КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" листопада 2015 р. Справа№ 910/16997/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Чорної Л.В.

Кропивної Л.В.

при секретарі судового засідання: Огірко А.О.

за участю представників:

від позивача: Плюта Р.В. за довіреністю від 05.12.2014;

від відповідача: Тарасенко Ю.О. за довіреністю від 15.01.2015;

Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Воля-кабель"

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2015

у справі №910/16997/14 (суддя С.М. Мудрий)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Воля-кабель"

до Комунального підприємства Київської міської ради "Телекомпанія "Київ"

про відшкодування збитків, завданих порушенням договору.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.07.2015 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Воля-кабель" відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва, Товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-кабель", звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2015 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Відповідно до протоколу про автоматичний розподіл справ між суддями визначено склад суду для розгляду справи №910/16997/14 головуючий суддя Смірнова Л.Г. суддів Чорної Л.В., Кропивної Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.08.2015 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Воля-кабель" прийнято до провадження. Розгляд справи призначено на 23.09.2015.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити рішення першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

23.09.2015 враховуючи перебування головуючого судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, призначене 23.09.2015 судове засідання у справі №910/16997/14 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Воля-кабель" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2015 у справі №910/16997/14 не відбулось.

Згідно з пунктом 2.3.50. "Положення про автоматизовану систему документообігу суду", затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30, із останніми змінами і доповненнями, внесеними рішенням Ради суддів України від 2 квітня 2015 року №25: "винятково у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи. Якщо суд розглядає справу колегіально, то повторний автоматизований розподіл відбувається для визначення судді (суддів) з метою заміни судді (суддів), що вибули.

У випадку тимчасової непрацездатності, відрядження, відпустки тощо головуючого судді на строк, що не призводить до порушення строків вирішення справи, повторний автоматизований розподіл не проводиться.

Після усунення обставин, передбачених абзацом 2 цього підпункту, справа призначається до розгляду в судовому засіданні головуючим суддею.

30.09.2015 головуючий суддя Смірнова Л.Г. вийшла з лікарняного.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 30.09.2015, у зв'язку з перебуванням суддів ЧорноїЛ.В. та Кропивної Л.В. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Руденко М.А., Дідиченко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.09.2015 розгляд справи №910/16997/14 призначено на 25.11.2015.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 25.11.2015, у зв'язку з виходом суддів Кропивної Л.В. та Чорної Л.В. з відпустки, а також формування постійного складу судових колегій Київського апеляційного господарського суду, сформовано для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі головуючого судді СмірновоїЛ.Г., суддів Кропивної Л.В., Чорної Л.В.

У судове засідання 25.11.2015 з'явились представники позивача та відповідача.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2015 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2015 - без змін.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

01.01.2006 між Державним комунальним підприємством "Телерадіокомпанія "Київ" (правонаступник - Комунальне підприємство Київської міської ради "Телекомпанія "Київ", відповідач) та Закритим акціонерним товариством "Воля - кабель" (правонаступник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-кабель", позивач) укладено договір № 0106-0107/КУ/22 (1), відповідно до п. 1.1 якого позивач (провайдер) отримує від відповідача (телекомпанії) право прийому сигналу зображень і звуків телепрограм програм "Київ" та передавання його засобами телекомунікацій для надання послуги кабельного телебачення абонентам провайдера на території. У п. 1.1 договору зазначено, що прийом та передача сигналу протягом дії договору, відбувається одночасно з його трансляцією у повному об'ємі без будь-яких змін та доповнень, зокрема: без скорочень, пропусків, перемонтажу, змін (включаючи титри), модифікацій, доповнень при переданні сигналу, без перекривання вихідних даних телерадіорганізації, без видалення та/або перекривання рекламних матеріалів тощо.

Згідно із п.2.1.1 договору відповідач гарантує, що має необхідні ліцензії та дозволи, що надають можливість укладати та виконувати зазначений договір, в тому числі від суб'єктів авторського та суміжних прав. Відповідно до п.2.2.5 даного договору дії провайдера з виконання договору не порушують прав та охоронюваних інтересів будь-яких третіх осіб.

Пунктом 6.1 договору встановлено строк дії договору до 01.01.2007, однак сторони постійно продовжували дію договору, про що свідчить п.1 додаткової угоди №1 до договору №22(1) від 01.01.2006, абз.3 додаткової угоди №2 до договору №22(1) від 01.01.2006, п.1 додаткової угоди №3 до договору №0106-0107/КУ/22(1) від 01.01.2006. Відповідно до п.п.1.2 додаткової угоди №4 до договору №0106-0107/КУ/22(1) від 01.01.2006 року строк дії продовжено до 31.12.2011. Крім того, угодою №4 встановлено умову, відповідно до якої дія договору продовжується на 1 (один) рік на тих самих умовах, якщо за 30 (тридцять) календарних днів до моменту закінчення строку дії Договору жодна із сторін не повідомить іншу сторону про намір розірвати договір.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про авторське право та суміжні права" від 23.12.1993 публічним сповіщенням (доведенням до загального відома) є передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Згідно із ч.1 ст.1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" від 21.12.1993 трансляція (телерадіотрансляція) - початкова передача, яка здійснюється наземними передавачами, за допомогою кабельного телебачення або супутниками будь-якого типу в кодованому або відкритому вигляді телевізійних чи радіопрограм, що приймаються населенням, а ретрансляція - це прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником. З огляду на це, відповідач здійснює трансляцію програм, а провайдер - ретрансляцію.

