РІШЕННЯ

"02" листопада 2015 р.Справа № 921/875/15-г/17

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Андрусик Н.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: виконувача обов'язки прокурора Зборівського району Тернопільської області, м.Зборів Тернопільської області

до відповідача - 1: Зборівської міської ради, м.Зборів Тернопільської області

відповідача - 2: фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Зборів Тернопільської області

про: визнання недійсними рішення Зборівської міської ради №1592 від 26.05.2015р., договору особистого строкового сервітуту №28 від 02.06.2015р.; зобов'язання повернути земельну ділянку до земель запасу Зборівської міської ради,

за участю представників:

прокуратури: Безкоровайна О.А., посвідчення №011244 від 24.10.2012р.;

відповідача - 1: не з'явився;

відповідача - 2: ОСОБА_3, довіреність №939 від 18.09.2015р.

В судовому засіданні присутнім учасникам судового процесу роз'яснено їх процесуальні права та обов'язки, передбачені статтями 20, 22, 29, 811 Господарського процесуального кодексу України.

За відсутності відповідного клопотання технічна фіксація (звукозапис) судового процесу технічними засобами не здійснювалася.

Прокурор Зборівського району Тернопільської області, м.Зборів Тернопільської області, звернувся 31.08.2015р. (згідно відтиску штампу вхідної кореспонденції №914 від 31.08.2015р.) до господарського суду Тернопільської області з позовом до Зборівської міської ради, м.Зборів Тернопільської області та фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Зборів Тернопільської області, про визнання недійсними рішення Зборівської міської ради №1592 від 26.05.2015р., договору особистого строкового сервітуту №28 від 02.06.2015р. та зобов'язання фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 повернути земельну ділянку до земель запасу Зборівської міської ради.

Ухвалою господарського суду від 03 вересня 2015 року порушено провадження у справі, в порядку підготовки справи до розгляду (ст.65 ГПК України) витребувано від сторін додаткові документи. Розгляд справи призначено на 22.09.2015р. Явку уповноважених представників сторін в судовому засіданні визнано обов'язковою. В подальшому, у відповідності до ст.77 ГПК України, розгляд справи було відкладено до 20.10.2015р. , в судовому засіданні оголошувалась перерва до 02.11.2015р.

В ході розгляду справи прокурором надані письмові пояснення на обґрунтування позову (вх.№20235 від 21.09.2015р.) та клопотання про уточнення позовних вимог №973 вих15 від 21.09.2015р. (вх.№20234 від 21.09.2015р.), згідно яких пункт 4 позову уточнено та викладено в новій редакції, а саме: зобов'язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 повернути Зборівській міській раді земельну ділянку, загальною площею 66,5м2, розташовану за адресою: м.Зборів Тернопільської області, вул.Гоголя, шляхом підписання акту прийому-передачі.

Розглядаючи заяву прокурора про уточнення позовних вимог, судом враховується наступне. Господарським процесуальним законодавством України не передбачено права позивача на уточнення позовних вимог. Виходячи із змісту поданої заяви, враховуючи її подання до початку розгляду справи по суті з дотриманням вимог ГПК України, господарський суд приймає її до розгляду як заяву про зміну предмета позову, подану з додержання вимог ст.ст.22, 29 ГПК України.

Відтак, справа розглядається з урахуванням зміненого предмету позову.

Поряд з цим, за час розгляду спору, прокурором неодноразово надавалися додаткові письмові пояснення щодо предмету позову (пояснення №974вих.15 від 21.09.2015р., заперечення №5/3-1474вих-15 від 16.10.2015р. з долученими документами в їх обґрунтуваннями). Серед іншого, прокурор стверджує, що ФОП ОСОБА_1, всупереч вимог закону (ст.ст.93, 116 ЗК України) проект землеустрою щодо користування спірною земельною ділянкою не виготовлено, проте Зборівською міською радою земельну ділянку надано йому в користування. Вважає, що укладений 02.06.2015р. договір особистого строкового сервітуту №28 містить усі істотні умови договору оренди, у зв'язку з цим його слід визнати недійсним. Водночас, прокурором зазначено, що земельна ділянка, котра передана в сервітутне користування підприємцю в установленому порядку не була зареєстрована (інформація про внесення відомостей до Державного земельного кадастру відсутня), як і право земельного сервітуту. За мотивацією прокуратури спірне рішення та договір №28 від 02.06.2015р. є незаконними, а тому відповідач - 2 зобов'язаний повернути спірну земельну ділянку її власнику - Зборівській міській раді. З урахуванням наведеного просив суд задовольнити позовні вимоги.

