ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"02" грудня 2015 р.Справа № 916/3263/15

За позовом: Публічного акціонерного товариства "Одеснафтопродукт"

до відповідача: Приватного підприємства "Старт"

про стягнення 75 398 грн.

Суддя Щавинська Ю.М.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 довіреність № 01/431 від 30.07.2015р.

від відповідача: ОСОБА_2 довіреність б/н від 24.11.2015р.

СУТЬ СПОРУ: Публічне акціонерне товариство "Одеснафтопродукт" звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Приватного підприємства "Старт", в якій просить суд стягнути з останнього 52 778,60 грн. передоплати; 7 539,80 грн. штрафу, а також витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 827,00 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору на поточний ремонт № 206 від 07.11.2013р.

Позивач вказує, що відповідач при виконанні робіт з укладання асфальтового покриття території АЗС виконав його шаром у два рази меншим, ніж передбачено договором, а також акцентує увагу на відсутності у відповідача наміру усувати вказані недоліки.

У поданій позовні заяві позивач зазначає, що ним 22.10.2014р. на адресу відповідача було направлено лист за № 01/660 з актом перевірки виконаних робіт по будівництву та ремонту обєкту від 05.09.2014р., з вимогою усунути виявлені недоліки в місячний строк або повернути раніше сплачені кошти.

Як вказує позивач, зазначений лист було залишено відповідачем без реагування та задоволення.

Неповернення відповідачем сплачених ПАТ "Одеснафтопродукт" грошових коштів в якості передоплати за виконання робіт у сумі 52 778,60 грн. і призвело до звернення позивача до суду з відповідним позовом.

Одночасно, позивачем на підставі п. 8.5 договору було нараховано відповідачу штраф у розмірі 10 % від вартості невиконаних, неякісно та несвоєчасно виконаних робіт у сумі 7 539,80 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.08.2015р. суддею Панченко О.Л. було порушено провадження у справі №916/3263/15 із призначенням її до розгляду у засіданні суду 07.09.2015р.

Ухвалою суду від 07.09.2015р. з огляду на неподання витребуваних доказів, розгляд справи було відкладено на 05.10.2015р.

Судове засідання 05.10.2015р., з огляду на перебуванні судді Панченко О.Л. на лікарняному, не відбулось.

Розпорядженням керівника апарату суду від 05.10.2015р., приймаючи до уваги перебування судді Панченко О.Л. на лікарняному з 01.10.2015 року, призначено повторний автоматичний розподіл справи № 916/3263/15, за результатами якого дану справу розподілено судді господарського суду Одеської області Щавинській Ю.М.

Ухвалою суду від 08.10.2015р. вказану справу суддею Щавинською Ю.М. було прийнято до свого провадження із призначенням розгляду в засіданні суду 04.11.2015р.

02.11.2015р. до канцелярії суду від відповідача надійшло клопотання (а.с.45-46), згідно якого останній не погоджується з твердженнями позивача щодо наявності недоліків у виконаних відповідачем роботах, а саме відсутності у виготовленні асфальтобетону бітумів БНД-40/60 першого сорту, але зазначив, що по факту використано суміші асфальтобетонних гарячих і теплих, тип А, марка 1 менше від запланованих на 29,252 тон.

Відповідач зазначає, що він не згоден з вказаними доводами позивача, оскільки встановлення марки та якості бітумних мастик можливо лише у сертифікованих, обладнаних спеціальним дослідницьким обладнанням лабораторіях, дослідження проводяться фахівцями, які мають спеціальну освіту.

У поданому клопотанні відповідач наполягає, що при контрольних замірах не були присутні його представники, а обміри проводилися некомпетентними в цьому особами.

Одночасно, 02.11.2015р. від позивача до канцелярії суду надійшли письмові пояснення по справі (а.с.64-65), згідно яких останній вказує, що ним 03.09.2014р. було організовано перевірку виконаних ремонтних робіт на за АЗС, а 05.09.2014р. було складено відповідний акт передвіки, у якому були вказані виявлені в ході перевірки дефекти у виконанні відповідачем робіт.

Позивач зазначає, що при перевірці якості та кількості виконаних робіт було зроблено 4 розпили асфальтового покриття, в результаті чого було встановлено, що середня його товщина складає 3,95 см., а не 8 см, як це передбачено умовами договору.

Позивач вказує, що з огляду на те, що діючим законодавством та умовами договору не передбачено обовязкової участі підрядника при огляді обєкта ремонту, відповідача не було повідомлено про проведення вищевказаної перевірки.

З огляду на перебування судді Щавинської Ю.М. в період з 03.11.2015р. по 06.11.2015 року на лікарняному, судове засідання, призначене на 04.11.2015р., не відбулося. Ухвалою суду від 09.11.2015р. у звязку із поверненням судді Щавинської Ю.М. з лікарняного, справу № 916/3263/15 було призначено до розгляду в засіданні суду 25.11.2015р.

У судовому засіданні 25.11.2015р. представником відповідача було надано заперечення на позов (а.с.83-85), згідно якого він зазначає про неможливість повернення авансу за виконані підрядні роботи та вказує на те, що позивачу у відповідності до чинного законодавства необхідно надати суду докази, які підтверджують факт нанесення йому збитків, їх розмір, а також причинно-наслідковий звязок між невиконанням обовязків та нанесеним збитками.

При цьому відповідач зазначає про те, що він згоден повернути позивачу частину попередньо сплаченої суми авансу за невиконаних обсяг робіт у сумі 34 182,30 грн.

