ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2015 р.Справа № 922/5193/15

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Калантай М.В.

при секретарі судового засідання Заводовій К.В.

розглянувши справу

за позовом ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп", м.Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Європейське", м.Харків, та Державного підприємства "Завод "Електроважмаш", м.Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

від позивача: ОСОБА_3 - довіреність від 24.06.2015

від відповідача: ОСОБА_4 - довіреність № 25 від 14.08.2015

від першої третьої особи: не з`явився

від другої третьої особи: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп", м. Харків (далі за текстом - позивач), звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків (далі за текстом - відповідач) про визнання недійсним пунктів 1 та 2 рішення №97-р/к від 30.06.2015р. у справі №3/01-52-15.

В обґрунтування позову позивач посилається на порушення відповідачем ОСОБА_5 України "Про захист економічної конкуренції". Зокрема, позивач вказує, що доводи відповідача, викладені в оспорюваному рішенні, не є доказом узгодженої поведінки між позивачем та іншим учасником торгів, ТОВ "Європейське".

Ухвалою господарського суду Харківської області від 03.11.2015 залучено до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Європейське" (далі за текстом - перша третя особа) та Державне підприємство "Завод "Електроважмаш" (далі за текстом - друга третя особа).

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи викладені в позові, просив його задовольнити в повному обсязі.

Відповідач у відзиві та його представник у судовому засіданні проти позову заперечили, просили в його задоволенні відмовити, посилаючись на законність оспорюваного рішення.

Треті особи пояснень щодо суті спору не надали, своїх представників в судове засідання не направили. Про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, вислухавши представників позивача та відповідача, всебічно і повно дослідивши надані до матеріалів справи докази, суд встановив наступне.

Пунктом 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМКУ №97-р/к від 30.06.2015 у справі №3/01-52-15 визнано, що ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" (ідентифікаційний код - 36373786) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Європейське» (ідентифікаційний код - 30513306), погодивши під час проведення конкурсних торгів на закупівлю "Електроустаткування н.в.і.у.", що проводились у вересні 2012 року Державним підприємством "Завод "Електроважмаш" (далі за текстом - Торги), свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ТОВ "Елмаш Груп", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 ОСОБА_5 України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 2 даного рішення відповідача на ТОВ "Елмаш Груп" накладено штраф у розмірі 68000,00грн.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновок відповідача про антиконкурентні узгоджені дії, обґрунтовано ним наступними обставинами:

- пропозиції учасників Торгів містять однакові відмінності від конкурсної документації, зокрема, Додатків №№2, 3, 4, 6, 7;

- скорочений витяг з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство сформований в обох учасників в один день з різницею у чотири хвилини, а саме 03.08.2012 14:05:19 і 14:08:59 за № 57558, №57560;

- довідки з Державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова Харківської області Державної податкової служби про відсутність заборгованості із сплати податків та зборів видані в один день, а саме 06.08.2012 за №11690, №11692;

- довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України видані в один день, а саме 14,03.2012 за № 520439, № 520440;

- учасники Торгів повязані відносинами контролю, оскільки до складу засновників обох товариств входила одна і та сама фізична особа ОСОБА_1, який на час торгів відступив свої частки іншим учасникам товариств. Крім того, ОСОБА_1 був заступником голови комітету з конкурсних Торгів;

- обидва учасника торгів відкривали рахунки в одних і тих самих банківських установах;

- аналіз цінової поведінки учасників Торгів вказує на те, що цінова пропозиція ТОВ "Європейське" формувалась орієнтуючись на цінову пропозицію ТОВ "Елмаш Груп". Крім того, рівень цін інших субєктів господарювання, які реалізовували аналогічну продукцію поза межами Торгів протягом вересня 2012 року був значно (від 92,1% до 281,0%) нижчим за рівень цін учасників Торгів;

- на розкритті конкурсних пропозицій, яке відбулося в приміщенні ДП "Завод "Електроважмаш" 18.08.2012, учасники торгів не були присутні, оскільки були впевнені в результатах проведення Торгів.

На підставі викладеного, відповідач дійшов висновку, що погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних Торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених субєктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів. Таким чином, під час участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовязковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця. Учасники, узгодивши свою поведінку під час проведення торгів, фактично нівелювали конкуренцію, що призвело до несправжнього цінового змагання. Отже, сукупність взаємозалежних фактів, обставин, дій учасників торгів підтверджують вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій шляхом координації своєї поведінки під час участі у торгах. Внаслідок таких дій відбулось усунення конкуренції в рамках торгів, що призвело до спотворення їх результатів.

