КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2015 р. Справа№ 910/12633/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ільєнок Т.В.

суддів: Куксова В.В.

Яковлєва М.Л.

при секретарі

судового засідання: Грабенко В.А.

за участі представників сторін:

позивача не з'явився, про дату, час та місце судового

засідання був повідомлений належним чином,

відповідача Клюсова Т.М. дов. від 03.11.2015 № 1

розглянувши матеріали

апеляційної скарги позивача Товариства з обмеженою відповідальністю

"Будівельна компанія "Дніпробудсервіс",

м. Вишгород Київської області

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.15

у справі № 910/12633/15 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"Будівельна компанія "Дніпробудсервіс",

м. Вишгород Київської області

до відповідача Київського міського територіального відділення

Антимонопольного комітету України, м. Київ,

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії

Київського міського територіального відділення

Антимонопольного комітету України від 12.03.2015

№13/03-р/к "Про порушення законодавства про захист

економічної конкуренції та накладення штрафу"

у справі №107-03/08.14

ВСТАНОВИВ:

Позивач ТОВ "Будівельна компанія "Дніпробудсервіс" звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідача Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним Рішення адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК) від 12.03.2015 №13/03-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №107-03/08.14 (далі - Рішення №13/03-р/к).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.07.2015 № 910/12633/15 у задоволенні позовних вимог відмовлено, як заявлених необґрунтовано.

Не погоджуючись з прийнятим Рішенням, позивач ТОВ "Будівельна компанія "Дніпробудсервіс" звернувся до Київського апеляційного господарського суду із скаргою, в якій просить Рішення Господарського суду міста Києва івд 06.07.2015 № 910/12633/15 скасувати та прийняти нове судове рішення, за яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а тому не правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Відповідач у своєму Відзиві від 03.09.2015 № 26-06/3019 просить колегію суддів залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, Рішення Господарського суду міста Києва івд 06.07.2015 № 910/12633/15 залишити без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог діючого законодавства України.

Ухвалою КАГС від 14.08.2015 № 910/12633/15 порушено апеляційне провадження за скаргою позивача (колегія суддів у складі: головуючого судді Ільєнок Т.В., суддів: Тарасенко К.В., Яковлєва М.Л.). та призначено судове засідання.

За Розпорядженням секретаря судової палати КАГС від 28.09.2015, у зв'язку з виходом з відпустки судді Куксова В.В., який входить до постійного складу колегії суддів, склад колегії суддів було змінено, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В., судді: Куксов В.В., Яковлєв М.Л..

За Розпорядженням секретаря судової палати КАГС від 29.09.2015, у зв'язку з перебуванням судді Куксова В.В. у черговій відпустці, склад колегії суддів було змінено, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В., судді: Новіков М.М., Яковлєв М.Л..

За Ухвалою КАГС від 29.09.2015 № 910/12633/15 прийнято апеляційну скаргу позивача до провадження колегією суддів у складі: головуючої судді Ільєнок Т.В., суддів: Новікова М.М., Яковлєва М.Л..

За Розпорядженням секретаря судової палати КАГС від 17.11.2015, у зв'язку із звільненням ОСОБА_7 з посади судді Київського апеляційного господарського суду через подання заяви про відставку, склад колегії суддів було змінено, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В., судді: Куксов В.В., Яковлєв М.Л..

За Ухвалою КАГС від 17.11.2015 № 910/12633/15 прийнято апеляційну скаргу позивача до провадження колегією суддів у складі: головуючої судді Ільєнок Т.В., суддів: Куксова В.В., Яковлєва М.Л..

В останнє судове засідання від 17.11.2015 представник позивача-скаржника не з'явився, про день, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Про його належне повідомлення свідчить залучене до матеріалів справи зворотне поштове повідомлення про вручення скаржнику Ухвали КАГС про порушення апеляційного провадження від 14.08.2015 по даній справі № 09-33/34852/15, та зворотне поштове повідомлення Ухвали КАГС про відкладення розгляду справи від 29.09.2015 за № 09-33/41529/15 з відміткою: «за закінченням встановленого терміну зберігання».

Відповідно до абз.3 п. 3.9.1. Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 18 встановлено, що у разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, ЗАКІНЧЕННЯ СТРОКУ ЗБЕРІГАННЯ ПОШТОВОГО ВІДПРАВЛЕННЯ тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Колегія суддів дійшла висновку, що оскільки, Ухвалу про порушення провадження у даній справі від 14.08.2015 та Ухвалу КАГС про відкладення розгляду справи від 29.09.2015 було надіслано за належною адресою позивача, він вважається належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, без порушення вимог процесуального закону.

