РІШЕННЯ

02 грудня 2015 року Справа № 913/872/15

Провадження №33/913/872/15

За позовом Публічного акціонерного товариства Алчевський металургійний комбінат, м.Алчевськ Луганської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю Керуюча компанія Мегадонбас, м.Луганськ

про стягнення 163 296 грн 96 коп.

Суддя Драгнєвіч О.В.

Секретар помічник судді Тертишна Л.С.

У засіданні брали участь:

від позивача: ОСОБА_1, виконуюча обовязки заступника начальника юридичного відділу управління комбінату, за довіреністю №01-026-1821 від 25.12.2014;

від відповідача: ОСОБА_2, директор відповідно до наказу від 05.03.2012 року.

С У Т Ь С П О Р У:

Публічне акціонерне товариство Алчевський металургійний комбінат (замовник/позивач) звернулося до господарського суду Луганської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Керуюча компанія Мегадонбас (підрядник/відповідач) про стягнення грошових коштів у розмірі 163 296 грн 96 коп., які є штрафом, нарахованим позивачем на підставі п.8.4. укладеного між сторонами договору будівельного підряду № АМК-1443-2014-пдр від 29.04.2014 року в звязку із виявленими в межах гарантійного строку недоліками виконанних робіт на обєкті.

В обгрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на дотримання, передбаченої п.7.4 договору, процедури повідомлення підрядника про виявлені недоліки та надання часу для їх усунення. Зокрема, позивачем було направлено повідомлення №027/1-137 від 30.03.2015 про виявлені дефекти та викликано представника відповідача для встановлення характеру дефектів на електронну пошту відповідача та засобами курєрського звязку, однак представник відповідача не прибув, тому акт про виявлені недоліки було складено за участю представника запрошеної незалежної третьої особи. Несплата відповідачем штрафу та неусунення виявлених недоліків в добровільному порядку стало підставою для звернення до суду із відповідним позовом.

В подальших письмових поясненнях №026-37/1 від 30.10.2015 та №026-37/2 від 27.11.2015, позивач підтвердив наступне: строк дії договору будівельного підряду № АМК-1443-2014-пдр від 29.04.2014 року закінчився 31.12.2014, підрядником роботи були виконані в повному обсязі, розрахунок між сторонами проведено, заборгованість відсутня; в якості третьої особи для складання дефектного акту залучено ТОВ «Диктум Фактум», яке має ліцензію на виконання робіт, повязаних із створення обєктів архітектури та з яким у позивача наявні договірні відносини щодо виконання підрядних робіт; відсутність необхідності проведення у справі судової експертизи, оскільки доказом неякісного виконання робіт є складений акт про недоліки, підписаний замовником та третьою особою; підрядні роботи виконувалися відповідачем із матеріалів, наданих позивачем.

Натомість представник відповідача в судовому засіданні від 17.11.2015 вказав на те, що відповідач не отримував від позивача листів про виклик для перевірки якості виконаних робіт на обєкті, про усунення виявлених недоліків, а також копії позову з доданими документами (ні на поштову, ні на електронну адресу). Натомість позивачу була відома фактична поштова адреса для листування з відповідачем також в м. Харкові, оскільки між сторонами існують тривалі взаємовідносини, повязані із виконанням укладених між сторонами договорів.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 17.11.2015 за клопотанням представників сторін розгляд справи продовжено у відповідності до ст.69 Господарського процесуального кодексу України до 15.12.2015 включно.

Відповідач в письмових запереченнях від 30.11.2015, примірник яких було на прохання представника позивача направлено йому на електронну адресу, вказану в заяві, а також в судовому засіданні вручено роздрукований примірник представнику позивача та ознайомлено зі змістом, послався на наступне: за договором підрядні роботи виконані належної якості, в повному обємі, відповідно до проектної документації, будівельних норм та правил, технічних вимог, та були прийняті позивачем без зауважень, що підтверджується складеними сторонами актом технічної готовності будівельно-монтажних робіт №10 від 31.07.2014 та актами на закриття прихованих робіт №71 від 04.10.2014 щодо робіт з гідроструйної очистки металоконструкцій, №73 від 05.10.2014 щодо робіт з фарбування металоконструкцій першим шаром, №74 від 06.10.2014 щодо робіт з фарбування металоконструкцій другим шаром згідно з актом на закриття прихованих робіт дозволяється експлуатація металоконструкцій, оскільки експлуатація здійснювалося позивачем протягом тривалого часу, можливо саме неналежна експлуатація могла призвести до появи недоліків, на які посилається позивач.

