РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2015 року Справа № 906/60/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Гудак А.В.

судді Гулова А.Г. ,

судді Олексюк Г.Є.

при секретарі судового засідання Лукащик Г.В.

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1, договір про надання правової допомоги у справі; фізична особа-підприємець ОСОБА_2

відповідача - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

на рішення господарського суду Житомирської області від 10.02.15 р. у справі № 906/60/14

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (с. Кодня, Житомирський район)

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 10.02.2015р. по справі №906/60/14 позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - позивач) до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (далі - відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції задоволено.

Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану відносно Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 у вигляді донарахування 15 829,14 грн. вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією, застосовану ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на підставі рішення комісії Зарічанського РЕМ з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №04/11-ЮС від 27.11.2013. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 1 218,00 грн. сплаченого судового збору та 4950,00 грн. витрат на послуги адвоката. Повернуто Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 з Державного бюджету 609,00 грн. зайво сплаченого судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що порушена процедура оформлення Акту про порушення ПКЕЕ №012229 від 16.11.2013 р.; п. 6.40 ПКЕЕ не містить такого порушення споживачем Правил, як спрацювання індикатора постійного магнітного або електричного поля, а містить таке правопорушення, як - пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, а саме ж по собі спрацювання індикатора, ще не свідчить про втручання в параметри розрахункового засобу з метою зміни їх показів. Окрім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога про стягнення витрат на правову допомогу є обґрунтованою та законною, а тому підлягає задоволенню в розмірі 4 950,00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач - Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернувся до суду з апеляційної скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову. Крім того, скаржник просить стягнути на користь ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" витрати пов'язані зі сплатою судового збору при поданні апеляційної скарги.

На думку скаржника рішення суду першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права. Також, місцевим судом не надано належної оцінки пред'явленим доказам.

Зокрема, скаржник зазначає, що 16.11.2013 р. під час проведення перевірки приладу обліку у торгівельному кіоску позивача, представниками відповідача було виявлено порушення п. 10.2 Правил, шляхом вчинення дій, що призвели до зміни показів приладу обліку, а саме: фіксація індикатором впливу магнітного (електричного) поля на електролічильник (літера „А" відсутня). Спожита таким чином електрична енергія не враховувалась та позивачем не сплачувалась. За результатами перевірки, представниками відповідача був складений акт порушення ІКЕЕ № 012229, який підписаний трьома представниками ПАТ "Житомиробленерго", з боку фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 вказаний акт не підписаний та будь-яких зауважень до нього не було.

Скаржник звертає увагу суду на те, що у відповідності до п. 6.42 ПКЕЕ, відповідачем була створена комісія з розгляду акту (порушення ПКЕЕ № 012229 та призначено засідання на 27.11.2013 р., про що, було повідомлено позивача. Одночасно, у відповідності до п.3.30 ПКЕЕ, електролічильник позивача був направлений на експертизу засобів вимірювальної техніки до Цеху з ремонту приладів обліку АТ „ЕК „Житомиробленерго", що засвідчено актом-повідомленням про направлення на експертизу лічильника електроенергії де присутній підпис позивача.

Скаржник зазначає, що 21.11.2013 р. комісією Цеху з ремонту приладів обліку в складі представників відповідача, представника ДП «Житомирстандартметрологія» та у присутності представника позивача ОСОБА_4, була проведена експертиза засобів вимірювальної техніки, яка підтвердила факт дії магнітного поля на електролічильник та спрацювання індикатора магнітного поля. Висновки експертизи засобів вимірювальної техніки засвідчені актом № 244/11 від 21.11.2013 р. 21.11.2013 р. комісією відповідача за участю представника позивача ОСОБА_4 був розглянутий акт порушення ПКЕЕ № 012229 від 16.11.2013 р. за результатами розгляду та на підставі висновків експертизи ЗВТ, згідно п. 6.42 ПКЕЕ та п. 2.6 ОСОБА_5, комісією відповідача був визначений обсяг недорахованої електричної енергії, її вартість та прийняте рішення про нарахування споживачу вартості недорахованої електроенергії у сумі 15 829, 14 грн.

На думку скаржника, посилання суду першої інстанції на лист Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Житомирській області від 11.03.2014 р. за вих. № 11/207 є безпідставними, так як згідно постанов Вищого господарського суду України від 03 серпня 2006 року по справі № 8/225/05-НР та від 16 лютого 2015 року по справі № 918/851/13, дефекти акта не можуть спростовувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження з сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо.