Враховуючи зазначене, відповідач визнав доведеним те, що дії ТОВ «Елмаш Груп» та ТОВ «Європейське» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 ОСОБА_5 України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Такі дії субєктів господарювання є горизонтальними антиконкурентними узгодженими діями.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача позивач звернувся з даним позовом, в якому просив визнати недійсним пункти 1 та 2 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення №97-р/к від 30.06.2015 у справі №3/01-52-15.

Надаючи правову кваліфікацію фактичним обставинам справи та спірним правовідносинам сторін, суд виходить з наступного.

Статтею 5 ОСОБА_5 України Про захист економічної конкуренції визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно статті 6 ОСОБА_5 України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 ОСОБА_5 України Про захист економічної конкуренції передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтями 51, 52 ОСОБА_5 України Про захист економічної конкуренції встановлено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Зокрема, органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього ОСОБА_5, у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Згідно пункту 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 №01-06/2304/14 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних із застосуванням конкурентного законодавства правове значення для кваліфікації дій субєктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Статтею 59 ОСОБА_5 України "Про захист економічної конкуренції" передбачено,що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Як вбачається з оспорюваного рішення, відповідач зробив висновок про наявність в діях учасників Торгів ознак антиконкурентних узгоджених дій, виходячи із схожості в оформленні їх конкурсних пропозицій та доданих документів, а також на підставі аналізу ціни, визнаної відповідачем завищеною, та з огляду на наявність ознак контролю між ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське".

Суд не погоджується з даним рішенням відповідача, оскільки воно прийнято з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, та недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Так, висновки відповідача про схожість пропозицій учасників Торгів ґрунтуються на виявлених ознаках подібності їх оформлення.

Разом із тим, відповідач не звернув уваги та не спростував належним доказами заперечення позивача, які надавалися під час розгляду справи у АМК.

Зокрема, із заперечень позивача від 26.06.2015 на попередні висновки АМК у справі №3/01-52-15 вбачається, що затверджена ДП "Завод "Електроважмаш" документація конкурсних торгів містила вимоги щодо оформлення документів та відповідні зразки їх оформлення. Копії цієї документації надавалися за запитами учасників торгів.

Дані твердження позивача підтверджуються пунктом 6 наявного у справі листа ДП "Завод "Електроважмаш" №264/13-212 від 16.04.2015, адресованим відповідачу, а також листом позивача №134 від 20.07.2012, в якому містилося прохання направити на його електронну адресу конкурсну документацію на "Електроустаткування н.в.і.у".

Позивач отримав в електронному вигляді документацію конкурсних торгів та здійснив оформлення власної конкурсної пропозиції, копіюючи ряд формулювань, словосполучень, таблиць із затвердженої ДП "Завод "Електроважмаш" документації, зберігаючи при цьому стиль оформлення, конфігурацію тексту відносно полів сторінки, порядок упорядкування документів у реєстрі.

Відповідач у своєму рішенні зазначив, що ним встановлено докази спільної підготовки позивачем та ТОВ "Європейське" поданих документів, які мають нехарактерну схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо.

Однак, відповідачем не доведено, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів, свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Елмаш Груп" і ТОВ "Європейське" щодо підготовки та участі у торгах та призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема спотворення результатів торгів, зважаючи на кількість учасників, які зверталися із заявами про участь у процедурі закупівлі, подавали пропозиції конкурсних торгів, взяли участь у конкурсних торгах. Тобто, не доведено як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однакових помилок спотворило результати вказаних торгів.

Разом з тим, ряд співпадінь в оформленні пропозицій ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське" є наслідком копіювання із затвердженої ДП "Завод "Електроважмаш" документації, дотриманням обраного замовником стилю оформлення, конфігурації тексту відносно полів сторінки, порядку упорядкування документів у реєстрі. На даній обставині позивач наголошував у своїх запереченнях на попередні висновки у справі АМК.

Так, відповідач вказує на однакове застосування позивачем та ТОВ "Європейське" лапок виду (") в назві ДП Завод "Електроважмаш" та («) в назві предмету закупівлі при оформленні конвертів. Пояснення однакового застосування різних видів лапок позивач надав у своїх запереченнях на попередні висновки у справі та зазначав, що у затвердженій формі пропозиції конкурсних торгів сам замовник використав різні лапки. У назві ДП Завод "Електроважмаш" використано лапки виду ("), а у назві предмету закупівлі - («). Позивач лише скопіював ці фрагменти із затвердженої замовником форми пропозиції конкурсних торгів при оформленні власної пропозиції.

