ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2015 року Справа № 904/6732/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Пархоменко Н.В. (доповідач)

суддів: Чередка А.Є., Широбокової Л.П.,

при секретарі судового засідання Крицькій Я.Б.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 директор, паспорт №АЕ717001 від 01.08.97, наказ №1 від 02.11.09; ОСОБА_2 адвокат, договір про надання адвокатських послуг №07/15-ЮЮ від 20.03.15;

від відповідача: ОСОБА_3 заступник начальника юридичного відділу, довіреність №381 від 03.03.15;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2015 року у справі №904/6732/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд", м. Дніпропетровськ

до Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі", м. Дніпропетровськ

про стягнення 334 994,52 грн.

та за зустрічним позовом: Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі", м. Дніпропетровськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд", м. Дніпропетровськ

про стягнення 79 383,99 грн.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом, в якому просило стягнути з Міського комунального підприємства "Дніпропетровські теплові мережі" суму основного боргу у розмірі 218 688,66 грн., 3% річних у сумі 2 865,20 грн., інфляційні нарахування у сумі 78 580,70 грн., штрафні санкції у сумі 34 859,96 грн., витрати по сплаті судового збору у сумі 6 699,90 грн., витрати на оплату послуг адвоката у сумі 1 461,60 грн.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2015 року для розгляду з первісним позовом прийнято зустрічну позовну заяву Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" суми неустойки у розмірі 79 383,99 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2015 (суддя Ніколенко М.О.) первісний позов задоволений частково: стягнуто з Міського комунального підприємства "Дніпропетровські теплові мережі" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" суму основного боргу у розмірі 218 688,66 грн., пеню у розмірі 34 641,26 грн., 3% річних у сумі 2 840,06 грн., інфляційні нарахування у сумі 65 261,52 грн., витрати по сплаті судового збору у сумі 6 433,52 грн., витрати на оплату послуг адвоката у сумі 1 461,60 грн.; в решті первісного позову відмовлено; в задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване неналежним виконанням Міським комунальним підприємством "Дніпропетровські теплові мережі" умов договору підряду №111-14-р від 19.08.2014 року в частині своєчасної та повної оплати виконаних робіт за актами виконаних робіт №1 від 30.12.2014 року та №2 від 30.01.2015 року. Місцевим господарським судом здійснений перерахунок пені та на підставі пункту 14.9 договору задоволені вимоги в частині стягнення пені у сумі 34 641,26 грн. За порушення виконання грошового зобовязання з оплати виконаних робіт місцевим господарським судом на підставі статті 625 Цивільного кодексу України, згідно зі здійсненим перерахунком стягнуто 3% річних у сумі 2 840,06 грн. та інфляційні втрати у сумі 65 261,52 грн.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, місцевий господарський суд зазначив, що згідно з приписами пункту 8.1 договору, Міське комунальне підприємство "Дніпропетровські теплові мережі" зобовязане було надати фронт робіт та документацію не пізніше 25.08.2014 року, однак фактично передав 08.10.2014 року, тому Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" не мало можливості до 08.10.2014 року приступити до виконання робіт. Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що прострочення виконання зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" щодо своєчасного виконання робіт сталось внаслідок прострочення зобовязання Міського комунального підприємства "Дніпропетровські теплові мережі" щодо своєчасної передачі фронту робіт та необхідної документації, тому в задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення пені за прострочення виконання відмовлено.

Не погодившись із рішенням господарського суду, Міське комунальне підприємство "Дніпропетровські теплові мережі" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2015 року у справі №904/6732/15 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та постановити нове, яким зустрічні позовні вимоги Міського комунального підприємства "Дніпропетровські теплові мережі" до Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" про стягнення неустойки у розмірі 79 383,99 грн. задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що згідно календарного графіку виконання етапів робіт роботи повинні бути виконаними у строк до 16.09.2014 року, однак фактично роботи виконані 30.12.2014 року та 30.01.2015 року. Апелянт не погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що до 08.10.2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" не мало змоги приступити до виконання робіт, оскільки за приписами пунктів 8.2, 8.3 договору підрядник зобовязаний виконувати роботи згідно графіку виконання етапів монтажних та пусконалагоджувальних робіт, а у разі неможливості приступити до виконання робіт повідомити про це замовника протягом 2-х днів. Оскільки жодних повідомлень про неможливість розпочати виконання робіт вчасно Міське комунальне підприємство "Дніпропетровські теплові мережі" не отримувало, за порушення строків виконання робіт Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" має сплатити неустойку. Також, апелянт звертає увагу на те, що матеріали справи не містять доказів зміни строків виконання робіт.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 09.11.2015 року апеляційну скаргу Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2015 року у справі №904/6732/15 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя: Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Коваль Л.А., Чередко А.Є., розгляд скарги призначений у судове засіданні на 01.12.2015 року.

