ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" листопада 2015 р.Справа № 923/1313/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів С.В. Таран, В.Б. Туренко,

при секретарі судового засідання Е.М.Вєлковій,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1,

від відповідача: ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Нафтатранссервіс"

на рішення господарського суду Херсонської області від 29.09.2015 р.

у справі №923/1313/15

за позовом Приватного підприємства "Нафтатранссервіс"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення,

встановив:

Приватне підприємство "Нафтатранссервіс" звернулося з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1,3,4,6,7,9 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.06.2015р. №46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення відповідача слід визнати частково недійсним на підставі статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки воно прийнято при неповному зясуванні і недоведеності обставин, які мають значення для справи, а викладені в ньому висновки про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, не відповідають фактичним обставинами справи. В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на те, що виявлені порушення щодо дій учасників торгів під час участі у конкурсних торгах не являються узгодженими діями, так як схожість у оформленні пропозицій з іншим учасником торгів пояснює використанням шаблонів, виданих для підготовки конкурсної документації замовником торгів, а також тим, що при їх складенні позивач та інший учасник користувались послугами адвоката ОСОБА_3 На думку позивача незначна ідентичність у оформленні конкурсної документації не можуть бути доказом узгодженої поведінки, оскільки єдиним критерієм оцінки цих документів є їх відповідність вимогам замовника, які передбачені Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Рішенням господарського суду Херсонської області від 29.09.2015 р. у задоволенні позову відмовлено з підстав наявності антиконкурентних узгоджених дій ПП "Нафтатранссервіс" та ФОП ОСОБА_4, направлених на досягнення певного результату торгів не шляхом дійсної конкуренції, а шляхом узгодження дій, тобто на спотворення результатів торгів.

Не погодившись з рішенням суду, позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, позов задовольнити, посилаючись на неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи. В апеляційній скарзі апелянт зазначив, що виявленні порушення щодо дій учасників торгів під час участі у конкурсних торгах не являються узгодженими діями, так як схожість оформлення документів пояснюється тим, що для підготовки документації конкурсних торгів ПП "Нафтатранссервіс" та ФОП ОСОБА_4 уклали договори про надання правової допомоги для участі у конкурсних торгах ОСОБА_3, що не є узгодженими діями. Факт схожості описів основних технічних та якісних характеристик предметів виник у зв'язку з використанням учасниками одного джерела отримання інформації діючих ДОСТіВ з описами якісних та інших показників окремого товару. Скаржник також вказав на те, що антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України, що судом першої інстанції залишено поза увагою. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженої конкурентної поведінки, а не виявлятися у простій ідентичності дій суб'єктів господарювання.

У запереченнях на апеляційну скаргу відповідач просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на правомірність висновків, які містяться в рішенні відповідача.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

За результатами розгляду матеріалів справи №78/2-14, адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 03.06.2015р. №46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого:

- визнано, що дії ПП "Нафтатранссервіс" та ФОП ОСОБА_5, які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 27.02.2012р. Відділом освіти Великоолександрівської районної державної адміністрації Херсонської області по закупівлі товарів: код 23.20.1-продукти нафтоперероблення рідкі (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 25.06.2012 ВДЗ №76(678) оголошення №228344 (ПАЛ) внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- за вчинене порушення на ПП "Нафтатранссервіс" відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф у розмірі 3000 грн.;

- визнано, що дії ПП "Нафтатранссервіс" та ФОП ОСОБА_4, які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 03.01.2013 року Відділом освіти Великоолександрівської районної державної адміністрації Херсонської області із закупівлі товарів: код 23.20.1 - продукти нафтоперероблення рідкі (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 03.12. 2012 ВДЗ №133 (735), оголошення №328933 внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

-за вчинене порушення на ПП "Нафтатранссервіс" відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф у розмірі 3000 грн.;

-визнано, що дії ПП "Нафтатранссервіс" та ФОП ОСОБА_4, які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 24,01.2013 року Великоолександрівською центральною районною лікарнею із закупівлі товарів: код 23.20.1 - продукти нафтоперероблення рідкі (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданій з питань державних закупівель 24,12.2012 ВДЗ №139 (741) оголошення №343841) внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

-за вчинене порушення на ПП "Нафтатранссервіс" відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф у розмірі 3000 грн.

