ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2015 р. Справа № 922/3960/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В., суддя Тарасова І.В.

при секретарі Логвін О.О.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю б/н від 06.07.15р., ОСОБА_2, за довіреністю №б/н від 26.10.15р.

відповідача - ОСОБА_3, за довіреністю №03/3426 від 30.12.14р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Східного казенного підприємства пробірного контролю, м. Харків (вх. №4845 Х/3-12)

на рішення господарського суду Харківської області від 23.09.2015 по справі №922/3960/15

за позовом Східного казенного підприємства пробірного контролю, м. Харків

до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків

про зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2015 року Східне казенне підприємство пробірного контролю звернулось до господарського суду Харківської області з позовом та, з урахуванням уточнення позовної заяви, просив суд зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" здійснити перерахунок об'єму природного газу, спожитого позивачем за показниками комерційних вузлів обліку газу за березень-квітень 2015 року.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.09.2015 по справі №922/3960/15 (суддя Макаренко О.В.) у позові відмовлено повністю.

Позивач з даним рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом при винесенні даного рішення норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Харківської області від 23.09.2015 по справі №922/3960/15 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, позивач вважає, що факти, викладені в оскаржуваному рішення, а саме, щодо прийняття позивачем природного газу у березні-квітні 2015р. в обсязі 5797,2 куб. м. та двостороннє підписання актів приймання-передачі не відповідають обставинам справи; також судом необґрунтовано не прийнято до уваги факт придатності та відсутності несправності ЗВТ, встановлений черговою державною повіркою, що унеможливлює перерахунок обсягу природного газу у спірний період за проектною номінальною потужністю; крім того, здійснений відповідачем перерахунок обєму природного газу за період з 21.03.2015 по 03.04.2015р. здійснений без врахування кількості годин роботи газового обладнання позивача.

Розпорядженням секретаря третьої судової палати від 15.10.2015 для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А.. суддя Потапенко В.І., суддя Тарасова І.В.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.10.2015 апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 11.11.2015 року.

Розпорядженням голови Харківського апеляційного господарського суду від 10.11.2015, у звязку з хворобою судді Потапенко В.І. для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В., суддя Тарасова І.В.

11.11.2015 від Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу щодо предмету спору, в якому відповідач спростовував доводи, викладені в апеляційній скарзі, та зазначав, що з 21.03.2015р. по 03.04.2015р. ЗВТ Східного казенного підприємства пробірного контролю був не повірений, отже, в розумінні приписів Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року №618, за цей період часу показання цього ЗВТ не можуть бути використані як достовірні для обліку.

В судовому засіданні 11.11.2015 було оголошено перерву в судовому засіданні до 02.12.2015 року.

26.11.2015 відповідач через канцелярію суду надав письмові пояснення (вх. №15940), які разом з доданими документами долучені до матеріалів справи.

30.11.2015 позивачем через канцелярію суду були надані письмові пояснення (вх. №16119), які долучені до справи.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши юридичну оцінку обставин справи і повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги позивача слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Згідно з частинами 1, 2 статті 101 та пункту 7 частини 2 статті 105 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів.

Як обґрунтовано встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 20.12.2012 року між Публічним акціонерним товариством Харківміськгаз (постачальник) та Східним казенним підприємством пробірного контролю (споживач) було укладено договір №2013/ТП-ПР-20302 на постачання природного газу за регульованим тарифом та низку додаткових угод до нього (а.с. 34, а.с. 42), у відповідності до умов якого, постачальник зобов'язався протягом 2013 року здійснювати споживачу постачання природного газу (далі - газ) в обсягах і в порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а останній в свою чергу зобовязався оплачувати постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором. (п.1.1. договору)

Передача газу за договором здійснюється на межах балансової належності обєктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування. Перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживного обладнання визначається сторонами в додатку №1 до договору. (п. 1.2., п. 1.2.1. договору)

Відповідно до п.2.2.3 договору постачання газу здійснюється у разі наявності у споживача комерційного вузла обліку природного газу, який відповідає вимогам Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618, та узгоджених з постачальником (далі - Правила №618).

Пунктом 2.1 договору передбачено, що договірні обсяги постачання газу споживачу наводяться в додатку 2 до договору.

Згідно п.2.6 договору послуги з постачання газу документально підтверджується підписаним сторонами актом приймання-передачі газу, що оформлюється згідно з даними вузлів обліку, визначеними у додатку 1 до договору.