Крім того, позивачем не було дотримано процедури повідомлення та складання акту про виявлені недоліки, направлене на електронну пошту повідомлення про виклик підрядника відповідач не отримував; в порушення п.7.4. договору та п.107 Правил визначення вартості виробництва ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013, затвердженими наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №293 від 05.07.2013, позивачем до участі у складанні акту не було залучено незалежного експерта, натомість акт було підписано представником ТОВ «Диктум Фактум», з якою позивач перебуває в договірних відносинах.

Також відповідач вказав на штучне завищення позивачем нарахованих штрафних санкцій заявлених до стягнення в сумі 163 296 грн 96 коп., які позивач розрахував як 20% від загального обсягу виконаних підрядних робіт, тоді як згідно п.8.4. договору сторонами було погоджено, що у разі неякісного виконання робіт, підрядник сплачує штраф в розмірі 20 % від вартості саме неякісно виконаних робіт, що складало б за розрахунком відповідача 8164 грн 80 коп.

В судове засідання 02.12.2015 зявилися представники обох сторін, які підтримали свої позиції, раніше викладені в письмових поясненнях.

Також представником відповідача надані додаткові письмові пояснення, в яких останній вказав на наявність невідповідностей у видах робіт (гідроструйне очищення), які виконувалися на обєкті та за результатами яких були виявлені недоліки, та роботами (піскоструйне очищення), які за висновками позивача, необхідно провести для усунення виявлених дефектів, зазначених в акті складеному під час перевірки фарбувальних робіт від 10.04.2015.

У судовому засіданні 02.12.2015 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд

В С Т А Н О В И В:

29.04.2014 між Публічним акціонерним товариством Алчевський металургійний комбінат (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Керуюча компанія Мегадонбас (підрядник) укладено договір будівельного підряду №АМК-1443-2014-пдр (а.с.10-19), у відповідності до предмета якого підрядник зобовязувався власними силами та в строк передбачений договором виконати, у відповідності до затвердженої проекто-кошторисної документації, такі роботи: очистка на фарбування поверхностей: фасадів будівель, споруд, металоконструкцій, трубопроводів та обладнання, що розташовані та експлуатуються в районі ДП-1 площею 70 000 м2.

Місце виконання робіт м. Алчевськ, Луганська область, промисловий майданчик Публічного акціонерного товариства Алчевський металургійний комбінат. Виконання робіт виконуються у звязку з реалізацією інвестиційного проекту «Капітальний ремонт доменної печі з модернізацією системи охолодження».

Відповідно до п.2.1 договору вартість робіт на момент його укладення складає 2 170 000 грн 00 коп., в тому числі ПДВ 361 666 грн 67 коп. У вартість робіт входить: гідроструйна очистка 50% від договірної вартості за 1 м2, огрунтовка або перший шар фарбування 25% від вартості договору за 1 м2, другий шар фарбування 25% від вартості договору за 1 м2. Термін виконання робіт за умовами договору 4 місяці з моменту письмової заявки замовника, забезпечення матеріалами та відповідними погодними умовами.

Замовник зобовязаний передати підрядчику проектну документацію, що має оформлятися двостороннім актом передачі проектної документації, підписаний сторонами (п. 4.2.1) та передати підряднику товарно-матеріальні цінності для виконання робіт та оформити акт прийому-передачі матеріалів в монтаж, який підписується сторонами (п. 4.2.2.)

Приймання всього комплексу робіт проводиться на основі двосторонньо підписаного акту технічної готовності будівельно-монтажних робіт, який підтверджує виконання всього комплексу робіт за умовами договору.

Умовами договору передбачені гарантійні зобовязання, за якими підрядник гарантує якість виконаних робіт протягом десяти років з дати підписання замовником акту технічної готовності будівельно-монтажних робіт чи іншого документу, оформленого сторонами и підтверджуючого закінчення виконання всього комплексу робіт за договором (п. 7.2).

