ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" листопада 2015 р. Справа № 920/881/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.,

при секретарі Катренко І.С.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 на підставі довіреності від 21.09.2015р. №2109;

відповідача ОСОБА_2 на підставі довіреності від 05.01.2015р. №1/1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Тростянецької міської ради (вх.№4414 С/2) на рішення господарського суду Сумської області від 03.08.2015р. у справі № 920/881/15

за позовом Тростянецької міської ради, м. Тростянець, Сумська обл.

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Локнянське - БСР", м. Тростянець, Сумська обл.

про стягнення 145 050,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Тростянецька міська рада звернулась до господарського суду Сумської області з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Локнянське - БСР" 145 050, 00грн. збитків на тій підставі, що відповідач здійснив забудову земельної ділянки у м. Тростянець Сумської області і відповідно до статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зобовязаний був взяти участь у створенні і розвитку інфраструктури м. Тростянець, укласти договір та сплатити грошові кошти.

Рішенням господарського суду Сумської області від 03.08.2015р. у справі №920/881/15 (суддя Резніченко О.Ю.) у задоволенні позову відмовлено, оскільки відповідач не проводив нове будівництво, а здіснював реконструкцію раніше придбаних відповідачем та зареєстрованих на праві власності обєктів (сушильно-очисного комплексу по прийманню зернових), що встановлено рішенням господарського суду Сумської області від 14.10.2014р. у справі №920/1454/14; крім того, позивачем не доведено ні розміру збитків, ні причинного звязку між діями відповідача та заявленими збитками.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Тростянецька міська рада звернулась до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та направити справу на новий розгляд.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що згідно чинного законодавства реконструкція є будівництвом; 30.05.2012р. відповідач отримав у відділі містобудування і архітектури Тростянецької міської ради містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, що свідчить про забудову земельної ділянки при проведенні реконструкції відповідачем; Тростянецька міська рада неодноразово зверталась до відповідача з листами про необхідність укладення договору про пайову участь, проте, відповідач ухиляється від покладеного на нього обовязку щодо пайової участі в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту та завдає збитки міському бюджету; згідно декларації про готовність обєкта до експлуатації, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією становить 14 505 000, 00грн., 1% від такої суми становить ціну позову 145 050, 00грн.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 31.08.2015р. у справі №920/881/15 прийнято апеляційну скаргу до провадження.

17.09.2015р. відповідачем подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№13158), зазначає, що відповідачем не проводилось нове будівництво обєктів нерухомого майна, а лише була здійснена реконструкція раніше придбаних обєктів нерухомого майна; вважає, що умовою сплати коштів є укладення договору про пайову участь і розвитку інфраструктури населеного пункту, проте, договір між позивачем та відповідачем не укладався; пайова участь у розвитку інфраструктури можлива лише до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію, а перерахування коштів для створення і розвитку інфраструктури до відповідного місцевого бюджету після законодавчо визначених строків не може розумітись як пайова участь; позивачем невірно визначено суму пайового внеску, який би мав сплатити відповідач у разі проведення ним забудови земельної ділянки. Відповідач просить у задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити, рішення місцевого господарського суду від 03.08.2015р. у справі № 920/881/15 залишити без змін.

Розпорядженням секретаря другої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 21.09.2015р. у зв'язку з відпусткою судді Плахова О.В., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21.09.2015р. зобов'язано Реєстраційну службу Тростянецького РУЮ (сектор державної реєстрації речових прав на нерухоме майно) та КП "Охтирське МБТІ" надати суду належним чином засвідчені копії матеріалів інвентаризаційної справи на об'єкт нерухомого майна (нежитлові будівлі та споруди), що знаходиться за адресою: Сумська обл., Тростянецький район, м. Тростянець, вул. Гришина, буд. 26а, та належить ТОВ "Локнянське - БСР"; відповідача зобовязано надати до суду письмові пояснення та докази в обґрунтування щодо здійснення реконструкції (якої саме) об'єкту нерухомого майна, проект реконструкції.

12.10.2015р. від Тростянецького РУЮ Сумської області надійшли засвідчені копії матеріалів реєстраційної справи на об'єкт нерухомого майна (нежитлові будівлі та споруди), що знаходиться за адресою: Сумська обл., Тростянецький район, м. Тростянець, вул. Гришина, буд. 26а (вх.№14112).