Умовами п. 3.5. договору встановлено, що на підставі результатів вимірювання обсягу газу вузлами обліку Сторонами складається щомісяця акт приймання-передачі газу.

Згідно пункту 5.3.4. договору позивач зобовязався: забезпечити збереження та цілісність вузлів обліку та пломб на них і на газовому обладнанні, у тому числі відключеному від систем газопостачання, що знаходяться на території обєктів Споживача, відповідність ЗВТ (засобів вимірювальної техніки), встановлених на комерційному вузлі обліку газу тим, які зазначені у проектній документації на вузол обліку, вчасне проведення державної повірки ЗВТ встановлених на комерційних вузлах обліку газу, не допускати прострочення терміну повірки ЗВТ, встановлених на вузлі обліку газу.

27 січня 2014 року між сторонами також укладено Технічну угоду про порядок організації обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами (далі Технічна угода) (а.с. 35-38).

Згідно пункту 3.2. Технічної угоди подача газу здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку газу, який відповідає «Правилам обліку природного газу під час його транспортування газорозподільчими мережами, постачання та споживання, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. № 618. (надалі Правилами обліку). Монтаж системи газопостачання, встановлені газові прилади та засоби вимірювальної техніки повинні відповідати погодженій проектній документації. Умови експлуатації ЗВТ повинні відповідати вимогам технічної документації на них та Правилам обліку і Правилам подачі газу. Вузол обліку, його проект повинен відповідати вимогам чинних нормативних документів центрального органу виконавчої влади з питань метрології, Правилам обліку, Правилам подачі та використання природного газу в народному господарстві України, затвердженими Наказом Держкомнафтогазу від 01.11.1994р. № 355, в частині вимірювання та обліку газу, ДБН В.2.5.-20-2001 Газопостачання та іншим діючим нормативним документам та вимогам з монтажу та експлуатації виробника ЗВТ.

Облік обсягів газу, що транспортується на умовах даної Технічної угоди, здійснюється згідно з Правилами обліку, Законом України Про метрологію та метрологічну діяльність, ДБН В.2.5.-20-2001 Газопостачання, та іншими діючими нормативними документами.

Матеріали справи свідчать про те, що 03.04.2015 представниками відповідача в присутності представника позивача була проведена перевірка технічного стану вузла обліку газу за результатами якої встановлено сплив строку експлуатації належного позивачеві лічильника газу GMS-G16-32-1/65 (термін повірки минув 21.03.2015 р.) і обчислювача об'єму газу "Гамма-Флоу" (термін повірки минув 20.03.2015 р.). За результатами перевірки відповідачем було складено акт №24322/15 перевірки технічного стану вузла обліку від 03.04.2015 р. та виконано технічні розрахунки споживання природного газу, згідно з яким обсяг спожитого природного газу за період з 21.03.2015 р. о 09-00 год. по 01.04.2015 р. о 10-00 год. визначено в розмірі 4 874,4 м3 та з 01.04.2015 р. о 10-00 год. по 03.04.2015 р. о 12-10 год. в розмірі 922,8 м3 (а. с. 43-44)

Зазначені технічні розрахунки здійснено відповідачем на підставі пункту 5.12, п. 5.13. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільчими мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. № 618 за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового неопломбованого обладнання споживача (позивача у справі).

Всього за час відсутності засобів вимірювальної техніки відповідачем донараховано за період з 21.03.2015р. по 03.04.2015р. в обсязі 5797,2 куб. м.

Вказані обсяги газу враховані відповідачем в актах приймання-передачі газу за договором за березень та квітень 2015р. (а.с. 45-46)

Таким чином, проведення відповідачем технічного донарахування обєму природного газу в розмірі 5797,2 куб.м. за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача за період з 21.03.2015 по 03.04.2015, тобто за період прострочення терміну повірки належного позивачеві лічильника газу GMS-G16-32-1/65 і обчислювача об'єму газу "Гамма-Флоу", стало підставою для виникнення спору між сторонами та звернення позивача до суду.

