РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2015Справа №910/26848/15

Суддя Господарського суду міста Києва Карабань Я.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком»

до Державного агентства автомобільних доріг України «Укравтодор»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -

1) Державне підприємство «Українські дорожні інвестиції»;

2) Міністерство фінансів України

про скасування рішення та зобов'язання вчинити дії

За участю представників сторін:

від позивача: Косминін О.В. (довіреність б/н від 14.10.2014);

Сільверстов С.М. (довіреність б/н від 01.09.2015);

від відповідача: Діденко А.О. (довіреність № 1918/1/10-13 від 23.10.2015);

від третьої особи 1: Марцинішин В.В. (довіреність № 26/01-04/14 від 15.01.2014);

від третьої особи 2: Сотнікова І.В. (довіреність № 31-13030-08/6 від 31.03.2015)

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2015 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» (далі - позивач) до державного агентства автомобільних доріг України «Укравтодор» (далі - відповідач) про скасування рішення та зобов'язання вчинити дії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач брав участь у процедурі конкурсних торгів, що проводились відповідачем, із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800). Проте, як зазначає позивач, його в установленому законом порядку про результати розкриття тендерних пропозицій повідомлено не було. Натомість 30.04.2015 відповідач повідомив позивача про анулювання процедури тендеру в зв'язку з відсутністю погодження його результатів Європейським банком реконструкції та розвитку (далі - ЄБРР) та Європейським інвестиційним банком (далі - ЄІБ). Вказане рішення позивач вважає безпідставним, необґрунтованим та таким, що порушує чинне законодавство України. Окрім того, 11.09.2015 відповідач оприлюднив запрошення до участі в новій процедурі конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800), що також порушує права та інтереси позивача.

Враховуючи наведене позивач просив суд:

- скасувати рішення відповідача про анулювання процедури конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800), запрошення до участі в яких було розміщено на офіційному Інтернет-сайті відповідача 15.08.2014, ідентифікаційний номер тендерного процесу: 5;

- зобов'язати відповідача завершити процедуру конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800), запрошення до участі в яких було розміщено на офіційному Інтернет-сайті відповідача 15.08.2014, ідентифікаційний номер тендерного процесу: 5;

- зобов'язати відповідача припинити проведення процедури нових (повторних) конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800) згідно запрошення до участі у тендері, розміщеного на офіційному Інтернет-порталі відповідача 11.09.2015.

Провадження у справі № 910/26848/15 порушено ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.10.2015, розгляд справи призначено на 04.11.2015.

Разом із позовною заявою представником позивача була подана заява про забезпечення позову, в якій позивач просив суд заборонити відповідачу буд-які подальші дії з організації та проведення нової (повторної) процедури конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800) згідно запрошення до участі у тендері (в тому числі і проведення переговорів з ЄБРР та ЄІБ), розміщеного на власному офіційному Інтернет-порталі 11.09.2015 до завершення розгляду заявленого позову та прийняття рішення по справі; заборонити відповідачу організацію та проведення будь-яких інших процедур конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800) до вирішення спору в суді.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.10.2015 заяву позивача про вжиття заходів до забезпечення позову було задоволено частково, з метою забезпечення позову у справі № 910/26848/15 було заборонено відповідачу вчиняти будь-які подальші дії з організації та проведення нової (повторної) та будь-яких інших процедур конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800) згідно із запрошенням до участі у тендері, розміщеного на власному офіційному Інтернет-порталі 11.09.2015 до вирішення спору у даній справі та прийняття судом відповідного рішення.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2015 ухвалу Господарського суду міста Києва від 16.10.2015 у справі № 910/26848/15 було скасовано, позивачу в задоволенні заяви про вжиття заходів до забезпечення позову відмовлено.

04.11.2015 через загальний відділ діловодства суду від представника позивача надійшла заява про зміну предмета позову, в якій позивач просив суд вважати позовними вимогами у справі № 910/26848/15 наступні:

- зобов'язати відповідача припинити проведення процедури нових (повторних) конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги згідно запрошення до участі у тендері, розміщеного на власному офіційному Інтернет-порталі 11.09.2015;

- зобов'язати відповідача скасувати рішення про анулювання процедури конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800), запрошення до участі в яких було розміщено на офіційному Інтернет-сайті відповідача 15.08.2014, ідентифікаційний номер тендерного процесу: 5;

- зобов'язати відповідача завершити процедуру конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги, запрошення до участі в яких було розміщено на офіційному Інтернет-сайті відповідача 15.08.2014, ідентифікаційний номер тендерного процесу: 5;

- зобов'язати відповідача укласти із позивачем договори про закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800).

Відповідно до ч. 4 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

З огляду на те, що заява про зміну предмета позову подана представником позивача до початку розгляду справи по суті вона була прийнята судом до розгляду.