Враховуючи, що присутній представник відповідача не заперечував проти розгляду апеляційної скарги у відсутності представника позивача-скаржника, колегія суддів перейшла до здійснення апеляційного перегляду справи по суті за наявними матеріалами.

За пунктом 3.9.2 Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Неявка учасника судового процесу в судове засідання не є підставою для скасування судового рішення, якщо ухвалу, в якій зазначено час і місце такого засідання, надіслано йому в порядку, зазначеному в підпункті 3.9.1. підпункту 3.9. названої Постанови Пленуму ВГСУ.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представника відповідача, дійшла висновку апеляційну скаргу позивача ТОВ "Будівельна компанія "Дніпробудсервіс" залишити без задоволення, Рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2015 по даній справі залишити без змін, приймаючи до уваги наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відділенням АМК на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 20.11.2013 № 9-01/10370 (вх. від 21.11.2013 № 241 (дор.)) до Листа Прокуратури міста Києва (Лист від 05.11.2013 № 07/1/5-1204 вих. 13) проведено дослідження щодо дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення КП "Київбудреконструкція" конкурсної Процедури закупівлі, яка проводилась у 2013 році.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів №14 для участі у Процедурі закупівлі свої пропозиції надали ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" та ПрАТ "ПМК-43".

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу, тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, Рішенням адміністративної колегії КМТВ Антимонопольного комітету України №13/03-р/к:

- визнано дії ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" та ПАТ "ПМК-43" під час підготовки документів та участі у конкурсній Процедурі закупівлі, яку проводило КП "Київбудреконструкція" у 2013 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- за наведене правопорушення накладено штрафи: на ПАТ "ПМК - 43" у сумі 68 000 грн. та на ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" у сумі 68 000 грн.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним Рішення №13/03-р/к в межах зазначеного строк, тобто 18.05.2015, Рішення Відділення АМК було отримано позивачем - 19.03.2015.

Рішення №13/03-р/к ґрунтується на тому, що:

- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів №14 для участі у Процедурі закупівлі свої пропозиції надали ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" та ПрАТ "ПМК-43";

- розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 06.09.2013 о 10 год.00 хв.;

- за результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною було визнано пропозицію ПАТ "ПМК-43", і саме з позивачем замовник уклав Договір підряду від 15.10.2013 №14-кт на загальну суму 60 682 029,39 грн. з ПДВ;

- ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" та ПрАТ "ПМК-43" надали кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5; за результатами аналізу кошторисів учасників Відділенням АМК встановлено, що деякі локальні кошториси містять однакові особливості, а саме: однаковий зміст, порядок пунктів, нумерацію; в розрахунку №1 (заробітна плата), розрахунку №3 (експлуатація машин), розрахунку №4 (загальновиробничі витрати), розрахунку №9 (кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій) та прибуток ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" і ПрАТ "ПМК-43" витрати мають однакове значення; крім однакових витрат на заробітну плату в кошторисах учасників зазначена однакова вартість експлуатації будівельних машин і механізмів - 11 912 989 грн., однаковий розмір загальновиробничих витрат (2 113 131 грн.), покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (258 836,23 грн.) та однаковий розмір прибутку (597 638,13 грн.);

- ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" та ПрАТ "ПМК-43" надали витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (далі - ЄДР), засвідчені одним приватним нотаріусом Вишгородського районного нотаріального округу у Київській області Голуб Н.М., в один день 22.08.2013 та з послідовною нумерацією реєстрації нотаріальних дій №1960 (ПрАТ "ПМК-43") та №1959 (ТОВ "БК "Дніпробудсервіс"); при цьому, з дата опублікування оголошення (29.07.2013) про проведення Процедури закупівлі та до моменту подачі пропозицій конкурсних торгів (06.09.2013) учасники мали достатній ресурс часу для отримання вказаних витягів; крім того, витяги з ЄДР були видані відділом державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Вишгородського районного управління юстиції Київської області, при тому, що ПрАТ "ПМК-43" зареєстроване в Солом'янському районі м. Києва, а ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" - в м. Вишгороді;

- учасниками було надано у складі своїх пропозицій інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (далі - Інформаційні довідки з ЄРП), у вигляді нотаріально засвідчених фотокопій, які засвідчені одним приватним нотаріусом Вишгородського районного нотаріального округу у Київській області Кравцовою О.В., в один день - 21.08.2013 з послідовною нумерацією реєстрації нотаріальних дій: №1999 (ПрАТ "ПМК-43") та №2000 (ТОВ "БК "Дніпробудсервіс"); ПрАТ "ПМК-43" надало Інформаційну довідку з ЄРП №180111, яка була сформована 14.08.2013 Головним управлінням юстиції у м. Києві; ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" надало Інформаційну довідку з ЄРП № 179665, яка була сформована 13.08.2013 Головним управлінням юстиції у Київській області;

- Головне управління юстиції у Київській області Листом від 15.12.2014 №26963-6-14/6 (вх. від 18.12.2014 № 09-8/3464) надало Відділенню АМК копії документів, на підставі яких ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" було видано Інформаційну довідку з ЄРП; за результатами аналізу наданих копій Відділенням АМК встановлено, що Інформаційна довідка з ЄРП була видана 20.08.2013 ОСОБА_11 на підставі довіреності ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" від 05.07.2013 №111; тобто, до підготовки та збору документів, які подавалися ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" у складі своїх пропозицій, була залучена ОСОБА_11, яка на той момент працювала в ПрАТ "ПМК-43" на посаді головного бухгалтера;

- у складі своїх пропозицій ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" та ПрАТ "ПМК-43" надали оригінали довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами державної податкової служби (довідки ДПІ), які були видані Вишгородською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління Міністерства доходів і зборів у Київській області (Вишгородська ОДПІ), при тому, що ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" зареєстроване в м. Вишгороді, а ПрАТ "ПМК-43" в Солом'янському районі м. Києва; Відділенням АМК встановлено, що учасники отримали довідки ДПІ в один день, а саме - 04.09.2013; при цьому, довідку ДПІ для ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" отримала за довіреністю Старцева С.В., а для ПрАТ "ПМК-43" - головний бухгалтер товариства ОСОБА_11;

- директором ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" є Старцева С.В.; засновником та головним бухгалтером позивача є ОСОБА_13; за інформацією Пенсійного фонду України у Вишгородському районі Київської області Старцева С.В. та ОСОБА_13 протягом 2013 року були працівниками ПрАТ "ПМК-43" та сплачували страхові внески на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування; крім того, ОСОБА_13 є членом спостережної ради ПрАТ "ПМК-43";

- наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні конвертів свідчило про те, що під час підготовки пропозицій між ПрАТ "ПМК-43" та ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" відбувався обмін інформацією (зокрема, в електронному вигляді) або конверти готувались одним із учасників; разом з тим, учасниками було подібно оформлено "пропозиції конкурсних торгів", "довідки про досвід", "довідки про працівників", також існує схожість в оформлені їх кошторисів;

- разом з тим, за результатами аналізу матеріалів конкурсної Процедури закупівлі, яка проводилася КП "Київбудреконструкція" у 2013 році та у зв'язку з виявленням у діях ПрАТ "ПМК-43" та ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Відділенням АМК розглянуто справу №05-02/01.14, за результатом розгляду якої адміністративною колегією Відділенням АМК прийнято Рішення, зокрема, про визнання дій ПрАТ "ПМК-43" та ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" під час участі у Процедурі закупівлі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Частиною першою статті 59 Закону визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

В обґрунтування позову ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" посилається на те, що в матеріалах справи № 107-03/08.14 відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" з ПрАТ "ПМК-43", а наявність у вказаних учасників однакової схожості в оформленні пропозицій є співпадінням.

З огляду на вищенаведене, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для відмови в задоволенні позовних вимог, приймаючи до уваги наступне.

Пунктами 1 і 2 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною першою статті 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

При прийнятті Рішення №13/03-р/к Відділення АМК виходило з того, що схожість в оформленні документації конкурсних торгів, дії з такого оформлення ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" та ПрАТ "ПМК - 43" свідчать про їх узгоджену поведінку і обмін інформацією під час їх участі у процедурі закупівлі.

У підпункті 8.3 пункту 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Судом першої інтанції встановлено, що у Рішенні №13/03-р/к Відділенням АМК наведено приклади однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, що є саме результатом узгодженості, зокрема:

- нотаріально завірені витяги з ЄДР, які засвідчені одним нотаріусом Голуб Н.М. в один день, а саме 22.08.2013 з послідовною нумерацією реєстрації нотаріальних дій;

- довідки ДПІ у Вишгородському районі Київської області, при тому, що ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" зареєстроване в м. Вишгород, а ПрАТ "ПМК-43" в Солом'янському районі м. Києва;

- довідки ДПІ видані в один день, а саме 04.09.2013 та мають послідовну нумерацію № 313/10/19-066 (ПрАТ "ПМК - 43") та №314/10/19-066 (ТОВ "БК "Дніпробудсервіс");

- інформаційні довідки з ЄРП, видані Головним управлінням юстиції у м. Києві від 14.08.2013 №180111 (ПрАТ "ПМК-43") та від 13.08.2013 №179665 (ТОВ "БК "Дніпробудсервіс"), були видані одній особі ОСОБА_11 на підставі Довіреності ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" від 05.07.2013 №111; таким чином, до підготовки та збору документів, які подавалися ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" у складі своїх пропозицій, була залучена ОСОБА_11, яка на той момент працювала в ПрАТ "ПМК-43" на посаді головного бухгалтера.

