КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" грудня 2015 р. Справа№ 910/11401/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Тищенко А.І.

секретар: Горбунова М.Є.

за участю представників:

від позивача: Спіцина А.С.;

від відповідача-1: Бухеник І.Б.;

від відповідача-2: не з'явився;

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю

"Метробудкомплект"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 13.07.2015р.

у справі №910/11401/14 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"Метробудкомплект"

до 1) Державного територіально -галузевого об'єднання "Львівська

залізниця"

2) Державної адміністрації залізничного транспорту України

"Укрзалізниця"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні

позивача Публічне акціонерне товариство "Луганськтепловоз"

про розірвання договору та зобов'язання вчинити дії

за зустрічним позовом Державного територіально-галузевого об'єднання

"Львівська залізниця"

до Товариства з обмеженою відповідальністю

"Метробудкомплект"

про стягнення 8 871 747,56 грн. та зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" (далі-позивач за первісним позовом) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська залізниця" (далі - відповідач-1 за первісним позовом) та Державної адміністрації залізничного транспорту України "Укрзалізниця" (далі - відповідач-2 за первісним позовом), в якому просив суд:

- розірвати договір №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р., укладений між позивачем за первісним позовом та відповідачем-1, про надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки;

- зобов'язати відповідача-2 за первісним позовом видати наказ, яким зобов'язати відповідача-1 за первісним позовом вчинити дії щодо розірвання договору №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2012р.

Вимоги первісного позову обґрунтовані тим, що для виконання робіт щодо модернізації тепловозів передбачалось, зокрема, придбання позивачем за первісним позовом комплектуючих виробів і матеріалів. Виробниками більшої частини даної продукції є нерезиденти України, а тому розрахунки з відповідними контрагентами за придбання комплектуючих та матеріалів мали здійснюватися в іноземній валюті. Враховуючи, що наразі курс національної валюти України до іноземної валюти є значно вищим ніж курс, який існував на момент укладення спірного Договору, позивач за первісним позовом вважає, що подальше виконання оспорюваного ним договору фактично позбавляє позивача того, на що він розраховував при укладенні вказаного правочину та завдає значні матеріальні збитки для підприємства позивача.

Відповідач-1 за первісним позовом заперечував проти позовних вимог, наголошуючи на їх необґрунтованості та непідтвердженості належними доказами. При цьому відповідач-1 за первісним позовом зазначав про те, що умовами укладеного з позивачем договору не передбачено можливості виконання робіт з технічної документації модернізації рухомого складу частинами чи етапами. На час розгляду справи технічна документація рухомого складу позивачем за первісним позовом не виконана і залізниці не передана, у зв'язку з чим сплачені залізницею кошти в сумі 2 000 000,00 грн. у вигляді авансу, підлягають поверненню з огляду на відсутність у неї кінцевого результату таких робіт саме з вини позивача за первісним позовом.

Відповідач-1 за первісним позовом звернувся до Господарського суду міста Києва із зустрічною позовною заявою, в якій він просив суд стягнути з позивача за первісним позовом (Товариства з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект") грошові кошти у розмірі 8 871 747,56 грн. та зобов'язати вчинити дії, а саме: повернути тепловози 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, передані на модернізацію згідно з актами приймання-передачі від 08.02.2011 №1-А, №1-Б та від 10.03.2011 №2-А, №2-Б включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан та кількість яких зазначено у вказаних актах та за власний рахунок позивача за первісним позовом привести вказані тепловози до технічного стану, в якому вони перебували в момент передачі на модернізацію згідно з актами приймання тепловозів від 08.02.2011 №1-А, №1-Б та від 10.03.2011 №2-А, №2-Б.

Вимоги зустрічного позову обґрунтовані тим, що внаслідок невиконання позивачем за первісним позовом умов договору №Л/Т-10-585/НЮ від 12.10.2010р. в частині завершення модернізації тепловозів у визначені строки, останній зобов'язаний повернути відповідачу-1 за первісним позовом вартість сплаченого авансового платежу з урахуванням індексу інфляції у розмірі 3 614 995,16 грн., вартість сплаченого платежу за роботи по розробці технічної документації модернізації рухомого складу у розмірі 2 000 000,00 грн. та сплатити штраф у розмірі 3 256 752,40 грн. за порушення умов договору.

Відповідач-1 за первісним позовом неодноразово уточняв вимоги зустрічної позовної заяви і згідно з останньою заявою він просив суд стягнути з позивача за первісним позовом авансовий платіж з урахуванням індексу інфляції за період з 01.04.2015 р. по 01.06.2015 р. у розмірі 5 604 315,06 грн.

Відповідач-2 за первісним позовом письмових пояснень по суті спору не надав.

Третя особа явку свого представника у судові засідання не забезпечила, відзиву на позов не надала, у зв'язку з чим справа розглядалася місцевим господарським судом на підставі ст. 75 Господарського процесуального кодексу України за наявними в ній матеріалами.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.09.2014р. у справі №910/11401/14, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2014р., первісний позов було задоволено частково, розірвано договір №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р. В іншій частині первісного позову відмовлено. Присуджено до стягнення відповідача-1 за первісним позовом на користь позивача 1 218,00 грн. судового збору. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.04.2015р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2014р. та рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2014р. у справі №910/11401/14 було скасовано в частині задоволення первісного позову про розірвання договору №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р. та в частині відмови у задоволенні зустрічного позову. Справу в цій частині передано на новий розгляд до місцевого господарського суду. При цьому суд касаційної інстанції зазначив наступне:

- висновок суду першої інстанції про те, що значне підвищення курсу української гривні до іноземної валюти є істотною зміною обставин, якими сторони договору керувалися при його укладенні, є помилковим. Саме по собі зростання/коливання курсу іноземної валюти не є достатньою підставою для розірвання договору на підставі ст. 652 Цивільного кодексу України, оскільки зазначене стосується обох сторін договору й виконавець при належній завбачливості міг, виходячи з динаміки зміни курсів валют із моменту введення в обіг національної валюти та її девальвації, передбачити в момент укладення договору можливість зміни курсу гривні України до іноземної валюти. Крім того, зазначаючи про придбання позивачем за первісним позовом комплектуючих виробів і матеріалів, виробниками яких є нерезиденти України, та здійснення ним розрахунків з контрагентами в іноземній валюті, суд не навів жодних доказів, які б підтверджували ці обставини;

- місцевим та апеляційним господарськими судами у визначеному законом порядку належним чином не перевірені доводи відповідача-1 за первісним позовом про те, що третя особа за первісним позовом в листі від 03.07.2014р. №011-424 повідомила, що роботи з проведення модернізації тепловозів, а також роботи з розробки проекту модернізації були зупинені ще в липні 2011 року;

- посилання судів обох інстанцій на настання форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили), як на підставу для розірвання договору, також є помилковими, оскільки такі обставини відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", ч.4 ст. 219 Господарського кодексу України та п.8.1 договору мають бути засвідчені сертифікатом (висновком) Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини. Разом з тим, в матеріалах справи такий доказ відсутній;

- звільнивши позивача за первісним позовом від обов'язків за договором щодо повернення суми авансу та повернення тепловозів, переданих на модернізацію, у зв'язку з настанням форс-мажорних обставин та "особливого періоду в державі", суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 218 Господарського кодексу України, яка передбачає, що суб'єкт господарювання може бути звільнений від господарсько-правової відповідальності, а не від виконання зобов'язання в натурі, якщо доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. При цьому, факт виникнення таких обставин має бути засвідчений у встановленому Законом України "Про торгово-промислові палати в Україні" порядку, але такі докази в справі відсутні;

