ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2015 р. Справа № 922/5191/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Івакіна В.О. , суддя Камишева Л.М.,

при секретарі Пляс Л.Ф.,

за участю представників:

позивача - директор ОСОБА_1 (наказ від 25.02.2012 р.) та ОСОБА_2 (довіреність б/н від 24.06.2015 р.);

відповідача - ОСОБА_3 (довіреність № 24 від 14.08.2015 р.) та ОСОБА_4 (довіреність № 21 від 13.08.2015 р.);

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. № 5366Х/1-28) на рішення Господарського суду Харківської області від 27 жовтня 2015 року у справі № 922/5191/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейське", м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2015 р. ТОВ "Європейське" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання недійсними пунктів 1 та 3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 97-р/к від 30.06.2015 р. у справі № 3/01-52-15, якими визнано порушення ТОВ "Європейське" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та накладено на ТОВ "Європейське" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 27.10.2015 р. у справі № 922/5191/15 (суддя Інте Т.В.) позов задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 р. № 97-р/к у справі № 3/01-52-15 в частині:

- визнання, що ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське", погодивши під час проведення конкурсних торгів на закупівлю "Електроустаткування н.в.і.у", які проводились Державним підприємством заводом "Електроважмаш" у вересні 2012 року, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги TOB "Елмаш Груп", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (п. 1 резолютивної частини);

- накладення на ТОВ "Європейське" штрафу в розмірі 68000,00 грн. за вчинене порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, що стосуються спотворення результатів торгів (п. 3 резолютивної частини).

Відповідач звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права та неповне зясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції. Посилається на те, що матеріалами справи підтверджено факт наявності антиконкурентних узгоджених дій між позивачем - ТОВ "Європейське" та ТОВ "Елмаш Груп".

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 18.11.2015 р. апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 08.12.2015 р. та в судовому засіданні 08.12.2015 р. оголошено перерву до 10.12.2015 р.

Представники відповідача в судовому засіданні 08.12.2015 р. та 10.12.2015 р. підтримують апеляційну скаргу в повному обсязі.

Представники позивача у запереченні на апеляційну скаргу (вх. № 16655 від 09.12.2015 р.) та в судовому засіданні 08.12.2015 р. та 10.12.2015 р. не погоджуються з доводами відповідача, викладеними в апеляційній скарзі, просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 97-р/к від 30.06.2015 р. у справі № 3/01-52-15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (т. 1 а.с. 15-25).

В пунктах 1, 3 зазначеного рішення визнано, що ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське", погодивши під час проведення конкурсних торгів на закупівлю "Електроустаткування н.в.і.у", що проводились Державним підприємством заводом "Електроважмаш" у вересні 2012 року, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги TOB "Елмаш Груп", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та, відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за вчинене порушення на ТОВ "Європейське" накладено штраф в розмірі 68000,00 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням органу Антимонопольного комітету України позивач - ТОВ "Європейське" звернувся до суду першої інстанції з вимогами про визнання недійсними пунктів 1 та 3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 97-р/к від 30.06.2015 р. у справі № 3/01-52-15, з посиланням на недоведеність факту наявності антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "Європейське" (позивачем у справі) та ТОВ "Елмаш Груп" під час проведення конкурсних торгів на закупівлю "Електроустаткування н.в.і.у", що проводились Державним підприємством заводом "Електроважмаш" у вересні 2012 року.

За приписами ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції, економічною конкуренцією є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

З наведеного вбачається, що зміст узгоджених дій полягає в узгод женні суб'єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово конкурентна у сполученні конкурентна поведінка вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання, можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як узгодження. Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об'єднаннями суб'єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно ч. 1, 4 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущен ня, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями в тому числі визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій. оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Відповідно до ст. 18 Закону України Про захист економічної конкуренції, суб'єктам господарювання забороняється схиляти інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень. Зокрема, забороняється примушувати інших суб'єктів господарювання: до антиконкурентних узгоджених дій, визначених ст. 6 цього Закону; до узгоджених дій, визначених ст. 7-10 цього Закону; до участі у концентрації суб'єктів господарювання, визначеної ст. 22 цього Закону.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що 16.07.2012 р. Державним підприємством заводом "Електроважмаш" (Замовником) в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 85 (687) опубліковано оголошення № 246631 про проведення відкритих торгів на закупівлю «Електроустаткування н.в.і.у.» (згідно 5-го знаку ДК 016-97-31.62.1).