Підрядник з дотриманням строків вказаних в акті про недоліки, зобовязаний ліквідувати недоліки та дефекти за свій рахунок (п.7.5 договору).

Також сторони в п. 8.4 договору передбачили, що в разі виконання робіт підрядник сплачує штраф в розмірі 20% від вартості неякісно виконаних робіт.

В п.14.1. сторонами було погоджено, що строк дії договору встановлено до 31.12.2014, а в частині гарантійних зобовязань до повного виконання.

В додатках до договору №1 та №2 сторонами була погоджена договірна ціна робіт на обєкті та календарний план/графік їх виконання.

Матеріали справи свідчать про те, що 01.08.2014 сторони уклали додаткову угоду №1 до договору №АМК-1443-2014-пдр (а.с.20-21), в п.2 якої погодили в звязку із виникненням необхідності виконання додаткових робіт: очищення та фарбування поверхонь фасадів будинків, металоконструкцій, трубопроводів та обладнання, існуючих та тих, що експлуатуються в районі ДП-1:

- гідростуйне очищення металоконструкцій калашника, металоконструкцій правового та лівого ливарного поля всередині (освітлювальні майданчики, поперечні балки, обслуговуючі майданчики, сходові марші) орієнтовною площею 24 285, 85 м2 (367 430 грн 68 коп. з ПДВ);

- комплекс робіт (гідростуйна очищення, огрунтовка (або перший шар фарбування), другий шар фарбування ) металоконструкцій, споруд, мостових кранів всередині ливарних полів (правого та лівого) - орієнтовною площею 41 002,20 м2 (1 271 068 грн 20 коп. з ПДВ).

Місце виконання робіт м. Алчевськ, Луганська область, промисловий майданчик Публічного акціонерного товариства Алчевський металургійний комбінат.

Орієнтована вартість додаткових робіт складає 1 647 498 грн 88 коп., в тому числі ПДВ 20% - 274 583 грн 15 коп. та визначається на основі «Договірної ціни». Виконання додаткових робіт буде закінчено в серпні 2014 року відповідно до «Календарного плану / Графіку виконаних робіт». Термін виконання робіт 22 дня. В іншому замовник і підрядчик керуються умовами договору №АМК-1443-2014-пд від 29.04.2014 року.

У відповідності до укладеної додаткової угоди №1 до договору №АМК-1443-2014-пдр від 01.08.2014 відповідачем були виконані на промисловому майданчику позивача наступні роботи гідроструйна очистка металоконструкцій калашника, металоконструкцій правового та лівого ливарного поля всередині (освітлювальні майданчики, поперечні балки, обслуговуючі майданчики, сходові марші).

Вказані роботи були прийняті позивачем без зауважень, що підтверджується підписаними сторонами актом №2-07 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2014 року та актом технічної готовності №10 від 31.07.2014 (а.с.22, 23).

Представниками сторін не оспорюється факт виконання відповідачем вказаних робіт та проведення позивачем розрахунку, зокрема сплати відповідачу 816484 грн 80 коп., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями довідки про вартість виконаних будівельних робіт за липень 2014 року форми КБ-3, рахунку фактури від 31.07.2014, платіжного доручення №16066 від 29.08.2014 (а.с.43-45).

Натомість підставою для звернення позивача до суду із відповідним позовом є нездійснення відшкодування відповідачем нарахованого позивачем згідно п.8.4. договору штрафу в звязку із виявленими в процесі експлуатації обєкта недоліками у виконаних роботах.

Зокрема, позивач в обґрунтування поданого позову посилається на акт про недоліки виявлені під час перевірки фарбувальних робіт від 10.04.2015, в якому зафіксовані виявлені дефекти в роботах відповідача в межах гарантійного строку.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам сторін, суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини сторін виникли на підставі укладеного між сторонами договору будівельного підряду №АМК-1443-2014-пдр від 29.04.2014, і зокрема, додаткової угоди №1 до договору №АМК-1443-2014-пдр від 01.08.2014. За своєю правовою природою ці договори є договорами підряду, відносини по яким підлягають регулюванню положеннями параграфів 1та 3 глави 61 Цивільного кодексу України, а також безпосередньо умовами укладених між сторонами договорів.

