ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення

"23" листопада 2015 р.Справа № 915/1336/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді В.Б. Туренко

суддів В.Т. Пироговського, С.В. Таран

при секретарі судового засідання: Е.М. Вєлковій

за участю представників сторін:

від відповідача - А.В. Козирєв

Представник позивача в судове засідання не з'явився, про день, час та місце апеляційного перегляду повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про призначення економічної експертизи

у справі № 915/1336/15

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз»

про відшкодування матеріальної шкоди та отриманого доходу в сумі 114723,61 грн.

ВСТАНОВИВ:

В липні 2015 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до місцевого господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» про відшкодування нанесеної матеріальної шкоди в розмірі 49392,61 грн. та отриманого доходу в розмірі 65331,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправним користуванням відповідачем майном позивача - газопроводами, розташованими в смт. Арбузинка, Миколаївської області для здійснення своєї господарської комерційної діяльності.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 21.09.2015р. (суддя Ржепецький В.О.), оформленим відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 25.09.2015р., у задоволені позову відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду, позивач 05.10.2015р. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати, позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.10.2015р. апеляційну скаргу прийнято до провадження із призначенням до розгляду.

19.11.2015р. в судовому засіданні апеляційної інстанції представником позивача заявлено, зокрема, клопотання про проведення судової економічної експертизи із зазначенням кола питань, які мають бути роз'яснені судовим експертом.

Заявлене клопотання обґрунтовано тим, що в оскарженому рішенні суду вказано на невірність розрахунку нанесеної шкоди та невірність методики її обчислення, а відтак встановлення цих обставин потребують спеціальних знань.

По справі оголошувалась перерва до 23.11.2015р. для надання часу представнику відповідача для визначення кола питань для вирішення експертною установою.

23.11.2015р. в судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача не надав суду запропоновані питання, проти задоволення заявленого клопотання заперечував.

Дослідивши матеріали справи та клопотання про призначення судової економічної експертизи, судова колегія дійшла висновку про його задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.08.2006р. між Арбузинською селищною радою та ПП ОСОБА_2 укладено договір на виконання соціального замовлення, згідно якого сторони зобов'язались шляхом об'єднання фінансів, майна та зусиль спільно діяти в сфері виконання територіального соціального замовлення щодо розвитку муніципального житлового будівництва та в спільній пайовій участі з будівництва наступного об'єкта: будівництва газопроводів високого, середнього, низького тиску відстанню 64578 метрів, монтажем ШРП - 7 шт, ГШРП - 2 шт, ПГРК - 1 шт. (а.с. 19-20).

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 26.02.2009р. у справі №6/86/09-ЗН за позовом ФОП ОСОБА_2 до Арбузинської селищної ради про визнання права власності, залишеним без змін постановою Вищого господарського суду України від 14.05.2014р., постановою Верховного Суду України від 02.09.2014р. визнано за ФОП ОСОБА_2 право власності на газопровід високого, середнього, низького тиску загальною протяжністю 51852 метрів, змонтовані ШП - 2 одиниці, ШРП - 1 одиниця, ГШРП - 2 одиниці, збудований за договором від 02.08.2006р. (а.с. 21-29).

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 20.02.2013р. у справі №5016/2649/2012 (13/119) за позовом ПАТ «Миколаївгаз» до ПП ОСОБА_2 про зобов'язання укласти договір на технічне обслуговування систем газопостачання встановлено, що ПАТ «Миколаївгаз» є газопостачальним підприємством, здійснює господарську діяльність з постачання та розподілу природного газу та фактично користується газопроводами ПП ОСОБА_2 для здійснення цієї діяльності. Отже, ПАТ «Миколаївгаз» здійснюючи постачання газу своїм споживачам по газопроводам ПП ОСОБА_2 є підприємством, яке фактично експлуатує ці газопроводи (а.с. 30-32).