Вказаним рішенням встановлено наступні обставини, на підставі яких відповідач дійшов висновку про наявність між учасниками вищезазначених процедур закупівель ознак антиконкурентної узгодженої поведінки:

1) за процедурою закупівлі 1 встановлено, що відповідно до вимог Документації конкурсних торгів (надалі - ДКТ) до процедури закупівлі 1 учасники повинні були надати перелік АЗС на території Великоолександрівського району та довідки про наявність матеріально-технічної бази. ПП "Нафтатранссервіс" у довідці про наявність матеріально-технічної бази вказало, що має у власності, окрім інших, АЗС за адресами: смт. Високопілля, вул. Червоноармійська, 154, та в смт. Велика Олександрівка, вул. Заводська. У довідці про штатний розклад ПП "Нафтатранссервіс" позначив цю АЗС як "АЗС №4 смт. Велика Олександрівка". ФОП ОСОБА_4 надав таблицю місцезнаходження АЗС в Херсонській області, в якій зазначив дві АЗС за такими адресами:

-АЗС "Фаворит" - смт. Високопілля, вул.Червоноармійська, 154,

-НТС АЗС №4 - смт. Велика Олександрівка, вул. Заводська, 17а.

Тобто, обома учасниками зазначено одні й ті ж АЗС на території Великоолександрівського та Високопільського районів Херсонської області. У загальній характеристиці підприємства ФОП ОСОБА_4 зазначив про те, що 10 років працює з ПП "Нафтатранссервіс", який є його постачальником. У складі власної пропозиції ФОП ОСОБА_4 надав копію договору від 04.01.2012р №03-0401 про постачання нафтопродуктів, укладеного між ним та ПП "Нафтатранссервіс" і копії паспортів та сертифікатів якості на нафтопродукти, які засвідчені печаткою ПП "Нафтатранссервіс";

2) за процедурою закупівлі 2 встановлено, що відповідно до вимог ДКТ до процедури закупівлі учасники мали надати власні пропозиції за формою, визначеною замовником 1. Обидва учасники, окрім пропозицій за встановленою замовником формою, надали також цінові пропозиції, надання яких не передбачені замовником в ДКТ. При цьому зазначені цінові пропозиції є ідентичними за змістом та зовнішнім оформленням, що підтверджується наданими у справу їх копіями. Крім того, у складі пропозицій учасники на власних бланках надали не передбачені ДКТ замовника 1 "Описи технічних можливостей", які за змістом та зовнішнім оформленням є ідентичними. Окрім цього, ПП "Нафтатранссервіс" вказаний документ визначив таким чином: "Опис технічних можливостей ФОП ОСОБА_4О.". Відповідно до вимог ДКТ учасники мали надати інформацію про досвід виконання аналогічних договорів. Обидва учасника надали зазначені довідки, складені у довільній формі, але при цьому, їх зміст та зовнішнє оформлення є ідентичним. У складі власної пропозиції ФОП ОСОБА_4 було надано копію договору від 04.01.2012р №03-0401, укладеного між ним та ПП "Нафтатранссервіс" про постачання нафтопродуктів, а також копії паспортів якості, сертифікатів якості на нафтопродукти, які засвідчено печаткою ПП "Нафтатранссервіс";

3) за процедурою закупівлі 3 встановлено, що учасники мали надати власні пропозиції за формою, визначеною замовником 2. Обома учасниками було надано "Пропозиції конкурсних торгів" та "Цінові пропозиції", які не відповідали визначеній замовником формі. Зокрема, цінові пропозиції ПП "Нафтатранссервіс" та ФОП ОСОБА_4 мали часткову схожість з формою "Пропозиції конкурсних торгів", визначеною їх замовником, проте їх надання не передбачено ДКТ. При цьому, зазначені документи обох учасників є повністю ідентичними за зовнішнім оформленням. У складі власних пропозицій учасники на власних бланках надали "Описи технічних можливостей" та інформацію про досвід виконання аналогічних договорів (у довільній формі) зміст та зовнішнє оформлення яких є ідентичним. У складі власних пропозицій ПП "Нафтатранссервіс" та ФОП ОСОБА_4 надали таблиці місцезнаходження АЗС у Херсонській області, в яких обидва зазначили одну АЗС - АЗС "Фаворит"; ФОП ОСОБА_4 надано копії паспортів якості, сертифікатів якості на нафтопродукти, які завірені печаткою ПП "Нафтатранссервіс".