Розпорядженням в.о. голови суду від 30.11.2015 року у зв'язку із перебуванням на лікарняному судді Коваль Л.А. - члена постійно діючої колегії суддів, визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Пархоменко Н.В. (доповідач), суддів: Чередка А.Є.. ОСОБА_4

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.12.2015 року апеляційну скаргу Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2015 року у справі №904/6732/15 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя: Пархоменко Н.В., суддів Чередка А.Є., Широбокової Л.П.

У судовому засіданні, яке відбулося 01.12.2015 року, представник апелянта апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" проти задоволення апеляційної скарги заперечує та просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін. Відповідач за зустрічним позовом зазначає, що 08.10.2014 року замовником передано технічну документацію, якою внесено зміни щодо обсягу та складу робіт, що в подальшому ускладнило виконання робіт.

У судовому засіданні 01.12.2015 року оголошені вступна та резолютивна частини постанови.

Апеляційний суд, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків, повноту їх дослідження місцевим господарським судом вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 19.08.2015 року між Міським комунальним підприємством "Дніпропетровські міські теплові мережі" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" (підрядник) був укладений договір підряду №111-14-р відповідно до пункту 1.1 якого предметом договору є виконання робіт: "Кіровський тепловий район. Капітальний ремонт трубопроводів опалення від котельної по вул. Ю.Савченко, 3 до ж. б. по пр. Пушкіна, 41, 41а, 43, вул. Ю.Савченко, 3".

Кількісні характеристики предмета підряду: згідно видам робіт та обємам, вказаним в кошторисній документації (додаток №2). Підрядник зобовязаний виконати роботи згідно Календарного графіка виконання етапів робіт, який є невідємною частиною договору (Додаток №3) (пункти 1.2, 2.1 договору).

Відповідно до пункту 16.1 договору цей договір набуває чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2014 року з повним виконанням сторонами своїх зобовязань. Закінчення терміну дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, які мали місце під час дії договору.

Сторонами узгоджені та підписані Графік виконання робіт "Кіровський тепловий район. Капітальний ремонт трубопроводів опалення від котельної по вул. Ю.Савченко, 3 до ж. б. по пр. Пушкіна, 41, 41а, 43, вул. Ю.Савченко, 3", відповідно до якого роботи мають бути виконаними з 25.08.2014 року по 26.09.2014 року; Договірну ціну на суму 110 298,42 грн. та локальний кошторис на будівельні роботи (на теплові мережі).

Відповідно до пункту 12.1 договору прийом-передача виконаних робіт здійснюється на умовах цього договору. Здача результатів робіт підрядником і прийом їх замовником оформлюється актом виконаних робіт за формою КБ-2В, виконаним в програмі АВК-5, який підписується уповноваженими представниками сторін. Підрядник повинен здавати акти виконаних робіт не пізніше 28 числа звітного місяця до виробничо-технічного відділу замовника та не пізніш як 6 числа місяця наступного за звітним до бухгалтерії замовника. За наявності претензій замовника за якістю і об'єму виконаних робіт, він має право відмовитись від підписання акту і направити підряднику письмові зауваження з вказівкою термінів усунення недоліків, якщо недоліки не будуть усунені підрядником у встановлені терміни, замовник має право доручити їх усунення третім особам з подальшим відшкодуванням підрядником вартості таких робіт, виконаних третіми особами, або відповідно зменшити розмір винагороди підрядника (пункт 12.3 договору).

На виконання умов договору підряду №111-14-Р від 19.08.2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" виконало ремонтні роботи на обєкті "Кіровський тепловий район. Капітальний ремонт трубопроводів опалення від котельної по вул. Ю.Савченко, 3 до ж. б. по пр. Пушкіна, 41, 41а, 43, вул. Ю.Савченко, 3", про що складені акти приймання виконаних будівельних робіт: №1 за грудень 2014 року від 30.12.2014 року на суму 24 016,96 грн. (а.с. 67-71) та №2 за січень 2015 року від 30.01.2015 року на суму 194 671,70 грн. (а.с. 75-87), всього на суму 218 688,66 грн.

