ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2015 р.Справа № 915/412/15
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Морщагіної Н,С.

суддів: Гладишевої Т.Я., Ярош А.І.

при секретарі судового засідання: Саломатовій К.А.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність № б/н від 02.01.2015;

від відповідача1: ОСОБА_2, довіреність № б/н від 10.08.2015;

від відповідача2: в судове засідання не прибув;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ЕРА»

на рішення господарського суду Миколаївської області від 18.05.2015

у справі №915/412/15

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОП ХИМ»

до відповідачів:

1. Публічного акціонерного товариства «ЕРА»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «АРІС-КОНТРАКТ»

про: відшкодування збитків у сумі 96410грн 94 коп.

В С Т А Н О В И Л А:

В березні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОП ХИМ» звернулося з позовом до Публічного акціонерного товариства «ЕРА» та Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми «АРІС-КОНТРАКТ» про стягнення з першого відповідача 96 310,94 грн. збитків та стягнення з відповідачів солідарно збитків в сумі 100,00 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на порушення відповідачем1 зобов'язань з поставки оплаченого за договором № 031013 від 03.10.2013 товару, що стало наслідком невиконання позивачем договірних зобов'язань з іншим контрагентом та спричинило збитки у вигляді неодержаного прибутку. Вимоги до відповідача2 обґрунтовані укладенням з останнім договору поруки від 01.10.2013. Нормативно свої вимоги позивач обґрунтовує положеннями статей 22, 554, 610, 614, 623 ЦК України, статей 218, 224, 225 ГК України.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 18.05.2015, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 20.08.2015, позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги суди виходили з доведеності матеріалами справи факту порушення відповідачем1 зобов'язань з поставки товару за договором № 031013 від 03.10.2013. За висновками суду, внаслідок непоставки відповідачем1 позивачу спірного товару, останній не зміг поставити цей товар іншому товариству, що спричинило позивачу збитки у вигляді упущеної вигоди.

Не погоджуючись з винесеними у справі судовими актами, Публічне акціонерне товариство «ЕРА» звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою.

Постановою Вищого господарського суду України від 05.11.2015 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 20.08.2015 скасовано, матеріали справи скеровані до Одеського апеляційного господарського суду для нового розгляду.

За змістом переданої на розгляд апеляційної скарги, апелянт вказує на недоведеність розміру упущеної вигоди та існування безпосереднього причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача1 і завданими позивачеві збитками, не підсудності даної справи Господарському суду Миколаївської області через сплив строку для звернення із позовом до поручителя за договором поруки. У звязку з наведеним апелянт просить апеляційний господарський суд рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.05.2015 скасувати та ухвалити нове, яким в позові Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОП ХИМ» до Публічного акціонерного товариства «ЕРА» про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди відмовити у повному обсязі.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, доводи апелянта вважав безпідставними та такими, що позбавлені належного правового та доказового обґрунтування. Зазначив, що судовими рішеннями у справі № 908/1151/14 вже досліджено обставини порушення відповідачем1 зобовязань за договором № 031013 від 03.10.2013 щодо поставки попередньо оплаченого товару. Звертав увагу судової колегії на наявність зобовязальних відносин між ТОВ «ТОП-ХИМ», ПАТ «ЕРА» та ТОВ «МЕТАЛЛПРОМСЕРВИС».

Представник відповіача2 в судове засідання не зявився, 03.12.2015 через канцелярію суду надав заяву про визнання позову, підтримав вимоги позивача, викладені в позові та поясненнях по справі, вважав їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Фіксування судових засідань апеляційної інстанції здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст. 4-4, 81-1, 99, 101 ГПК України.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом 03.10.2013 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОП ХИМ» (позивач, покупець) та Публічним акціонерним товариством «ЕРА» (відповідач1, продавець) укладено договір купівлі-продажу № 031013.

Згідно даного Договору продавець зобовязався передати, а покупець прийняти та оплатити на умовах даного Договору поліпропіленові тканні вироби, згідно заявок, що надійшли від покупця (товар).

Загальна сума договору складає 160000,00 грн., точна сума договору визначається по факту поставки товару за весь період часу договору.

Найменування, кількість, асортимент, строки поставки та ціна товару згідно з п. 2.4 Договору визначаються специфікаціями, які є невідємною частиною даного договору.