Від представника відповідача через загальний відділ діловодства суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач, зокрема, зазначив, що вважає спірне рішення про анулювання процедури конкурсних торгів прийнято без порушень чинного законодавства та узгодженого порядку проведення торгів, а твердження позивача про необов'язковість погодження результатів тендеру із ЄБРР та ЄІБ таким, що не відповідає дійсним обставинам справи та міжнародним актам. Позов вважав необґрунтованим та безпідставним, просив суд у його задоволенні відмовити.

Крім того, представник відповідача подав клопотання про призначення колегіального розгляду справи № 910/26848/15, а також клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - державне підприємство «Українські дорожні інвестиції».

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти задоволення позову та заяви про зміну предмета позову заперечував.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.11.2015 розгляд справи відкладено на 16.11.2015, клопотання відповідача щодо залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - державне підприємство «Українські дорожні інвестиції» (далі - третя особа 1) задоволено.

16.11.2015 представник позивача в судове засідання не з'явився, по час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Представник відповідача в судовому засіданні подав письмові пояснення та клопотання, в якому відповідач просив суд залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Міністерство фінансів України.

Представник третьої особи 1 подав письмові пояснення та зазначив, що проведення спірного тендеру відбувалось під постійним наглядом ЄБРР та ЄІБ, відсутність заперечень з боку останніх щодо анулювання проведеної процедури конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800) та проведення нової (повторної) процедури тендеру свідчить про дотриманні відповідачем порядку проведення торгів, зокрема порядку їх скасування.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.11.2015 розгляд справи відкладено на 30.11.2015, клопотання відповідача було задоволено та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Міністерство фінансів України (далі - третя особа 2).

17.11.2015 через загальний відділ діловодства суду від представника позивача надійшла заява про забезпечення позову, в якій позивач просив суд заборонити відповідачу вчиняти будь-які подальші дії з організації та проведення нової (повторної) процедури конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800), згідно із запрошенням до участі у тендері, розміщеним на власному офіційному Інтернет-порталі 11.09.2015, а також проведення будь-яких інших нових процедур конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800) на час розгляду справи № 910/26848/15 та винесення рішення по ній.

27.11.2015 від представника позивача через загальний відділ діловодства суду надійшла заява про доповнення позову новими обставинами, в якій позивач зазначив, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати лише норми чинного законодавства України та конкурсної документації, тобто Тендерної документації на закупівлю робіт від 14.08.2015, положення якої не передбачають погодження присудження контрактів із ЄБРР та ЄІБ.

30.11.2015 у судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував, вважав його безпідставним та необґрунтованим, просив суд у його задоволенні відмовити, а також подав письмові пояснення на виконання ухвали суду від 16.11.2015, де зазначив, що у зв'язку з відсутністю погодження результатів тендеру ЄІБ, оскільки ЄБРР був неготовий самостійно фінансувати проект, було проведено нараду за участю представників відповідача, ЄБРР та ЄІБ за результатами якої було складено спільний План дій, де зазначалось про проведення повторного тендеру.

Судом також була розглянута заява про забезпечення позову, подана представником позивача 17.11.2015. В обґрунтування вказаної заяви позивач зазначив, що всупереч вимогам ухвали суду від 16.10.2015 відповідач проводить нову (повторну) процедуру конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800), згідно із запрошенням до участі у тендері, розміщеним на власному офіційному Інтернет-порталі 11.09.2015.

Беручи до уваги те, що попередня ухвала суду від 16.10.2015 про задоволення заяви про вжиття заходів до забезпечення позову була скасована постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2015, а також враховуючи висновки апеляційної інстанції щодо підстав її скасування, суд відмовив у задоволені заяви про забезпечення позову, поданої представником позивача 17.11.2015.

У судовому засіданні було розглянуте клопотання про призначення колегіального складу суду, подане представником відповідача 04.11.2015. В обґрунтування вказаного клопотання відповідач вказав, що істотну складність даної справи зумовлюють наступні обставини: спірні правовідносини врегульовані міжнародними договорами; вартість робіт, проведення тендеру на закупівлю яких оспорюється, оцінюється в десятки мільйонів євро, а фінансування спірного тендеру здійснюється за рахунок коштів залучених від міжнародних валютно-кредитних організацій; стороною у спорі є центральний орган виконавчої влади.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» справи в судах розглядаються суддею одноособово, а у випадках, визначених процесуальним законом, - колегією суддів, а також за участю народних засідателів і присяжних.

Згідно з ч. 1 ст. 4-6 Господарського процесуального кодексу України, справи у місцевих господарських судах розглядаються суддею одноособово. Будь-яку справу, що відноситься до підсудності цього суду, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів.

Суд зазначає, що питання про необхідність та доцільність призначення колегіального розгляду конкретної справи вирішується судом із урахуванням категорії спору та обґрунтованості клопотання про призначення колегіального розгляду справи, а також з огляду на конкретні обставини, що свідчать про складність кожної конкретної справи.