- висновок суду апеляційної інстанції про те, що залізниця позбавлена права вимагати повернення здійсненого авансу, оскільки не відмовилася від договору підряду відповідно до ст. 849 ЦК України та не довела обставини, за яких підрядник не має права вимагати плати за роботу на підставі ст. 855 Цивільного кодексу України, ґрунтується на неправильному застосуванні цих норм та суперечить ст. 33 Господарського процесуального кодексу України. Київський апеляційний господарський суд безпідставно поклав на замовника (позивача за зустрічним позовом) тягар доказування відсутності обставин, передбачених ч. 2 ст. 855 Цивільного кодексу України, за яких підрядник має право на плату за роботу. В цьому випадку, зважаючи на положення п.6.11 договору, для звільнення себе від виконання обов'язку щодо повернення авансу саме підрядник (відповідач за зустрічним позовом) повинен довести своє право на оплату робіт за відсутності доказів здачі їх замовнику. Посилання суду на недотримання замовником вимог ст. 849 Цивільного кодексу України, як на підставу для відмови в задоволенні зустрічного позову, є помилковими, оскільки не реалізація замовником свого права щодо відмови від договору не позбавляють сторону договору права на безпосереднє звернення до суду з позовом про виконання підрядником п. 6.11 договору. Відповідно до ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд;

- місцевий господарський суд, відмовивши у задоволенні зустрічних вимог про стягнення 2 000 000,00 грн. вартості, сплаченого платежу за роботи по розробці технічної документації рухомого складу, виходив з того, що факт виконання робіт по розробці технічної документації модернізації рухомого складу на суму 2 000 000,00 грн. встановлено в рішенні Господарського суду міста Києва від 13.10.2011р. у справі №8/406. Такий висновок суду є передчасним, оскільки в названому рішенні суду відсутнє посилання про встановлення фактів щодо того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" виконало роботи для Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська залізниця" на суму 2 000 000,00 грн. В мотивувальній частині судового рішення у справі №8/406 лише зазначається, що Публічне акціонерне товариство "КХ "Луганськтепловоз" по договору №21-11/10 від 22.12.2010р. листом №863/151-436 від 05.10.2011р. обґрунтувало виконання робіт на суму 2 000 000,00 грн.;

- розглядаючи зустрічний позов, суди безпідставно не брали до уваги, що відповідно до п.4.2.4 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 25.02.2013р.) остаточний розрахунок за проект (технічну документацію) модернізації РС замовник здійснить шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця по фактичній вартості даного проекту (технічної документації) модернізації до першого вересня 2014 року на підставі наданого виконавцем рахунку, за умови передачі виконавцем замовнику проекту модернізації. Отже, для правильного вирішення спору в цій частині, судам перш за все слід було з'ясувати правову природу коштів в сумі 2 000 000,00 грн., отриманих на підставі рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2011р. у справі №8/406, встановити чи передбачене договором поетапне виконання робіт, та чи є ці кошти оплатою результатів виконання певного етапу розробки проекту (технічної документації) модернізації РС, або ці кошти є авансом, що підлягає поверненню замовнику, якщо відсутні докази остаточної здачі проекту модернізації;

- суди виклали певні обставини та обмежилися посиланнями на проведення антитерористичної операції, як на підставу для звільнення позивача за первісним позовом від виконання обов'язків за договором, але при цьому не з'ясували, які заходи вживалися останнім для належного виконання зобов'язання за договором та недопущення порушення, чи міг він при належній турботливості та обачливості достроково передати результати робіт чи завчасно повідомити замовника про порушення зобов'язання, а також не визначили чи є проведення антитерористичної операції "ключовою" причиною невиконання зобов'язання підрядником, чи ще до початку проведення цієї операції виконання підрядником робіт у строк було явно неможливим.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.07.2015р. за результатами нового розгляду справи №910/11401/14 у задоволенні первісного позову було відмовлено, а зустрічний позов задоволено повністю. Присуджено до стягнення з позивача за первісним позовом на користь відповідача-1 за первісним позовом 5 604 315,06 грн. авансового платежу з урахуванням індексу інфляції, 2 000 000,00 грн. платежу за роботи по розробці технічної документації модернізації рухомого складу, 3 256 752,40 грн. штрафу та 75 516,00 грн. судового збору;

- зобов'язано позивача за первісним позовом привести тепловози 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, передані на модернізацію згідно з актами приймання-передачі від 08.02.2011р. №1-А, №1-Б та від 10.03.2011р. №2-А, №2-Б у первісний стан та повернути відповідачу-1 за первісним позовом включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан та кількість яких зазначено у вказаних актах. Окрім того, присуджено до стягнення з позивача за первісним позовом на користь відповідача-1 за первісним позовом 79 657,21 грн. судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, позивач за первісним позовом звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2015р. у справі №910/11401/14 та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов, а в зустрічному позові відмовити.

Вимоги та доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення по суті спору. Зокрема, позивач за первісним позовом звертав увагу суду апеляційної інстанції на наступні обставини:

- суд чітко не визначився із характером спірних правовідносин та відповідними нормами матеріального права, які їх регулюють, а лише виклав певні обставини та обмежився посиланнями позивача за зустрічним позовом;

- судом не виконано вказівки, викладені в постанові Вищого господарського суду України від 01.04.2015р. у справі №910/11401/14;

- суд не дослідив надані позивачем за первісним позовом документи, а саме: копію листа штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 30.06.2015 р. №33/2/1-6971 та копію заяви позивача за первісним позовом до Торгово-промислової палати України від 06.07.2015 р. №06/07/15-1, у зв'язку з чим суд дійшов передчасного висновку про відмову в задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову;

- поза увагою суду залишився п.8.1 спірного договору, в якому передбачено, що засвідчення форс-мажорних обставин є підставою звільнення сторін від виконання своїх зобов'язань на час дії зазначених обставин;

- в рішенні Господарського суду міста Києва від 13.10.2011р. у справі №8/406 зазначено про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» звернулося з позовом про стягнення авансового платежу, у зв'язку з тим, що вказане товариство приступило до виконання зобов'язання в строк, передбачений договором, а роботи були частково виконані, що підтверджується третьою особою за первісним позовом та не спростовано відповідачем-2 за первісним позовом;

- суд не встановив, що розробка технічної документації проекту модернізації тепловоза серії 2М62У не є предметом договору №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р., а є предметом іншого договору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.08.2015р. (головуючий суддя Зубець Л.П., судді: Зеленін В.О., Тарасенко К.В.) апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 28.09.2015р.

21.09.2015р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшли додаткові документи по справі. Надані позивачем за первісним позовом документи були залучені до матеріалів справи.

25.09.2015р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшли доповнення до апеляційної скарги.

25.09.2015р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача-1 за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він наголошував на безпідставності доводів позивача за первісним позовом, просив суд в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 28.09.2015р. було змінено склад суду та передано справу для здійснення апеляційного провадження колегії суддів у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів: Мартюк А.І., Новікова М.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.09.2015р. апеляційну скаргу було прийнято до провадження колегії суддів у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів: Мартюк А.І., Новікова М.М. та призначено до розгляду в судовому засіданні на 28.09.2015р.

В судове засідання 28.09.2015р. з'явилися лише представники позивача за первісним позовом та відповідача-1 за первісним позовом. Представники відповідача-2 за первісним позовом та третьої особи за первісним позовом не з'явилися, про поважність причин нез'явлення суд не повідомили, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.09.2015р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 16.11.2015р.

13.11.2015р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача-1 за первісним позовом надійшли письмові пояснення по справі.

