ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2015 р.Справа № 916/5148/14
Одеській апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Мирошниченко М. А., суддів Воронюка О.Л. та Лашина В.В.,

(склад судової колегії сформовано на підставі автоматичного розподілу справ між суддями)

при секретарі судового засідання - Станковій І.М.

за участю представників:

Прокурора Одеської області - прокурорів Закернічної І.П. та Москаленко-Федоркової О.Д.,

Южненської міської ради Одеської області - Ярмольчук Т.О. (на підставі доручення),

Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 - не з'явився,

Державної податкової інспекції у місті Южному Головного управління ДФС в Одеській області - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одеса апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на рішення господарського суду Одеської області від 10.03.2015р. по справі № 916/5148/14 за позовом прокурора м. Южного Одеської області в інтересах держави в особі Южненської міської ради Одеської області до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державної податкової інспекції у місті Южному Головного управління ДФС в Одеській області про стягнення 376 556,08 грн.

ВСТАНОВИВ:

22 грудня 2014 року (вхід. №5305/14) прокурором міста Южне Одеської області (далі Прокурор) у господарському суді Одеської області пред'явлено позов інтересах держави в особі Южненської міської ради Одеської області (далі позивач або Рада) до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 (далі відповідач) про стягнення збитків в сумі 376556,08 грн..

Свою позицію прокурор мотивував тим,що відповідачка в період з 12.04.2012р. по 31.08.2014р. користувався без правовстановлюючих документів земельною ділянкою загальною площею 0,2300га, розташованою за адресою: АДРЕСА_2, на який знаходиться належний відповідачу на праві приватної власності об'єкт нерухомості - молодіжний центр «ІНФОРМАЦІЯ_1», не сплачуючи за це користування земельною ділянкою орендну плату у розмірах визначених чинним законодавством що привело до виникнення у позивача збитків, у вигляді непотриманого доходу, сумі 376556,08 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23 грудня 2014 року за вказаним позовом порушено провадження у справі, залучено до у часті у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, ДПІ у м. Южному ГУ Міндоходів в Одеській області, яку в процесу розгляду справи, у зв'язку з реорганізацією, було замінено її правонаступником - Державною податковою інспекцією у місті Южному Головного управління ДФС в Одеській області.

Позивач в процесі розгляду справи підтримав заявлений в його інтересах позов та надав суду детальний порічний розрахунок заявлених до стягнення збитків.

Третя особа також підтримала заявлений прокурором позов, надала суду письмові пояснення у яких зазначила, що відповідно до п. 286.2 ст. 286 Податкового кодексу України платники плати за землю самостійно обчислюють суму податку щороку станом на 1 січня не пізніше 20 лютого поточного року і подають відповідному контролюючим органу за місцезнаходженням земельної ділянки податкову декларацію на поточний рік за формою встановленою у порядку, з розбивкою річної суми рівними частками за місяць. 19.02.2014 року ФОП ОСОБА_4 до ДПІ у м. Южному була подана Податкова декларація з плати за землю (земельний податок та/або орендна плати за земельні ділянки державної або комунальної власності) за 2014 рік, в якій відповідач вказав, що орендна плата землі за рік складає 15347,75 гривень, а щомісячно сума орендної плати склала 1278,97 гривень. Відповідно до ст. 288 Податкового кодексу України підставою для зарахування орендної плати за земельну ділянку є договір оренди такої земельної ділянки. Більш того в Додатку 1 до Податкової декларації з плати за землю, відповідач вказав саме за які земельні ділянки буде справлятись орендна плата за землю: договір оренди від 23.05.2005 строком дії 25 років від 23.05.2005 року до 23.05.2030 року площею 0,1000 га; договір оренди від 23.05.2005 строком дії від 23.05.2005 року до 23.05.2030 року площею 0,2300 га. Таким чином ОСОБА_4 подаючи до ДПІ у м. Южному податкову декларацію з орендної плати за землю за 2014 рік, фактично підтверджувала свій факт користування земельними ділянками включаючи земельну ділянку розташовану за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 0,2300 га протягом 2014 року.

Представник Відповідачки надав суду заперечення на позов, в якому вимоги позивача не визнає та просить суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Суд першої інстанції відхилив клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі до розгляду Южним міським судом справи №519/787/14-а.

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.03.2015р.(повний текст якого складено суддею Гуляк Г.І. 12.03.2015р.) позовні вимоги прокурора задоволено частково, а саме суд стягнув з відповідача на користь позивача збитки за користування земельною ділянкою без правовстановлюючих документів у розмірі 315 939,73грн. за період 2013-214 роки, та відмовив у стягненні решти суми збитків за 2012 рік.

Свої висновки в частині задоволення частини позовних вимог суд мотивував тим,що матеріалами справи доведено, що відповідачка в період 2013-214 роки користувалась без правовстановлюючих документів земельною ділянкою, на який розташований належний її на праві власності об'єкт нерухомості, і не сплачувала за це користування за орендну плату, що привело до виникнення у позивача збитків у вигляді непотриманого доходу.