Мотивуючи свої вимоги позивач зазначав, що оскільки результати повірки лічильника та обчислювача газу позивача є позитивними, це підтверджує й достовірність здійснених ними вимірювань газу і за спірний період під час їх використання з вичерпаним терміном повірки. Крім того, здійснений відповідачем перерахунок об'єму природного газу за період березень-квітень 2015 року в розмірі 5 797,2 м3 є неправомірним і таким, що суперечить чинному законодавству, оскільки даний перерахунок здійснено без урахування кількості годин роботи газового обладнання позивача, а саме: не враховано однозмінний 8-ми годинний робочий день підприємства позивача при 5-ти денному робочому тижні, неробочі дні 21-22 березня 2015 р., 28-29 березня 2015 р. технологічний процес споживання газу, а також не підтверджено документально роботу газового обладнання підприємства позивача.розрахунок відповідача щодо обсягу спожитого газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання є безпідставним і повинен розраховуватись саме за даними приладів обліку та з урахуванням положень пункту 5.13.3. Правил обліку № 618 та пункту 3.12.5. Правил користування № 1181.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд встановивши факт прострочення придатності до застосування належного позивачу лічильника газу 0М8-016-32-1/65 і обчислювача об'єму газу "Гамма-Флоу", дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, оскільки визнав доведеним, що визначений відповідачем обєм спожитого газу за період з 21.03.2015р. по 03.04.2015р. в обсязі 5797,2 куб. м. підтверджено обґрунтованим розрахунком, він відповідає умовам Договору, Технічної угоди, фактичним обставинам справи та не суперечить Правилам обліку № 618 та Правилам користування № 1181.

Крім того, місцевий господарський суд визначився, що обраний позивачем спосіб захисту права (зобовязання відповідача здійснити перерахунок обєму природного газу , спожитого позивачем за показниками комерційних вузлів обліку газу за період березень-квітень 2015 року) не відповідає вимогам ст. 16 ЦК України, умовам договору, а також характеру порушення права та інтересів позивача.

Розглядаючи повторно справу в межах наданих суду апеляційної інстанції повноважень, здійснивши правовий аналіз всіх матеріалів справи в їх сукупності, колегія суддів вважає за необхідне підтримати дану правову позицію суду першої інстанції, оскільки при розгляді даної справи господарським судом повно встановлені обставини, що мають значення для її правильного вирішення, та правильно вирішено спір відповідно до закону.

Аналізуючи встановлені обставини справи, надаючи правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку матеріалів справи, колегія суддів враховує наступне.

Правовідносини сторін у справі регульовано Договором на постачання природного газу.

У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України договір - є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно статті 526 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з частиною першою статті 193 Господарського кодексу України, зобов'язання повинно виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Колегія суддів зазначає, що відносини, які виникають між газопостачальними, газорозподільними, газотранспортними підприємствами та споживачами природного газу (крім населення), а також взаємовідносини між суб'єктами господарювання під час передачі з газорозподільних мереж споживачу природного газу, у тому числі видобутого з газових і газоконденсатних родовищ, та нафтового газу, отриманого з нафтових родовищ, регламентовані Правилами користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181 (далі - Правила користування) та Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618.

При укладенні даного Договору на постачання природного газу та визначенні його умов сторони також керувались Законом України Про засади функціонування ринку природного газу від 08.07.2010р. № 2467, Законом України Про трубопровідний транспорт від 15.05.1996р. № 192/96-ВР, Законом України Про нафту і газ від 12.07.2011р. № 2665, постановою Кабінету Міністрів України Про забезпечення споживачів природним газом від 27.12.2001р. № 1729 (зі змінами), Правилами користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181 (далі - Правила користування), Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618, іншими діючими нормативно-правовими актами, а також тими, що встановлюють окремі правила та вимоги у сфері ринку природного газу.

Пунктом 3.4 договору передбачено, що постачальник має право перевіряти роботу вузлів обліку, установлених у споживача, у тому числі за допомогою еталлоних пересувних вимірювальних комплексів, газопроводи та газоспоживне обладнання, які розташовані на території об'єктів споживача, а також вимагати позачергової перевірки вузлів обліку спеціально уповноваженим органом у сфері метрології. Порядок та строки перевірок передбачений Технічною угодою.

Згідно з пунктами 5.4., 5.10. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільчими мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. № 618, обстеження вузла обліку газу на можливість його використання як комерційного здійснюється представниками облікової організації та споживача.

Власник вузла обліку газу має надати іншій стороні договору проектну та виконавчу документацію, свідоцтва про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ, які встановлені на вузлі обліку газу.

Під час обстеження перевіряється відповідність вузла обліку газу технічним умовам, проектній документації та вимогам цих Правил.

Засоби вимірювальної техніки мають бути повірені або атестовані в установленому порядку. Власник комерційного вузла обліку газу відповідає за збереження свідоцтв про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ та паспортів до ЗВТ (п. 5.7 Правил № 618).

Відповідно до п. 5.9 Правил № 618 власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки.

Пунктом 5.3.7 Договору встановлено обов'язок споживача здійснювати державну повірку ЗВТ, що знаходяться на балансі споживача, у строки, установлені державними стандартами та іншими нормативними документами.

Виходячи з вищевикладеного, саме на позивача покладено обов'язок щодо державної повірки ЗВТ та саме позивач відповідає за додержання строків державної повірки ЗВТ.

Під час розгляду справи було зясовано, що 03.04.2015, на виконання умов договору щодо контролю за правильністю експлуатації засобів вимірювальної техніки, представниками відповідача в присутності представника позивача була проведена перевірка технічного стану вузла обліку газу. Матеріалами перевірки було зафіксовано сплив строку експлуатації належного позивачеві лічильника газу 0М8-016-32-1/65 (термін повірки минув 21.03.2015 р.) і обчислювача об'єму газу "Гамма-Флоу" (термін повірки минув 20.03.2015 р.).

За результатами перевірки складено акт №24322/15 перевірки технічного стану вузла обліку від 03.04.2015 р. та зазначено про виявлені порушення, а саме, використання засобу вимірювальної техніки із закінченим терміном повірки

У звязку із необхідністю проведення чергової повірки вузла обліку газу Східного казенного підприємства пробірного контролю, відповідачем було проведено розпломбування вузла обліку газу та опломбовано вхідний кран на вводі газопроводу. Лічильник газу GMS-G16-32-1/65 та обчислювач об'єму газу "Гамма-Флоу" знято на повірку.

Також, у вказаному акті перевірки зазначено, що за період роботи ЗВТ з простроченим строком повірки буде проведений перерахунок спожитого природного газу у відповідності до діючого законодавства та Технічної угоди. (а.с. 47.)

У відповідності до вимог п. 3.3.8 Технічної угоди, укладеної сторонами 27.01.2014 року, за будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об'єму газу (помилки в розрахунках об'єму протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу, використання ЗВТ з вичерпним терміном повірки, та інше), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною особою за його технічний стан складає акт про виявлені недоліки (форма акта довільна).

Аналогічні норми викладені в п. 12.10 Правил № 618, якими, до того ж, конкретизовано, що акт, складений за результатами перевірки повинен бути двостроннім.

Дослідженням акту перевірки №24322/15 встановлено, що він підписаний представниками ПАТ «Харківміськгаз» та Східного казенного підприємства пробірного контролю без будь-яких зауважень та заперечень.

У відповідності до абз. 2 п. 12.10 Правил № 618, акт, підписаний представниками сторін, може бути підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого - переданого газу. Перерахунки здійснюються в порядку, передбаченому у пункті 5.13 цих Правил або умов договору у випадках виявлення недоліків, які не передбачені цими Правилами.

Крім того, колегія суддів зазначає, що факт прострочення строків проведення періодичної повірки ЗВТ, встановлений вищевказаним актом перевірки підтверджується й іншими доказами по справі та не заперечується позивачем .

Так, як свідчать матеріали справи, після встановлення факту використання позивачем ЗВТ з вичерпаним турміном повірки, лічильник газу GMS-G16-32-1/65 та обчислювач об'єму газу "Гамма-Флоу" пройшли державну повірку, про що свідчить свідоцтво ДП "Харківським регіональним науково-виробничим центром стандартизації, метрології та сертифікації" від 09.04.2015 р., про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, виданого та відміткою у паспорті обчислювача об'єму газу ПС 30.2-31150561.001-2005 від 07.04.2015 р. ( а.с. 49-50).

Враховуючи, що акт перевірки технічного стану вузла обліку №24322/15 від 03.04.2015, яким встановлено факт використання позивачем ЗВТ після закінчення строку повірки, підписано представником позивача (споживача) без заперечень та зауважень, факт прострочення строків проведення періодичної повірки ЗВТ позивачем не заперечується, колегія суддів приходить до висновку, що даний акт є підставою для перерахунку обсягів прийнятого-переданого газу у відповідності до вимог чинного законодавства.

Як вбачається з акту технічного розрахунку ПАТ «Харківміськгаз» від 03.04.2015 у звязку з вичерпанням терміну повірки лічильника та коректора GMS-G16-32-1/65, "Гамма-Флоу", згідно п. 5.12 п. 5.13 Правил № 618 відповідачем виконаний технічний розрахунок споживання позивачем природного газу з 21.03.2015 09-00 год. по 01.04.2015 10-00 год. у кількості 4874,4 м. куб., та з 01.04.2015 1-00 год. по 03.04.2015 12-10 год. у кількості 922,8 куб. м.

Відповідно до п. 5.13 Правил № 618 та п. 3.12.2 Правил користування № 1181 перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться у випадках:

- тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу);

-непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами експертизи, повірки та/або технічної перевірки вузла обліку;

- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів, інші несправності ЗВТ, що впливають на облік газу.

При цьому , колегія суддів зазначає, що як встановлено абз. 2 п. 3.12.2 Правил № 1181, після закінчення строку дії повірки, ЗВТ вважаються непридатними до застосування і перерахунок обсягу спожитого газу проводиться відповідно до вимог нормативних документів, починаючи з дня, наступного після дати закінчення строку повірки.

Також , як встановлено частиною 2 ст. 11 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" засоби вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), на які поширюється державний метрологічний нагляд, дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та у продаж і видавати напрокат лише за умови, якщо вони пройшли повірку або державну метрологічну атестацію.

З аналізу вищевказаних норм законодавства вбачається, що використання ЗВТ, які не пройшли повірку у встановленому законодавством порядку, не дозволяється законом, а отже такі засоби вимірювальної техніки є непридатними до застосування незалежно від їх технічного стану.

У п. 3.3.9 Технічної угоди сторони узгодили, що визначений за допомогою вузла обліку газу обєм поданого споживачу газу вважається недійсним та перерахунки обєму поданого газу проводяться постачальником у наступних випадках та за таких умов:

3.3.9.1. За проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача, починаючи з дати проведення останньої перевірки вузла обліку газу або, якщо такі перевірки не проводились, перерахунки проводяться за період, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з постачальником. Кількість годин роботи газового обладнання споживача повинна підтверджена документально. Нарахування згідно вказаного пункту проводиться у випадках:

3.3.9.4. Вичерпано термін дії свідоцтва про повірку або атестацію лічильника газу, коректора (обчислювача), звужуючого пристрою, перетворювачів тиску, різниці тиску та температури.

Також, п. 5.13.2 Правил обліку № 618, встановлено, що якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Аналогічний порядок перерахунку об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ передбачений п. 3.12.4. Правил № 1181, за змістом якого встановлено: якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки обсягу споживання/розподілу/ транспортування природного газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються газорозподільним/газотранспортним підприємством за показами дублюючого вузла обліку, а у разі відсутності дублюючого вузла обліку - за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

За таких обставин, враховуючи вищенаведені нормативні правила, якими врегульовані правовідносини між споживачами та постачальниками природного газу, в даному випадку між позивачем та відповідачем, а також враховуючи умови, укладеної між сторонами Технічної угоди від 27.01.2014 року, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач мав достатні правові підстави для проведення перерахунку обсягу спожитого позивачем газу , починаючи з 21.03.2015 року, тобто, наступного дня після дати закінчення строку повірки, по 03.04.2015- дати складення акту про порушення за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

В апеляційній скарзі позивач зауважує на тому, що в акті перевірки технічного стану вузла обліку від 03.04.2015 року не встановлено недоліків, що впливали б на результати вимірювання обєму газу та не міститься такого порушення, як несправності до використання ЗВТ, а зазначено лише про використання лічильника та коректора з простроченим терміном повірки.

Колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки зазначені доводи скаржника не спростовують факту використання Східним казенним підприємством пробірного контролю у спірний період ЗВТ, строк повірки якого сплив.

Як встановлено вище, використання ЗВТ, строк повірки якого сплив, не допускається діючими нормами законодавства, незалежно від його технічного стану.

Крім того, дана позиція позивача не ґрунтується на нормах чинного законодавства, оскільки в жодному нормативному акті не зазначено, що після того, як деякий час ЗВТ працював не повіреними, а потім було проведено його повірку, це підтверджує дійсність показників лічильника за період роботи ЗВТ з простроченим строком державної повірки.

У звязку з викладеним, колегія суддів вважає безпідставними вимоги позивача про зобовязання відповідача здійснити перерахунок обєму природного газу, спожитого позивачем за період березень-квітень 2015 року, оскільки такі вимоги не узгоджуються з нормативними приписами, якими визначено порядок здійснення перерахунку обсягу спожитого газу в разі пропущення строку повірки ЗВТ споживачем. Крім того, неможливо визначити обсяг спожитого природного газу за показниками ЗВТ, який у звязку з простроченням повірки, відповідно до вимог п. 3.12.2 Правил користування № 1181 вважається непридатним до застосування.

Також, в апеляційній скарзі позивач зауважує на тому, що здійснюючи перерахунок обсягу спожитого на підставі п.5.13.2 Правил №681 та п.3.12.4 Правил №1181 за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача, відповідачем не було враховано однозмінний 8-й годинний робочий день підприємства позивача при 5-ти денному робочому тижні, неробочі дні 21-22 березня 2015 р., 28-29 березня 2015 р., технологічний процес споживання газу та документально не підтверджено роботу газового обладнання підприємства. Крім того, свої заперечення підтверджує наказом керівника про організацію виробничого процесу на підприємстві за №110-01/14 від 08.12.2014 року, яким було обмежено використання газового котла Bongioanni EuroBongac /10 I (серійний номер №2592145, інвентарний номер №842), в зв'язку із значним підвищенням тарифів на постачання природного газу, з метою ефективного використання паливно-енергетичних ресурсів на підприємстві та забезпечення виконання показників фінансового плану.

Скаржник зазначає, що згідно технічних розрахунків від 03.04.2015 р. відповідач врахував 265 годин роботи газового неопломбованого обладнання за період з 21.03.2015 р. 9-00 год. по 01.04.2015 р. 10-00 год., та 50,17 год.- за період з 01.04.2015 р. 10-00 год. по 03.04.2015 р. 12-10 год., між тим, вказана кількість часу не відповідає показникам відомостей обліку споживання природного газу (погодинні показники) за 28-29 березня 2015 року, що відповідають даним відомостей обліку споживання природного газу (добові показники) за період з 01.03.2015 р. по 31.03.2015 р., які містяться в матеріалах справи.

З урахуванням вказаних заперечень, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до п. 1.2.1. договору, перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживного обладнання визначається сторонами в додатку №1 до договору

У додатку 1 до договору сторони узгодили перелік газоспоживного обладнання, їх кількість, в тому числі режими його роботи, витрати газу приладом на добу та номінальні витрати газу на один газоспоживний прилад.

У відповідності до п.5.13.2 Правил №681 та п.3.12.4 Правил №1181, п.3.3.9.1 Технічної угоди передбачено, що у випадках непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану вузла обліку газу перерахунки проводяться саме з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання, яка повинна бути підтверджена документально.

Таким чином, документом, яким підтверджується режим роботи газового обладнання споживача, є Додаток 1 до договору з переліком обладнання, яким сторони визначили режим роботи газоспоживчого обладнання споживача.

Разом з тим, дослідженням наявного в матеріалах справи Додатку 1 до договору на розподіл природного газу, встановлено, що він не містить даних, які б підтверджували доводи позивача про восьмигодинну роботу газового обладнання на добу. Крім того, у графі "вихідні дні" будь-які дані відсутні.

Позивачем, на підтвердження доводів щодо режиму роботи підприємства , надано до матеріалів справи Правила внутрішнього трудового розпорядку Східного казенного підприємства пробірного контролю, разом з тим, колегія суддів вважає, що вказані правила встановлюють порядок поведінки та взаємодії між працівниками і керівництвом у процесі здійснення трудової діяльності та не регулюють кількість годин роботи газового обладнання.

Також, наказ про організацію виробничого процесу на підприємстві за №110-01/14 від 08.12.2014, яким обмежено використання газового котла позивача, є внутрішнім документом підприємства. Докази виконання даного наказу, а також повідомлення відповідача про здійснення такого обмеження, матеріали справи не містять і таких доказів позивачем до суду не надано. За поясненнями, наданими представником відповідача в суді апеляційної інстанції, що не заперечувалось представником позивача, опломбування газового котла не здійснювалось.