16.11.2015р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача-1 за первісним позовом надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи листів третьої особи від 11.11.2015р. №001/496, від 23.06.2015р. №290 та листа відповідача-1 за первісним позовом від 04.11.2015р. №Т-402, на спростування доводів скаржника про наявність форс-мажорних обставин.

Надані відповідачем-1 за первісним позовом документи були залучені до матеріалів справи.

В судове засідання 16.11.2015р. з'явилися лише представники позивача за первісним позовом та відповідача-1 за первісним позовом. Представники відповідача-2 за первісним позовом та третьої особи не з'явилися, про поважність причин нез'явлення суд не повідомили, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2015р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 30.11.2015р.

30.11.2015р. через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача-1 за первісним позовом надійшли письмові пояснення по справі.

В судовому засіданні 30.11.2015р. представник позивача за первісним позовом підтримав апеляційну скаргу з урахуванням додаткових пояснень до неї, просив суд скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2015р. у справі №910/11401/14 та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов, а в зустрічному позові відмовити.

В судовому засіданні 30.11.2015р. представник відповідача-1 за первісним позовом заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін, як таке, що було прийнято з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Представники відповідача-2 за первісним позовом та третьої особи в судове засідання 30.11.2015р. не з'явилися, про поважність причин нез'явлення суд не повідомили, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Оскільки явка представників сторін та третьої особи у судові засідання не була визнана судом обов'язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення сторін та третьої особи про місце, дату і час судового розгляду, колегія суддів визнала за можливе розглядати справу у відсутності представників відповідача-2 за первісним позовом та третьої особи за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні 30.11.2015р., на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 01.12.2015р.

В судовому засіданні 01.12.2015р. представник позивача за первісним позовом підтримав пояснення, надані в попередньому судовому засіданні, просив суд апеляційну скаргу задовольнити.

В судовому засіданні 01.12.2015р. представник відповідача-1 за первісним позовом також підтримав раніше надані пояснення, просив суд в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

В судовому засіданні 01.12.2015р. було оголошено вступну та резолютивну частину постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача за первісним позовом та відповідача-1 за первісним позовом, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

12.10.2010р. між позивачем за первісним позовом, як виконавцем, та відповідачем-1 за первісним позовом, як замовником, було укладено договір №Л/Т-10-585/НЮ про надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки (далі - Договір) (том справи - 1, аркуші справи - 14-22).

За умовами Договору (п.п.1.1, 1.2, 1.4) виконавець приймає на себе зобов'язання щодо надання замовнику послуг з модернізації тепловозів магістральних серії 2М62У (далі - РС) з використанням нової силової установки згідно з технічними вимогами "Модернізація тепловоза магістральної серії 2М62У (2М62) силовою установкою", затвердженими Науково-технічною радою Укрзалізниці 09.12.2009р., а замовник зобов'язується прийняти виконання наданих послуг та здійснити відповідну оплату наданих послуг. Згідно з умовами даного Договору виконавець здійснює модернізацію РС в кількості, передбаченій двостороннім протоколом узгодження кількості одиниць РС та обсягів виконання модернізації РС (Додаток №1), який є невід'ємною частиною Договору. Виконавець надає послуги на території спеціалізованих підприємств, які він залучає до надання послуг в якості субвиконавців, протягом серпня 2010 року - грудня 2015 року.

Порядок здачі та приймання РС з модернізації погоджений в розділі 2 Договору, згідно з п.2.3 якого здача та приймання на модернізацію РС за участю представників замовника та виконавця здійснюється на коліях ремонтного заводу, залученого виконавцем до надання послуг у якості субвиконавця та оформлюється "Актом приймання і попереднього зовнішнього огляду РС" по формі ЗРУ 1. Дата підписання Акту є датою початку модернізації.

Права та обов'язки сторін Договору наведені в розділі 3, відповідно до п.п.3.1.3, 3.2.1 якого виконавець зобов'язується передати замовнику технологію (проект) модернізації РС та організувати підготовку фахівців замовника (управлінські, наукові і виробничі кадри). Виконавець має право залучати до надання послуг по модернізації РС спеціалізовані ремонтні заводи в якості субвиконавців на власний розсуд без погодження з замовником. При цьому виконавець несе перед замовником відповідальність за якість наданих залученими субвиконавцями послуг.

Ціни, порядок здійснення розрахунків та сума Договору погоджені в розділі 4 Договору, згідно з п.4.2 якого розрахунок за модернізацію кожної одиниці РС проводиться замовником у наступному порядку:

- авансовий платіж в розмірі 5% від ціни модернізації, визначеної в Протоколі узгодження договірної ціни (Додаток № 2), замовник зобов'язаний перерахувати на рахунок виконавця впродовж 30 календарних днів з дня підписання "Акту приймання і попереднього зовнішнього огляду РС" по формі ЗРУ 1, на підставі наданого виконавцем рахунку на авансовий платіж;

- остаточний розрахунок в розмірі 95% від ціни модернізації, визначеної в протоколі узгодження договірної ціни (Додаток №2), проводиться замовником шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця протягом 90 календарних днів з моменту підписання в умовах депо замовником та виконавцем Акту приймання з модернізації тягового рухомого складу, його вузлів та агрегатів за формою згідно з Додатком № 9 до договору на підставі наданого виконавцем рахунку.

У разі невиконання умов Договору виконавець зобов'язаний повернути замовнику авансовий платіж з урахуванням індексу інфляції за період здійснення відповідного платежу та сплатити штраф у розмірі 5% від суми договору (п.6.11 Договору).

В п.п.11.1, 11.2 Договору передбачено, що останній може бути розірвано за погодженням сторін чи на інших підставах, передбачених чинним законодавством України. Даний Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2015р.

В Додатку №1 до Договору наведено протокол узгодження кількості одиниць рухомого складу та обсягів виконання модернізації рухомого складу, згідно з яким протягом 2010-2015 років мали бути надані послуги по модернізації для 70-ти тепловозів серії 2М62У.

Згідно з протоколом узгодження договірної ціни, викладеним в Додатку №2 до Договору, загальна вартість надання послуг для одного тепловоза серії 2М62У становить 32 567 524,01 грн., а загальна сума Договору - 2 279 726 680,70 грн.

На виконання умов Договору відповідач-1 за первісним позовом передав на модернізацію два тепловози серії 2М62У, а саме: №0294 за актом приймання секції тепловоза серії 2М62У №0294 "А" за формою №ЗРУ-1 від 08.02.2011р. №1-А та актом приймання секції тепловоза серії 2М62У № 0294 "Б" за формою №ЗРУ-1 від 08.02.2011р. №1-Б; №0293 за актом приймання секції тепловоза серії 2М62У №0293 "А" за формою №ЗРУ-1 від 10.03.2011р. №2-А та актом приймання секції тепловоза серії 2М62У №0293 "Б" за формою №ЗРУ від 10.03.2011р. №2-Б.

25.02.2013 р. між позивачем за первісним позовом та відповідачем-1 було укладено додаткову угоду №1 до Договору, в якій вони дійшли згоди внести зміни до п.п.2.1, 4.2 Договору, а саме:

- п.2.1 Договору доповнено абзацом другим, викладеним у наступній редакції: "Сторони домовились, що здача тепловозів 2М62У №0294, №0293 (переданих на модернізацію згідно з актами від 08.02.2011р. №1-А, №1-Б та від 10.03.2011р. №2-А, №2-Б) з модернізації для слідування в депо приписки буде проведена протягом червня 2014 року";

- п.4.2 Договору доповнено п.п.4.2.4. у наступній редакції: "Остаточний розрахунок за проект (технічну документацію) модернізації РС замовник здійснить шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця по фактичній вартості даного проекту (технічної документації) модернізації до першого вересня 2014 року на підставі наданого виконавцем рахунку, за умови передачі виконавцем замовнику проекту модернізації".