Дослідивши матеріали справи № 910/26848/15 суд дійшов висновку про те, що категорія даного спору, а також його обставини, не зумовлюють істотної складності справи № 910/26848/15. У зв'язку з цим суд не вбачає підстав для задоволення клопотання про призначення колегіального складу суду, поданого представником відповідача 04.11.2015.

У судовому засіданні 30.11.2015 року судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, заслухавши пояснення учасників процесу, повно та всебічно дослідивши обставини справи і докази на їх підтвердження, встановив наступне.

26.11.2010 між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку була укладена Кредитна угода (Покращення транспортно-експлуатаційного стану автомобільних доріг на під'їздах до м. Київ (пан'європейські коридори)), ратифікована 15.06.2011 Законом України «Про ратифікацію Кредитної угоди (Покращення транспортно-експлуатаційного стану автомобільних доріг на під'їздах до м. Київ (пан'європейські коридори) між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку» (далі - Кредитна угода).

27.05.2011 між Україною та Європейським інвестиційним банком була укладена Фінансова угода «Європейські дороги України ІІ» (Проект покращення транспортно-експлуатаційного стану автомобільних доріг на підходах до м. Києва), ратифікована 16.11.2011 Законом України «Про ратифікацію Фінансової угоди «Європейські дороги України II (Проект покращення транспортно-експлуатаційного стану автомобільних доріг на підходах до м. Києва)» між Україною та Європейським інвестиційним банком» (далі - Фінансова угода).

15.08.2014 на офіційному веб-сайті державного агентства автомобільних доріг України «Укравтодор» (http://www.ukravtodor.gov.ua/) у розділі «Державні закупівлі» було оприлюднено запрошення до участі в тендері з ремонту ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800).

Відповідно до п. п. 1.1, 2.1 розділу ІІ «Відомість даних тендеру» частини 1 «Процедура торгів» Тендерної документації на закупівлю робіт від 14.08.2015:

- назва проекту: Проект панєвропейських транспортних коридорів;

- назва тендерного процесу: Ремонт ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800);

- замовником виступає державне агентство автомобільних доріг України «Укравтодор» (далі - відповідач);

- номер та ідентифікація контрактів, на які видана тендерна документація: контракт 1. км 18+730 - км 37+000, контракт 2. км 37+000 - км 61+160, контракт 3. км 61+160 - км 98+800;

- ідентифікаційний номер тендерного процесу: 5.

Згідно із запрошенням до участі у вищевказаному тендері відповідач планував використати частину коштів кредиту Європейського банку реконструкції та розвитку на ремонт ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі та запрошував підрядників надати запечатані пропозиції на виконання робіт по наступним контрактам, фінансування яких планується з коштів позики:

- контракт 1. км 18+730 - км 37+000 (обхід м. Бровари). Ремонт близько 19 км дороги, включаючи роботи по дорогах, мостах, дренажу і допоміжні роботи;

- контракт 2. км 37+000 - км 61+160 (розташований між кінцем обходу м. Бровари і кордоном Київської та Чернігівської областей). Ремонт близько 29 км дороги, включаючи роботи по дорогах, мостах, дренажу і допоміжні роботи;

- контракт 3. км 61+160 - км 98+800 (розташований між межею Київської та Чернігівської областей та с. Кіпті). Ремонт близько 37 км дороги, включаючи роботи по дорогах, мостах, дренажу і допоміжні роботи.

Послуги щодо керування будівельними роботами, зокрема, послуги із реалізації проекту «Покращення транспортно-експлуатаційного стану автомобільних доріг на підходах до м. Києва» (четвертий кредит ЄБРР та кредит ЄІБ, етапи І, ІІ) зобов'язувалось надавати державне підприємство «Українські дорожні інвестиції» (далі - третя особа 1 або ДП «Укрдорінвест»), що підтверджується договором про надання послуг щодо керування будівельними проектами № 2 від 20.04.2015, копія якого долучена до матеріалів справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» (далі - позивач) взяло участь у тендері з ремонту ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800), що підтверджується, зокрема, додатком № 1 до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів державного агентства автомобільних доріг України «Укравтодор» № 26, копія якого долучена до матеріалів справи. Крім того, участь позивача у вказаних конкурсних торгах не оспорюється іншими учасниками провадження.

30.09.2014 на засіданні комітету з конкурсних торгів відбулось розкриття тендерних пропозицій претендентів на виконання робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі на ділянці км 18+730 - км 98+800 (контракти 1-3) з використанням коштів кредитів Європейського банку реконструкції та розвитку (далі - ЄБРР) і Європейського інвестиційного банку (далі - ЄІБ), що підтверджується протоколом засідання комітету з конкурсних торгів державного агентства автомобільних доріг України «Укравтодор» № 26, копія якого наявна в матеріалах справи.

