ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2015 р. Справа № 922/3411/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В. О., суддя Крестьянінов О.О. , суддя Шевель О. В.

при секретарі Курченко В.А.

за участю представників:

позивача - не з'явився,

відповідача - Тевелєва Ю.В. (дов. №25 від 14.08.2015р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. № 4432 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 10.08.2015р. у справі №922/3411/15

за позовом Приватного підприємства «Фармація 2011», м. Харків

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м Харків

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 10.08.2015р. у справі №922/3411/15 (суддя Суярко Т.Д.) позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 55-р/к від 19.03.2015 р. у справі № 3/20-282-14. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства «Фармація 2011» судовий збір в сумі 1218,00 грн.

Відповідач з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 10.08.2015р. у справі №922/3411/15 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ПП «Фармація 2011» відмовити повністю.

В обґрунтування скарги апелянт посилається на те, що: позивач за відсутності відповідної ліцензії здійснює оптову торгівлю лікарськими засобами; позивач жодним чином не доводить до потенційного споживача інформацію, які саме оптові ціни діють в мережі його аптечних закладів; споживач вводиться в оману, так як не знає, скільки буде коштувати той чи інший лікарський засіб за «оптовою ціною» і не має можливості порівняти з цінами в інших аптечних закладах; не зазначення позивачем, які саме оптові ціни маються на увазі при розміщенні напису «Аптека оптових цін», вводить споживачів в оману розміщенням неправдивої інформації внаслідок обраного способу викладання та неповної інформації щодо цін реалізації лікарських засобів та медичної продукції може вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів позивача; суд в своєму рішенні врахував положення консультативного висновку №023/15 науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності міністерства юстиції України як належного доказу, в той час як не врахував матеріали опитування 60 споживачів лікарських засобів; суд здійснив перекручування позиції, викладеній у рекомендаційних роз'ясненнях тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 19.08.2014 року; суд не надав оцінки заявам інших громадян про те, що розміщена на фасадах аптек інформація є неправдивою та неповною, пославшись лише на звернення Азбукіна О.О. та зазначивши, що це звернення стало підставою для початку розгляду справи органом антимонопольного комітету.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 03.09.2015р. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд на 13.10.2015р.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.10.2015р. продовжено строк розгляду апеляційної скарги та відкладено розгляду справи на 12.11.2015р.

У судовому засіданні 12.11.2015р. оголошено перерву до 17.11.2015р.

У судовому засіданні 17.11.2015р. представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ПП «Фармація 2011» відмовити повністю.

Представник позивача у судове засідання не з'явився, хоча був повідомлений про час та місце розгляду справи.

Дослідивши викладені в апеляційній скарзі доводи, заслухавши представників сторін, перевіривши наявні у справі матеріали на предмет їх юридичної оцінки судом першої інстанції, проаналізувавши правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до господарського суду з позовною заявою про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55-р/к від 19.03.2015р. у справі №3/20-282-14.

Вказаним рішенням визнано дії ПП «Фармація 2011», які полягають у розміщенні на фасадах аптечних закладів напису «Аптека оптових цін», порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, зокрема неправдивих відомостей внаслідок обраного способу їх викладення та неповної інформації щодо цін реалізації товару, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання. Також цим рішенням відповідачем на підставі ст. 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», накладено на ПП «Фармація 2011» штраф у розмірі 68000,00 грн. та зобов'язано позивача припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене ст. 15 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» шляхом припинення розповсюдження інформації, що вводить в оману.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики. До таких завдань стаття 3 названого Закону відносить участь Антимонопольного комітету України у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

Згідно статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищеназваного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону.

Відповідно до ст. 3 зазначеного Закону відносини, пов'язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Згідно ч. 1 ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Згідно частини другої вищенаведеної статті, інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору.

Як вбачається з рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, на підставі заяви від 31.10.2014р. №58250/А-213 гр. Азбукіна О.О. про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції ПП «Фармація 2011» у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом розміщення на власних аптечних закладах напису «Аптека оптових цін», дорученням в. о. голови Антимонопольного комітету України від 05.11.2014р. №14-01/734-А Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України уповноважено провести дослідження щодо наявності ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції в діях ПП «Фармація 2011» та прийняти відповідне рішення.

За результатами збирання і аналізу доказів, з'ясування дійсних обставин справи, відповідачем встановлено наступне.

