РІШЕННЯ

"16" листопада 2015 р.Справа № 921/892/15-г/5

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Андрушків Г.З.

Розглянув справу

за позовом ОСОБА_1 акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", вул. Хмельницького, 6, м. Київ, 01001

до відповідача ОСОБА_1 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", вул. Шептицького,20, м. Тернопіль, 46006

про стягнення 6 047 661,40грн.

За участю представників від:

Позивача: ОСОБА_2 представник ( довіреність №24-93 від 18.04.2014р.)

Відповідача : ОСОБА_3 представник (довіреність №5 від 20.01.2015р.)

Суть справи:

В розпочатому судовому засіданні представникам сторін розяснено їх права та обовязки, передбачені ст. 20, 22, 81-1 ГПК України.

Публічне акціонерне товариство Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося в господарський суд Тернопільської області із позовом до ОСОБА_1 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", про стягнення 6 047 661,40 грн. з яких: 2978442грн.57коп., боргу за отриманий природний газ. 2 288 715 грн.31коп.- інфляційні нарахувань, 252059грн.11 коп. 7% штрафу, 262 332 грн. 40 коп. - 3% річних та 266 112 грн. 01коп.- пені.

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов укладеного між сторонами договору № 5/1-2012-ТКЕ(Б) від 31.07.2012р. на купівлю-продаж природного газу в частині оплати поставленого йому (відповідачу) протягом серпня-грудня 2012 року природного газу на загальну суму 3 600 844грн.57коп., які відповідач виконав частково, і станом на 03.08.2015р. борг по оплаті за отриманий природний газ становить 2978442грн.57коп., в звязку з чим відповідачу за несвоєчасно проведені розрахунки нараховані 2 288 715 грн.31коп.- інфляційні нарахування, 252059грн.11 коп. 7% штраф, 262 332 грн. 40 коп. - 3% річних та 266 112 грн. 01коп.- пеня, які позивач просить стягнути з відповідача в судовому порядку.

В судовому засіданні 11.11.2015р. в порядку ст.. 77 ГПК України, оголошувалась перерва до 16.11.2015р. до 09год. 15хв., для надання можливості позивачу подати суду витребувані документи.

Відповідач у відзиві на позовну заяву (лист №б/н від 11.11.2015р.) та його повноважний представник в судовому засіданні зазначають, що п. 6.5 договору №5/1-2012 ТКЕ (Б) від 31.07.2012 року сторони погодили та визначили порядок погашення заборгованості та неустойки, а саме: у разі наявності заборгованості за минулі періоди та або заборгованості зі сплати неустойки, Сторони погоджуються, що грошова сума, яка надійшла від Покупця, погашає вимоги Продавця у такій черговості, незалежно від призначення платежу, визначеному Покупцем: 1) у першу чергу відшкодовуються витрати Продавця, повязані з одержанням виконання; 2) у другу чергу погашається неустойка; 3) у третю чергу погашається основна сума боргу; тому виходячи зі змісту вказаної норми договору, позивач зобовязаний був при надходженні коштів від ПАТ «Тернопільміськаз» за договором в першу чергу погашати неустойку, таким чином у позивача були б відсутні підстави для нарахування та стягнення у судовому порядку з відповідача суми пені, що тягне за собою відмовлення у задоволенні позовних вимог в частині стягнення пені та 7% штрафу в повному обсязі. Крім того відповідач у відзиві на позов зазначає. що одночасне стягнення пені та штрафу за несвоєчасне виконання грошових зобовязань відповідача за договором суперечить частині першій ст.. 61 Конституції України, а тому просить в задоволенні стягнення пені та 7% штрафу відмовити в повному обсязі. Щодо основної суми боргу за отриманий природний газ та нарахованих позивачем інфляційних втрат та 3% річних відповідач у відзиві на позов не заперечив.