Обґрунтовуючи свою позицію суд послався на приписи чинного законодавства, зокрема на ст. ст. 83, 116, 125, 156, 157, 206 Земельного кодексу України ,Податковий Кодекс України, ст. 22 ЦК України, ст. ст. 224, 225 ГК України, Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993р. № 284 та рішення Южненської міської ради від19.12.2013р. за № 1001-VI "Про надання земельної ділянки фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4", відповідно до якого надано земельну ділянку із земель комунальної власності м. Южного (землі житлової та громадської забудови), розташованої за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 0,2300 га в оренду для розміщення молодіжного центру "ІНФОРМАЦІЯ_1", терміном на 25 років. та встановлено орендну плату в розмірі 12% від нормативної грошової оцінки землі в рік.

Відмовляючи в стягненні збитків за 2012рік суд послався на те, що матеріалами справи доведено що в цей період часу відповідачка не була власником об'єкту, який знаходився на земельній ділянці , оскільки в цей період часу власником цього об'єкту була ФОП ОСОБА_5, а тому з відповідачки не можливо стягувати збитки, які виникли у позивача у вказаний період часу.

Не погоджуючись з цим рішенням відповідачка звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у який просить скасувати зазначене судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову прокурора повністю.

Свою позицію скаржниця мотивувала тим, що суд першої інстанції прийняв рішення про стягнення з неї збитків, поклавши в основу цього стягнення рішення Южненської міської ради від19.12.2013р. за № 1001-VI «Про надання земельної ділянки фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4», яким визначено розмір орендної плати, не врахувавши при цьому її позицію і клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду Южним міським судом справи №519/787/14-а за її позовом про визнання незаконним та скасування рішення Южненської міської ради від19.12.2013р. за № 1001-VI «Про надання земельної ділянки фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4» і без врахування того що згідно чинного законодавства, це рішення міської ради у разі його оскарження слід вважати зупиненим.

При цьому скаржниця послалась у скарзі на постанову Южного міського суду від 09.04.2015р.по справи №519/787/14-а ,(яку вона додала до скарги) якою задоволено її позов про визнання незаконним та скасування рішення Южненської міської ради від19.12.2013р. за № 1001-VI «Про надання земельної ділянки фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4», що на її думку свідчить на необґрунтованість визначення розміру орендної плати і відповідно нарахованих на її підставі збитків.

Скаржниця також зазначила ,що суд при стягнені з неї збитків не врахував ,що вона здійснювала оплату за землю в розмірі 15347,75грн., а що місячна сума орендної плати склала 1278,97грн. та, що в її діях немає складу цивільного правопорушення, яке могло бути підставою для стягнення зазначених у позові збитків.

До скарги скаржниця додала клопотання про відновлення її процесуального строку на подання до суду цієї скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.09.2015р. (після повернення скарги) скаржнику відновлено строк на подання цієї скарги, скаргу прийнято до провадження і призначено до розгляду на 27.10.2015р. о 10.30 та зобов'язано скаржника доплатити судовий збір за подання скарги, про що всі учасники процесу згідно приписів ст.98 ГПК України були повідомлені належним чином.

22.10.2015р. до суду надійшов письмовий відзив позивача на апеляційну скаргу ,в якому він просив залишити рішення місцевого суду без змін, як таке що прийнято відповідне до норм чинного законодавства, та відмовити в задоволенні апеляційної скарги відповідача. До скарги позивач додав ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.09.2015р. №519/787/14-а, якою скасовано постанову Южного міського суду від 09.04.2015р.по справи №519/787/14-а, на яку посилається скаржник у скарзі, та закриття провадження по вказані справі, що на думку позивача підтверджує обґрунтованість визначеного ним розміру орендної плати і відповідно розміру нарахованих збитків.

Водночас позивач у відзиві висловив свою незгоду висновків суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог в частині про стягнення збитків за 2012рік ,пославшись на те, що відповідачка фактично користувалась земельною ділянкою без правовстановлюючих документів і цей період часу, оскільки договір дарування було визнано недійним з моменту його укладання.

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Представники скаржника та третьої особи в судове засідання 27.10.2012р. не з'явились, хоча були належним чином повідомлені про розгляд справи, клопотань про відкладення розгляду справи не заявили , про причини свого нез'явлення суд не повідомили.

Враховуючи вказані обставини та думку інших учасників процесу суд прийняв рішення про початок розгляду справи без участі вказаних осіб.

Суд в для повного та всебічного розгляду спору залучив до матеріалів справи, в порядку ст.101 ГПК України, надані сторонами додаткові докази, а саме копії постанови Южного міського суду від 09.04.2015р.по справи №519/787/14-а та ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.09.2015р. №519/787/14-а.

Представники прокурора і позивача в усних поясненнях наданих суду в судовому засіданні 27.10.2015р. просили суд рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому представник позивача також зазначив, що на його думку місцевий суд необґрунтовано частково не задовольнив позовні вимоги прокурора.