ПП «Фармація 2011» є юридичною особою та зареєстроване Виконавчим комітетом Харківської міської ради 04.05.2011р. Відповідно до виписки з ЄДРПОУ основний вид діяльності позивача є роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах. У розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ПП «Фармація 2011» є суб'єктом господарювання. Позивачем отримано ліцензію на роздрібну торгівлю лікарськими засобами від 07.06.2011 №351.

Товарними межами ринку, на якому здійснює діяльність ПП «Фармація 2011», за показниками взаємозамінності, подібності призначення, споживчих властивостей, умов використання товару орган антимонопольного комітету визначив роздрібну торгівлю лікарськими засобами товару, в тому числі лікарськими засобами.

Також, рішенням територіального відділення встановлено, що ПП «Фармація 2011» здійснює роздрібну реалізацію лікарських засобів через мережу структурних підрозділів, а саме: аптека №21, м. Харків, вул. Академіка Павлова, 120; аптека №25, м. Харків, просп.. Героїв Сталінграда, 160 літ. «Д-1»; аптека №27, м. Харків, пров. Амурський, 1; аптека №19, м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, буд. 82/26. Господарську діяльність за вищевказаними адресами позивач здійснює на підставі договорів оренди нежитлового приміщення.

Фасади аптечних закладів ПП «Фармація 2011» оформлено зеленим кольором, на якому розташовано виконаний білим кольором напис «Аптека оптових цін». Напис виконаний великими літерами, поряд з якими розміщено великі позначки напрямку руху, що вказують на вхід в аптеку. Вказане позначення з написом «Аптека оптових цін» на фасадах аптечних закладів розміщене ПП «Фармація 2011» з червня 2014р. Окрім того, у червні - жовтні 2014р. позивачем на фасадах та у приміщеннях аптечних закладів розміщено додаткову інформацію щодо умов придбання товарів, а саме: написи «*від трьох одиниць 1-го товару» (на фасадах та інформаційні таблички форматом А5 із написом «ОПТОВЫЕ ЦЕНЫ действуют при покупке от 3-ох ЕДИНИЦ ОДНОГО ТОВАРА» (у приміщеннях аптечних закладів (мова оригіналу).

Як зазначив представник відповідача у судовому засіданні, вказані обставини щодо періоду розміщення на фасадах та у приміщеннях аптечних закладів написів: «Аптека оптових цін» та «*від трьох одиниць 1-го товару» самим відповідачем не перевірялись, а такі висновки зроблені на підставі листа позивача від 04.02.2015р. №1б.

Однак, з вищенаведеного листа від 04.02.2015р. вбачається, що позначення на фасадах аптечних закладів ПП «Фармація 2011» з написами «Аптека оптових цен*» - «*при покупке от 3- ох едениц одного товара» було розміщено: аптека №25 (м. Харків, пр.-т Героїв Сталінграда, 160) з червня 2014р.; аптека №21 ( м. Харків, вул. Академіка Павлова, 120) з червня 2014р., аптека №27 (м. Харків, пров. Амурський, 1) з жовтня 2014р.; аптека №19 ( м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, буд. 82/26) з червня 2014р.

Наведене свідчить про розміщення напису на фасадах аптечних закладів «*при купівлі від 3 -х одиниць товару» разом з назвою (інформацією) «Аптека оптових цін *». У зв'язку з чим, інформація «Аптека оптових цін *» та «*при купівлі від 3-х одиниць одного товару» повинна розглядатися як спільна, що несе єдине інформаційне навантаження.

В той же час, зі змісту пункту 1 резолютивної частини рішення відповідача від 19.03.2015 №55-р/к у справі № 3/20-282-14 визнано дії позивача, які полягають у розміщенні на фасадах Аптечних закладів напису (лише) «Аптека оптових цін», порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, зокрема неправдивих відомостей внаслідок обраного способу їх викладення та неповної інформації щодо цін реалізації товару, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання.

Даний висновок органу антимонопольного комітету не можна вважати таким, що відповідає, викладеним у рішенні, обставинам справи, оскільки, по-перше, самим відповідачем встановлено, що на фасадах аптек було розміщено не тільки напис «Аптека оптових цін *», а ще й напис «*при купівлі від 3-х одиниць товару».

В той час, як об'єктивно «вирвана» з контексту лише частина цієї інформації «Аптека оптових цін» має дещо інше смислове навантаження ніж повна інформація «Аптека оптових цін … при купівлі від 3-х одиниць одного товару». Так, в першому випадку ця інформація вказувала б на можливість придбання всіх товарів за оптовими цінами, а в другому - лише при купівлі товарів в кількості від трьох одиниць одного товару.