Разом з тим відповідач у відзиві на позов зазначає, що причиною несвоєчасних розрахунків за спірним договором, було те, що отриманий природний газ був використаний ПАТ «Тернопільміськгаз», так як це передбачено п.1.2 договору, виключно для реалізації субєктам господарювання, які виробляють теплову енергію, що використовується для потреб населення, які в свою чергу не в повному обсязі розрахувалися з товариством та проводили розрахунки з порушенням строків, передбачених відповідними договорами, розрахунки з НАК «Нафтогаз України» за спірним договором здійснювалися у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України № 247 від 26.03.2008 року «Про вдосконалення порядку розрахунків за спожитий газ, якою передбачено порядок проведення розрахунків за природний газ, який здійснюється згідно алгоритму розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять за спожитий газ від усіх категорій споживачів, та нормативу перерахування коштів, затверджених НКРЕКП України, установи уповноваженого банку щоденно здійснює перерахування коштів, розподілених згідно з нормативами їх перерахування на поточні рахунки підприємств, що здійснюють продаж природного газу газопостачальним підприємствам, втрутитися в механізм розрахунків за отриманий природний газ товариство не вправі, а відтак ПАТ «Тернопільміськгаз» не могло своєчасно розрахуватися з позивачем, оскільки не є комерційною структурою, не впливає на вартість газу, який реалізовується кінцевому споживачу та порядок розрахунків перед позивачем, тариф і ціна газу затверджується НКРЕКП України, крім того, ПАТ "Тернопільміськгаз" проводило постачання та розподіл природного газу за регульованим тарифом, яким передбачаються витрати товариства на 60-70%, також на баланс товариства передано в користування розподільчі газопроводи, які товариство зобовязане модернізувати та проводити щодо них реконструкцію, витрати на що становлять 50% чистого прибутку, отриманого від використання майна у господарській діяльності з розподілу природного газу, більше того, з 1 липня 2015 року у відповідності до вимог Закону України №329 від 09.04.2015р. "про ринок природного газу" відокремлено функції ПАТ "Тернопільміськгаз" з постачання та розподілу природного газу та анульовано ліцензію на постачання природного газу, , газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, з 01.07.2015 року товариство не здійснює діяльність з постачання природного газу, що склало 58,8% з врахування вартості природного газу, дохідної частини товариства за результатами 2014 року, єдиною статтею доходу станом на сьогоднішній день є розподіл (транспортування) природного газу, що не дає в повній мірі забезпечити належний рівень обслуговування газопроводів та газоспоживаючого обладнання з метою забезпечення безаварійного газопостачання, не говорячи про оплату штрафних санкцій, відсотків та втрат від інфляційних процесів, примусове стягнення яких спричинить значні збитки та вилучення у товариства обігових коштів, наслідком чого буде виникнення аварійних ситуацій та непередбачуваних випадків, а тому посилаючись на норми ст.. 83 ГПК України, ст.. 233ГК України та ст.. 551 ЦК України, просить суд зменшити розмір пені до 10% від заявленої суми.

Позивач у запереченнях на відзив та додаткові пояснення по справі ( вхідний № 24150 від 16.11.2015р.) та його уповноважений представник в судовому засіданні, вважає, що доводи викладені у відзиві на позовну заяву є необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу суду, а саме зазначає, що пункт 6.5, на який посилається відповідач у відзиві на позов, передбачає право продавця а не обовязок, крім того для виконання даного пункту потрібні первинні документи, наприклад рішення суду, а тому просить позовні вимоги НАК "Нафтогаз Україна" задовольнити у повному обсязі. Крім того представник позивача в судовому засіданні проти задоволення заявленого клопотання відповідача про зменшення розміру заявлених до стягнення штрафних санкцій з тих підстав, що підприємство позивача також є збитковим.

Технічна фіксація (звукозапис) судового процесу у відповідності до ст. 81-1 ГПК України не здійснювалась за відсутності відповідного клопотання представників сторін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників сторін, господарським судом встановлено наступне:

31 липня 2012 року між сторонами у даній справі укладено договір на купівлю-продаж природного газу №5/1-2012-ТКЕ(Б) (далі-договір), згідно якого Продавець ( позивач по справі) зобов'язується передати у власність Покупцю ( відповідач по справі) у 2012 році природний газ, (надалі газ), а Покупець зобов'язується прийняти та оплатити газ на умовах цього договору (п.1.1. Договору).

Пунктом 1.2 договору передбачено, газ, що продається за цим договором, використовується Покупцем виключно для подальшої реалізації субєктам господарювання, які виробляють теплову енергію, у тому числі блочних (модульних) котелень, установлених на дахові та прибудованих ( в обсягах природного газу, що використовується для виробництва теплової енергії для потреб бюджетних установ та організації та інших споживачів.

