КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"01" грудня 2015 р. Справа №910/17386/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

За участю представників:

Від позивача: Корчук І.І. - представник;

Куліш Н.М. - представник;

Дячук І.Б. - представник;

Від відповідача: Волосович С.К. - представник;

Шевчук О.С. - представник.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Фоззі-Фуд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015

у справі № 910/17386/15 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Фоззі-Фуд"

до Антимонополного комітету України

про визнання частково недійсним рішення від29.04.2015 №182-р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Фоззі-Фуд" до Антимонополного комітету України про визнання частково недійсним рішення від29.04.2015 №182-р. було відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким визнати недійсним рішення Антимонополного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №182-р від 29 квітня 2015 року в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд".

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" у справі №910/17386/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: Головуючого судді Отрюха Б.В, суддів Михальської Ю.Б. та ТищенкоА.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.10.2015 прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду на 01.12.2015.

27.11.2015 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшли доповнення до апеляційної скарги, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

Від представника відповідача 01.12.2015 через відділ документального забезпечення суду надійшов відзив на апеляційну скаргу та від представника позивача надійшло клопотання про призначення судової економічної експертизи, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

01.12.15 в судовому засіданні представники позивача підтримали клопотання про призначення судової економічної експертизи вказуючи, що перевірка обґрунтованості результатів досліджень та висновків потребує спеціальних знань у галузі економіки, бухгалтерського обліку та статистики.

Представники відповідача заперечили проти проведення судової економічної експертизи.

Заслухавши пояснення сторін, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку про призначення у справі № 910/17386/15 судової експертизи.

Відповідно до частини 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно із положеннями статті 1 Закону України „Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Як зазначено в листі Вищого господарського суду України № 01-8/2651 від 27.11.2006 „Про деякі питання призначення судових експертиз", судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть змінити інші засоби доказування. Аналогічні за змістом положення містить частина 2 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012.

За змістом пункту 5 постанови № 4 від 23.03.2012 Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики призначення судової експертизи" питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід: визначитися з конкретною установою або конкретним експертом, якими проводитиметься експертиза. З цією метою господарський суд, зокрема, витребує у сторін пропозиції стосовно таких установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи; визначити об'єкти, що підлягають експертному дослідженню; максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз'ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності.

Відповідно до частини 3 статті 41 Господарського процесуального кодексу України проведення судової експертизи має бути доручено державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України „Про судову експертизу".

Згідно пункту 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 № 144/5) експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Відповідно до частини 2 статті 41 Господарського процесуального кодексу України сторонам було надано право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для звернення з позовом до суду першої інстанції стало винисення Антимонопольним комітетом України 29.04.2015 рішення 182-р „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю „Фоззі-Фуд".

Висновки в рішенні відповідача зроблені за результатами здійсненого аналізу інформації та документів, які в ході розгляду справи надавались в АМК України торговельними мережами, має економічну, бухгалтерську та статистичну складову, дослідження та аналіз яких вимагає спеціальних знань.

Даний висновок про наявність в діях позивача порушень, базується на проміжних результатах дослідження, а саме:

- розрахунків динамічного ряду показника розміру середнього чеку (с. 45-46 рішення АМКУ);

- розрахунків ефективності показників періодичності надання звітів TBR та розбивки динамічних рядів (ст.45-46 рішення АМКУ);

- встановлення АМКУ одностороннього підвищення транспарентності на ринку і штучного підвищення інформаційної асиметрії (ст.54 рішення АМКУ);

- висновків АМКУ про те, що розмір середнього чека є показником вартості задоволення споживчого попиту та є індикатором зміни торговельною мережею своєї цінової політики (ст.56-57), здійснений на підставі аналізу траєкторії зміни ціни на окремі групи товарів у магазинах торговельних мереж відповідачів у справі (рис. 25 рішення АМКУ) та графіку зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів у вартісному вираженні торговельними мережами (рис.27 рішення АМКУ);

- висновку АМКУ, що динаміка закупівельних цін відповідних категорій не впливає на поведінку торговельних мереж у справі стосовно ціноутворення (ст.61-62 рішення АМКУ);

- встановленої АМКУ структури кінцевої ціни товару, що реалізується у магазинах торговельних мереж - відповідачів у справі (рис.35, ст.78 рішення АМКУ);

- визначеного АМКУ коефіцієнту кореляції цінової поведінки Позивача (ст.59 рішення АМКУ).