29.10.2014 відбулось чергове засідання комітету з конкурсних торгів, оформлене протоколом засідання комітету з конкурсних торгів державного агентства автомобільних доріг України «Укравтодор» № 28 (далі - протокол № 28), копія якого долучена до матеріалів справи. За результатами вказаного засідання комітетом було рекомендовано визнати такою, що має найменшу оцінену вартість пакетного присудження контрактів 1+2+3 та по суті відповідає кваліфікаційним вимогам наступну комбінацію контрактів на виконання робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі на ділянці км 18+730 - км 98+800:

- контракт 1 - JSC EVRASCON (Азербайджан) з чистою вартістю пропозиції (без ПДВ) 37 803 636,41 євро;

- контракт 2 - ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» (Україна) з чистою вартістю пропозиції 49 449 754,74 євро;

- контракт 3 - ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» (Україна) з чистою вартістю пропозиції 60 744 568,48 євро.

Також, згідно з протоколом № 28 третій особі 1 (ДП «Укрдорінвест») надано доручення направити звіт про оцінку тендерних пропозицій та рекомендації по присудженню контрактів на погодження до ЄБРР та ЄІБ.

Листом від 21.11.2014 ЄІБ повідомив відповідача про своє рішення, а саме: останній не погодив звіт з оцінки тендерних пропозицій з підстав недостатньої тендерної документації та зазначив, що у разі надання ЄБРР погодження для підписання робочих контрактів, ЄІБ надасть повний комплект коментарів до звіту з оцінки тендерних пропозицій, а у разі незгоди із позицією ЄІБ зазначив про відмову від фінансування та необхідність проведення обговорень між відповідачем та ЄБРР щодо реструктуризації проекту або у разі незгоди із позицією ЄІБ, останній вказав, що не буде заперечувати проти скасування поточного тендерного процесу.

У свою чергу ЄБРР у листі від 04.02.2015 рекомендував під час спільного майбутнього візиту ЄБРР і ЄІБ обговорити та погодити зміни з представленням конкретного списку заходів, які будуть введені до тендерної документації у випадку, якщо процес повторного тендеру буде просуватись далі, також повідомив відповідача про те, що відповідно до п. 3.30 Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР до анулювання процедури тендеру замовник (відповідач) повинен отримати погодження від банку щодо подальшого плану дій. Це включає в себе вказівку на те, в якій мірі будуть внесені зміни до характеру та масштабу контракту, тобто перелік основних передбачуваних змін, які повинні бути впроваджені перед тим, як банк погодить скасування.

За результатами спільної місії ЄІБ-ЄБРР, проведеної 09-13.02.2015, був узгоджений План дії до Другого проекту Європейські дороги України (ЕІВ-2009-0268)/ Проект Пан'європейські коридори (ЄБРР 40185) (далі - План дій).

У пункті 4 Плану дій щодо відміни тендеру по а/д М01 вказано, що:

- відповідач підтвердив свій намір відмінити тендер для робіт по контрактам на а/д М01. Однак, у відповідності із Політикою та правилами закупівель ЄБРР перед там, як прийняти таке рішення, повинно бути отримане погодження із сторони банку для того, щоб дотримуватися процедури;

- відповідач проінформував ЄІБ та ЄБРР щодо сумнівів, що учасник тендеру, який отримав більше всього балів - позивач, відповідно до звіту з оцінки тендерних пропозицій буде у в змозі виконувати проект на М01, враховуючи його нещодавнє виконання робіт по контракту М05. Однак, все ще не надано інформації до банків для того, щоб підтвердити це, тому звіт з оцінки тендерних пропозицій все ще не отримав не заперечую від ЄБРР;

- на додаток, ЄІБ підтвердив, що він буде не в змозі надати не заперечую для присудження рішення для будь-кого з учасників тендеру, так як викають сумніви щодо якості тендерної документації, яка не була належним чином направлена перед запуском тендеру та залишається пов'язана з цим вірогідність матеріальних змін після присудження контракту вираженого у листі від 25.07.2015 року від ЄІБ до відповідача.

- у випадку, якщо контракти будуть присудженні для рекомендованих тендерів, не заперечую від ЄІБ для присудження тендеру буде основою позитивних результатів фактичної перевірки звіту з оцінки тендерної Пропозиції, враховуючи всі контрактні зміни після присудження пов'язані з рекомендаціями Аудиту з Безпеки дорожнього руху, що буде матеріалізоване під час впровадження.

- цей варіант буде вимагати, щоб а/д М01 не фінансувалася ЄІБом як тимчасово (до тих пір поки позитивні результати фактичної перевірки звіту з оцінки тендерних пропозицій не будуть завершені) або постійно (у випадку негативних результатів фактичної перевірки). Фактична перевірка не може бути можливою на пізній стадії впровадження проекту (після того, як основні роботи будуть завершені або майже завершенні). У першому випадку, вибірки ЄІБ для М01 повинні бути тимчасово оцінені або ЄБРР або відповідачем. У другому випадку, повинні бути поправки для фінансування контрактів для складання паралельної структури фінансування за рахунок яких а/д М01 буде фінансуватися ЄБРРом;

- ЄБРР та відповідач підтвердили, що цей підхід не був прийнятний для них. Відповідач вимагає підтвердження від обох банків присудження а/д М01 та переходу до структури паралельного фінансування це не є варіантом, якому вони будуть слідувати;

- в цьому контексті, єдиним можливим рішенням в даному випадку є розпочати новий тендер.