Відповідно до п.3.6. приймання-передача газу, переданого Продавцем Покупцеві у відповідному місяці продажу,оформлюється актом приймання-передачі газу та є підставою для остаточних розрахунків між сторонами (п.3.7 договору).

Ціна ( граничний рівень ціни) на газ установлюється НКРЕ (п. 5.1. договору).

Згідно п.6.1. договору оплата за газ здійснюється Покупцем виключно грошовими коштами шляхом 100% поточної оплати планових обсягів газу протягом місяця поставки з урахуванням положень п. 6.2. Договору.

Відповідно до п. 6.2 договору, оплата за газ здійснюється з поточного рахунка із спеціальним режимом використання Покупця на поточний рахунок із спеціальним режимом Продавця відповідно до вимог Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" кожного банківського дня розрахункового місяця згідно з алгоритмом розподілу коштів, установленим відповідною постановою НКРЕ, та зараховується, як оплата за газ в тому ж місяці, у якому надійшли кошти.

Остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 20-го числа місяця наступного за місяцем поставки газу.

Пунктами 7.1., 7.2. договору визначено, що за невиконання або неналежне виконання договірних зобовязань сторони несуть відповідальність у випадках, передбачених чинним законодавством України. У разі невиконання Покупцем умов, передбачених п. 6.1. 6.2 цього договору, з нього стягується (крім суми заборгованості) пеня в розмірі подвійної облікової ставки Національно Банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу, а за прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково сплатити штраф у розмірі 7 (семи) відсотків від суми простроченого платежу.

Згідно п. 9.2. договору , строк, у межах якого Сторони можуть звернутися до суду з вимогою про захист своїх прав за цим Договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, штрафів, пені, відсотків річних, інфляційних нарахувань, встановлюється тривалістю у 5(пять) років.

Сторони погодили (п. 11.1 договору), що даний договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками і діє у частині поставки газу до 31 грудня 2012 року включно, а в частині розрахунків - до повного здійснення.

Відповідно до вимог ст.ст. 509, 525, 526 Цивільного кодексу України в силу зобов'язання одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання, або одностороння зміна його умов не допускається.

Як слідує із матеріалів справи, на виконання умов укладеного між сторонами договору №5/1-2012-ТКЕ(Б) від 31.07.2012р. позивач протягом серпня-грудня 2012року поставив відповідачеві природний газ на загальну суму 3 600 844грн. 57коп., що підтверджується актами приймання-передачі природного газу за серпень 2012- грудень 2012 (належним чином засвідчені копії яких знаходяться в матеріалах справи)., підписаними представниками та завіреними печатками сторін, належним чином завірені копії яких знаходиться в матеріалах справи.

Позивач стверджує, що відповідач взяті на себе зобов'язання щодо оплати отриманого природного газу виконав не в повному обсязі і на день звернення з позовом до суду заборгував йому 2 978 442грн. 57 коп.

Відповідач на день розгляду справи будь-яких доказів, які б свідчили про повну оплату отриманого від позивача протягом серпня грудня 2012р. природного газу суду не надав, а тому згідно вимог ст.ст.33,34 ГПК України слід вважати, що за ним рахується заборгованість в сумі 2 978 442грн. 57 коп.

Проти даної заборгованості відповідач не заперечує.

Відповідно до ст. ст. 526, 530 Цивільного кодексу України зобовязання, що виникають з договору або з інших підстав, визначених ст. 11 ЦК України, повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, і в установлений строк, а оскільки відповідачем дані строки порушено, він повинен нести відповідальність, передбачену п. 7.2 договору, у вигляді сплати пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що становить 266047грн.01коп.