Для виконання передбачених Договором робіт позивач за первісним позовом залучив третю особу за первісним позовом.

Відповідач-1 за первісним позовом згідно з меморіальними ордерами №270253923 від 17.12.2012р., №267601379 від 12.11.2012р. та платіжною вимогою №270328747 від 18.12.2012р. перерахував позивачу за первісним позовом авансовий платіж у розмірі 3 256 752,40 грн. та 2 000 000,00 грн. заборгованості з оплати за проведені роботи по розробці технічної документації модернізації РС.

Позивач за первісним позовом направив відповідачу-1 лист №28/02/14-1 від 28.02.2014р., в якому запропонував припинити дію Договору шляхом підписання додаткової угоди про його розірвання, посилаючись на складну економічну та політичну ситуацію, зокрема, зміну курсу долара США до національної валюти України. В додатку до вказаного листа було надано проект відповідної додаткової угоди, в якій викладено порядок і наслідки розірвання Договору (том справи - 1, аркуші справи - 45-46).

Відповідач-1 за первісним позовом відмовився від розірвання Договору та підписання наданої позивачем за первісним позовом додаткової угоди (лист №НЗТ-10/835 від 26.03.2014р. - том справи - 1, аркуш справи - 50).

Водночас, відповідач-1 за первісним позовом звертався до позивача з листами №10/642 від 11.03.2014р. та №10/1523 від 10.06.2014р., в яких просив повідомити про хід виконання зобов'язань за Договором відносно проведення модернізації переданих тепловозів та про можливість її завершення у визначений Договором строк.

В листі №10/1699 від 25.06.2014р. відповідач-1 за первісним позовом просив позивача за первісним позовом передати проект (технічну документацію) модернізації РС, виготовлений згідно з умовами Договору.

Оскільки звернення відповідача-1 за первісним позовом були залишені позивачем без належного реагування, відповідач-1 за первісним позовом направив третій особі за первісним позовом лист №10/1699 від 25.06.2014р., в якому просив повідомити про те, на якій стадії перебуває модернізація тепловозів та виготовлення технології (проекту) модернізації РС.

Згідно з листом третьої особи за первісним позовом №011-424 від 03.07.2014р. на основі листів позивача за первісним позовом (замовника) №08/190720112 від 19.07.2011р., №11/1-07-11 від 11.07.2011р., №196/01 від 20.05.2011р. у зв'язку з розірванням договірних відносин з відповідачем-1 за первісним позовом в частині проведення модернізації тепловозів, а також у зв'язку із відсутністю фінансування та поставки замовником сировини, матеріалів, в липні 2011 року були призупинені роботи по модернізації тепловозів 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, а також роботи по розробці проекту модернізації.

Вимоги первісного позову обґрунтовані тим, що для виконання робіт щодо модернізації тепловозів передбачалось придбання позивачем комплектуючих виробів і матеріалів, виробниками більшої частини яких є нерезиденти України, розрахунки з якими мали здійснюватися в іноземній валюті. Однак на час звернення з позовом до суду вартість іноземної валюти значно перевищує рівень її вартості, який існував на момент укладення спірного Договору, у зв'язку з чим позивач за первісним позовом вважає, що подальше виконання Договору фактично позбавляє його того, на що він розраховував при укладенні згаданого правочину та завдає матеріальні збитки.

З урахуванням вищевикладеного, посилаючись на положення ст. 652 Цивільного кодексу України, позивач за первісним позовом просив суд розірвати Договір №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р. та зобов'язати відповідача-2 за первісним позовом видати наказ, яким зобов'язати відповідача-1 за первісним позовом вчинити дії щодо розірвання вказаного Договору.

Обґрунтовуючи вимоги зустрічного позову, відповідач-1 за первісним позовом посилався на те, що внаслідок невиконання позивачем за первісним позовом умов Договору в частині завершення модернізації тепловозів у визначені сторонами договору строки, позивач за первісним позовом зобов'язаний повернути відповідачу-1 вартість сплаченого авансового платежу з урахуванням індексу інфляції у розмірі 5 604 315,06 грн., вартість сплаченого платежу за роботи по розробці технічної документації модернізації рухомого складу у розмірі 2 000 000,00 грн. та сплатити штраф у розмірі 3 256 752,40 грн. за порушення умов Договору. Також відповідач-1 за первісним позовом просив суд зобов'язати позивача за первісним позовом повернути тепловози 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, передані на модернізацію згідно з актами приймання-передачі від 08.02.2011р. №1-А, №1-Б та від 10.03.2011р. №2-А, №2-Б включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан і кількість яких зазначено у вказаних актах та зобов'язати позивача за первісним позовом за власний рахунок привести тепловози серії 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ до технічного стану, в якому вони перебували в момент передачі на модернізацію згідно з названими вище актами приймання тепловозів від 08.02.2011р.

Місцевий господарський суд у задоволенні первісного позову відмовив, визнавши вимоги первісного позову необґрунтованими та документально непідтвердженими. Зустрічний позов було задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив наступне:

- позивач за первісним позовом був обізнаний, що курс національної валюти України до долара США не є незмінним, відтак зміна цього курсу можливо настане, а тому повинен був передбачити та врахувати підвищення валютного ризику перед взяттям зобов'язань за спірним Договором;

- позивачем за первісним позовом не доведено, яким чином виконання його зобов'язань з модернізації тепловозів залежить від курсу долара США, адже розрахунки за договором проводяться виключно в гривні;

- відповідач-1 за первісним позовом повністю сплатив передбачений Договором авансовий платіж в той час, коли курс долара США був аналогічним тому, що діяв в момент підписання спірного Договору та приймання тепловозів на модернізацію, а тому позивач за первісним позовом мав можливість придбати всі необхідні комплектуючі та матеріали без жодних валютних втрат;

- позивач за первісним позовом не надав суду доказів існування обставин, які істотно змінились, а виконання Договору позивачем за первісним позовом порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б позивача за первісним позовом того, на що він розраховував при укладенні договору;

- за своєю правовою природою сплачена позивачем за зустрічним позовом сума у розмірі 2 000 000,00 грн. за проведені роботи по розробці технічної документації модернізації РС є авансом, так як грошова сума була сплачена у рахунок належних з відповідача-1 за первісним позовом за Договором платежів на підтвердження зобов'язання;

- позивач за первісним позовом не надав доказів передачі відповідачу-1 тепловозів 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ за актами приймання і попереднього зовнішнього огляду РС" по формі ЗРУ 1 у порядку, визначеному п.2.3 Договору в строк до 01.07.2014р. та доказів передачі проекту (технічної документації) модернізації РС;

- позивачем за первісним позовом було порушено умови Договору №Л/Т-10-585/НЮ від 12.10.2010р. та додаткової угоди №1 до нього.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду частково погоджується з висновками місцевого господарського суду, виходячи з наступних обставин.

По первісному позову:

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ч.1, п.7 ч.2 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, може бути припинення правовідношення.

