ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"05" листопада 2015 р.Справа № 5017/289/2012

За позовом: Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості;

до відповідача: ОСОБА_1 підприємства "Будрембізнес";

за участю Прокуратури м. Одеси

про спонукання виконання договірних зобовязань та стягнення 4869716,17грн.

Головуючий суддя Степанова Л.В.

Суддя Д'яченко Т.Г.

Суддя Літвінов С.В.

Представники:

Від позивача:

Від відповідача: ОСОБА_2 за довіреністю; ОСОБА_3 за довіреністю; ОСОБА_4 за довіреністю;

Від відповідача: ОСОБА_5 за довіреністю;

Від прокурора: Врублевська О.О. за посвідченням;

В засіданні суду від 03.11.2015р. було оголошено перерву по 05.11.2015р. відповідно до ст.77 ГПК України.

Суть спору: Львівський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до відповідача ОСОБА_1 підприємства "Будрембізнес" в якому просить зобовязати Приватне підприємство "Будрембізнес" виконати зобовязання згідно договору №19/08-01 від 19.08.2011р., а саме: повернути невикористану суму авансу (тобто не підтверджену документально) у розмірі 34999862,22грн., виконати роботи згідно графіку виконання робіт (додатки №2/1-І черга, №2/2-ІІ черга, №2/3-ІІІ черга, №2/3-загальний) за серпень-листопад 2011р. та підтвердити їх виконання належним чином оформленими документами; стягнути з ОСОБА_1 підприємства "Будрембізнес" штрафні санкції у сумі 3604985,74грн. за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення авансу, штрафні санкції у сумі 1264730,43грн. за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 02.02.2012 року було порушено провадження у справі № 5017/289/2012 за позовом Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості до ОСОБА_1 підприємства "Будрембізнес" про спонукання виконання договірних зобовязань та стягнення 4 869 716,17 грн.

21.02.2012р. за вх.суду№5514/2012 позивач звернувся до суду з заявою про уточнення позовних вимог та обґрунтування розміру штрафних санкцій.

03.04.2012р. за вх.суду№10013/2012 та вх.суду№10014/2012 відповідач звернувся до суду з клопотанням про призначення судової будівельної експертизи та надав відзив на позовну заяву.

19.04.2012р. за вх.суду№19.04.2012р. позивач надав заперечення проти клопотання відповідача про призначення експертизи та відзиву на позовну заяву.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.04.2012р. у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

23.05.2012 року за вх.суду№15761/2012 до суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 17.05.2012 року №40/01-06/5548-12 разом з матеріалами справи №5017/289/2012 про залишення ухвали суду без виконання у звязку з значним поточним навантаженням експертів будівельно - технічних видів досліджень Київського науково-дослідного інституту судових експертиз з проведення експертиз різної категорії складності за характером проведення та великою кількістю обєктів дослідження по кримінальних, цивільних і господарських справах, забезпечити виконання ухвали у визначені законом строки не можливо. Оскільки обєкт дослідження знаходиться не за зоною обслуговування Київським НДІ судових експертиз, а саме у м. Львові, та для вирішення питань поставлених ухвалою суду на експертизу запропоновано звернутися до Львівського НДІ судових експертиз.

15.06.2012 року за вх.суду№18530/2012 до суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 11.06.2012 року № 40/01-06/560, в якому вказано, що у разі погодження судом строку проведення експертизи більше трьох місяців та вирішення питання щодо понесення додаткових витрат, повязаних з відрядженням експертів до обєкту дослідження, що розташований поза зоною обслуговування Київського НДІ судових експертиз, ухвала суду про призначення судової будівельно-технічної експертизи може бути виконана у звязку з чим пропонують повторно надіслати до інституту матеріали справи та ухвалу.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.06.2015р. було повторно призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.08.2012р. погоджено термін проведення судової будівельно-технічної експертизи понад три місяці, але не більше ніж на один місяць.

11.09.2013р. за вх.суду№27130/13 до господарського суду Одеської області надійшов висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 6982/6983/12-42 від 30.08.2013р. разом із супровідним листом № 6982/6983/12-42 від 30.08.2013р. та матеріалами справи № 5017/289/2012.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.09.2013 року поновлено провадження по справі та справу призначено до розгляду.