При оформленні конверту ТОВ "Елмаш Груп" керувалося вимогою щодо маркування, яка міститься в пункті 1 розділу 3 Порядку заповнення документації тендерних торгів. Тобто позивач прямо виконав вимогу ДП "Завод "Електроважмаш" щодо оформлення документів.

При складанні реєстру документів назву предмету закупівлі було скопійовано з титульної сторінки документації тендерних торгів, так само було використано вирівнювання заголовку реєстру по центру - орієнтуючись на стиль оформлення документації тендерних торгів самим замовником.

Щодо доводів відповідача про те, що документи розміщені учасниками Торгів в одному порядку, слід зазначити, що порядок розміщення ТОВ "Елмаш Груп" документів у реєстрі повністю відповідає Додатку 2 до документації тендерних торгів.

Також відповідають обставинам справи і доводи позивача про те, що внаслідок копіювання та використання технічної документації замовника були допущені й інші схожості в оформленні пропозицій учасниками Торгів, зокрема, написання № пропозиції і дати із застосуванням підкресленого тексту, позначення номерів назви товарів "1, 2" без крапки або дужки, однаковий строк відстрочки 45 календарних днів, тощо.

Слід зазначити, що відповідач залишив поза увагою очевидні розбіжності в оформленні позивачем та ТОВ "Європейське" своїх конкурсних пропозицій, які також мали місце.

Зокрема, відповідач в оспорюваному рішенні зазначає, що довідка про наявність необхідного обладнання позивача і ТОВ "Європейське" має однаковий розмір шрифту, розмір таблиці та деякі інші схожості. Однак вказані схожості викликані тим, що дані довідки складені учасниками Торгів з урахуванням додатку №4 до документації конкурсних торгів та містять, при цьому, й очевидні розбіжності. Так, у позивача довідка про наявність необхідного обладнання адресована заступнику голови комітету конкурсних торгів, а у ТОВ "Європейське" довідка не містить адресата і позначена як додаток 4 до документації конкурсних торгів.

Послідовність оформлених позивачем документів в реєстрі повністю відображає перелік документів, зазначений ДП "Завод "Електроважмаш" в документації конкурсних торгів. При цьому документами, які підтверджували правомочність на укладення договору про закупівлю відповідно до Додатку № 2 були, на вибір учасника: виписка з протоколу засновників, наказ про призначення директора, довіреність. Позивач на підтвердження повноважень укладати договір надав копію наказу про призначення на посаду директора, а ТОВ "Європейське" надало копію протоколу загальних зборів учасників. Всупереч наведеним фактичним обставинам, відповідач у рішенні зазначає, що в реєстрі документів позивача та ТОВ "Європейське" міститься однакова кількість і назва документів, в одній послідовності.

За таких обставин, суд вважає, що відповідачем не доведено повної схожості поданих учасниками Торгів конкурсних пропозицій, а наведені співпадіння у оформленні документів обумовлені насамперед використанням документації конкурсних торгів та вимог до її оформлення, що були отримані електронною поштою від замовника ДП "Завод "Електроважмаш".

При цьому, суд наголошує, що допущені схожості в оформленні окремих документів у складі конкурсних пропозицій, за наявності очевидних відмінностей в оформленні іншої частини документів, самі по собі не можуть однозначно свідчити про антиконкурентне узгодження дій між позивачем та ТОВ "Європейське" при підготовці до проведення Торгів з метою спотворення їх результатів.

Крім того, основний документ конкурсних пропозицій, а саме "Пропозиція конкурсних торгів", яка містить ціни та найменування продукції, у обох учасників Торгів суттєво відрізняються стилістичним оформленням та запропонованими умовами. Зазначене виключає узгодження учасниками Торгів ключової позиції своїх пропозицій, а саме вартості та умов закупівлі "Електроустаткування н.в.і.у.".

Відповідно до пункту 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Доводи відповідача про отримання позивачем та ТОВ "Європейське" довідок та витягів за послідовними реєстраційними номерами чи в однакові дати, як доказ взаємоповязаності вказаних учасників, суд вважає необґрунтованими.

Отримання та використання довідок, витягів, що були видані в один день чи за послідовними номерами, жодним чином не призводить та не може призвести до обмеження, усунення чи недопущення конкуренції, що є наслідком вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідно до статті 6 ОСОБА_5 України "Про захист економічної конкуренції".