Також колегія суддів визнає безпідставними посилання позивача на необхідність перерахунку вартості протранспортованого газу за період закінчення строку повірки ЗВТ на підставі даних журналу обліку природного газу , в якому відображено добове споживання газу позивачем, та відомостей обліку споживання природного газу, оскільки зазначені в них відомості щодо спожитого газу у спірний період були визначені на підставі даних ЗВТ, строк повірки яких сплив, та які, в розумінні приписів п. 3.12.2 Правил користування № 1181, є непридатними до застосування, отже не можуть вважатись такими, що відображають достовірні данні. Крім того, здійснення перерахунку за даними журналу обліку природного газу не передбачено ані умовами договору, ані будь-яким чинним нормативно-правовим актом України.

До того ж, із встановлених обставин справи не вбачається, що позивач подавав відповідачу чи надавав суду документи, що підтверджували б іншу кількість роботи газоспоживного обладнання

Таким чином, вихідними даними щодо розрахунку кількості отриманого позивачем природного газу, відповідно до умов договору та Технічної угоди від 27.01.2014, є показники засобів вимірювальної техніки та перелік газоспоживаючого обладнання, режим його роботи та норми витрат ним природного газу. Будь-який інший спосіб визначення кількості переданого позивачу природного газу, сторонами не узгоджувався, чинним законодавством та умовами договору не передбачений.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оскільки , як правильно встановлено судом 1 інстанції, розрахунок обсягу спожитого позивачем газу за період з 21.03.2015 по 03.04.2015 саме на підставі п. 5.13 Правил № 618 за проектною номінальною потужністю газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання, є правомірним, позовні вимоги позивача колегія суддів вважає недоведеними, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть вважатись такими, що спростовують обґрунтований висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про зобов'язання ПАТ "Харківміськгаз" здійснити перерахунок об'єму природного газу, спожитого позивачем за показниками комерційних вузлів обліку газу за березень-квітень 2015 року.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що обраний позивачем спосіб захисту права (зобовязання відповідача здійснити перерахунок обєму природного газу , спожитого позивачем за показниками комерційних вузлів обліку газу за період березень-квітень 2015 року) не відповідає вимогам ст. 16 ЦК України, умовам договору, а також характеру порушення права та інтересів позивача.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

За змістом ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно з положеннями ст. 2 Господарського процесуального кодексу України господарський суд порушує справи за позовними заявами осіб, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Отже, юридичні особи мають право звертатись до господарського суду за захистом своїх оспорюваних або порушених прав.

Статтею 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України закріплено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів, згідно з яким кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, у тому числі таким способом, як визнання відсутності права.

Під захистом прав розуміється державна правова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб'єкта відносин та забезпечення виконання юридичного обов'язку зобов'язаною стороною.

У розумінні зазначених норм спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути субєкт захисту, вважаючи, що таким чином буде припинене порушення його прав і законних інтересів.

Звертаючись до суду, позивач самостійно обирає спосіб захисту, передбачений ч. 2 ст.16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

З урахуванням правовідносин, що виникли між сторонами, примусове виконання обовязку в натурі, в разі задоволення позовних вимог, відбувалось би у вигляді зобовязання відповідача здійснити перерахунок обєму природного газу , спожитого позивачем за показниками комерційних вузлів обліку газу за період березень-квітень 2015 року.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 18.11.2010 р. у справі № 31/147-10.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема статті 16 Цивільного кодексу України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням (постанова Верховного Суду України від 12.06.2013 р. у справі № 6-32цс13).

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у відповідності до приписів п. 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 №7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України», не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку

обставин справи.

Враховуючи те, що висновки суду про відмову у задоволенні позовних вимог, які викладені ним в мотивувальній та резолютивній частині є правильними, правова позиція суду першої інстанції щодо обрання позивачем неправомірного способу захисту права не призвела до прийняття неправомірного судового акту, тому, підстави для скасування рішення господарського суду Харківської області від 23.09.2015р. по справі №922/3960/15 - відсутні.

Судовий збір, у зв'язку з відмовою в позові, покладається на позивача відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 33, 34, 43, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтями 105, 110 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Східного казенного підприємства пробірного контролю, м. Харків залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 23.09.2015 р. у справі № 922/3960/15 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Тарасова І. В.