Як уже зазначалося вище, однією з вимог первісного позову є розірвання Договору, укладеного між позивачем за первісним позовом та відповідачем на підставі ст. 652 Цивільного кодексу України у зв'язку з істотною зміною обставин. Вказана вимога обґрунтована тим, що виконання позивачем за первісним позовом своїх зобов'язань перед відповідачем-1 пов'язане з придбанням комплектуючих виробів і матеріалів, виробниками більшості з яких є нерезиденти України і розрахунки з нерезидентами здійснюються в іноземній валюті. Внаслідок коливання курсу іноземної валюти до національної валюти України подальше виконання Договору фактично позбавляє позивача того, на що він розраховував при укладенні згаданого правочину та завдає матеріальні збитки. Окрім того, позивач за первісним позовом вказував на наявність форс-мажорної обставини, яка полягає у проведенні на території Луганської області антитерористичної операції, що також перешкоджає виконанню Договору.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків.

В ст. 901 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується зі ст. 526 Цивільного кодексу України, де встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

В процесі судового розгляду було встановлено, що витрати, пов'язані з виконанням спірного Договору (вартість матеріалів, адміністративні, загальновиробничі витрати, витрати на заробітну плату) були розраховані станом на жовтень 2010 року, про що зокрема свідчить планова калькуляція надання послуг з модернізації тепловозів 2М62У, наведена в Додатку №11 до Договору (том справи - 1, аркуш справи - 130).

В Додатку №5 до Договору наведено перелік комплексу модернізації (том справи - 1, аркуш справи - 120) , згідно з п.п.1.1 якого серед вузлів та агрегатів, які підлягають заміні на нові є Дизель CAT 3516 B-HD-SC (з усім обладнанням, що входить до комплекту постачання).

Згідно з Додатком №4 до Договору, в якому викладені технічні відомості щодо модернізації, кожна секція тепловозу повинна містити два таких агрегати.

Господарським судом міста Києва розглядалася справа №8/406 за первісним позовом Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська залізниця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" про розірвання договору та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" до Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська залізниця", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом - Відкрите акціонерне товариство "Холдингова компанія "Луганськтепловоз" про стягнення 10 547 678,95 грн. та зобов'язання вчинити дії.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.10.2011р. у справі №8/406 (том справи - 1, аркуші справи - 154-161) в задоволенні первісного позову було відмовлено. Зустрічний позов задоволено частково, присуджено до стягнення з Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська Залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" 3 256 752,40 грн. авансового платежу, 84 024,21 грн. пені, 34 530,50 грн. 3% річних, 61 878,29 грн. збитків від інфляції, 17 593,74 грн. державного мита та 162,82 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині зустрічного позову відмовлено.

Вказаним судовим рішенням було встановлено наступне:

- на виконання умов Договору №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р. позивачем за зустрічним позовом 21.10.2010р. укладено Договір доручення №21/10/10-1 на виконання дій з організації надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки з Товариством з обмеженою відповідальністю "Промтранс";

- ТОВ "Промтранс" для реалізації зобов'язань по модернізації РС уклало договір №971/11-11-10 від 22.12.2010р. з Відкритим акціонерним товариством "Холдингова компанія "Луганськтепловоз";

- на виконання п.3.1.3 Договору №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р. ТОВ "Промтранс" уклало договір №21-11/10 від 22.12.2010р. по розробці технічної документації проекту модернізації тепловоза серії 2М62У з Відкритим акціонерним товариством "Холдингова компанія "Луганськтепловоз";

- розробка технічної документації проекту модернізації тепловоза серії 2М62У Відкритим акціонерним товариством "Холдингова компанія "Луганськтепловоз" являється частиною робіт модернізації тепловозів по Договору №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р., викладена у формі Договору №971/11-11-10 від 22.12.2010р., виконання якої є необхідністю продовження модернізації;

- Договір №971/11-11-10 від 22.12.2010р. містить в собі об'єм робіт по розробці технічної документації та модернізації як такої;

- в договорі №21-11/10 від 22.12.2010р. містяться зобов'язання сторін, що стосуються лише розробки документації;

- на підтвердження виконання робіт ПАТ "ХК "Луганськтепловоз" по Договору №21-11/10 від 22.12.2010р., листом №863/151-436 від 05.10.2011р. обґрунтовано виконання робіт ПАТ "Луганськтепловоз" на суму 2 000 000,00 грн., а також надано копії документів, що підтверджують проведені роботи, а саме: копію теоретичного креслення загального компонування тепловозу та копії погоджених технічних завдань з ДП "Електротяжмаш" і ЗАТ "НВЦ "Трансмаш"-5 екземплярів: копію технічного завдання на розробку "Блок контролю ізоляції БКІ-01"; копію технічного завдання на розробку "Преобразователь тиристорный унифицированный УТП-250С"; копію технічного завдання "На разработку выпрямителя бортовой сети 110В В-МППД-0,5к-110-2 У2 модернизированного тепловоза 2М62У с дизелем САТ3516ВНБ"; копію технічного завдання "На систему автоматического регулирования температуры САРТ-4"; копію технічного завдання "На разработку контроллера машиниста КМФ-3001 с плавным заданием частоты вращения коленчатого вала дизеля САТ351ВНБ для тепловоза 2М62У, а также для дизель-поезда ДЗЛ-02 с силовым модулем МТІІ".

Рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2011р. у справі №8/406 набрало законної сили та наразі є чинним. Доказів, які б свідчили про протилежне суду не надано.

За умовами договору №971/11-11-10 від 22.12.2010р. (том справи - 1, аркуші справи - 64-69), зокрема, п.2.4, Товариство з обмеженою відповідальністю «Промтранс», як повірений-замовник, прийняло на себе обов'язок забезпечити постачання Відкритому акціонерному товариству «Холдингова компанія «Луганськтепловоз», як виконавцю, комплектів нових дизелів CAT3516B-HD-SC фірми Caterpillar, отримуваних від Товариства з обмеженою відповідальністю Метробудкомплект», як довірителя, в кількості 2 штуки для кожного тепловозу 2М62У, модернізація якого передбачена Додатком №1 в терміни, передбачені в помісячному графіку подачі на модернізацію РС, комплектуючого обладнання та матеріалів і здачі РС з модернізації для слідування в депо приписки (Додаток №7).

Як уже зазначалося вище, за умовами п.4.2.1 спірного Договору №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р. відповідач-1 за первісним позовом повинен був перерахувати на рахунок позивача авансовий платіж в розмірі 5% від ціни модернізації, визначеної в Протоколі узгодження договірної ціни (Додаток №2 до Договору), впродовж 30 календарних днів з дня підписання «Акту приймання і попереднього, зовнішнього огляду PC» по формі ЗРУ 1, на підставі наданого позивачем за первісним позовом рахунку на авансовий платіж.

Вказані Акти були підписані сторонами 08.02.2011р. та 10.03.2011p., у зв'язку з чим відповідач-1 за первісним позовом повинен був перерахувати позивачу авансовий платіж за оспорюваним Договором не пізніше 09.04.2011р. Натомість відповідач-1 за первісним позовом сплатив авансовий платіж кількома платежами 12.11.2012р., 17.12.2012р. та 18.12.2012р., що свідчить про порушення відповідачем-1 за первісним позовом строків сплати авансового платежу, встановлених у п.4.2.1 Договору.

Відносно посилання позивача за первісним позовом на коливання (зміну) курсу іноземної валюти до національної валюти України у період з дати укладання спірного Договору та на час його виконання сторонами, судом було встановлено наступне.