Акти підписані сторонами без зауважень.

Відповідно до пункту 3.1 договору договірна ціна зі змінами (Додаток №1) визначається на підставі кошторисної документації, є динамічною і складає 110 298,42 грн., у тому числі ПДВ 20% 18 383,07 грн.

05.01.2015 року сторонами підписана додаткова угода №1 до договору підряду №111-14-Р від 19.08.2014 року, якою внесені зміни до пункту 1.3 договору та встановлено, що договірна ціна складає 218 688,67 грн., у тому числі ПДВ 36 448,11 грн.

Відповідно до пункту 11.1 договору розрахунки між сторонами здійснюються в наступному порядку: розрахунки здійснюються на підставі актів фактично виконаних робіт в 10-ти денний термін за формою КБ-2В, підписаних уповноваженими представниками сторін. Замовник має право затримати кінцеві розрахунки до усунення недоробок і дефектів, виявлених під час приймання виконаних робіт.

Причиною виникнення спору за первісним позовом є неналежне виконання замовником умов договору підряду №111-14-Р від 19.08.2014 року в частині своєчасної та повної оплати робіт, причиною виникнення спору за зустрічним позовом є неналежне виконання підрядником умов договору підряду №111-14-Р від 19.08.2014 року щодо своєчасності виконання підрядних робіт.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Субєкти господарювання повинні виконувати господарські зобовязання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина 1 статті 193 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Договір є обовязковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобовязанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (стаття 530 Цивільного кодексу України).

Товариством з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" заявлена до стягнення заборгованість за договором підряду №111-14-Р від 19.08.2014 року за виконані роботи згідно актів №1 від 20.12.2014 року та №2 від 30.01.2015 року у сумі 218 688,67 грн.

З урахуванням приписів пункту 11.1 договору строк оплати виконаних робіт за актами №1 від 340.12.2014 року та №2 від 30.01.2015 року є таким, що настав.

Акт виконаних робіт №1 підписаний сторонами 30.12.2014 року, тому оплата за вказаним актом має бути здійснена по 09.01.2015 року; акт виконаних робіт №2 підписаний сторонами 30.01.2015 року, тому оплата за вказаним актом має бути здійснена по 09.02.2015 року. Відповідно, прострочення виконання за актом №1 - з 10.01.2015 року, за актом № 2 - з 10.02.2015 року.

Доказів оплати виконаних робіт у повному обсязі відповідач (за первісним позовом) до суду не надав, доводи, наведені в обґрунтування позову не спростовував.

За викладеного є правомірним висновок місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача (за первісним позовом) на користь позивача (за первісним позовом) суми основного боргу у розмірі 218 688,67 грн.

Порушенням зобовязання, відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позивачем за первісним позовом заявлено про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 3% річних у сумі 2 865,20 грн.: по акту №1 за період з 09.01.2015 року по 14.07.2015 року, по акту №2 за період з 09.02.2015 року по 14.07.2015 року.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо допущення позивачем помилок в розрахунку щодо визначення дати прострочення та про правомірність заявлених вимог у сумі 2 847,22 грн., згідно здійсненого місцевим господарським судом перерахунку.

Позивачем за первісним позовом заявлено про стягнення з відповідача за зустрічним позовом втрат від інфляції за період з лютого 2015 року по травень 2015 року у сумі 78 580,70 грн.

Місцевим господарським судом здійснений перерахунок втрат від інфляції з урахуванням приписів 3.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 року №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", з яким погоджується апеляційний господарський суд, а саме: за актом №1 за період з лютого 2015 року по травень 2015 року, за актом №2 за період з березня 2015 року по травень 2015 року в загальній сумі 65 261,52 грн.

Згідно з частиною 1 статті 199 Господарського кодексу України виконання господарських зобовязань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобовязань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (стаття 548 Цивільного кодексу України). Виконання зобовязань може забезпечуватись згідно договору неустойкою (штрафом, пенею). Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (стаття 549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до пункту 14.9 договору у разі невиконання або неналежного виконання замовником договірних зобовязань, протягом термінів, визначених цим договором, замовник оплачує підряднику пеню у розмірі 0,1 % від ціни договору за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла на момент сплати пені.