Виходячи із встановлених обставин, відповідач дійшов висновку про те, що під час участі у торгах 1,2,3, що проводилися Відділом освіти Великоолександрівської районної державної адміністрації та Великоолександрівською центральною районною лікарнею, ПП "Нафтатранссервіс" та ФОП ОСОБА_4 не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою.

Заперечуючи проти висновків відповідача стосовно антиконкурентної узгодженої поведінки ПП "Нафтатранссервіс" та ФОП ОСОБА_4 при здійсненні процедури закупівлі, позивач зазначив, що:

- виявленні порушення щодо дій учасників торгів під час участі у конкурсних торгах не являються узгодженими діями, так як схожість оформлення документів пояснюється тим, що для підготовки документації конкурсних торгів ПП "Нафтатранссервіс" та ФОП ОСОБА_4 уклали договори про надання правової допомоги для участі у конкурсних торгах ОСОБА_3, що не є узгодженими діями;

- факт схожості описів основних технічних та якісних характеристик предметів виник у зв'язку з використанням учасниками одного джерела отримання інформації діючих ДОСТіВ з описами якісних та інших показників окремого товару.

З огляду на встановлені обставини судова колегія зазначає наступне.

Положеннями статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

У відповідності до приписів частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини 2 вказаної статті до таких дій віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. У частині 3 статті 6 цього Закону зазначено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пунктах 8.2., 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простій схожості дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Матеріалами справи доведено відповідність виявлених відповідачем схожостей у пропозиціях конкурсних торгів ПП "Нафтатранссервіс" та ФОП ОСОБА_4

Правове значення для кваліфікації дій субєктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" викладено правову позицію про те, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") (2210-14), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції")(2210-14), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") (236/96-ВР), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14), статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") (236/96-ВР ). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна інстанція погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що виявлені ідентичність та схожість оформлення учасниками ДКТ, їх характер та кількість за наявності шаблонів замовників 1,2,3, підготовка ДКТ обох учасників однією особою, адвокатом ОСОБА_3, виключають їх випадковість, можливість того, що ці документи готувались учасниками самостійно і без обміну інформацією. Вказане свідчить про те, що при підготовці пропозицій для участі у торгах 1,2,3 позивач не мав наміру отримати перемогу та не намагався конкурувати з ФОП ОСОБА_4, у зв'язку, з чим учасники торгів лише створювали конкуренцію, яка фактично була відсутньою.

Про узгодженість дій учасників під час участі у торгах, свідчить також наявність між ними господарських правовідносин, зокрема факти укладення договору оренди АЗС від 01.01.2013р. №1; договори поставки нафтопродуктів від 04.01.2012р. № 03-0401 та від 04.01.2013р. № 20В.

Таким чином, при проведенні Відділом освіти Великоолександрівської районної державної адміністрації та Великоолександрівською центральною районною лікарнею відкритих торгів із закупівля товарів продуктів нафтоперероблення рідких, не існувало конкуретного середовища, оскільки всі вищевказані факти вказують на узгодженість поведінки учасників торгів. За такої поведінки учасники торгів вже були обізнані щодо пропозицій один одного, а враховуючи, що основним критерієм обрання замовником переможця у торгах є ціна , така поведінка учасників торгів дозволила одному з учасників, а саме ФОП ОСОБА_4, здобути перемогу у зазначених торгах 1,2,3.

За наведених обставин адміністративна колегія дійшла правомірного висновку про те, що такі дії учасників є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, у звязку з чим відсутні передбачені статтею 59 вказаного Закону підстави для визнання недійсним рішення від 03.06.2015р. №46-р/к у справі №№78/2-14.

За порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладається штраф в розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (стаття 52 вказаного Закону).

Таким чином, рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.06.2015р. №46-р/к обґрунтовано притягнуто ПП "Нафтатранссервіс" до відповідальності у вигляді накладення штрафу за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Штраф у розмірі 9000 грн. за вчинене порушення відповідає розміру, встановленому викладеним вище законодавством, і застосований в межах повноважень територіального органу Антимонопольного комітету України, визначених у частині 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За таких обставин доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, у звязку з чим рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу відхилити з огляду на її безпідставність.

керуючись ст.ст. 99, 103, 105 Господарського процесуального кодексу

України, суд

постановив:

Рішення господарського суду Херсонської області від 29.09.2015 р. у справі №923/1313/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 24.11.2015

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран

Суддя В.Б. Туренко