Згідно з відомостями, розміщеними на сайті Національного Банку України (http://www.bank.gov.ua), які є загальнодоступними та загальновідомими, а отже не потребують додаткового доказування в розумінні ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, офіційний курс долару США по відношенню до гривні становив:

- на 12.10.2010р. (дата укладання спірного Договору) вартість одного долару США - 7,9099 грн.;

- на 08.02.2011р. (дата підписання Актів №1-А, №1-Б) вартість одного долару США - 7,9450 грн.;

- на 10.03.2011р. (дата підписання Актів №2-А, №2-Б) вартість одного долару США - 7,9351 грн.;

- на 17.12.2012р. та 18.12.2012p. (дати сплати авансового платежу) вартість одного долару США - 7,9930 грн.;

- на 28.02.2014р. (дата письмової пропозиції про припинення дії спірного Договору) вартість одного долару США - 9,9863 грн.

Відповідно до п.11.1 спірного Договору останній може бути розірвано за погодженням сторін чи на інших підставах, передбачених чинним законодавством України.

З матеріалів справи вбачається, що позивач за первісним позовом направив відповідачу-1 лист №28/02/14-1 від 28.02.2014р., в якому запропонував припинити дію Договору на підставі ст. 652 Цивільного кодексу України, у зв'язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувались при укладенні Договору, шляхом підписання відповідної додаткової угоди.

Однак відповідач-1 за первісним позовом відмовився від розірвання Договору, виклавши свою відмову у листі №НЗТ-10/835 від 26.03.2014р.

Згідно з положеннями ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Згідно зі ст. ст. 651, 652 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відносно посилання позивача за первісним позовом на форс-мажорні обставини, судом було встановлено наступне.

У відповідності до п.1.4 спірного Договору позивачем за первісним позовом, як виконавцем, було залучено до надання послуг Публічне акціонерне товариство «Луганськтепловоз» (третю особу за первісним позовом), місцезнаходженням якого є місто Луганськ.

Як було з'ясовано судом, тепловози були передані позивачу за первісним позовом на модернізацію, який в свою чергу передав їх Товариству з обмеженою відповідальністю «Промтранс» та третій особі за первісним позовом, про що свідчать наявні в матеріалах справи акти приймання-передачі від 08.02.2011р. №1-А, №1-Б та від 10.03.2011р. №2-А, №2-Б. Тепловози були доставлені безпосередньо на територію третьої особи за первісним позовом.

З матеріалів справи вбачається, що між позивачем за первісним позовом та відповідачем-1 було укладено додаткову угоду №1 до спірного Договору, в якій вони дійшли згоди внести зміни до п.п.2.1, 4.2 Договору. Згідно з вказаними змінами здача тепловозів 2М62У №0294, №0293 (переданих на модернізацію згідно з актами від 08.02.2011р. №1-А, №1-Б та від 10.03.2011р. №2-А, №2-Б) з модернізації для слідування в депо приписки буде проведена протягом червня 2014 року. Остаточний розрахунок за проект (технічну документацію) модернізації PC замовник здійснить шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця по фактичній вартості даного проекту (технічної документації) модернізації до 01.09.2014р. на підставі наданого виконавцем рахунку, за умови передачі виконавцем замовнику проекту модернізації.

Однією з підстав для розірвання Договору №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р. позивач за первісним позовом вважає наявність форс-мажорної обставини, а саме: проведення на території Луганської області антитерористичної операції. На підтвердження викладеного суду було надано копію листа штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 30.06.2015р. №33/2/1-6971 та копію заяви до Торгово-промислової палати України від 06.07.2015р. №06/07/15-1 (том справи - 3, аркуші справи - 95-96).

Форс-мажор визначений в розділі 8 спірного Договору, згідно з п.8.1 якого сторони погодилися, що в разі виникнення форс мажорних обставин (паводків, землетрусів, воєнних дій. блокад та iн.) вони звільняються від виконання своїх зобов'язань на час дії зазначених обставин. Форс-мажор автоматично продовжує строк виконання зобов'язань за цим Договором на період дії такого форс-мажору. У разі, коли дія зазначених обставин триває більше, як 60 днів, кожна із сторін має право на розірвання договору і не несе відповідальності за таке розірвання за умови, що вона повідомить про це іншу сторону не пізніше як за 5 днів до розірвання. Достатнім доказом дії форс-мажорних обставин є документ, виданий Торгово-промисловою палатою України.

Тимчасові заходи для забезпечення підтримки суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, та осіб, які проживають у зоні проведення антитерористичної операції або переселилися з неї під час її проведення визначає Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", згідно зі ст. ст. 10, 11 якого протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України. Дія цього Закону поширюється на період проведення антитерористичної операції та на шість місяців після дня її завершення.

Загальні правові, економічні та соціальні засади створення торгово-промислових палат в Україні визначає Закон України "Про торгово-промислові палати в Україні", який встановлює організаційно-правові форми і напрями їх діяльності, а також принципи їх взаємовідносин з державою. Відповідно до ст. 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" (в редакції, чинній на час звернення позивача за первісним позовом до суду) Торгово-промислова палата України засвідчує обставини форс-мажору (форс-мажорні обставини).

Згідно зі ст. 14-1 названого Закону (в редакції, чинній на час вирішення спору місцевим господарським судом) Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб'єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб'єктів малого підприємництва видається безкоштовно. Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Таким чином, відповідно до умов діючого законодавства та умов спірного Договору (п.8.1) єдиним належним доказом, який свідчить про настання обставин непереборної сили (форс-мажор), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави звільнення від відповідальності за невиконання (неналежне виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

Позивач за первісним позовом надав копію Сертифікату Торгово-промислової, палати України №4834 від 03.08.2015р. про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (том справи - 3, аркуш справи - 147), яким засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) на території Луганської області, що унеможливили виконання позивачем за первісним позовом умов Договору №Л/Т-10-585/НЮ від 12.10.2010р. про надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки. З названого Сертифікату Торгово-промислової палати України вбачається, що дата настання форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) - 01.06.2014р., дата закінчення - тривають станом на 03.08.2015р.

Колегією суддів враховано, що Сертифікат Торгово-промислової, палати України №4834 від 03.08.2015р. про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) було видано позивачу за первісним позовом вже після прийняття оскаржуваного рішення місцевого господарського суду у даній справі. Однак, матеріали справи свідчать про те, що позивач за первісним позовом надавав Господарському суду міста Києва як лист штабу Антитерористичної операції при Службі безпеки України від 30.06.2015р. №33/2/1-6971, про який зазначалося вище, так і заяву до Торгово-промислової палати України від 06.07.2015р. №06/07/15-1 (том справи - 3, аркуші справи - 95-100). Однак вказані документи були залишені поза увагою місцевого господарського суду.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що в даному випадку наявні правові підстави для розірвання Договору №Л/Т-10-585/НЮ від 12.10.2010р.

Окрім вимог про розірвання Договору, позивач за первісним позовом просив суд зобов'язати відповідача-2 за первісним позовом видати наказ, яким зобов'язати відповідача-1 за первісним позовом вчинити дії щодо розірвання договору №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р.

Однак названі вимоги були розглянуті Господарським судом міста Києва в рішенні від 03.09.2014р. і в задоволенні цих вимог було відмовлено. У вказаній частині вимог рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2014р. було залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2014р. та постановою Вищого господарського суду України від 01.04.2015р. у справі №910/11401/14.

По зустрічному позову:

Однією з вимог зустрічного позову є вимога про стягнення з позивача за первісним позовом вартості сплаченого платежу за роботи по розробці технічної документації модернізації рухомого складу у розмірі 2 000 000,00 грн.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

В процесі судового розгляду було встановлено, що відповідач-1 за первісним позовом порушив строки сплати авансового платежу, визначені умовами укладеного з позивачем за первісним позовом Договору.

