КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" листопада 2015 р. Справа№ 910/9619/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Чорної Л.В.

Кропивної Л.В.

при секретарі судового засідання: Огірко А.О.

за участю представників:

від позивача: Шемберко Т.М. за довіреністю від 31.12.2015

від відповідача: Кармазін П.В. за довіреністю від 02.04.2015, директор - Кожанов Б.О.

Розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2015

у справі №910/9619/15 (суддя О.В. Мандриченко)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київобленерго";

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТМО";

про стягнення 130 941,41 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.06.2015 у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва, Публічне акціонерне товариство "Київобленерго", звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2015 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київобленерго", а саме: стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТМО" вартість не облікованої електричної енергії на загальну суму 130941,41 грн. та 2620 грн.

Відповідно до протоколу про автоматичний розподіл справ між суддями визначено склад суду для розгляду справи №910/9619/15 головуючий суддя Смірнова Л.Г. судді: Чорна Л.В., Кропивна Л.В.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2015, у зв'язку з перебуванням судді Чорної Л.В. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., судді Кропивної Л.В., Жук Г.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2015 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" прийнято до провадження. Розгляд справи призначено на 26.08.2015.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного Господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив залишити рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2015 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 26.08.2015, у зв'язку з перебуванням судді Жук Г.А. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., судді Кропивної Л.В.,Чорної Л.В.

26.08.2015 оголошено перерву судового засідання до 23.09.2015.

23.09.2015 враховуючи перебування головуючого судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, призначене 23.09.2015 судове засідання у справі №910/9619/15 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2015 у справі №910/9619/15 не відбулось.

Згідно з пунктом 2.3.50. "Положення про автоматизовану систему документообігу суду", затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30, із останніми змінами і доповненнями, внесеними рішенням Ради суддів України від 2 квітня 2015 року №25: "винятково у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи. Якщо суд розглядає справу колегіально, то повторний автоматизований розподіл відбувається для визначення судді (суддів) з метою заміни судді (суддів), що вибули.

У випадку тимчасової непрацездатності, відрядження, відпустки тощо головуючого судді на строк, що не призводить до порушення строків вирішення справи, повторний автоматизований розподіл не проводиться.

Після усунення обставин, передбачених абзацом 2 цього підпункту, справа призначається до розгляду в судовому засіданні головуючим суддею.

30.09.2015 головуючий суддя Смірнова Л.Г. вийшла з лікарняного.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 30.09.2015, у зв'язку з перебуванням суддів ЧорноїЛ.В. та Кропивної Л.В. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Руденко М.А., Дідиченко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.09.2015 розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" призначено на 18.11.2015.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшли уточнення до апеляційної скарги.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 18.11.2015, у зв'язку з виходом суддів ЧорноїЛ.В. та Кропивної Л.В. з відпустки, а також формування постійного складу судових колегій Київського апеляційного господарського суду, сформовано для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Чорної Л.В., Кропивної Л.В.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного Господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про призначення експертизи в якому останній просив на вирішення експертизи поставити наступне питання: чи було втручання відповідача у роботу приладу обліку СА4Є-5030 №0010200, за допомогою предмету який виявлено на лічильнику при плановому знятті показників, та вилучений як речовий доках разом з лічильником.

18.11.2015 у судовому засіданні оголошено перерву до 25.11.2015.

В судове засідання 25.11.2015 з'явились представники позивача та відповідача.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про заперечення на призначення експертизи.

В судовому засіданні колегія суддів розглянувши клопотання про призначення експертизи вирішала залишити останнє без задоволення у зв'язку з наступним:

Пункт 3 постанови Кабінету Міністрів України №122 від 08.02.2006 визначає, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держстандарту.

При цьому згідно п.1.2 ПКЕЕ під експертизою засобу обліку розуміється комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Відповідно до п.2.1 Методики №562, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Таким чином, не будь-яке порушення ПКЕЕ з боку споживача потребує підтвердження експертним дослідженням, а лише ті, які пов'язані з пошкодженням пломб та/або засобів обліку.