При цьому, приймаючи до уваги клопотання відповідача про зменшення пені, зважаючи на причини виникнення заборгованості, викладені останнім у відзиві на позов, а саме: - що отриманий природний газ був використаний виключно для реалізації субєктам господарювання, які виробляють теплову енергію, що використовується для потреб бюджетних установ та організацій та інших споживачів, які в свою чергу не в повному обсязі розрахувалися з товариством та проводили розрахунки з порушенням строків, передбачених відповідними договорами; - розрахунки з НАК «Нафтогаз України» за спірним договором здійснювалися у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України № 247 від 26.03.2008 року «Про вдосконалення порядку розрахунків за спожитий газ, якою передбачено порядок проведення розрахунків за природний газ, який здійснюється згідно алгоритму розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять за спожитий газ від усіх категорій споживачів, та нормативу перерахування коштів, затверджених НКРЕКП України, установи уповноваженого банку щоденно здійснює перерахування коштів, розподілених згідно з нормативами їх перерахування на поточні рахунки підприємств, що здійснюють продаж природного газу газопостачальним підприємствам; - у звязку з тим, єдиним видом доходу є транспортування природного газу;

а також враховуючи:

- що згідно Звіту про фінансові результати за 1 півріччя 2015 року відповідача, копія якого знаходиться в матеріалах справи, збиток публічного товариства за звітний період становить 19759тис.грн. , а згідно довідки про стан заборгованості споживачів за використаний природний газ перед відповідачем станом на 01.07.2015 року, така заборгованість становить суму 85256тис.грн., в т.ч. населення 70161тис.грн.; бюджетні установи 6370тис.грн.; комунально-побутові та промислові підприємства 8725тис.грн.;

- примусове стягнення штрафних санкцій (пені) спричинить вилучення з господарського обороту ПАТ "Тернопільміськгаз" грошових коштів, що позбавить можливості здійснення робіт по підтримці газорозподільної мережі у працездатному стані;

- позивач застосував до відповідача таку міру відповідальності, як стягнення 3% річних, які є платою за користування коштами, що не були своєчасно оплачені боржником та інфляційних нарахувань, які за своєю правовою природою є компенсацією за понесені збитки, спричинені знеціненням грошових коштів, що не передбачено умовами договору, однак передбачено нормами чинного законодавства;

суд вважає за можливе на підставі п. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 233 Господарського кодексу України, п. 3. ст. 83 ГПК України зменшити розмір пені на 50%, стягнувши її в сумі 133023грн.50коп.

Щодо позовних вимог в частині стягнення 65грн. 00коп. пені , то такі задоволенню не підлягають, з огляду на наступне: пунктом 1.9 Постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" від 17.12.2013 р. №14 роз'яснено судам, що день фактичної сплати суми заборгованості не включається в період часу, за який здійснюється стягнення інфляційних нарахувань та пені, однак як слідує з наданого позивачем розрахунку пені за несвоєчасне виконання ПАТ "Тернопільміськгаз" зобовязань по проведенню повного розрахунку за природний газ, отриманий у серпень-грудень 2012 р., на суму заборгованості, останнім безпідставно в період часу, за який нараховувалась пеня за поставлений природний газ в серпні 2012р. включено дні, коли відповідач проводив оплати за отриманий газ.

Разом з тим , згідно ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, повинен на вимогу кредитора сплатити борг з врахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, що складає 2284311грн.67коп. та 3% річних від простроченої суми, що становить 262314грн.87коп. (згідно розрахунку, проведеного судом за допомогою інформаційно-аналітичного центру "Ліга").

Позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 4403грн. 64 коп. інфляційних втрат та 17грн. 53коп. 3% річних заявлені безпідставно та задоволенню не підлягають, оскільки як слідує з розрахунків інфляційних втрат та 3% річних, доданих до позовної заяви, позивачем при здійсненні розрахунку індексу інфляції, за наступний місяць до суми боргу (вартості переданого газу) додано суму інфляційної складової за попередній місяць, а також при здійснені розрахунку 3% річних позивач в період прострочки, зокрема за поставлений природний газ в серпні 2012р., включив дні, в які відповідач проводив оплату (розрахунки) за отриманий газ.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача 7 % штрафу в розмірі 252059грн.11коп. то такі задоволенню не підлягають, з огляду на наступне:

Відповідно до статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (частина друга статті 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання (частина третя статті 549 ЦК України).