На виконання умов п. 2.4 договору сторонами впродовж його дії складено та підписано специфікації:

специфікацію № 1 від 03.10.2013 щодо поставки на умовах 100% попередньої оплати: рукава п/п 160 у кількості 3,5 т., вартістю 87360,00грн.; полотна п/п 85 у кількості 1,6 т., вартістю 40224,00грн.; рукава п/п 60 у кількості 1,2т., вартістю 30240,00грн.

специфікацію № 2 від 11.11.2013 щодо поставки на умовах 100% попередньої оплати: рукава п/п 160 у кількості 3,5 т., вартістю 89113,50грн.; полотна п/п 95 у кількості 1,0 т., вартістю 26500,00грн.

Відповідно до п.п.3.1., 4.1.,4.2.,4.6. договору поставка партії товару здійснюється на умовах: відвантаження здійснюється зі складу постачальника на протязі 15 календарних днів з моменту здійснення оплати покупцем згідно п.4.1. договору, якщо інше не визначено у Специфікації. Під партією товару сторони розуміють відвантажений товар у кількості, вказаної в заявці, якщо інше не визначено в заявці або Специфікації на партію товару, що відвантажується покупцем або заявка оплачується покупцем.

Оплата за товар здійснюється покупцем на поточний рахунок продавця шляхом перерахування вартості партії товару, у наступному порядку: передплата у розмірі 50% від суми, зазначеної у виставленому продавцем рахунку не пізніше 3 банківських днів з дати виставлення рахунку та 50% від суми зазначеної у виставленому продавцем рахунку не пізніше дня фактичного відвантаження товару.

Виконання Публічним акціонерним товариством «ЕРА» (боржник) зобовязань за договором купівлі-продажу № 031013 від 03.10.2013, забезпечене укладеним 12.11.2013 між позивачем, Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОМ-ХИМ» (кредитор) та відповдіачем2, Товариством з обмеженою відповідальністю «АРІС-КОНТРАКТ» (поручитель), договором поруки.

Згідно вказаного Договору поручитель зобовязався відповідати перед кредитором за виконання всіх зобовязань Публічного акціонерного товариства «ЕРА», що виникли з Договору купівлі-продажу № 031013 від 03.10.2013, а саме в частині Специфікації № 2 до договору від 11.11.2013, які укладені між кредитором та боржником.

Виходячи зі змісту п. п. 3.1, 4.1 Договору обсяг відповідальності поручителя за виконання боржником основного зобовязання, відшкодування кредитору збитків та сплати неустойки обмежується сумою в 100,00грн.

12.11.2013 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОП ХИМ» (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕТАЛЛПРОМСЕРВИС» (покупець) укладено договір поставки № 12/13.

Згідно вказаного Договору постачальник зобов'язався продати, а покупець прийняти та оплатити товар, а саме рукав п/п 160 в кількості 1,95 т. на суму 129 108 грн., полотно п/п 95 в кількості 0,4 т. на суму 27 560 грн. на загальну суму 156 667,98 грн., отриманий від Публічного акціонерного товариства «ЕРА» за договором купівлі - продажу № 031013 від 03.10.2013 (пункт 1.1. договору).

Відповідно до пункту 4.1. Договору постачальник зобовязався здійснити поставку товару покупцю протягом 7 (семи) календарних днів з моменту пред'явлення письмової вимоги на поставку. При цьому, вимога на поставку товару не може бути пред'явлена раніше ніж 22.11.2013.

23.11.2013 Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕТАЛЛПРОМСЕРВИС» пред'явило позивачу вимогу на поставку товару, проте здійснити поставку протягом 7 днів останній не зміг.

Відповідно до пункту 4.2. договору поставки № 12/13 покупець має право розірвати договір в односторонньому порядку у разі порушення постачальником строку поставки товару, передбаченого в пункті 4.1. договору, шляхом вручення під розпис листа-повідомлення про розірвання договору. Договір є розірваним з моменту отримання постачальником листа-повідомлення від покупця.

Оскільки, позивачем в обумовлений договором № 12/13 термін не було поставлено товар Товариству з обмеженою відповідальністю «МЕТАЛЛПРОМСЕРВИС», останнє 08.12.2013 повідомило позивача про відмову від договору поставки та його розірвання в односторонньому порядку.

