КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2015 р. Справа№ 910/17023/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Ропій Л.М.

Рябухи В.І.

при секретарі Царук І. О.

За участю представників:

від позивача за первісним позовом: Стецик Н. В. - представник за довіреністю від 01.06.2015

від відповідача за первісним позовом: Топчій С. М. - представник за довіреністю № 286/1 від 09.07.2015

Колісник О. А. - представник за довіреністю № 63 від 16.02.2015

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МР-Буд»

на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2015

у справі № 910/17023/15 (суддя Мельник В. І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МР-Буд»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «КЕС-УА Холдінг»

про стягнення 102 706,73 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КЕС-УА Холдінг»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «МР-Буд»

про стягнення 525 578,82 грн.

ВСТАНОВИВ:

Первісний позов заявлено про стягнення з відповідача за первісним позовом основного боргу в сумі 68 272,68 грн., що є сумою гарантії, яка утримується відповідачем згідно з п. 6.5 договору підряду № 46.М від 01.07.2013, становить 5% від вартості виконаних робіт та повертається через 365 календарних днів після введення об'єкту в експлуатацію, пені в сумі 13 865,90 грн., 3 % річних в сумі 707,04 грн. та збитків від інфляції в сумі 19 861,11 грн.

Зустрічний позов заявлено про стягнення з відповідача за зустрічним позовом збитків в сумі 512 227,23 грн., які становлять суму коштів, перерахованих позивачем за зустрічним позовом особі, яка усувала допущені відповідачем за зустрічним позовом при виконанні робіт за договором підряду № 46.М від 01.07.2013 недоліки, та неустойки в сумі 13 351,50 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.09.2015, повний текст якого підписано 02.10.2015, у справі № 910/17023/15 у задоволенні первісного позову відмовлено, зустрічний позов задоволено.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що матеріалами справи підтверджено те, що позивач за первісним позовом надав послуги за договором підряду № 46.м від 01.07.2013 неналежної якості, що стало відомо відповідачу за первісним позовом після здачі об'єкту в експлуатацію, та те, що позивач за первісним позовом не виконав свого обов'язку по усуненню вказаних недоліків, через що позивачу завдано збитків, якими є витрати, які відповідач за первісним позовом змушений був понести для відновлення свого порушеного права, а саме витрати, які позивачем за зустрічним позовом сплачені за усунення виявлених недоліків.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «МР-Буд» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2015 по справі № 910/17023/15 і прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов та відмовити у задоволенні зустрічного позову.

В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «МР-Буд» посилається на те, що оспорюване рішення прийняте з невірним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначив про те, що у його діях відсутній склад господарського правопорушення як необхідної підстави для притягнення його до відповідальності у вигляді стягнення збитків.

Так, апелянт послався на те, що за умовами укладеного між сторонами договору роботи щодо влаштування бетонного покриття виконувались з матеріалів, наданих відповідачем за первісним позовом та відповідно до проектної документації, розробленої останнім.

Крім того, апелянт зазначив про те, що відповідачем за первісним позовом не надано належних доказів на підтвердження факту виконання робіт по усуненню недоліків бетонного покриття.

Також апелянт послався на те, що частина з недоліків, про які зазначено у висновку експерта, є явними недоліками, які могли бути виявлені під час прийняття підрядних робіт, в той час як за приписами ч. 2 ст. 853 ЦК України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Ухвалою від 28.10.2015 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Ропій Л. М., Рябуха В. І. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МР-Буд» прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

02.12.2015 до канцелярії суду від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи по господарській справі № 910/17023/15, в якому він просить винести ухвалу, згідно якої призначити по господарській справі № 910/17023/15 будівельну технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

- чи відповідає проектно-кошторисна документація на влаштування доріг в частині підбору складу та марки бетону на об'єкті будівництва «Будівництво цеху розливу мінеральної води і складських приміщень по вул. Геологів, буд. 12, літера «А» в м. Моршин, Станківської сільської ради, Стрийського району, Львівської області, розроблена відповідачем за первісним позовом, вимогам нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва на момент її розроблення та початку виконання робіт згідно договору підряду № 46.М від 01.07.2013?

- чи відповідають фактичні об'єкти і вартість виконаних будівельних робіт щодо влаштування робіт на об'єкті будівництва «Будівництво цеху розливу мінеральної води і складських приміщень по вул. Геологів, буд. 12, літера «А» в м. Моршин, Станківської сільської ради, Стрийського району, Львівської області даним проектно-кошторисної документації і даним актів виконаних підрядних робіт?

- яка причини незадовільного (аварійного) технічного стану бетонного покриття на об'єкті будівництва «Будівництво цеху розливу мінеральної води і складських приміщень по вул. Геологів, буд. 12, літера «А» в м. Моршин, Станківської сільської ради, Стрийського району, Львівської області?

- чи є причинний зв'язок між відхиленням від вимог нормативних документів під час проектування робіт і якістю виконаних робіт?

- яка вартість робіт щодо відновлення стану бетонного покриття на об'єкті будівництва «Будівництво цеху розливу мінеральної води і складських приміщень по вул. Геологів, буд. 12, літера «А» в м. Моршин, Станківської сільської ради, Стрийського району, Львівської області?

