ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" грудня 2015 р. Справа № 922/1783/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Сіверін В. І., суддя Терещенко О.І. , суддя Тихий П.В.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 - особисто; ОСОБА_2, за довіреністю від 09.06.2015р. НАЕ 708890; ОСОБА_3, за довіреністю від 08.06.2015р. НАЕ 526895.

відповідача - Ващенко А.В., за довіреністю від 28.10.2015р. №35.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (вх. №5171Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 09.09.2015р.

у справі № 922/1783/15

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Ізюм

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним пунктів рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.09.2015р. у справі №922/1783/15 (суддя Кухар Н.М.) позовні вимоги задоволено повністю; визнано недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2014р. № 254-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у частині: пункту 1 резолютивної частини, в частині визнання ФОП ОСОБА_1 винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ-Харків-Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м.Ізюм, с.Камянка Ізюмського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, яке призвело до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій; пункту 2 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.; стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 витрати з оплати судового збору в розмірі 1218,00 грн.; витрати з оплати судової експертизи 14968,80 грн.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 09.09.2015р. у справі №922/1783/15 та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

В обґрунтування своєї правової позиції апелянт вказує на те, що матеріалами справи №1/01-226-14 доведено, що Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 та інші суб'єкти господарювання не змагались в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію дизельного палива, що в свою чергу, у зв'язку з суттєвим впливом останніх на ринок в цілому призвело до обмеження конкуренції.

Крім того, апелянт зазначає, що висновок судового експерта зроблено без повного аналізу відповідних документів, зокрема, щодо цін та обсягів закупівлі палива, інших умов господарської діяльності та витрат всіх суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах №1.

Апелянт зауважує на тому, що ФОП ОСОБА_1 та інші суб'єкти господарювання підвищували роздрібні ціни на дизельне паливо за рахунок збільшення торгівельних надбавок на 150-700%. При цьому, облікова закупівельна ціна дизельного пального з 11.08.2014р. по 29.08.2014р. у всіх суб'єктів господарювання не збільшувалась, а у ФОП ОСОБА_1 навіть зазначала зменшення з 22.08.2015р. (з 14,34 грн./літр до 14,10 грн./літр). Також, заявник вказує, що у рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 11.08.2014р. здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок, в тому числі власного прибутку всіма основними суб'єктами господарювання.

Вказане, на думку апелянта, свідчить про порушення місцевим господарським судом норм матеріального права, встановленого статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення, яким в задоволенні позову слід відмовити у повному обсязі.

Автоматизованою системою документообігу Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу (справу) призначено для розгляду судді-доповідачу Терещенко О.І.

Розпорядженням секретаря першої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 04.11.2015р., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Терещенко О.І., суддя Россолов В.В.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.11.2015р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Терещенко О.І., суддя Россолов В.В.) апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 01.12.2015 року.

Розпорядженням секретаря першої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 30.11.2015р., у зв'язку з відпусткою судді Россолова В.В., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В.

У судовому засіданні 01.12.2015р. представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представник позивачів заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення суду місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів встановила наступне.

В ході дослідження ринків роздрібної торгівлі нафтопродуктів у Харківській області та на підставі подання першого відділу досліджень і розслідувань від 20.08.2014р. №774 про ознаки вчинення ФОП ОСОБА_1 та іншими суб'єктами господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення суб'єктами господарювання схожих дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частині районів, розташованих поблизу шляху місцевого значення Харків-Зміїв - Балаклія-Барвінкове, тобто населених пунктів та шляхів відповідних частин Харківського, Зміївського, Балакліївського та Барвінківського району Харківської області, у разі, якщо, аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 21.08.2014р. №261-рп/к про початок розгляду справи.

Рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 254-р/к від 25.12.2014р. у справі № 1/01-226-14 було визнано, що Публічне акціонерне товариство "Укранафта", Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна X", Товариство з обмеженою відповідальністю "Восток", Фізична особа - підприємець ОСОБА_1, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Тополь", Товариство з обмеженою відповідальністю "Ольга", схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ-Харків-Довжанський (Ростов-на-Дону) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м.Ізюм, с.Кам'янка Ізюмського району Харківської області, з врахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Пунктом 5 резолютивної частини вказаного рішення, згідно зі статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зазначене в 1 пункті резолютивної частини цього рішення, на Фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Зазначене вище стало підставою для звернення позивача - Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського територіального відділення Антимонопольного комітету України, а якому останній, з урахуванням клопотання про зміну предмет позову просив визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2014р. № 254-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у частині: пункту 1 резолютивної частини, в частині визнання ФОП ОСОБА_1 винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ-Харків-Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м.Ізюм, с.Камянка Ізюмського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, яке призвело до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій; пункту 2 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

В обґрунтування своєї правової позиції позивач зазначає, що вказане рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято з неповним з'ясуванням обставин і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Зокрема, вказує на той факт, що ціни на дизельне пальне не встановлювалися на однаковому рівні та піднімалися не на однакову величину. На думку позивача, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не було встановлено та не доведено факту погодженої (узгодженої) поведінки Публічного акціонерного товариства "Укрнафта", Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна X", Товариства з обмеженою відповідальністю "Восток", Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Тополь", Товариства з обмеженою відповідальністю "Ольга".