За порушення зобовязання зі своєчасної оплати виконаних робіт позивачем за первісним позовом заявлено до стягнення пеню в розмірі 34 859,96 грн. за періоди з 09.01.2015 року по 14.07.2015 року (по акту №1), з 09.02.2015 року по 14.07.2015 року (по акту №2).

Враховуючи, що позивачем за первісним позивом неправильно визначено дату, з якої рахується прострочення, місцевий господарський суд здійснив перерахунок пені та дійшов до правильного висновку про стягнення пені по акту №1 за період з 10.01.2015 року по 14.07.2015 року у сумі 4 467,15 грн., по акту №2 за період з 10.02.2015 року по 14.07.2015 року у сумі 30 174,11 грн., всього у сумі 34 641,26 грн.

За викладеного є правомірним висновок місцевого господарського суду про стягнення з відповідача за первісним позовом суми 321 071,51 грн. (218 688,67 грн. основний борг + 34 641,26 грн. + 65 261,52 грн. - втрати від інфляції + 2 480,06 грн. 3% річних).

Відповідно до частини першої статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частиною першою статті 230 Господарського кодексу України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно пункту 2 статті 231 Господарського кодексу України, у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Згідно з частиною 6 статті 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Відповідно до пункту 14.7 договору у разі невиконання або неналежного виконання підрядником договірних зобов'язань протягом термінів, визначених цим договором, підрядник оплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% від ціни договору за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів підрядник додатково оплачує штраф у розмірі 7% від вищезгаданої ціни.

Міським комунальним підприємством "Дніпропетровські міські теплові мережі" у зустрічній позовній заяві за порушення строків виконання робіт заявлені до стягнення пеня у сумі 48 767,57 грн.: по акту №1 за період з 26.09.2014 року по 30.12.2014 року, по акту №2 за період з 26.09.2014 року по 30.01.2015 року та штраф у розмірі 7% від вартості робіт у сумі 30 616,42 грн. (по 15 308,21 грн. по кожному акту).

Місцевим господарським судом відмовлено у задоволенні зустрічного позову з тих підстав, що прострочення виконання робіт відбулося у звязку з простроченням надання замовником фронту робіт та необхідної документації.

Так, відповідно до пункту 8.1 договору замовник передає підряднику фронт робіт і всю необхідну документацію для виконання робіт, впродовж 5 днів з дня підписання договору.

Договір підряду №111-14-Р підписано 19.08.2014 року, тому, з урахуванням приписів статті 254 Цивільного кодексу України, фронт робіт і документацію замовник зобов'язаний був надати підряднику не пізніше 26.08.2014 року (24.08.2015 року та 25.08.2014 року - неробочі дні через перенесення у звязку зі святкуванням Дня незалежності України).

Між тим, фактично фронт робіт та документація передана підряднику 08.10.2014 року, що підтверджується накладною (а.с. 140), тобто прострочення виконання зобовязання з передачі фронту робіт та технічної документації тривало 42 дні.

В силу приписів статті 851 Цивільного кодексу України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Відповідно до частини 4 статті 612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора (стаття 613 Цивільного кодексу України).

Відповідно до Графіку роботи повинні бути виконані до 26.09.2014 року, фактично роботи виконані 30.12.2014 року (акт №1) та 30.01.2015 року (акт №2).

Таким чином, за актом №1 від 30.12.2014 року прострочення виконання робіт складає 94 дні, за актом №2 від 30.01.2015 року прострочення виконання робіт складає 125 днів.

З урахуванням приписів статті 613 Цивільного кодексу України за актом №1 від 30.12.2014 року прострочення виконання робіт складає 52 дня (94 - 42), за актом №2 від 30.01.2015 року прострочення виконання робіт складає 83 дня (125 -42).

Місцевий господарський суд зробивши правильний висновок про наявність прострочення замовника щодо надання фронту робіт та технічної документації, не врахував положення статті 613 Цивільного кодексу України щодо відстрочення зобовязання на час прострочення кредитора (замовника) та дійшов до неправильного висновку про відмову у задоволенні зустрічного позову повністю.

Позивач за зустрічним позовом нарахував і пеню і 7% штрафу на загальну суму виконаних робіт 218 688,66 грн., однак по кожному акту виконаних робіт, в той час як такий розрахунок повинен бути виконаний одноразово.

Так, за прострочення виконання робіт підлягає стягненню штраф у розмірі 7% від вартості робіт у сумі 15 308,20 грн. (218 688,66 грн. х 7%).