При цьому, Відділенням АМК в Рішенні №13/03-р/к зазначено про обмеження конкуренції внаслідок дій ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" та ПрАТ "ПМК-43" на стан конкуренції на визначеному органом АМК ринку, протягом певного періоду часу та досліджено у вказаному Рішенні Відділенні АМК динаміку цін; при цьому, позивачем не доведено того, що учасників у Процедурі закупівлі було 6 (шість), оскільки наявні в матеріалах даної справи документи підтверджують лише участь двох вказаних у Рішенні №13/03-р/к осіб у процедурі торгів.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач також зазначив і про те, що директором ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" є Старцева С.В., засновником та головним бухгалтером ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" - ОСОБА_13.

За інформацією Пенсійного фонду України у Вишгородському районі Київської обл. (Лист від 11.03.2014 № 1022/06, вх. від 17.03.2014 № 09-8/652) Старцева С.В. та ОСОБА_13 впродовж 2013 року були працівниками ПАТ "ПМК - 43" та сплачували страхові внески на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування.

Крім того, ПрАТ "ПМК-43" та ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" вже узгоджували свої дії під час участі у конкурсних процедурах закупівель, оскільки вказані учасники неодноразово спільно брали участь у конкурсних процедурах; Відділенням АМК розглянуто справу №05-02/01.14, за результатом розгляду якої Відділенням АМК прийнято Рішення, зокрема, про визнання дій ПрАТ "ПМК-43" та ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" під час участі у процедурі закупівлі порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Таким чином, за оцінкою колегії суддів, оскільки відповідачем Відділенням АМК доведено узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що дії позивача спотворили результат проведення КП "Київбудреконструкція" конкурсних торгів, тим самим порушивши право КП "Київбудреконструкція", як замовника на отримання найбільш ефективного для останнього результату, а тому відсутні передбачені статтею 59 Закону підстави для визнання недійсним Рішення №13/03-р/к.

Позивач ТОВ "Будівельна компанія "Дніпробудсервіс" у доводах апеляційного оскарження наголошує на тому, що як у матеріалах даної справи, так і у оспорюваному Рішенні від 12.03.2015 №13/03-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відсутні докази щодо укладення між ПрАТ "ПМК-43" та ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" угод у будь-якій формі або наявності будь-якої іншої погодженої конкурентної поведінки. Скаржник заперечує висновки суду першої інстанції з приводу того, що схожість в формленні тендерних пропозицій ПрАТ "ПМК-43" та ТОВ "БК "Дніпробудсервіс", одночасність отримання ними довідок, свідчить про те, що учасники узгоджували свої дії, і як наслідок спотворили результати торгів. Позивач стверджує, що особливості в оформленні не можуть безумовно підтверджувати наявність попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій), оскільки це може бути результатом специфіки робти та діловодства осіб, що склали довідки, так і використання однакового програмного забезпечення, або простого співпадання. На думку позивача, відповідачем не доведено, що схожість в оформленні пропозицій Торгів та допущення однакових помилок у них спотворило результати торгів. Серед іншого, позивач наголошує і на тому, що ПрАТ "ПМК-43" перемогло в торгах та уклало договір щодо предмета закупівлі, саме у зв'язку із запропонуванням ним найбільш економічно вигідної пропозиції, а не з причини усунення конкуренції між учасниками через спотворення ПрАТ "ПМК-43" та ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" результатів торгів.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів, вважає за необхідне зазначити, що наведені доводи апеляційного оскарження позивача базуються на тих же доказах та поясненнях, що надавалися у суді першої інстанції, яким вже надана належна правова оцінка за оскарженим Рішенням.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів встановила, що у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції. Таким чином, апеляційні вимоги позивача ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, підстав для зміни чи скасування оскарженого Рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу позивача ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2015 № 910/12633/15 залишити без змін.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 17.11.2015 № 910/12633/15 набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 17.11.2015 № 910/12633/15 може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України у 20-денний строк.

Матеріали справи № 910/12633/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Т.В. Ільєнок

Судді В.В. Куксов

М.Л. Яковлєв