Окрім того, на підтвердження викладених в апеляційній скарзі доводів, скаржник посилається на позицію, викладену в постановах Вищого господарського суду України, зокрема, у справі № 918/1458/13 від 09.07.2014 р., у справі № 907/1158/13 від 01.07.2014 р., у справі № 904/2015/14 від 16.12.2014 р., у справі № 918/1541/13 від 15.12.2014 р.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на ст. 235, 237 ГК України, ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», ст. 4-2, 43, 91, 103, 104, 105 ГПК України.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.03.2015 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження, а її розгляд призначено на 01.04.2015 р.

01.04.2015 р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить апеляційну скаргу відповідача залишити без змін, а рішення господарського суду Житомирської області від 10.02.2015 р. без задоволення.

В судовому засіданні 01.04.2015 р. представником відповідача заявлено усне клопотання про призначення судової експертизи для з'ясування питань щодо спрацювання індикатора та причин такого спрацювання.

В судовому засіданні 01.04.2015 р. оголошено перерву до 08.04.2015 р. та задоволено усне клопотання представника відповідача про призначення судової електротехнічної експертизи, запропоновано учасникам судового процесу подати до суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом при призначенні судової електротехнічної експертизи.

Ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду від 08.04.2015 р. призначено у справі № 906/60/14 судову електротехнічну експертизу та зупинено провадження у даній справі до надходження в Рівненський апеляційний господарський суд висновку судової електротехнічної експертизи та матеріалів справи.

На вирішення експертизи поставлені наступні питання: Чи відповідають надана на дослідження стрічка та капсула з речовиною-індикатору ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" №0001709? Чи відбувався вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів на індикатор магнітного поля „ПОЛЮС-ИН" ІМВ-1 № 001709, який згідно акту пломбування № 2407 від 17.02.2012 р. був встановлений на лічильнику електроенергії НІК 2102-02 № 2214285 та переданий на збереження споживачу- Лісовській ОСОБА_6? Чи спрацював індикатор магнітного поля „ПОЛЮС-ИН" ІМВ-1 № 001709 у зв'язку із впливом на нього постійного (змінного) магнітного або електричного полів? Чи можливо пошкодити індикатор ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" №0001709 прямим натисненням на нього та чи є він пошкодженим в такий спосіб? Чи могло спричинити відсутність літери А на індикаторі ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" №0001709 внаслідок роботи зварювального апарату, впливу атмосферних чинників (сонячні промені, волога)? Чим саме відрізняється характер пошкодження капсули з магнітною суспензією індикатора ІМВ-1 типу "Полюс-ИН №0001709 у разі впливу магнітного поля від механічного натискання на капсулу або ж внаслідок роботи зварювального апарату, впливу атмосферних чинників (сонячне іонізуюче випромінювання, дія високих температур, волога)? Чи міг індикатор ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" №0001709 бути пошкодженим внаслідок природного зносу? Проведення судової експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

15.10.2015 р. на адресу суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист № 7458/15-47 від 06.10.2015 р., яким направлено до суду висновок експерта № 7458/15-47 від 06.10.2015 р., обєкти дослідження та матеріали справи № 906/60/14.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.10.2015 р. поновлено апеляційне провадження у справі № 906/60/14, а розгляд апеляційної скарги призначено на 18.11.2015 р.

18.11.2015 р. від позивача надійшло пояснення, в якому представник позивача просить стягнути з відповідача на користь позивача понесені ним судові витрати на оплату послуг адвоката на суму 5 100,00 грн. (акт приймання-передачі виконаних робіт від 18.11.2015 р. додається).

В судовому засіданні 18.11.2015 р. представник відповідача подав клопотання у зв'язку з тим, що у висновках експертів від 06.10.2015 р. № 7458/15-47 (п. 4,5,6) зазначено, що інформація щодо реакції індикаторного елементу індикаторів ІМВ-1 типу "Полюс ИН" на дію таких фактів, як вплив атмосферних чинників (сонічні промені, волога) електромагнітних полів від працюючого електрозварювального апарату або механічної дії (натискання) на колбу з магнітним поршком може бути надана підприємством-виробником ТОВ "Полюс-Н" і не потребує експертного дослідження, а тому просить витребувати у ТОВ "Полюс-Н" (м. Харків, пров. Механічний, 4) технічні умови У 33.2-5:2011 "Індикатор магнітного впливу типу "Полюс-ИН", а також інформацію щодо реакції індикаторного елементу індикаторів ІМВ -1 типу "Полюс-ИН" на дію таких факторів, як вплив атмосферних чинників (сонячні промені, волога), електромагнітних полів від працюючого електрозварювального апарату або механічної дії (натискання) на колбу з магнітним порошком.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.11.2015 р. за клопотанням відповідача продовжено строк розгляду спору по справі № 906/60/14 на п'ятнадцять днів - до 03 грудня 2015 р. включно та відкладено її розгляд на 03.12.2015 р. Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю НПФ "Полюс-Н" (61068, м. Харків, пров. Механічний, 4) надати: технічні умови У 33.2-5:2011 Індикатори магнітного впливу типу ПОЛЮС-ИН; інформацію щодо реакції індикаторного елементу індикаторів ІМВ -1 типу "Полюс-ИН" на дію таких факторів, як вплив атмосферних чинників (сонячні промені, волога), електромагнітних полів від працюючого електрозварювального апарату або механічної дії (натискання) на колбу з магнітним порошком; письмові докази (копію сертифіката) щодо сертифікації індикатора магнітного впливу типу "Полюс-ИН" ІМВ-1 № 0001709. Уповноважено на одержання вищезазначених відомостей, Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго".