Таким чином, ЄІБ вважав можливим виникнення необхідності в проведенні низки додаткових робіт, що збільшило б вартість контрактів. Збільшення вартості контрактів на невизначену суму, в свою чергу, могло призвести до того, що контракти було б присуджено учасникам, кінцева вартість робіт яких не була б найнижчою серед запропонованих.

У письмових поясненнях, поданих представником відповідача 30.11.2015, вказано, що ЄБРР був неготовий самостійно фінансувати проект, тож за відсутності погодження звіту про оцінку тендерних пропозицій та рекомендації по присудженню контрактів із боку ЄІБ було проведено нараду за участю представників відповідача, ЄБРР та ЄІБ за результатами якої було складено спільний План дій, що наведений вище.

15.04.2015 відповідач направив до ЄБРР та ЄІБ лист, у якому окреслив наданий на розгляд перелік змін, що будуть внесені до тендерної документації перед проведенням повторного тендеру, а також просив погодити анулювання попереднього тендеру із проведенням повторної процедури.

Спільним листом від 17.04.2015 ЄБРР та ЄІБ повідомили відповідача про те, що вони не заперечують щодо запропонованих змін до стратегії закупівель ремонтних робіт на ділянках автомобільної дороги М01, включаючи рекомендації аудиту з безпеки дорожнього руху, як і вимагалось банками, та в цілому щодо змін тендерної документації по М01, що відображені у листі відповідача від 15.04.2015.

Таким чином, ЄБРР та ЄІБ було погоджено анулювання проведеної процедури тендеру із закупівлі робіт з ремонту ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800).

27.04.2015 комітетом з конкурсних торгів було прийнято рішення відмінити процедуру торгів на закупівлю робіт з ремонту ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі км 18+730 - км 98+800 (контракти 1-3), оформлене протоколом засідання комітету з конкурсних торгів державного агентства автомобільних доріг України «Укравтодор» № 6, копія якого долучена до матеріалів справи.

Листом № 844/2/20-09-18 від 30.04.2015 відповідач повідомив позивача про те, що з причин відсутності погодження ЄІБ результатів тендеру, прийнято рішення використати право замовника (відповідача), передбачене п. 33.1 Інструкції учасників торгів щодо анулювання процедури тендеру. Відповідач зазначив про повернення позивачу його тендерної пропозиції та гарантії її забезпечення, а також повідомив про можливість проведення повторного або нового тендеру.

23.07.2015 позивач звернувся до відповідача з листом № 23/07-01/ю, в якому зазначив, що підтримує пропозицію щодо зменшення вартості робіт зі 141 806 310,00 євро до 140 958 304,00 євро, висловлену в листі № 30/06-18 від 30.06.2015.

02.09.2015 позивач повторно звернувся до відповідача із листом № 02/09-01, у якому підтвердив дійсність наданої ним тендерної пропозиції та готовність продовжити строк дії її забезпечення, просив відповідача завершити процедуру тендеру та визначити переможця.

Відповідач, в свою чергу, направив на адресу позивача листи № 3594/1/9-11-881/10 від 17.08.2015 та № 4070/1/14-7-1138/10 від 16.09.2015, у яких пояснив причини скасування процедури тендеру. Зокрема, зазначив, що в процесі розгляду звіту з оцінки тендерних пропозицій у ЄБРР виникли сумніви щодо спроможності позивача успішно виконати роботи, приймаючи до уваги стан виконання ним зобов'язань за своїми поточними контрактами та, окрім іншого, відставання виконання робіт з ремонту автомобільної дороги М05 Київ-Одеса. В свою чергу ЄІБ розглянувши звіт з оцінки тендерних пропозицій листами від 18.11.2014 та 21.11.2014 повідомив про неготовність погодити результати оцінки (та відповідно гарантувати готовності фінансувати контракти) на даному етапі через припущення, що склад тендерної документації призведе до виникнення низки додаткових робіт, збільшення вартості контрактів та, як результат, сумнівів щодо присудження контракту учаснику, ціна якого є чи була б найменшою в кінці виконання робіт за завершений контракт.

11.09.2015 на офіційному веб-сайті державного агентства автомобільних доріг України «Укравтодор» (http://www.ukravtodor.gov.ua/) у розділі «Державні закупівлі» було оприлюднено запрошення до участі в новому тендері з ремонту ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800).

Позивач, вважаючи, що процедура конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800) була проведена із порушенням вимог чинного законодавства, а його права та інтереси порушені, звернувся до суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про здійснення державних закупівель» якщо міжнародним договором України, згоду на обов'язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж порядок, визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України.

Згідно з ч. 2 цієї статті закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону. Закупівля товарів, робіт і послуг на умовах їх співфінансування в рамках проектів, що реалізуються за рахунок кредитів, позик, зазначених в абзаці першому цієї частини, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими відповідними організаціями, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.