Процедура торгів була проведена відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, що діяла на час закупівель) по 10 лотам.

Згідно Протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) бажання прийняти участь в оголошених торгах виявило 10 учасників, а саме: ТОВ "Європейське"; ТОВ "Елмаш Груп"; МП «Норма»; ТОВ «ТД Енергостандарт»; ТОВ «Фірма «ЛЕГ»; ТОВ «ТД «Аврора», ТОВ «Перша універсальна компанія»; ТОВ «Науково-виробнича фірма «Промкомплект»; ТОВ «Світенергопром» та ТОВ «Променергосервіс» (т. 1 а.с. 27-31).

В торгах по лоту № 9 подані конкурсні пропозиції від двох учасників:

- ТОВ "Європейське" (код 30513306), яке зареєстроване Виконавчим комітетом Харківської міської ради 10.09.1999 р. за № 1007538 та знаходиться за адресою: 61072, м. Харків, вул. Єсеніна, буд. 2; основний вид діяльності неспеціалізована оптова торгівля (код за КВЕД 46.90);

- ТОВ "Елмаш Груп" (код 36373786), яке зареєстроване Виконавчим комітетом Харківської міської ради 10.02.2009 р. за № 0043396 та знаходиться за адресою: 61045, м. Харків, вул. 23 Серпня, буд. 11-А; основний вид діяльності оптова торгівля іншими машинами й устаткування (код за КВЕД 46.69).

ТОВ "Європейське" та ТОВ "Елмаш Груп" є конкурентами на ринках товарів щодо яких відбулись вищезазначені торги.

Розкриття всіх запропонованих учасниками процедури закупівлі пропозицій конкурсних торгів відбулось 15.08.2012 р. о 13:00 год.

Переможцем Торгів за критеріями Ціна по лоту № 9 стало ТОВ "Елмаш Груп".

Згідно з протоколом оцінки пропозицій з переможцем Торгів по лоту № 9 - ТОВ "Елмаш Груп" замовником - Державним підприємством заводом "Електроважмаш" укладено договір від 18.09.2012 р. про закупівлю «Електроустаткування н.в.і.у.» за державні кошти на суму 4 693 512,00 грн.

До початку проведення Торгів рішенням комітету конкурсних торгів Державного підприємства заводу "Електроважмаш" від 04.07.2012 р. № 2-ЕУ, затверджено Документацію конкурсних торгів, яка складається з 6-ти розділів, а саме: загальні положення; порядок внесення змін та надання розяснень до документації конкурсних торгів; підготовка пропозицій конкурсних торгів; подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів; оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця; укладання договору про закупівлю; та 8-ми Додатків до цієї документації: Додаток № 1 «Технічні вимоги»; Додаток № 2 «Перелік документів»; Додаток № 3 «Зразок оформлення довідки з інформацією про працівників»; Додаток № 4 «Зразок оформлення довідки матеріально-технічної бази»; Додаток № 5 «Зразок оформлення референт-листа»; Додаток № 6 «Зразок оформлення конверту»; Додаток № 7 «Форма «Пропозиції конкурсних торгів»; Додаток № 8 «Типовий договір про закупівлю товарів за державні кошти» (т. 1 а.с. 106-135).

Відповідно до Додатку № 1 до Документації конкурсних торгів, предметом закупівлі по лоту № 9 є:

- електрод графітований ЭГ 150х1500N, ТУ У14-10-024-98, в кількості 7000,00 кг;

- електрод графітований ЭГ 300х1500N, ТУ У14-10-024-98, в кількості 110000,00 кг;

- пробка графітована Ш 25х35 МГ1, ТУ 48-20-86-81, в кількості 1500 шт.;

- блок графітований Ш 50х230 МГ1, ТУ 48-20-86-81, в кількості 300 шт.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції в рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 97-р/к від 30.06.2015 р. у справі № 3/01-52-15 обґрунтовані з посиланням на те, що документи, подані ТОВ "Європейське" та ТОВ "Елмаш Груп" для проведення Торгів, мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо.