Після заслуховування пояснень представників прокурора і позивача з метою надання можливості скаржнику з'явиться та надати пояснення суду ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.10.2015р. розгляд справи було відкладено на 17.11.2015р., про що всі учасники процесу, згідно приписів ст.98 ГПК України, були повідомлені належним чином.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився (повторно), хоча був належним чином повідомлений про розгляд справи, клопотань про відкладення розгляду справи не заявив, про причини свого нез'явлення суд не повідомив.

Скаржник (його представник) в судове засідання 17.11.2015р. не з'явився (повторно), направлене на його адресу поштове відправлення ( копія ухвали суду про відкладення розгляду справи) повернулось до суду з позначкою « по закінчення строку зберігання».

У п. 3.9.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" роз'яснено, що за змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Враховуючи вищевказані обставини та роз'яснення суд дійшов висновку, що слід вважати що ці учасники процесу були належним чином повідомлені про розгляд справи та визнав можливість продовження розгляду справи за їх відсутністю.

Суд задовольнив клопотання представника позивач про залучення до справи письмових пояснень та додаткових доказів , оскільки вони надані у відповідь на запитання суду в попередньому судовому засіданні.

Представники прокурора і позивача підтримали свою позицію викладену в усних поясненнях наданих суду в судовому засіданні 27.10.2015р.

Згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні 17.11.2015р. оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Переглядаючи відповідно до приписів ст. 101 ГПК України справу повторно, в повному обсягу, заслухавши пояснення учасників процесу, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, дослідивши обставини справи та наявні у ній докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як свідчать матеріали справи та це встановлено судом першої інтонації, 23.05.2005р. між позивачем - Южненською міською радою (орендодавець) та відповідачем - ФОП ОСОБА_4 (орендар) був укладений договір оренди землі(далі Договір оренди), зареєстрований у Южненському міському відділі Одеської регіональної філії державного підприємства "Центр Державного земельного кадастру" Державного комітету України по земельних ресурсах, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 01.06.2005р. № НОМЕР_1.(а.с.15-18).

За умовами цього договору орендодавець передавав орендарю в оренду, терміном на 25 років, земельну ділянку площею 0,2300 га земель житлової та громадської забудови, розташована за адресою: АДРЕСА_2.

З п. 5 договору вбачається,що нормативна грошова оцінка земельної ділянки не розраховувалась.

Згідно п. 9 Договору орендну плату в розмірі 6072,00грн. на рік було встановлено згідно довідки виконкому Южненської міської ради №02-42-16 від 23.05.2005 р.

Орендна плата обчислюється і вноситься орендарем з урахуванням індексів інфляції (п.10) з періодичністю раз на місяць не пізніше 15 днів наступного за звітним місяця (п.11).

Згідно п. 12 Договору розмір орендної плати переглядається раз у рік у разі:

зміни умов господарювання, передбачених договором;

зміни розмірів земельного податку;

погіршення стану орендованої земельної ділянки не з вини орендаря;

в інших випадках ,передбачених законом.

На виконання цього договору орендодавець передав, а орендар прийняв за актом приймання передачі зазначену в договорі оренди земельну ділянку (а.с.19)

З матеріалів справи вбачається, що 05.05 2008р. між позивачем та відповідачем було підписано доповнення до договору оренди землі, пунктом 1 якого встановлено, що орендна плата вноситься орендарем у розмірі 3% від нормативної грошової оцінки земельної ділянки, що становить 8768,20 грн. на рік і термін до 31.12.2008 року.(а.с.20),

Зі змісту цієї додаткової угоди вбачається, що вказана зміна розміру орендної плати обумовлена тим, що рішенням Южненської міської ради №664-Увід 28.02.2008р. було затверджено нормативну грошову оцінку земельної ділянки.

Матеріали справи свідчать, що на орендованій земельній ділянці було збудовано молодіжний центр "ІНФОРМАЦІЯ_1" (далі Об'єкт) та його прийнято в експлуатацію згідно акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта, зареєстрованим в Інспекції ДАБК в Одеській області 15.12.2008р.(а.с.22-25), а рішенням виконавчого комітету Южненської міської ради від 11.12.2008р. № 1541 було затверджено вищевказаний акт та присвоєну вказаному об'єкту поштову адресу : АДРЕСА_2 (а.с.21).

З матеріалів справи вбачається,що 23.12.2008р. відповідачу було оформлено свідоцтво про право власності №1295 на вказаний об'єкт, а 24.12.2008р. було здійснено державну реєстрацію цього права власності (а.с.29,92,93)

З матеріалів справи також вбачається, що 29.12.2008р. відповідачка за договором дарування нерухомого майна №504 передала безоплатно у власність ОСОБА_5 вищевказаний об'єкт загальною площею 1577,9 кв.м ,розташований на земельній ділянці площею 2300 кв.м., яка є предметом вищезазначеного Договору оренди землі, укладеного між позивачем та відповідачем.(а.с.95.96).

22 квітня 2009 року ФОП ОСОБА_6 звернулась до Южненської міської ради із заявою про переукладання договору оренди земельної ділянки у зв'язку з переходом до неї права власності вказаний об'єкт - на молодіжний центр "ІНФОРМАЦІЯ_1", а 01 червня 2009 року ФОП ОСОБА_4 надала заяву про переукладення договору оренди землі, оскільки власником молодіжного центру "ІНФОРМАЦІЯ_1" стала ФОП ОСОБА_5 на підставі договору дарування нерухомого майна від 29.12.2008р. № 504.

Южненською міською радою було прийняте рішення від 18.06.2009р. за №1146-У "Про надання дозволу на оформлення технічної документації із землеустрою щодо укладання договору оренди на земельну ділянку під розміщення молодіжного центру "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 фізичній особі - підприємцю ОСОБА_5". Відповідно до п.1 зазначеного рішення Южненською міською радою було надано дозвіл на розірвання договору оренди на земельну ділянку від 01.06.2005р. № НОМЕР_1 з ФОП ОСОБА_4, з моменту укладання договору оренди на земельну ділянку з ФОП ОСОБА_5.(а.с.26)

13 березня 2012 року між Южненською міською радою та ФОП ОСОБА_4 була укладена угода про розірвання договору оренди на земельну ділянку від 01.06.2005р. № НОМЕР_1.(далі Угода) ,згідно якої сторонами договору оренди на земельну ділянку від 01.06.2005р. № НОМЕР_1 о було узгодження розірвати цей договір, з моменту укладання договору оренди на цю земельну ділянку з ФОП ОСОБА_7

Відділом Держкомзему у місті Южне Одеської області на вказаній Угоді зроблено напис, що станом на 12.04.2012р. інформація в державному реєстрі земель про наявність чинних договорів оренди на дану земельну ділянку відсутня.(а.с.27)

З матеріалів справи також вбачається,що:

- Акт приймання - передачі (повернення) зазначеної земельної ділянки між Южненською міською радою та ФОП ОСОБА_4 не підписувався

- ФОП ОСОБА_5 договір оренди землі під розміщення молодіжного центру "ІНФОРМАЦІЯ_1" з Южненською міською радою укладено не було.

З наявного в матеріалах справи листа Держземагенства у Комінтернівському районі Одеської області від 16.12.2013р. № 13-13-02/3676 вбачається, що згідно наявних в Управлінні Книг записів державної реєстрації договорів оренди землі та третіх примірників договорів оренди землі в Управління Держземагенства у Комінтернівському районі відсутні відомості щодо зареєстрованого договору оренди на земельну ділянку площею 0,2300 га під розміщення молодіжного центру "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.(а.с28).

З викладеного можливо зробити висновок, що укладений 23.05.2005р. між позивачем - Южненською міською радою та відповідачем - ФОП ОСОБА_4 договір оренди землі, стосовно земельної ділянки площею 0,2300 га земель житлової та громадської забудови, розташованої за адресою: АДРЕСА_2, зареєстрований у Южненському міському відділі Одеської регіональної філії державного підприємства "Центр Державного земельного кадастру" Державного комітету України по земельних ресурсах, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 01.06.2005р. № НОМЕР_1. був розірваний 12.04.2012р. незважаючи на те, що договір оренди цієї земельної ділянки з новим власником об'єктів , що розташовані на цієї земельній ділянці не укладався і це розірвання ні ким не оспорювалось та визнається сторонами цього договору.

Водночас матеріали справи свідчать, що рішенням Южного міського суду Одеської області від 14.12.2012р. по справі №1533/1638/2012 , що розглядалась за позовом ОСОБА_4 визнано недійсними договорі дарування нерухомого майна від 29.12.2008р. №504 ,згідно якого ОСОБА_4 передала безоплатно у власність ОСОБА_5 вищевказаний об'єкт загальною площею 1577,9 кв.м., розташований на земельній ділянці площею 2300 кв.м.(а.с.98 -101).

При цьому приймаючи це рішення суд дійшов висновку ,що вказаний договір є фіктивним , оскільки не був спрямований на набуття ,зміну або припинення цивільних прав та обов'язків сторін договору та встановив, що ОСОБА_4 не передавала зазначене в договорі майно ОСОБА_5.(об'єкт /будівлю) не звільняла цю будівлю та користувалась на власний розсуд та для своїх потреб.

З інформаційної довідки з Реєстру прав власності на нерухоме майно від 02.10.2014р. № 27586377 вбачається, що нежитлова будівля, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, належить на праві приватної власності ОСОБА_4 (а.с.29),а з витягу про державну реєстрацію праві ,вбачається , що право власності ОСОБА_4 на вказаний об'єкт поновлено 28.12.2012р. (а.с.97)

В матеріалах справи наявний лист позивача на адресу відповідача від 28.11.2013р. № 147/04-01-14 в якому зазначалось , що у зв'язку з відсутністю укладеного з ними договору оренди земельної ділянки, а також фактичним використанням відповідачем земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2, Южненською міською радою буде розглядатись питання щодо надання ФОП ОСОБА_4 земельної ділянки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 0,2300 га в оренду, для розміщення молодіжного центру "ІНФОРМАЦІЯ_1", терміном на 25 років, із орендною ставкою 12% від нормативної грошової оцінки земельної ділянки.(а.с.30).

19.12.2013 року Южненською міською радою прийняте рішення № 1001-VI "Про надання земельної ділянки фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4". Відповідно до прийнятого рішення ФОП ОСОБА_4 надано земельну ділянку із земель комунальної власності м. Южного (землі житлової та громадської забудови), розташованої за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 0,2300 га в оренду для розміщення молодіжного центру "ІНФОРМАЦІЯ_1", терміном на 25 років. Встановлено орендну плату в розмірі 12% від нормативної грошової оцінки землі в рік.(а.с.35)

З матеріалів справи вбачається ,що позивачем Южненською міською радою було направлено ФОП ОСОБА_4 для підписання проект договору оренди землі, розташованої по АДРЕСА_2, у зв'язку з чим ФОП ОСОБА_4 направлений відповідний лист від 26.12.2013р. № 164/04-01-14 із трьома примірниками договорів оренди земельної ділянки з додатками, підписаними Южненською міською радою. (а.с.36).

Як зазначає позивач, відповіді від відповідача щодо укладання договору оренди вищезазначеної земельної ділянки, ані підписаних примірників договорів оренди землі до нього не надходило.

Разом з тим Відповідач продовжує використовувати земельну ділянку, площею 0,2300 га, розташовану за адресою : АДРЕСА_2, під розміщення побудованого молодіжного центу "ІНФОРМАЦІЯ_1" без правовстановлюючих документів на землю.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до вимог пункту 2 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993 № 284, з метою визначення розміру збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу) внаслідок використання ФОП ОСОБА_4 земельної ділянки без правовстановлюючих документів, рішенням виконавчого комітету Южненської міської ради від 16.01.2014р. № 1323 створено комісію при виконавчому комітеті Южненської міської ради із визначення збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу) внаслідок використання ФОП ОСОБА_4 земельної ділянки без правовстановлюючих документів.( а.с. 37)

01 жовтня 2014 року відбулось засідання комісії із визначення збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу) внаслідок використання відповідачем земельної ділянки без правовстановлюючих документів на якому (засіданні) було затверджено збитки на суму 376556,08 грн., за період з 12.04.2012р. - 31.08.2014р.(а.с.39), а Рішенням виконавчого комітету Южненської міської ради від 21.10.2014р. № 1631 було затверджено акт розміру збитків (неодержаного Южненською міською радою доходу) внаслідок використання цієї земельної ділянки відповідачем без правовстановлюючих документів, на суму 376556,08 грн., за період з 12.04.2012р. - 31.08.2014р.(а.с.38)

Таким чином на думку прокурора і позивача, використання відповідачем земельної ділянки, загальною площею 0,2300 га, розташованої по АДРЕСА_2 без правовстановлюючих документів, підтверджує протиправну поведінку відповідача.

Враховуючи,що звернень чи інших дій, які б свідчили про намір відповідача отримати правовстановлюючі документи на зайняту земельну ділянку, не було, що вказує на усвідомлену її бездіяльність прокурор вважає, що є правові підстави для стягнення зазначених у позові збитків.

Оцінюючи вказану позицію прокурора з урахуванням вищевказаних встановлених обставин та зазначених доказів суд апеляційної інстанції доходить висновку, що факт фактичного використання відповідачем без правовстановлюючих документів, з дати розірвання Договору оренди, тобто з 12.04.2012р., земельної площею 0,2300 га, розташованої по АДРЕСА_2 і на який знаходиться належне відповідачу нерухоме майно, в період зазначений в Акті, у відповідності приписів ст.33 ГПК України підтверджується належними та достатніми доказами та фактично визнається відповідачем, що згідно приписів ст.35 України також є належним доказом підтвердження цього факту.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Конституції України земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, що знаходяться на території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених Конституцією України.

Суб'єктами права на землі комунальної власності, згідно ст. 80 ЗК України, є територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування.

Статтями 125, 126 ЗК України передбачено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Право власності та право постійного користування на земельну ділянку посвідчується відповідним державним актом. Право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону.

Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Статтею 224 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. При цьому, відповідно до частини 1 статті 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, окрім іншого включається неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

За приписами ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

З огляду на загальні положення статей 22, 1166 ЦК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення майнової шкоди (збитків), потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача шкоди та збитками, вини. При цьому для стягнення збитків у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди) також необхідним є встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

На позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що ЗК України та інші нормативно-правові акти у галузі земельних відносин є спеціальними до правовідносин щодо відшкодування збитків землевласникам та землекористувачам, у тому числі у вигляді неодержаних ними доходів.

Відповідності до ст. 152 ЗК України землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом відшкодування заподіяних збитків.

За приписами ст.156 ЗК України землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні, зокрема,внаслідок неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки.

Відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 157 ЗК України здійснюють органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадяни та юридичні особи, які використовують земельні ділянки, а також органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадяни та юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів або погіршує якість земель, розташованих у зоні їх впливу, в тому числі внаслідок хімічного і радіоактивного забруднення території, засмічення промисловими, побутовими та іншими відходами і стічними водами. Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно з п. 1 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України N 284 від 19.04.93 року (далі Порядок) власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні вилученням (викупом) та тимчасовим зайняттям земельних ділянок, встановленням обмежень щодо їх використання, погіршенням якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей земельних ділянок або приведенням їх у непридатний для використання стан та неодержанням доходів у зв'язку з тимчасовим невикористанням земельних ділянок.

Відшкодуванню, згідно з п. 3 Порядку підлягають, зокрема, збитки власників землі і землекористувачів, у тому числі орендарів, включаючи і неодержані доходи, якщо вони обґрунтовані. При цьому неодержаним доходом є дохід, який міг би одержати власник землі, землекористувач, у тому числі орендар, із земельної ділянки і який він не одержав внаслідок її вилучення (викупу) або тимчасового зайняття, обмеження прав, погіршення якості землі або приведення її у непридатність для використання за цільовим призначенням у результаті негативного впливу, спричиненого діяльністю підприємств, установ, організацій та громадян.

Розміри збитків, у т.ч. неодержані доходи землекористувачів згідно п.2 Порядку , визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного значення) рад.

Відповідно до п. 5 Порядку збитки відшкодовуються власникам землі і землекористувачам, у тому числі орендарям, підприємствами, установами, організаціями та громадянами, що їх заподіяли, за рахунок власних коштів не пізніше одного місяця після затвердження актів комісій, а при вилученні (викупі) земельних ділянок - після прийняття відповідною радою рішення про вилучення (викуп) земельних ділянок у період до видачі документа, що посвідчує право на земельну ділянку підприємства, установи, організації або громадянина.

Аналізуючи зміст положень Порядку можливо дійти висновку, що розмір збитків при використанні земель без оформлення правовстановлюючого документа, що посвідчує право оренди (користування) земельної ділянки, дорівнює сумі, яка могла б надійти до місцевого бюджету у разі, якщо б зазначений договір був укладений між орендарем та орендодавцем, або у разі, якщо був би здійснений розрахунок земельного податку. Розмір збитків нараховується на підставі даних нормативної грошової оцінки земельної ділянки.

Згідно наявного у матеріалах справи Акту № б/н , затвердженого рішенням виконкому Южненської міської ради Одеської області від 21.10.2014р. №1631 відповідачем за період з 12.04.2012р. по 31.08.2014р. нанесено територіальній громаді м. Южного, в особі Южненської міської ради, за користування земельною ділянкою площею 0,2300 га, розташованою по АДРЕСА_2, без правовстановлюючих документів, збитки у вигляді неодержаного доходу у розмірі 376 556,08 грн.

Перевіривши наявний у матеріалах справи позивачем розрахунок збитків з щорічною розбивкою на підставі якого було складено вищезазначений Акт, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що його зроблено у відповідності до формули визначеної Порядком, з урахуванням конкретної нормативної грошової оцінки земельної ділянки у різні періоди часу та встановлених коефіцієнтів та процентних ставок орендної плати, офіційні данні про які містяться в матеріалах справи.

Доводи скаржника стосовно того, що підставами нарахування вказаних у позові збитків було рішення Южненської міської ради від 19.12.2013р. за № 1001-VI «Про надання земельної ділянки фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4», яке визнано незаконним та скасовано постановою Южного міського суду від 09.04.2015р. по справи №519/787/14-а, а тому стягнення цих збитків є необґрунтованим, не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, з огляду на таке.

Дійсно рішенням Южненської міської ради від 19.12.2013р. за № 1001-VI «Про надання земельної ділянки фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4» за земельну ділянку загальною площею 0,2300 га, тобто за ту якою користується відповідачка без правовстановлюючих документів, встановлена орендна плата у розмірі 12 % нормативно - грошової оцінки землі на рік, і саме з урахуванням цього відсотка були нараховані збитки за період з 19.12.2013р. по 31.08.2014р. ( до цього періоду часу, а саме з 12.04.2012р. по 19.12.2013р. збитки розраховувались виходячи з оренда плата у розмірі 3 % нормативно - грошової оцінки землі на рік).

Дійсно після прийняття судом першої інстанції по цієї господарської справі рішення , постановою Южного міського суду від 09.04.2015р.по справи №519/787/14-а було визнано незаконним та скасовано вищевказане рішенням Южненської міської ради від 19.12.2013р. за № 1001-VI, однак Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.09.2015р. зазначена судова постанова скасована, а провадження по справі №519/787/14-а закрито, тобто на час розгляду цієї господарської справи як в суді першої так і тепер в суді апеляційної інстанції вищевказане рішення Южненської міської ради від 19.12.2013р. за № 1001-VI було чинним , а тому визначений в ньому розмір орендної плати слід обов'язково враховувати при визначення розміру збитків.

Крім того суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити,що збитки були нараховані не на підставі вищевказаного рішення Южненської міської ради від 19.12.2013р. за № 1001-VI (яким тільки встановлювався новий розмір ставки орендної плати), а на підставі Акту № б/н, затвердженого рішенням виконкому Южненської міської ради Одеської області від 21.10.2014р. №1631.

Водночас суд апеляційної інстанції звертає увагу ( на що також посилалась скаржниця у відзиві на позов в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі), що розрахунок збитків зроблено без урахування того, що відповідачка здійснювала платежі за користування земельною ділянкою за вказаний в акті період часу.

При цьому суд апеляційної інстанції не погоджується з посиланням в Акті на те, що оскільки відповідачка здійснювала платежі за декілька земельних ділянок сумісно і відокремити розмір сплати за земельну ділянку площею 0,2300 га неможливо, то ці платежі не враховуються при нарахуванні збитків, з огляду на таке.

Так з наявних в матеріалах справи податкових деклараціях з плати за землю (земельний податок та/або орендна плата за земельні ділянки державної або комунальної власності) за 2013 і 2014р роки (а.с. 107 118) вбачається, що відповідачка дійсно здійснювали платежі за дві земельні ділянки (площею 0.1 га і 0.23 га.) і в деяких графах цих декларацій зазначені суми платежів за обидві ділянки сумісно,тобто без відокремлення кожного платежу.

Проте у підпунктах 2.1 і 2.2. пункту 2 (земельні ділянки, нормативну оцінку , яких проведено (як у межах населених пунктів,так і за їх межами)) обох податкових декларацій за 2013 і 2014р роки відокремлено зазначені данні про кожну земельну ділянку , а саме площа, місцезнаходження, нормативно-грошова оцінка землі, ставка податку, коефіцієнт до збільшення, річна та помісячна сума орендної плати тощо, тобто ці дані надають можливість ідентифікувати платежі за кожну з двох земельних ділянок окремо.

Зокрема з підпунктах 2.2, пунктів 2 обох декларацій вбачається , що відповідачка сплачувала в 2013-2014 роках за земельну ділянку площею 0, 23га, на який розташований молодіжний центр, річну орендну плату в розмірі 10696,92грн.(помісячно 891,41грн.), виходячи з нормативно-грошової оцінки цієї земельної ділянки в розмірі 356563.99грн., по ставці - 3 %, з коефіцієнтом до збільшення -1, тобто за два роки вона сплати орендну плату за цю ділянку в розмірі 21 393,84 грн.

Враховуючи вказану оплату цю суму неможливо враховувати в розмірі збитків, оскільки ці кошті надійшли до бюджету , а подвійне стягнення цієї суми у т.ч. у вигляді збитків суперечить, поняттю збитків, приписам чинного законодавства та здорового глузду.

Та обставина, що ані Акт визначення збитків , ані рішення виконкому Южненської міської ради Одеської області від 21.10.2014р. №1631, яким затверджено цей акт, не скасовані і є чинними, не можуть прийматись до уваги та бути підставою для неврахування вищевказаних обставин, оскільки суд оцінюючи розмір збитків повинен керуватись не тільки цим актом та рішенням, а й виходячи з приписів цивільного , господарського та земельного законодавства, яке регулює нарахування та стягнення заявлених у позові збитків, що враховуючи вказані обставини, унеможливлює стягнення вказаної суми в якості збитків.

На переконання суду апеляційної інстанції вищезазначені Акт та рішення виконкому Южненської міської ради Одеської області від 21.10.2014р. №1631, яким затверджено цей акт, в частині нарахування відповідачці суми 21 393,84 грн., в якості збитків нанесених позивачу суперечить приписам ст.ст.22 і 1166 ЦК України, ст. 156 ЗК України, ст.ст.224 і 225 ГК України , а тому відповідно до приписів ч.2 ст.4 ГПК України ці документи органів місцевого самоврядування не приймаються до уваги та не застосовуються судом у цієї частині, тобто в сумі 21 393,84 грн. при визначенні розміру збитків.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вираховую з вказаної в Акті суми збитків (376 556,08 грн.) суму 21 393,84 грн. залишаючи таким чином суму 355 162,24 грн.

Крім того суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу відповідно до приписів ст.101 ГПК України повторно в повному обсягу, не погоджується з висновком місцевого суду , щодо необґрунтованості нарахування позивачем збитків за період з 12.04.2012рік по 31.12.2012р. , з огляду на таке.

Так відмовляючи в стягнення збитків за вказаний період суд послався на те, що в цей період часу відповідачка тимчасово не була власником будівель, що розташовані на земельній ділянки, стягнення збитків за користування якої є предметом цього спору, а тому правові підстави для стягнення за цей період часу збитків відсутні.

Однак зазначені висновки суду першої інстанції на переконання суду апеляційної інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та є хибними.

Дійсно, як свідчать матеріали справи, відповідачка за договором дарування нерухомого майна №504 від 29.12.2008р. передала безоплатно у власність ОСОБА_5 вищевказаний об'єкт загальною площею 1577,9 кв.м., розташований на земельній ділянці площею 2300 кв.м., яка є предметом вищезазначеного Договору оренди землі, укладеного між позивачем та відповідачем. в право власності на вказаний об'єкт у відповідачки відновилось лише 28.12.2012р. (а.с.97)

Проте, як зазначалось вище, вказаний договір дарування рішенням Южного міського суду Одеської області від 14.12.2012р. по справі №1533/1638/2012 було визнано недійсним, оскільки він був фіктивним, а згідно приписів ст.236 ЦК України при визнанні договору недійсним він вважається недійсним з моменту укладання.

Крім того з матеріалів справи, в т.ч. з вищевказаного рішення суду по справі №1533/1638/2012, вбачається, що відповідачка незважаючи на укладання цього договору дарування постійно та безперервно користувалась без правовстановлюючих документів земельною ділянкою площею 2300 кв.м. та розташованим на ній об'єктом, в тому числі з дня відчуження нею цього об'єкту і до поновлення нею на нього права власності, а відтак саме вона повинна відшкодувати позивачу, як власнику цієї ділянки, збитки у вигляді не отриманого доходу від орендної плати за вказаний період часу.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що розмір збитків нанесених відповідачкою позивачу за користування без правовстановлюючих документів земельною ділянкою площею 0,2300 га, розташованою за адресою: АДРЕСА_2, на який знаходиться належний відповідачці на праві приватної власності об'єкт - молодіжний цент "ІНФОРМАЦІЯ_1" за визначений прокурором та позивачем в позові період часу, а саме з 12.04.2012року по 31.08.2014року складає - 355 162,24 грн. ( 376 556,08 грн. - 21 393,84 грн.).

Відповідачка у порушення приписів ст. 1166 ЦК України та ст. 33 ГПК України не довела належними та достатніми доказами того, що не укладання нею договору оренди виникло не з її вини і що вона прийняла всі передбачені чинним законодавством міри та заходи для прискорення цього процесу, в т.ч. оскаржувала дії та/або бездіяльність органів державної влади та місцевого самоврядування, зокрема позивача, щодо цього процесу, тоді як матеріали справи свідчать, що позивач неодноразово звертався до відповідачки з пропозицією укласти договір оренди цієї земельної ділянки.

З викладеного вбачається, що не укладання договору оренди тривалий строк і неотримання відповідно позивачем орендної плати у встановленому законодавством розмірі, тобто виникнення в нього збитків, виникло у зв'язку з бездіяльністю відповідачки, тобто наявна її вина у цьому правопорушенні.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що для застосування до відповідачки такої міри відповідальності, як стягнення майнової шкоди (збитків) наявні усі елементи складу цивільного правопорушення (протиправна поведінка, збитки, причинені у зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача шкоди та збитками, вина), а відтак є всі правові підстави для задоволення позову прокурора.

Слід зазначити, що вищевказаного висновку суд апеляційної інстанції дійшов з урахуванням вищевказаних обставин та норм законодавства, а також враховуючи аналогічну правову позицію викладену у постановах Вищого господарського суду України від 04.02.2014 р. у справі № 922/1628/13,від 18.03.2014 р. у справі №904/5361/13, від24.03.2014 р. у справі № 922/2153/13, від 26.03.2015р. у справі №916/3565/14.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції не находить правових підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача , у якій вона просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове , яким відмовити в задоволенні позову в повному обсягу, але вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції, з урахуванням вище встановлених фактичних обставин .

Враховуючи викладене та керуючись ст. 99, 101-105 ГПК України Одеський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1) Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на рішення господарського суду Одеської області від 10.03.2015р. по справі № 916/5148/14- залишити без задоволення.

2) Рішення господарського суду Одеської області від 10.03.2015р. по справі № 916/5148/14 змінити, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«1. Позов прокурора м. Южного Одеської області задовольнити частково.

2. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, код ЄДРУ ФОП НОМЕР_2) на користь Южненської міської ради Одеської області (65481 Одеська область м. Южне, пр-т. Григорівського десанту, 26-А, ) збитки за період з 12.04.2012 року по 31.08.2014 року в розмірі 355 162 (триста п'ятдесят п'ять тисяч сто шістдесят дві) гривни 24 коп.

3. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_1., код ЄДРУ ФОП НОМЕР_2) на користь Державного бюджету України (р/р 3008 отримувач УК у м. Одесі , банк отримувача ГУ ДКСУ в Одеській області МФО 828011 код класифікації: 22030001) судові витрати в розмірі 7103 (сім тисяч сто три) гривен 24 копійок.

4. В решті позовних вимог (стягненні 21 393,84 грн.) - відмовити.»

3) Зобов'язати господарський суд Одеської області видати накази відповідно до резолютивної частини цієї постанови зі зазначенням у них всіх необхідних реквізитів.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у двадцятиденний строк у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Суддя - доповідач: Мирошниченко М. А.

Судді Воронюк О.Л.

ОСОБА_8