19.10.2015р. відповідач надав до апеляційного господарського суду додаткові пояснення (вх.№14303).

Також відповідачем подано до суду клопотання про припинення провадження у справі (вх.№14304), зазначає, що спір між Тростянецькою міською радою та ТОВ "Локнянське - БСР" про відшкодування збитків у розмірі 145 050, 00грн. у вигляді не отриманих доходів як пайової участі до цільового фонду розвитку інфраструктури м. Тростянець вже розглядався, про що є рішення господарського суду Сумської області від 14.10.2014р.у справі №920/1454/14; вважає, що провадження у справі №920/881/15 має бути припинено.

21.10.2015р. відповідач надав до суду засвідчену копію робочого проекту "Реконструкція приймального відділення зернових по вул. Гришина, 26/а в м. Тростянець Сумської області" (вх.№14436).

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 21.09.2015р. оголошувалась перерва до 11:00 год. 23.11.2015р.

Розпорядженням секретаря другої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 23.11.2015р. у зв'язку з відпусткою судді Лакізи В.В. для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012р. №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку.

Об 11:05 год. 23.11.2015р. судове засідання продовжено, розгляд справи розпочато спочатку.

Представник апелянта оголосила доводи апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та направити справу на новий розгляд.

Представник відповідача підтримав раніше подане клопотання про припинення провадження у справі №920/881/15, проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Сумської області від 03.08.2015р. - без змін.

Представник позивача заперечила проти заявленого відповідачем клопотання про припинення провадження у справі.

Враховуючи, що наявних матеріалів справи достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті, що представники сторін у судове засідання зявились і надали пояснення у справі в обґрунтування своїх вимог і заперечень, та зважаючи на строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду у відповідності до приписів статті 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.05.2012р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Локнянське - БСР" звернулось до міського голови м. Тростянець з проханням видати містобудівні умови і обмеження на реконструкцію приймального відділення зернових по вул. Гришина, 26а (а.с.8)

30.12.2013р. позивачем було направлено лист на адресу ТОВ "Локнянське - БСР" з вимогою зявитись в міську раду, з проектно-кошторисною документацією на будівництво приймального відділення зернових для визначення умов договору пайової участі (а.с.19)

Листом від 14.01.2014р. відповідачем було повідомлено міського голову м.Тростянець щодо того, що ТОВ "Локнянське - БСР" станом на 14.01.2014р. не проводить забудову земельної ділянки, яка надана йому в користування, лише проводить реконструкцію вже існуючих забудов (а.с.20)

12.02.2014р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Сумській області відповідно до декларації про готовність об'єкта до експлуатації за номером № СМ НОМЕР_1 прийнято в експлуатацію реконструкцію приймального відділення зернових за адресою: вул. Гришина, 26а. в м. Тростянець, Сумської області.

Замовником реконструкції за даною декларацією є Товариство з обмеженою відповідальністю "Локнянське - БСР".

24.02.2014р. відповідачем було направлено лист до Тростянецької міської ради з повідомленням про те, що ТОВ "Локнянське - БСР" 12.02.2014р. отримано декларацію про готовність обєкта до експлуатації на проведену реконструкцію приймального відділення зернових (а.с. 21)

Листом від 03.10.2014р., тобто після введення обєкта реконструкції в експлуатацію, Тростянецька міська рада, посилаючись на приписи Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", повідомила відповідача що відповідно до статті 40 цього Закону замовник об'єкта будівництва зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту (окрім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті) та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування, у звязку з чим направляє на розгляд і підписання проект договору у двох примірника (а.с.14)

Колегія суддів зазначає, що даний лист не містить відомостей щодо наявності додатків до нього, у тому числі проекту договору про пайову участь у двох примірниках.

Як зазначає позивач, договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування Товариством з обмеженою "Локнянське - БСР" укладено не було, не укладення відповідачем зазначеного договору пайової участі та невиконання зобов'язань, що встановлені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", на думку позивача спричинило йому збитки у вигляді упущеної вигоди (неодержаного доходу) у розмірі 145 050,00грн.