Так, в цьому рішенні йдеться про однакові відмінності пропозицій ТОВ "Європейське" та ТОВ "Елмаш Груп" від затвердженої замовником Документації конкурсних торгів, а саме:

- конверти обох учасників підписані з використанням: однакового написанням і розміщенням тексту; однакового написання предмету закупівлі; однакового стилю написання адреси; однакового розміру шрифту; застосування виділення тексту жирним шрифтом; виділення дати й часу курсивом; однакового зміщення тексту в найменуванні учасника торгів; лапок виду (") в назві ДП Завод "Електроважмаш", а в назві предмету закупівлі - лапок виду («»); в позначенні «не відкривати до» підкреслення використано лише до дати та часу, які виділені курсивом, а також замість лапок виду (") використано лапки виду («») та в позначенні часу розділено години та хвилини однією крапкою (.) замість запропонованих замовником двох крапок (:);

- в реєстрах наданих учасником Торгів документів назви предмету закупівлі написано із застосуванням вирівнювання тексту по центру та виділення жирним шрифтом; нумерація документів позначена у вигляді « 1), 2)» (тобто цифра та дужка); текст вирівняно по лівому краю; в обох випадках в реєстрі замість номера сторінки, на якій розміщено документ, зазначено кількість аркушів документа;

- в переліках документів, що має надати учасник в обох учасників документи розміщенні в однаковій послідовності, на відміну від послідовності в Додатку № 2;

- форми «Пропозиція конкурсних торгів» (Додаток № 7) у обох учасників пронумеровано від руки, прошито та приклеєно на зворотньому боці останньої сторінки аркуш жовтого кольору однакового розміру, на якому зазначено прошито та пронумеровано; знак «№» і дату підкреслено; номера назви товарів позначені 1,2 без крапки або дужки; таблиця по ціновій пропозиції має абсолютно однакові розміри, як стовпців, так і рядків; в таблиці стовпці № 5, 7, 8, 9 заповнено жирним шрифтом; визначено однаковий строк відстрочки - 45 днів.

- довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для виконання робіт на відміну від зразка в Додатку № 4, у обох учасників у стовпці № 1 зазначено не «п/з», а «з/п», а також розмір шрифту, розміри таблиці є однаковими;

- довідка з інформацією про працівників відповідної кваліфікації на відміну від Додатка № 3, у обох учасників зазначено однакову назву, застосовано курсив та додано зайвий стовпчик «досвід роботи...».

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що вищезазначені схожості в оформлені пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Європейське" та ТОВ "Елмаш Груп" не можуть бути підтвердженням узгодженості їх дій, оскільки такі схожості є наслідком копіювання учасниками окремих елементів Документації конкурсних торгів, а також могли бути викликані іншими, ніж попередня змова, чинниками.

Наприклад, використання при нумерації документів позначення « 1), 2)…» (тобто цифри та дужки) є загальновживаними, тому не можуть служити доказом схожості в оформлені документів.

Відповідно до Реєстру видачі документації конкурсних торгів (т. 3 а.с. 31) та листам-запитам учасників на отримання документацій конкурсних торгів (т. 3 а.с. 32-36), замовник направляв документацію конкурсних торгів електронною поштою.

Позивач (ТОВ "Європейське") на свій запит отримав від замовника Документацію конкурсних торгів в електронному вигляді та оформив власну конкурсну пропозицію, копіюючи ряд формулювань, словосполучень, таблиць із затвердженої замовником документації, зберігаючи при цьому стиль оформлення, конфігурацію тексту відносно полів сторінки, порядок упорядкування документів у реєстрі тощо.

З матеріалів справи вбачається, що ДП Завод «Електроважмаш» протягом багатьох років проводить торги по закупівлі необхідних товарів, робіт та послуг, в яких приймають участь безліч підприємств, які в більшості випадків відомі на певному ринку надання послуг, часто приймають участь у торгах та набувають певний досвід. Тому неможливо вважати, що схожості в документах виникли, у звязку з тим, що їх готувала одна й та сама особа.

Колегія суддів зазначає, що складені ТОВ "Європейське" та TOB "Елмаш Груп" реєстри документів відповідають п. 22 Вимог до оформлювання документів (ДСТУ 4163-2003), затверджених наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 р. № 55, в якому встановлено вимогу щодо визначення кількості аркушів по кожному додатку, який містить документ (в даному випадку - реєстр).

Крім того, порядок розміщення ТОВ "Європейське" документів у реєстрі повністю відповідає Додатку 2 до Документації тендерних торгів (т. 1 а.с. 127). При цьому назву предмету закупівлі в реєстрі документів скопійовано з титульної сторінки Документації тендерних торгів та, аналогічно, використано вирівнювання заголовку реєстру по центру, що відповідає загальному стилю оформлення документації.