За положеннями статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Пунктом 7.2 спірного договору передбачено застосування пені як виду цивільно-правової відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобовязань по даному договору, внаслідок чого нарахування пені відбувається за кожний день прострочення

Поряд з цим, згідно у вищезазначеному пункті договору, за несвоєчасне виконання грошових зобовязань по даному договору, сторонами передбачена також сплата а штрафу у розмірі 7% від простроченого платежу.

Враховуючи вищевикладене та відповідно до статті 549 ЦК України штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення строків виконання грошових зобовязань за кредитним договором свідчить про недотримання положень, закріплених у статті 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним судом України в постанові від 21.10.2015 р. по справі №6-2003цс15.

Щодо твердження відповідача про те, що позивачем не дотримано п. 6.5 договору №5/1-2012-ТКЕ(Б) від 31.07.2012р., а саме щодо порядку черговості зарахування коштів які надійшли від Покупця (відповідача), то такі не приймаються судом до уваги з огляду на наступне:

- в даному випадку відсутні первинні документи, які могли б служити підставою для бухгалтерського обліку щодо нарахованих та погашених сум пені . Так, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення (п.1 ст.9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні);

-п.6.5. договору містить обовязкове застереження: у разі наявності заборгованості за минулі періоди та/або заборгованості зі сплати неустойки, сторони погоджуються, що грошова сума, яка надійшла від покупця, погашає вимоги продавця у певній черговості незалежно від призначення платежу визначеного покупцем. Тобто, для застосування зазначеного пункту необхідно:

1)наявність заборгованості за минулі періоди. Однак, відповідачем не наведено жодних письмових пояснень та не надано письмових доказів на підтвердження наявності заборгованості (конкретно якої саме) за минулі періоди (конкретно які саме періоди). Крім того, сторонами в договорі не деталізовано поняття минулі періоди;

2)наявність заборгованості зі сплати неустойки. Однак, відповідачем не наведено жодних письмових пояснень та не надано письмових доказів на підтвердження наявності заборгованості зі сплати неустойки (конкретно якої саме та за які періоди);

3)наявність заборгованості за минулі періоди та наявність заборгованості зі сплати неустойки одночасно. Однак, відповідачем не наведено жодних письмових пояснень та не надано письмових доказів на підтвердження наявності даного факту;

- нарахування пені (п.6.5. договору) є правом Продавця-позивача по справі, а не обовязком;

- передбачення в договорі умов щодо обов'язку Покупця сплатити пеню крім суми заборгованості в безспірному порядку не позбавляє позивача права на звернення до суду з позовом про стягнення з відповідача нарахованої пені в судовому порядку;

- згідно норм чинного законодавства, що регулюють відносини газопостачання, передбачено порядок сплати саме за поставлений газ;

- сторонами в договорі не передбачено самої процедури проведення погашення неустойки (наприклад: направлення Продавцем вимоги Покупцю щодо нарахованої пені, складання двосторонніх актів взаємозвірки розрахунків щодо нарахованих сум пені та погашених сум пені, проведення по бухгалтерському обліку нарахування та погашення пені тощо).

При таких обставинах та відповідно до вимог ст. ст. 509, 526, 625 Цивільного кодексу України, ст. ст. 173, 193 ГК України та ст. ст. 33, 34, 35 ГПК України, позов в частині стягнення 2978442грн.57коп. боргу, 2284311грн.67коп. втрат від інфляції, 262314грн.87коп. 3% річних, 133023грн.50коп. пені, підлягає задоволенню, як обґрунтовано заявлений.

Судовий збір, згідно ст. 49 ГПК України, покладається на відповідача пропорційно задоволених позовних вимог з врахуванням суми, на яку судом зменшено стягнення пені.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 82, 84, 85 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити частково.

2.Стягнути з ОСОБА_1 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", вул. М.Шептицького, 20, м. Тернопіль ():- на користь ОСОБА_1 акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", вул. Б.Хмельницького, 6, м. Київ, (код ЄДРПОУ 20077грн.57коп. боргу, 2284311грн.67коп. втрат від інфляції, 262314грн.87коп. 3% річних, 133023грн.50коп. пені, та 69 979грн. 90коп. в повернення витрат по сплаті судового збору.

3. В решті позову відмовити.

4. Наказ видати після набрання рішенням суду законної сили.

Повне рішення складено "02" грудня 2015р.

Суддя Г.З. Андрушків