ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел. /0552/ 49-31-78
Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
___________________________________________________________________________
У Х В А Л А

"17" грудня 2015 р. Справа № 923/1891/14

Господарський суд Херсонської області у складі судді Ярошенко В.П. при секретарі Бєловій О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд", м. Дніпропетровськ

до дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Херсон

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - управління капітального будівництва Херсонської міської ради

про стягнення 4124808 грн. 43 коп.

та за зустрічним позовом дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Херсон

до приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд", м. Дніпропетровськ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - управління капітального будівництва Херсонської міської ради

про стягнення 55388530 грн.

за участю представників сторін:

від позивача за зустрічним позовом - уповноважена особа ОСОБА_1, довір. №28 від 05.01.2015р.

від відповідача за зустрічним позовом - не прибули

від третьої особи - уповноважені особи ОСОБА_2., довір. від 19.10.2015р., ОСОБА_3, довір. від 24.06.2015р.

в с т а н о в и в:

Приватне підприємство фірма "Торгсервісбуд" (позивач) звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (відповідач), яким просить стягнути заборгованість у сумі 4124808,43 грн. за неналежне виконання грошового зобов'язання щодо несплати вартості виконаних будівельних робіт за вересень 2014 року згідно договору підряду № 37 від 05.08.2013 року.

Ухвалою від 02.02.2015р. прийнято до розгляду зустрічну позовну заяву, якою ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" просить стягнути з ПП фірми "Торгсервісбуд" 55388530грн. як невикористану суму авансу за договором № 37 від 05.08.2013р.

Відповідачем було подано 12.02.2015р. заяву про уточнення позовних вимог, якою він просить стягнути на свою користь з ПП фірми "Торгсервісбуд" 53510680 грн. 66 коп., з яких 41942863 грн. 57 коп. - невикористана сума авансу з відрахуванням витрат на матеріали вкладені в діло та зарахування зустрічних однорідних вимог; 3508415 грн. 42коп. - пені; 1245510 грн. 98коп. - 3% річних за період прострочення; 6813890 грн. 69коп. - інфляційних втрат.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 12.02.2015 р. дану заяву прийнято судом до розгляду частково - у сумі 41942863,57 коп. основного боргу.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 23.02.2015року первісний позов задоволено, а саме: стягнуто з ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на користь ПП фірми "Торгсервісбуд" 4124808,43 грн. боргу та 73080грн. судового збору. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.05.2015р. залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - управління капітального будівництва Херсонської міської ради.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.06.2015року рішення скасовано, в задоволенні первісного позову відмовлено, зустрічний позов задоволено частково, а саме: стягнуто з приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд" на користь дочірнього підприємства "Херсонський облавтобуд" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" "Автомобільні дороги України" 41942863,46грн. - невикористаної суми авансу та 73080,00 судового збору.

На виконання постанови апеляційної інстанції судом 13.07.2015 р. видано відповідний наказ.

Однак, постановою Вищого господарського суду України від 29.09.2015року скасовано постанову Одеського апеляційного господарського суду від 02.06.2015року, рішення господарського суду Херсонської області від 23.02.2015р. в частині задоволення первісного позову залишено без змін; в частині відмови в задоволенні зустрічних вимог рішення скасовано та направлено на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.

Згідно постанови ВГСУ від 29.09.2015 р. колегія суддів касаційної інстанції дійшла до висновку, що "поза увагою судів залишились первинні бухгалтерські документи та їм не надано жодної правової оцінки. Крім того, суди не з'ясовували питання фактичного знаходження матеріалів придбаних за рахунок авансу перерахованого позивачем за зустрічним позовом, оскільки в матеріалах справи міститься лист Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" від 05 грудня 2014 року № 10-081/1852 наступного змісту: "на виконання доручення Голови Херсонської обласної державної адміністрації від 04 грудня 2014 року, прошу вас забезпечити вивезення матеріалів на виділений Херсонським міськвиконкомом майданчик будівельних матеріалів, придбаних за рахунок виділеного авансу". З огляду на зазначений лист суди не з'ясовували питання розташування придбаних за рахунок авансу матеріалів, не встановили, яка саме кількість матеріалів була переміщення на майданчик розташований за адресою Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Гвардійська, 165.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що первинні документи надані ППФ Торгсервісбуд до матеріалів справи, щодо закупівлі матеріалів, без фактичної перевірки реальної наявності вказаних матеріалів та їх якості, не можуть бути належними доказами цільового використання авансового платежу.

Стосовно цього слід зазначити, що у відповідності до ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких, господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність або відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці данні встановлюються господарським судом, зокрема письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Відповідно до ст.41 ГПК України, для розяснення питань, що виникають під час вирішення господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

З огляду на викладене та у зв'язку з зазначенням судом апеляційної інстанції про неможливість фактичної перевірки реальної наявності зазначених матеріалів та їх якості, судам слід було розглянути питання про необхідність проведення судової експертизи."

