ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" листопада 2015 р. Справа № 917/1460/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Пушай В.І. , суддя Плужник О.В.

при секретарі Крупа О.О.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - не з'явився

третіх осіб - не зявились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Луксор-Агро", м. Полтава (вх. №5115 П/3) на рішення господарського суду Полтавської області від 28.09.15 року у справі № 917/1460/15

за позовом ТОВ "Луксор-Агро", м. Полтава

до ПАТ "ОСОБА_1 Дніпро", м. Київ

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

1. Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу, м. Дніпропетровськ

2. Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, м. Київ

про визнання виконавчого напису нотаріуса №120 від 30.01.2015 р. таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - ТОВ "Луксор-Агро" звернувся до господарського суду Полтавської області з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса №120 від 30.01.2015 р., вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, таким що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 28.09.2015 року (відповідно до ухвали про виправлення від 30.09.15 року, том. 3 а.с. 91) відмовлено в позові повністю.

Позивач, ТОВ "Луксор-Агро", не погодився з зазначеним рішенням, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення норм матеріального та процесуального права при його прийнятті.

Просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 24.09.2015 року (від 28.09.2015 року відповідно до ухвали про виправлення, зазначеної вище) та прийняти нове, яким визнати виконавчий напис №120 від 30.01.15 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач - ПАТ "ОСОБА_1 Дніпро", м. Київ вважає рішення суду законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до норм матеріального та процесуального права, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Сторони своїх представників в засідання судової колегії не направили, хоча належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи за поданою апеляційною скаргою.

До початку розгляду справи за поданою скаргою від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи з посиланням на неможливість присутності, в звязку з викликом представника в засідання до іншого суду.

Судова колегія розглянула клопотання представника позивача і враховуючи на те, що позивач був своєчасно повідомлений про час і місце розгляду справи. Неявка представника позивача у засідання не є обставиною, що позбавляє судову колегію розглянути подану скаргу, оскільки позивач як юридична особа мав змогу та повинен був направити у засідання іншого представника для надання пояснень щодо заявленої скарги. Зазначене підтверджується наданою до клопотання копією довіреності.

За таких обставин та враховуючи встановлений ст. 102 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія вважає, що клопотання позивача про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає.

Судова колегія, в межах вимог передбачених ст.101 ГПК України, повторно розглянувши справу та перевіривши повноту, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, приходить до висновку про залишення рішення господарського суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги без задоволення з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи і встановлено судом першої інстанції, в обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що про зазначений виконавчий напис представник позивача дізналася лише 07 липня 2015 р. під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження в відділі примусового виконання рішень ДВС України. Постанова про відкриття виконавчого провадження №46406000 та інші виконавчі документи за виконавчим провадженням на адресу ТОВ Луксор-Агро не надсилалися. Заявник вважає, що виконавчий напис №120 вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 30.01.2015р. не відповідає вимогам законам України Про заставу, Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень та Порядку №296/5 Про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 21.02.2012р. в редакції від 26.12.2012р.

Судом першої інстанції встановлено, що 23 квітня 2010 року між ПАТ ОСОБА_1 Дніпро та Товариством з обмеженою відповідальністю Амарант (18.12.2014 року ТОВ Амарант змінило назву на ТОВ Луксор-УТР) був укладений Кредитний договір № 230410-КЛВ, за умовами якого ОСОБА_1 відкрив Позичальнику мультивалютну кредитну лінію, строковий кредит з лімітом у сумі 30000000,00 грн. В подальшому ліміт кредитування збільшений до 12253 600,00 доларів США, а позичальник зобов'язався повернути кредити у строки встановлені графіком, але не пізніше 01.04.2016 року та сплатити проценти за користування наданими кредитними коштами.

В забезпечення виконання зобов'язань товариства з обмеженою відповідальністю "Луксор-УТР" за вказаним кредитним договором укладено договір застави №230410-З/2 від 23 квітня 2010 року, який посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3

30 січня 2015р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на вищевказаному договорі застави вчинено виконавчий напис №120, яким запропоновано звернути стягнення на належне ТОВ Луксор-Агро рухоме майно у кількості 117 обєктів.

Як правомірно зазначив суд першої інстанції в своєму рішенні, сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК України.

Відповідно до п. 3.1. Договору застави №230410-3/2 від 23.04.2010 року заставодержатель набуває права звернення стягнення на майно у випадку невиконання Боржником умов Кредитного договору.

Пунктом 4.2. Договору застави №230410-3/2 від 23.04.2010 року, передбачено право Банку звернути стягнення на предмет застави у т. ч. шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Таким чином, керуючись ст.ст. 6, 627 ЦК України, сторони визначили умови договору застави, якими надали право Банку звернути стягнення на предмет застави шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Згідно з ч. 1 ст. 23 ЗУ "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобовязання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Згідно з ч. 1 ст. 24 ЗУ "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" (яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, 30.01.2015 р. дата вчинення напису) звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 26 ЗУ "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зокрема: реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно з ч. 1 ст. 27 ЗУ "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання.

Згідно зі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України "Про нотаріат передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провалиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" віл 29.06.1999 № 1172 передбачено, що для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, а також звернення стягнення на заставлене майно нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктом 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України віл 22.02.2012 N 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Згідно із п. З.5. глави 16 вищевказаного Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провалиться у безспірному порядку.

В господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Таким чином, у господарській справі при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

Відповідно до абз. З пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24 жовтня 2011 року № 10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Відповідно до п. 16 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 3 від 01.03.2013 р. Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України від 02 вересня 1993 року № 3425-ХН Про нотаріат). За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

За таких обставин суд першої інстанції, враховуючи приписи ст. 33 ГПК України щодо обов'язку доказування стороною тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог, обґрунтовано зазначив, що на позивача покладений обов'язок довести відсутність (або інший розмір) заборгованості за Кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса сума боргу, зокрема надати докази погашення заборгованості за Кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум. Натомість позивач, не надав суду першої інстанції заперечень та документальних підтверджень щодо іншого розміру заборгованості за Кредитним договором ніж той, який вказаний у виконавчому напису, тобто розмір заборгованості на конкретну дату.

В свою чергу, розмір заборгованості підтверджується та визнається позивачем, про що свідчить лист від 30.03.2015 року № 2015/лутр-220/1.

У розгляді цивільної справи №201/14097/14-ц, провадження у якій відкрито лише 30.10.2014 року (після отримання вимоги банку і її мовчазного не виконання), предметом спору є стягнення заборгованості за Кредитним договором у зв'язку з мовчазним невиконанням ТОВ Луксор-УТР та ТОВ Луксор-Агро своїх зобов'язань за кредитним договором. Будь-яких заперечень щодо розміру заборгованості у даній справі ТОВ Луксор-УТР та ТОВ Луксор-Агро на час вчинення оскаржуваних написів не висловлювало, а отже спору щодо розміру заборгованості на момент вчинення напису не було.

Докази наявності спору саме щодо розміру заборгованості позивачем не надано, оскільки такого спору на момент вчинення виконавчого напису не було.

Враховуючи викладене та виходячи з фактичних обставин справи, господарський суд першої інстанції правомірно дійшов до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

На підставі вищевикладеного, рішення господарського суду Полтавської області від 28.09.2015 року у справі №917/1460/15 прийнято з урахуванням фактичних обставин справи та діючого законодавства, без порушень норм матеріального та процесуального права, тому підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Таким чином, керуючись ст.ст. 33, 49, 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 28.09.2015 року у справі № 917/1460/15 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 07.12.15

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Пушай В.І.

Суддя Плужник О.В.