Проведення вказаної експертизи позивач за первісним позовом просить доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

В судовому засіданні представники відповідача за первісним позовом проти задоволення вказаного клопотання заперечили.

Порадившись на місці, колегія суддів вирішила, що клопотання позивача за первісним позовом про призначення будівельно-технічної експертизи буде вирішено після заслуховування пояснень сторін по суті спору.

Після заслуховування сторін по суті спору колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання позивача за первісним позовом про призначення судової будівельно-технічної експертизи з підстав, які викладені нижче.

Під час розгляду справи представник позивача за первісним позовом апеляційну скаргу підтримав повністю, представники відповідача за первісним позовом проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила наступне.

01.07.2013 позивач за первісним позовом як підрядник (далі Підрядник) та відповідач за первісним позовом як генеральний підрядник (далі Генпідрядник) уклали договір підряду № 46.М (далі Договір) (а.с. 12-22 т.1), за умовами якого Генпідрядник доручає, а Підрядник зобов'язується за завданням Генпідрядника та згідно з будівельними нормами виконати на свій ризик, власними та залученими силами і своїми матеріально-технічними засобами комплекс робіт по влаштуванню доріг на об'єкті будівництва «Будівництво цеху розливу мінеральної води і складських приміщень по вул. Геологів, буд. 12, літера «А» в м. Моршин, Станківської сільської ради, Стрийського району, Львівської області» (далі Об'єкт), відповідно до умов Договору, додатків та додаткових угод до нього, котрі являються невід'ємною частиною Договору, ліквідувати недоробки та дефекти, що виявлені в ході виконання робіт, приймання робіт Генпідрядником або протягом гарантійного строку та передати закінчені роботи Генпідряднику, а Генпідрядник зобов'язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти та оплатити належним чином виконані роботи.

16.01.2014 сторони уклали Додаткову угоду № 2 до Договору (а.с.5 т.2), якою узгодили, що Договірна ціна є твердою та становить 1 368 684,05 грн. з ПДВ (п. 2.2 Договору), а також змінили Додаток № 1 до Договору та Додаток № 2 до Договору, виклавши їх в новій редакції (а.с.5 т.2).

З огляду на предмет Договору та встановлені ним права та обов'язки сторін, за своєю правовою природою Договір відноситься до договорів будівельного підряду.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

В пункті 7.2 Договору сторони погодили, що приймання-передача робіт за Договором оформлюється актами приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору Підрядник виконав на Об'єкті роботи на загальну суму 1 365 453,69 грн., що сторонами не заперечується та підтверджується наявними в матеріалах справи копіями актів прийняття виконаних підрядних робіт за лютий 2014 року № 10, № 11 та № 16 від 28.02.2014 (типова форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2014 року (типова форма КБ-3) від 28.02.2014 (а.с.30-33 т. 1).

В пункті 6.5 Договору сторони погодили, що Генпідрядник, у вигляді гарантії виконання Підрядником належним чином своїх зобов'язань за Договором, утримує 5 % від суми виконаних робіт згідно актів виконаних робіт протягом всього часу виконання робіт Підрядником. Сума утримання повертається Підряднику через 365 календарних днів після введення Об'єкту в експлуатацію.

В рахунок оплати виконаних робіт Генпідрядник перерахував Підряднику грошові кошти в сумі 1 297 181,01 грн. (1 365 453,69/100*95), що підтверджується доданими до матеріалів справи належним чином засвідченими копіями виписок за банківського рахунку Генпідрядника (а.с. 117-136 т. 1) та сторонами не заперечується. Тобто Генпідрядником сплачено Підряднику вартість виконаних робіт за виключенням 5 % гарантії (1 365 453,69/100*5=68 272,68), утримання якої передбачено п. 6.5 Договору та яка мала бути сплачена Генпідрядником Підряднику через 365 календарних днів після введення Об'єкту в експлуатацію.

Звертаючись до суду з первісним позовом, Підрядник посилається на те, що на даний час минуло більш ніж 365 календарних днів після введення Об'єкту в експлуатацію, але Генпідрядник свій обов'язок по поверненню утримання (гарантії) в сумі 68 272,68 грн. не виконав.

На підтвердження факту введення Об'єкту в експлуатацію Підрядником до матеріалів справи залучено копію Декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 24.02.2014, зареєстрованою Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області (а.с. 34-39 т. 1).

Генпідрядник заперечив проти заявлених за первісним позовом вимог, зазначивши про те, що спірні роботи були виконані Підрядником з недоліками, які Генпідрядником виявлені протягом встановленого Договором гарантійного строку та Підрядником не усунуті, з огляду на що Генпідрядник був змушений понести витрати на їх усунення, які Підрядник має відшкодувати Генпідряднику.

Звертаючись до суду з зустрічним позовом про стягнення з Підрядника 512 227,23 грн. як понесені збитки на усунення дефектів, Генпідрядник зазначив про те, що загальна сума його витрат на усунення недоліків в роботах Підрядника становить 580 500 грн., проте він, в порядку, погодженому сторонами в Договорі, зменшив вказану суму на суму утримання (68 272,68 грн.), стягнення якого є предметом первісного позову.

З огляду на вищевикладене, для вирішення по суті як первісного, так і зустрічного позову слід встановити, чи були спірні роботи виконані Підрядником з недоліками і чи є у Генпідрядника правові підстави для відшкодування вартості робіт по усуненню недоліків за рахунок Підрядника.

Статтею 857 ЦК України встановлено, що:

- робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру (ч.1);

- виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (ч.2);

- результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру (ч.3).

Як вбачається з матеріалів справи, при прийнятті виконаних Підрядником за Договором робіт на загальну суму 1 365 453,69 грн. недоліків Генпідрядником виявлено не було.

Згідно зі ст. 859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку (ч.1); гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду (ч.2).

Відповідно до п. 11.1 Договору Підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт по всьому їх обсягу в цілому протягом 2-х років з дати підписання сторонами останнього по часу акту приймання виконаних підрядних робіт.

Згідно з п. 11.2 Договору, у разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах недоліків (дефектів), Генеральний підрядник повідомить про це Підрядника і запросить його для складання Дефектного акта стосовно обсягів, порядку і строків усунення недоліків (дефектів).

Як вбачається з матеріалів справи, в межах встановленого сторонами гарантійного строку в роботах, виконаних Підрядником за Договором, були виявлені недоліки, в зв'язку з чим 16.10.2014 комісією у складі представників Генпідрядника та Підрядника складено акт про освідчення виявлених недоліків (дефектів) на об'єкті будівництва (а.с. 142-143 т. 1), яким встановлено, що у виконаних Підрядником за Договором роботах виявлені недоліки (дефекти), серед яких наступні:

- площадка маневрування по осі 23 та біля прохідної потребує ремонту конструкції бетонних поверхонь;

- тріщини в бетонних поверхнях не усунуті, вони залиті бітумом, руйнування продовжуються.

Факт наявності недоліків у роботах, виконаних Підрядником при улаштуванні бетонних поверхонь на Об'єкті, підтверджується Висновком про технічний стан цементобетонного покриття внутрішньовиробничих проїздів ПрАТ «Моршинський завод мінеральних вод «Оскар» (а.с. 41-136 т. 2), складеним Лабораторією з діагностики технічного стану основ, будівель та інженерних споруд ПП «БудТестЦентр» в червні 2015 року за наслідками проведеного, згідно з договором № 100 від 17.06.2015, укладеним з Генпідрядником, загального і детального обстеження дорожнього цементобетонного покриття і внутрішньовиробничих проїздів, улаштованих на території ПрАТ «Моршинський завод мінеральних вод «Оскар» (вул. Геологів, 12а, м. Моршин Львівської області), на предмет встановлення фактичного технічного стану покриття.

Право на проведення такого обстеження і складання відповідного висновку Лабораторією з діагностики технічного стану основ, будівель та інженерних споруд ПП «БудТестЦентр» робіт підтверджується Кваліфікаційним свідоцтвом (серія АЕ № 000603) відповідального виконавця робіт з технічного обстеження будівель і споруд, виданим Стечишину С.М. 31 липня 2012 року Атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, і Свідоцтвом про атестацію № РЛ 058/15, виданим Лабораторії з діагностики технічного стану основ, будівель та інженерних споруд ПП «БудТестЦентр» 03 червня 2015 року Державним підприємством «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», копії яких долучені до матеріалів справи (а.с. 38, 39 т.2).

У підпункті «е» п. 3 Додатку № 1 до Договору в редакції Додаткової угоди № 2 від 16.01.2014 до Договору (а.с.6-8 т.2) сторони домовились, що при недотриманні якості виконання робіт з влаштування з/б конструкцій Підрядник повинен за власний рахунок демонтувати з/б конструкцію та повністю її відновити використовуючи власний бетон, арматуру, усі інші матеріали, крани, інші механізми, обладнання і робочу силу.

У вищезгаданому Акті про освідчення зафіксованих в акті недоліків (дефектів) на об'єкті будівництва від 16.10.2014 сторони погодили строки усунення вказаних дефектів, зокрема, те, що в строк до 24.10.2014 Підрядник має частково усунути зазначені недоліки (збити бетон товщиною 100 мм, вкласти додаткову сітку, влаштувати новий бетон, заповнити шви герметиком), а в строк з 05.04.2015 по 25.05.2015 - усунути вказані дефекти.

Листом № 124 від 30.03.2015 (а.с. 62 т. 1) Генпідрядник просив Підрядника в строк до 02.04.2015 надати план будівельних робіт по усуненню дефекту - площадка маневрування по осі 23 та біля прохідної для погодження термінів і технологічної можливості проведення ремонтних робіт та організувати роботу по усуненню дефектів з метою дотримання строків проведення робіт.

На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи залучено копію опису вкладення з відміткою пошти про прийняття листа до пересилання (а.с. 63 т. 1).

Зі змісту листа Генпідрядника № 153 від 10.04.2015 (а.с. 64 т. 1) слідує, що Підрядник направив Генпідряднику лист № 21 від 06.04.2015, в якому запропонував створити ще одну комісію для визначення недоліків (вказаний лист в матеріалах справи відсутній - примітка суду), проте Генпідрядник, з посиланням на те, що 16.10.2014 сторонами вже складено дефектний акт, яким зафіксовані недоліки, визначені методи та строки їх усунення, відмовився від пропозиції з тих підстав, що він не вбачає необхідності для створення комісії та вимагає терміново виконати вимоги, зазначені в листі № 124 від 30.03.2015 та надати до 15.04.2015 план будівельних робіт по усуненню дефектів.

На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи залучено копію опису вкладення з відміткою пошти про прийняття листа до пересилання (а.с. 65 т. 1).

Підрядник на вказаний лист не відповів, жодних дій не здійснив.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник Підрядника усно в судових засіданнях послався на те, що причиною виникнення спірних недоліків могло бути використання при виконанні спірних робіт бетону класу В-20 замість визначеного в Додатку № 1 до Договору класу В-25, в той час, з огляду на те, що роботи виконувались з матеріалів Генпідрядника, за вказані обставини Підрядник не відповідає.

Представник Генпідрядника пояснив, що виконання спірних робіт мало бути проведено саме з бетону класу В-20, а зазначення в Додатку № 1 до Договору бетону класу В-25 сталось внаслідок того, що проектна документація на виконання спірних робіт була розроблена пізніше, ніж укладений Договір.

Щодо вказаних обставин слід зазначити таке.

У Додатку № 1 до Договору в редакції Додаткової угоди № 2 від 16.01.2014 до Договору (а.с.6-8 т.2), де визначено перелік матеріалів, які надає Генпідрядник (п.1), і умови прийому-передачі основних матеріалів (п.3), сторони погодили, що усі ризики, пов'язані з виконанням робіт, несе Підрядник (п.2).

При цьому, відповідно до підпункту «є» п. 3 вказаного Додатку № 1 до Договору відповідальність за якість наданих та використаних матеріалів, в тому числі і переданих Підряднику Генпідрядником, повністю без виключень покладається на Підрядника (крім випадку, вказаного в підпункті ж). При передачі Генпідрядником бетону для виконання робіт Підрядник зобов'язаний спільно з представником Генпідрядника та постачальника бетону відібрати зразки бетону безпосередньо з кожного авто бетонозмішувача та передати даний зразок на лабораторні випробування щодо якості бетону. Відбір зразків повинен бути здійснений відповідно до вимог ГОСТ 10180-90, за фактом відбору проб Сторонами складається відповідний Акт. Підрядник зобов'язаний передати Генпідряднику протоколи випробувань бетону на стиск після їх затвердіння у нормальних умовах на 7-му та на 28-му добу.

Згідно з підпунктом «ж» п. 3, у випадку, якщо випробування бетону далі незадовільний результат, при цьому Підрядник не порушив умови прийому бетону з автомобільного бетонозмішувача, а також зразки бетону були відібрані згідно норм і згідно норм вівся над зразками догляд і зберігання, Підрядник не несе відповідальності за якість бетону і можливі наслідки експлуатації, що можуть виникати через невідповідність марки бетону.

Отже, сторони в Договорі передбачили, що якщо випробування бетону далі незадовільний результат, Підрядник не несе відповідальності за якість бетону і можливі наслідки експлуатації, що можуть виникати через невідповідність марки бетону.

Проте, з протоколів випробувань зразків бетону марки В-20 (в Договорі зазначено «класу В-20»), відібраних на Об'єкті, які проводились вимірювальною лабораторією ТОВ «Щирецький завод залізобетонних виробів», копії яких долучені Генпідрядником до матеріалів справи (а.с. 149-164 т.2), слідує, що міцність бетону зразків на час випробувань відповідає ДСТУ Б В.2.7-43:96 «Бетони важкі. Загальні технічні умови» та ДСТУ Б В.2.7-176:2008 «Суміші бетонні та бетон. Загальні технічні умови». Зразки знаходились в умовах, що відповідають ДСТУ Б В.2.7-224:2009 «Бетони. Правила контролю міцності», що свідчить про те, що Генпідрядником поставлявся для виконання робіт якісний бетон марки В-20.

До того ж, зі змісту вищезгаданого Висновку про технічний стан цементобетонного покриття внутрішньовиробничих проїздів ПрАТ «Моршинський завод мінеральних вод «Оскар», виконаного ПП «БудТестЦентр» Лабораторії з діагностики технічного стану основ, будівель та інженерних споруд в червні 2015 року, слідує, що:

- при візуальному обстеженні встановлено, що разом з ділянками якісно виконаного покриття наявні ділянки з дефектним покриттям, при візуальному обстеження яких виявлені численні дефекти ушкодження і руйнування, які негативно впливають на довговічність та нормальну експлуатацію покриття і одночасно погіршують її естетичний вигляд. Найбільш ймовірно, що причинами появи названих дефектів, ушкоджень та руйнувань є неякісне виконання робіт і грубе порушення технології проведення робіт з улаштування цементобетонної плити (недотримання температурного режиму вкладання бетонної суміші, що вочевидь зумовило незворотну морозну деструкцію бетону, ймовірне добавляння води в бетонну суміш перед її вкладанням (збільшення водоцементного відношення);

- експериментальне дослідження бетону дефектних ділянок виявило наявність на цементобетонній плиті дорожнього покриття зон з низькою поверхневою міцністю;

- з сумісного аналізу результатів візуального огляду та експериментальних досліджень можна зробити узагальнюючий висновок про те, що спірне дорожнє покриття на обстежених дефектних ділянках знаходиться у незадовільному технічному стані. Роботи з виконання плити покриття проведені неякісно і з грубими порушеннями технології будівництва. Цементобетонна плита має численні дефекти, ушкодження та руйнування, які негативно впливають на довговічність та експлуатацію покриття в нормальному режимі і одночасно погіршують його естетичний вигляд. Існування на вказаній плиті зон з низькою поверхневою міцністю, а також досить високий ступінь неоднорідності бетонного масиву покриття вказує на можливе подальше продовження процесу руйнування поверхневого шару плити, що однозначно призведе до зниження її несучої здатності і несучої здатності дорожнього одягу загалом. Тому, на дефектних ділянках дорожнє цементобетонне покриття потребує реновації.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції Генпідрядником наданий лист Лабораторії з діагностики технічного стану основ, будівель та інженерних споруд ПП «БудТестЦентр» № 02/100 від 11.11.2015, в якому додатково пояснено, що з усіх дефектів і руйнувань, які були виявлені при обстеженні спірних робіт, тільки дефект по викришуванню бетону і вимиванню розчинової частини знижує довговічність і унеможливлює нормальну експлуатацію покриття, а найбільш ймовірними причинами появи такого роду дефектів і руйнувань є недотримання виконавцями робіт температурного режиму вкладання бетонної суміші та добавляння води в бетонну суміш на об'єкті будівництва.

Отже, матеріалами справи спростовується припущення Підрядника, що недоліки у виконаних ним роботах з улаштування бетонних поверхонь можуть бути пов'язані з тим, що Генпідрядником поставлявся бетон марки В-20.

При цьому Лист ТОВ «Волинь-моноліт» № 69 від 15.09.2015 (а.с.35 т.2), на який посилається Підрядник у Відзиві на зустрічну позовну заяву і в якому наведено перелік основних причин, що сприяють виникненню тріщин в бетонних конструкціях, висновків, що їх дійшов суд з огляду на наявні в матеріалах справи документальні докази щодо якості бетону, що поставлявся Генпідрядником, не спростовує.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні докази наявності обставин в розумінні умов п. 3 в Додатку № 1 до Договору, які б звільняли Підрядника від відповідальності за якість бетону і можливі наслідки експлуатації, що можуть виникати через невідповідність марки бетону.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 840 ЦК України підрядник відповідає за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу.

Проте, у актах огляду прихованих робіт бетонування монолітного з/б покриття проїздів, у складанні яких брав участь представник Підрядника і копії яких наявні в матеріалах справи (а.с.22-34 т.2), вказано, що при виконанні робіт, які виконувались за проектною документацією 192.07/09/2011-1 КБ.КМ, застосовано бетон марки В-20 П4, а також наведено перелік відповідних паспортів якості бетонної суміші.

Враховуючи вказані акти прихованих робіт, а також узгоджені сторонами у Додатку № 1 до Договору умови прийому-передачі бетону, Підрядник в будь-якому випадку був обізнаний про марку бетону, який поставлявся Генпідрядником, а тому, навіть у випадку виникнення спірних недоліків внаслідок використання бетону класу В-20, є особою, яка за вказані недоліки відповідає.

При цьому, на думку колегії суддів, слід врахувати, що поставка Генпідрядником для виконання Підрядником робіт бетону класу В-20 відповідає проектній документації, в той час як з доданої Генпідрядником до відзиву на апеляційну скаргу від 17.11.2015 № 537 належної копії позитивного Експертного звіту № 00-0323-12/ЦБ від 02.08.2012 (з Додатком) щодо розгляду проектної документації по проекту «Будівництво цеху розливу мінеральної води і складських приміщень по вул. Геологів, буд. 12, літера А в м. Моршин, Станківської сільської ради, Стрийського району, Львівської області», слідує, що проектна документація розроблена з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення і може бути рекомендована до затвердження в установленому порядку.

Само по собі зазначення в Додатку № 1 до Договору про поставку бетону класу В-25 не є підставою вважати, що виникнення спірних недоліків у роботах, виконаних Підрядником, є наслідком використання бетону класу В-20.

Відповідно до ч. 1 ст. 884 ЦК України підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Посилання Підрядника на те, що виконані ним бетонні роботи не мали недоліків, що підтверджується вищезгаданими актами огляду прихованих робіт бетонування монолітного з/б покриття проїздів, до уваги колегією суддів не приймаються, як такі, що не мають значення для справи, оскільки у вказаних актах йдеться про відсутність недоліків у роботах під час їх прийняття у вересні-грудні 2013 року, в той час як спірні недоліки в роботах були виявлені у жовтні 2014 року.

Враховуючи, що Підрядником не доведено наявність підстав, перелічених в ч. 1 ст. 884 ЦК України, відповідно до умов Договору та приписів чинного законодавства саме на Підрядника покладений обов'язок усунути спірні недоліки.

Матеріли справи не містять доказів виконання Підрядником вказаного обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Пунктом 11.3 Договору сторони домовились, що при відмові Підрядника усунути недоліки, що виявлені протягом гарантійного строку, Генпідрядник може залучати для цієї роботи інших виконавців з покриттям витрат Генпідрядника на оплату їх робіт та послуг за рахунок Підрядника.

Згоди щодо наявності у Генпідрядника права залучити третіх осіб для виконання робіт по усуненню недоліків сторони дійшли і в п. 4.4.9 Договору, в якому зазначено про те, що Генпідрядник має право без згоди Підрядника, залучати третіх осіб для виконання робіт по ліквідації недоліків або недоробок Підрядника в ході виконання договору або впродовж гарантійного періоду у випадку, якщо Підрядник не приступає до виправлення браку або недоробок у строки, встановлені в дефектному акті, або виконує роботи настільки повільно, що стає очевидним неможливість їх завершення в терміни.

У вищезгаданому листі № 153 від 10.04.2015 Генпідрядник попередив Підрядника, що у разі невиконання вимог, викладених в цьому листі, а також в листі № 124 від 30.03.2015, Генпідрядник буде вважати це відмовою Підрядника від усунення дефектів із відповідними наслідками залучення іншої компанії до їх усунення та стягненням з Підрядника понесених затрат.

Листом № 252 від 17.06.2015 (а.с. 66 т. 1) Генпідрядник, з посиланням на невиконання Підрядником обов'язків по усуненню спірних недоліків, повідомив про залучення до їх виправлення іншого виконавця та про те, що витрати, пов'язані із залученням іншого виконавця, будуть виставлені Підряднику для оплати додатково. На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи залучено копію опису вкладення з відміткою пошти про прийняття листа до пересилання (а.с. 67 т. 1).

З матеріалів справи слідує, що з метою усунення дефектів 19.06.2015 Генпідрядник та ТОВ «КЕС-Україна» уклали договір підряду № 102.2.М (а.с. 144-147 т. 1), відповідно до умов якого Генпідрядник доручив, а ТОВ «КЕС-Україна» зобов'язався за завданням Генпідрядника та згідно з будівельними нормами виконати на свій ризик власними та/чи залученими силами і своїми матеріально-технічними засобами комплекс робіт по усуненню дефектів, виявлених у роботах Підрядника за Договором, а саме: ремонт конструкцій бетонних поверхонь площадки маневрування по осях 23 та біля прохідної і усунення тріщин бетонних поверхонь на об'єкті на об'єкті будівництва «Будівництво цеху розливу мінеральної води і складських приміщень по вул. Геологів, буд. 12, літера «А» в м. Моршин, Станківської сільської ради, Стрийського району, Львівської області».

На доказ проведення вказаних робіт, на вимогу ухвали суду, Генпідрядником до матеріалів справи залучено акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 року.

Згідно з п. 2.1 вказаного договору та Додатку № 1 до нього (Договірна ціна) загальна вартість робіт за вказаним договором становить 580 500 грн., які Генпідрядник в повному обсязі перерахував ТОВ «КЕС-Україна», що підтверджується виписками з банківського рахунку, надрукованими за допомогою системи «Кліент-банк» (а.с. 140-141 т. 1).

З огляду на вказані обставини, Генпідрядник звернувся до Підрядника з Вимогою № 307 від 15.07.2015 (а.с. 68 т. 1), в якій повідомив про залучення до виконання робіт по усуненню спірних недоліків ТОВ «КЕС-Україна», проведення оплати по укладеному з вказаною особою договору в сумі 580 500 грн., яка становить суму збитків, завданих Генпідряднику, та просив Підрядника до 25.07.2015 відшкодувати понесені збитки в сумі 580 500 грн. за вказаними у вимозі реквізитами, а також додатково перерахувати штраф в сумі 13 351,50 грн., нарахований згідно з п. 12.14 Договору.

На доказ направлення Вимоги № 307 від 15.07.2015 Генпідрядником до матеріалів справи залучено копію авіанакладної № 6743-99068 з відміткою Підрядника про отримання 16.07.2015 (а.с. 70 т. 1).

Згідно з п. 11.3 Договору, в разі залучення до виконання робіт третіх осіб, Підрядник зобов'язаний сплатити Генпідряднику суму коштів, витрачених Генпідрядником на усунення недоліків власними силами та/або силами третіх осіб, протягом 10 календарних днів з дня отримання обґрунтованої вимоги від Генпідрядника.

Підрядник вказаного обов'язку не виконав.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що Генпідрядник має законне право вимагати сплати Підрядником своїх витрат на виправлення спірних недоліків.

Крім того, слід зазначити про таке.

У вищезгаданій вказаній вимозі № 307 від 15.07.2015 Генпідрядник попередив Підрядника про те, що у випадку незадоволення вказаної вимоги у встановлений строк, частина коштів в сумі 68 272,68 грн. (сума утримання, заявлена до стягнення у первісному позові - примітка суду) буде знята з Підрядника, а спір буде переданий на розгляд до господарського суду з покладенням на Підрядника всіх витрат по справі.

Право, в разі залучення до виконання робіт по усуненню виявлених протягом гарантійного терміну недоліків, зарахувати суму утримання (68 272,68 грн.) в рахунок погашення таких витрат повністю або в частині, надає Генпідряднику п. 6.5 Договору.

Враховуючи, що Підрядник вимогу № 307 від 15.07.2015 не задовольнив, листом № 334 від 27.07.2015 (а.с. 71 т. 1) Генпідрядник, з посиланням на п. 6.5 Договору та ст. 601 ЦК України, направив Підряднику заяву про зарахування зустрічних вимог, в якій повідомив про зарахування зустрічних однорідних вимог в сумі 68 272,68 грн. На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи залучено копію авіанакладної № 6743-99124 (а.с. 74 т. 1).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що дії Генпідрядника з зарахування суми утримання (68 272,68 грн.) в рахунок погашення витрат, пов'язаних з оплатою послуг особи, яка усувала спірні недоліки (ТОВ «КЕС-Україна»), є правомірними.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог за первісним позовом про стягнення основного боргу в сумі 68 272,68 грн., що є сумою гарантії, яка утримується Генпідрядником згідно з п. 6.5 Договору. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

З огляду на відмову у задоволенні позовних вимог за первісним позовом про стягнення основного боргу, задоволенню не підлягають і вимоги за первісним позовом про стягнення пені в сумі 13 865,90 грн., 3 % річних в сумі 707,04 грн. та збитків від інфляції в сумі 19 861,11 грн., оскільки вказані вимоги не сформульовані як самостійні, не містять окремого нормативного обгрунтування, а є наслідком задоволення позовних вимог за первісним позовом про стягнення основного боргу, а відтак, за відсутності підстав для такого, також не можуть бути задоволенні, з огляду на що суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні і вказаних позовних вимог. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Отже, неоплаченими залишились витрати Генпідрядника, пов'язані з усуванням спірних недоліків, в сумі 512 227,32 грн. 2,68), стягнення яких є предметом зустрічного позову.

Матеріалами справи доведено законність вказаних вимог Генпідрядника, тому рішення суду першої інстанції про задоволення зустрічного позову в цій частині залишається без змін.

При цьому колегія суддів звертає увагу стрін на те, що за свою правовою природою заявлена Генпідрядником до стягнення сума не є збитками, а становить суму грошового зобов'язання, виконання якого Підрядник взяв на себе за умовами Договору.

Щодо посилань Підрядника на те, що частина з недоліків, про які зазначено у Висновку, є явними недоліками, які могли бути виявлені під час прийняття підрядних робіт, в той час як за приписами ч. 2 ст. 853 ЦК України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки), слід зазначити таке.

При прийнятті спірних робіт Генпідрядником ним дійсно могли бути виявлені певні візуальні недоліки, про які йдеться у Висновку, такі, як помилки при нарізанні деформаційного шва, сліди, залишені проходами по ще незатверділому дорожньому покриттю, наявність слідів вигладжування поверхні цементобетонного покриття, проте Генпідрядник вимагав усунення не вказаних візуальних недоліків, а недоліків, пов'язаних з руйнуванням цементобетонного покриття, які виникли в процесі його експлуатації та не могли бути виявлені при прийнятті робіт.

Щодо вимог зустрічного позову про стягнення 13 351,50 грн. штрафу слід зазначити таке.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом, в тому числі і сплата неустойки.

В п. 12.14 Договору сторони погодили, що за порушення строків усунення недоліків виконаних робіт, що виникли з вини Підрядника, Підрядник сплачує Генпідряднику штраф у розмірі 0,1 % від вартості виявлених недоліків в роботах за кожен день порушення строків усунення.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Частиною 1 статті 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Частинами 2 та 3 вказаної статті визначено що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, а пенею - неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Отже, як слідує з умов Договору та положень ст. 549 ЦК України, визначений п. 12.14 Договору вид неустойки, незважаючи на назву «штраф», за своєю правовою природою фактично є пенею, що свідчить про те, що умовами Договору сторони досягли згоди про застосування відповідальності за порушення відповідачем строків виконання робіт по усуненню недоліків у вигляді пені.

В акті про освідчення виявлених недоліків (дефектів) на об'єкті будівництва від 16.10.2014 сторони погодили, що спірні недоліки маю бути Підрядником усунуті в строк з 05.04.2015 по 25.05.2015, проте, як встановлено судом, у вказаний строк недоліки усунуті не були, з огляду на що Генпідрядник нарахував Підряднику штрафні санкції за період з 26.05.2015 по 19.06.2015, що є його законним правом.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За обставин, що сталися, з огляду на наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимог Генпідрядника за зустрічним позовом про стягнення з Підрядника на свою користь неустойки в сумі 13 351,50 грн. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

З огляду на підстави відмови у первісному позові і задоволення зустрічного позову, враховуючи, що наявними в матеріалах справи належними доказами підтверджується як виникнення протягом гарантійного терміну у виконаних Підрядником роботах недоліків, так і те, що причиною їх виникнення є виконання вказаних робіт неякісно і з грубими порушеннями технології будівництва, колегія суддів не вважає за доцільне ставити на вирішення будівельно-технічної експертизи, яку просить призначити Підрядник, питання щодо відповідності проектно-кошторисної документації на влаштування доріг в частині підбору складу та марки бетону на Об'єкті вимогам нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва на момент її розроблення та початку виконання робіт згідно договору підряду № 46.М від 01.07.2013, оскільки з'ясування вказаних обставин не впливає на вирішення спору сторін по суті.