Пункт 6.41 ПКЕЕ визначає, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Позивач на вирішення експертизи у своєму клопотанні поставив наступне питання: «чи було втручання відповідача у роботу приладу обліку СА4Є-5030 №0010200, за допомогою предмету який виявлено на лічильнику при плановому знятті показників, та вилучений як речовий доках разом з лічильником».

Судовому експерту не можливо дати відповідь на таке питання з огляду на наступне.

По-перше, не встановлено, чи був взагалі встановлений якийсь пристрій біля лічильника - жодних представників Відповідача під час перевірки не було.

По-друге, якщо пристрій і був встановлений, невідомо чи саме цей пристрій, який Позивач намагається надати на експертизу, був встановлений біля лічильника - жодних представників Відповідача під час опечатування пристрою та лічильника не було.

По-третє, якщо втручання у роботу лічильника за допомогою пристрою і було, як експерт може встановити ким саме таке втручання було здійснене.

По-четверте, у питанні до експерта Позивач вказує, що ним проводилися планові зняття показників лічильника, але у позовній заяві ним вказано, що проводилася перевірка дотримання споживачами вимог правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28.

З огляду на викладене в даному пункті, клопотання Позивача слід вважати некоректним, необґрунтованим, безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню.

Аналогічна позиція викладена в постанові Вищого Господарського суду України №915/1170/14 від 29.01.2015.

Крім того, у суді першої інстанції було надано копію листа НКРЕ від 16.12.2013 №9151/26/47-13 щодо надання роз'яснень, в якому було зазначено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та пломби, здійснюється криміналістичними центрами МВС України, науково-дослідними інститутами судових експертиз тощо.

При цьому зверталася увага, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного, змінного магнітного або електричного полів проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викладає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

У даному випадку судом першої інстанції встановлено факт відсутності уповноважених представників під час проведення перевірки Правил користування електричною енергією.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2015 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київобленерго", а саме: стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТМО" вартість не облікованої електричної енергії на загальну суму 130941,41 грн. та 2620 грн.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2015 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Між Публічним акціонерним товариством "Київобленерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТМО" 31.01.2014 було укладено договір про постачання електричної енергії № 169 (далі - договір), відповідно до умов якого позивач продає електричну енергію відповідачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 120 кВт, а відповідач оплачує позивачу вартість використаної ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами договору. Приєднана потужність у точці підключення становить 160 кВА.

Відносини між споживачами та енергопостачальниками регулюються Законом України «Про електроенергетику» від 16 жовтня 1997 року № 575/97-ВР із змінами, Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної їюмісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (далі -ПКЕЕ), іншими нормативними актами.

Судом встановлено, що 31.01.2014 між Позивачем та Відповідачем було укладено Договір про постачання електричної енергії № 169 (далі - Договір), відповідно до умов якого Позивач продає електричну енергію Відповідачу для забезпечення потреб електроустановок, і Відповідач оплачує Позивачу вартість використаної ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами Договору.

03 липня 2014 року представниками Позивача проводилася контрольна перевірка дотримання споживачами вимог правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (далі по тексту - ПКЕЕ).

Крім того судом, встановлено, що під час здійснення даної перевірки по вул. Київська,1а в селі Лишня, Макарівського району Київської області було виявлено факт порушення п. 6.40 ПКЕЕ - ознаки втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів, а саме: було виявлено самовільний вплив на електролічильник магнітним полем шляхом встановлення на лічильник неодимового магніту, внаслідок чого електроенергія споживалася та лічильником не враховувалася.

У зв'язку із чим, у відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ Позивачем було складено Акт про порушення правил користування електричною енергією №026474 та Акт-вимогу № 007952 від 03.07.2014р. щодо дотримання договірних умов, стану, схем розрахункових обліків у відповідності вимог Правил улаштування електроустановок, ПКЕЕ, яким зобов'язано Відповідача вжити невідкладних заходів по усуненню виявлених невідповідностей та замінити розрахунковий облік на держповірений типу НІК прямого виключення. Встановити електролічильник зовні КТП № 346, в пластмасовий ящик п.3.2, п. 3.7. ПКЕЕ та встановити струмообмежуючий автоматичний вимикач згідно договірної величини ПКЕЕ п.3.1,3.7.