Закон України "Про телебачення та радіомовлення" від 21.12.1993 провайдер програмної послуги - це суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для

передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення Про затвердження Положення про порядок ліцензування мовлення (кабельного) та здійснення ретрансляції телерадіопрограм та передач від12.12.2007 № 1787 п. 3.7. провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.

Крім того, відповідно до підпункту 1 пункту 1 Постанови Кабінету міністрів України від 18.01.2003 № 72 "Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав", ретрансляція визначається як повторне публічне сповіщення творів, тобто як окремий спосіб використання об'єктів авторського та/або суміжного права; за ретрансляцію передбачені ставки авторської винагороди.

Рішенням Господарського суду м.Києва від 25.11.2013 року по справі №501158/18249-2012, яке залишено без змін Постановою Вищого господарського суду України від 08.04.2014 було встановлено факт неправомірної ретрансляції позивачем "Волею-кабель" 25 серпня 2012 року "Ювілейного концерту М. Поплавського", зокрема "Дівчина - весна" - автор музики Ніколо, автор слів Ю.Рибчинський; "Друзям" - автор музики Ніколо, автор слів О.Мороз; "Сину мій" - автор слів Ніколо, автор музики Л.Пономаренко, "Я стану морем" - автор музики В.Волкомор, автор слів М.Бровченко, оскільки повторне публічне сповіщення здійснювалось без дозволу правовласника, не уклавши з жодною організацією колективного управління майновими авторськими та суміжними правами договору про виплату авторської винагороди.не було укладено договір із жодною організацією колективного управління майновими авторськими та суміжними правами. Крім того, позивачем не було надано доказів сплати авторської винагороди.

Відповідно до копії додатку 6 до Ліцензії провайдера на території м.Київ НР №0815-п від 16.10.2003 телеканал "Київ" входить до пакету програм універсальної програмної послуги. Згідно із ч.1 ст.1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" від 21.12.1993 універсальна програмна послуга - це обов'язкове забезпечення абонентам можливості перегляду пакета програм у складі програм телерадіоорганізацій, які відповідно до ліцензій здійснюють наземне ефірне мовлення на території розташування відповідної багатоканальної телемережі, за винятком випадків застосування абонентами індивідуальних приймальних приладів або систем.

Відповідно до п.3.5 розділу ІІІ рішення Національної ради з питань телебачення і радіомовлення від 01.12.2010 №1684 "Про затвердження Плану розвитку національного телерадіоінформаційного простору" та п. 9 ст. 39 Закону України "Про телебачення та радіомовлення", для розповсюдження програм універсальної програмної послуги провайдер програмної послуги не зобов'язаний укладати договори з відповідними телерадіоорганізаціями.

Із додаткових пояснень позивача, зокрема із копії додатку 6 до Ліцензії провайдера на території м.Київ НР №0815-п від 16.10.2003 телеканал "Київ", вбачається, що провайдер програмної послуги ТОВ "Воля-кабель", м.Київ, зобов'язаний забезпечити всім абонентам можливість отримання програм універсальної програмної послуги окремим пакетом та включити програми універсальної програмної послуги до всіх пакетів програм відповідно до рішень Національної ради від 08.10.2008 року №1741 та від 20.01.2010 №2.

Згідно із п.32 Постанови Пленуму Верховному Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що ретрансляція провайдерами телерадіопрограм та передач мовлення є їх повторним публічним сповіщенням, а тому обов'язковим є одержання відповідної згоди суб'єктів авторського та суміжного права на використання твору, виконання, фонограми, відеограми та виплата винагороди відповідним суб'єктам авторського права і суміжних прав.

Отже, навіть не укладаючи договору № 0106-0107/КУ/22(1) від 01.01.2006, позивач (провайдер) зобов'язаний відповідно до нормативних приписів законодавства, по-перше, забезпечити всім абонентам можливість отримання програм універсальної програмної послуги окремим пакетом, включивши такі програми до всіх пакетів програм, по-друге, одержати відповідну згоду у вигляді дозволів, ліцензій від суб'єктів авторського та суміжного права на використання твору, виконання, фонограми та виплачувати винагороду відповідним суб'єктам для законного здійснення повторного публічного сповіщення.

Відповідно до абз 2 стор. 8 Рішення Господарського суду м.Києва від 25.11.2013 по справі №501158/18249-2012, судом встановлено, що жодних дозволів на ретрансляцію музичних творів ТОВ "Воля-кабель" не надавалось, а тому така ретрансляція проводилась неправомірно".

