Груп" і ТОВ "Європейське", як наявності узгоджених дій та дій, спрямованих на спотворення результатів торгів.

Недоведеність обставин, які мають значення для справи і які адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано встановленими, є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України в порядку ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Після прийняття рішення органами Антимонопольного комітету України відомості про це рішення вносяться до переліку осіб, які були притягнуті до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), який розміщений на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України, та який є загальнодоступним для всіх замовників. У разі, якщо учасник, щодо якого наявна інформація у даному переліку, буде приймати участь у торгах в період оскарження даного рішення до суду замовник в порядку ст. 17 Закону України "Про захист економічної конкуренції" буде зобов'язаний відмовити такому учаснику в участі в торгах, у зв'язку з тим, що на момент проведення процедури закупівлі рішення органів Антимонопольного комітету України є чинним та законним відносно такого учасника.

З урахуванням зазначеного, в рішеннях органів Антимонопольного комітету України має бути доведеним наявність узгоджених дій в діях учасників торгів та те, що вказані дії стосуються спотворення результатів торгів.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та повністю спростовуються висновками суду першої інстанції та твердженнями позивача, викладеними у запереченнях на апеляційну скаргу та в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

У відповідності до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на викладене, враховуючи, що доводи, викладені в апеляційний скарзі, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та обєктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, через що рішення господарського суду Харківської області від 26.10.2015 року у справі №922/5192/15 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга відповідача - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 26.10.2015 року у справі №922/5192/15 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через Харківський апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови складено 11.12.2015 року.

Головуючий суддя Тихий П.В.

Суддя Россолов В.В.

Суддя Сіверін В. І.