17.10.2013 року до матеріалів справи на виконання вимог ухвали суду від представника позивача надійшли письмові пояснення по справі, в яких позивач повідомляє, що висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 6982/6983/12-42 від 30.08.2013р. є неповним, оскільки не дано вичерпаних відповідей на всі поставлені судом перед експертом питання.

У судовому засіданні 31.10.2013р. за вх.суду№34248/13 представник відповідача надав до суду письмове клопотання про призначення судово-будівельної експертизи, у якому просив призначити судову будівельно-технічну експертизу, проведення експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, разом з переліком питань до експерта.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.11.2013р. у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

20.01.2014р. за вх.суду№1250/14 до господарського суду Одеської області надійшло клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про погодження терміну проведення експертизи та надання додаткових документів №14646/14647/13-42 від 16.01.2014р. відповідно до якого судовий експерт, в зв'язку із значним поточним навантаженням експертів з виконання будівельно-технічних експертиз різної категорії складності та неможливістю проведення судової експертизи, призначеної ухвалою суду від 12.11.2013р. у визначені законодавством строки, просить суд погодити термін проведення експертизи в термін понад три місяці.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.02.2014р. погоджено термін проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Одеської області від 12.11.2013р. по справі №5017/289/2012, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, понад три місяці, але не більше ніж на один місяць.

27.08.2014р. за вх.суду№22283/14 до господарського суду Одеської області надійшли матеріали справи №5017/289/2012 разом із супровідним листом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №14646/14647/13-42 від 11.07.2014р. та висновком експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №14646/14647/13-42 від 11.07.2014р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.09.2014р. провадження у справі №5017/289/2012 поновлено та справу призначено до колегіального розгляду.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.09.2014р. справу прийнято до колегіального розгляду у складі: головуючий суддя Степанова Л.В., суддя Д'яченко Т.Г., суддя Малярчук І.А.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Одеської області від 07.10.2014 року №819 справу №5017/289/2012 було призначено до автоматичного розподілу для визначення складу колегії суду.

Згідно з автоматизованим розподілом справ, в порядку ст. 2-1 Господарського процесуального кодексу України, по справі № 5017/289/2012 визначено наступний склад колегії: головуючий суддя Степанова Л.В., суддя Лічман Л.В., суддя Д'яченко Т.Г.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.10.2014р. справу прийнято до колегіального розгляду у складі: головуючий суддя Степанова Л.В., суддя Д'яченко Т.Г., суддя Лічман Л.В.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.11.2014р. по справі №5017/289/2012 було призначено судову експертизу проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз та провадження у справі № 5017/289/2012 зупинено.

Супровідним листом від 25.11.2014р. № 5017/289/2012/7985/14 матеріали справи були скеровані на адресу Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

03.07.2015р. за вх.суду№16931/15 до господарського суду Одеської області надійшов лист Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3324 від 26.06.2015р. яким експертна установа повертає матеріали справи №5017/289/2012 до суду та ухвала господарського суду Одеської області від 18.11.2014р. залишається без виконання в звязку з тим, що вартість експертизи не оплачена.

Розпорядженням в. о. керівника апарату суду №873 від 14.07.2015р., приймаючи до уваги закінчення повноважень судді Лічмана Л.В., справу №5017/289/2012 було призначено до повторного автоматичного розподілу.

Згідно з автоматизованим розподілом справ, в порядку ст. 2-1 Господарського процесуального кодексу України, справу №5017/289/2012 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Степанова Л.В., суддя Д'яченко Т.Г., суддя Оборотова О.Ю.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.07.2015р. справу прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Степанова Л.В., суддя Д'яченко Т.Г., суддя Оборотова О.Ю.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Одеської області від 11.09.2015 року №1353 у звязку із перебуванням члена колегії судді Оборотової О.Ю. у відпустці з 25.08.2015р. по 25.09.2015р. включно, справу №5017/289/2012 призначено до повторного автоматичного розподілу, у звязку з необхідністю внесення змін до складу колегії суддів.