03.12.2015 р. на адресу суду від відповідача надійшло пояснення б/н від 03.12.2015 р. із додатками: копія технічних умов ТУ У 33.2-5:2011 індикатори магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1; копія сертифікату відповідності, який зареєстрований в реєстрі № UA1.096.0110173-11; копія листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 16.12.2013 р. № 9151/26/47-13; копія постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 24.11.2015 р. у справі № 906/884/15; платіжне доручення № 10006048 від 03.06.2015 р. У вказаному поясненні відповідач просить стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 Анананівної вартість експертизи в сумі 7 392 грн. та судовий збір у сумі 609,00 грн.

Представник позивача та фізична особа-підприємець ОСОБА_2 в судовому засіданні 03.12.2015 р., яке відбулося в режимі відеоконференції із господарським судом Житомирської області, заперечили проти доводів апеляційної скарги та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважають, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Окрім того, представник відповідача заперечила проти долученння поданих із поясненням копії технічних умов ТУ У 33.2-5:2011 індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1 та копії сертифікату відповідності, який зареєстрований в реєстрі № UA1.096.0110173-11, оскільки невідомо яким чином та від кого вказані документи отримав відповідач.

Представник відповідача в судовому засіданні 18.11.2015 р., яке відбулося в режимі відеоконференції із господарським судом Житомирської області, підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства, а тому просить його скасувати, а апеляційну скаргу - задоволити. Зазначив, що копії технічних умов ТУ У 33.2-5:2011 індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1 та копії сертифікату відповідності, який зареєстрований в реєстрі № UA1.096.0110173-11, відповідач отримав на електронну пошту від Товариства з обмеженою відповідальністю НПФ "Полюс-Н".

В судовому засіданні 03.12.2015 р. оголошувалася перерва для отримання підтверджень отримання від Товариства з обмеженою відповідальністю НПФ "Полюс-Н" відповідачем копії технічних умов ТУ У 33.2-5:2011 індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1 та копії сертифікату відповідності, який зареєстрований в реєстрі № UA1.096.0110173-11.

03.12.2015 р. на адресу суду електронними засобами зв'язку від відповідача надійшов лист з додатками: копії технічних умов ТУ У 33.2-5:2011 індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1 та копії сертифікату відповідності, який зареєстрований в реєстрі № UA1.096.0110173-11. У вказаному листі зазначено, що 24.11.2015 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю НПФ "Полюс-Н" на електронну адресу відповідача були надіслані копії технічних умов ТУ У 33.2-5:2011 індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1, копії сертифікату відповідності, який зареєстрований в реєстрі № UA1.096.0110173-1; зміни № 1:2014 ТУ У 33.2-5:2011 індикатори магнітного впливу типу "Полюс - ИН" від 11.07.2014 р.

Відповідно до статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу відповідача - Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" слід задоволити, а рішення господарського суду Житомирської області від 10.02.2015 року у справі № 906/60/14 скасувати, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.02.2011 р. між Зарічанським РЕМ, який є структурним підрозділом Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", правонаступником якого є ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" (постачальник/відповідач) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (споживач/позивач), укладено договір №804 про постачання електричної енергії (а.с. 10-13, т. 1, далі Договір), відповідно до якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж (п. 1 договору).

Пунктом 2 договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) затвердженими в установленому порядку.

Згідно із п.п. 2.2.3 договору споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

Згідно із до п. 4.2.6 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_5 обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008 №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до умов п.4.2.7 договору відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Згідно з пунктом 4.2.10 договору відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені.

Відповідно до п. 4.4 договору, у разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Цей договір укладається на строк до 31.12.2011 р., набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляд (п. 10.1 Договору).

Договір підписано та скріплено печатками сторін.

Тобто, з 18.02.2011 р. між Фізичної особою-підприємцем ОСОБА_2 та Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" Договору про постачання електричної енергії (а.с. 10-14, т. 1), між сторонами виникли відносини енергопостачання, регулювання яких здійснюється відповідними положеннями статей Господарського кодексу України (далі - ГК України), Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Закону України "Про електроенергетику", нормативно-правовими актами Національна комісія регулювання електроенергетики України (далі НКРЕ), іншими актами.