За твердженням позивача, у звязку з невиконанням відповідачем1 своїх зобовязань щодо вчасного постачання позивачу товару, а саме: рукаву п/п 160 в кількості 1,95 т. та полотна п/п 95 в кількості 0,4 т., позивач не виконав в обумовлений строк поставку товару ТОВ «МЕТАЛЛПРОМСЕРВИС» за договором поставки № 12/13 від 12.11.2013, що в подальшому стало причиною відмови ТОВ «МЕТАЛЛПРОМСЕРВИС» від договору шляхом його розірвання в односторонньому порядку, та неотримання позивачем реального доходу (упущеної вигоди) у розмірі 96 410,94 грн., розрахованим за формулою А=В-С, де

А сума неодержаного прибутку (упущена вигода);

В- сума за договором поставки № 12/13;

С- сума недопоставленого товару за договором купівлі-продажу № 031013,

96 410,94=156667,98-60257,04.

Наразі, як зазначає позивач, на виконання умов Договору та специфікації № 2 на підставі виставленого відповідачем1 рахунку-фактури № СФ-0000423 від 11.11.2013 ним перераховано попередню оплату в сумі 115613,50грн.

Відповідач1 згідно видаткових накладних № РН-000445 від 29.11.2013, № РН-00421 від 20.11.2013 поставив позивачу обумовлений специфікацією № 2 до Договору купівлі-продажу товар:

рукав п/п 160 у кількості 1,261т., вартістю 32106,32грн.;

полотно п/п 95 у кількості 0,400т., вартістю 15900,00грн., частково виконавши зобовязання за даною специфікацією.

Постановами Харківського апеляційного господарського суду від 17.11.2014 та Вищого господарського суду України від 27.01.2015 у справі № 908/1151/14. з Публічного акціонерного товариства «ЕРА» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОП ХИМ» стягнуто залишок невикористаної за договором № 031013 від 03.10.2013 попередньої оплати в сумі 60257,04грн.

Таким чином, предметом спору в дані справі є вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОП ХИМ» до Публічного акціонерного товариства «ЕРА» та Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми «АРІС-КОНТРАКТ» про стягнення з відповідача1 збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 96 310,94 грн. та солідарне стягнення з відповідачів збитків в сумі 100 грн. на підставі договору поруки від 01.10.2013.

Підставою позову визначено порушення відповідачем-1 зобов'язань з поставки оплаченого товару відповідно до договору купівлі-продажу № 031013, що стало наслідком невиконання позивачем договірних зобов'язань з іншим контрагентом та спричинило збитки у вигляді неодержаного прибутку.

За змістом ст.ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України та ст. 1 ГПК України, необхідною умовою застосування судом певного способу захисту є наявність, доведена належними у розумінні ст. 34 ГПК України доказами, наступної сукупність умов:

- наявність у Позивача певного суб'єктивного права (інтересу) - об'єкту судового захисту;

- порушення (невизнання або оспорювання) цього права (інтересу) з боку Відповідачів;

- належність обраного способу судового захисту (з точки зору передбаченого до застосування діючим законодавством та адекватного наявному порушенню).

Дослідивши фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, з урахуванням вказівок Вищого господарського суду України, що містяться в постанові від 05.11.2015 у даній справі, судова колегія дійшла висновку, що:

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Пунктом 2 ст. 22 ЦК України встановлено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Підставою для відшкодування збитків є склад правопорушення, який включає наступні фактори:

- наявність реальних збитків;

- вина заподіювача збитків;

- причинний зв'язок між діями або бездіяльністю винної особи та збитками.

Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 ГК України.

Статтею 225 ГК України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Проте, позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов'язань та причинно-наслідковий зв'язок між невиконанням зобов'язань та заподіяними збитками. При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов'язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Відповідно до ч.ч.2, 4 статті 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобовязання, доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обовязок довести обґрунтування і розмір збитків, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обовязків та/або його правомірної поведінки. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобовязання.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобовязань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний звязок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України №3-568к10 від 02.03.2010, 04.07.2011 у справі №42/78-10, від 04.07.2011 у справі №51/250, від 20.06.2011 у справі №2/121-30/118. Рішення Верховного Суду України, прийняті за наслідками розгляду справ щодо застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх судів України згідно приписів ст. 111-28 ГПК України.

Таким чином, нездатність позивача обґрунтувати вимоги про відшкодування упущеної вигоди, довести її розмір і реальність отримання, а також повний склад цивільного правопорушення в діях (бездіяльності) відповідача, є підставою для відмови в задоволенні таких вимог.

Позивач при зверненні до суду із позовом зазначав, що нібито поніс збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 96410,94 грн.

Колегія суддів приймає до уваги, що за положеннями ч. 4 ст. 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Укладаючи договір поставки № 12/13 від 12.11.2013 позивач прийняв на себе зобовязання з поставки покупцю товару певного виробника у певній кількості та у строк, який визначається письмовою вимогою покупця.