Згідно з автоматизованим розподілом справ, в порядку ст. 2-1 Господарського процесуального кодексу України, по справі № 5017/289/2012 визначено наступний склад колегії: головуючий суддя Степанова Л.В., суддя Д'яченко Т.Г., суддя Літвінов С.В.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 11.09.2015р. справу прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Степанова Л.В., суддя Д'яченко Т.Г., суддя Літвінов С.В. та призначено до розгляду.

03.08.2015р. за вх.суду№2-4261/15 позивач звернувся до суду з заявою про зміну предмету позову в якій просить:

- зобовязати Приватне підприємство "Будрембізнес" виконати зобовязання згідно договору №19/08-01 від 19.08.2011р., а саме: повернути невикористану суму авансу (тобто не підтверджену документально) у розмірі 34951373,86грн.;

- стягнути з ОСОБА_1 підприємства "Будрембізнес" штрафні санкції у сумі 3604985,74грн. за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення авансу;

- стягнути з ОСОБА_1 підприємства "Будрембізнес" штрафні санкції у сумі 1264730,43грн. за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки;

- розірвати договір про закупівлю робіт №19/08-01 від 19.08.2011р., укладений між Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості та ОСОБА_1 підприємством "Будрембізнес";

- зобовязати Приватне підприємство "Будрембізнес" передати у встановленому порядку будівельний майданчик з роботами, прийнятими відповідно до проектно-кошторисної документації;

- зобовязати Приватне підприємство "Будрембізнес" передати у встановленому порядку, відповідно до чинного законодавства України, проектно кошторисну документацію, отриману відповідно до договору підряду про закупівлю робіт за №19/08-01 від 19.08.2011р.

04.09.2015р. за вх.суду№2-4844/15 позивач звернувся до суду з уточненнями розміру позовних вимог в частині уточнення суми пені та штрафу та просить стягнути з відповідача штрафні санкції у сумі 8737843,46грн. за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу та штрафні санкції у сумі 56238599,83грн. за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки.

21.10.2015р. за вх.суду№26222/15 відповідач надав до суду заперечення на заяву позивача про зміну предмету та підстав позову.

Колегія суддів, розглянувши заяву позивача про зміну предмету та підстав позову від 03.08.2015р. за вх.суду№2-4261/15, зазначає наступне.

Відповідно до ст.22 Господарського процесуального кодексу України, позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених ст. 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного інтересу. Зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна предмету та підстав позову не допускається. У разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета та підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні заяви та розглянути по суті заявлені раніше заявлені позовні вимоги. Позивач на позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку (п.3.12. постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Предметом та підставою розгляду справи №5017/289/2012 було посилання позивача на спонукання виконання договірних зобовязань з підстав обовязку договірного зобовязання відповідача здійснити роботи. Разом з тим, заявою від 03.08.2015р. за вх.суду№2-4261/15 визначена вимога позивача про розірвання договору підряду з підстав невиконання договірного зобовязання відповідача.

Враховуючи викладене, заява позивача від 03.08.2015р. за вх.суду№2-4261/15 підлягає розгляду в частині зобовязання відповідача виконати зобовязання згідно договору №19/08-01 від 19.08.2011р., а саме повернення невикористаної (непідтвердженої документально) суми авансу у розмірі 34951373,86грн., стягнення штрафних санкцій в сумі 8737843,46грн. за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу та стягнення штрафних санкцій у сумі 56238599,83грн. за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки.

21.10.2015р. за вх.суду№2-5784/15 та 05.11.2015р. за вх.суду№2-6104/15 відповідач звернувся до суду з клопотаннями про призначення судової будівельно-технічної експертизи проведення яких просить доручити Товариству з обмеженою відповідальністю „Одеський регіональний центр незалежних експертиз.

Судом в задоволенні клопотань відмовлено виходячи з наступного.

Клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи не обґрунтовані, крім того ухвалою суду від 18.11.2014р. за клопотанням відповідача було призначено судову будівельно-технічну експертизу проведення якої було Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз, однак зазначена експертиза була повернута без виконання у звязку з несплатою відповідачем її вартості.