Необхідно також звернути увагу, що в мотивувальній частині оскаржуваного рішення територіального відділення антимонопольного комітету (на другому аркуші) визначено, що позивач нібито послідовно розміщував інформацію на фасадах аптек: з червня 2014 року - позначення з написом «Аптека оптових цін»; а у червні-жовтні 2014 - додаткову інформацію «від 3-х одиниць товару».

Однак, вказане також не відповідає обставинам справи, оскільки у зазначеному листі позивача від 04.02.2015р. в пунктах 7 та 8.3. містяться відомості, що інформація «Аптека оптових цін *» та «*при купівлі від 3-х одиниць одного товару» була розміщена на фасад аптек (одночасно) з червня 2014 (аптеки №19, 21, 25) та з жовтня 2014 (аптека №27).

Таким чином, за обставинами справи не було жодного періоду, протягом якого позивач розміщував би лише інформацію «Аптека оптових цін» без інформації «при купівлі від 3-х одиниць одного товару».

Дані обставини, окрім листа позивача від 04.02.2015р., також підтверджуються фотокартками фасадів аптек, які додані до консультаційного висновку №023/15 у сфері захисту від недобросовісної конкуренції від 25.06.2015 року, та жодним чином не спростовані відповідачем.

Вказане свідчить, що зроблений у рішенні відповідача висновок про те, що позивач вчинив дії, які полягають у розміщенні на фасадах аптечних закладів (тільки) напису «Аптека оптових цін», не відповідає обставинам справи, оскільки останній розміщував написи: «Аптека оптових цін *» та «*при купівлі від 3-х одиниць одного товару».

Таким чином, невідповідність вказаних висновків, викладених у рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обставинам справи, є підставою для його скасування у відповідності до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В обґрунтування рішення територіального відділення також покладено ту обставину, що позивач не здійснює оптову реалізацію лікарських засобів, оскільки не має відповідної ліцензії. Окрім того, відповідач зазначає, що під "оптовою ціною" позивач має на увазі встановлення при придбанні лікарських засобів від 3-х одиниць одного товару цін на рівні цін придбання у постачальника - ПП "Гамма-55". В той час, як ПП "Гамма-55" не є виробником або імпортером, а отже ціни, що пропонуються позивачем - не є оптовими цінами виробника. За інформацією заявників під час купівлі ними лікарських засобів та медичної продукції "оптові ціни" позивача були вищими, ніж роздрібні ціни його конкурентів.

Стосовно вказаних висновків, колегія суддів зазначає, що позивач не заперечує той факт, що він не має права здійснювати оптову торгівлю лікарськими засобами, оскільки не має відповідної ліцензії. Разом з тим, вказані обставини не свідчать про неможливість здійснювати реалізацію лікарських засобів за оптовою ціною при придбанні від трьох одиниць одного товару, адже поняття оптової торгівлі не є тотожним реалізації товару за оптовою ціною. А отже - вказані обставини не свідчать про поширення інформації, що вводить в оману.

Позивачем також не заперечується, що ціни, які пропонуються споживачам як «оптові», не є оптовими цінами виробника, а вказується, що вони є цінами посередника ПП "Гамма -55". При цьому, матеріали справи не містять доказів, що позивач доводив до відома споживачів інформацію про реалізацію лікарських засобів за оптовими цінами виробника.

Так, як вбачається з матеріалів справи, позивач здійснює роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі ліцензії Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров'я України серії АВ № 578528 від 23.06.2011 року.

Позивач здійснює закупівлю товару у постачальника - ПФ "Гамма-55" відповідно до умов Договору поставки № 1 Фарм від 01.04.2011 року, згідно якого поставка здійснюється окремими партіями, що формуються постачальником за заявкою покупця, яка подається покупцем виходячи із власних потреб у закупівлі товару, транспортом та силами постачальника у місце (аптеку) вказану покупцем (п.п.2.1., 2.3., 2.4. Договору).

Між приватною фірмою "Гамма-55" (принципал), яка здійснює діяльність з оптової реалізації лікарських засобів на підставі ліцензії серія АВ № 598226 від 08.02.2012 року, та позивачем (агент) було укладено агентський договір б/н від 01.04.2014 року, відповідно до п.1.2. якого принципал доручає агенту проведення організаційних заходів, а також маркетингових та консалтингових робіт з метою забезпечення поставок товару принципала потенційним споживачам. Відповідно до п. 7.3 агентського договору для реалізації цілей даного договору позивачу надано право реалізовувати його товар кінцевому споживачеві за оптовими цінами, за умови придбання таким споживачем від трьох одиниць одного найменування товару (упаковок), а також повідомляти всіма незабороненими способами зацікавленим особам та контрагентам про наявність у агента товарів по оптовим цінам, в тому числі рекламою на фасаді "Аптека оптових цін" або "Оптові ціни".