При цьому, при укладенні відповідного Договору, позивач погодився й з відповідними правовими наслідками порушення власних зобовязань з поставки товару у вигляді розірвання договору в односторонньому порядку на вимогу покупця.

Отже, позивач усвідомлював настання для себе негативних наслідків у випадку прострочення строку поставки товару.

Оцінюючи зміст представлених позивачем в обґрунтування заявлених вимог доказів в контексті умов згаданих договорів № 12/13 від 12.11.2013 та № 031013 від 03.10.2013, колегія суддів зазначає наступне.

В силу п. п. 1.1, 4.1 Договору поставки № 12/13 від 12.11.2013 позивач прийняв на себе зобовязання поставити ТОВ «МЕТАЛЛПРОМСЕРВИС» товар, що отриманий виключно від Публічного товариства «ЕРА» за договором купівлі-продажу № 031013 від 03.10.2013, протягом семи календарних днів з дня предявлення письмової вимоги на поставку.

Згаданим пунктом сторони також погодили, що вимога на поставку товару не може бути предявлена раніше ніж 22 листопада 2013 року.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.11.2013 покупець, Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕТАЛПРОМСЕРВИС», в порядку п. 4.1 Договору звернувся до позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОП ХИМ» з вимогою про поставку товару виробництва ПАТ «ЕРА»:

рукава п/п 160 в кількості 1,95 т. на суму 129 108 грн.,

полотна п/п 95 в кількості 0,4 т. на суму 27 560 грн. на загальну суму 156 667,98 грн. протягом семи календарних днів з моменту предявлення вимоги. Як вбачається з даного листа № 17/45/2013 від 23.11.2013 (т.1 а.с. 22) вимога отримана позивачем 23.11.2013.

Таким чином, з урахування положень п. 4.1 Договору поставка спірної партії товару повинна була здійснена у строк до 29.11.2013 (включно).

У той же час, строк виконання відповідачем1 (ПАТ «ЕРА») зобовязань з поставки товару позивачу за специфікацією № 2 від 11.11.2013 складає пятнадцять календарних днів з моменту здійснення 100% попередньої оплати вартості товару на підставі виставленого відповідачем1 рахунку.

Відповідний рахунок-фактура № СФ-0000423 на суму 115613,50 грн. виставлений позивачу 11.11.2013.

Оплата даного рахунку здійснена позивачем трьома платежами: 18.11.2013 на суму 30000,00грн., 20.11.2013 на суму 59113,50грн., 21.11.2013 на суму 26500,00грн.

Таким чином, з урахуванням п. 3.1, 4.1 Договору та Специфікації № 2 від 11.11.2013, ст. 253 ЦК України, зобовязання ПАТ «ЕРА» з поставки ТОВ «ТОП ХИМ» товару: рукава п/п 160 у кількості 3,5 т., вартістю 89113,50грн.; полотна п/п 95 у кількості 1,0 т., вартістю 26500,00грн. спливав 06.12.2013/

Отже, позивач усвідомлюючи, що вимога про поставку товару за Договором № 12/13 від 12.11.2013 може бути предявлена ТОВ «МЕТАЛЛПРОМСЕРВИС» у будь-який час, починаючи 22.11.2013 та отримавши 11.11.2013 рахунок-фактуру № СФ-0000423 від 11.11.2013 від відповідача1 (ПАТ «ЕРА»), здійснив його оплату лише 21.11.2013.

З урахуванням викладених обставин, належне виконання відповідачем1 (ПАТ «ЕРА») умов договору № 031013 від 03.10.2013 не гарантувало належності виконання позивачем (ТОВ «ТОП ХИМ») зобовязань з поставки товару ТОВ «МЕТАЛЛПРОМСЕРВИС» у визначений п. 4.1 договору № 12/13 від 12.11.2013 строк.

Одночасно, колегія суддів, приймає до уваги, що 20.11.2013 та 29.11.2013 відповідач1 (ПАТ «ЕРА») на виконання договору № 031013 від 03.10.2013 та специфікації № 2 від 11.11.2013 згідно видаткових накладних № РН-000445 від 29.11.2013, № РН-00421 від 20.11.2013 поставив позивачу обумовлений Специфікацією № 2 товар:

рукав п/п 160 у кількості 1,261т., вартістю 32106,32грн.;

полотно п/п 95 у кількості 0,400т., вартістю 15900,00грн.