Такий збіг дат чи номерів документів позивач пояснює наслідком особливості режиму роботи державних органів, а також часових обмежень, що встановлюються для підготовки документів для участі у процедурах торгів. Позивач, як і інші учасники торгів, в тому числі ТОВ "Європейське", не мають змоги впливати на зміст чи порядок оформлення вказаних документів, адже вони видаються органами державної влади.

До того ж, довідка з Державної податкової інспекції про відсутність податкової заборгованості має строк дії - 10 днів. Зокрема, у наданій у складі конкурсної пропозиції довідці ТОВ "Елмаш Груп" вказано строк дії довідки - до 16.08.2012, а довідка ТОВ "Європейське" - до 17.08.2012. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій був 15.08.2012 о 10.00. Отже, учасники торгів мали отримати довідки у наближений до торгів час, чим пояснюється те, що довідки отримано в один день. Також, важливо враховувати, що приймання запитів на видачу довідок здійснювалося у визначені години один раз на тиждень, так само відбувалася і видача довідок. Якщо запити на видачу довідок були подані підприємствами в один день, тоді вони не могли отримати довідки у різні дати, оскільки для запитів, поданих одночасно, тривалість процедури видачі є однаковою.

Те ж саме стосується і Довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено справу про банкрутство.

Довідки та виписки обох підприємств з ЄДРПОУ були отримані учасниками Торгів задовго до оголошення торгів та затвердження тендерної документації, тому їх отримання в будь-якому разі не може свідчити про узгодженність дій щодо підготовки до проведення Торгів. Крім того, як зазначив позивач, ці довідки і виписки отримані, як результат виходу із складу учасників обох товариств ОСОБА_1 Після внесення змін до статутів обидва товариства одночасно звернулися за отриманням відповідних документів з ЄДРПОУ, що підтверджують внесення змін до складу учасників, адже попередні довідки та виписки стали не актуальними і не могли більше використовуватися у господарських відносинах з контрагентами.

У відповіді Головного управління ДФС у Харківський області №1439/9/20-40-15-03-12 від 10.04.2015 на запит відповідача міститься інформація щодо 13 банківських рахунків позивача у 3 банках. Щодо ТОВ "Європейське" надано відомості про 14 банківських рахунків, відкритих у 4 банках. Відповідач вказує на наближеність дат відкриття рахунків позивачем та ТОВ "Європейське" у ПАТ "Фінбанк" та ПАТ "Банк Грант", залишаючи поза увагою, що, по-перше, ці рахунки були відкриті 04.02.2013, 05.02.2013, 01.12.2014, 02.12.2014, тобто набагато пізніше після проведення Торгів (вересень 2012 року), по-друге, що у зазначених товариств є рахунки і в інших банках, які відкриті в різний час. Зокрема, лише у ТОВ "Європейське" є рахунки в ПАТ "Приватбанк" та ПАТ "Реал Банк", натомість позивач має рахунки в Філії АБ "Південний" в м. Харків.

Відповідачем не доведено яким чином факт відкриття позивачем та ТОВ "Європейське" рахунків в одному банку через тривалий час після проведення Торгів може бути свідченням антиконкурентної змови вказаних осіб задля участі в Торгах.

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач в оспорюваному рішенні фактично проаналізував вибіркові співпадіння, проігнорувавши об'єктивні причини їх виникнення, на які посилався позивач, а також залишив поза увагою наявні розбіжності в документації, а тому дійшов до помилкового висновку про наявність у діях учасників Торгів ознак узгодженої поведінки.

Щодо висновку відповідача про наявність відносин контролю між позивачем та ТОВ "Європейське" суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 ОСОБА_5 України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, яка діяла на момент проведення Торгів) повязаною особою, зокрема, вважається юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі.

Крім цього, абзацом четвертим статті 1 ОСОБА_5 України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема, завдяки праву володіння чи користування всіма активами суб'єкта господарювання чи їх значною частиною, праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання, укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання.

Матеріалами справи підтверджується перебування ОСОБА_1 у складі учасників ТОВ "Елмаш" та ТОВ "Європейське". Однак із відступленням своїх часток у статутних капіталах товариств 24.02.2012 ОСОБА_1 втратив усі правомочності щодо прямого чи опосередкованого впливу на діяльність позивача та ТОВ "Європейське".

При цьому, за умовами нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі від 05.03.2015, вбачається, що ОСОБА_1 здійснив відплатне відчуження належної йому частки в статутному капіталі позивача в розмірі 50% на користь ОСОБА_6 за 31000,00грн., які згідно пункту 4.1 сплачені в момент підписання цього договору.

Згідно пункту 5.1 цього договору всі права та обовязки ОСОБА_1 як учасника товариства перейшли до ОСОБА_6 покупець стає новим учасником товариства і в повному обсязі набуває правосубєктність, що випливає з нього.

Отже, ОСОБА_1 з моменту відчуження своєї частки не мав вирішального впливу на господарську діяльність товариств, ані безпосередньо, ані або через інших осіб, зокрема, завдяки праву володіння чи користування всіма активами суб'єкта господарювання чи їх значною частиною, праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання, укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання.

Посилання відповідача на те, що ОСОБА_1 був заступником голови комітету з конкурсних торгів, що могло вплинути на результати Торгів, суд вважає безпідставними, оскільки оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснюється за наперед встановленим алгоритмом, критеріями та методикою, де члени комітету не мають можливості підмінити вже запропоновані учасниками пропозиції чи порядок їх оцінки. Більш того, рішення комітету приймаються лише у разі однакового значення показника балів учасників, простою більшістю голосів, з правом вирішального голосу у голови комітету.

Тобто, заступник голови комітету не мав процесуальної можливості контролювати хід розгляду пропозицій чи впливати на результати їх оцінки. Зазначене повною мірою відповідає вимогам ОСОБА_5 України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на момент проведення Торгів) щодо засад діяльності комітету з конкурсних торгів. Так, відповідно до ч.1 ст. 11 цього ОСОБА_5 комітет з конкурсних торгів діє на засадах колегіальності. За частиною 5 вказаної статті рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, який підписується усіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. Керівництво роботою комітету при цьому здійснює його голова, який організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій (ч.3 ст.11 цього ОСОБА_5).

Відповідач не надав суду будь-яких доказів вчинення ОСОБА_1 дій, спрямованих на пряме чи опосередковане схиляння членів комітету до рішення на користь позивача.

Суд наголошує, що чинне законодавство не містить заборон одночасної участі в торгах товариств, які мали в минулому спільних засновників або учасників.

Враховуючи викладене, перебування ОСОБА_1 у складі учасників ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське" не є доказом вчинення учасниками Торгів антиконкурентних узгоджених дій.

Посилання відповідача по відсутності позивача на розкритті конкурсних пропозицій, як доказ впевненості у результатах Торгів, суд вважає надуманими, адже чинне законодавство не передбачає обов'язкової участі представників учасників торгів при розкритті конкурсних пропозицій.

До того ж, з протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів вбачається, що серед 10 учасників, які виявили бажання взяти участь в конкурсних торгах, присутніми були лише представники 4-х із них: ТОВ "ТД "Аврора", ТОВ "Науково-виробнича фірма "Промкомплект", ТОВ фірма "ЛЕГ" і ТОВ "ТД "Енергстандарт".

При цьому представників ТОВ "Cвітенергопром", ТОВ "Променергосервіс", ТОВ "Перша Універсальна компанія" - учасників, які виявилися згодом переможцями за лотами № 3,4,5,10 - також не було при розкритті пропозицій.

Така обставина не може бути свідченням змови позивача з ТОВ "Європейське" чи інших відсутніх учасників між собою.

Відповідно до ч.2 ст.27 ОСОБА_5 України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на момент розкриття пропозицій) відсутність учасника або його уповноваженого представника під час процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів не є підставою для відмови в розкритті чи розгляді або для відхилення його пропозиції конкурсних торгів. Аналогічне застереження містилося в тендерній документації, наданій замовником (п.2 розд.4 Порядку заповнення документації конкурсних торгів).

Крім того, як пояснив позивач, оскільки в момент відкриття пропозицій комітет не здійснює оцінки пропозицій та не визначає переможця, відсутність представників учасників є абсолютно виправданою з позиції економії робочого часу.

Щодо цін на електроустаткування у конкурсній пропозиції позивача суд зазначає наступне.

У своєму рішенні відповідач зазначає, що протягом розгляду справи було виявлено завищення позивачем та ТОВ "Європейське" цін на електроустаткування в своїх конкурсних пропозиціях, що свідчить про погоджену поведінку учасників торгів. У таблиці №1 оспорюваного рішення міститься аналіз цін на предмет закупівлі в межах та поза межами торгів, який, на думку відповідача, доводить різницю рівня цін ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське" в порівнянні з іншими учасниками ринку на 92,1% - 281%.

