КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"17" листопада 2015 р. Справа №910/14055/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Шипка В.В.

Остапенка О.М.

за участі представників:

ТОВ "Телерадіоорганізація" "Мульті Медіа Сервіс" - Мусійко О.І., довір. №43/15 від 02.05.2015р.

ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" - Широка С.І., довір. №2 від 15.10.2015р.

розглядаючи апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю

"Телерадіоорганізація" "Мульті Медіа Сервіс"

на рішення господарського суду м. Києва від 02.09.2015р.

у справі №910/14055/15 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Broadcast Music Ink., м. Нью Йорк, штат Нью Йорк, Сполучені

Штати Америки, Performing Right Society Limited, м. Лондон,

Великобританія, та Gesellschaft fur Musikalische Auffuhrungs-und

Mechanische Vervielfaltigungsrechte (GEMA), м. Берлін,

Федеративна Республіка Німеччина,

організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав -

державна організація "Українське агентство з авторських та

суміжних прав", м. Київ,

до товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація

"Мульті Медіа Сервіс" (Телеканал "К1"), м. Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -

Via Fіlm (UK) Limited, м. Лондон, Сполучене Королівство Великої

Британії,

про стягнення 97440 грн. компенсації за порушення виключних

майнових авторських прав,

ВСТАНОВИВ:

Державна організація (далі - ДО) "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (далі - Організація) звернулася до господарського суду міста Києва в інтересах Broadcast Music Ink., Performing Right Society Limited та Gesellschaft fur Musikalische Auffuhrungs-und Mechanische Vervielfaltigungsrechte (GEMA) з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" (Телеканал "К1"; далі - Товариство) 97440 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

В обґрунтування заявлених вимог посилалось на те, що даними моніторингу виявлено факт бездоговірного (без надання відповідного дозволу) публічного сповіщення в ефірі належного відповідачу телеканалу "К1" 28.11.2014р. з 21 год. 55 хв. до 23 год. 49 хв. музичних творів з текстом, майнові авторські права на які належать Broadcast Music Ink., Performing Right Society Limited та Gesellschaft fur Musikalische Auffuhrungs-und Mechanische Vervielfaltigungsrechte (GEMA), а саме:.

- "Pretty Woman" (виконавець: Roy Orbison; музичне видавництво: Sony/ATV Acuff Rose Music; іноземна організація колективного управління: Broadcast Music Ink.);

- "New York, New York" (виконавець: Frank Sinatra; композитор: Kander John; автор тексту: Ebb Fred; іноземна організація колективного управління; Broadcast Music Ink.);

- "Love Me Again" (виконавець: John Newman; композитори/автори тексту: Booker Stephen Andrew та Newman John William Peter; іноземна організація колективного управління: Performing Right Society Limited);

- "Cheating" (виконавець: John Newman; композитор/автор тексту: Newman John William Peter; іноземна організація колективного управління: Performing Right Society Limited); "Einsamer Hirte" (виконавець - невідомо; композитор/автор тексту: Last Hans; іноземна організація колективного управління: Gesellschaft fur Musikalische Auffuhrungs-und Mechanische Vervielfaltigungsrechte (GEMA);

- "Beautiful" (виконавець: Elvis Costello; композитор/автор тексту: Perry Linda; іноземна організація колективного управління Broadcast Music Ink.).

Рішенням господарського суду м. Києва від 02.09.2015р. у справі №910/14055/15 позовні вимоги частково задоволено, стягнуто з ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" на поточний рахунок ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" на користь Broadcast Music Ink., Performing Right Society Limited та Gesellschaft fur Musikalische Auffuhrungs-und Mechanische Vervielfaltigungsrechte (GEMA) 36540 (тридцять шість тисяч п'ятсот сорок) грн. компенсації за порушення майнових авторських прав і 730 (сімсот тридцять) грн. 80 коп. судового збору; у задоволенні решти вимог відмовлено.

Не погоджуючись, ТОВ "Телерадіоорганізація" "Мульті Медіа Сервіс" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду м. Києва від 02.09.2015р. у справі №910/14055/15 скасувати; прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.10.2015р. апеляційну скаргу було прийнято до провадження, призначено до розгляду в судовому засіданні 17.11.2015р.

Наводячи підстави, з яких порушено питання про перегляд оскаржуваного рішення в змісті апеляційної скарги вказано на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, що призвели до прийняття неправильного рішення, невірну оцінку наявних у матеріалах справи доказів, неповноту дослідження обставин. ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду надало відзив на апеляційну скаргу, в якому виклало доводи на користь необґрунтованості скарги.