Згідно роз'яснень Національної комісії регулювання електроенергетики України № 1114/11/17-08 від 21.02.2008р., п. 6.41 ПКЕЕ - у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Позивач зазначає, що при проведенні представниками Товариства контрольного огляду засобів обліку Відповідача встановлено, що територія споживача є огородженою, вільний доступ до електроустановок споживача з боку сторонніх осіб відсутній, тому Позивач вважав, що у даному випадку Позивачем було дотримано вимог правил ПКЕЕ, та те, що з вищезазначеним актом та актом - вимогою, було ознайомлено уповноваженого представника Відповідача, які ним було підписано та отримано.

Зазначена правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду Уграїни від 16.02.2015 по справі № 908/2522/14, якою встановлено, що «...територія гоживача є огородженою по периметру розташування та охороняється, вільний доступ до ілектроустановок споживача з боку сторонніх осіб відсутній, а тому стороння особа не могла бути на території, яка належить позивачу, що спростовує висновок останнього про те, що спірний акт складено неуповноваженим представником споживача».

Крім того, згідно Постанови Вищого господарського суду України від 16.02.2015 у справі №918/851/13: «якщо споживач не погоджується зі змістом акта, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо

споживач відмовляється від підпису акта (рівно як відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - ПКЕЕ передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Правила користування електричною енергією не надають електропостачальнику інших засобів довести факт порушення споживачем вказаних Правил. За таких обставин вбачається, що суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку щодо дійсності акта про порушення у даному випадку.

Слід зауважити, що дефекти акта не можуть спростовувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо.»;

А також - «...постійний магніт є з'ємним пристроєм, а тому виявити його під час контрольного огляду неможливо...».

До того ж слід зазначити, що представникам скаржника не було підстав сумніватися в повноваженнях Сванідзе Ш.С., оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.».

Згідно з п. 3.7 ПКЕЕ для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку або державну метрологічну атестацію, та повинні бути встановлені таким чином, щоб забезпечити технічну можливість для безперешкодного доступу до засобів обліку.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено. шо правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією тощо.

Крім того, у зв'язку з виявленим порушенням, 03.07.2014 представниками РП було складено акт про порушення акту №К026474, оскільки відповідно до п.6.40 ПКЕЕ - у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів облику, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Статтями 32, 33 ГПК України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи вищезазначене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про скасування рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2015.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2015 у справі №910/9619/15 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2015 у справі №910/9619/15 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" задовольнити в повному обсязі.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТМО» (03061, м. Київ, вул. Шепелева, 4а, р/р 4176 в ПАТБ «Правекс Банк», МФО 280838, ) на користь Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська область, м. Вишневе, вул Київська, 2-Б, р/р 17301, МФО 300346, ЄДРОПУ 23243188) вартість не облікованої електричної енергії на загальну суму 130941 (сто тридцять тисяч дев'ятсот сорок одна) грн 41 коп.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТМО» (03061, м. Київ, вул. Шепелева, 4а, р/р 4176 в ПАТБ «Правекс Банк», МФО 280838, ) на користь Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська область, м. Вишневе, вул Київська, 2-Б, р/р 17301, МФО 300346, ЄДРОПУ 23243188) 2619 (дві тисячи шістсот дев'ятнадцять) грн судового збору за подання позовної заяви.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТМО» (03061, м. Київ, вул. Шепелева, 4а, р/р 4176 в ПАТБ «Правекс Банк», МФО 280838, ) на користь Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська область, м. Вишневе, вул Київська, 2-Б, р/р 17301, МФО 300346, ЄДРОПУ 23243188) 1309 (одна тисяча триста дев'ять) грн 41 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Матеріали справи №910/9619/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом одного місяця з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді Л.В. Чорна

Л.В. Кропивна