Додатком №1 (а.с. 14, т. 1) до договору сторони визначили об'єкт, що живиться електроенергією від мереж енергосистеми, а саме: торгівельна точка вул. Бердичівська, 16, с. Кодня, Житомирського району, Житомирської області.

З матеріалів справи вбачається, що 17.07.2012 р. в точці обліку: торгівельна точка, с. Кодня, вул. Бердичівська, 16, яка належить споживачу електричної енергії Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 на лічильнику електроенергії типу НІК 2102-02 2214285 встановлено пломби (індикатори) енергопостачальної організації: № 52378406 (місце встановлення - клемна кришка) № ІВМ-1 № 0001709 (індикатор магнітного поля) (місце встановлення - корпус лічильника), про що представником Зарічнянського РЕМ та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 підписано Акт про пломбування № 2408 елементів схеми обліку та іншого електрообладнання споживача (а.с. 35, т. 1), який підписаний особисто підприємцем ОСОБА_2 про те, що останній як споживач прийняв на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені розрахункові засоби обліку та індикатор, що перелічені вище.

В акті опломбування № 2407 від 17.02.2012 р. зазначено про відповіднісить встановленого індикатора магнітного поля сертифікату (свідоцтву про атестацію).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 20.03.2014 р. було призначено почеркознавчу екпертизу у даній справі. Згідно висновку експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи № 554/14-25/912/14-25 від 26.12.2014 р. (а.с. 111-116, т. 1): підпис від імені ОСОБА_2 у графі "(підпис)" ліворуч рукописного запису "ОСОБА_2А." у нижній частині акту про пломбування" №2407 від 17.07.2012 - виконаний рукописним способом кульковою ручкою без попередньої технічної підготовки чи технічних засобів; підпис від імені ОСОБА_2 у графі "(підпис)" ліворуч рукописного запису "ОСОБА_2А." у нижній частині акту про пломбування" №2407 від 17.07.2012 - виконаний самою ОСОБА_2 (а.с. 112-116, т. 1).

Положенням статті 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про електроенергетику" (надалі - Закон) споживачами є суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Згідно ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч. 1 ст. 277 Господарського кодексу України, абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 року № 28 (надалі - ПКЕЕ), ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч.1 ст.237 ГК України).

16.11.2013 р. за адресою Житомирський район, с. Кодня, вул. Бердичівська, 16 працівниками Зарічанського РЕМ інспектором Добровінським С.Б., контролером ОСОБА_8, заступником директора ОСОБА_5 складено акт №012229 про порушення ПКЕЕ, а саме: перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за вказаною адресою порушив п. 10.2 ПКЕЕ шляхом вчинення дій, що призвели до зміни показів, а саме фіксація індикатором впливу магнітного (електромагнітного) поля: Літера А відсутня на індикаторі, чорний квадрат (а.с. 16, т. 1).

Від підпису даного акта позивач відмовилася, мотивуючи дану відмову в позові тим, що не була згодна з зазначеним порушенням, які б могли призвести до зміни показів лічильника.

Згідно розрахунку по акту № 012229 від 16.11.2013 р. (а.с. 17, т.1) та відповідно до п. 2.1.6 ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, яка затверджена постановою Національної комісієї регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, Зарічанський РЕМ донарахував споживачу - Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 15 829,14 грн. вартості не облікованої спожитої електроенергії.

16.11.2013 р. у звязку із складенням акту про порушення ПКЕЕ представником енергопостачальника складено акт пломбування № 4618 від 16.11.2013 р. із зазначенням: поліетиленовий пакет разом із лічильником в ньому, номер встановленої пломби - е11116995, та акт-повідомлення від 16.11.2013 р. про направлення на експертизу лічильника електроенергії з метою перевірки факту фіксації індикатортом впливу магнітного (електричного) поля та перевірки правильності роботи приладу обліку. Зазначено, що пакет з лічильником доставляється споживачем ФОП ОСОБА_2 (а.с. 36, 37, т.1).

21.11.2013 р. комісією, затвердженою спільним наказом ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» та ДП «Житомирстандартметрологія» № 0578/12/М/00008 від 01.03.2012 р., складено акт № 244/11, відповідно до якого визнано: лічильник НІК № 2214285 придатний по метрологічним характеристакм та не придатний до подальшої експлуатаці в звязку із спрацюваним індикатором магнітного поля (а.с. 38, т. 1).

27.11.2013 р. на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Зарічанський РЕМ розглянуто акт про порушення від 16.11.2013 №012229 та прийнято рішення провести нарахування згідно п. 2.6. Методики виходячи з допустимого тривалого струму в провіднику з найменшим січенням (провід мідний перерізом 4 мм кв. прокладений відкрито. Розрахунок провести від останнього контрольного огляду (13.06.2013) до дня усунення порушення. Дане рішення комісії було оформлено протоколом від 27.11.2013 р. (а.с. 15, т. 1).