Розглянувши матеріали справи суд встановив:

19.08.2011р. між Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості (позивач, Замовник) та ОСОБА_1 підприємством "Будрембізнес" (відповідач, Генпідрядник) укладено договір підряду про закупівлю робіт №19/08-01 (далі договір) відповідно до якого Генпідрядник зобовязується на свій ризик збудувати і здати у встановлений договором строк обєкт будівництва матеріально технічну базу Львівського центру професійно технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові відповідно до проектно-кошторисної документації та законодавства України, а Замовник зобовязується надати Генпідряднику будівельний майданчик, передати затверджену проектно-кошторисну та дозвільну документацію, прийняти вказаний вище обєкт та оплатити вартість робіт у відповідності до договору (п.1.1. договору).

Відповідно до п.3.1. договору договірна ціна є твердою, визначається на підставі процедури відкритих торгів та становить 259954399,33грн. в тому числі ПДВ 43325733,22грн., що складається: І черга 90355562,05грн. (ПДВ 15059260,34грн.), ІІ черга 78213159,24грн. (ПДВ 13035526,54грн.), ІІІ черга 91385678,04грн. (ПДВ 15230946,34грн.).

Розрахунки проводяться Замовником грошовими коштами шляхом перерахування коштів на банківський рахунок Генпідрядника наступним чином: щорічного фінансування (попередня оплата) в розмірі до 30% річного обсягу робіт на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів строком на 3 місяці, якщо здійснення попередньої оплати за державні кошти не суперечить чинному законодавству України. Генпідрядник протягом 3-х місяців з дня надходження коштів як попередньої оплати або іншого строку (терміну), якщо такий визначений законодавством України, підтверджує їх використання згідно з актом або проміжним актом звітом про використання коштів за призначенням; наступні платежі здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт, актів приймання-передачі обладнання, видаткових накладних, належно складених типових форм КБ-2 і КБ-3, підписаних представниками Генпідрядника та Спеціалізованої організації (а у випадку її відсутності Замовника). Згідно конкурсних торгів Замовник залишає за собою право здійснювати відтермінування платежу до 32 календарних днів. Акти прийому-передачі обладнання складаються за участю Замовника за умови передачі вказаного обладнання Генпідряднику на відповідальне зберігання або в монтаж. Генпідрядник повинен використати аванс протягом 3-х місяців після одержанн. По закінчені тримісячного терміну, невикористані суми авансу повертаються Замовнику. Замовник має право контролювати використання наданих Генпідряднику сум авансу. Розрахунки за виконані роботи здійснюються з урахуванням положень Загальних умов щомісячними платежами. Оплата проміжних платежів за виконані роботи здійснюються на підставі належно складених типових форм КБ-2 та КБ-3 розрахованих за допомогою програмного комплексу АВК-5 (п.п.4.5. 4.8. договору).

Відповідно до п.5.1. договору строки виконання робіт з будівництва обєкту згідно умов договору підряду становлять: початок робіт серпень 2011р., закінчення робіт грудень 2013р. Датою закінчення робіт (будівництва обєкту) вважається дата їх прийняття у встановленому законодавством порядку відповідною державною комісією.

За невиконання або неналежне виконання зобовязань Генпідрядником за договором він сплачує Замовнику штрафні санкції, а також відшкодовує Замовнику збитки в сумі не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом. За невиконання або неналежне виконання обовязків за договором Генпідрядник сплачує неустойку, встановлену цим договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі. Відповідно до ч.2 ст.231 Господарського кодексу України, у разі, якщо Генпідрядником порушено господарське зобовязання штрафні санкції застосовуються у таких розмірах, зокрема за порушення строків виконання зобовязання стягується пеня у розмірі 0,1% вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості (п.п. 11.4. - 11.6. договору).

17.01.2014р. між сторонами було укладено додаткову угоду до договору підряду якою сторони встановили строк закінчення робіт вересень 2014р.