01 квітня 2014 року позивачем було затверджено Положення про продаж товарів в аптечній мережі ПП «Фармація 2011» (далі - Положення), яке розроблено на виконання Агентського договору №б/н від 01.04.2014 р., укладеного між ПП "Фармація 2011" та ПФ "Гамма-55".

Пунктом 3.1 Положення визначено, що товари по "оптовій" ціні надаються автоматично, при виконанні умов п. 2.1 даного Положення, з використанням автоматизованого бухгалтерсько-касового комплексу.

Працівники аптек при здісненні покупцем першої покупки інформують його про наявність товарів по "оптовій" ціні та умовах їх надання, а також знайомлять з даним Положенням та роз'яснюють питання, що виникли у покупця (п. 3.2 Положення).

Згідно з п. 4.1 Положення при придбанні від трьох одиниць одного товару, в одній торговій точці однією покупкою, встановлюється "оптова" ціна, яка прирівнюється до ціни поставки ("вхідної ціни від оптового постачальника").

Окрім того, фасади аптек, через які позивач здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, на зеленому фоні розміщені написи білим кольором наступного змісту: "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

У торгівельних точках позивача, на віконцях, через які здійснюються відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 зеленого кольору із написом білого кольору "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара".

З консультативного висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №023/15 у сфері захисту від недобросовісної конкуренції від 25.06.2015р. та додатків до нього вбачається, що позивач використовує інформаційні таблички та розміри шрифтів для людей зі слабим зором, тому будь-яка особа може побачити інформаційне повідомлення "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

Окрім того, відповідно до вказаного висновку, у випадку якщо позивач здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства відповідає дійсності, зокрема така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів, оскільки:

- не містить неповних, неточних або неправдивих даних про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- не містить неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

- не приписує повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- не містить посилань на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

На противагу вказаним консультативним висновкам, відповідач посилається на матеріали проведеного анкетування (які нібито не врахував суд першої інстанції) з метою з'ясування сприйняття споживачами лікарських засобів напису «Аптека оптових цін» та його впливу на їх наміри.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду щодо неоднозначності результатів вказаного анкетування, який вважає, що сприйняття споживачами того, що оптова торгівля лікарськими засобами - це можливість придбати ліки за оптовою ціною лише виробника є наслідком необізнаності споживачів у порядку формування цін на лікарські засоби та самого поняття "оптова ціна", оскільки, як свідчать наявні в матеріалах справи копії анкет, частина споживачів сприймають «оптову ціну» як ціну посередника, частина - як ціну виробника, інші - взагалі не розуміють значення цього терміну.

В той же час, така неоднозначність у розумінні написів (загального) поняття "оптова ціна" усувається: по-перше, додатковим написом "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару", розміщеним як на фасадах, так і в приміщеннях аптек; по-друге, змістом вищенаведених угод та Положення (текст якого також розміщено в залах аптек, про що свідчать додатки до консультативного висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №023/15 у сфері захисту від недобросовісної конкуренції від 25.06.2015р.).

Як вже зазначалось, Положенням позивача визначено, що оптовою ціною вважається саме ціна, яка прирівнюється до ціни поставки (тобто ціна, за якою позивач придбав товар у ПФ "Гамма-55"). Окрім того, п. 3.2 Положення передбачено обов'язок працівника аптеки повідомити на запит споживача умови відпуску товару по "оптовій" ціні, а також ознайомлення покупця з самим Положенням та роз'яснення питань, що виникли у останнього.

Таким чином, позивачем створено умови для надання споживачам повної інформації щодо значення оптової ціни при придбанні у позивача медичних товарів. В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про обмеження позивачем права споживачів отримати інформацію щодо змісту поняття "оптова ціна" при придбанні лікарських засобів в аптеках позивача.

Окрім того, оскільки ПФ "Гамма-55" має відповідну ліцензію на оптову торгівлю лікарським засобами, тобто ціни, по яким товар одержується від неї, є саме оптовими цінами, отже позивач ніяким чином не вводить споживачів в оману зазначаючи, що при купівлі трьох одиниць одного товару застосовуються оптові ціни.