Таким чином, національне законодавство України у сфері державних закупівель застосовується до правовідносин, що виникають під час придбання товарів, робіт або послуг за кошти позик, наданих Міжнародним банком реконструкції та розвитку або Європейським інвестиційним банком, лише тоді, коли правила і процедури проведення закупівель не встановлені вказаними міжнародними валютно-кредитними організаціями.

Пунктом «d» розділу 3.01 ст. 3 Кредитної угоди передбачено, що на додаток до загальних зобов'язань, викладених у статтях IV та V «Стандартних положень та умов», позичальник, якщо з Банком не погоджено іншого, забезпечує виконання Установою, що впроваджує Проект, усіх її зобов'язань за Проектною угодою, у тому числі без обмежень її зобов'язань стосовно закупівлі товарів, робіт і послуг у рамках Проекту, як передбачено в розділі 2.04 Проектної угоди.

Згідно з розділом 2.04 ст. 2 Проектної угоди (Покращення транспортно-експлуатаційного стану автомобільних доріг на під'їздах до м. Київ (пан'європейські коридори)) між Державною службою автомобільних доріг України (Укравтодором) та Європейським банком реконструкції та розвитку від 26.11.2010, для цілей розділу 4.03 «Стандартних положень та умов» закупівля товарів, робіт і послуг, які є необхідними для Проекту та які фінансуються не за рахунок коштів Кредиту, якщо Банк не погодить іншого, регулюється такими положеннями:

a) Закупівля товарів, робіт і послуг (інших, ніж послуги консультантів, які включено до пункту «c» розділу 2.04) здійснюється шляхом проведення відкритих тендерів.

b) Для цілей пункту «a» розділу 2.04 процедури проведення відкритих тендерів, вибіркових тендерів, одиничних тендерів та закупівель у торговельній мережі, а також стандарти проведення місцевих тендерів викладено в главі 3 Порядку закупівлі товарів та послуг ЄБРР.

Відповідно до п. 6.04 ст. 6 Фінансової угоди позичальник зобов'язується придбати обладнання, забезпечити послуги та роботи для Проекту шляхом проведення відкритого міжнародного тендеру, що використовується міжнародними фінансовими організаціями, inter alia, Європейським банком реконструкції та розвитку за умови, що такий тендер або закупівля завжди відповідають згідно з вимогами Банку його політиці, яку описано в чинній редакції Довідника із закупівель станом на дату цієї Угоди.

Отже, оскільки закупівля робіт з ремонту ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800) повинна була фінансуватись за рахунок ЄБРР та ЄІБ, процедура їх проведення повинна була здійснюватись відповідно до вимог Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР і Довідника із закупівель ЄІБ.

Пунктом 3.35 Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР, у редакції, затвердженій Радою директорів Банку 06.05.2009 (далі - Принципи та правила закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР) передбачено, що при здійсненні поточного контролю банком за процесом закупівель і управлінні контрактами він відстежує найважливіші етапи, необхідні для забезпечення відповідності контрактів критеріям для фінансування їх банком, зокрема, перевіряє план закупівель, конкурсні документи, оцінку конкурсних заявок та рекомендації з присудження контрактів (підрядів), а також зміни та претензії протягом часу їх виконання.

Клієнт (відповідач) зобов'язаний надати банку звіт про оцінку конкурсних заявок та свою рекомендацію щодо присудження контракту (підряду). Банк розглядає висновки та рекомендації на завершальному етапі визначення прийнятності контракту (підряду) для його фінансування банком (п. 3.31 Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР).

Таким чином, остаточне рішення щодо прийнятності контракту для його фінансування приймається банком. Тобто обов'язковою умовою отримання фінансування від ЄБРР є погодження відповідачем із ЄБРР присудження контрактів учасникам тендеру.

Судом встановлено, що відповідачем був направлений на погодження до ЄБРР та ЄІБ звіт про оцінку тендерних пропозицій та рекомендації по присудженню контрактів, прийняті на засіданні комітету з конкурсних торгів державного агентства автомобільних доріг України «Укравтодор», яке відбулось 29.10.2014 (протокол № 28). Проте погодження вказаних звіту та рекомендацій відповідач від ЄБРР та ЄІБ не отримав, у зв'язку з чим звернувся до вказаних міжнародних валютно-кредитних організацій за погодженням скасування (анулювання) проведеної процедури тендеру з ремонту ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800) та проведення нового тендеру.

Відповідно до п. 3.30 Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР клієнт (відповідач) перш ніж відхилити усі заявки, клієнт повинен отримати погодження з боку банку (ЄБРР) стосовно наступних дій.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач звернувся до ЄБРР та ЄІБ з листом від 15.04.2015, в якому визначив перелік змін, що будуть внесені до тендерної документації перед проведенням повторного тендеру, після чого спільним листом від 17.04.2015 ЄБРР та ЄІБ було погоджено наданий на розгляд перелік змін та анулювання проведеної процедури тендеру.