09.09.2011р. на виконання умов договору на підставі рахунку-фактури №СФ-0000001 від 08.09.2011р. (І том а.с.21) позивач перерахував на рахунок відповідача аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів для будівництва у сумі 35000000,00грн., що підтверджується платіжним дорученням №556 від 09.09.2011р. (І том а.с.22).

Спеціалізованою організацією ТзОВ "Омега" (яка згідно договору підряду виконує функції Замовника в частині здійснення технагляду) перевірено та прийнято виконані роботи з будівництва згідно актів КБ-2 за вересень на загальну суму 48626,14грн., що підтверджується актом №1 приймання виконаних робіт за вересень 2011р. (І том, а.с. 25-28).

12.12.2011р. за №230/01-23 у звязку із завершенням терміну користування авансом, позивач направив відповідачу лист з вимогою про повернення невикористаної суми авансу.

14.12.2011р. за вих.№14/12-02 відповідач повідомив позивача про те, що сума авансу у розмірі 35000000,00грн. була використана у повному обсязі та в терміни, встановлені договором, а документи на підтвердження використання авансу надані для перевірки та підписання представниками технічного нагляду ТзОВ "Омега" (І том а.с.44).

19.12.2011р. позивач отримав від ТзОВ "Омега" лист від 13.12.2011р. вих.№21/11 (І том а.с.42) в підтвердження факту надання відповідачем актів виконаних робіт за листопад 2011р. на загальну суму 16376,01385тис.грн., актів на приховані роботи з реєстрами та акт приймання-передачі обладнання на суму 18575,36021тис.грн. та зазначено, що 13.12.2011р. акти з зауваженнями повернуті без прийняття Генпідряднику.

23.12.2011р. за №238/01-23 (І том а.с.45) позивач повторно звернувся до відповідача з вимогою про повернення невикористаної суми авансу.

ТзОВ "Омега" листом за вих.№26/11 від 26.12.2011р. (І том а.с.46) повідомив позивача, що станом на 26.12.2011р. належно оформлені акти про виконані роботи та інша технічна документація, необхідна для підписання актів за період вересень-грудень 2011р. від Генпідрядника не надходили.

Позивач зазначає, що відповідно до погодженого графіка виконання робіт (додатки до договору №2/1-І черга, №2/2-ІІ черга, №2/3-ІІІ черга, №2/3-загальний) (І том а.с. 68-81) відповідачем повинні були бути проведені у серпні-листопаді 2011р. підготовчі роботи, роботи нульового циклу та влаштування залізобетонного каркасу на загальну суму 6587,837тис.грн.

Позивач зазначає, що станом на день розгляду справи відповідачем не повернута сума авансу у розмірі 34951373,86грн. у звязку з чим відповідачу нараховані штрафні санкції у сумі 8737843,46грн. за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу та штрафні санкції у сумі 56238599,83грн. за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки.

Відповідач проти позовних вимог заперечує та зазначає, що позивач посилається на той факт, що роботи виконані ПП „Будремсервіс ні технічним наглядом, ні Замовником прийняті не були, при цьому факт виконання робіт ПП „Будремсервіс ні позивачем, ні технічним наглядом не заперечуються.

Відповідач стверджує, що факт неприйняття робіт жодним чином не свідчить про невиконання вищевказаних робіт. Аванс, отриманий від позивача у розмірі 35000000,00грн. був отриманий відповідачем та повністю спрямований на будівництво обєкту.

Враховуючи викладене, відповідач просить відмовити у позові у повному обсязі.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частини 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.ст. 626,629 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

З матеріалів справи вбачається, що 19.08.2011р. між позивачем та відповідачем укладено договір підряду про закупівлю робіт №19/08-01 за яким відповідач зобовязався на свій ризик збудувати і здати у встановлений договором строк обєкт будівництва матеріально технічну базу Львівського центру професійно технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові відповідно до проектно-кошторисної документації та законодавства України, а позивач зобовязався надати відповідачу будівельний майданчик, передати затверджену проектно-кошторисну та дозвільну документацію, прийняти вказаний вище обєкт та оплатити вартість робіт у відповідності до договору.