Як вказує позивач, відповідно до декларації про готовність обєкта до експлуатації, зареєстрованої в Інспекції ДАБК у Сумській області 12.02.2014р. за № СМ 4, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією становить 14 505 000,00грн., розмір пайової участі, заявлений до стягнення до місцевого бюджету позивачем, визначений у розмірі 1% від вищевказаного розміру кошторисної вартості будівництва, з урахуванням пункту 3 Положення про цільовий фонд розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Тростянець, затвердженого рішенням 8 сесії 6 скликання Тростянецької міської ради від 27.04.2011р. № 193.

Дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний господарський суд, з урахуванням положень статті 101 Господарського процесуального кодексу України, дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги Тростянецької міської ради, з наступних підстав.

Відповідно до частин 2, 3 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" забудова територій здійснюється шляхом розміщення обєктів будівництва.

Положенням про цільовий фонд розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Тростянець, затвердженого рішенням 8 сесії 6 скликання Тростянецької міської ради від 27.04.2011р. № 193 (надалі - Положення), встановлено, що взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста зобовязані замовники, які мають намір щодо забудови земельної ділянки у місті Тростянець.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем проводилася реконструкція раніш придбаних у ТОВ "Експосервісгруп" об'єктів нерухомого майна відповідно до договору купівлі-продажу нерухомого майна від 07.10.2011р., посвідченого ОСОБА_3, приватним нотаріусом Сумського районного нотаріального округу Сумської області та зареєстрованого в реєстрі за № 2166 (а.с.30)

16.07.2012р. на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 07.10.2011р. Виконавчим комітетом Тростянецької міської ради було видано ТОВ Локнянське-БСР Свідоцтво про право власності на нерухоме майно (а.с.35)

28.08.2012р. між Тростянецькою міською радою, як орендодавцем та ТОВ Локнянське-БСР, як орендарем було укладено договір оренди землі, який було зареєст ровано 2012р. у відділі Держкомзему у Тростянецькому районі Сумської області, про що 25 вересня 2012р. у Державному реєстрі земель вчинено запис за №1311 (а.с.36-38)

В пункті 3 даного договору оренди землі вказано: на земельній ділянці знаходяться нежитлові приміщення, що належать ТОВ Локнянське-БСР відповідно договору купівлі-продажу №2166 від 07 жовтня 2011р..

Відповідно до пункту 6 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт від 13 квітня 2011р. №466 ТОВ Локнянське-БСР була подана до Інспекції ДАБК у Сумській області Декларація про початок виконання будівельних робіт по реконструкції приймального відділення зернових по вул. Гришина, 26/а в м. Тростянець Сумської області. Дана декларація зареєстрована Інспекцією ДАБК у Сумській області 24 вересня 2012р. за №СМ 2 (а.с.39)

По завершенню робіт по реконструкції приймального відділення зернових ТОВ Локнянське-БСР була подана до Інспекції ДАБК у Сумській області Декларація про готовність об'єкта до експлуатації, яка зареєстрована 12 лютого 2014р. за №4.

05.03.2014р. Реєстраційною службою Тростянецького районного управління юстиції Сумської області ТОВ Локнянське-БСР видано Свідоцтво про право власності на нерухоме майно (а.с. 41-44)

Також, згідно наданої Реєстраційною службою Тростянецького РУЮ технічної документації, а саме засвідчених копій матеріалів реєстраційної справи на об'єкт нерухомого майна (нежитлові будівлі та споруди), що знаходиться за адресою: Сумська обл., Тростянецький район, м. Тростянець, вул. Гришина, буд. 26а (вх.№14112 від 12.10.2015р.) (а.с.119-193) та засвідченої копії робочого проекту Реконструкція приймального відділення зернових по вул. Гришина, буд. 26, м. Тростянець, Сумської області (а.с.215-228), вбачається, що відповідачем було проведено реконструкцію обєктів нерухомого майна (приймального відділення зернових).

Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Положення зобовязує замовника будівництва взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста за умови наявності у останнього наміру щодо забудови земельної ділянки та виконання на ній робіт щодо обєктів, визначених як обєкти будівництва згідно з наведеними вище нормами.