Тобто, позивач мав можливість часткового виконання умов договору № 12/11 від 12.11.2013, проте, незважаючи на наявність зобовязань перед ТОВ «МЕТАЛЛПРОМСЕРВИС» щодо необхідності поставки товару у період з 23.11.2013 по 29.11.2013), 25.11.2015 та 29.11.2013 здійснив поставку отриманого від ПАТ «ЕРА» товару - рукава п/п 160 у кількості 1,261т., вартістю 32106,32грн., полотна п/п 95 у кількості 0,400т., вартістю 15900,00грн. іншому контрагенту ТОВ «НОВІ ТЕХНОЛОГІЇ» (т.1 а.с. 43-48).

Колегія суддів критично оцінює доводи апелянта щодо наявність давніх партнерських відносин з ТОВ «НОВІ ТЕХНОЛОГІЇ», як підстави для невиконання зобовязань перед ТОВ «МЕТАЛЛПРОМСЕРВИС» за договором № 12/13 від 12.11.2013 у визначений п. 4.1 Договору строк, адже умовами вказаного Договору поставки № 12/13 від 12.11.2013 позивач прийняв на себе зобовязання поставити товар, отриманий саме від ПАТ «ЕРА» за договором № 031013 від 03.10.2013 і строк виконання такого зобовязання припадав на 29.11.2013.

При цьому, слід зауважити, що важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв'язок між протиправною поведінкою і збитками є обов'язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов'язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв'язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв'язку. В даному випадку взагалі відсутній такий звязок між діями відповідача та саме упущеною вигодою.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що при стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди на позивача, окрім необхідності доведення всіх елементів складу правопорушення, згідно ч. 2 ст. 623 ЦК України покладається обовязок доказування розміру збитків.

При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Просте арифметичне відрахування, зроблене позивачем при визначенні розміру упущеної вигоди, не може вважатися обґрунтованим, оскільки не враховує суми накладних витрат на отримання такої вигоди.

З урахуванням викладеного, Одеський апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції, з огляду на матеріали справи, дійшов помилкового висновку, що позивачем належними та допустимими доказами доведено наявність законодавчо визначених підстав для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, а також її розміру.

Недоведеність позовних вимог в частині стягнення з боржника (відповідача1) збитків у вигляді упущеної вигоди, з огляду на приписи ст.ст. 553, 554 ЦК України, зумовлює висновок й про відмову в задоволенні позовних вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми «АРІС-КОНТРАКТ», як поручителя останнього, оскільки за змістом ч.1 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.14 ЦК України особа не може бути примушена (в тому числі - і в судовому порядку) до дій (в даному випадку - щодо відшкодування збитків), вчинення яких для неї не є обов'язковим.

При цьому, факт визнання відповідачем2 позову з огляду на приписи ч. 5 ст. 78 ГПК України не може бути розцінений судовою колегією як належна правова підстава задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОП-ХИМ».

За наведених обставин, рішення місцевого господарського суду є таким, що прийняте з порушенням норм ст. 43 ГПК України та відповідно до ст. 104 ГПК України підлягає скасуванню з прийняття нового рішення про відмову в задоволені позову.

Доводи апелянта щодо припинення договору поруки та порушення місцевим господарським судом у звязку з цим вимог ст. 17 ГПК України, викладені в письмових поясненнях, що надійшли до канцелярії суду 20.08.2015, відхиляються судом з огляду на положення п. 6.1 Договору поруки від 12.11.2013, зміст яких вказує на необхідність застосування положень Договору поруки у сукупності з положеннями ст. 559 ЦК України.

Стосовно поданого відповідачем1 15.06.2015 через канцелярію суду клопотання про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню колегія суддів зазначає, що питання розгляду відповідних заяв згідно вимог ст. 117 ЦК України, розяснень Вищого господарського суду України, викладених в Постанові Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» № 9 від 17.10.2012, належить до компетенції місцевого господарського суду/

Судові витрати покладаються на сторін згідно ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 101-105 ГПК України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ЕРА» по справі № 915/412/15 задовольнити.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.05.2015 по справі № 915/412/15 скасувати.

В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОП ХИМ» до Публічного акціонерного товариства «ЕРА» та Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми «АРІС-КОНТРАКТ» про стягнення з першого відповідача 96 310,94 грн. збитків та стягнення з відповідачів солідарно збитків в сумі 100,00 грн - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 10.12.2015.

Головуючий суддя суддіОСОБА_3 ОСОБА_4

ОСОБА_5