Відповідно до ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Статтею 879 Цивільного кодексу України встановлено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Пунктами 4.5. 4.8. договору сторони передбачили, що розрахунки проводяться наступним чином: щорічного фінансування (попередня оплата) в розмірі до 30% річного обсягу робіт на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів строком на 3 місяці. Генпідрядник протягом 3-х місяців з дня надходження коштів як попередньої оплати або іншого строку (терміну), якщо такий визначений законодавством України, підтверджує їх використання згідно з актом або проміжним актом звітом про використання коштів за призначенням. Генпідрядник повинен використати аванс протягом 3-х місяців після одержання. По закінчені тримісячного терміну, невикористані суми авансу повертаються Замовнику. Замовник має право контролювати використання наданих Генпідряднику сум авансу. Розрахунки за виконані роботи здійснюються з урахуванням положень Загальних умов щомісячними платежами. Оплата проміжних платежів за виконані роботи здійснюються на підставі належно складених типових форм КБ-2 та КБ-3 розрахованих за допомогою програмного комплексу АВК-5 (п.п.4.5. 4.8. договору).

Матеріалами справи встановлено, що на підставі рахунку-фактури №СФ-0000001 від 08.09.2011р. позивач перерахував на рахунок відповідача аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів для будівництва у сумі 35000000,00грн., що підтверджується платіжним дорученням №556 від 09.09.2011р.

Спеціалізованою організацією ТзОВ "Омега" (яка згідно договору підряду виконує функції Замовника в частині здійснення технагляду) перевірено та прийнято виконані роботи з будівництва згідно актів КБ-2 за вересень на загальну суму 48626,14грн., що підтверджується актом №1 приймання виконаних робіт за вересень 2011р. у звязку з чим станом на день розгляду справи відповідачем не повернута сума авансу у розмірі 34951373,86грн.

Згідно ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язань, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобовязання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а при відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається.

Посилання відповідача на те, що вся сума авансу у розмірі 35000000,00грн. витрачена на будівництво обєкту судом до уваги не приймається оскільки не підтверджується документально. З наданих до матеріалів справи актів неможливо встановити яким чином був витрачений аванс у розмірі 35000000,00грн.

Крім того з наданого до матеріалів справи платіжного доручення №566 від 09.09.2011р. позивачем було перераховано аванс у сумі 35000000,00грн. на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів для будівництва, а згідно акту приймання-передачі від 10.11.2011р. підписаного ПП „Будрембізнес та ПП „Комерційна фірма „Будінвест Групп позивачем на суму 9325571,08грн. було здійснено закупівлю вентиляційного устаткування.

Для повного та всебічного розгляду справи судом були призначені судові будівельно-технічні експертизи для визначення зокрема вартості робіт, з висновків яких вбачається, що встановити фактично за результатами проведеного обстеження обсяг, вартість виконаних робіт та матеріалів на обєкті з будівництва не вбачається можливим у звязку з тим, що значна частина робіт є прихованими роботами, які перевіряються поетапно в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження, без руйнування конструкцій, що зведені. Встановити якою є фактична вартість проведених Генпідрядником будівельно-монтажних робіт, використаних матеріалів та експлуатації машин і механізмів по будівництву згідно проектно-кошторисної документації щодо будівництва обєкту неможливо, оскільки заявлена експертом проектно-кошторисна документація на дослідження не надана (Висновок експертів Київського НДІСЕ за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 30.08.2013р. №6982/6983/12-42).

Висновком Київського НДІСЕ за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 11.07.2014р. №14646/14647/13-42 також встановлено, що фактично встановити фактичну вартість проведених генпідрядником будівельно-монтажних робіт, що не були враховані проектно-кошторисною документацією щодо будівництва обєкту неможливо, оскільки даними роботами фактично є роботи з водопониження на будмайданчику, які є підготовчими роботами і перевіряються в процесі їх виконання і не можуть перевірені візуальним обстеженням станом на час проведення дослідження.

Позивачем прийняті роботи лише на 48626,14грн., у звязку з чим, позовні вимоги про стягнення з відповідача 34951373,86грн., обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача штрафних санкцій у сумі 8737843,46грн. за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу слід зазначити наступне.