Ухвалою від 28.10.2015р. справу прийнято до провадження судді Ярошенко В.П. та призначено до розгляду в засіданні суду.

Ухвалою від 10.11.2015р. розгляд справи відкладався. Цією ж ухвалою залучено управління капітального будівництва Херсонської міської ради до участі у справі, за зустрічним позовом, в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Справа розглядалась з перервою, яка оголошувалась в засіданні суду 10.12.2015р. відповідно до ст. 77 ГПК України.

Відповідач за зустрічним позовом не направив в засідання суду 17.12.2015р. свого представника, подавши до суду заяву про відкладення розгляду справи, посилаючись на зайнятість представника в іншому судовому процесі. Крім того, в своїй заяві він заперечує проти призначення судової експертизи.

Суд відхиляє зазначене клопотання про відкладення розгляду справи, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 77 ГПК України суд відкладає розгляд справи але в межах строку вирішення спору, встановленого статтею 69 ГПК України, коли спір не може бути вирішено в даному засіданні, в тому числі і через неявку в засідання суду представників сторін. Відкладення розгляду справи є правом, а не обовязком суду і використовується ним, якщо неявка представника сторони перешкоджає вирішенню спору в даному судовому засіданні.

Клопотання про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає, у звязку з тим, що розгляд справи відкладався та в засіданні оголошувалась перерва і у відповідача за зустрічним позовом було досить часу, щоб надати до суду належні докази.

Подальше ж відкладення розгляду справи призведе до затягування судового процесу і є порушенням приписів статті 22 ГПК України, зокрема, стосовно обовязку сторін добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони.

До того ж, відповідач за зустрічним позовом, як юридична особа, не позбавлений права направити іншого представника в засідання суду.

Позивачем за зустрічним позовом 10.12.2015р. відповідно до ст. 22 ГПК України була подана заява про збільшення розміру позовних вимог, якою він просить стягнути з приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд" 55388530грн. як невикористану суму авансу за договором № 37 від 05.08.2013р.; 3028917 грн. 96коп. пені та 44257087грн. 44коп. інфляційних втрат.

Зазначена заява прийнята судом до розгляду частково - в сумі 55388530грн. невикористаної суми авансу за договором № 37 від 05.08.2013р.

Пунктом 3.10. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" роз'яснено, що передбачені частиною четвертою статті 22 ГПК права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції. Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

Оскільки при зверненні до суду з зустрічним позовом дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" просило стягнути невикористану суму авансу за договором № 37 від 05.08.2013р., то він має право збільшувати тільки зазначену позовну вимогу.

З огляду на викладене, має місце нова ціна позову за зустрічним позовом - 55388530грн.

Позивачем за зустрічним позовом 10.12.2015р. було заявлено клопотання про об'єднання в одне провадження позовні вимоги у справі № 923/1891/14 з позовними вимогами у справі № 923/957/15, яка перебуває в провадженні господарського суду Дніпропетровської області, за позовом дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд" про стягнення за договором № 37 від 05.08.2013 року пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Суд відхиляє клопотання про об'єднання справ, оскільки відповідно до ст. 58 ГПК України об'єднання однорідних справ є правом, а не обов'язком суду.

До того ж, справи № 923/1891/14 та № 923/957/15 не підлягають об'єднанню у зв'язку з тим, що вони перебувають у провадженні не лише різних суддів, а й різних судів. Так, Вищий господарський суд України в п. 19 Інформаційного листа від 29.0.92009р. №01-08/530 роз'яснив, що передбачене частиною другою статті 58 ГПК об'єднання кількох однорідних справ, у яких беруть участь ті ж самі сторони, в одну справу ставиться законом у залежність від того, чи здійснюється розгляд відповідних справ одним і тим же суддею господарського суду.

Крім того, позивачем за зустрічним позовом 10.12.2015р. було подано клопотання про призначення судової експертизи, проведення якої він просить доручити Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення якої ним запропоновано поставити наступні запитання:

- чи є документально обґрунтованим цільове використання сплачених 14.01.2014року авансових сум ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" на користь ППФ "Торгсервісбуд", а саме 55 388 530, 00 грн.

- на яку суму грошових коштів відповідно до первинної бухгалтерської документації ППФ "Торгсервісбуд" було закуплено будівельних матеріалів на виконання Договору №37 від 05.08.2015 року, укладеного між ППФ "Торгсервісбуд" та ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

- чи було здійснено транспортування закуплених матеріалів на виконання Договору № 37 від 05.08.2013 року на майданчик, розташований за адресою Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Гвардійська, 165. Якщо так, то в якій кількості, на яку суму грошових коштів переміщено матеріалів.