Щодо посилання відповідача на те, що споживачу важко оцінити рівень цін (як оптових, так і роздрібних) в аптечних закладах позивача, оскільки не має фізичної можливості оглянути весь асортимент та ціни товарів, що реалізуються (як, наприклад, в супермаркеті), що підтверджується заявами споживачів позивача також не свідчать про порушення позивачем ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки, фізична можливість оглянути весь асортимент та ціни товарів відсутня у споживачів в усіх аптеках.

Так, згідно з п. 3.3.5. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами" у залі обслуговування населення на вітринах, у скляних та відкритих шафах тощо дозволяється розміщувати лікарські засоби, що відпускаються без рецепта. Лікарські засоби, які відпускаються за рецептом лікаря, зберігаються в окремих шафах, до яких немає доступу споживачів. Крім того, лікарські засоби, які відпускаються без рецепту складають 10 % від загального асортименту аптек. При цьому, споживачі мають можливість отримати інформацію щодо асортименту та ціни на товар безпосередньо у реалізатора товару. І це в свою чергу не позбавляє можливості порівняти ціни в аптеках позивача з цінами в інших аптечних закладах.

Колегія суддів також враховує встановлені судом першої інстанції обставини, що підставою для розгляду справи про наявність в діях позивача ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції стало звернення від 31.10.2014 р. № 5825/А-213 громадянина, який в своїх скаргах підписується як Азбукін О.О., м. Харків, вул. Танкопія, 39/19, кв. 88".

В матеріалах справи міститься висновок Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області від 20.02.2015р., в якому зазначено, що під час перевірки було здійснено виїзд за адресою: м. Харків, вул. Танкопія, 39/19 кв. 88, тобто на адресу, за якою начебто проживає Азбукін О.О., та встановлено, що будинку № 39/19 по вулиці Танкопія в м. Харків не існує, тому знайти особу Азбукіна О.О. по вказаній адресі не виявилось можливим. Тобто фактично розпорядження № 337-рп/к від 02.12.2014р. про початок розгляду справи прийнято відповідачем внаслідок розгляду звернення невідомої особи.

Посилання апелянта на звернення інших громадян, копії яких містяться в матеріалах справи, в даному випадку не впливає на з'ясування наявності підстав для початку проведення дослідження органом антимонопольного комітету, оскільки, як свідчить зміст рішення від 19.03.2015 №55-р/к, підставами для проведення дослідження стало саме звернення Азбукіна О.О. Про наявність звернень будь-яких інших осіб в рішенні не йдеться.

Окрім того, доводи апелянта щодо неврахування судом першої інстанції заяв інших громадян (Бобруйка В.М., Гончара О.М., Криворучка І.В. та інших) про те, що розміщена на фасадах аптек інформація є неправдивою та неповною, колегія суддів не може вважати обґрунтованими враховуючи наступне.

Як свідчать матеріали справи, звернення названих осіб (т. 3 а.с. 46-136) не були предметом дослідження у справі №3/20-282-14 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції щодо ПП «Фармація 2011», а стосувалися діяльності іншого підприємства (ТОВ «Данунц»). Тому, в силу положень ст. 34 Господарського процесуального кодексу України не можуть бути прийняті судом за ознакою їх неналежності, оскільки не мають значення для справи.

Щодо зауважень апелянта відносно «перекручування» судом позиції, викладеній у рекомендаційних роз'ясненнях тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 19.08.2014 року, колегія суду зазначає наступне.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд вважає, що викладений у рішенні місцевого господарського суду висновок, що надане в порядку ст. 14 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкту господарювання ПП "Данунц", який використовує аналогічний промисловий знак та умови продажу лікарських засобів, що і позивач, використання та розміщення на фасадах аптек надписів "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН", за умови, коли при купівлі одного лікарського засобу у кількості від 3-х одиниць, ціна за нього дорівнює ціні закупки такого препарату, якщо ця інформація відповідатиме дійсності, зокрема буде повною, точною, правдивою, не будуть містити ознак порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", відповідає змістовому навантаженню та висновкам рекомендаційних роз'яснень тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 19.08.2014 року.

Виходячи зі змісту ст. ст. 34, 43, 82 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює обставини справи у відповідності до свого внутрішнього переконання, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності та приймає рішення за результатами оцінки всіх доказів, які були визнані судом як належні та допустимі.

Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду Харківської області від 10.08.2015р. у справі №922/3411/15.

Керуючись ст.ст. 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення .

Рішення господарського суду Харківської області від 10.08.2015р. у справі №922/3411/15 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 20.11.15р.

Головуючий суддя Фоміна В. О.

Суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Шевель О. В.