Згідно ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах зокрема за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Пунктом 11.6. договору від 19.08.2011р. сторони передбачили, що у разі, якщо Генпідрядником порушено господарське зобовязання штрафні санкції застосовуються у таких розмірах, зокрема за порушення строків виконання зобовязання стягується пеня у розмірі 0,1% вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Позивачем нараховані штрафні санкції за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення суми авансу у розмірі 8737843,46грн. у тому числі 6291247,29грн. пені у розмірі 0,1% та 2446596,17грн. штраф у розмірі 7% з 10.12.2011р.

Щодо стягнення з відповідача 6291247,29грн. пені у розмірі 0,1% та 2446596,17грн. штраф у розмірі 7% за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу, то він є обґрунтованим та підлягає задоволенню у повному обсязі.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача штрафних санкцій за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором терміни у сумі 56238599,83грн. слід зазначити наступне.

Пунктом 5.1. договору сторони встановили строки виконання робіт з будівництва обєкту згідно умов договору підряду: початок робіт серпень 2011р., закінчення робіт грудень 2013р.

Статтею 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Додатковою угодою від 17.01.2014р. до договору підряду сторони, яка підписана представниками сторін та скріплена печатками підприємств, встановили строк закінчення робіт вересень 2014р.

Посилання позивача на те, що додаткова угода була укладена з порушенням норм договору та чинного законодавства, у звязку із чим позивач звертався до господарського суду Одеської області з позовом про визнання додаткової угоди №б/н від 17.01.2014р., укладеної між Львівським центром професійно-технічної освіти Державної служби та ОСОБА_1 підприємством Будрембізнес до договору підряду про закупівлю робіт №19/08-01 від 19.08.11 року недійсною, судом до уваги не приймається виходячи з наступного.

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.03.2015р. по справі №916/5245/14 було визнано недійсною угоду №б/н від 17.01.2014р., укладеної між Львівським центром професійно-технічної освіти Державної служби та ОСОБА_1 підприємством Будрембізнес до договору підряду про закупівлю робіт №19/08-01 від 19.08.2011 року, однак постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.06.2015р., яка станом на день розгляду справи є чинною, рішення господарського суду Одеської області від 11.03.2015р. скасоване, у задоволені позову Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості відмовлено.

При перегляді апеляційною інстанцією рішення господарського суду Одеської області від 11.03.2015р. по справі №916/5245/14 було встановлено, що додатковою угодою №б/н від 17.01.2014р. сторони дійшли згоди щодо необхідності внесення змін до календарного графіку виконання робіт та прийняли його у новій редакції, що додається до додаткової угоди №б/н від 17.01.2014р. Вільне волевиявлення учасників правочину є однією із загальних вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Підписання договору його сторонами є тими конклюдентними діями (зовнішній вияв волі), у яких втілюється воля осіб укласти правочин. Правочин, який вчиняється юридичними особами, поряд з вимогою скріпити такий договір печаткою, підписується особами, які повинні мати відповідні повноваження. Укладена між сторонами додаткова угода №б/н від 17.01.2014р. цілком відповідає вимогам чинного законодавства: підписана особами, які мають відповідні повноваження, та скріплена печатками юридичних осіб, що є сторонами у цій справі.

Судом апеляційної інстанції також встановлено, що жодних доказів зловживання директором Центру своїм службовим становищем чи скоєння корупційного правопорушення при укладенні оскаржуваних угод позивачем не надано. Крім того, Львівський центр ПТО ДСЗ, посилаючись на відсутність у нього оскаржуваних угод, не заперечує справжність підписів та печаток сторін на оскаржуваних угодах.

Відповідно до ст.35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

У звязку з чим станом на день розгляду справи додаткова угода №б/н від 17.01.2014р. є чинною.