Донарахована відповідачем позивачу вартість необлікованої спожитої електроенергії у сумі 15 829,14 грн. включена у рахунок за електроенергію № 27085 від 31.12.2013 р. по акту №012229 (а.с. 18, т. 1).

21.01.2014 р. позивач звернувся до суду з позовом про скасуваня оперативно-господарської санкції, застосованої ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» відносно Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 у вигляді 15 829,14 грн. вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією на підставі рішення комісії Зарічанського РЕМ з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №04/11-ЮС від 27.11.2013 р.

Пунктом 1.2 Правил користування електричною енергією визначено, що недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Відповідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562.

Згідно п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.04.2015 р. призначено у справі № 906/60/14 судову електротехнічну експертизу.

На вирішення експертизи були поставлені наступні питання:

- Чи відповідають надана на дослідження стрічка та капсула з речовиною -індикатору ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" №0001709?

-Чи відбувався вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів на індикатор магнітного поля „ПОЛЮС-ИН" ІМВ-1 № 001709, який згідно акту пломбування № 2407 від 17.02.2012 р. був встановлений на лічильнику електроенергії НІК 2102-02 № 2214285 та переданий на збереження споживачу- Лісовській ОСОБА_6?

-Чи спрацював індикатор магнітного поля „ПОЛЮС-ИН" ІМВ-1 № 001709 у зв'язку із впливом на нього постійного (змінного) магнітного або електричного полів?

-Чи можливо пошкодити індикатор ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" №0001709 прямим натисненням на нього та чи є він пошкодженим в такий спосіб?

-Чи могло спричинити відсутність літери «А» на індикаторі ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" №0001709 внаслідок роботи зварювального апарату, впливу атмосферних чинників (сонячні промені, волога)?

-Чим саме відрізняється характер пошкодження капсули з магнітною суспензією індикатора ІМВ-1 типу "Полюс-ИН №0001709 у разі впливу магнітного поля від механічного натискання на капсулу або ж внаслідок роботи зварювального апарату, впливу атмосферних чинників (сонячне іонізуюче випромінювання, дія високих температур, волога)?

-Чи міг індикатор ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" №0001709 бути пошкодженим внаслідок природного зносу?

15.10.2015 р. на адресу суду від Київського науково-дослідного інституту судових екпертиз надійшов висновок експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 7458/15-47 від 06.10.2015 р. (а.с. 231-239, т. 1), в якому експерт робить висновки, що надана на дослідження разом з матеріалами справи, стрічка, що має № 0001709 та капсулу з речовиною, зображені на фото № 6, відповідають індикатору магнітного впливу типу Полюс-ИН ІМВ-1 № 0001709. На наданий на дослідження індикатор магнітного впливу ІМВ-1 типу Полюс-ИН № 0001709, міг відбутися вплив постійного магнітного поля із значенням магнітної індукції, яке значно перевищувало рівень 100 мТл, в результаті чого індикатор спрацював, наслідком чого стало те, що на поверхні його індикаторного елемента (колби з магнітним порошком), повністю зник символ у вигляді стилізованої літери А. Зважаючи на те, що експерту не були надані ТУ У 33.2-5:2011 Індикатори магнітного впливу типу ПОЛЮС-ИН, про що йшлося у клопотанні від 14.05.2015, надісланому експертом на адресу суду та сторонам у справі, відповісти на питання щодо можливості спрацювання індикаторів ІМВ-1 типа ЛОЛЮС-ПН, від впливу атмосферних чинників (сонячні промені, волога), електромагнітних полів від працюючого електрозварювального апарату або від механічної дії (натискання) на колбу з магнітним порошком, не видається за можливе. Інформація щодо реакції індикаторного елементу індикаторів ІМВ-1 типа ПОЛЮС-ИН на дію таких факторів, як вплив атмосферних чинників (сонячні промені, волога), електромагнітних полів від працюючого електрозварювального апарату або механічної дн (натискання) на колбу з магнітним порошком, може бути надана підприємством-виробником ТОВ ПОЛЮС-Н (м. Харків, Україна) і не потребує експертного дослідження. У експерта немає підстав повністю виключати можливість пошкодження індикатора магнітного впливу ЕМБ-1 типу Полюс-ИН № 0001709 в наслідок природного зносу, але однозначно відповісти на це питання, не видається за можливе через відсутність необхідної інформації.