У засіданні суду 25.11.2015р. було оголошено перерву до 02.12.2015р.

У засіданні суду 02.12.2015р. представником відповідача було надано клопотання про призначення у справі технічної експертизи (а.с.93), згідно якого останній просить для вирішення експертизи провести огляд та визначити технічний стан дорожнього покриття і виявлення наявності дефектів та пошкоджень, що перешкоджають експлуатації АЗС.

Проведення вказаної експертизи відповідач просить доручити Центру НТТМ по архітектурі та будівництва Одеської державної академії архітектури та будівництва (м. Одеса, вул. Дідріхсона, 4).

Вказаним клопотанням відповідач гарантує оплату вартості експертизи.

У судовому засіданні 02.12.2015р. представник відповідача повністю підтримав вищевказане клопотання, наполягав на його задоволенні.

Представник позивача заперечував проти задоволення клопотання про призначення у справі судової експертизи з підстав, викладених у письмових поясненнях (а.с.91-93).

Розглянувши матеріали справи, клопотання Приватного підприємства "Старт" про призначення судової технічної експертизи, суд зазначає наступне.

Згідно ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Вирішуючи питання щодо необхідності та доцільності призначення експертизи, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.4 ст.853 ЦК України, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування позовних вимог, позивач, зокрема, посилається на ч.3 ст.858 ЦК України, згідно до якої передбачено право замовник відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк.

У відповідності до ч.6 ст.882 ЦК України, яка регулює особливості договорів будівельного підряду, замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

За таких обставин, предметом доведення у справі є, по-перше, наявність недоліків та їх істотність, що зумовлюють неможливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети, а, по-друге, неможливість їх усунення підрядником, замовником або третьою особою.

З огляду на те, що вирішення вказаних питань потребує наявності спеціальних знань, суд доходить висновку про необхідність призначення в даному випадку судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" до актів законодавства, якими слід керуватись у вирішенні питань призначення судової експертизи в судовому процесі, відносяться, зокрема, Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 № 144/5, далі - Інструкція), з урахуванням науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, також затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України.

Згідно до ч.3 ст.41 ГПК України проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу, користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги, що відповідачем не надано доказів, що підтверджують наявність у Центрі НТТМ по архітектурі та будівництва Одеської державної академії архітектури та будівництва атестованих судових експертів, суд відхиляє відповідне клопотання відповідача та, з урахуванням завантаженості судових експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, вважає за необхідне призначити проведення судової експертизи експерту, що працює у Товаристві з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз ОСОБА_3.

Положеннями статті 41 Господарського процесуального кодексу України передбачено право учасників судового процесу пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом, однак остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Враховуючи викладене, а також орієнтовний перелік питань, що міститься у вищезазначених Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, суд вважає за необхідне задовольнити частково клопотання відповідача та поставити на вирішення експертизи наступні питання:

- чи відповідають фактичні обєм та якість виконаних робіт нормативним документам, зокрема, будівельним нормам, а також договору, кошторису та акту виконаних робіт?;

- чи мають виконані роботи будь-які недоліки та у випадку їх наявності, чи перешкоджають вони експлуатації обєкту за його цільовим призначенням?;

- у випадку наявності недоліків визначити чи є можливим усунення недоліків з використанням результатів робіт, виконаних Приватним підприємством „Старт, а також вказати порядок їх усунення та вартість відповідних робіт.

З урахуванням вимог ст.853 ЦК України, а також виходячи з того, що експертизу призначено за клопотанням відповідача, суд вважає за необхідне покласти витрати, повязані з її проведенням, на Приватне підприємство „Старт.

Враховуючи вищевикладене, провадження у справі, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України, підлягає зупиненню до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Одеської області.

Керуючись ст.41, ч.2 п.1 ст.79, ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 916/3263/15 судову будівельно-технічну експертизу.

2. Доручити проведення судової будівельно-технічної експертизи судовому експерту Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна, 1) ОСОБА_3.

3. Направити до Товариства з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз матеріали господарської справи №916/3263/15 для проведення експертизи.

4. Поставити перед судовою будівельно-технічною експертизою наступні питання:

- чи відповідають фактичні обєм та якість виконаних робіт нормативним документам, зокрема, будівельним нормам, а також договору, кошторису та акту виконаних робіт?;

- чи мають виконані роботи будь-які недоліки та у випадку їх наявності, чи перешкоджають вони експлуатації обєкту за його цільовим призначенням?;

- у випадку наявності недоліків визначити чи є можливим усунення недоліків з використанням результатів робіт, виконаних Приватним підприємством „Старт, а також вказати порядок їх усунення та вартість відповідних робіт.

5. Керівнику Товариства з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз у разі зайнятості експерта ОСОБА_3 доручити проведення експертизи необхідному колу експертів відповідної галузі знань.

6. Попередити осіб, які безпосередньо проводитимуть судову економічну експертизу документів фінансово-кредитних операцій, про кримінальну відповідальність згідно ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

7. Витрати з проведення експертизи покласти на Приватне підприємство „Старт.

8. Зобовязати Приватне підприємство „Старт надати до суду докази оплати експертизи.

9. Зобовязати ПАТ "Одеснафтопродукт" забезпечити судовому експерту безперешкодний доступ до обєкту дослідження за участю представника відповідача.

10. Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз відповідно до ст. 42 ГПК України надіслати копію експертного висновку сторонам по справі.

11. Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких експерту не були поставлені питання, зобовязати та надати можливість експерту у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

12. Провадження у справі №916/3263/15 зупинити до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду Одеської області.

Суддя