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.10.2013р. у справі № 915/143/13-г за позовом ФОП ОСОБА_2 до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» про визнання відсутності у відповідача прав на володіння і користування газопроводами, які належать позивачеві та визнання фактичного володіння та користування відповідачем газопроводами, що належать позивачеві - неправомірними, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 21.01.2014р. визнана відсутність у ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» прав на володіння і користування газопроводами, які належать ФОП ОСОБА_2 (а.с. 33-37).

Рішеннями господарського суду Миколаївської області:

-від 25.12.2012р. у справі №5016/2299/2012 (4/75), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 05.03.2013р.;

-від 09.04.2012р. у справі №5016/241/2012 (3/13), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 26.06.2012р., постановою Вищого господарського суду України від 17.10.2012р.;

-від 10.04.2012р. у справі 5016/240/2012(6/8), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 19.06.2012р., постановою Вищого господарського суду України від 27.09.2012р. за позовами ФОП ОСОБА_2 до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» про зобов'язання відключити абонентів зобов'язано ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» за власний рахунок від'єднати від належної ФОП ОСОБА_2 газової мережі в смт. Арбузинка, Миколаївської області, наступні будинки 12 абонентів: ОСОБА_3 (АДРЕСА_4), ОСОБА_4 (АДРЕСА_1), ОСОБА_5 (АДРЕСА_2), ОСОБА_6 (АДРЕСА_6), ОСОБА_7 (АДРЕСА_9), ОСОБА_8 (АДРЕСА_5), ОСОБА_9 (АДРЕСА_7), ОСОБА_10 (АДРЕСА_8), ОСОБА_11 (АДРЕСА_11), ОСОБА_12 (АДРЕСА_10), ОСОБА_13 (АДРЕСА_12, ОСОБА_14 (АДРЕСА_3) - а.с. 46-57.

Предметом спору у даній справі є відшкодування матеріальної шкоди в сумі 49392,61 грн. та отриманого доходу в сумі 65331,00 грн., загалом 114723,61 грн.

За твердженням позивача, за час користування та експлуатації без правових підстав майном позивача, останнє зазнало фізичного зносу в результаті чого зменшилась його вартість, чим ФОП ОСОБА_2 нанесено матеріальної шкоди. Крім того, ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» протиправно володіючи, користуючись та розпоряджаючись майном позивача та не перебуваючи з ФОП ОСОБА_2 в договірних відносинах стосовно володіння, користування чи розпорядження цим майном також отримав дохід у вигляді економічної вигоди (зменшення зобов'язань) в зв'язку з тим, що не сплачував кошти за користування чужим майном.

Розраховуючи розмір завданої матеріальної шкоди, позивач послався на висновки про вартість майна від 27.04.2010р. та від 05.02.2013р., якими встановлено ринкову вартість газопроводу, та здійснював розрахунки на підставі інформації про кількість підключених до газової мережі користувачів, визначаючи фізичний знос шляхом перемноження цих даних та строку використання газопроводу.

Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції, розмір завданої майну особи матеріальної шкоди не може доводитись розрахунками, які ґрунтуються на оперуванні відстороненими чинниками, як то ринкова вартість, фізичний знос у процентному відношенні до ціни речі, кількість підключених до газопроводу осіб, час, на протязі якого річ експлуатується тощо. Крім того, у висновках про вартість майна від 27.04.2010р. та від 05.02.2013р. суб'єкт оціночної діяльності виходив з довжини газопроводу - 50870,2п.м., в той час як за позивачем визнано право власності на газопровід загальною протяжністю 51852 метрів (рішення господарського суду Миколаївської області від 26.02.2009р. у справі №6/86/09-ЗН).

Розраховуючи розмір доходу, який пред'явлено до стягнення з відповідача, позивач послався на рішення від 20.10.2011р. №10/15 «Про затвердження Положення про оренду майна, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Миколаєва», відповідно до якого орендна ставка за оренду систем газопостачання дорівнює 20% від вартості майна, яка визначена за незалежною оцінкою. При цьому, позивач вважає цей розмір плати занадто високим та з посиланням на принципи, встановлені ч. 3 ст. 509 ЦК України (якою встановлено принцип добросовісності, розумності та справедливості зобов'язання) при здійсненні розрахунків використовував коефіцієнт 15% від вартості майна станом на 05.02.2013р. В подальшому позивач шляхом множення результатів застосування зазначеного коефіцієнту, кількості осіб та часу користування газопроводом з 27.04.2010р., визначив суму зменшення зобов'язань по сплаті за користування майном.