В судовому засіданні 17.11.2015р. в ході з'ясування обставин справи, представником ТОВ "Телерадіоорганізація" "Мульті Медіа Сервіс" заявлено клопотання про призначення у справі судової експертизи з поставленням на її вирішення питання належності та допустимості як доказу запису використання музичних творів, наявного на карті пам'яті Transcend 4 GB № 9191AA 4G 09SM, висловивши припущення, що вказаний запис, як єдиний речовий доказ, міг бути змонтованим, що і з даного позивачем запису не вбачається, що в ефірі Телеканалу дійсно здійснювалось публічне сповіщення спірних музичних творів.

Згідно наявних матеріалів справи, фіксація порушення здійснювалась з використанням фотоапарату Panasonic Lumix DMC-FZ на карту пам'яті Transcend 4 GB №9191AA 4G 09SM. Позивач вказував, що записом підтверджено як в ефірі Телеканалу К1 у складі передачі "КВН-2013. Высшая лига 1/2 (1-я игра)" 28.11.2014р. у період з 21 год. 55 хв. до 23 год. 49 хв. здійснено публічне сповіщення кожного з вказаних вище музичних творів. Разом з тим, в своїх пояснення до заявленого клопотання апелянт наголошував, що достеменно встановити чи використовувалось в складі передачі фрагменти саме музичних творів, за захистом прав яких звернулась Організація, не вбачається можливим.

Досліджуючи матеріали справи, наявні (зібрані) докази, повно, всебічно і об'єктивно розглядаючи в процесі всі обставин в їх сукупності, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, перевіряючи законність та обґрунтованість оскарженого рішення у повному обсязі, повторно розглядаючи справу, колегія суддів суду апеляційної інстанції відзначає, що матеріали останньої не містять як такої карти пам'яті Transcend 4 GB №9191AA 4G 09SM, тобто, окрім наданих усних та письмових пояснень сторін, фактично єдиного речового доказу, яким підтверджені доводи на користь здійснення публічного сповіщення музичних творів. До матеріалів справи долучено CD-R диск з записом фрагменту фільму "Доктор Хаус", але останній, як вдається, суті справи не стосується.

Відповідно ч. 2 ст. 4-3 ГПК України, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Згідно ст. 33, 34 цього ж кодексу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 43 ГПК України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Згідно ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом.

За змістом ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Відповідно ч. 3 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Пунктами 2-3, 6, 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" наголошено на тому, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

На підставі п. 5 ст. 65 та п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду. Господарському суду слід мати на увазі, що чинне законодавство не надає йому права відмовити у призначенні судової експертизи, про яку клопочуться учасники судового процесу, за тим мотивом, що у складі суду є особи, які мають достатні для з'ясування відповідних питань спеціальні знання. За змістом ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Згідно ч. 3-4 ст. 15 Закону України "Про судову експертизу" витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством. У застосуванні відповідних законодавчих приписів господарським судам рекомендується виходити з такого: витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона.

Відповідно ч. 2 ст. 41 ГПК України учасники судового процесу вправі пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом. Ці питання можуть бути запропоновані у позовній заяві, у відзиві або в окремому письмовому клопотанні сторони. Проте остаточне коло питань судовому експерту визначається господарським судом. У процесі підготовки справи до розгляду суддя не позбавлений можливості, викликавши представників сторін (п. 3 ст. 65 ГПК України), з'ясувати їх думку щодо питань, які слід поставити перед експертом.

У відповідності з Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 для проведення експертизи відеозапису, основним завданням якої є встановлення технічних умов та технології отримання відеозвукозапису, проводиться експертиза у сфері інтелектуальної власності фонограм, відеограм, програм (передач) організації мовлення (п. 1.2.5, 20.1.1).

Для проведення дослідження надається: оригінальна фонограма; оригінальний пристрій, яким фонограма зафіксована; додаткове обладнання, яке використовувалось для запису фонограми, у повному складі: мікрофон, джерело живлення, прилади керування тощо; повні відомості про внесення конструктивних змін у пристрій запису та додаткове обладнання із зазначенням хронології таких змін та опис тракту запису від передавача (мікрофона, відеокамери) до приймача (технічного засобу фіксації) із зазначенням кількості каналів та інших технічних супутніх засобів.

Орієнтовний перелік питань, визначених згаданими вище Інструкцією, Науково-методичниими рекомендаціями, складають встановлення чи є надана відеофонограма (фонограма) оригіналом чи копією, чи зазнавала змін надана відеофонограма (фонограма), чи одночасно проводився запис відеозображення та звуку у відеофонограмі та чи відповідає зміст відеозображення запису звуку.

В змісті заявленого клопотання про призначення судової експертизи у справі ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" наведено орієнтовний перелік питань, запропонований до вирішення судового експерта, серед них такі:

- чи здійснювався досліджуваний відеозапис безпосередньо з ефіру/прямого ефіру телеканалу «К1» на надану карту пам'яті?

- чи здійснювався досліджуваний відеозапис на надану карту пам'яті з будь-якого іншого носія?

- чи є досліджуваний відеозапис безперервним та чи піддавався монтажу додаткові обробці (монтажу тощо) перед здійснення запису на нього?

- чи є автентичним запис музичних творів, правами на які володіє ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" музичним творам з відеозапису, який знаходиться в матеріалах справи?

- чи співпадають дані твори та твори, зазначені в акті фіксації правопорушення даним та творам зафіксованим на відеозаписі?

З урахуванням наявних пропозицій, виходячи з принципу розумності строків вирішення спору та попередження необґрунтованого затягування розгляду справи шляхом формулювання питань, ускладнених для вирішення, колегія суддів визначила такий перелік питань самостійно, обмежуючись висновками, достатніми для вирішення питання обґрунтованості припущення представника скаржника, що відеозапис, примірник якого наявний в матеріалах справи, містить ознаки підроблення у зв'язку з чим не може підтверджувати, що в складі передачі "КВН-2013. Высшая лига 1/2 (1-я игра)" 28.11.2014р. у період з 21 год. 55 хв. до 23 год. 49 хв. в ефірі телеканалу здійснювалось публічне сповіщення кожного з музичних творів, про які вказано вище.

За змістом п. 1 ч. 2, ч. 3-4 ст. 79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення судової експертизи. Господарський суд поновлює провадження у справі після усунення обставин, що зумовили його зупинення. Про зупинення провадження у справі та його поновлення виноситься ухвала.

Керуючись ст. 79, 86 Господарського процесуального кодексу України,

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №910/14055/15 судову експертизу, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення експертизи поставити питання:

- чи можливо встановити з відеофонограми, наявної на карті пам'яті Transcend 4 GB №9191AA 4G 09SM, що запис здійснений з точки демаркації сигналу телеканалу "К1", тобто чи був здійснений запис з ефіру/прямого ефіру телеканалу " К1", каналами загального мовлення і якщо так, то чи здійснювався такий?

- чи зазнавала змін, піддавалась додатковій обробці (монтажу тощо) відеофонограма, наявна на карті пам'яті Transcend 4 GB №9191AA 4G 09SM, чи одночасно проводився запис відеозображення та звуку у відеофонограмі та чи відповідає зміст відеозображення запису звуку?

- чи зафіксовано на відеофонограмі, наявній на карті пам'яті Transcend 4 GB №9191AA 4G 09SM, відтворення музичних творів "Pretty Woman", "New York, New York", "Love Me Again", "Cheating", "Beautiful" авторами і виконавцями яких є Roy Orbison, Frank Sinatra, John Newman, Elvis Costello та інші.

2. Витребувати в державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" карту пам'яті Transcend 4 GB №9191AA 4G 09SM, зобов'язавши невідкладно надати останню в розпорядження суду для проведення експертного дослідження.

3. Після надходження витребуваної карти пам'яті Transcend 4 GB №9191AA 4G 09SM для проведення експертизи матеріали справи направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Попередити експерта (особу чи осіб), які проводитимуть судову експертизу у справі, про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків.

4. Організацію забезпечення проведення експертизи (витрати по проведенню експертизи і т.ін.) покласти на товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація" "Мульті Медіа Сервіс".

5. Провадження у справі №910/14055/15 зупинити до надходження висновку та повернення матеріалів справи до Київського апеляційного господарського суду.

6. Попередити сторін у справі про можливість поновлення провадження і до находження висновку експерта по суті поставленого питання у випадку неподання витребуваних доказів, неможливості виконання дослідження з інших підстав.

7. Копію ухвали надіслати учасникам провадження у справі та до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді В.В. Шипко

О.М. Остапенко