Згідно з п.3.2.2 спірного Договору виконавець має право у разі затримки замовником здійснення авансових платежів, розмір сплати яких визначаються відповідно до умов п.4.2.1 Договору, не розпочинати модернізацію PC до виконання замовником своїх фінансових зобов'язань.

Як уже зазначалося вище, рішенням Господарського суду міста Києва від 13.10.2011р. у справі №8/406 (з урахуванням ухвали від 31.10.2011р. - том справи - 1, аркуші справи - 154-163) встановлено, що частину передбачених Договором №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р. робіт по модернізації позивачем за первісним позовом виконано, у зв'язку з чим суд вирішив стягнути суму авансу, що включає в себе оплату за фактично виконані роботи, а саме: розробку проекту технічної модернізації рухомого складу на суму 2 000 000,00 грн. При цьому суд у своєму рішенні зазначив про те, що позивач за первісним позовом (ТОВ «Метробудкомплект») приступив до виконання зобов'язання в строк, передбачений Договором №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р.

В розумінні ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, вказані обставини мають преюдиціальне значення для справи №910/11401/14 та не потребують доказування.

Наявні у справі меморіальні ордери №270253923 від 17.12.2012p., №267601379 від 12.11.2012p. та платіжна вимога №270328747 від 18.12.2012р. (том справи - 1, аркуші справи - 147-149) свідчать про те, що відповідач-1 за первісним позовом перерахував позивачу за первісним позовом авансовий платіж у розмірі 3 256 752,40 грн. та 2 000 000,00 грн. заборгованості з оплати за проведені роботи по розробці технічної документації модернізації PC.

Відповідач-1 за первісним позовом направив позивачу за первісним позовом лист №10/1699 від 25.06.2014р., в якому просив в семиденний строк від дня пред'явлення вимоги передати проект (технічну документацію) модернізації PC, виготовлений позивачем, згідно з умовами Договору.

З цього приводу необхідно зазначити, що згідно з п.п.4.2.4 п.4.2 Договору (в редакції додаткової угоди №1 від 25.02.2013р.) остаточний розрахунок за проект (технічну документацію) модернізації PC замовник здійснить шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця по фактичній вартості даного проекту (технічної документації) модернізації до першого вересня 2014 року на підставі наданого виконавцем рахунку, за умови передачі виконавцем замовнику проекту модернізації.

В свою чергу в п.3.4 договору №21-11/10 від 22.12.2010р. (том справи - 2, аркуші справи - 45-48) зазначено про те, що передача документації замовнику (ТОВ «Промтранс») відповідно до умов п.1.4 даного договору здійснюється після її корегування за результатами модернізації першого тепловозу, але не пізніше 15 грудня 2011р.

В процесі судового розгляду було встановлено, що модернізація першого тепловозу не була завершена, у зв'язку з настанням форс-мажорних обставин.

На підтвердження виконання робіт ПАТ "ХК "Луганськтепловоз" по Договору №21-11/10 від 22.12.2010р., листом №863/151-436 від 05.10.2011р. обґрунтовано виконання робіт ПАТ "Луганськтепловоз" на суму 2 000 000,00 грн., а також надано копії документів, що підтверджують проведені роботи, а саме: копію теоретичного креслення загального компонування тепловозу та копії погоджених технічних завдань з ДП "Електротяжмаш"і ЗАТ "НВЦ "Трансмаш"-5 екземплярів: копію технічного завдання на розробку "Блок контролю ізоляції БКІ-01"; копію технічного завдання на розробку "Преобразователь тиристорный унифицированный УТП-250С"; копію технічного завдання "На разработку выпрямителя бортовой сети 110В В-МППД-0,5к-110-2 У2 модернизированного тепловоза 2М62У с дизелем САТ3516ВНБ"; копію технічного завдання "На систему автоматического регулирования температуры САРТ-4"; копію технічного завдання "На разработку контроллера машиниста КМФ-3001 с плавным заданием частоты вращения коленчатого вала дизеля САТ351ВНБ для тепловоза 2М62У, а также для дизель-поезда ДЗЛ-02 с силовым модулем МТП".

Вказані обставини встановлені рішенням Господарського суду міста Києва від 13.10.2011р. у справі №8/406.

За таких обставин, правові підстави для повернення позивачем за первісним позовом авансового платежу в сумі 2 000 000,00 грн. на користь відповідача-1 за первісним позовом відсутні.

Відносно вимоги зустрічного позову про стягнення з позивача за первісним позовом сплаченого авансового платежу з урахуванням індексу інфляції у розмірі 5 604 315,06 грн., судом було з'ясовано наступне.

На виконання умов Договору відповідач-1 за первісним позовом перерахував позивачу за первісним позовом авансовий платіж у сумі 3 256 752,40 грн., що не заперечується сторонами у справі.

З наявного у справі листа третьої особи №012/1901 від 06.11.2013р. вбачається, що вартість виконаних за Договором робіт становить 945 166,41 грн. (без урахування ПДВ). В листі третьої особи №863/п-116 від 12.03.2012р. наведено калькуляцію затрат, понесених третьою особою по кожній секції тепловозу на загальну суму 1 649 383,04 грн. (з ПДВ). Наведеним підтверджується вартість виконаних третьою особою за первісним позовом робіт.

У відповідь на запит відповідача-1 за первісним позовом (лист №10/1699 від 25.06.2014р.) щодо надання інформації про те, на якій стадії перебуває модернізація тепловозів та на якій стадії перебуває виготовлення технології (проекту) модернізації PC, третя особа в листі №011-424 від 03.07.2014р. повідомила про те, що на основі листів замовника (ТОВ «Метробудкомплект») №08/190720112 від 19.07.2011p., №11/1-07-11 від 11.07.2011p., №196/01 від 20.05.2011р. у зв'язку з розірванням договірних відносин з відповідачем-1 за первісним позовом в частині проведення модернізації тепловозів, а також у зв'язку із відсутністю фінансування та поставки замовником сировини, матеріалів, в липні 2011 року були призупинені роботи по модернізації тепловозів 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ та роботи по розробці проекту модернізації.

Таким чином, зібрані у справі матеріали свідчать про те, що загальна вартість виконаних третьою особою робіт за спірним Договором становить 2 783 582,73 грн., тоді як відповідачем-1 за первісним позовом було перераховано на користь позивача авансовий платіж у сумі 3 256 752,40 грн. Різниця між загальною вартістю виконаних робіт та загальною сумою сплаченого авансового платежу становить 473 169,67 грн.

Згідно зі ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В порушення вказаної правової норми, позивач за первісним позовом не надав належних та допустимих доказів на підтвердження виконання інших робіт з модернізації тепловозів, окрім тих, які були виконані третьою особою на суму 2 783 582,73 грн.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що з позивача за первісним позовом підлягає стягненню на користь відповідача-1 за первісним позовом 473 169,67 грн. сплаченого авансового платежу.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Оскільки судом було встановлено, прострочення позивача за первісним позовом на суму 473 169,67 грн. мало місце з незалежних від нього обставин, а саме внаслідок форс-мажорних обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач за первісним позовом має бути звільнений від такого особливого виду відповідальності за порушення грошових зобов'язань, як нарахування на суму боргу інфляційних втрат.

Таким чином, вимога зустрічного позову про стягнення з позивача за первісним позовом сплаченого авансового платежу з урахуванням індексу інфляції у розмірі 5 604 315,06 грн. підлягає задоволенню лише в частині стягнення 473 169,67 грн. сплаченого авансового платежу.

Відповідач-1 за первісним позовом просив суд стягнути з позивача за первісним позовом 3 256 752,40 грн. штрафу за невиконання умов Договору.

З цього приводу судом було встановлено наступне.