Згідно з п. 2.8 Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР права та обов'язки клієнта (відповідача) у стосунках із учасниками торгів на поставку товарів, надання послуг і виконання робіт по проекту регулюється не даними Принципами та правилами, а конкурсними документами, підготовленими клієнтом.

Пунктом 7 додатку 1 «Рекомендовані вказівки для учасників торгів» до Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР передбачено, що кожні торги, як вказано у п. 3.30, регулюються конкретними конкурсними документами, що публікуюся клієнтом (відповідачем).

Таким чином, Принципи та правила закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР закріплюють основні положення, дотримання яких необхідне для отримання фінансування з боку ЄБРР, проте правила здійснення кожної окремої закупівлі, зокрема, й взаємні права та обов'язки замовника та учасників конкурсу, визначаються виключно конкурсною (тендерною) документацією, розробленою замовником закупівлі.

Відповідно до п. 33.1 розділу І «Інструкція учасникам» частини 1 «Процедура торгів» Тендерної документації на закупівлю робіт від 14.08.2015 замовник (відповідач) залишає за собою право приймати або відхиляти будь-яку тендерну пропозицію, а також анулювати процедуру тендеру і відхиляти усі тендерні пропозиції у буд-який час до присудження контрактів без будь-яких зобов'язань перед учасниками тендеру пов'язаних з цим. У випадку анулювання, усі подані тендерні пропозиції і, зокрема, забезпечення тендерних пропозицій, своєчасно повертаються учасникам тендеру.

Отже, відповідно до правил проведення тендеру, визначених Тендерною документацією на закупівлю робіт від 14.08.2015, відповідач наділений правом анулювати процедуру тендеру і відхилити усі тендерні пропозиції до присудження контрактів.

У позовній заяві позивач стверджує, що відповідно до п. 3.30 Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР відповідач може відхилити усі заявки лише за умови недостатнього рівня конкуренції, в тому числі і у випадку значного перевищення цін конкурсної заявки над вартісними оцінками або розміром наявних кошів

Пункт 3.30 Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР дійсно містить положення про те, що клієнт (відповідач) може відхилити усі заявки тільки за умови недостатнього рівня конкуренції, в тому числі і у випадку значного перевищення цін конкурсної заявки над вартісними оцінками або розміром наявних кошів.

Разом з тим, згідно приписів п. 2.8 Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР саме положення конкурсної документації, тобто Тендерної документації на закупівлю робіт від 14.08.2015, визначають детальний порядок проведення закупівлі і мають пріоритетне значення.

Крім того, пунктом 3 додатку 1 «Рекомендовані вказівки для учасників торгів» до Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР передбачено, що банк розглядає порядок проведення закупівель, документи, звіти з оцінкою конкурсних пропозицій, рекомендації про присудження контрактів (підрядів) та кінцеві текти контрактів (підрядів), забезпечуючи проведення торгів в узгодженому порядку. Якщо у будь-який момент часу в процесі закупівлі товарів, робіт і послуг (навіть після присудження контракту) банк виявить значні порушення будь-яких суттєвих позицій погодженого порядку проведення торгів або керування договором (підрядом), банк також вправі визнати цей договір (підряд) таким, що не підлягає фінансуванню згідно з пунктами 3.41 та 5.18.

Судом встановлено, що ЄБРР та ЄІБ було надано згоду на скасування проведеного тендеру із закупівлі робіт з ремонту ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800), про що вказано у спільному листі ЄІБ та ЄБРР від 17.04.2015, долученому до матеріалів справи.

Таким чином, позитивний висновок ЄБРР та ЄІБ свідчить про дотримання відповідачем вимог погодженого порядку проведення торгів під час їх скасування.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про те, що відповідач мав право скасувати проведену процедуру тендеру із закупівлі робіт з ремонту ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800) та здійснив її скасування без порушення вимог погодженого порядку проведення торгів.

Відтак, підстави для задоволення вимоги позивача щодо зобов'язання відповідача скасувати рішення про анулювання процедури конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800), запрошення до участі в яких було розміщено на офіційному Інтернет-сайті відповідача 15.08.2014, ідентифікаційний номер тендерного процесу: 5, відсутні.

Вимоги позивача щодо зобов'язання відповідача завершити процедуру вищевказаних конкурсних торгів та укласти із позивачем договори про закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800), а також зобов'язання відповідача припинити проведення процедури нових (повторних) конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги згідно запрошення до участі у тендері, розміщеного на власному офіційному Інтернет-порталі 11.09.2015 є похідними від вимоги про скасування рішення відповідача про анулювання процедури конкурсних торгів із закупівлі робіт з ремонту автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800), тому задоволенню також не підлягають.