Зокрема, із висновку експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 7458/15-47 від 06.10.2015 р. (а.с. 231-239, т. 1) вбачається, що у Паспорті на партію № 01/04/2012 індикаторів магнітного впливу ІМВ-1 типу"Полюс-ИН» в кількості 1000 штук зазначено: «... Пороги магнітної чутливості:

нижній - 0,10 Тл і менше, прикладена магнітна індукція на поверхню індикаторного елемента, за якої вплив магнітного поля візуально не спостерігається;

верхній - 0,42 Тл і більше, прикладена магнітна індукція на поверхню індикаторного елемента, за якої незворотно зникають видимі фігури" (а.с. 33, т.1).

Із викладено слідує, на поверхні індикаторного елемента індикатору магнітного впливу ІМВ-1 типу «Полюс-ИН», наданого на дослідження, при відсутності стороннього впливу, повинен спостерігатися символ у вигляді стилізованої літери «А», який при дії на нього постійним магнітним полем з величною магнітної індукції більше 100 мТл змінює свій вигляд (контури літери втрачають чіткість), а при величині магнітної індукції більше 420 мТл - зображення взагалі зникає.

Оскільки в Паспорті індикатора типу ІМВ-1 типу «Полюс-ИН» зазначені саме пороги «магнітної чутливості» у діапазоні від 100 мТл і більше, тобто взагалі не йдеться про чутливість зазначеного індикатора до змінних магнітних полів понад 30 мТл або електричних полів понад 5 кВ, то експерт не має підстав робити висновки про те, що даний індикатор може реагувати на дію якихось інших полів, окрім постійних магнітних.

При дослідженні індикатора магнітного впливу ІМВ-1 типу «Полюс-ИН» № 0001709, наданого разом з матеріалами справи встановлено, що на поверхні індикаторного елемента відсутній символ у вигляді стилізованої літери «А», як це видно на індикаторі магнітного впливу ІМВ-1 типу «Полюс-ИН» № 0000675, що використовувався у якості зразка, і як це описано у паспорті (а.с. 33, т. 1).

Підсумовуючи результати проведених досліджень і аналіз всієї наведеної інформації, є підстави зробити висновок про те, що на наданий на дослідження індикатор магнітного впливу ІМВ-1 типу «Полюс-ИН» №0001709, міг відбутися вплив постійного магнітного поля із значенням магнітної індукції, яке значно перевищувало рівень 100 мТл, в результаті чого індикатор «спрацював», наслідком чого стало те, що на поверхні його індикаторного елемента (колби з магнітним порошком), повністю зник символу вигляді стилізованої літери «А».

Слід зазначити, що межі, в яких можуть відбуватися зміни на поверхні індикаторного елемента індикатору магнітного впливу ІМВ-1 типу «Полюс-ИН» № 0001709 можуть бути дещо іншими, ніж ті, що зазначені в Паспорті.

У сертифікаті відповідності № UА1.096.0110173-11 зазначено, що: «... Індикатори магнітного впливу типу «ПОЛЮС-ИН», у кількості 250000 шт., виготовлені у червні-липні 2011р.». Тобто, дія наведеного у матеріалах справи сертифікату відповідності, поширюється тільки на індикатори в кількості 250000 шт., які були виготовлені у вказаний час.

У паспорті на партію індикаторів (матеріали справи, арк. 33) зазначено, що: «...на партію № 01/04/2012 індикаторів магнітного впливу ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" в кількості 1 000 шт."

Тобто, у сертифікаті відповідності № UА1.096.0110173-11 і у Паспорті на партію № 01/04/2012, відсутній перелік номерів індикаторів магнітного впливу. на які поширюється дія згаданих документів. Тому не видається за можливе ідентифікувати зазначений індикатор № 0001709 на предмет приналежності його саме до цих документів, отже, і його властивості (межі величини магнітної індукції) саме цього індикатору, можуть дещо відрізнятися від тих, які вказані в Паспорті.

У сертифікаті відповідності за № UА1.096.0110173-11 зазначено: "...Додаткова інформація - Індикатори магнітного впливу типу «ПОЛЮС-ИН», у кількості 250000 шт., виготовлені у червні-липні 2011 р. за ТУ У 33.2-5:2011» (а.с. 32, т. 1).

З викладеного слідує, що у експерта немає підстав повністю виключати можливість пошкодження індикатора магнітного впливу ІМВ-1 типу «Полюс-ИН» № 0001709 в наслідок природного зносу, але однозначно відповісти на це питання, не видається за можливе через відсутність необхідної інформації.