Посилання відповідача, як на схожість в елементах документації, на відстрочку оплати на 45 днів безпідставне, оскільки відстрочка передбачена Додатком № 7 Документації конкурсних торгів, яка надсилалась замовником учасникам торгів, тому, згідно зі звітом про результати проведення процедури відкритих торгів № 265/05-123 від 22.10.2012 р. (т. 3 а.с. 37-47), мала місце по лотам № 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 та застосовувалась в пропозиціях 8 з 10 учасників конкурсних торгів.

Відповідно до п. 7.5 та п. 9.3 Звіту про результати проведення процедури відкритих торгів № 265/05-123 від 22.10.2012 р., 5 з 5 учасників, які перемогли по лотам № 2, 3, 4, 5, 9, 10 визначили в своїх конкурсних пропозиціях саме 45 днів відстрочки оплати.

Отже наявність в конкурсних пропозиціях ТОВ «Елмаш Груп» та ТОВ "Європейське" умови про відстрочку оплати на 45 днів не може доводити узгодженість дій.

Безпідставним також є посилання відповідача на використання в назві ДП Завод "Електроважмаш" лапок виду ("), а в назві предмету закупівлі лапок виду («»), оскільки в затвердженій формі пропозицій конкурсних торгів замовник використав різні лапки в зразку оформлення конверта та в зразку пропозиції конкурсних торгів.

Надані ТОВ "Європейське" та TOB "Елмаш Груп" таблиці по ціновим пропозиціям взагалі мають різні розміри: загальна ширина таблиці конкурсної пропозиції TOB "Елмаш Груп" становить 24,7 см (відповідно, розмір рядків), висота стовпців - 7,9 см; ширина конкурсної пропозиції TOB "Європейське" 26,4 см (відповідно, розмір рядків), висота стовпців - 6,9 см.

Також адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в рішенні № 97-р/к від 30.06.2015 р. у справі № 3/01-52-15 безпідставно посилається на те, що довідка про наявність необхідного обладнання TOB "Елмаш Груп" і TOB "Європейське" має однаковий розмір шрифту, розміри таблиці і деякі інші схожості, оскільки з довідок TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" вбачається, що вони суттєво відрізняються, а саме: довідка TOB "Елмаш Груп" адресована на імя заступника голови комітету конкурсних торгів, довідка ТOB "Європейське" не містить адресату і позначена як додаток 4 до документації конкурсних торгів.

Разом з тим, в рішенні № 97-р/к від 30.06.2015 р. у справі № 3/01-52-15 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишено поза увагою розбіжності в оформленні конкурсних пропозицій TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське".

Так, територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не враховано відмінності в конкурсних пропозиціях TOB "Європейське" та TOB "Елмаш Груп" (т. 1 а.с. 143-146), а саме:

- у конкурсній пропозиції прізвище директора TOB "Елмаш Груп" набрано малими літерами: "О.В. Покутний" (великі літери у ТОВ "Європейське");

- на аркуші з таблицею конкурсної пропозиції у TOB "Елмаш Груп" немає умов пропозиції, вони розміщені на наступному аркуші, а у ТОВ "Європейське" на аркуші з таблицею конкурсної пропозиції містяться 5 позицій умов пропозиції (умови оплати, умови поставки, рік виготовлення, термін поставки тощо);

- термін поставки TOB "Елмаш Груп" вказано "14 календарних днів від дня отримання заявки" (35 календарних днів у ТОВ "Європейське");

- в інших місцях таблиці пропозицій № 1 TOB "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське" використовували різний шрифт та стиль написання;

- на підтвердження повноважень директора TOB "Елмаш Груп" надало копію наказу про призначення директора, а ТОВ "Європейське" на підтвердження повноважень директора надало копію протоколу загальних зборів учасників у випадку.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вказані твердження позивача не враховано в рішенні № 97-р/к від 30.06.2015 р. у справі № 3/01-52-15.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні АМК. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій субєктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників торгів за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування ними спільно конкурсних пропозицій, спрямованого на усунення конкуренції, не є достатнім доказом наявності попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості відповідних дій на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. Наведене стосується співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій учасників торгів.