Зборівською міською радою в процесі розгляду справи надано заперечення на позов (вх.№20115 від 18.09.2015р.), уточнення до заперечення на позов №212 від 29.09.2015р. (вх.№21099 від 02.10.2015р.), згідно яких міська рада вважає спірне рішення таким, що прийняте в межах повноважень, наданих органу місцевого самоврядування з питань розпорядження землями комунальної власності, а спірний правочин укладено у відповідності до вимог закону, що регулюють порядок встановлення особистого сервітуту на користування земельною ділянкою для встановлення МАФ. Разом з тим, міська рада згідно листа №227 від 08.10.2015р. повідомила, що з підприємцем договір №1 від 28.05.2012р. не було укладено, а між сторонами 28.05.2012р. укладено договір особистого строкового сервітуту за №31. Присутній в судовому засіданні 20.10.2015р. представник відповідача - 1 підтримав заперечення міської ради, викладені в запереченнях на позов. Просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

Відповідачем - 2 подано 20.10.2015р. (вх.№22188) відзив на позовну заяву, згідно якої підприємець позовні вимоги заперечив, зазначивши, що він є неналежним відповідачем у спорі про визнання недійсним рішення Зборівської міської ради №1592 від 26.05.2015р., оскільки не наділений повноваженнями щодо його прийняття. Також, вважає, що спірний договір є неукладеним, оскільки право особистого строкового земельного сервітуту не зареєстровано в порядку, передбаченому Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень", що, в свою чергу, виключає можливість застосування реституції та зобов'язання підприємця повернути спірну земельну ділянку. Водночас підприємцем надано рішення Зборівської міської ради №1769 від 09.10.2015р., згідно якого внесено зміни до рішення №1592 від 26.05.2015р. та зазначено про необхідність укладення договору сервітуту, а не оренди землі. Представник підприємця в судовому засіданні просив суд відмовити в задоволенні позову прокурора.

Оцінюючи обставини, пов'язані з порушенням інтересів держави та обґрунтування прокурора про необхідність захисту таких інтересів, судом враховано наступне.

Згідно зі статтею 361 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції станом на дату звернення з позовом) підставою представництва у суді інтересів держави є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави. За наявності вищевказаних підстав з метою представництва громадянина та держави прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законодавством, звертатися до суду з позовом. Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999р. у справі №11/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо. З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спільних відносинах.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" здійснення державного контролю за використанням та охороною земель всіх категорій та форм власності покладено на центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі. Таким центральним органом виконавчої влади відповідно до Указу Президента України від 13.04.2011р. №459/2011 "Про державну інспекцію сільського господарства України" є Держсільгоспінспекція України. Разом з тим, цим законом не передбачено повноважень щодо звернення названого центрального органу виконавчої влади до суду про визнання незаконними (недійсними) рішень органів державної влади та місцевого самоврядування щодо розпорядження землею, визнання недійсними правочинів щодо відчуження чи передачі у користування земельних ділянок державної та комунальної власності, а також їх повернення з чужого незаконного володіння. Не передбачено таких повноважень також і Положенням про Державну інспекцію сільського господарства України, яке затверджено Указом Президента України від 13.04.2011р. №459/2011.

Отже, заявляючи даний позов в інтересах держави прокурором вірно зазначено про відсутність у органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах - Держсільгоспінспекцією України у Тернопільській області, повноважень щодо звернення до господарського суду з відповідним позовом. Тому, прокурор набув статусу позивача в даній справі.

Суд зазначає, що прокурору надано право з власної ініціативи заявляти позови щодо порушення земельного законодавства з метою його усунення та приведення у відповідність до закону. У поданій заяві прокурор зазначив обставини, пов'язані з порушенням інтересів держави, зокрема, на неправомірність прийнятого Зборівською міською радою рішення про переукладення договору оренди та укладення договору строкового земельного сервітуту в обхід процедури отримання земельної ділянки в оренду шляхом проведення торгів, що на думку прокурора суперечить земельному законодавству та спотворює дотримання органами місцевого самоврядування принципу законності в земельних правовідносинах при прийнятті рішень, віднесених до їх компетенції, які є обов'язковими на відповідній території.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши додатково представлені докази, заслухавши позивача, представників відповідачів, господарський суд встановив наступне.

27 квітня 2012 року Зборівською міською радою затверджено ОСОБА_1 матеріали місця розташування тимчасової споруди, загальною площею 30м2 за адресою: м.Зборів, вул.Гоголя (біля Церкви Новомучеників Українського народу), та надано дозвіл на розміщення тимчасової споруди; зобов'язано останнього укласти договір особистого строкового сервітуту для обслуговування тимчасової споруди (рішення №540).

На виконання даного рішення 28.05.2012р. між Зборівською міською радою, як Власником, та суб'єктом господарювання ОСОБА_1, як Сервітуарієм, укладено договір особистого строкового сервітуту №1 (далі - договір №1), відповідно до умов якого Власник встановив Сервітуарію особистий строковий сервітут терміном на 3 роки на земельну ділянку, загальною площею 156м2, розташовану за адресою: м.Зборів, вул.Гоголя (біля Церкви Новомучеників Українського народу) для встановлення тимчасової споруди, площею до 30м2, а Сервітуарій, в свою чергу, зобов'язався сплачувати щорічно орендну плату в розмірі 10% від нормативної грошової оцінки земельної ділянки, що складає 1806,24грн, здійснюючи щомісячні платежі до 30 числа місяця, наступного за звітним, в сумі 150,52грн, з урахуванням індексації (п.п.1.1, 2.1, 3.1, 3.2, 7.1 договору №1, розрахунок плати за особистим строковим сервітутом).

Відповідно до витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки №34-1908-0.5-235/2-15 від 02.02.2015р. земельна ділянка, що передана в сервітутне користування згідно договору №1, належить до земель комерційного використання.

Сторонами договору обумовлено (п.4.3 договору №1), що до використання земельної ділянки Сервітуарій може приступити лише після реєстрації договору.

Твердження Зборівської міської ради (лист №227 від 08.10.2015р.) про те, що даний договір особистого строкового сервітуту від 28.05.2012р. укладено за номером 31, а не №1 судом оцінюється критично, оскільки такий містить виправлення. Так, надана фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 копія угоди містить номер "№1", і визначає розмір орендної плати в розмірі 8% від нормативної грошової оцінки земельної ділянки, що складає 1876,12грн тобто міською радою в односторонньому порядку змінено умови такого договору, однак лише в одному його примірнику, що є неприпустимим (п. 4.1. Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою та договорів оренди землі, затвердженої наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 04.05.99р. №43, чинної на момент укладення договору від 28.05.2012 року, ст.525 ЦК України).

З метою продовження дії даного договору 19.05.2015р. відповідач-2 звернувся до Зборівської міської ради із заявою про продовження договору строкового особистого сервітуту, та внести зміни в частині площі земельної ділянки та розміру орендної плати.

26.05.2015р. Зборівською міською радою прийнято рішення за №1592 "Про укладення, переукладення договору оренди земельної ділянки з ОСОБА_1.", згідно якого вирішено, спираючись на заяву ОСОБА_1 від 19.05.2015р., переукласти у місячний строк договір оренди земельної ділянки для обслуговування тимчасової споруди за адресою: м.Зборів, вул.Гоголя на три роки та встановити орендну плату в розмірі 4% від нормативної грошової оцінки землі.

На виконання даного рішення 02.06.2015р. між Зборівською міською радою, як Власником, та суб'єктом господарювання ОСОБА_1, як Сервітуарієм, укладено договір особистого строкового сервітуту №28 (далі - договір №28), відповідно до умов якого ОСОБА_1 встановлено особистий строковий сервітут тривалістю 3 роки на земельну ділянку, площею 66,5м2, розташовану за адресою: м.Зборів, вул.Гоголя, для здійснення підприємницької діяльності - комерційного використання (п.п.1.1, 2.1 договору №28).

Розділом 3 договору №28 з урахуванням розрахунку розміру орендної плати, сторонами встановлено плату по договору в розмірі 701,04грн на рік, враховуючи індексацію, що складає суму щомісячного платежу, який вноситься до 30 числа місяця, наступного за звітним, 58,42грн. Водночас сторонами обумовлено, що розмір плати за цим договором не є постійним та може змінюватися. При цьому перегляд плати по договору сторонами поставлено в залежність від зміни ставок орендної плати за землю, зміни розмірів земельного податку, підвищення цін і тарифів, зміни коефіцієнтів індексації, зазначених законодавством. Про зміну плати Власник повинен письмово повідомляти про це Сервітуарія (п.п.3.1, 3.2, 3.5 договору №28, розрахунок плати за земельну ділянку).

Умовами договору також обумовлено, що використання земельної ділянки можливе після реєстрації цього договору (п.4.3 договору №28).

Того ж дня (02.06.2015р.), сторонами підписано в трьох примірниках акт приймання-передачі земельної ділянки, що є невід'ємною частиною договору.

Однак доказів, які б підтверджували здійснення державної реєстрації договору №28, сторонами до матеріалів не долучено, а судом не здобуто.

Більше того, державну реєстрацію спірної земельної ділянки не було проведено, землевпорядної документації на таку не було виготовлено та до Державного земельного кадастру відомості про таку земельну ділянку не внесені. Дані обставини підтверджуються листом Відділу Держгеокадастру у Зборівському районі Тернопільської області №10-1908-0.62-2380/2-15 від 07.10.2015р. та Зборівською міською радою у листі №227 від 08.10.2015р., додатково прокурором в письмових поясненнях.

Крім того, з листа Зборівської міської ради №226 від 07.10.2015р. вбачається, що державна реєстрація права сервітутного користування земельною ділянкою не проведена. Також, Зборівською міською радою вказано, що за даними статистичної звітності за формою 6-ЗЕМ спірна земельна ділянка відноситься до земель загального користування (вулиці, набережні, площі).

Пізніше ОСОБА_1. оформлено паспорт прив'язки тимчасової споруди, який останньому видано відділом архітектури, містобудування, розвитку інфраструктури та житлово-комунального господарства Зборівської РДА 18.08.2015р. (реєстраційний №3). Згідно схеми розміщення тимчасової споруди, площа земельної ділянки, на яку оформлено право землекористування становить 0,00665га.

Розташування тимчасової споруди погоджено в органах регіонального розвитку, містобудування та архітектури Зборівської РДА, Зборівським районним відділом УМНС України у Тернопільській області, Зборівською санітарно-епідеміологічною станцією, Зборівським управлінням з експлуатації газового господарства, Зборівським районом електромереж ВАТ "Тернопільобленерго" та КП "Зборівський водоканал".

Втім, відомості паспорта прив'язки в інформаційну базу містобудівного кадастру не внесено по причині її відсутності у Зборівському районі (довідка №214-03/09-15 від 22.09.2015р. та лист №213-03/09-15 від 21.09.2015р. відділу архітектури, містобудування, розвитку інфраструктури та житлово-комунального господарства Зборівської РДА).

Як зазначено, ОСОБА_1 у поясненнях від 27.08.2015 року в його користуванні на праві оренди чи у власності не перебувають земельні ділянки, що межують із земельною ділянкою, на яку встановлено особистий строковий сервітут, а також на даній земельній ділянці не знаходиться нерухоме майно, яке б належало підприємцю на праві приватної власності.

Відповідно до інформації, наданої Зборівським відділенням Козівської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області №1646/20-10 від 14.09.2015р. ОСОБА_1 в період з 2012р. по 11.09.2015р. сплачено орендної плати на загальну суму 6796,03грн (958,20грн у 2012 році, 2096,72грн - 2013р., 2016,68грн - 2014р. та протягом 2015 року станом на 11.09.2015р. на суму 1724,42грн).

Крім того, 09.10.2015 року, тобто під час розгляду даної справи Зборівською міською радою прийнято рішення за №1769 "Про внесення змін у попередні рішення міської ради". Таким чином даним рішенням були внесені зміни до оспорюваного рішення №1592 від 26.05.2015 року шляхом викладення його в новій редакції, зокрема, вирішено: укласти із фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 договір особистого строкового сервітуту терміном на 3 роки для обслуговування тимчасової споруди за адресою: м.Зборів, вул.Гоголя; встановлено орендну плату у розмірі - 4% від нормативної грошової оцінки земельної ділянки; зобов'язано підприємця у місячний термін укласти договір особистого строкового сервітуту та зареєструвати його, до використання землі приступити лише після встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

Рішення органу місцевого самоврядування, згідно якого спірне рішення №1592 від 26.05.2015р. викладено в іншій редакції та фактично змінює суть останнього, прокурором не оскаржено, та, враховуючи, що право на зміну, зокрема, предмету позову належить безпосередньо позивачу у справі, в силу статті 22 ГПК України, прокурор таким правом не скористався, тому суд зважаючи на те, що рішення №1769 не оскаржено в судовому порядку, вважає його чинним. На думку суду законність даного рішення підлягає вирішенню в окремому позовному провадженні.

За твердженням прокурора між сторонами договору №28 виникли правовідносини щодо платного володіння та користування земельною ділянкою з метою ведення підприємницької діяльності, що відповідає визначенню правовідносин з оренди землі, наведеному у Законі України "Про оренду землі". Також, на думку прокурора укладення спірного договору не спрямовано на реальне настання наслідків у вигляді сервітутного користування землею, а є фактично прихованою процедурою передачі в орендне користування земельної ділянки без проведення торгів. Саме дані обставини визначені як підстави для звернення до суду з даним позовом, обґрунтовуючи представництво інтересів держави органом прокуратури у зв'язку з відсутністю суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесено повноваження щодо звернення з відповідним позовом до суду.

Оцінивши докази, долучені до матеріалів справи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, господарський суд вважає, що позовні вимоги з наведених прокурором підстав підлягають до задоволення частково, виходячи з такого.

За приписами ч.2 ст.19 Конституції України органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тому, при реалізації органом місцевого самоврядування повноважень власника земельних ділянок останній повинен діяти відповідно до вимог Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та Земельного кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

В свою чергу, правовідносини щодо встановлення земельного сервітуту та передачі земельних ділянок в оренду регулюються нормами Цивільного кодексу України (далі ЦК України) та Земельного кодексу України (далі ЗК України).

Частиною другою статті 123 ЗК України встановлено, що особа зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки. У клопотанні зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення.

Статтею 134 ЗК України встановлено, що земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об'єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Натомість, за змістом статті 98 Земельного кодексу України, право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими.

Види права земельного сервітуту визначено у ст.99 ЗК України, в тому числі п.п."в" - право на розміщення тимчасових споруд.

Названа стаття визначає й конкретних суб'єктів між якими виникають відносини щодо сервітуту. А саме, частина 1 ст.99 Земельного кодексу України визначає, що вимагати встановлення видів земельних сервітутів можуть власники або землекористувачі земельних ділянок.

Порядок встановлення земельних сервітутів встановлений ст.100 Земельного кодексу України, згідно з якою сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Аналогічні положення містять статті 401-406 ЦК України.

Так, за приписами ст.402 ЦК України, земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Відповідно до статті 404 ЦК України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

Таким чином, нормами цивільного законодавства визначено, що сервітут - це право обмеженого користування чужим майном. Потреба встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби іншим способом, як встановлення права користування чужим майном сервітуту.

Звідси, ініціатором встановлення земельного сервітуту може бути власник або користувач земельної ділянки, що потребує використання суміжної (сусідньої) земельної ділянки, щоб усунути недоліки своєї (панівної) ділянки, обумовлені місцем розташування або природним станом. Сервітуарієм за особистим сервітутом є певна особа, інтереси якої забезпечуються за допомогою користування обслуговуючим майном.

Рішення, яке оскаржується прокурором свідчить про те, що земельна ділянка відповідачу-2 надана не з метою усунення недоліків його земельної ділянки, а з метою встановлення платного земельного сервітуту для розміщення тимчасової споруди для здійснення комерційної діяльності на земельній ділянці, яка належить територіальній громаді м.Зборів Тернопільської області. Крім того, судом встановлено, і це підтверджено сторонами в судових засіданнях, відповідач-2 не є землекористувачем або/та власником сусідніх земельних ділянок.

Відповідно до частини 2 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціальнокультурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури. Даний порядок визначено наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та жтлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011р., яким затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок).

Відповідно до позиції Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житловокомунального господарства України, викладеної у листі від 21.02.2012р. №7/14-2737, даним Порядком врегулювано процедурні питання, які відносяться виключно до компетенції цього Міністерства та стосуються містобудівних аспектів розміщення тимчасових споруд. Що ж стосується відведення та оформлення прав на земельні ділянки для розміщення тимчасових споруд, то з даного приводу Міністерством зазначено зокрема про те, що при підготовці вказаного Порядку Мінрегіонбуд керувався загальнодержавними підходами щодо дерегуляції в питаннях управління територіями, які передбачають недопущення дублювання функцій центральних та місцевих органів влади. Чинним законодавством чітко визначені повноваження органів місцевої влади у сфері земельних відносин, що дає їм можливість самостійно вирішувати питання щодо порядку відведення земельних ділянок під тимчасові споруди.

Зокрема, Порядком визначено, що підставою для встановлення тимчасової споруди є Паспорт прив'язки тимчасової споруди, який оформляється органом з питань містобудування та архітектури із заявою щодо оформлення паспорта прив'язки тимчасової споруди. Відомості паспорта прив'язки вносяться органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або відповідної районної державної адміністрації в інформаційну базу містобудівного кадастру.

Особа, яка має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення тимчасової споруди.

Як встановлено судом, 07.10.2011р. Зборівська міська рада своїм рішенням №361 попередньо погодила відповідачу - 2 місце розташування малої архітектурної форми за адресою: м.Зборів, вул.Гоголя, а надалі - рішенням №540 від 27.04.2012р. затвердила матеріали місця розташування тимчасової споруди та надала дозвіл на розміщення тимчасової споруди за вказаною адресою, зобов'язавши СПД-ФО ОСОБА_1 укласти договір особистого строкового сервітуту для обслуговування тимчасової споруди.

Втім, матеріали справи свідчать, що відповідач - 2 оформив паспорт прив'язки лише 18.08.2015р., а дані паспорта прив'язки в інформаційну базу містобудівного кадастру взагалі не внесено у зв'язку з відсутністю такої у Зборівському районі.

Таким чином, право на встановлення тимчасової споруди - магазину "Максим" у підприємця ОСОБА_1 виникло 18.08.2015р.

Крім того, щодо наявного в матеріалах справи паспорта прив'язки, виданого ОСОБА_1 18.08.2015р., слід зазначити наступне:

- плата за землю являє собою обов'язковий платіж у складі податку та орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності (пп.14.1.147 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України). Тоді як, матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 сплачувалася саме орендна плата в період з 2012 року по 11.09.2015р., тобто в період дії договорів №1 від 28.05.2012р. та №28 від 02.06.2015р.;

- підставою для нарахування земельного податку є дані державного земельного кадастру (п.286.1 ст.286 Податкового кодексу України), тоді як в процесі розгляду справи судом встановлено факт невнесення інформації про спірну земельну ділянку до Державного земельного кадастру України.

Зазначені матеріали додатково підтверджують, що підприємцем та органом місцевого самоврядування в обхід визначеної законом процедури передачі земельної ділянки в оренду для обслуговування об'єкта здійснення підприємницької діяльності оформлено право особистого земельного сервітуту.

Як зазначено вище, матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували оформлення СПД-ФО ОСОБА_1 права власності чи права користування суміжними земельними ділянками.

Окрім того, відповідачами не доведено наявність потреби фізичної особи-підприємця для якої встановлюється земельний сервітут і що задоволення певної потреби не може бути здійснено іншим шляхом, ніж встановлення сервітуту. Наведені обставини додатково свідчать про незаконність встановлення відповідачу-2 земельного сервітуту щодо земельної ділянки, віднесеної до категорії земель комерційного використання.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідачі не обґрунтували та не довели суду належними та допустимими доказами підставність надання фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 земельної ділянки у користування саме шляхом встановлення земельного сервітуту, а не передачу земельної ділянки в оренду у визначені земельним законодавством спосіб та порядку.

Здійснивши системний аналіз норм матеріального права, які регулюють земельні правовідносини у розрізі із встановленими обставинами справи та діями Зборівської міської ради, суд дійшов до висновку, що право користування оспорюваною земельною ділянкою відповідно до вимог чинного законодавства підлягало продажу на аукціоні відповідно до ч.3 ст.124 ЗК України.

Неправомірна передача у користування спірної земельної ділянки (без проведення відповідних торгів) порушує інтереси держави у сфері контролю за використанням та охороною земель, ефективного використання земельних ресурсів, та порушує принцип конкурентності при передачі земельної ділянки в користування, обмеживши інших суб'єктів господарювання у здійсненні ними права на отримання землі у користування для здійснення підприємницької діяльності.

Згідно ч.1 ст.21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

При прийнятті рішення №1592 від 26.05.2015р. Зборівська міська рада діяла з порушенням вищенаведених норм закону, зокрема, положень ст.124 ЗК України, та всупереч інтересам територіальної громади міста.

З огляду на вищевказане, суд вважає, що позовна вимога про визнання незаконним та скасування рішення Зборівської міської ради Тернопільської області №1592 від 26.05.2015р. "Про укладення та переукладення договору оренди земельної ділянки з ОСОБА_1." як правомірна та обґрунтована, підлягає до задоволення.

Розглядаючи позовні вимоги прокурора про визнання недійсним договору особистого строкового сервітуту №28 від 02.06.2015р. та зобов'язання фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 повернути земельну ділянку Зборівській міській раді шляхом підписання акту прийому-передачі, суд не знаходить правових підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За приписами частин 1-3, 5 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За змістом ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Частиною першою статті 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Втім, дані положення цивільного законодавства стосуються, зокрема, господарюючих суб'єктів при здійсненні ними підприємницької діяльності.

Одночасно, законодавець із системи цивільних правовідносин виокремив окрему їх ланку, яка регулює процес реалізації права користування та розпорядження землею комунальної та державної форм власності.

Так, положеннями ч.2 ст.402 ЦК України передбачено, що земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. Аналогічну норму містить Земельний кодекс України, у відповідності до абз.2 ч.2 ст.100 якого, земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Згідно із ст.126 Земельного кодексу України право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Пунктом 2 ч.1 ст.4 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" передбачено проведення державної реєстрації права користування (сервітуту) земельною ділянкою.

За приписами ч.1 ст.19 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", державна реєстрація прав проводиться на підставі: 1) договорів, укладених у порядку, встановленому законом; 2) свідоцтв про право власності на нерухоме майно, виданих відповідно до вимог цього Закону; 3) свідоцтв про право власності, виданих органами приватизації наймачам житлових приміщень у державному та комунальному житловому фонді; 4) державних актів на право власності або постійного користування на земельну ділянку у випадках, встановлених законом; 5) рішень судів, що набрали законної сили; 6) інших документів, що підтверджують виникнення, перехід, припинення прав на нерухоме майно, поданих органу державної реєстрації прав разом із заявою.

Статтею 202 Земельного кодексу України встановлено, що державна реєстрація ділянок здійснюється у складі державного реєстру земель. Державний реєстр земель складається з двох частин: а) книги записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі із зазначенням кадастрових номерів земельних ділянок; б) Поземельної книги, яка містить відомості про земельну ділянку.

Проте, як свідчать матеріали справи, земельна ділянка, що надана фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 за спірним рішенням та правочином на встановлення особистого строкового сервітуту, не була створена як об'єкт реєстрації в установленому порядку, а внесення відповідних відомостей до Державного земельного кадастру України, Поземельної книги не проведено. Також, в матеріалах справи відсутні докази проведення державної реєстрації договору №28 від 02.06.2015р. Навпаки, судом встановлено, що ні Зборівська міська рада, ні фізична особа - підприємець ОСОБА_1 державної реєстрації спірного правочину не здійснювали.

Суд констатує, що умовами договору (п.4.3) та Актом прийому-передачі від 02.06.2015р. (п.6 ), можливість використання, а отже і прийняття в сервітутне користування спірної земельної ділянки, ставиться в залежність від факту державної реєстрації договору та земельного сервітуту.

Таким чином, безпосередньо самими сторонами визначено, що право строкового особистого земельного сервітуту виникає лише після його державної реєстрації.

Згідно п.2.6 постанови пленуму Вищого Господарського Суду України №11 від 29.05.2013р. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" встановлено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, вважається таким з моменту його вчинення (частина перша статті 236 ЦК України).

За змістом частини третьої статті 207 ГК України господарське зобов'язання, визнане судом недійсним, також вважається недійсним з моменту його виникнення.

У силу припису частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 названого Кодексу, саме на момент вчинення правочину.

Не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено (договір, який не укладено).

У зв'язку з наведеним господарським судам необхідно встановлювати, чи є оспорюваний правочин вчиненим та з якого моменту (статті 205 - 210, 640 ЦК України, частини друга - п'ята, сьома статті 180 ГК України тощо).

При цьому, не вважаються вчиненими правочини (укладеними господарські договори), в яких (за якими): відсутні передбачені законом умови, необхідні для їх укладення (не досягнуто згоди за всіма істотними для даного правочину умовами); не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства необхідна його передача; не здійснено державну реєстрацію або нотаріальне посвідчення, необхідні для його вчинення, тощо. Встановивши відповідні обставини, господарський суд відмовляє в задоволенні позовних вимог як про визнання правочину недійсним, так і про застосування наслідків недійсності правочину.

Водночас господарським судам необхідно враховувати таке. Визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами. Отже, якщо дії сторін свідчать про те, що оспорюваний договір фактично було укладено, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності його вимогам закону; це правило не стосується випадків, коли для вчинення правочину необхідні його державна реєстрація або нотаріальне посвідчення, оскільки за відсутності відповідної реєстрації чи посвідчення договір в будь-якому разі не вважається укладеним.

Таким чином, договір №28 від 02.06.2015р. не може вважатися укладеним.

В той же час, відповідно до змісту ст.215 ЦК України та роз'яснень, наданих Пленумом Верховного Суду України в п.8 постанови "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" від 6 листопада 2009 року №9, недійсним може бути визнано лише укладений договір (правовий висновок Верховного Суду України викладений у рішенні від 14 вересня 2011 року у справі №6-124108вс09).

Наведене виключає можливість задоволення позову в частині визнання договору №28 від 02.06.2015р. недійсним.

Із вищенаведених міркувань суд робить висновок про необґрунтованість вимоги прокурора щодо повернення територіальній громаді міста Зборів земельної ділянки , площею 66,5м2, наданої під розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діялності по вул.Гоголя підприємцю ОСОБА_1, котрі ґрунтуються на положеннях статті 406 ЦК України, тобто як наслідок застосування реституції недійсності правочину.

Твердження відповідача 2 про те, що він є неналежним відповідачем у даній справі щодо вимог про скасування рішення міської ради, то такі суд вважає помилковими, оскільки в поданій прокуратурою позовній заяві заявлено декілька позовних вимог, кожна з яких сформульована окремо до кожного з зазначених відповідачів.

Судові витрати, в силу ст.49 ГПК України, покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

В судовому засіданні 02.11.2015р., відповідно до ст.85 ГПК України, оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду.

З огляду на наведене, керуючись ст.19, 42, 124 Конституції України, ст.ст.11, 15, 16, 21, 203, 215, 395, 401-406 Цивільного кодексу України, ст.ст.12, 98-100, 122-124, 134, 135, 202 Земельного кодексу України, Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ст.ст. 1, 2, 42-47, 22, 27, 29, 33, 34, 43, 44, 49, 811, 82-85, 116, 117 ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення сімдесят четвертої позачергової сесії шостого скликання Зборівської міської ради №1592 від 26.05.2015р. "Про укладення, переукладення договору оренди земельної ділянки з ОСОБА_1.".

3. В решті позовних вимог - відмовити.

4. Стягнути з Зборівської міської ради (м.Зборів, вул.Б.Хмельницького, 13, ідентифікаційний код 04058410) - 1218 (одну тисячу двісті вісімнадцять)грн 00коп. судового збору в дохід Державного бюджету України (р/р 3002 у ГУДКСУ у Тернопільській області, МФО 838012, одержувач УДКСУ м.Тернопіль код класифікації доходу 22030001, ЄДРПОУ одержувача 37977726, ЄДРПОУ суду 03500022, , призначення платежу - "судовий збір").

Наказ видати після набрання рішенням суду законної сили.

На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони, прокурор, треті особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня прийняття (підписання) рішення через місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено "23" листопада 2015 року.

Суддя Н.О. Андрусик