В судовому засіданні 18.11.2015 р. представник відповідача подав клопотання у зв'язку з тим, що у висновках експертів від 06.10.2015 р. № 7458/15-47 (п. 4,5,6) зазначено, що інформація щодо реакції індикаторного елементу індикаторів ІМВ-1 типу "Полюс ИН" на дію таких фактів, як вплив атмосферних чинників (сонічні промені, волога) електромагнітних полів від працюючого електрозварювального апарату або механічної дії (натискання) на колбу з магнітним поршком може бути надана підприємством-виробником ТОВ "Полюс-Н" і не потребує експертного дослідження, а тому просить витребувати у ТОВ "Полюс-Н" (м. Харків, пров. Механічний, 4) технічні умови У 33.2-5:2011 "Індикатор магнітного впливу типу "Полюс-ИН", а також інформацію щодо реакції індикаторного елементу індикаторів ІМВ -1 типу "Полюс-ИН" на дію таких факторів, як вплив атмосферних чинників (сонячні промені, волога), електромагнітних полів від працюючого електрозварювального апарату або механічної дії (натискання) на колбу з магнітним порошком. Ухвалою суду від 18.11.2015 р. вказане клопотання задоволене.

03.12.2015 р. на адресу суду електронними засобами зв'язку від відповідача надійшов лист з додатками: копії технічних умов ТУ У 33.2-5:2011 індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1 та копії сертифікату відповідності, який зареєстрований в реєстрі № UA1.096.0110173-11. У вказаному листі зазначено, що 24.11.2015 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю НПФ "Полюс-Н" на електронну адресу відповідача були надіслані копії технічних умов ТУ У 33.2-5:2011 індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1, копії сертифікату відповідності, який зареєстрований в реєстрі № UA1.096.0110173-1; зміни № 1:2014 ТУ У 33.2-5:2011 індикатори магнітного впливу типу "Полюс - ИН" від 11.07.2014 р. (а.с. 72-103, т. 2).

З технічних умов ТУ У 33.2-5:2011 індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1 вбачається, що згідно з технічною характеристикою індикатора магнітного впливу типу "Полюс - ИН" пороги магнітної чутливості: нижній - 0,10 Тл і менше, прикладена магнітна індукція на поверхню індикаторного елемента, за якої вплив магнітного поля візуально не спостерігається; верхній - 0,42 Тл і більше, прикладена магнітна індукція на поверхню індикаторного елемента, за якої незворотно зникають видимі фігури" (а.с. 33, т.1). Строк служби ІМВ-1 типу "Полюс-ИН", не менше 5 років із дня встановлення; гарантійний термін експлуатації 12 місяців з дати встановлення (паспорт на партію № 01/04/2012 індикаторів магнітного впливу ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" в кількості 1000 шт.(а.с. 33).

На партію індикаторів магнітного поля типу "Полюс-ИН", виготовлених Товариством з обмеженою відповідальністю НПФ "Полюс-Н" надано сертифікат відповідності № UА1.096.0110173-11, який поширюється на індикатори магнітного поля типу "Полюс-ИН" у кількості 250 000 шт. (а.с. 32, т.1), про що і вказав експерт у експертному висновку № 7458/15-47 від 06.10.2015 р.: у серитифікаті відповідності № UA1.096.0110173-1 та у паспорті на партію № 01/04/2012 відсутній перелік номерів індикаторів магнітного впливу, на які поширюється дія згаданих документів, тому не видається за можливе ідентифікувати зазначений індикатор № 0001709 на предмет приналежності його саме до цих документів, отже, і його властивості (межі величини магнітної індукції) саме до цього індикатору, можуть дещо відрізнятися від тих, які вказані в паспорті (а.с. 237, т.1).

Однак, судова колегія відзначає, що із технічних умов ТУ У 33.2-5:2011 індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1 вбачається: повний середній строк служби - не менше 16 років (п. 1.3.2); умови експлуатації - температура навколишнього повітря від мінус 40 градусів С до плюс 70 градусів С; відносна вологість навколишнього повітря 100 % при температурі 60 градусів С (п. 1.4.3); первинна залишкова індукція на поверхні феромагнітних елементів не більше 0,001 Тл (п. 1.4.4).

Таким чином, висновки експерта про те, що з моменту виготовлення індикатору магнітного впливу ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" № 0001709 (червень-липень 2011) і до моменту виявлення змін на його індикатрному елементі (16.11.2013), коли було зафіксовано зникнення зображення літери "А", пройшло більше 2 років, тобто на цей час виконання зазначеним простроєм своїх функцій (індикацію впливу магнітного поля), виробником не гарантовано, спростовується вищевикладеним та змінами № 1:2014 ТУ У 33.2-5:2011 індикатори магнітного впливу типу "Полюс-ИН", які розроблені 11.07.2014 р., затверджені директором Товариства з обмеженою відповідальністю НПФ "Полюс-Н" 16.07.2014 р. та перевірені Державним підприємством "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" 22.07.2014 р. Зокрема, вказаними змінами пункти 7.2 та 7.3 ТУ У 33.2-5:2011 викладені в наступній редакції: гарантійний строк експлуатації індикаторів - 12 місяців із дати введення в експлуатацію; гарантійний строк зберігання індикаторів в упаковці - 18 місяців із дня виготовлення.Тобто, дані зміни не діяли на момент виявлення правопорушення, які зафіксовані в акті від 16.11.2013 р.