В ст. 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Як уже зазначалося вище, порушення умов Договору мало місце за відсутності вини позивача за первісним позовом у зв'язку з існуванням форс-мажорних обставин, а тому відповідно до положень ст. 617 Цивільного кодексу України колегія суддів дійшла висновку про те, що в даному випадку позивач за первісним позовом може бути звільнений за порушення зобов'язання в частині застосування до нього відповідальності у вигляді нарахування штрафу в сумі 3 256 752,40 грн., а відтак вказані вимоги зустрічного позову не підлягають задоволенню.

Відносно вимоги зустрічного позову про приведення тепловозів 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, переданих на модернізацію, згідно з актами приймання-передачі у первісний стан та повернення відповідачу-1 за первісним позовом включно з усіма вузлами і документами, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В процесі судового розгляду було встановлено факт часткового виконання робіт з модернізації переданих за Договором тепловозів.

В своїх запереченнях на зустрічний позов та в апеляційній скарзі позивач за первісним позовом наголошував на тому, що наразі у нього немає доступу до тепловозів та можливості їх повернення, оскільки на території Луганської області, де знаходяться тепловози, триває антитерористична операція.

Однак судом враховано надане відповідачем-1 за первісним позовом повідомлення третьої особи (ПАТ «Луганськтепловоз») №001/290 від 23.06.2015р., в якому зазначено про те, що третя особа має намір повернути відповідачу-1 за первісним позовом спірні тепловози і звертається до відповідача-1, як їх власника, з проханням з'явитися на територію третьої особи для передачі вищевказаних тепловозів.

З наведеного повідомлення вбачається, що жодних перешкод в поверненні тепловозів відповідачу-1 за первісним позовом немає. Доказів, які б свідчили про протилежне суду не надано.

Відносно вимоги зустрічного позову про приведення тепловозів, переданих на модернізацію, у первісний стан, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно з положеннями діючого законодавства у разі, якщо буде встановлено, що позивач за первісним позовом допустив недоліки в роботі по модернізації тепловозів, відповідач-1 за первісним позовом має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків, а також на відшкодування збитків за наявності у роботі істотних відступів від умов Договору. Натомість, наразі суду не надано доказів, які б свідчили про недоліки в уже виконаних за Договором роботах з модернізації тепловозів.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що вищезгадані вимоги зустрічного позову є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню лише в частині зобов'язання позивача-1 за первісним позовом повернути відповідачу-1 за первісним позовом тепловози 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, передані на модернізацію, згідно з актами приймання-передачі включно з усіма вузлами і документами. В іншій частині вказані вимоги задоволенню не підлягають.

В ст. 4-2 Господарського процесуального кодексу України визначено, що правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Дана норма кореспондується зі ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Вказані положення означають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу, ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки.

У відповідності до ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Принцип змагальності тісно пов'язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з'ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідачем не надано належних та допустимих доказів на спростування висновків місцевого господарського суду.

Згідно зі ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Доводи апеляційної скарги позивача за первісним позовом частково підтвердилися, що в свою чергу свідчить про неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, які мають значення для справи, а також невірне застосування норм матеріального і процесуального права під час вирішення спору.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За результатами перегляду справи колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2015р. у справі №910/11401/14 має бути частково скасоване, первісний позов задоволено в частині вимог про розірвання договору від 12.10.2010р. №Л/Т-10-585/НЮ про надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки, а зустрічний позов задоволено частково.

Судові витрати за подання позовів та апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

При цьому з позивача за первісним позовом підлягають стягненню на користь відповідача-1 за первісним позовом судові витрати у розмірі 10 681,40 грн. за зустрічним позовом (з них: 1 218,00 грн. за вимогу немайнового характеру спору про зобов'язання повернути тепловози; 9 463,40 грн. (2% від задоволених вимог (4 731,70*2 = 9 463,40) за задоволену вимогу майнового характеру по зустрічному позову). З відповідача-1 за первісним позовом підлягає стягненню 1 218,00 грн. за задоволену вимогу немайнового характеру спору про розірвання договору. В частині незадоволених вимог первісного та зустрічного позову судові витрати покладаються на позивачів за відповідними позовами.

Колегією суддів також враховано, що у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат (аналогічна правова позиція викладена в п.4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013р. №7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України").

З матеріалів справи вбачається, що відповідач-1 за первісним позовом оскаржував до Київського апеляційного господарського суду первісне рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2014р. у справі №910/11401/14, яким первісний позов було задоволено частково, розірвано договір №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р. В іншій частині первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено. За подання апеляційної скарги ним було сплачено 39 280,51 грн. судового збору (том справи - 2, аркуш справи - 15). Вказана апеляційна скарга була залишена без задоволення постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2014р. у справі №910/11401/14.

В подальшому відповідач-1 за первісним позовом оскаржив вищезгадані рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції до Вищого господарського суду України, сплативши при цьому судовий збір у сумі 40 376,70 грн. (том справи - 3, аркуш справи - 158).

Постановою Вищого господарського суду України від 01.04.2015р. касаційну скаргу відповідача-1 за первісним позовом було частково задоволено, постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2014р. та рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2014р. у справі №910/11401/14 було скасовано в частині задоволення первісного позову про розірвання договору №Л/Т-10585/НЮ від 12.10.2010р. та в частині відмови у задоволенні зустрічного позову. Справу в цій частині передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Зважаючи на прийняте судове рішення за результатами нового розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що з позивача за первісним позовом підлягає стягненню на користь відповідача-1 за первісним позовом 5 584,30 грн. за подання касаційної скарги (з них: 852,60 грн. за немайнову вимогу зустрічного позову про зобов'язання повернути тепловози; 4 731,70 грн. - за задоволену вимогу зустрічного позову в частині стягнення з позивача за первісним позовом 473 169,67 грн.). В решті витрати відповідача-1 за первісним позовом не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст.ст. 4-2, 4-7, 32-34, 43, 75, 77, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України. Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2015р. у справі №910/11401/14 скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

"Первісний позов задовольнити частково.

Розірвати договір від 12.10.2010р. №Л/Т-10-585/НЮ про надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» та Державним територіально-галузевим об'єднанням «Львівська залізниця».

В задоволенні решти вимог первісного позову відмовити.

Стягнути з Державного територіально-галузевого об'єднання «Львівська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» 1 218,00 грн. (одну тисячу двісті вісімнадцять гривень 00 копійок) судового збору, сплаченого за подання первісного позову.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" повернути Державному територіально-галузевому об'єднанню "Львівська залізниця" тепловози 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, передані на модернізацію згідно з актами приймання-передачі від 08.02.2011 р. №1-А, №1-Б та від 10.03.2011 р. №2-А, №2-Б, включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан та кількість яких зазначено у вказаних актах.

В задоволенні решти вимог зустрічного позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» на користь Державного територіально-галузевого об'єднання «Львівська залізниця» 10 681,40 грн. (десять тисяч шістсот вісімдесят одну гривню 40 копійок) судового збору, сплаченого за подання зустрічного позову.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» на користь Державного територіально-галузевого об'єднання «Львівська залізниця» 5 584,30 грн. (п'ять тисяч вісімдесят чотири гривні 30 копійок) судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2014р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2014р. у справі №910/11401/14".

3. Стягнути з Державного територіально-галузевого об'єднання «Львівська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» 33 026,30 грн. (тридцять три тисячі двадцять шість гривень 30 копійок) судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази із зазначенням необхідних реквізитів сторін.

5. Матеріали справи №910/11401/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановлені законом порядку та строки.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

А.І. Тищенко