Зазначена правова позиція підтверджується також постановами Вищого господарського суду України, а саме: від 01.10.2013 р. у справі № 5/5007/1120/12; від 12.08.2014 р. у справі № 910/23235/13; від 05.02.2013 р. у справі № 18/545/12; від 02.07.2013 р. у справі № 5008/931/2012; від 04.02.2014 р. у справі № 18/450/12 та від 12.08.2014 р. у справі № 910/23235/13 тощо.

З оспорюваного рішення № 97-р/к від 30.06.2015 р. у справі № 3/01-52-15 вбачається, що адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України здійснено порівняльний аналіз конкурсних пропозицій учасників торгів лише відносно конкурсних пропозицій двох учасників - ТОВ "Європейське" та ТОВ "Елмаш Груп", без наведення аналізу конкурсних пропозицій інших 8 учасників торгів.

З матеріалів справи вбачається, що розкриття замовником всіх запропонованих учасниками процедури закупівлі пропозицій конкурсних торгів відбулось одночасно за всіма лотами, а саме: 15.08.2012 р. о 13:00 год. На розкритті пропозицій з 10-ти учасників по всім лотам, які виявили бажання взяти участь в конкурсних торгах, присутніми були лише представники 4-х учасників. При цьому, представників TOB "Світенергопром", TOB "Променергосервіс", TOB "Перша Універсальна компанія", які згодом стали переможцями по лотам № 3, 4, 5, 10, також не було при розкритті пропозицій. Вищезазначене спростовує посилання відповідача, як на доказ попередньої змови, відсутність представників ТОВ "Європейське" та ТОВ "Елмаш Груп" на розкритті пропозицій.

Таким чином, нездійснення відповідачем повного та всебічного аналізу пропозицій та поведінки всіх 10 учасників торгів, як того вимагає законодавство, позбавило його можливості виявити об'єктивні, не викликані будь-якою змовою, закономірності та чинники, які обумовили певні схожості в пропозиціях та поведінці всіх учасників торгів, а не лише позивача та TOB "Елмаш Груп".

Відповідач в рішенні № 97-р/к від 30.06.2015 р. у справі № 3/01-52-15 безпідставно посилається на те, що ряд документів, наданих TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" в складі своїх конкурсних пропозицій (скорочений витяг з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, довідка з реєстру підприємств та організацій, довідка з податкової служби) були видані відповідними державними органами за послідовними номерами або в один день, оскільки учасники торгів, в тому числі TOB "Європейське", не мають змоги впливати на зміст чи порядок оформлення документів, які видаються органами державної влади.

Послідовність видачі документів державними органами, схожість дат та номерів є наслідком особливостей режиму роботи в цих органах, документообігу у суб'єктів господарювання та часових обмежень, встановлених для підготовки документів для участі в процедурі торгів.

Використання довідок, витягів, що були видані в один день чи за послідовними номерами, жодним чином не можуть підтверджувати антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів.

Аналогічної позиції дотримується Вищий Господарський Суд України в своїх постановах від 11.12.2014 р. у справі № 917/1518/14, від 03.06.2015 р. у справі № 922/445/15 та від 02.06.2015 р. у справі № 922/5967/14.

Відносно посилання відповідача в рішенні № 97-р/к від 30.06.2015 р. у справі № 3/01-52-15 на те, що TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" повязані між собою відносинами контролю, оскільки у обох товариств один і той же засновник - ОСОБА_5, який в липні 2012 р. перебував в статусі заступника голови комітету з конкурсних торгів ДП Заводу "Електроважмаш", слід зазначити, що контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 23.02.2012 р. було відступлено свої частки у статутних капіталах TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське", у звязку з чим втрачено усі правомочності щодо прямого чи опосередкованого впливу на діяльність товариств, в т.ч. і в ті способи, які визначені ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відступлення корпоративних прав на участь у статутному капіталі товариств є наразі поширеною практикою ведення бізнесу, де такі товариства протягом незначного проміжку часу можуть декілька разів змінювати власників. Отже, ототожнення власника (учасника), який вибув з товариства, з діяльністю останнього суперечить не тільки нормам діючого законодавства, зокрема Закону України "Про господарські товариства", але й звичаям ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 вищезазначеного Закону, комітет з конкурсних торгів діє на засадах колегіальності. За ч. 5 вказаної статті рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, який підписується усіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. Керівництво роботою комітету при цьому здійснює його голова, який організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій (ч. 3 ст. 11 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Таким чином, висновок відповідача з приводу існування відносин контролю між TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" на момент проведення торгів не підкріплено жодним належним юридичним аргументом чи фактичними обставинами справи.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з твердженням відповідача про те, що відкриття TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" рахунків в одному банку, з наближеністю дат їх відкриття, є доказом взаємопов'язаності вказаних учасників, оскільки факт відкриття TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" рахунків в одному банку не може бути доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Як вбачається з відповіді Головного управління ДФС у Харківський області на запит відповідача (т. 1 а.с. 147-149), TOB "Елмаш Груп" має 14 банківських рахунків у 4 банках, а TOB "Європейське" має 13 банківських рахунків, відкритих у 3 банках.