Враховуючи наявність прострочення виконання робіт, а також вартість вказаних робіт згідно відповідних актів, позовні вимоги про стягнення пені підлягають задоволенню частково у сумі 17 406,63 грн., а саме: по акту №1 у сумі 1 248,88 грн. (24 016,96 грн. х 0,1% х 52), по акту №2 у сумі 16 157,75 грн. (194 671,70 грн. х 0,1% х 83).

Задовольняючи зустрічні позовні в частині стягнення пені від суми вартості робіт за кожним актом апеляційний господарський суд враховує також ту обставину, що вартість робіт у сумі 218 688,66 грн. встановлено сторонами після підписання акту №1 від 30.12.2014 року лише додатковою угодою №1 від 05.01.2015 року.

Апеляційний господарський суд зазначає, що застосування приписів статті 613 Цивільного кодексу України не є зміною строків виконання робіт, однак в силу приписів статті 614 Цивільного кодексу України у Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" відсутня вина у простроченні виконання робіт на 42 дні.

Щодо твердження апелянта про відсутність повідомлення від підрядника про неможливість розпочати роботи у звязку з ненаданням фронту робіт та технічної документації (пункт 8.3 договору), апеляційний господарський суд зазначає, що обовязок та строки передачі фронту робіт з технічною документацією передбачені пунктом 8.1 договору, наслідки ж неможливості приступити до виконання робіт регулюються статтею 851 Цивільного кодексу України. Крім того, умовами договору не передбачено повідомлення замовника про ненадання своєчасно фронту робіт та технічної документації самим же замовником.

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" про те, що затримка робіт відбулася повністю з вини замовника, який у технічній документації, що передана 08.10.2014 року внесені зміни щодо обсягу та складу робіт, що в подальшому ускладнило виконання робіт.

Так, відповідно до статті 654 Цивільного кодексу України зміни договору здійснюються в такій же формі, як і договір, що змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не витікає із звичаїв ділового обігу.

Пунктом 2.3 договору сторони визначили, що терміни виконання робіт можуть змінитися з внесенням відповідних змін в договір у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 19 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.09.2005 року за № 668.

Доказів зміни умови договору в частині строків виконання робіт (як і доказів звернення з такою пропозицією до замовника) відповідач за зустрічним позовом суду не надав, його заперечення щодо зміни строків виконання робіт судом не приймаються.

Відповідно до частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Наведена норма зобов'язує замовника здійснювати приймання роботи з його засвідченням актом або іншим документом, що фіксує факт прийняття роботи.

Акти приймання і здачі виконаних робіт, укладені сторонами у справі, є первинними документами в розумінні статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", які фіксують фактичне виконання будівельно-монтажних робіт на об'єкті будівництва та ремонтних робіт.

З урахуванням приписів пункту 12.1 договору моментом виконання роботи є дата підписання акта виконаних робіт.

Враховуючи викладене апеляційний господарський суд дійшов до висновку про часткове задоволення зустрічного позову в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" неустойки у сумі 32 714,83 грн. (17 406,63 грн. + 15 308,20 грн.).

Відповідно до частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, для скасування рішення суду першої інстанції в частині зустрічного позову, та, відповідно, підстави для часткового задоволення апеляційної скарги Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі".

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на сторін пропорційно розміру задоволених вимог по апеляційній скарзі.

Керуючись статтями 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2015 року у справі №904/6732/15 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2015 року у справі №904/6732/15 скасувати в частині зустрічного позову.

В частині зустрічного позову прийняти нове рішення.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Бр.Трофімових, 4, ідентифікаційний код 36727009) на користь Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі" (49000, м. Дніпропетровськ, пр. К. Маркса, 37, ідентифікаційний код 32082770) неустойку у сумі 32 714,83 грн., витрати по сплаті судового збору у сумі 752,92 грн., про що видати наказ.

В решті вимог за зустрічним позовом відмовити.

В решті рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2015 року у справі №904/6732/15 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКП "Дніпротеплобуд" (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Бр.Трофімових, 4, ідентифікаційний код 36727009) на користь Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі" (49000, м. Дніпропетровськ, пр. К. Маркса, 37, ідентифікаційний код 32082770) витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги у сумі 828,21 грн., про що видати наказ.

Видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Повна постанова складена 01.12.2015 року.

Головуючий суддя Н.В. Пархоменко

Суддя А.Є. Чередко

Суддя Л.П. Широбокова