ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2015 р. Справа № 917/2181/15

за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Енексім" ( , 61003, м.Харків, вул.Короленка, 25)

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ( , 36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1)

про визнання недійсним та скасування рішення

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Інфокор» (, 36002, м. Полтава, вул. Матросова, 4, к. 215)

Суддя Гетя Н.Г.

Представники сторін 24.11.2015 р.

від позивача: ОСОБА_2

від відповідача: ОСОБА_3

від третьої особи: ОСОБА_4

та 01.12.2015:

від позивача: ОСОБА_2

від відповідача: ОСОБА_3, ОСОБА_5 ( лише 01.12.2015)

від третьої особи: ОСОБА_4

У судовому засіданні 24.11.2015 року було оголошено перерву до 01.12.2015 р. згідно ст.77 ГПК України для надання можливості сторонам подати додаткові докази, про що представники сторін були повідомлені під розписку (арк.119 справи).

Після виходу з нарадчої кімнати, суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення та повідомив дату складання повного рішення.

Суть справи: Розглядається позовна заява про визнання недійсним та скасування рішення № 02/80-рш від 09.06.2015 року адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-01-50/40-2015 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав в повному обсязі, з мотивів, викладених у позовній заяві, зокрема посилається на те, що, що при розгляді даної справи відповідач до фактичних обставин справи віднісся однобоко, суб'єктивно, не професіонально, пояснення ж позивача по суті залишились без належної перевірки.

09.11.2015 р. відповідачем надано відзив на позовну заяву, згідно якого останній вважає позовні вимоги безпідставними, а рішення адміністративної колегії територіального відділення від 09.06.2015 р. №02/80 -рш таким, що прийнято у відповідності до положень законодавства.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 12.11.2015 р. залучено в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Інфокор».

24.11.2015 р. третя особа надала письмові пояснення, в яких зазначає, що в рішенні №02/80-рш зроблені висновки про антиконкурентні дії без доведення факту спотворення самих торгів. Сам факт узгодженості дій також залишився без належного доведення, адже не було вказано жодних доказів таких узгоджених дій окрім суб'єктивних висновків про візуальну схожість певних частин в деяких поданих документах. Також представник третьої особи наголошує на тому, що постачальником деталей є лише одна компанія яка спеціалізується по даному напрямку діяльності, а саме Lisega SE, і на момент проведення конкурсних торгів (як і на даний час) іншого виробника такої продукції на території Європи немає. Саме пропозиція про поставку необхідних деталей однієї компанії і є причиною схожості технічної документації на запропонований товар та перекладу такої документації.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін та третьої особи, дослідивши надані сторонами докази, суд встановив:

Рішенням № 02/80-рш від 09.06.2015 року адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі Колегії) у справі № 02-01-50/40-2015 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі -Рішення, а.с. - 15-29) визнано дії ТОВ „Енексім" (далі - Позивача) та ТОВ „Інфокор" (третя особа) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (далі - Торги), що проводились державним підприємством „Національна атомна енергогенеруюча компанія „Енергоатом" у лютому - березні 2014 року по предмету закупівлі: К 016-2010 код 25.30.1 парогенератори та їхні частини (запасні частини до гідроамортизаторів для ВП РАЕС)" згідно оголошення про проведення процедури закупівлі № 004005, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель „Вісник державних закупівель" № 2 (848) від 06.01.2014.

За вчинення зазначеного вище порушення, відповідно до абзацу 2 ч.2 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції", накладено штраф на ТОВ „Енексім" у розмірі 68 000 грн. та ТОВ „Інфокор" у розмірі 68 000 грн., тобто всього на загальну суму 136 000 грн. (п. 2-3 Рішення).

У вказаному рішенні констатовано, що під час розслідування у справі №02-01-50/40-2015 були встановлені наступні факти :

- виявлено невідповідність ціни, вказаної у конкурсній пропозиції учасника ТОВ "Інфокор," і акцептованої відповідно до звіту про результати процедури конкурсних торгів від 10.04.2014 р. №3777 та ціни, вказаної у договорі поставки від 04.04.2014 р. № 53-129-01-14-00074 укладеному між замовником та переможцем процедури закупівлі ТОВ "Інфокор", зокрема ціна акцептованої пропозиції - 892146,00 грн з ПДВ, а сума вказаного договору - 865381,62 грн з ПДВ.