- який всього обсяг будівельних матеріалів закуплених ППФ "Торгсервісбуд" на виконання умов Договору № 37 від 05.08.2013 року, укладеного між сторонами щодо освоєння 55 388 530 гри., що є в наявності та/або використанні під час будівництва на об'єкті. За наявності не вкладених в діло матеріалів зазначити їх обсяг та фактичне місцезнаходження?

Третя особа проти задоволення клопотання про призначення експертизи заперечує. Але, якщо господарський суд все таки призначить судову експертизу по даній справі, то вважає необхідним уточнити питання поставлені експерту позивачем, шляхом доповнення питань поставлених експерту:

Стосовно першого питання - Чи була необхідність в закупівлі будівельних матеріалів, на момент їх закупівлі для будівництва об'єкту за договором згідно з визначеним обсягом робіт згідно календарного графіку (додатку до договору) та чим підтверджується, що будівельні матеріали, документи про закупівлю яких надано до справи ПП фірма "Торгсервісбуд" необхідні саме для будівництва виключно шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні, а не іншого об'єкту?

Щодо другого питання - Чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд" придбання матеріалів та послуг на виконання договору № 37 від 05.08.2013 року, документи про закупівлю яких надано до справи та відповідно чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку контрагентів ПП фірми "Торгсервісбуд", які вказані в документах наданих Відповідачем, як постачальники матеріалів та послуг за договором № 37 від 05.08.2013 року, продаж поставка матеріалів та надання послуг ПП фірмі "Торгсервісбуд"?

Стосовно третього та четвертого питання, поставлених позивачем експерту, третя особа вважає, що в цій частині не потрібно призначати експертизу, оскільки експерт не зможе надати на них відповідь.

Представник позивача за зустрічним позовом, ознайомившись з пропозиціями третьої особи, в засіданні суду погодився до своїх питань додати ще додаткове питання: Чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд" придбання матеріалів та послуг на виконання договору № 37 від 05.08.2013 року, документи про закупівлю яких надано до справи та відповідно чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку контрагентів ПП фірми "Торгсервісбуд", які вказані в документах наданих Відповідачем, як постачальники матеріалів та послуг за договором № 37 від 05.08.2013 року, продаж поставка матеріалів та надання послуг ПП фірмі "Торгсервісбуд"?

З огляду на викладене, між сторонами виникли розбіжності щодо обґрунтування цільового використання сплачених ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" на користь ППФ "Торгсервісбуд" авансових сум в розмірі 55 388 530, 00 грн.

Зазначені питання не є компетенцією суду і потребують спеціальних знань для встановлення фактичних даних, які входять до предмету доказування, а тому висновки експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до ст. 41 ГПК України господарський суд призначає судову експертизу для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

За таких обставин провадження у справі підлягає зупиненню до проведення судової експертизи.

Керуючись ст. 41, п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК, ст. 86 України,

у х в а л и в:

1. Провадження у справі зупинити.

2. Призначити комплексну судову будівельно-технічну та економічну експертизу, проведення якої доручити Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (54038, м. Миколаїв вул. Генерала Карпенка, 27).

3. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.

4. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1) чи є документально обґрунтованим цільове використання сплачених 14.01.2014року авансових сум ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" на користь ППФ "Торгсервісбуд", а саме 55 388 530, 00 грн.?

2) на яку суму грошових коштів відповідно до первинної бухгалтерської документації ППФ "Торгсервісбуд" було закуплено будівельних матеріалів на виконання Договору №37 від 05.08.2015 року, укладеного між ППФ "Торгсервісбуд" та ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України"

3) Чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд" придбання матеріалів та послуг на виконання договору № 37 від 05.08.2013 року, документи про закупівлю яких надано до справи та відповідно чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку контрагентів ПП фірми "Торгсервісбуд", які вказані в документах наданих Відповідачем, як постачальники матеріалів та послуг за договором № 37 від 05.08.2013 року, продаж поставка матеріалів та надання послуг ПП фірмі "Торгсервісбуд"?

4) чи було здійснено транспортування закуплених матеріалів на виконання Договору № 37 від 05.08.2013 року на майданчик, розташований за адресою Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Гвардійська, 165. Якщо так, то в якій кількості, на яку суму грошових коштів переміщено матеріалів?

5) який всього обсяг будівельних матеріалів закуплених ППФ "Торгсервісбуд" на виконання умов Договору № 37 від 05.08.2013 року, укладеного між сторонами щодо освоєння 55 388 530 гри., що є в наявності та/або використанні під час будівництва на об'єкті. За наявності не вкладених в діло матеріалів зазначити їх обсяг та фактичне місцезнаходження?

5. Зобов'язати сторони в 10-денний термін надати документи на вимогу експерта через господарський суд Херсонської області та забезпечити доступ експертів до об'єкту дослідження.

6. Зобов'язати дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" здійснити оплату вартості експертизи.

7. Копію ухвали надіслати Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Суддя В.П.Ярошенко