Між тим, як зазначив суд першої інстанції, розмір отриманого особою внаслідок користування чужим майном доходу має ґрунтуватись на належних доказах, зокрема, первинних бухгалтерських документах, які підтверджують фактичне отримання відповідачем доходу у тому чи іншому вигляді, та не може випливати з припущень, уявлень сторони про ті чи інші обставини та розрахунків, які ґрунтуються на принципах, інших ніж принципи арифметичного обчислення даних.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками судових експертів.

За приписами частини 1-3 статті 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу». Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Пунктом 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.12 р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» встановлено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Отже, правильний розрахунок матеріальної шкоди та розмір неотриманих доходів внаслідок самовільного використання відповідачем газопроводу, що належить ФОП ОСОБА_2 має суттєве значення для вирішення даного спору і потребує спеціальних знань, а тому судова колегія вважає за необхідне призначити судову економічну експертизу по даній справі.

Крім того, 19.11.2015р. представником позивача також заявлені клопотання про витребування у відповідача інформації (у вигляді довідки) про кількість абонентів (споживачів) в смт. Арбузинка Арбузинського району Миколаївської області, яким транспортувався та постачався природний газ за допомогою газопроводів, що належать ФОП ОСОБА_2 з 27.04.2010р. по 05.02.2013р. та про залучення до матеріалів справи звітів незалежних оцінок майна від 2010р. та 2013р.

Вказані клопотання розглянуті судовою колегією 23.11.2015р. в судовому засіданні апеляційної інстанції. У задоволенні клопотання про витребування у відповідача інформації відмовлено, оскільки судовий експерт не обмежений правами витребувати документи, які необхідні для проведення судової економічної експертизи у разі їх відсутності в матеріалах справи. Клопотання про залучення до матеріалів справи звітів незалежних оцінок майна від 2010р. та 2013р. задоволено.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

З урахуванням наведеного, апеляційне провадження слід зупинити до закінчення проведення судової економічної експертизи.

Керуючись ст. ст. 41, 86, п. 1 ч. 2 ст. 79, ст. 99 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1.У задоволенні клопотання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про витребування у відповідача інформації відмовити.

2.Клопотання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про залучення до матеріалів справи звітів незалежних оцінок майна від 2010р. та 2013р. задовольнити.

3.Клопотання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про призначення судової економічної експертизи задовольнити.

4.Призначити у справі № 915/1336/15 судову економічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково - дослідному інституту судових експертиз, що знаходиться за адресою: 65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21.

5.Попередити осіб, які безпосередньо проводитимуть судову експертизу, про відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків.

6.На вирішення судової економічної експертизи поставити наступні питання:

- Який розмір зменшення вартості газопроводів, що належать ФОП ОСОБА_2 в результаті фізичного зносу при самовільній експлуатації їх ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» при транспортуванні, розподілу та постачанню природного газу 12 абонентам смт. Арбузинка за період з 27.04.2010р. по 05.02.2013р.?

- Який розмір неотриманих доходів ФОП ОСОБА_2 внаслідок самовільного використання ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» газопроводу, що належить ФОП ОСОБА_2, при транспортуванні, розподілу та постачанню природного газу 12 абонентам смт. Арбузинка за період з 27.04.2010р. по 05.02.2013р.?

7.Оплату за проведення судової економічної експертизи покласти на ФОП ОСОБА_2

8.Надіслати копію ухвали та справу № 915/1336/15 Одеському науково - дослідному інституту судових експертиз.

9.Зупинити апеляційне провадження у справі № 915/1336/15 до закінчення проведення Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз судової економічної експертизи. По завершенню експертизи справу повернути до Одеського апеляційного господарського суду разом із висновком судового експерта.

Головуючий суддя В.Б. Туренко

Суддя В.Т. Пироговський

Суддя С.В. Таран