Відповідно до в)ст.45 Закону України "Про авторське право і суміжні права", суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами через організацію колективного управління.

Відповідно до ч. 4 ст. 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права", особи, які використовують твори, виконання, програми мовлення, примірники фонограм, зобов'язані надавати організаціям колективного управління точний перелік використаних творів, виконань, примірників фонограм, програм мовлення разом з документально підтвердженими даними про одержані прибутки від їх використання та повинні виплачувати організаціям колективного управління винагороду в передбачений термін і в обумовленому розмірі.

Відповідно до письмових пояснень відповідача та наданих ним доказів, зокрема п.2.1 копії Ліцензійного договіру № ТБ -12/13/14(2) від 22 січня 2013 року між державним підприємством "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (організація колективного управління, ОКУ) та Комунальним підприємством Київської міської ради "Телекомпанія "Київ" (відповідач), ОКУ від імені авторів та правонаступників, надає відповідачу право (невиключну ліцензію) на публічне сповіщення шляхом передачі в ефір творів з репертуару Державного підприємства на території. Згідно із п.п.2.2-2.3. даного Ліцензійного договору телекомпанія не має права передавати третім особам отримане за цим договором право на публічне сповіщення шляхом передачі в ефір творів з репертуару ДП, у тому числі шляхом публічного сповіщення за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (повторного публічного сповіщення) шляхом трансляції та(або) ретрансляції таких творів; публічне сповіщення за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (повторного публічного сповіщення) шляхом трансляції та(або) ретрансляції.

Більше того, наявні у матеріалах справи копія звіту Комунального підприємства Київської міської ради "Телекомпанія "Київ" про публічне сповіщення творів за період з 01.08.2012 по 31.08.2012, копія Акту про виплату авторської винагороди до Ліцензійного договору від 21.01.2012 року № ТЕ-02/12 за третій квартал 2012 року, копія платіжного доручення № 618 від 06.08.2012 свідчать про належне виконання відповідачем п.п. 2.1.1-2.1.3 п.2.1 договору № 0106-0107/КУ/22(1) від 01.01.2006.

Як зазначає позивач у заяві, договір було порушено, позивачу завдано збитків на загальну суму 47715,20 грн, оскільки рішенням Господарсського суду м.Києва від 25 листопада 2013 року у справі №5011-58/18249-2012, що набрало законної сили, встановлено, що телекомпанія "Київ" порушила п.п. - 2.1.3 п.2.1. договору. На підтвердження цього, позивач безпідставно посилається на рішенням Господарсського суду м.Києва від 25 листопада 2013 року у справі №5011-58/18249-2012, адже даним рішенням не встановлено факт порушення Телекомпанією "Київ" майнових авторських прав ТОВ "Українська музична видавнича група" 25.08.2012 шляхом сповіщення в телепередачі "Ювілейний концерт М.Поплавського" творів, майнові авторські права на які належать ТОВ "Українська музична видавнича група". Більше того, Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська Музична Видавнича Група" відмовилася від позовних вимог відносно Комунального підприємства Київської міської ради "Телекомпанія "Київ" в частині стягнення 89440,00грн компенсації, суд прийняв відмову та припинив провадження у праві №5011-58/18249-2012 відносно Комунального підприємства Київської міської ради "Телекомпанія "Київ" в частині стягнення 89440,00грн.

Таким чином, умови договору, зокрема п.п. 2.1.1-2.1.3 п.2.1, щодо наявності у відповідача необхідних дозволів та ліцензій від суб'єктів авторського та суміжних прав відповідачем не порушено.

Наявні в матеріалах справи докази, а саме копія Ліцензійного договору № 98(2) від 12 травня 2011 року з додатком, копія Ліцензійного договору №ТЕ-2/10/32(2) від 21 січня 2012 року, копія Ліцензійного договору № ТЕ-12/13/14(2) від 22 січня 2013 року, копія звіту Комунального підприємства Київської міської ради "Телекомпанія "Київ" про публічне сповіщення творів за період з 01.08.2012 по 31.08.2012, копія додатку 6 до Ліцензії провайдера на території м.Київ НР №0815-п від 16.10.2003 року, копія Акту про виплату авторської винагороди до Ліцензійного договору від 21.01.2012 № ТЕ-02/12 за третій квартал 2012 року, копія платіжного доручення № 618 від 06.08.2012 свідчать про те, що у господарській діяльності відповідача не вбачається дій, що призвели до невиконання або неналежного виконання умов укладеного між позивачем та відповідачем договору № 0106-0107/КУ/22(1) від 01.01.2006.

В абзаці 2 п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 6 «Про судове рішення» зазначено: «Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідальності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі».

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2015 у справі №910/16997/14.

Керуючись ст. ст 99, 101, 102, 103, 104, 105, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Воля-кабель" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2015 у справі №910/16997/14 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.07.2015 у справі №910/16997/14 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/16997/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді Л.В. Чорна

Л.В. Кропивна