Відповідно до пунктів 1.3 та 1.4 ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. № 782/12656 (із змінами), енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Згідно з абзацом п'ятнадцятим пункту 2.1 ОСОБА_5 факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

При цьому, у разі якщо відповідно до акта про пломбування або іншого документа індикатор було передано енергопостачальником на збереження споживачу, то відповідальність за його збереження і цілісність несе споживач.

Положеннями пункту 2.1 ОСОБА_5 встановлено, що ця ОСОБА_5 застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення, зокрема, порушень зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 ОСОБА_5, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксаиія індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Слід зазначити, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів має здійснюватися енергопостачальником відповідно до пункту 2.6 ОСОБА_5 (за формулою 2.7 ОСОБА_5) та з урахуванням пункту 2.4 ОСОБА_5.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що вищевказані технічні умови не передбачають спрацювання індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1 від впливу атмосферних чинників, електромагнітних полів від працюючого електрозаврювального апарату або від механічних дій на колбу з магнітним порошком.

Відповідач, наводячи свої доводи в апеляційній скарзі та надаючи пояснення апеляційному суду, наголошує на тому, що ним не було вчинено протиправних дій з метою впливу на засоби обліку електричної енергії, зокрема будь-якого впливу сторонніми засобами з метою спотворення показів лічильника.

Проте, відповідачем в свою чергу не було надано доказів для спростування обставин, які засвідчено актом про порушення №012229 від 16.11.2013 р. Не наведено також доводів, обгрунтованих посиланням на відповідні докази , на підставі яких апеляційний суд міг би встановити обставини будь-якого іншого фізичного, хімічного, механічного або іншого впливу на обліковий засіб та індикатор, розташований на ньому, викликаного діями інших осіб або впливом природних явищ.

Оскільки факт фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на прилад обліку електричної енергії не пов'язано із пошкодженням пломб та/або приладів обліку, то в такому випадку (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора) достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник, що і зафіксовано в акті перевірки.

Крім того, як зазначено у листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 16.12.2013 р. №9151/26/47-13, у разі виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

Окрім того, судова колегія апеляційної інстанції відзначає, що посилання суду першої інстанції на лист Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Житомирськй області від 11.03.2014 р. за вих. № 11/207 є безпідставними, так як згідно постанов Вищого господарського суду України від 03.08.2006 р. у справі № 8/225/05-НР та від 16.02.2015 р. у справі № 918/851/13, дефекти акта не можуть спростувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо.

Відтак, апеляційний суд не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, оскільки індикатор є сертифікований та його встановлення і передача на зберігання підтверджується відповідним актом, фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є належним доказом, що свідчить про дії Споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, а розрахунок недорахованої електричної енергії здійснено у відповідності до ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562.

Таким чином, враховуючи в сукупності норми законодавства, зібрані по справі матеріали та особливості доказової бази при вирішенні даного спору, колегія суддів, враховуючи, що факт фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не пов'язано із порушенням пломб та/або приладів обліку, і не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся такий вплив на засіб обліку, а достатньо самої фіксації індикатором магнітного поля типу "Полюс-ИН" такого магнітного впливу на лічильник, відповідачем був правомірно встановлений факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики, який зафіксований у акті правопорушення, приходить до висновку про відсутність правових підстав для скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування 15 829, 14 грн. - вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, застосовану на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 27.11.2013 р., оформленого протоколом №04/11-70С.

Згідно із п.2 ч.1 ст.103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги (подання) має скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до положень ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом

Сукупність вищезазначеного дає підстави дійти до висновку про неповне з'ясування місцевим господарським судом фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, а, отже, і порушення вимог ст. 43 ГПК України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Житомирської області від 10.02.2015 р. у даній справі слід скасувати та відмовити у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування оперативно-господарської санкції.

Згідно ч. 5 ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи: при відмові в позові, а також за результатами розгляду апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст. 49, ст.ст. 99,101,103-105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" задоволити.

2.Рішення господарського суду Житомирської області від 10.02.2015 р. у справі № 906/60/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у позові.

3. Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (12452, Житомирська область, Житомирський район, с. Кодня, вул. Бердичівська, 16, ід. номер НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008. м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, ід. код 22048622) витрати по оплаті судової електротехнічної експертизи в розмірі 7 392,00 грн. та за розгляд апеляційної скарги в сумі 609, 00 грн.

4. Доручити видачу наказу господарському суду Житомирської області.

5.Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до суду касаційної інстанції.

6. Справу № 906/60/14 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуюча суддя Гудак А.В.

Суддя Гулова А.Г.

Суддя Олексюк Г.Є.