Однак вказане дослідження ринку товарів було здійснене відповідачем без урахування реальних умов поставки, що вимагалися ДП "Завод "Електроважмаш" в тендерній документації.

Крім того, збір інформації щодо цін здійснювався відповідачем на основі вимоги від 03.04.2015 № 02-26/3-1214. Вказана вимога була адресована 12 суб'єктам господарювання, в тому числі НПКО "Тата", ТОВ "Міталтрейд" та ТОВ "ПВП "Укрграфіт", однак відповідач у рішенні посилається на відповіді лише 2 із 12 підприємств - НПКО "Тата" та ТОВ "Міталтрейд".

Позивачем надано лист ТОВ "ПВП "Укрграфіт" від 10.09.2015 №52-26/3-4117, з якого вбачається, що дане підприємство також надавало відповідь відповідачу щодо рівня цін на продукцію, однак відповідач її при прийняття оспорюваного рішення не врахував.

Згідно відповіді ТОВ "ПВП Укрграфіт", яке здійснювало постачання відповідного електроустаткування на адресу ТОВ "Елмаш Груп" (на запит ТОВ "Елмаш Груп" - лист №26-03 от 24.08.2015), станом на квітень-серпень 2012 року ціни були такими:

- електроди графітовані марки ЕГ Ф150x1500 мм (ДСТУ 4494:2005) - без ПДВ 27100 грн/тн, тобто з ПДВ це 32,52 грн. за кг, на умовах вивезення зі складу виробника в м.Запоріжжі. В той час як ціна, на яку посилається АМК в своєму рішенні, як на середню ціну інших виробників, складає 22,8 грн. з ПДВ;

- електроди графітовані марки ЕГ Ф300х1500 мм (ДСТУ 4494:2005) - без ПДВ 25000 грн/тн, тобто з ПДВ це 30,12 грн. за кг, на умовах вивезення зі складу виробника в м. Запоріжжі. В той час як ціна, на яку посилається АМК в своєму рішенні, як на середню ціну інших виробників, складає 20,5 грн. з ПДВ;

- пробка 30x35мм ЕГ - без ПДВ 25,00 грн/шт, тобто з ПДВ це 30 грн. за шт., на умовах вивезення зі складу виробника в м.Запоріжжі. В той час як ціна, на яку посилається АМК в своєму рішенні, як на середню ціну інших виробників складає 10грн. за штуку з ПДВ;

- трубка 50x230 мм ЕГ - без ПДВ 150,00 грн/шт, тобто з ПДВ це 180 грн. за шт., на умовах вивезення зі складу виробника в м.Запоріжжі. В той час як ціна, на яку посилається АМК в своєму рішенні, як на середню ціну інших виробників, складає 113грн. за штуку з ПДВ.

Отже, АМК у своєму дослідженні, по-перше, не врахував зв'язку цін із запропонованими умовами поставки та оплати, по-друге, середньою ціною інших суб'єктів господарювання АМК називає одну лише ціну НПКО "Тата", без урахування інших учасників ринку.

За таких обставин, висновок відповідача про завищення учасниками торгів цін на продукцію, щодо якої проводилися Торги, не можна визнати обґрунтованим.

Крім того, для участі у Торгах подали заявки лише ТОВ "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське". Доказів звернення інших учасників ринку, на яких посилався відповідач, зокрема, НПКО "Тата" в матеріалах справи відсутні. Жодних аргументів щодо недопущення таких учасників з метою спотворення результатів Торгів суду не надано.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає, що оспорюване рішення ґрунтується на припущеннях, які не знайшли підтвердження під час судового розгляду, а тому у відповідача не було достатніх підстав стверджувати, що позивач здійснив порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та, відповідно, застосовувати до позивача відповідальність у вигляді штрафу в розмірі 68000,00грн.

У звязку з цим, суд вважає позовні вимоги законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 49, ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсними пункт 1 та пункт 2 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 97-р/к від 30.06.2015 у справі № 3/01-52-15.

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м.Харків, м-н. Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 поверх, кім. 35, код - 22630473) на користь ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" (61045, м.Харків, вул. Двадцять третього серпня, буд.11-А, код - 36373786) судовий збір в сумі 1218,00грн.

Рішення може бути оскаржене в установленому законодавством порядку.

Повне рішення складено 16.11.2015 р.

Суддя ОСОБА_7