Крім того, у зазначених товариств є багато рахунків в інших банках, які були відкриті в різний час. Так, у TOB "Європейське" є рахунки в ПАТ "Приватбанк" та ПАТ "Реал Банк", а у TOB "Елмаш Груп" - ні. Натомість TOB "Елмаш Груп" має рахунки в Філії АБ "Південний" в м. Харків, в той час як TOB "Європейське" у даному банку рахунків не має. Крім того, в оспорюваному рішенні Харківського територіального відділення Антимонопольного комітету України відсутній аналіз відкритих банківських рахунків на ім'я інших учасників торгів.

Об'єктивним економічним інтересом організації, установи чи суб'єкта господарювання, які виступають замовниками у процедурі закупівель, є підвищення ефективності своєї діяльності шляхом зниження витрат на закупівлю товарів". Іншими словами, замовники зацікавлені купити дешево якісні товари.

Забезпечення належного рівня конкуренції в процесі закупівлі товарів відповідає об'єктивним інтересам за мовника.

Аналіз законодавства про державні закупівлі вказує на те, що саме по собі створення конкурентного середовища у сфері закупівель не є самоціллю в правовому регулюванні, а є лише засобом досягнення певного результату.

В обґрунтування погодженої поведінки TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" під час підготовки та проведення торгів відповідач посилається на завищення цін на електроустаткування в своїх конкурсних пропозиціях обома учасниками торгів.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач з метою отримання інформації щодо цін на електроустаткування, яке було предметом закупівлі в спірних конкурсних торгах, звернувся з вимогою від 03.04.2015 р. № 02-26/3-1214 (т. 1 а.с. 154) до 12 суб'єктів господарювання, в тому числі НПКО "Тата", TOB "Міталтрейд" та TOB "ПВП "Укрграфіт", проте при винесенні рішення № 97-р/к від 30.06.2015 р. відповідачем використано відповіді лише 2 із 12 підприємств на зазначену вимогу, а саме: НПКО "Тата" та TOB "Міталтрейд".

З листа TOB "ПВП "Укрграфіт" від 10.09.2015 р. № 52-26/3-4117 (т. 1 а.с. 180) вбачається, що TOB "ПВП "Укрграфіт" також надавало відповідь на вимогу органу Антимонопольного комітету України від 03.04.2015 р. № 02-26/3-1214 в рамках розгляду справи № 3/01-52-15, що підтверджується копією відповідного документу (а.с. 181-182).

З вказаної відповіді TOB "ПВП "Укрграфіт" вбачається, що в серпні 2012 р. товариством було реалізовано електроди графітовані марки ЕГ 150x1500 N ТУ У 14-10-024-98 (ДСТУ 4494:2005) за ціною 32,52 грн/кг та електроди графітовані марки ЕГ 300x1500 N ТУ У 14-10-024-98 (ДСТУ 4494:2005) за ціною 30 грн/кг, на умовах вивезення зі складу виробника в Запоріжжі.

Тоді як в рішенні № 97-р/к від 30.06.2015 р. відповідач зазначає, що середня ціна інших виробників на електроди графітовані марки ЕГ 150x1500 складає 22,8 грн., а на електроди графітовані марки ЕГ 300x1500 складає 20,5 грн.

Отже, відповідачем в ході аналізу цін на ринку електроустаткування не враховано наявну в нього інформацію щодо більш високих цін на відповідний товар, що призвело до здійснення необєктивних висновків.