- схожість в оформленні документів, поданих в складі пропозицій конкурсних торгів учасників ТОВ "Інфокор" та ТОВ "Енексім" , зокрема: за зовнішнім оформленням та за змістом, що свідчить про обмін інформацією між ними під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

- наявність між ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім» сталих фінансових та господарських відносин, що підтверджується виписками по рахунках обох учасників з банків та інформацією з ДПІ;

- у процесі підготовки пропозицій ТОВ «Інфокор» та ТОВ «Енексім» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії і не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції;

- у обох учасників всі копії документів у складі пропозицій конкурсних торгів, засвідчені нотаріусами Харківського міського нотаріального округу;

- документи, подані в складі пропозиції конкурсних торгів учасника ТОВ «Інфокор» виготовлені та отримані в м. Харкові, зокрема: довідка з банку ПАТ «Банк «ОСОБА_6» у м. Харкові, незважаючи на наявність рахунків ТОВ «Інфокор» у інших банках, зокрема в ПАТ «ВТБ «Банк», та наявність відділення даного банку безпосередньо у м. Полтава; переклад специфікації запасних частин, виконаний бюро перекладів «Еталон» у м. Харкові, беручи до уваги можливість здійснення вказаного перекладу документів у бюро перекладів у м. Полтава.

Позивач вважає що, при складенні Рішення № 02/80-рш від 09.06.2015 року адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-01-50/40-2015 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", працівниками Комітету в його основу покладено виключно припущення та домисли про схожість в зовнішньому оформленні, структурі, змісті тендерних пропозицій, які не дають можливості встановити наявність чи відсутність погодженої поведінки учасників тендеру; водночас неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи; недоведені обставин, які мають значення для справи; зроблено висновки, які не відповідають обставинам справи; порушено та неправильно застосовано норми матеріального права. В зв'язку з викладеним позивач просить суд визнати вказане рішення недійсним та скасувати.

Приймаючи рішення, суд виходив з наступного:

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно ж до ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до законів.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 даного Закону встановлено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання, тобто фактично попередня змова.

Згідно ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції', є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Системний аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 1 статті 50 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції' потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комітету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

У п. 32 Розпорядження Антимонопольного комітету України «Про затвердження тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України» від 19.04.1994 року № 5, зареєстрованого в МЮУ 06.05.1994 року № 90/299У вказано на те, що у рішеннях антимонопольного Комітету наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

З чого слід зробити висновок - Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету.

Суд дослідивши матеріали справи прийшов до висновку, що у Рішенні № 02/80-рш по справі № 02-01-50/40-2015 від 09.06.2015 року Комітетом зроблено хибний висновок про порушення Позивачем п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону, та встановлені відповідачем обставини не можна розцінювати як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та визнавати такими, що спотворюють результати торгів.

Так, зокрема, зазначення відповідачем у Розділі № І Рішення про невідповідність ціни вказаній у конкурсній пропозиції учасника ТОВ «Інфокор» і акцептованої відповідно до Звіту про результати процедури конкурсних торгів та ціни, вказаної у договорі поставки від 04.04.14 року № 53-129-01-14-00074, жодним чином не може свідчити про будь-яку узгодженість дій Учасників під час проведення торгів.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, очікувана вартість закупівлі установлена саме Замовником ( ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом") і становила 965760,00 грн., тоді як переможець торгів надав найбільш економічно вигідну пропозицію із сумою на 74 тис. грн. нижче. Дана пропозиція визнана найкращою за результатами оцінки конкурсних пропозицій. При укладенні ж відповідного договору поставки 04.04.2014 р. №53-129-01-14-00074 сума закупівлі взагалі знижена до 865381,62 грн, тобто на 100 тис. грн. За таких обставин державне підприємство взагалі заощадило зайві витрати бюджетних коштів, здійснило закупівлю за максимально низькою ціною, чим було досягнуто принципу максимальної економії та ефективності.

Щодо фактів договірних та господарських відносин між учасниками, то ні ТОВ "Інфокор" ні ТОВ "Енексім" не заперечують, що інколи мають господарсько-фінансові відносини. Але це обґрунтовано пов'язано з тим, що вони обидва є учасниками торгівлі на ринку, що пов'язаний із енергетичною сферою. Це специфічний, обмежений ринок, на якому представлено кілька учасників, а більшість товарів на ньому імпортовані. Оскільки імпорт товарів потребує певного часу, що пов'язано із доставкою та розмитненням, і наявний дефіцит товарів, то виникають ситуації, коли учасники даного ринку вимушені звертатися один до одного, з того чи іншого приводу. Це ніяким чином не пов'язано із узгодженими антиконкурентними діями. В той же час Комітетом не враховано, що товариства мають різних засновників, директорів, міста реєстрації, місцезнаходження, обслуговуючі банки тощо.