До того ж, на запитання суду, представник Підрядника не надав жодних пояснень, вимогам яких саме нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва, вказана проектно-кошторисна документація не відповідає, в той час як з вищезгаданого Експертного звіту від 02.08.2012 встановлено, що проектно-кошторисна документація перевірялась на відповідність нормам законодавства і порушень встановлено не було.

З таких саме підстав колегія суддів не вбачає підстав для передачі на вирішення експертів питання, чи відповідають фактичні об'єкти і вартість виконаних будівельних робіт щодо влаштування робіт на Об'єкті даним проектно-кошторисної документації і даним актів виконаних підрядних робіт, та чи є причинний зв'язок між відхиленням від вимог нормативних документів під час проектування робіт і якістю виконаних робіт, заявлені Підрядником у клопотанні про призначення експертизи.

Обставини, пов'язані із з'ясуванням причини незадовільного (аварійного) технічного стану бетонного покриття на Об'єкті, питання про що Підрядник також просить поставити на вирішення експертів, судом досліджені, і для вирішення вказаного питання, на думку колегії суддів, наявних в матеріалах справи документальних доказів достатньо.

Щодо питання про невідповідність заявленої Генпідрядником до стягнення вартості робіт щодо відновлення стану бетонного покриття на Об'єкті її реальній вартості слід зазначити таке.

Як свідчать матеріали справи, подану Генпідрядником у справі № 910/17023/15 зустрічну позовну заяву прийнято судом першої інстанції до свого провадження для розгляду сумісно з первісним позовом ухвалою від 03.08.2015; Розгляд зустрічної позовної заяви призначено на 18.09.2015; В судовому засіданні 18.09.2015 суд заслухав виступи представників Генпідрядника та Підрядника по суті позовних вимог за зустрічним позовом і оголосив перерву до 25.09.2015; 23.09.2015 Підрядник долучив до матеріалів справи відзив на зустрічну позовну заяву; В судовому засіданні 25.09.2015, участь в якому брав представник Підрядника і де представники сторін також надавали пояснення по суті спору, суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

З відзиву на зустрічний позов, долученого Підрядником до матеріалів справи 23.09.2015, вбачається, що, вважаючи заявлені Генпідрядником до стягнення кошти збитками, як на підставу для відмови у зустрічному позові Підрядник у суді першої інстанції посилався на відсутність всіх елементів складу правопорушення, наслідком якого є відповідальність у вигляді стягнення збитків, та на відсутність доказів факту усунення недоліків у роботах, виконаних Підрядником, іншою особою, оскільки доказів оплати вказаних робіт недостатньо для підтвердження вказаного факту.

Тобто обставини, пов'язані з вартістю відновлювальних робіт як підстава для відмови у зустрічному позові під час розгляду справи судом першої інстанції Підрядником не заявлялися і судом не досліджувались.

Не заявлялось Підрядником про вказані обставини і в апеляційній скарзі.

Ухвалою апеляційного суду від 18.11.2015, на задоволення клопотання Підрядника, Генпідрядника зобов'язано надати суду, в тому числі, належні докази на підтвердження факту виконання ТОВ «КЕС-Україна» робіт по усуненню недоліків.

01.12.2015 на виконання вимог ухвали суду Генпідрядником долучено до матеріалів справи належну копію Акту приймання виконаних ТОВ «КЕС-Україна» за укладеним з Генпідрядником договором № 102.2М від 19.06.2015 будівельних робіт за липень 2015 року на загальну суму 580 500,00 грн.

02.12.2015 Підрядник звернувся до апеляційного суду з клопотанням про призначення будівельно-технічної експертизи.

З огляду на вищевикладене, є підстави вважати, що, звертаючись з клопотанням про призначення будівельно-технічної експертизи щодо невідповідності заявленої Генпідрядником у зустрічному позові до стягнення вартості робіт щодо відновлення стану бетонного покриття на Об'єкті її реальній вартості, Підрядник, фактично, на стадії апеляційного перегляду справи намагається долучити до матеріалів справи документальний доказ (висновок експертизи), який суд першої інстанції в своєму розпорядженні не мав.

Проте, за правилами ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Такого обґрунтування Підрядник суду апеляційної інстанції не надав, з огляду на що колегія суддів вважає вимоги Підрядника призначити судову будівельно-технічну експертизу з питання вартості відновлювальних робіт, заявлених Генпідрядником у зустрічному позові, такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Враховуючи всі викладені вище обставини, у клопотанні Підрядника про призначення будівельно-технічної експертизи у цій справі колегією суддів відмовляється.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «МР-Буд» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 910/17023/15 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Судові витрати на подачу апеляційної скарги, відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України, покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «МР-Буд».

Керуючись ст. 99, ст.ст. 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МР-Буд» на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 910/17023/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 910/17023/15 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/17023/15.

Повний текст постанови складено: 07.12.2015

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді Л.М. Ропій

В.І. Рябуха