Крім того, відповідач в своєму дослідженні не врахував зв'язку цін із запропонованими умовами поставки та оплати та "середньою" ціною інших суб'єктів господарювання називає одну лише ціну НПКО Тата, оскільки TOB "Міталтрейд" надав свою ціну лише на одну товарну позицію, а доказів отримання цін від інших суб'єктів господарювання в рішенні АМК не наведено. В листі НПКО "Тата" вих. №1175 від 11.04.2015 р. (т. 1 а.с. 157), який АМК використав у ході своїх досліджень, не враховано умови поставки товару, які можуть впливати на формування цін. До того ж, ціни на продукцію зазначено без будь-якої прив'язки до часу, протягом якого товар реалізовувався за такою ціною.

В рішенні № 97-р/к від 30.06.2015 р. відповідач не дослідив об'єктивні фактори, які впливають на формування цін, а саме: виробників товару, умови поставки та оплати, страхування тощо, та вибірково застосував при порівнянні запропонованих цін їх верхні та нижні діапазони. Обгрунтовуючи значно нижчі ціни на аналогічні товари поза межами торгів, не взято до уваги вплив перелічених факторів на ціну товару.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з твердженням відповідача про те, що цінова пропозиція позивача формувалась орієнтуючись на цінову пропозицію TOB "Елмаш Груп", оскільки наведені учасниками ціни в своїх пропозиціях конкурсних торгів є різними. Згідно наданих пропозицій ціна позивача на електроди графітовані марки ЕГ 150x1500 була вищою від ціни TOB "Елмаш Груп" всього на 3%, в той час як ціна на блок графітований - на 39 %.

Наведені відповідачем обставини в оскаржуваному рішенні не підтверджують встановлення узгодженості поведінки щодо підготовки та участі у торгах позивача та TOB "Елмаш Груп", оскільки така обставина, як виявлення схожості в оформленні позивачем та TOB "Елмаш Груп" пропозицій конкурсних торгів не доводить факту спотворення результатів вказаних торгів.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком відповідача про попередню домовленість між позивачем та TOB "Елмаш Груп" стосовно цін, оскільки ТОВ Елмаш Груп» в конкурсних торгах по лоту № 9 було визнано переможцем, у звязку з тим, що його пропозиції були найбільш економічно вигідними для замовника, тобто ним запропоновано найнижчу ціну та найвигідніші умови розрахунку.

Таким чином, враховуючи, що пропозиції TOB "Елмаш Груп" виявились найбільш економічно вигідними для замовника, перемога TOB "Елмаш Груп" у спірних торгах по певним лотам не суперечить інтересам замовника щодо закупівлі якісних товарів якомога дешевше.

Частиною 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що замовник відміняє торги в разі, зокрема, виявлення факту змови учасників.

Отже, у замовника виникають підстави для застосування ч. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", починаючи з дати прийняття органами Антимонопольного комітету України рішення про накладення штрафу на суб'єкта господарювання та визнання вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В матеріалах справи відсутні докази визнання недійсними результатів спірних конкурсних торгів або оскарження цих торгів з боку замовника та учасників цих торгів.

Таким чином, висновки адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені в рішенні № 97-р/к від 30.06.2015 р. у справі № 3/01-52-15, щодо наявності обставин, з якими адміністративна колегія повязує кваліфікацію дій TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" як антиконкурентних узгоджених та спрямованих на спотворення результатів торгів, не підтверджені належними і допустимими доказами.

Недоведеність обставин, які мають значення для справи і які адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано встановленими, є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України в порядку ч. 1 ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Після прийняття рішення органами Антимонопольного комітету України відомості про це рішення вносяться до переліку осіб, які були притягнуті до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), який розміщений на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України та який є загальнодоступним для всіх замовників. У разі, якщо учасник, щодо якого наявна інформація у даному переліку, буде приймати участь у торгах в період оскарження даного рішення до суду замовник в порядку ст. 17 Закону України Про захист економічної конкуренції буде зобовязаний відмовити такому учаснику в участі в торгах, у звязку з тим, що на момент проведення процедури закупівлі рішення органів Антимонопольного комітету України є чинним та законним відносно такого учасника.

З врахуванням зазначеного, в рішеннях органів Антимонопольного комітету України має бути доведеним наявність узгоджених дій в діях учасників торгів та те, що вказані дії стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести суду ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Харківської області від 27.10.2015 р. у справі № 922/5191/15 прийняте у відповідності до матеріалів справи та норм чинного законодавства, і підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст. 129 Конституції України, ст.ст. 41, 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 27 жовтня 2015 року у справі № 922/5191/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого Господарського Суду України через Харківський апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Івакіна В.О.

Суддя Камишева Л.М.