09.09.2015р. господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав наведених вище.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Під час розгляду справи № 1/01-226-14 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було встановлено, що Публічне акціонерне товариство "Укрнафта", Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна X", Товариство з обмеженою відповідальністю "Восток", Фізична особа - підприємець ОСОБА_1, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Тополь", Товариство з обмеженою відповідальністю "Ольга" є суб'єктами господарювання, які діють на ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) у Харківській області.

Так, з матеріалів справи вбачається, що Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 здійснює реалізацію дизельного пального у Територіальних межах № 1 через одну власну АЗС, нафтобаз та нафтосховищ у власності чи користуванні ФОП ОСОБА_1 немає, доставка дизельного пального на АЗС ФОП ОСОБА_1 здійснюється власним автотранспортом.

Як встановлено в рішенні Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету, у період з 11.08.2014р. до 29.08.2014р. ФОП ОСОБА_1 підвищив вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,01 грн./літр або майже на 7 % (з 14,44 грн./літр до 15,45 грн./літр). Торговельна надбавка в зазначений період зросла в 2 рази. При цьому, середній розмір облікової (закупівельної) ціни дизельного пального, яке реалізувалось ФОП ОСОБА_1 протягом серпня 2014 року, майже не змінювався та склав 14,00 грн./літр.

Крім того, оскаржуваним рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету встановлено, що суб'єкти господарювання, які притягаються до відповідальності по даній справі, здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах № 1 через 8 АЗС, що складає 57% від загальної кількості АЗС в Територіальних межах № 1.

Також, у спірному рішенні відповідач зазначає, що суб'єкти господарювання своїми діями створили умови для можливого підвищення ціни іншими операторами роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) в Територіальних межах № 1, а також, що зазначене стрімке і значне зростання роздрібних цін на дизельне пальне (або його аналогів) за відсутності об'єктивних підстав є наслідком антиконкурентних узгоджених дій.

При цьому, вбачається, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з припущень, що дії ФОП ОСОБА_1 та інших суб'єктів господарювання з встановлення одночасного підвищення роздрібних цін на дизельне пальне, що реалізується через АЗС, носили узгоджений характер і призводили до усунення цінової конкуренції між учасниками ринку та до обмеження конкуренції на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 є суб'єктом підприємницької діяльності, одним з видів діяльності якого є роздрібна торгівля дизельним пальним.

Під час розгляду справи в місцевому господарському суді, останнім встановлено, що остаточні відпускні ціни на дизельне пальне на АЗС ФОП ОСОБА_1 формуються з урахуванням регіональних ринків та залежності їх від багатьох факторів: загальний попит, загальна пропозиція, структура попиту, структура пропозиції, віддаленість, наявність чи відсутність перспективи розвитку споживання та інше, тобто із урахуванням ринкових факторів.

Отже, позивач самостійно діє на ринку роздрібної торгівлі нафтопродуктами, в тому числі самостійно визначає та проводить цінову політику.

Зважаючи на те, що господарську діяльність з роздрібної торгівлі дизельним пальним в умовах жорсткої конкуренції здійснює велика кількість суб'єктів господарювання, а позивач здійснює реалізацію дизельного пального в територіальних межах № 1 через одну АЗС, то, на думку колегії суддів, є неможливим в будь-якому випадку суттєво вплинути на рівень конкуренції в регіоні з боку позивача.

Також зі спірного рішення вбачається, що відповідачем не було враховано того факту, що ринок нафтопродуктів не є стабільним. Внутрішній ринок нафти і нафтопродуктів є чутливим до коливань на зовнішніх ринках нафти та в значній мірі залежить від імпорту нафтопродуктів, особливо в оптовому сегменті нафтового ринку України. До того ж, на ціну при закупівлі нафтопродуктів мав значний вплив різкий підйом курсу долара, який відбувся в даний період часу.

На думку колегії суддів, вчинення узгоджених з іншими суб'єктами господарювання антиконкурентних дій на окремо визначеній території є неможливим при встановленні цін на нафтопродукти безпосередньо керівником.

Згідно внутрішнього моніторингу, роздрібні ціни на дизельне пальне у різних суб'єктів господарювання підвищувались не на однаковий рівень протягом аналізованого періоду. При цьому, роздрібні ціни, встановлені позивачем, відповідали середньому рівню роздрібних цін на дизельне пальне у Територіальних межах № 1.