За своїм змістом поняття інфраструктури включає до себе сукупність споруд, будівель, систем і служб, необхідних для функціонування і забезпечення умов життєдіяльності суспільства; положення законодавства, на які посилається позивач, вказують на необхідність участі замовника обєкта будівництва у створенні та розвитку інфраструктури населеного пункту, його інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури.

Відповідно до частин 2, 3 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Згідно із частиною 5 статті 40 цього Закону, величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Частиною 9 статті 40 цього Закону визначено строки, упродовж яких мають укладатися договори про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту не пізніше ніж 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

За приписами частини 1 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Рішенням 8 сесії 6 скликання Тростянецької міської ради від 27.04.2011р. № 193 затверджено Положення про цільовий фонд розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Тростянець, яке містить порядок залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.

Відповідно до Положення, замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в місті Тростянець, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та пунктом 1 цього Положення.

Між замовником та міською радою укладається договір на пайову участь у розвитку інфраструктури міста Тростянець не пізніше, ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва обєкта, з техніко-економічними показниками, але до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію (пункт 4 Положення).

За приписами пункту 5 Положення, кошти пайової участі у розвитку інфраструктури міста Тростянець сплачуються у повному обсязі єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором. Граничний термін сплати пайового внеску зазначається в договорі, а з 01.01.2013р. до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

Згідно з пунктом 6 Положення, пайовий внесок сплачується відповідно до умов договору на рахунок міської ради та використовується для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Тростянець.

Враховуючи положення чинного законодавства України, Положення, колегія суддів приходить до висновку, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту повинен укладатись замовником будівництва з органом місцевого самоврядування до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

Договір є підставою для сплати замовником будівництва коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста Тростянець.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що пайова участь замовника у розвитку інфраструктури можлива на підставі договору до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

Такої правової позиції дотримується також Вищий господарський суд України, зокрема у постановах від 21.01.2015р. у справі 917/1840/14, від 26.10.2015р. у справі №922/216/15, від 28.10.2015р. у справі 922/74/15.

Факт прийняття об'єкта реконструкції відповідача в експлуатацію підтверджується декларацією про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Сумській області від 12.04.2014р. за № СМ НОМЕР_1.

Зазначена дата, в силу приписів пункту 11 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. № 461, є датою прийняття об'єкта в експлуатацію.

Проте, до вищевказаної дати (12.04.2014р.) договір пайової участі між відповідачем як замовником реконструкції та органом місцевого самоврядування укладено не було.

Як вбачається із матеріалів справи, 30.10.2014р., тобто після введення обєкта реконструкції в експлуатацію, Виконавчим комітетом Тростянецької міської ради на адресу відповідача було надіслано повідомлення про необхідність укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Тростянець.

Колегія суддів зазначає, що даний лист не містить відомостей щодо наявності додатків до нього, у тому числі проекту договору про пайову участь у двох примірниках.

Із матеріалів справи вбачається, що договір пайової участі до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію між сторонами не укладався. Доказів звернення позивача до суду з позовом про спонукання відповідача укласти відповідний договір в матеріалах справи не має, отже, у встановленому законом порядку не встановлені розмір та строк сплати пайової участі.

В судовому засіданні представник позивача підтвердила, що Тростянецька міська рада не зверталась до суду з позовом про спонукання відповідача до укладення договору про пайову участь.

Колегія суддів також зазначає, що нормами статті 623 Цивільного кодексу України та статті 224 Господарського кодексу України визначено, що учасник господарських відносин, у разі порушення ним господарського зобов'язання або встановлених вимог щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Статтею 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

При цьому, збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (частина 4 статті 623 Цивільного кодексу України).

Так, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) наявність понесених збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає (постанова Верховного Суду України від 22.01.2013р. у справі №3-72гс12).

Колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведено наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки відповідача, наявність та реальність понесених збитків, причинного звязку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини та здійснення заходів, вжитих позивачем для одержання такої вигоди.

Судова колегія також зазначає, що пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків.

При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Такий правовий висновок міститься також в постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 р. у справі №3-64гс11, постанові Вищого господарського суду України від 13.10.2015р. у справі 922/2321/15.