З приводу тих фактів, що в обох учасників всі копії документів у складі пропозицій конкурсних торгів засвідчені нотаріусами Харківського міського нотаріального округу, довідки з банку ПАТ «Банк «ОСОБА_6» отримані ТОВ "Інфокор" також у м. Харкові, переклад ряду документів на замовлення третьої особи зроблено бюро перекладів, що знаходиться у м. Харкові, то суд зазначає, що чинним законодавством не передбачено обов'язок проведення вказаних нотаріальних дій, та отримання банківських довідок за місцем реєстрації юридичної особи. Суд вважає, що висновок Комітету стосовно того, що даний факт свідчить про наявність між даними учасниками спільної, погодженої поведінки при підготовці та участі у даних торгах є таким, що базується на припущеннях та спростовується доводами позивача. Зокрема тим, що директор ТОВ "Інфокор" має реєстрацію місця проживання у м. Харкові (копія паспорта, а.с. - 61), а тому і зробив вказані дії в бюро перекладів, банківських установах та нотаріуса у місті Харкові.

Відповідно до Розділу № II Рішення Комітетом зроблено висновок про узгодженість дій на підставі схожості в оформленні документів (далі - ДКТ), поданих в складі пропозицій конкурсних торгів учасників.

Наведена в оспорюваному рішенні відповідача оцінка документів, поданих ТОВ "Енексім" та ТОВ "Інфокор" для участі в конкурсних торгах, не є достатнім доказом для оцінки поведінки учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій, так як зазначені висновки, на думку суду, ґрунтуються на припущеннях та спростовуються позивачем. Зокрема, суд бере до уваги той факт, що предметом закупівлі є дуже специфічним і обмеженим товаром у вільному господарському обороті; учасники торгів мали пропозиції щодо продажу предмету закупівлі - «ДК 016-2010 код 25.30.1 парогенератори та їхні частини (запасні частини до гідроамортизаторів для ВП РАЕС)», виробником якого є одне німецьке підприємство - компанія Lisega SE, продукцію якої сертифікована TUV NORD, про що видано відповідні сертифікати, в зв'язку з чим учасники могли надати однакові листи та сертифікати, однакові довідки про наявність обладнання і матеріально-технічної бази компанії Lisega SE.

З приводу висновків Комітету щодо перекладу сертифікату TUV NORD та листів про призначення від компанії Lisega SE, різними бюро перекладу, у той же час переклади останніх схожі за змістом та розташуванням тексту, з приводу візуальної схожості форм учасників «Пропозиція конкурсних торгів (цінова)», заявок про участь у процедурі закупівлі, інформації про відсутність установчого договору та реєстру акціонерів, а також про використання однакових словосполучень у цих документах, то суд виходить з того, що зазначена документація конкурсних пропозицій не є носієм інформації щодо моделювання з боку учасників ТОВ "Енексім" та ТОВ "Інфокор" бажаного шкідливого результату як спотворення результатів торгів, усунення чи недопущення конкурентів. Ознаки ж схожості в документації субєктів господарювання учасників торгів не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (анти конкурентних узгоджених дій)

У постанові Пленумі Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» № 15 від 26.12.2011 року, зокрема роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання».

З огляду на викладене суд вважає, що відповідачем не доведено як саме вказані дії учасників призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру. Також відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях позивачів вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст. 6 Закону.

Відповідно ст.41 Закону доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Відповідно до ч.1 ст. 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

-неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, вищенаведені обставини, що були встановлені відповідачем у спірному рішенні, не доводять узгодженості поведінки вказаних суб'єктів господарювання саме щодо конкурентної узгодженості та спотворення результатів торгів.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Комітетом під час розгляду справи №02-01-50/40-2015 неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи, відтак, суд визнає обґрунтованою вимогу позивача щодо визнання недійсними рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 р. по справі №02-01-50/40-2015

Відповідно до статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі статтею 33 цього ж Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. В силу вказаної норми предметом доказування є обставини, які свідчать про дійсні права та обов'язки сторін у справі та складаються з фактів, якими позивач обґрунтовує підстави позову, та фактів, якими відповідач обґрунтовує заперечення проти позову.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст.34 ГПК України).

Частиною 1 ст.43 ГПК України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, а згідно ч. 2 цієї ж статті ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно положень ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

За викладеного, застосовуючи основні конституційні засади судочинства, принцип верховенства права, виходячи з фактичних обставин справи, зясування природи дійсних правовідносин між сторонами у даному спорі та чинного законодавства України, яке повинно застосовуватися до них при вирішенні спору, господарський суд дійшов до висновку про задоволення позовних вимог.

Судовий збір, сплачений позивачем, покладається на відповідача відповідно до приписів ст.49 ГПК України

На підставі матеріалів справи та керуючись статтями 32, 33,43,49, 82-85 ГПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійним та скасувати рішення "02/80-рш від 09.06.2015 р. адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №02-01-50/40-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

3. Стягнути з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1, ) на користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Енексім" (61003, м.Харків, вул.Короленка, 25, ) 1218,00 грн. судового збору.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 07.12.2015 р.

Суддя Н.Г. Гетя