Твердження позивача, викладені у позовній заяві, щодо того, що відповідач, в порушення п. 33.1 розділу І «Інструкція учасникам» частини 1 «Процедура торгів» Тендерної документації на закупівлю робіт від 14.08.2015, скасовуючи процедуру тендеру не відхилив усіх тендерних пропозицій спростовуються наступним.

Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів державного агентства автомобільних доріг України «Укравтодор» № 6 від 27.04.2015 було оформлене рішення про відміну процедури торгів на закупівлю робіт з ремонту ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі км 18+730 - км 98+800 (контракти 1-3), а третій особі 1 (ДП «Укрдорінвест») надано доручення повідомити ЄБРР, ЄІБ та учасників тендеру про відміну торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, такими засобами, як письмові докази.

Представник позивача, в порушення вимог ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, документів, які підтверджують укладення відповідачем контрактів на закупівлю робіт з ремонту ділянки автомобільної дороги М01 Київ-Чернігів-Нові Яриловичі (км 18+730 - км 98+800), запрошення до участі в яких було розміщено на офіційному веб-сайті відповідача 15.08.2014, з іншими учасниками конкурсу, суду не надав.

Щодо доводів позивача про те, що до спірних правовідносин не слід застосовувати положення Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР, а також Кредитної та Фінансової угод, а лише норми діючого законодавства України та конкурсної документації, тобто Тендерної документації на закупівлю робіт від 14.08.2015, положення якої не передбачають погодження присудження контрактів із ЄБРР та ЄІБ, викладених у заяві про доповнення позову новими обставинами, поданій 27.11.2015, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 6 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону. Закупівля товарів, робіт і послуг на умовах їх співфінансування в рамках проектів, що реалізуються за рахунок кредитів, позик, зазначених в абзаці першому цієї частини, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими відповідними організаціями, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.

Принципи та правила закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР визначають умови, на яких банк погоджується надати грошові кошти клієнтові, тобто регулюють правовідносини, що виникають між ЄБРР та, в даному випадку, відповідачем - державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор». Відповідно, обов'язок відповідача перед ЄБРР щодо погодження присудження контрактів, фінансування яких здійснюватиме ЄБРР, визначений тим документом, який встановлює правила надання банком грошових коштів, - Принципами та правилами закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР. У той час як Тендерна документація на закупівлю робіт від 14.08.2015 встановлює порядок проведення конкретного конкурсу, права та обов'язки його замовника (відповідача) і учасників (зокрема, позивача), та регулює правовідносини що виникають між ними.

Раніше наведеними положеннями ст. 6 Фінансової угоди, ст. 3 Кредитної угоди та ст. 2 Проектної угоди (Покращення транспортно-експлуатаційного стану автомобільних доріг на під'їздах до м. Київ (пан'європейські коридори)) між Державною службою автомобільних доріг України (Укравтодором) та Європейським банком реконструкції та розвитку від 26.11.2010 прямо передбачене застосування вимог Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР і Довідника із закупівель ЄІБ до правовідносин, що виникають під час реалізації проектів, які фінансуються за рахунок ЄБРР та ЄІБ.

Крім того, пунктом 7 додатку 1 «Рекомендовані вказівки для учасників торгів» до Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР також передбачено, якщо учасник торгів вважає деякі положення конкурсних документів такими, що протирічать Принципам та правилам закупівлі товарів та послуг ЄБРР, він повинен поставити це питання безпосередньо перед клієнтом (відповідачем), направивши до банку копію свого запиту.

Представник позивача, в порушення вимог ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, документів, які підтверджують звернення позивача до відповідача із запитом щодо невідповідності умов Тендерної документації на закупівлю робіт від 14.08.2015 умовам Принципів та правил закупівлі товарів, робіт та послуг ЄБРР, суду не надав.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що позов товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» є необґрунтованим, безпідставним та таким, що задоволенню не підлягає.

Щодо розподілу господарських витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, з огляду на те, що позов задоволенню не підлягає, суд вважає за необхідне покласти судовий збір у розмірі 3 654,00 грн на позивача.

Крім того, суд зазначає, що згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України «Про судовий збір» у разі коли в позовній заяві об'єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Часиною 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» встановлено, що ставка судового збору за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру становить 1 розмір мінімальної заробітної плати.

З урахуванням заяви про зміну предмета позову, поданої представником позивача 04.11.2015, позивачем було заявлено, а судом розглянуто, чотири вимоги немайнового характеру, у той час як позивач сплатив судовий збір лише за три позовні вимоги, зазначені у позовній заяві.

Так, стягненню з позивача підлягає недоплачений ним судовий збір у розмірі 1 218,00 грн.

Керуючись статтями 32, 33, 44, 49, статтями 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

В И Р І Ш И В :

1. У задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» відмовити.

2. Сягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» (87525, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Бахчиванджи, буд. 2, ідентифікаційний код 32794511) в дохід Державного бюджету України судовий збір у розмірі 1 218,00 грн (одна тисяча двісті вісімнадцять грн 00 коп.).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 07 грудня 2015 року.

Суддя Я.А. Карабань