Приймаючи до уваги, що позивач просить стягнути штрафні санкції за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором терміни у сумі 56238599,83грн. з яких 40491791,88грн. пені, 15746807,95грн. штраф з 16.10.2013р, однак закінчення робіт згідно додаткової угоди від 17.01.2014р., вимоги позивача про стягнення штрафних санкцій за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором терміни у сумі 56238599,83грн. були заявлені передчасно, у звязку з чим задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У відповідності до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Враховуючи викладене, позовні вимоги Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості до відповідача ОСОБА_1 підприємства "Будрембізнес" про зобовязання ОСОБА_1 підприємства "Будрембізнес" виконати зобовязання згідно договору №19/08-01 від 19.08.2011р., а саме: повернути невикористану суму авансу (тобто не підтверджену документально) у розмірі 34951373,86грн., стягнення з ОСОБА_1 підприємства "Будрембізнес" 6291247,29грн. пені у розмірі 0,1% та 2446596,17грн. штраф у розмірі 7% за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу та стягнення з ОСОБА_1 підприємства "Будрембізнес" штрафних санкцій 56238599,83грн. за невиконання договірних зобовязань в частині невиконання робіт у встановлені договором строки підлягають задоволенню частково, а саме в частині повернення невикористаної суми авансу (тобто не підтверджену документально) у розмірі 34951373,86грн. та стягнення з ОСОБА_1 підприємства "Будрембізнес" 6291247,29грн. пені у розмірі 0,1% та 2446596,17грн. штраф у розмірі 7% за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу, в решті позовних вимог судом відмовлено.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір при частковому задоволенні позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" в редакції, що діяла станом на день подачі позову до суду, а саме 31.01.2012р., позивач був звільнений від сплати судового збору.

Приймаючи до уваги положення Закону України "Про судовий збір" в редакції, що діє станом на день розгляду справи, а саме 05.11.2015р. позивач не звільнений від сплати судового збору, у звязку з чим судовий збір у сумі 102860,10грн. відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України стягується з позивача до державного бюджету України пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Судовий збір у сумі 79839,90грн. відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України стягується з відповідача до державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 43, 44, 49, 77, ст.ст. 82 85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості задовольнити частково.

2. Стягнути з ОСОБА_1 підприємства "Будрембізнес" (65023, м. Одеса, вул. Єлісаветинська, 9, ) на користь Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості (юридична адреса: 79060, м. Львів, вул. Княгині Ольги, 122, фактична адреса: 79052, м. Львів, вул. Вигоди, 62а, код ЄДРПОУ 367383/тридцять чотири мільйони девятсот пятдесят одна тисяча триста сімдесят три/грн. 86коп. невикористаної суми авансу, 6291247/шість мільйонів двісті девяносто одна тисяча двісті сорок сім/грн. 29коп. пені та 2446596/два мільйони чотириста сорок шість тисяч пятсот девяносто шість/грн. 17коп. штрафу у розмірі 7% за невиконання договірних зобовязань в частині неповернення невикористаної суми авансу.

3. В решті позову відмовити.

4. Стягнути з Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості (юридична адреса: 79060, м. Львів, вул. Княгині Ольги, 122, фактична адреса: 79052, м. Львів, вул. Вигоди, 62а, ) до державного бюджету України (р/р 3008, одержувач УК у м. Одесі/Приморський район, , банк одержувача ГУДКС України в Одеській області, МФО 828011, код бюджетної класифікації 22030001, код ЄДРПОУ господарського суду Одеської області 03499997) 102860/сто дві тисячі вісімсот шістдесят/грн. 10коп. судового збору.

5. Стягнути з ОСОБА_1 підприємства "Будрембізнес" (65023, м. Одеса, вул. Єлісаветинська, 9, ) до державного бюджету України (р/р 3008, одержувач УК у м. Одесі/Приморський район, , банк одержувача ГУДКС України в Одеській області, МФО 828011, код бюджетної класифікації 22030001, код ЄДРПОУ господарського суду Одеської області 03499997) 79839/сімдесят девять тисяч вісімсот тридцять девять/грн. 90коп. судового збору.

Накази видати згідно ст. 116 ГПК України.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 85 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено у встановленому законом порядку.

У звязку із перебуванням головуючого судді Степанової Л.В. на лікарняному з 09.11.2015р. повний текст рішення підписано 18.11.2015р.

Головуючий суддя Степанова Л.В.

Суддя Д'яченко Т.Г.

Суддя Літвінов С.В.