Позивач у позові та апеляційній скарзі, категорично не погоджується з висновком АМК України і наводить свої доводи і міркування з усіх підстав прийняття оспорюваного рішення.

Все вище вказане свідчить про те, що для повноцінної і всебічної оцінки обставин справи необхідні спеціальні знання в галузі економіки, математики, бухгалтерського обліку та статистики, а отже, постановлення обґрунтованого рішення.

З метою запобігання порушення принципів всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи, принципів рівності перед законом і судом, змагальності, забезпечення сторонам конституційного права на захист порушених прав та охоронюваних законом інтересів, забезпечення доступу до правосуддя, колегія суддів призначає у даній справі судову експертизу, проведення якої доручає Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Керуючись ст.ст. 41, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1.Призначити у справі № 910/17386/15 судову експертизу.

2.Проведення судової експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

3.На вирішення судової технічної експертизи поставити наступні питання:

1) Чи обґрунтовано вибрано відповідачем динамічний ряд показника розміру середнього чеку та обраховано ним ефективність показників періодичності надання звітів ТВR та розбивки динамічних рядів?

2) Чи обґрунтовано встановлено відповідачем одностороннє підвищення транспарентності на ринку і штучне підвищення інформаційної асиметрії?

3) Чи обґрунтовано встановлено відповідачем, що траєкторія зміни ціни на окремі групи товарів у магазинах торговельних мереж відповідачів у справі та графік зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів у вартісному вираженні торговельними мережами підтверджують висновок про те, що розмір середнього чека є показником вартості задоволення споживчого попиту та є індикатором зміни торговельною мережею своєї цінової політики?

4) Яким був та/або є коефіцієнт кореляції цінової поведінки позивача на цьому ж ринку поза межами періоду, де відповідачем визнано порушення? Чи зазнали ці коефіцієнти змін в оспорюваний період та яких саме змін?

5) Чи обґрунтовано встановлено відповідачем, що динаміка закупівельних цін відповідних категорій не впливає на поведінку торговельних мереж у справі стосовно ціноутворення?

6) Чи обґрунтовано встановлено АМКУ структуру кінцевої ціни товару, що реалізується у магазинах торговельних мереж - відповідачів у справі?

7) Чи обґрунтовано встановлено відповідачем, що пропонування торговельними мережами до продажу товарів власних торговельних марок - Private Label, створює передумови для скорочення асортименту товарів у торговельних мережах?

4.Витрати по проведенню експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м.Вишневе, вул. Промислова, 5, ).

5.У випадку несплати зазначених витрат, справа буде повернута до Київського апеляційного господарського суду і розглянута за наявними у справі матеріалами.

6.Попередити експерта (експертів), які будуть проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, також відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України.

7.Для проведення експертизи надіслати до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз справу № 910/17386/15 (у 9 томах).

8.Зобов'язати учасників судового процесу - на вимогу експерта надати останньому всі документи та матеріали, необхідні для проведення експертизи, забезпечувати доступ експертів до об'єктів обстеження.

9.Повідомити експерта про те, що у разі встановлення фактів під час проведення експертизи, що мають значення для справи, але щодо яких не було поставлено запитань, експерт, відповідно до частини 2 статті 42 Господарського процесуального кодексу України, може висловити свою думку з цих питань в експертному висновку.

10.У зв'язку з призначенням судової експертизи зупинити апеляційне провадження у справі № 910/17386/15 до отримання висновку експерта.

11.Ухвалу надіслати учасникам судового процесу у справі та Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко