ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"25" листопада 2015 р.Справа № 924/1679/15

Господарський суд Хмельницької області у складі:

суддя Виноградова В.В., розглянувши матеріали справи

за позовом колективного підприємства "Спецбудмеханізація", м. Хмельницький

до приватного акціонерного товариства "Київстар", м. Київ

про зобов'язання звільнити площу 29,77 кв.м. по вулиці Геологів у місті Хмельницький та стягнення 79233,33 грн. збитків

за участю представників сторін:

від позивача: Гавриленко Р.В. - згідно з договором №23-04/2015 від 23.04.2015р., ордером серії АА №135753 від 26.10.2015р.

від відповідача: Шумський Н.М. - за довіреністю №66 від 29.01.2015р.

Рішення приймається 25.11.2015 р., оскільки в судовому засіданні 27.10.2015 р., 04.11.20015 р., 18.11.2015 р. оголошувались перерви.

Відповідно до ст. 85 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

встановив: позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просить зобов'язати останнього звільнити площу 29,77 кв.м. по вулиці Геологів, 7 у місті Хмельницький шляхом демонтажу розміщеного на даху будівлі обладнання стільникового зв'язку, а саме: базової станції та антенно-фідерних пристроїв, а також стягнути з відповідача 79233,33 грн. збитків.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 01.06.2006 р. між позивачем (виконавець) та відповідачем (замовник) було укладено договір №956/06 про надання послуг з утримання обладнання, за умовами якого відповідач як замовник доручив, а позивач як виконавець взяв на себе зобов'язання прийняти обладнання базової станції та антенно-фідерні пристрої станції, розмістити у погодженому місці та надавати комплекс послуг з утримання станції, а відповідач - оплачувати щомісяця послуги. Однак 01.11.2014 р. сторонами було укладено додаткову угоду до зазначеного договору, якою п. 4.1 викладено в такій редакції: "Плата за користування об'єктом розміщення БС становить 2000 гривень на місяць". Вважаючи, що з моменту внесення зазначених змін сторони перебувають у правовідносинах з оренди нерухомого майна, позивач звернувся до відповідача з вимогою внести зміни до договору. У зв'язку з відмовою відповідача та, як наслідок, відсутністю у нього правових підстав користування приміщенням позивача, останній звернувся до суду з вимогою зобов'язати відповідача звільнити займану майном площу 29,77 кв.м. по вулиці Геологів, 7 у місті Хмельницький шляхом демонтажу розміщеного на даху будівлі обладнання стільникового зв'язку, а саме: базової станції та антенно-фідерних пристроїв. При цьому посилається на положення ст. ст. 604, 638, 759-786, 793 ЦК України.

Також позивач просить стягнути з відповідача 79233,33 грн. збитків, спричинених відсутністю в останнього правових підстав для користування майном.

В судових засіданнях представник позивача підтримав позовні вимоги, акцентуючи увагу на тому, що відповідач безпідставно займає площу 29,77 кв.м. приміщення позивача, оскільки між сторонами відсутні договірні відносини щодо оренди, тому відповідач зобов'язаний звільнити дану площу від базової станції та антенно-фідерних пристроїв. Також наполягає на стягнення збитків як недоотриманих доходів від оренди майна.

Відповідач у відзиві на позов та повноважний представник в судовому засіданні проти позовних вимог заперечує, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що договір від 01.06.2006р. № 956/06 про надання послуг з утримання обладнання укладений відповідно до умов законодавства, зокрема, ст. 901 ЦК України, є підставою для виникнення у сторін господарських зобов'язань. Зазначає, що відповідач належним чином виконує договірні зобов'язання, тому підстави для припинення, розірвання договору відсутні. Вважає помилковим твердження позивача, що, укладаючи 01.11.2014р. додаткову угоду до договору, сторони погодили заміну предмету договору та здійснили заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між сторонами (новація), як передбачено ст. 604 ЦК України, оскільки визначені характерні ознаки новації сторонами не були узгоджені, а тому у відповідача не було жодних намірів щодо заміни предмету договору та укладення нового зобов'язання. Наголошує на чинності договору про надання послуг з утримання майна.

Звертає увагу на недоведеність позивачем завдання збитків в розмірі 79233,33 грн.

У письмових поясненнях від 03.11.2015р. з приводу позиції позивача щодо визнання умов договору про надання послуг недійсними в зв'язку із їх припиненням через зміну правовідносин шляхом погодження нового предмету та ціни, посилаючись на ст. 598 ЦК України та ст. 202 ГК України, зазначає, що на момент розгляду справи в суді між сторонами відсутні будь-які домовленості щодо добровільного припинення зобов'язань за договором, а застосування такого способу припинення зобов'язання як новація не є можливим в силу його суперечності висновкам, зазначеним у постанові Верховного Суду України у справі № N 50И-35/1534-2012-42/553-2012/3-114гс14 від 30 вересня 2014 року. Таким чином, доходить висновку, що підстав для припинення зобов'язань за договором ані законних, ані добровільних немає.

Вважає, що наявність вимоги щодо демонтажу обладнання та звільнення площі свідчить про намір позивача припинити зобов'язання шляхом його розірвання, як це передбачено положеннями ст. 651 ЦК України та ст. ст. 206, 188 ГК України. Проте зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Однак в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що сторона/сторони ухиляються від узятих на себе зобов'язань чи не виконують їх.

В додаткових поясненнях від 24.11.2015 р. відповідач спростовує усні твердження представника позивача про нікчемність, неукладеність та недійсність договору №956/06 від 01.06.2006 р. Зокрема, посилаючись на положення ст. ст. 207, 215 ЦК України, зазначає, що ані при укладенні, ані при виконанні договору підстав для визнання його недійсним допущено не було. При цьому звертає увагу на правову позицію, викладену у постановах Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.2009 р. та Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.03.2013 р. З приводу визнання договору неукладеним із урахуванням змін, внесених 01.11.2014 р., наголошує, що, вносячи відповідні зміни, сторони мали намір виключно збільшити вартість оплати послуг за договором, але жодним чином не змінювати його предмет. Виходячи з риторики пояснень та обґрунтувань представника позивача, припускає, що не є укладеною саме додаткова угода від 01.11.2014 р. до договору. Також, посилаючись на положення ст. 22 ЦК України, стверджує, що вимоги позивача про стягнення збитків, а саме: упущеної вигоди базуються на теоретичному розрахунку можливого прибутку у разі використання майна з урахуванням середньомісячного прибутку за метр квадратний з приміщень, експертна оцінка якого не здійснювалась. Зазначає, що позивачем не доведена наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, які б давали підстави для відшкодування збитків. Зокрема, стверджує, що на позивача покладено обов'язок доведення, що доходи (упущена вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі використання приміщень.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

01.06.2006 р. між колективним підприємством "Спецбудмеханізація" (виконавець) та закритим акціонерне товариством "Київстар Дж. Ес. Ем.", від імені якого діє філія закритого акціонерного товариства "Київстар Дж. Ес. Ем." у м. Львові (замовник) (відповідно до вимог Закону України "Про акціонерні товариства" - ПрАТ "Київстар" - протокол №53 від 14.03.2011р. позачергових зборів акціонерів) укладено договір №956/06 про надання послуг з утримання обладнання (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання прийняти обладнання базової станції замовника та антенно-фідерних пристроїв такої станції (далі в тексті договору "БС"), розмістити їх у погодженому з замовником місці та власними силами і на власний ризик надавати комплекс послуг з утримання обладнання базової станції замовника та антенно-фідерних пристроїв такої станції, спрямованих на підтримку цілісності і справності елементів базової станції замовника та забезпеченням нормального її функціонування. Перелік послуг з утримання обладнання БС замовника наведено у додатку №1 до цього договору, який складає невід'ємну його частину. Під час надання вказаних послуг БС може експлуатуватися замовником в мережі стільникового мобільного зв'язку ЗАТ "Київстар Дж. Ес. Ем.".

У п. 1.2 договору сторони погодили, що територія, де будуть надаватися послуги, визначається за місцем розташування обладнання БС замовника. За згодою сторін, контейнер з обладнанням та антенно-фідерні пристрої базової станції стільникового зв'язку розташовуються за адресою: м. Хмельницький, вул. Геологів, 7. Координати GPS: 49№25;07,4" 026Е57;21,8" (надалі - Місце розташування).

Передача замовником БС на утримання виконавцю не може вести до переходу прав власності на неї, а також не спричиняє перекладення відповідальності за її роботу на виконавця (крім випадків, коли з вини виконавця порушується ізольованість та обмежений доступ до Місця розташування). Виконавець несе відповідальність за попередження несанкціонованого замовником доступу до БС та за пошкодження систем електрозабезпечення БС, обумовлених цим договором (п. 1.4 договору).

У п. 1.5 договору зазначено, що виконавець підтверджує наявність усіх необхідних документів, що засвідчують його право власності/користування місцем розташування, та відповідно право надавати послуги в Місці розташування, і, при необхідності, зобов'язується надати їх копії.

Датою початку виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором є дата передачі БС від замовника виконавцеві, про що складається Акт про розміщення обладнання, який підписується обома сторонами і який складає невід'ємну частину цього договору. Приймання БС без підписання акту про розміщення обладнання не допускається (п. 1.7 договору).

Як передбачено п. 1.8 договору, повернення БС від виконавця замовника здійснюється в день вивезення замовником обладнання БС з Місця розташування у повному обсязі, про що складається Акт про закінчення розміщення обладнання.

Сторони у статті 2 договору погодили, що виконавець зобов'язаний виконувати вимоги замовника щодо надання послуг з утримання обладнання. Виконавець зобов'язаний надавати послуги систематично, своєчасно, належним чином і відповідно до умов цього договору та вимог, що звичайно ставляться до зазначеного виду таких послуг. Виконавець зобов'язаний, відповідно до вимог ст. 7 цього договору, щомісяця підготувати та підписати акт приймання-передачі наданих послуг, рахунок та податкову накладну, і надіслати їх замовникові.

Згідно з п. 3.1 договору виконавець зобов'язаний, зокрема: виконувати зобов'язання згідно умов цього договору; повідомляти замовника про усі можливі перешкоди у виконанні цього договору; до 30.09.2006 року, але в будь-якому випадку не пізніше 30.09.2006 року, прийняти обладнання замовника для надання послуг з утримання, розмістити обладнання БС у погодженому сторонами згідно ст. 1.2 цього договору місці, та, з моменту підписання акту приймання-передачі розпочати виконання зобов'язань, визначених цим договором.

Виконавець має право: виступати з ініціативою щодо внесення змін до цього договору або його розірвання; припинити цей договір в односторонньому порядку за умови письмового попередження не пізніше ніж за три місяці до запланованої дати розірвання у випадках, передбачених чинним законодавством, та у випадку порушення з боку замовника своїх зобов'язань по даному договору (п. 3.2 договору).

Пунктом 3.3 договору до зобов'язань замовника віднесені, зокрема, такі: своєчасно та в повному обсязі сплачувати встановлені цим договором платежі; погоджувати з виконавцем заходи щодо обладнання Місця розташування та комунікаційних систем і мереж, не завдавати шкоди Місцю розташування, іншим частинам будівлі та її обладнанню, а також повністю відшкодувати або ліквідувати заподіяну шкоду, якщо вона завдана з вини замовника; допускати до Місця розташування представників виконавця, для здійснення періодичного контролю; звільнити Місце розташування не пізніше 30 діб з дати припинення дії цього договору та прийняти за актом приймання-передачі БС у стані, не гіршому, ніж на момент передачі виконавцеві з урахуванням фізичного зносу.

При цьому замовник має право: вимагати вчасного і повного виконання від виконавця своїх зобов'язань по цьому договору; у будь-який момент дії цього договору перевірити порядок виконання та якість послуг, що надаються виконавцем; якщо виконавець своєчасно не розпочав надання послуг згідно вимог цього договору, замовник має право відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків; у будь-який час до закінчення надання послуг за цим договором відмовитись від цього договору, виплативши виконавцю плату за надані та належним чином прийняті послуги; виступати з ініціативою щодо внесення змін до цього договору або його розірвання в разі невиконання або неналежного виконання виконавцем умов цього договору; проводити дообладнання та інші права, передбачені цим договором та чинним законодавством України (п. 3.4 договору).

У статті 4 договору сторони врегулювали вартість послуг виконавця та порядок розрахунків.

Так, за надання послуг, передбачених ст. 1.1 цього договору, замовник щомісяця сплачує виконавцеві грошову суму в розмірі 1200 гривень, з ПДВ. У вартість послуг входить вартість усіх видатків виконавця, необхідних для виконання зобов'язань по цьому договору (п. 4.1 договору).

Відповідно до п. 4.2 договору оплата здійснюється в безготівковому порядку в національній валюті України шляхом перерахування замовником визначених у ст. 4.1 цього договору сум на розрахунковий рахунок виконавця. Нарахування плати за послуги починається з дати, зазначеної в Акті прийому-передачі БС.

Пунктом 4.3 договору встановлено, що місячна плата сплачується не пізніше 15 (п'ятнадцятого) числа наступного за розрахунковим місяця, згідно виставлених рахунків. Оплата проводиться після отримання замовником рахунку, акта приймання-передачі наданих послуг та податкових накладних відповідно до ст. 7 цього договору. Замовник не несе відповідальності за несплату або несвоєчасну сплату платежів у випадку не виставлення чи несвоєчасного виставлення такого рахунку, актів виконаних робіт чи податкових накладних з боку виконавця, а також у випадку неподання виконавцем банківських реквізитів чи подання невірних банківських реквізитів, інших особових даних.

Витрати виконавця відшкодовуються ним із вартості послуг, що оплачуються замовником (п. 4.5 договору).

Сторони за взаємним погодженням можуть здійснювати перерахунок розміру плати за надання послуг, що оформлюється окремою додатковою угодою до цього договору. До моменту укладення такої додаткової угоди існуючі умови та порядок розрахунків по договору є незмінними (п. 4.6 договору).

У п. 5.1 договору сторони погодили, що виконавець зобов'язується розпочати надання послуг у день підписання акту передачі БС і надавати їх до завершення дії цього договору, згідно ст. 8 договору, і моменту повернення БС за актом замовникові.

Згідно з п. 5.2 договору у випадку пролонгації цього договору відповідно до вимог ст. 8.3 надання послуг за цим договором продовжується на строк дії цього договору.

Здавання-приймання наданих послуг здійснюється у відповідності з вимогами чинного законодавства України протягом п'яти робочих днів з дня отримання замовником двох примірників акту приймання-передачі наданих послуг і оформлюється шляхом двостороннього підписання акту приймання-передачі наданих послуг (п. 7.1 договору).

Пунктами 7.2-7.4 договору передбачено, що виконавець зобов'язаний до 05 числа кожного наступного за розрахунковим місяця в період дії цього договору: підготувати акти приймання-передачі наданих послуг та надсилати їх на адресу замовника; підготувати та надсилати на адресу замовника податкові накладні; у підготувати та надсилати на адресу замовника рахунки.

У п. 8.1 договору сторони домовилися, що цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 01.06.2011 р. (включно).

За згодою сторін цей договір може бути пролонгований (п. 8.2 договору). По закінченню строку, вказаного в ст. 8.1 цього договору, строк дії договору продовжується на наступний термін, за умови, що не пізніше ніж за 3 (три) місяці до закінчення терміну його дії жодна зі сторін не направить іншій стороні повідомлення про припинення цього договору.

Сторони можуть за взаємною згодою припинити дію цього договору, підписавши відповідну угоду про припинення (п. 8.4 договору).

Пунктом 9.1 договору визначено, що умови цього договору мають однакову зобов'язальну силу для сторін і можуть бути змінені за взаємною згодою з обов'язковим складанням письмового документу.

Згідно з п. 9.3 договору усі зміни та доповнення до цього договору повинні бути укладені у формі додаткових угод, що складатимуть невід'ємну частину цього договору, який підписують уповноважені представники сторін.

Одностороння відмова від виконання цього договору та внесених до нього змін не допускається, якщо такого не передбачено цим договором чинним законодавством (п. 9.4 договору).

Сторони домовились, що договір може бути розірвано за взаємною згодою сторін або на вимогу однієї із сторін в порядку, передбаченому цим договором, або за рішенням третейського чи господарського суду, у випадках, передбачених чинним законодавством України (п. 10.1 договору).

Відповідно до п. 10.2 договору розірвання договору можливе за згодою сторін, шляхом підписання відповідної угоди про розірвання. Розірвання договору здійснюється не раніше ніж через 30 (тридцять) календарних днів після отримання другою стороною письмового повідомлення про намір розірвати договір з обґрунтуванням причин такого розірвання.

Пунктом 10.3 договору передбачено, що замовник може розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши про це виконавця не менш як за 30 (тридцять) календарних днів до планованої дати розірвання.

Виконавець може розірвати договір з власної ініціативи, письмово попередивши про це замовника не пізніше ніж за один місяць до запланованої дати розірвання у випадках, передбачених чинним законодавством, та у випадку порушення з боку замовника своїх зобов'язань по даному договору (п. 10.4 договору).

Згідно з п. 17.1 договору якщо будь-яке положення цього договору стане в будь-якій мірі недійсним, таким, що не може бути виконано, або неповним, то це не впливатиме на всі інші положення договору. У таких випадках сторони будуть зобов'язані негайно замінити таке положення іншим положенням, яке буде законним та зможе бути виконаним, і яке найбільше відповідатиме меті та економічному змісту того положення, яке стало недійсним, неповним та/або таким, що не може бути виконано.

Також сторони у п. 17.5 договору погодили, що ніякі відмови, зміни або доповнення до цього договору або будь-яких угод, пов'язаних з цим договором, не будуть дійсними до тих пір, доки вони не будуть складені в письмовій формі українською мовою та належним чином підписані сторонами у відповідності до гарантій, наданих сторонами за цим договором.

Будь-які зміни та доповнення до цього договору, виконані у відповідності до умов цього договору, складають його невід'ємні частини (п. 17.6 договору).

Договір відповідно до п. 17.16 включає в себе наступні додатки, які складають його невід'ємні частини: перелік основних робіт по технічному обслуговуванню будівлі та її оснащення (додаток №1); схема розміщення; копії документів, що підтверджують право власності/користування виконавця щодо місця розташування (надання послуг).

У додатку №1 до договору сторони визначили перелік послуг з утримання обладнання базової станції та антенно-фідерних пристроїв такої станції, зокрема, перелік основних послуг по технічному обслуговуванню БС; послуги, що надаються при профілактичному обслуговуванні конструкції, технічного обладнання будівлі; послуги, що надаються при підготовці даху будівлі до експлуатації в осінньо-зимовий період.

Як додаток до договору сторонами погоджено План розташування КНМ 956.

Також як додаток до договору сторонами складено акт від 01.08.2006 р. про розміщення обладнання БС (КНМ 956), в якому зазначено, що замовник розмістив, а виконавець прийняв відповідно до умов договору №956/06 від 01.06.2006 р. за адресою м. Хмельницький, вул. Геологів, 7 в погодженому сторонами місці розміщення контейнер базової станції та антенно-фідерні пристрої, в т.ч. антени зазначеної станції на димовій трубі виконавця.

Договір, додаток №1, додаток - План розташування КНМ 956 та акт про розміщення обладнання БС підписані сторонами, скріплені печатками сторін.

01.11.2014 р. між позивачем (виконавець) та приватним акціонерним товариством "Київстар" (замовник), що уповноважило товариство з обмеженою відповідальністю "МС-Зв'язок" в особі директора, що діє на підставі довіреності №798 від 16.12.2013 р. та генерального договору № 30902/30903/30904 від 02.02.2010 р., укладено додаткову угоду до договору №956/06-Х від 01.06.2006 р. (КНМ956) (далі - додаткова угода), відповідно до якої п. 4.1 договору викладено в такій редакції: "п. 4.1 Плата за користування об'єктом розміщення БС становить 2000 (дві тисячі) гривень на місяць". В додатковій угоді зазначено, що з моменту двостороннього підписання та скріплення печатками даної додаткової угоди попередня редакція викладеного в новій редакції положення вважатиметься такою, що втратила силу. Інші умови договору №956-06 від 01.06.2006 р. залишаються без з мін. Ця додаткова угода вступає в силу з моменту її підписання сторонами та є невід'ємною частиною договору №956-06 від 01.06.2006 р.

Позивачем в матеріали справи надано інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта (№46947772 від 04.11.2015 р.), згідно з якою право власності на будівлі по вул. Геологів, 7 у м. Хмельницькому зареєстроване за колективним підприємством "Спецбудмеханізація".

Також позивачем в матеріали справи надано акт огляду обладнання базової станції та антенно-фідерних пристроїв ПрАТ "Київстар" від 06.08.2015 р., який складений комісією позивача у складі директора, головного інженера, інженера з техніки безпеки та бухгалтера. В акті зазначено, що комісією було здійснено обстеження обладнання базової станції та антенно-фідерних пристроїв ПрАТ "Київстар", при чому встановлено: базова станція стільникового зв'язку КНМ 956, яка належить ПрАТ "Київстар", розміщена на даху будівлі адміністративного будинку, який є власністю КП "Спецбудмеханізація" без правоустановчого документу. З 01.11.2014 року за користування розміщення обладнання ПрАТ "Київстар" сплачує на користь КП "Спецбудмеханізація" 2000,00 грн. Площа розміщення БС становить 7,77 кв.м., яка має форму прямокутника розміром 2,1 х 3,7 м. Антенно-фідерні пристрої розміщенні знерухомленими кріпленнями на димовідвідній трубі та займають загальну площу 22 кв.м. Відповідальної особи за техніку безпеки від ПрАТ "Київстар" не визначено. Засоби пожежогасіння та інформаційні показчики відсутні. У акті міститься висновок: базова станція стільникового зв'язку КНМ 956, яка належить ПрАТ "Київстар", та антенно-фідерні пристрої розміщені на площі 29,77 кв.м без право установчого документу, площа розміщення обладнання не погоджена сторонами, плата за користування майном визначена без урахування істотних умов, які мають бути врахованими при укладенні договору, відсутність засобів пожежогасіння та закріплення за нею відповідальної особи, становить загрозу майну КП "Спецбудмеханізація" через можливість виникнення пожежі, що приведе до руйнації усього приміщення.

Позивач надіслав приватному акціонерному товариству "Київстар Дж. Ес. Ем." в особі філії приватного акціонерного товариства "Київстар Дж. Ес. Ем." у м. Львові вимогу про приведення у відповідність договору №956/06-Х від 01.06.2006 р. шляхом внесення змін за взаємним погодженням сторін (№54 від 06.08.2015 р.), додавши проект додаткової угоди до договору.

Відповідно до умов проекту додаткової угоди, доданої до вищезазначеної вимоги, позивач пропонував змінити умови договору, зокрема: "п. 1.1. Відповідно до умов цього Договору, Виконавець надає у користування Замовнику на праві оплатного індивідуального сервітуту площу поверхні приміщення (дах) розміром 10 кв.м, а також поверхню труби довжиною 22 погонних метра для розміщення Базової станції стільникового зв'язку та антенно-фідерних пристроїв"; "п. 2.1. Виконавець зобов'язаний забезпечити безперешкодний доступ Замовника до обладнання Базової станції стільникового зв'язку та антенно-фідерних пристроїв"; "п. 3.4.6. проводити дообладнання БС за умови збереження розміру площі визначеної у п.1.1 договору"; „п. 4.1. Плата за встановлення оплатного індивідуального сервітуту площі поверхні приміщення (даху) розміром 10 кв.м. а також поверхні труби довжиною 22 погонних метра для розміщення Базової станції стільникового зв'язку та антенно-фідерних пристроїв становить 8000,00 (вісім тисяч) грн. з ПДВ на місяць, яка щоквартально коригується на індекс інфляції"; "Стаття 5. Строк дії сервітуту. п. 5.1. Сервітут діє протягом терміну дії договору; п. 5.2. Договір може бути продовженим за погодженням сторін, змінений чи доповненим"; "Стаття 6. Право Замовника на здійснення контролю. п. 6.1. Замовник має право візуального контролю за дотриманням збереження цілісності БС та обладнання"; п. 8.1. Сторони домовились, що цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами, але у будь-якому випадку не пізніше 31 дня з моменту отримання даного доповнення, Замовником з підписом та печаткою Виконавця та діє безстроково"; „п. 11.2. У випадку прострочення виконання зобов'язань Замовником з оплати вартості встановлення індивідуального оплатного сервітуту понад 30 днів, останній сплачує Виконавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період прострочення"; „14.1.1. Виконавець: Вавринчук Володимир Пророкович телефон: ;17.16.2. план розташування КНМ 956".

Виключити п. п. 2.2, 3.1.11, 3.4.2, 3.4.3, п. 4.2. "Нарахування плати за послуги починається з дати, зазначеної в Акті прийому-передачі БС", п. 4.6, п. 6.2, ст. 7, п. п. 8.2, 8.3, 8.4, 11.3, 11.4, 17.2, п. 17.9 "на 10 сторінках", п. 17.16.1, Додаток №1".

Позивачем надіслано приватному акціонерному товариству "Київстар Дж. Ес. Ем." в особі філії приватного акціонерного товариства "Київстар Дж. Ес. Ем." у м. Львові 14.08.2015 р. лист з вимогою: по-перше, протягом 5 днів з моменту отримання даної вимоги оформити правовідносини за наслідком розміщення обладнання базової стації стільникового зв'язку у контейнері та антенно-фідерних пристроїв на даху адміністративного приміщення по вулиці Геологів, 7 у місті Хмельницькому та на димовій трубі 01.10.2006 року шляхом укладення договору оренди нерухомого майна чи договору сервітуту, враховуючи відсутність намірів "Київстар Дж.Ес.Ем." привести у відповідність договір №956/06-Х від 01.06.2006 р. через неприйняття Вимоги від 06.08.2015 року із додатком. До змісту договору оренди нерухомого майна включити такі наступні умови: Строк дії договору - 2 роки 11 місяців; Вартість орендованого майна - 250000,00 грн. (7812,50 за кв.м.); Орендна місячна плата становить 4% вартості майна; Сума місячної орендної плати 10000,00 грн.; Місячна орендна плата підлягає індексації; по-друге, у випадку неприйняття вимоги в строк до 25.08.2015 року: звільнити шляхом демонтажу із території нерухомого майна - даху адміністративного приміщення по вулиці Геологів, 7 у місті Хмельницькому та з димової труби обладнання базової станції стільникового зв'язку у контейнері та антенно-фідерні пристрої, як такі що використовуються без належної правової підстави, попередньо сплативши на користь КП "Спецбудмеханізація" збитки у розмірі 230400,00 грн.; до моменту сплати коштів за завданні збитки КП "Спецбудмеханізація" повідомляє приватне акціонерне товариство "Київстар Дж.Ес.Ем.", що з 25.08.2015 року з метою задоволення своїх вимог щодо компенсації збитків притримує майно останнього, яким є обладнання базової станції стільникового зв'язку у контейнері та антенно-фідерні пристрої в силу статей 591, 594 - 597 Цивільного кодексу України та забороняє його використання, а також демонтаж до моменту вирішення спору про стягнення збитків у суді в строк до 01.12.2015 року.

У своїй відповіді (№21998/11 від 20.08.2015 р.) на вищевказані вимоги позивача відповідач зазначив, що відносини щодо розміщення базової станції стільникового зв'язку на території КП "Спецбудмеханізація" за адресою: вул. Геологів, 7, м. Хмельницький виникли за договором про надання послуг, укладеним між ПрАТ "Київстар" і КП "Спецбудмеханізація" 01.06.2006р., умовами якого передбачена можливість розміщення обладнання базової станції, забезпечення її функціонування в погодженому сторонами місці, внесення плати за її розміщення тощо. Звернув увагу на те, що до цього часу жодна зі сторін не допускала порушень укладеного договору, не ставила його під сумнів і виконувала його положення відповідно до домовленостей сторін.

Відповідачем в матеріали справи надано платіжні доручення про сплату коштів за утримання обладнання згідно договору №956/06-Х від 01.06.2006 р.

Вважаючи, що відповідач, розмістивши базову станцію та антенно-фідерні пристрої по вулиці Геологів, 7 у місті Хмельницькому, займає площу 29,77 кв.м. без достатньої правової підстави, позивач звернувся до суду із позовом про зобов'язання відповідача звільнити площу 29,77 кв.м. по вулиці Геологів, 7 у місті Хмельницький шляхом демонтажу розміщеного на даху будівлі обладнання. Крім того, просить стягнути з відповідача 79233,33 грн. збитків як недоотриманих доходів від користування майном без достатньої правової підстави.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.

З положень ст. 15 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), ст. 20 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) вбачається, що кожна особа має право на захист свого цивільного права і свого законного інтересу.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У статті 386 ЦК України зазначено, що власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження майном (ст. 391 ЦК України).

Позивач заявив вимоги про зобов'язання відповідача звільнити площу 29, 77 кв.м. по вул. Геологів, 7 у м. Хмельницький шляхом демонтажу розміщеного на даху будівлі обладнання стільникового зв'язку, а саме: базової станції та антенно-фідерних пристроїв, оскільки останні розміщенні без достатньої правової підстави, та стягнення з відповідача 79233,33 грн. збитків.

Судом встановлено, що 01.06.2006р. між сторонами було укладено договір про надання послуг з утримання обладнання, предметом якого визначено, що замовник (відповідач) доручає, а виконавець (позивач) бере на себе зобов'язання прийняти обладнання базової станції замовника та антенно-фідерних пристроїв такої станції, розмістити їх у погодженому з замовником місці та власними силами і на власний ризик надавати комплекс послуг з утримання обладнання базової станції замовника та антенно-фідерних пристроїв такої станції, спрямованих на підтримку цілісності і справності елементів базової станції замовника та забезпеченням нормального її функціонування. При цьому сторони погодили , що територія, де будуть надаватися послуги, визначається за місцем розташування обладнання БС замовника. За згодою сторін, контейнер з обладнанням та антенно-фідерні пристрої базової станції стільникового зв'язку розташовуються за адресою: м. Хмельницький, вул. Геологів, 7. Координати GPS: 49№25;07,4" 026Е57;21,8" (п. п. 1.1, 1.2 договору). До договору сторони погодили план розташування КНМ 956.

Відповідно до акту від 01.08.2006р. про розміщення обладнання БС контейнер та антенно-фідерні пристрої були розміщенні та прийняті виконавцем відповідно до умов договору № 956/06 від 01.06.2006 р. в погодженому сторонами місці розміщення - за адресою: м. Хмельницький, вул. Геологів, 7.

З положень ст. 509 ЦК України, ст. 173 ГК України вбачається, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України та ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод (правочинів), передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Нормами ст. 627 ЦК України встановлено свободу договору, тобто відповідно до ст. 6 цього Кодексу, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтями 526 ЦК України, 193 ГК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 626 ЦК України).

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як убачається з матеріалів справи, за умовами договору про надання послуг з утримання обладнання від 01.06.2006р. позивач взяв на себе зобов'язання прийняти обладнання базової станції замовника та антенно-фідерних пристроїв такої станції та розмістити їх у погодженому із замовником місці - м. Хмельницький вул. Геологів, 7 згідно плану (приміщення позивача) та власними силами і на власний ризик надавати комплекс послуг з утримання обладнання базової станції замовника та антенно-фідерних пристроїв такої станції. Відповідач, в свою чергу, зобов'язувався, зокрема, сплачувати кошти за надані послуги. Тобто позивач взяв на себе зобов'язання прийняти та розмістити обладнання відповідача на своєму приміщенні та надавати послуги з утримання обладнання.

Згідно з умовами договору договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 01.06.2011 р. (включно). За згодою сторін цей договір може бути пролонгований. По закінченню строку, вказаного в ст. 8.1 цього договору, строк дії договору продовжується на наступний термін, за умови, що не пізніше ніж за 3 (три) місяці до закінчення терміну його дії жодна зі сторін не направить іншій стороні повідомлення про припинення цього договору. Сторони можуть за взаємною згодою припинити дію цього договору, підписавши відповідну угоду про припинення (п. п. 8.1, 8.2, 8.4 договору).

Доказів про припинення дії договору у випадках, визначених договором, суду не подано.

При цьому судом враховується, що за загальним правилом ст. 598 ЦК України, ст. 202 ГК України, зобов'язання припиняються частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Тобто, сторони вправі добровільно домовитися про можливість припинення їх зобов'язання або ж виключно керуватися загально-прийнятними нормами щодо випадків припинення зобов'язання, а саме: 1) виконанням; 2) переданням відступного; 3) зарахуванням; 4) за домовленістю сторін; 5) прощенням боргу; 6) поєднанням боржника і кредитора в одній особі; 7) неможливістю виконання; 8) у зв'язку зі смертю фізичної особи або ліквідацією юридичної особи.

Однак суду не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про припинення договору за домовленістю сторін та на підставі інших випадків, визначених законом.

При цьому суд критично оцінює доводи позивача про припинення договору в силу зміни правовідносин з посиланням на додаткову угоду від 01.11.2014 р., тобто новації, з огляду на таке.

У ч. 2 ст. 604 ЦК України визначено, що зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими сторонами (новація).

Застосування новації як способу припинення зобов'язань допускається виключно за наявності таких ознак, як взаємна згода сторін про припинення дії попереднього зобов'язання та щодо умов нового зобов'язання; наявності умов про припинення попереднього зобов'язання; припинення всіх додаткових зобов'язань; виникнення між тими ж особами нового зобов'язання, яке, як правило, містить умову про інший предмет чи спосіб виконання. Характерною ознакою новації є не зміна частини первісного зобов'язання, а укладення між тими ж сторонами нового зобов'язання. Правова позиція ВСУ викладена в постановах від 09.09.2014р. №№ 5011-1/1043-2012-42/528-2012, 5011-35/153-2012-19/522-2012, 5011-35/1272-2012-42/527-2012, від 16.09.2014р. №50142/1230-2012-69/542-2012, від 23.09.2014 №5011-35/1271-2012, від 30.09.2-14р. №5011-35/1534-2012-42/553-2012/3-114гс 14.

З матеріалів справи не вбачається про узгодження (дотримання) сторонами зазначених вище характерних ознак новації.

Також суду не надано й доказів про розірвання договору та визнання його недійсним у визначеному законом порядку.

Відповідно до частин першої та другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Судом також враховується презумпція правомірності правочину, визначена ст. 204 ЦК України, а саме: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Суд звертає увагу на те, що законодавство не містить такої підстави визнання недійсним договору як його припинення через зміну правовідносин шляхом погодження нового предмету та ціни договору, на що посилається позивач у позові.

Отже, доказів про припинення, розірвання, визнання недійсним у визначені законом способи договору від 01.06.2006р. про надання послуг з утримання обладнання суду не подано. А тому відносини між сторонами регулюються договором про надання послуг з утримання обладнання від 01.06.2006 р., відповідно до умов якого позивач погодився прийняти, розмістити обладнання відповідача на своєму об'єкті за адресою: м. Хмельницький, вул. Геологів, 7.

Твердження позивача про порушення відповідачем його прав на вільне розпорядження своїм майном не доводяться матеріалами справи, оскільки з останніх не вбачається, що відповідач позбавив позивача права чи можливості самостійного вирішення юридичної і фактичної долі майна шляхом відчуження його іншим особам, зміни його стану та призначення тощо.

При цьому суд зазначає, що наявність діючого договору про надання послуг, за умовами якого позивач розміщує у себе майно відповідача, навіть за відсутності договору оренди чи іншого договору, яким би оформлювались відносини з користування відповідачем майном позивача, спростовує підставність позовних вимог про зобов'язання звільнити площу.

Враховуючи вищезазначене, за наявності договору від 01.06.2006р., суд вважає, що позовні вимоги про зобов'язання відповідача звільнити площу 29,77 кв.м. по вул. Геологів, 7 у м. Хмельницькому шляхом демонтажу розміщеного на даху будівлі обладнання стільникового зв'язку, а саме: базової станції та антенно-фідерних пристроїв з огляду на розміщення останніх без достатньої правової підстави, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Також позивач просить стягнути з відповідача 79233,33 грн. збитків як недоотриманих доходів, мотивуючи тим, що сторони перебувають з 01.11.2014 р. у неоформлених договором відносинах щодо оренди нерухомого майна площею 29,77 кв.м. Щодо цих вимог суд враховує таке.

З аналізу статтей 224, 225 ГК України та ст. 614 ЦК України вбачається, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у вигляді відшкодування збитків.

Згідно зі ст. 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Аналогічні приписи містить ч. 2 ст. 224 ГК України: під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства та додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів, тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідна наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінка боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

Терміном "збитки" позначаються наслідки правопорушення, які виражаються у зменшенні майнової сфери потерпілого у результаті порушення належного йому права або блага. Протиправною поведінкою (дією або бездіяльністю) є будь-яка поведінка, яка суперечить правовим нормам. Відповідальність за заподіяні протиправною поведінкою збитки виникає при наявності вини особи, що заподіяла збитки.

Слід зазначити, що обов'язок доказування наявності збитків та протиправності поведінки заподіювача збитків покладається на особу, якій завдано збитків. При цьому, відповідно до вимог частини 2 статті 623 ЦК України, розмір збитків завданих порушенням зобов'язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.

Отже, обов'язок доведення наявності зазначених елементів порушення господарського зобов'язання покладається на позивача. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків. Необхідно також довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ст. 32 ГПК України).

Згідно зі ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Однак, як убачається з матеріалів справи, позивачем не обґрунтовано та не доведено належними та допустимими доказами наявність всіх складових умов відповідальності у вигляді стягнення з відповідача збитків в розмірі 79233,33 грн. Зокрема, позивачем не доведено протиправної поведінки відповідача, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні зобов'язань, наявності причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача та завданою шкодою, не доведено наявність збитків саме у розмірі 79233,33 грн.

Судом звертається увага, що пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 року у справі № 51/250.

Позивач повинен довести також те, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і лише неправомірні дії відповідача стали єдиною причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Однак, позивач не довів та не підтвердив відповідними доказами можливість реального отримання доходу в розмірі 79233,33 грн. в разі використання приміщень, а також того, що тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Також не доведено вину відповідача, враховуючи те, що між сторонами наявні договірні відносини, які регулюються договором №956/06 від 01.06.2006 р., відповідно до якого позивач погодився розмістити на своєму приміщенні базову станцію та антенно-фідерні пристрої та відповідно надавати послуги з їх утримання.

Отже, суд доходить висновку про відсутність правових підстав та умов для покладення на відповідача обов'язку з відшкодування збитків у розмірі 79233,33 грн. у зв'язку з недоведеністю останніх.

З огляду на вищезазначене, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд доходить висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 1, 2, 13, 33, 43, 49, 82, 85, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові колективного підприємства "Спецбудмеханізація", м. Хмельницький до приватного акціонерного товариства "Київстар", м. Київ про зобов'язання звільнити площу 29,77 кв.м. по вулиці Геологів, 7 у місті Хмельницький шляхом демонтажу розміщеного на даху будівлі обладнання стільникового зв'язку, а саме базової станції та антенно-фідерних пристроїв та стягнення 79233,33 грн. збитків відмовити.

Повне рішення складено 30.11.2015 р.

Суддя В.В. Виноградова

Віддрук. 3 прим.: 1 - до справи, 2 - позивачу (29016, м. Хмельницький, вул. Геологів, 7), 3 - відповідачу (03110, м. Київ, Солом'янський район, Червонозоряний проспект, буд. 51)