А отже, зростання роздрібних цін на дизельне пальне на АЗС позивача протягом аналізованого періоду було економічно обґрунтованим, відповідало загальним тенденціям ринку нафтопродуктів, а механізм ціноутворення не суперечив вимогам чинного законодавства. Ціни на дизельне пальне встановлювалися не на однаковому рівні з іншими суб'єктами господарювання, в більшості випадків, ціни піднімалися не на однакову величину, встановлювалися не одночасно, а протягом дня або з різницею в декілька днів. Тобто, в поведінці позивача та інших суб'єктів господарювання при встановленні роздрібних цін на дизельне пальне мали місце розбіжності. Факт схожості в їх діях не був доведений та встановлений відповідачем у спірному рішенні.

Твердження апелянта про те, що дії позивача та інших учасників щодо схожого підвищення роздрібних цін на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, не підтверджено відповідними доказами, а тому суд вважає таке припущення недоведеним.

Відповідачем, також, не було доведено впливу цінової поведінки позивача та інших суб'єктів господарювання на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в якості моторного пального в Територіальних межах № 1, що є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідачем також не встановлено, яким чином цінова поведінка позивача та інших суб'єктів господарювання призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на відповідних ринках і в чому полягають відповідні негативні наслідки.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною 3 статті ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встанволено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Як вбачається з вищевикладеного, дії позивача та інших суб'єктів господарювання не були схожими.

Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії слід вважати узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений. При цьому, обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що відповідачем не надано доказів, які б підтверджували факт домовленості позивача та інших суб'єктів господарювання щодо узгодженості дій на ринку між собою.

Крім того, під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції провадження у даній справі зупинялось, у зв'язку з проведенням судової економічної експертизи.

Апелянт в обґрунтування своєї правової позиції вказує на те, що висновок експерта зроблений без повного аналізу відповідних документів, зокрема, щодо цін та обсягів закупівлі палива, інших умов господарської діяльності та витрат всіх суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку роздрібної реалізації дизельного палива в Територіальних межах №1.

З такими твердженнями колегія суддів погодитись не може, з огляду на таке.

Так, у висновку судового експерта від 13.08.2015р. вказано про неможливість встановлення схожості у діях ФОП ОСОБА_1 з іншими суб'єктами ринку та зазначено про те, що додаткових перевірок та ревізій не проводилось, а з висновку відповідача можливо встановити лише надбавку у 9,7 % серед спірних суб'єктів, тобто лише вибірково, за суб'єктами, яких "уподобав" відповідач.

Окрім того, у висновку вказано про неможливість встановлення економічних факторів, які найбільше вплинули на ціноутворення на ринку дизельного палива у серпні 2014 року на вказаній Території № 1, оскільки необхідне проведення ревізійних дій, які так само не проводились й відповідачем, що підтверджується наявними у матеріалах справи документами.

Експерт підтвердив, що зростання цін відбулось у серпні 2015 року, при чому у всіх суб'єктів, які знаходяться на території.

Для встановлення факту порушення вимог антимонопольного законодавства, необхідно встановити, чи міг суб'єкт господарювання діяти на ринку іншим чином за рівних для всіх учасників ринку умов. Тобто, необхідно встановити, які саме умови ринку (чинники) існували у вказаний період та впливали на ціноутворення, але не були враховані антимонопольним комітетом. А також встановити, як поводили інші учасники ринку у цей період і коли почалося зростання цін.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що Харківським обласним відділенням Антимонопольного комітету України такого дослідження не зроблено, даних не зібрано, що в свою чергу й позбавило експерта можливості визначити ситуацію на ринку дизельного палива.

Крім того, необхідним є встановлення попиту та пропозиції на дизельне паливо на вказаній території.

Внаслідок встановлення вказаних обставин, вбачається, що дії суб'єкта господарювання на ринку були обумовлені об'єктивними чинниками на ринку, та інші суб'єкти, яких відповідач до відповідальності не притягнув, діяли таким самим чином.

Приписами п.п. 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що відповідачем у своєму рішенні не здійснено належного аналізу ситуації на ринку, який би спростовував наявність об'єктивних причин для цінової поведінки ФОП ОСОБА_1 та інших суб'єктів господарювання на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах № 1.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не доведено впливу цінової поведінки ФОП ОСОБА_1 та інших суб'єктів господарювання на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах № 1, що є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Колегія суддів зазначає, що дії позивача та інших суб'єктів господарювання, щодо встановлення цін на дизельне пальне в зазначений період в Територіальних межах № 1 не могли призвести до усунення цінової конкуренції між учасниками ринку, оскільки на АЗС ФОП ОСОБА_1 та АЗС інших суб'єктів господарювання у вказаний період вони були різними.