Однією зі складових місцевого бюджету є бюджет розвитку, надходження якого, згідно з пунктом 4-1 частини 1 статті 71 Бюджетного кодексу України, включають кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, отримані відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

В той же час, відповідно до частини 2 статті 76 Бюджетного кодексу України, рішенням про місцевий бюджет визначаються, зокрема:

- загальна сума доходів видатків та кредитування місцевого бюджету (з розподілом на загальний та спеціальний фонди);

- доходи місцевого бюджету за бюджетною класифікацією (у додатку до рішення).

Таким чином, вихідним при визначенні неодержаного доходу (втраченої вигоди) міського бюджету міста Тростянець є планування таких доходів і відповідне їх відображення в рішеннях про місцевий бюджет.

Колегія суддів зазначає, що позивач не надав належного розрахунку, та доказів в обґрунтування, як планувалось отримання Тростянецькою міською радою таких надходжень, у тому числі, від Товариства з обмеженою відповідальністю Локнянське-БСР грошових коштів у розмірі 145 050,00грн. для створення і розвитку інфраструктури міста.

Твердження позивача про завдання відповідачем збитків у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди) не є належним та допустимим доказом у розумінні статей 33,34 Господарського процесуального кодексу України.

Матеріали справи не містять належних доказів вжиття позивачем усіх заходів одержання доходів у вигляді розміру пайової участі шляхом укладення відповідного договору, а також заходів щодо уникнення збитків, зокрема, відсутні докази звернення позивача з позовом до суду про спонукання відповідача укласти договір про пайову участь.

Крім того, в позовній заяві позивач вказує, що листом від 03.10.2014р. №1720 направлявся відповідачу на розгляд і підписання проект договору в двох примірниках.

Згідно статті 181 Господарського кодексу України, договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проте, в матеріалах справи відсутній додаток до вказаного листа з проектом договору у двох примірниках.

Отже, матеріалами справи підтверджується факт здійснення відповідачем саме реконструкції обєкта нерухомого майна; договір про пайову участь у розвитку інфраструктури, який є підставою для сплати пайових коштів не був укладений; позивачем не доведено протиправну поведінку відповідача, шкідливий результат такої поведінки (шкоди), причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, завдання відповідачем збитків у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди) та їх наявність. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Судом апеляційної інстанції також встановлено, що поведінка відповідача не має ознак протиправності, а посилання позивача в апеляційній скарзі на порушення відповідачем статті 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, не заслуговує на увагу, оскільки право оферти мав як відповідач, так і позивач, але договір пайової участі так і не був укладений.

Приймаючи до уваги вищенаведене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є такими, що задоволенню не підлягають.

Згідно матеріалів справи, 19.10.2015р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Локнянське - БСР" подано до апеляційного господарського суду клопотання про припинення провадження у справі (вх.№14304), оскільки аналогічний спір був вирішений при розгляді господарської справи № 920/1454/15,посилаючись на те, що спір між Тростянецькою міською радою та ТОВ "Локнянське - БСР" про відшкодування збитків у розмірі 145 050, 00грн. у вигляді не отриманих доходів як пайової участі до цільового фонду розвитку інфраструктури м. Тростянець вже розглядався, про що є рішення господарського суду Сумської області від 14.10.2014р.у справі №920/1454/14; вважає, що провадження у справі №920/881/15 має бути припинено.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 статті 80 Господарського процесуального кодексу України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо є рішення господарського суду або іншого органу, який в межах компетенції вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет з тих же підстав.

В даній справі підставою позову є посилання позивача на завдані відповідачем збитки у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди), стягнення яких передбачено статтею 22 Цивільного кодексу України та статтею 224 Господарського кодексу України, а у справі № 920/1454/14 позивач просив суд стягнути до цільового фонду розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Тростянець пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту з посиланням на порушення норм статті 42 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні.

Тобто в даних справах різні предмет та підстави позову.

Отже, вказане клопотання не підлягає задоволенню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Сумської області від 03.08.2015р. у справі № 920/881/15 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 91, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Тростянецької міської ради залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 03.08.2015р. у справі №920/881/15 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 27.11.15

Головуючий суддя Здоровко Л.М.

Суддя Плахов О.В.

Суддя Шутенко І.А.