Відповідно до положень ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно вимог частини 4 ст.882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Статтею 884 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Зокрема, підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Згідно п.7.3. договору підрядник відповідає за недоліки та дефекти, виявлені в межах гарантійного строку, якщо не доведе, що вони виникли внаслідок не правильний дій замовника. У разі виникнення спору між замовником та підрядчиком з приводу недоліків виконаних робіт або їх причин, на вимогу будь-якої із сторін має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядчик, за винятком випадків, коли експертизою встановлено відсутність порушення підрядчиком улов договору або причинно-наслідкового звязку між діями підрядчика та виявленими недоліками.

Позивач у своїй позовній заяві стверджує, що відповідачем неякісно були виконані роботи в липні 2014 року на обєкті позивача, оскільки в подальшому в межах гарантійного строку ним були виявлені недоліки в роботах виконаних відповідачем, про що було повідомлено останнього та у відповідності до п.7.4. договору складено акт про виявлені недоліки при перевірці фарбувальних робіт від 10.04.2015 (а.с.27).

Зі змісту укладеного договору вбачається, що сторони в п.7.4 договору погодили відповідну процедуру та дії, які необхідно вчинити за умов виявлення недоліків в роботах в межах гарантійного періоду.

Зокрема, про виявлені недоліки в межах гарантійного періоду замовник повідомляє підрядника в письмовій формі. Про виявлені протягом гарантійного строку недоліки замовник повідомляє підрядника в письмовій формі. Підрядник зобовязаний забезпечити прибуття компетентних спеціалістів до замовника в термін не пізніше десяти днів з дати надіслання письмового повідомлення замовника. Перелік недоліків і строк їх ліквідації визначаються в акті про недоліки, який підписує замовник та підрядчик. У разі відмови підрядника підписувати акт про недоліки, замовник здійснює підписання такого акту з залученням незацікавленої третьої особи, після чого один екземпляр надсилається по пошті, факсимільним звязком або нарочно підряднику для виконання (п. 7.4 договору).

В пункті 8.4. договору сторонами погоджено, що у разі неякісного виконання робіт підрядчик сплачує штраф в розмірі 20% від вартості неякісно виконаних робіт.

Дослідивши обставини справи, суд не може погодитися з доводами позивача про дотримання ним встановленої п.7.4. договору процедури належного повідомлення відповідача як підрядника про виявлені недоліки в роботах, його виклику, складання акту про виявлені недоліки в роботах за участі незалежної третьої особи, та направлення акту відповідачу із встановленими строками для усунення недоліків.

Як вбачається з матеріалів справи, на обґрунтування власної позиції позивачем надано копію листа №027/1-137 від 30.03.2015 про повідомлення відповідача про виявлені під час перевірки недоліки у виконаних роботах в межах гарантійного строку з пропозицією направити представника. В листі відсутня інформація щодо дати та місця зустрічі представників (а.с.24).

Зазначений лист, як стверджує позивач, було направлено на електронну адресу відповідача, а також на поштову адресу за місцезнаходженням відповідача в м. Луганськ курєрською службою GlobalPost, на підтвердження надано роздруківку, як стверджує позивач, з мережі Internet та копію накладної курєрської служби (а.с.25-26).

Суд не може визнати надані позивачем роздруківку та копію накладної доказами належного повідомлення відповідача як підрядника про виявлені недоліки в розумінні ст.ст.33, 34 Господарського процесуального кодексу України та п.7.4. договору, з огляду на наступне.

Зокрема, з наданої роздруківки не вбачається, що лист №027/1-137 від 30.03.2015 про повідомлення відповідача про виявлені під час перевірки недоліки був направлений на електронну пошту відповідача. Суду також не надано доказів реєстрації позивачем вихідних листів, направлених абонентам на електронну пошту (відповідний журнал реєстрації по підприємству, тощо). Крім того, в матеріалах справи, зокрема в реквізитах укладених між сторонами договорів, відсутня інформація щодо наявності у відповідача такого засобу звязку, і зокрема, електронної адреси, на яку як стверджує позивач ним був направлений лист.

Суд також звертає увагу на те, що в п.7.4. сторонами були визначені засоби звязку, зокрема, яким чином замовник зобовязаний вручати акт про виявлені недоліки направляти поштою, факсимільним звязком або вручати нарочно підряднику, а отже можливість направлення таких документів на електронну адресу в договорі сторонами не обумовлювалась.

З наявної копії накладної курєрської служби GlobalPost вбачається, що курєром було отримано 30.03.2015 лист №027/1-137 від 30.03.2015 для вручення адресату в м.Луганськ, однак, будь-які відмітки, що свідчили про здійснення доставки та вручення адресату вказаного листа на накладній відсутні. Позивачем інших доказів на підтвердження направлення та вручення цього листа відповідачу суду не надано.

В судових засіданнях від 17.11.2015, 02.12.2015 представник відповідача заперечив належне його повідомлення позивачем, вказав на необізнаність та неотримання вказаного листа позивача, в подальшому також акту про виявлені недоліки, та зокрема й копії позовної заяви, хоча, як стверджує відповідач, враховуючи те, що між сторонами існують тривалі взаємовідносини, позивачу була відома також інша поштова адреса для листування відповідача в м.Харкові. Натомість про виникнення та розгляд спору останньому стало відомо лише за переданою судом телефонограмою.

Матеріали справи свідчать про те, що 10.04.2015 комісією у складі посадових осіб позивача та представника незацікавленої третьої особи - ТОВ «Диктум-Фактум», без участі представника відповідача складено акт про недоліки виявлені під час перевірки фарбувальних робіт (а.с.27-28).

За даними перевірки було встановлено, що є поверхні, покриття на яких має дефекти, такі як прояв вспишечної іржі, спучування покриття та пузирування. Поверхні з виявленими дефектами були пофарбовані в липні 2014 року та предявлені до оплати за актом №2-07 за липень 2014 року, вартість робіт 816848,80 грн з ПДВ.

Обєм виявлених дефектів складає орієнтовно 5% від обєму пофарбованих поверхонь зазначених в акті форми КБ-2в №2-07 і дорівнює 1317 м2, що у грошовому співвідношенні складає 40 824 грн з ПДВ. Виявлені дефекти знайдені на всій поверхності металоконструкцій. Для ліквідації виявлених дефектів покриття необхідно виконати: піскоструминне очищення з знепилювання 56 грн 75 коп з ПДВ за 1 м2 (з вартістю абразиву); фарбування поверхності за два рази 15 грн 5 коп. з ПДВ за 1 м2. Вартість робіт з ліквідації недоліків складає 95 153 грн 25 коп. з ПДВ. Даний розрахунок вартості робіт було проведено в цінах зазначених в Додаткових угодах №1, №2 до договору №АМК-1443-2014-пд від 29.04.2014 року. За висновками комісії у звязку з виявленими недоліками необхідно повідомити Товариство з обмеженою відповідальністю «Керуюча компанія «Мегадонбас» про виявлені недоліки та ліквідувати виявлені дефекти в найближчий строк при настанні сприятливих погодних умов, але не пізніше 08.06.2015 року.

За твердженням позивача, акт про виявлені дефекти із встановленим строком для їх усунення складений без участі відповідача, направлений останньому лише на електронну пошту, що за висновками суду не відповідає встановленій сторонами в п.7.4. договору процедурі направлення акту підряднику.

Про направлення акту відповідачу надано роздруківку, з якої однак не вбачається, що акт був направлений на електронну пошту відповідача, також не надано доказів реєстрації позивачем вихідних листів, направлених абонентам на електронну пошту.

Надаючи оцінку обставинам справи, суд також звертає увагу на те, що в п.7.4. договору сторонами було визначено обовязок замовника, у разі відмови підрядника підписати акт про виявлені недоліки, залучити та підписати акт за участі незацікавлених третіх осіб.

Суд приймає до уваги доводи відповідача та критично ставиться до залучення до участі та підписання акту представника ТОВ «Диктум-Фактум» в якості незацікавленої третьої особи, оскільки матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та третьою особою існують договірні відносини по виконанню підрядних робіт, про що сам відповідач зазначає в додаткових поясненнях від 30.10.2015.

Відповідач в письмових поясненнях від 02.12.2015 вказує на необєктивність та зацікавленість залученої третьої особи з огляду на те, що вказане підприємство є конкурентом відповідача. На підтвердження зазначеного, відповідачем надано копію договору будівельного підряду №АМК-084-2015-пдр від 26.01.2015, укладеного між позивачем (як замовником) та ТОВ «Диктум-Фактум» (підрядником).

З огляду на недотримання позивачем процедури, встановленої в п.7.4. договору щодо належного повідомлення відповідача про виявлені недоліки, дотримання процедури складання акту про виявлені недоліки без участі представника відповідача, із залученням представника дійсно незалежної третьої особи, не направлення акту підряднику належними засобами звязку, фактично призвело до обмеження права підрядника, закріпленого в п.7.5. щодо можливості усунути виявлені недоліки за власний кошт протягом встановленого в акті строку.

З приводу обґрунтованості розрахунку позивача заявленого до стягнення розміру штрафних санкцій суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно акту №2-07 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2014 року вартість виконаних робіт у відповідності до додаткової угоди становила 816484 грн 80 коп.

В п.8.4. договору сторонами було погоджено, що у разі неякісного виконання робіт, підрядник сплачує штраф в розмірі 20 % від вартості саме неякісно виконаних робіт.

У відповідності до даних акту про недоліки виявлені під час перевірки фарбувальних робіт від 10.04.2015 (а.с.27-28), складеного позивачем, обсяг виявлених дефектів складає орієнтовно 5% від обсягу пофарбованих поверхонь, зазначених в акті №2-07 та дорівнює 1317 кв.м., що в грошовому еквіваленті складає 40824 грн з ПДВ.

Як свідчать матеріали справи, в порушення умов п.8.4. договору позивач, заявив до стягнення штраф в розмірі 163 296 грн 96 коп., що становить 20% від загальної вартості виконаних робіт (816484 грн 80 коп.), тоді як враховуючи дані акту від 10.04.2015, штраф в розмірі 20 % від вартості саме неякісно виконаних робіт слід було розраховувати від суми 40824 грн, що складало значно меншу суму, за розрахунком суду - 8164 грн 80 коп.

Крім того, господарський суд погоджується із доводами відповідача про те, що складений позивачем в односторонньому порядку акт про виявлені недоліки при перевірці фарбувальних робіт від 10.04.2015 не є належним доказом в розумінні ст.ст.33, 34 Господарського процесуального кодексу України, та не доводить вину підрядника, оскільки не встановлює підставу виникнення дефектів, наявність причинно-наслідкового звязку між виконаними відповідачем в липні 2014 року роботами та виявленими позивачем в квітні 2015 року дефектами, з огляду також на наступне.

Роботи, в яких були згодом виявлені дефекти, в липні 2014 року були прийняті позивачем без зауважень, що вбачається з укладеного між сторонами акту №2-07 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2014 року та акту технічної готовності №10 від 31.07.2014.

Зокрема, відповідачем на підтвердження належного та якісного виконання спірних робіт також надані підписані комісійно акти №74 на закриття прихованих робіт від 04.10.2014, №75 від 05.20.2014, №76 від 06.10.2014, у відповідності до яких комісією у складі представників сторін було засвідчено, що при виконанні робіт відсутні відхилення від проектної документації, роботи виконані відповідно до проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов і відповідають вимогам їх прийняття. Згідно рішення комісії, на основі викладеного дозволено виконання наступних робіт експлуатація металоконструкції.

Матеріали справи та пояснення, надані представником позивача в судових засіданнях, свідчать про те, що майже протягом року тривала експлуатація позивачем обєкту. За твердженням відповідача, виявлені недоліки могли бути наслідком, зокрема, здійснення позивачем експлуатації обєкту з порушенням встановлених правил чи наслідком впливу кліматичних чинників.

Крім того, суд звертає увагу на те, що у відповідності до положень п. 4.2.2. договору сторонами було погоджено виконання підрядних робіт з матеріалів саме позивача як замовника. Спірні роботи також виконувалися з матеріалів наданих позивачем, що підтверджується наявним в матеріалах актом №2-07 на передачу матеріалів із зони монтажу в монтаж акт кб-2в №2-07 за липень 2014 року. Однак, в матеріалах справи відсутні дані щодо дійсної якості наданих свого часу позивачем та використаних відповідачем під час робіт лако-фарбувальних матеріалів, обґрунтовані висновки про те, що використання неякісних матеріалів позивача є підставою виявлених недоліків у роботах.

Як вбачається з матеріалів справи, спірні підрядні роботи проводилися на обєкті позивача, який знаходиться м.Алчевськ Луганської області.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.11.2014 року №1085-р Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення (зі змінами) місто Алчевськ належить до населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.

Враховуючи зазначене, на підставі ухвали господарського суду Луганської області від 03.11.2015 судом були направлені запити до Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. заслуженого професора ОСОБА_3 для зясування можливості проведення цими установами судової будівельно-технічної експертизи, виїзду експерта лабораторії для проведення дослідження за місцезнаходженням обєкта в місті Алчевськ Луганської області, у разі призначення у справі експертизи.

Крім того, з огляду на те, що позивачем був складений акт про виявлені недоліки з порушенням встановленої п.7.4. договору процедури, в односторонньому порядку, без участі підрядника та належного його повідомлення, який за вказаних обставин не може бути прийнятим судом в якості належного і допустимого доказу наявності виявлених позивачем недоліків в роботах виконаних відповідачем в розумінні ст.ст.33, 34 Господарського процесуального кодексу України, ухвалою суду також було зобовязано сторін надати письмові пояснення з приводу необхідності проведення у справі будівельно-технічної експертизи, запропонувати перелік установ та питань, які необхідно поставити для дослідження перед експертом.

Листом від 18.11.2015 за №2/3264 директором Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. заслуженого професора ОСОБА_3 було повідомлено про значну завантаженість експертів лабораторії та скрутне становище з коштами на відрядження експертів, адже для проведення даної експертизи необхідно провести обстеження обєкту за його місцезнаходженням. Тому висловлена порада з метою прискорення виконання експертизи у справі звернутися до Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз.

Листом від 16.11.2015 № 271/01-03 від директором Донецького науково-дослідного інституту судових-кспертиз повідомлено, що експерти інституту на даний час не мають можливості проїзду на територію проведення антитеротичної операції в Луганській області (відсутні пропуски), проведення їх установою судової будівельно-технічної експертизи, виїзд судового експерта для проведення за місцезнаходженням обєкта в місті Алчевськ Луганської області не можливі. Однак, дослідження по вищевказаному обєкту можливо провести по наданим судом матеріалам, а саме: актам КБ-2в, фотознімкам, технічній документації.

Натомість позивач в своїх письмових поясненнях від 27.11.2015, а також представник позивача в судовому засіданні від 02.12.2015, заперечив проти необхідності призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, обґрунтовуючи це наявністю складеного акту про недоліки.

Надаючи оцінку обставинам справи, суд також звертає увагу на невідповідність видів та змісту робіт, які виконувалися підрядником, і в подальшому в яких були виявлені недоліки, зокрема, гідроструйне очишення поверхності (згідно предмету додаткової угоди №1 від 01.08.2014, акту №2-07 прийому виконаних робіт за липень 2014, акту технічної готовності №10 від 31.07.2014) та робіт зазначених позивачем для усунення дефектів поверхності в акті про недоліки виявлені під час перевірки фарбувальних робіт від 10.04.2015 (піскоструйне очищення).

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку щодо необґрунтованості заявленого позову про стягнення з відповідача штрафу на підставі п.8.4. договору в розмірі 163296 грн 96 коп. (20% вартості загального обсягу виконаних робіт).

З огляду на помилковість розрахунку позивача, недотримання ним процедури належного повідомлення підрядника про виявлені недоліки, недотримання процедури складання акту без участі представника підрядника із залученням незалежної особи, встановлення підряднику строку для можливості усунути недоліки, та відсутності належних доказів неякісно виконаних робіт відповідачем, в задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання позову покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити повністю.

Відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 07.12.2015.

Суддя О.В. Драгнєвіч