З оскаржуваного рішення вбачається, що відповідачем не було з'ясовано реального стану конкуренції на ринку роздрібної торгівлі дизельним пальним в якості моторного палива в межах міста Харкова та не було доведено обставину впливу дій (цінової поведінки) позивача та інших суб'єктів господарювання на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку роздрібної торгівлі дизельним пальним, яку адміністративна колегія визнала встановленою.

Висновок про усунення цінової конкуренції між ФОП ОСОБА_1 та іншими суб'єктами господарювання, викладений в рішенні Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, не відповідає обставинам справи, оскільки ціни у цих суб'єктів господарювання були постійно різними, що відповідно до приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України.

Згідно приписів статті 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції", положення статті 6 цього Закону не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що малий та середній підприємець - суб'єкт господарювання, доход (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній фінансовий рік чи вартість активів якого не перевищує суми, еквівалентної 500 тисячам євро, визначеної за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року, якщо на ринках, на яких діє цей підприємець, є конкуренти із значно більшою ринковою часткою.

Позивач під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції зазначав, що має дохід і активи значно менші за 500 тисяч євро за рік. А тому, позивач є малим суб'єктом господарювання та на його дії не застосовуються положення статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" про відповідальність за узгоджені дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції", до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Однак, на думку колегії суддів, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що дії позивача не призводять до наслідків, вказаних у ч. 2 ст. 7 Закону, що також підтверджується й відповідачем.

Відповідно до п.п. 4.1., 4.2., 5 Типових вимог до узгоджених дій суб'єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб'єктів господарювання, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету № 27-р від 12.02.2002р. (із змінами та доповненнями), зареєстрованого в Міністерства юстиції України 07.03.2002 року N 239/6527, порядок обчислення показників учасників узгоджених дій, суб'єктів господарювання, до складу яких входять учасники узгоджених дій (вартість (сукупна вартість) активів, обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів (робіт, послуг), частка (сукупна частка) на відповідному задіяному ринку (ринках), що використовуються у цих Типових вимогах, а також його особливості стосовно окремих категорій суб'єктів господарювання, встановлено Положенням про порядок подання заяв до органів Антимонопольного комітету України про надання дозволу на узгоджені дії суб'єктів господарювання (надалі - Положення про узгоджені дії), затвердженим розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002р. № 26-р. Показники суб'єктів господарювання - учасників узгоджених дій, суб'єктів господарювання, до складу яких входять учасники узгоджених дій, вартість (сукупна вартість) активів, обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів (робіт, послуг), частка (сукупна частка) на відповідному задіяному ринку (ринках) визначаються з урахуванням показників усіх суб'єктів господарювання, між якими існують відносини, що забезпечують контроль, у значенні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Вчинення учасниками будь-яких узгоджених дії, передбачених статтею 6 Закону та спрямованих на досягнення результатів зазначених частиною першою статті 10 Закону, які не відповідають вимогам пунктів 2 та 3 цих Типових вимог і не підпадають під звільнення від необхідності одержання попереднього дозволу органів Антимонопольного комітету України, потребує попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на їх здійснення у порядку, визначеному Положенням про узгоджені дії, якщо стосовно них іншими типовими вимогами до узгоджених дій, визначеними відповідно до статті 11 Закону ( 2210-14 ), не передбачено звільнення від необхідності одержання дозволу Антимонопольного комітету України з інших підстав.

З урахуванням викладеного, дії позивача не можуть вважатися порушенням, навіть за наявності узгодженості.

Приписами статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, та недоведеність відповідачем обставин, на які він посилався при прийнятті оскаржуваного рішення, є підставою для визнання такого рішення недійсним та його скасування.

За таких обставин, рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 254-р/к від 25.12.2014р. у справі № 1/01-226-14 прийнято з неповним з'ясуванням усіх істотних обставин а тому підлягає визнанню недійсним та скасуванню в частині пункту 1 та 5 резолютивної частини.

Отже, місцевий господарський суд дійшов вірного та обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що при розгляді справи судом апеляційної інстанції апелянтом не надано ніяких додаткових пояснень та відповідних доказів, які б спростували висновки, викладені в рішенні господарського суду першої інстанції, та всупереч вимог ст.33 Господарського процесуального кодексу України не доведені ті обставини, на які апелянт посилався, як на підставу своїх вимог.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами.

Таким чином, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді рішення, у зв'язку з чим апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. ст. 99, 101, ч.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 09.09.2015р. у справі №922/1783/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 02.12.2015р.

Головуючий суддя Сіверін В. І.

Суддя Терещенко О.І.

Суддя Тихий П.В.