КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" листопада 2015 р. Справа№ 910/5387/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Чорної Л.В.

Жук Г.А.

при секретарі: Гірчак Г.Л.

за участю представників:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Шагін О.В., представник за довіреністю б/н від 13.01.2015р.;

від третьої особи: не з'явився;

Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.04.2015р.(підписано-24.04.2015р)

у справі №910/5387/15-г (суддя Чинчин О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Лізинг"

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О.

про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

У березні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Лізинг" (надалі - відповідач) про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 05.04.2011 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" (Лізингоодержувач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП Лізинг" (Лізингодавець) був укладений Договір фінансового лізингу № 150-L, за умовами якого Лізингодавець на підставі договору купівлі - продажу (поставки) зобов"язався набути у власність Лізингодавця і передати на умовах фінансового лізингу у тимчасове володіння і користування майно, наведене в специфікації, а Лізингоодержувач зобов"язався прийняти Предмет лізингу та сплачувати лізингові платежі та інші платежі згідно з умовами цього Договору. 12.02.2015 року був вчинений виконавчий напис приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О. за реєстровим №1057 про вилучення та повернення відповідачу відповідних об'єктів фінансового лізингу. Як зазначав позивач, вказаний виконавчий напис є незаконним, оскільки Договором фінансового лізингу не передбачено можливості повернення предмету лізингу за виконавчим написом, а також в порушення Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України позивач не отримував жодних повідомлень або письмових вимог від відповідача про усунення порушення Договору. Окрім того, позивач зазначав, що для виконання напису нотаріуса було подано договір, аркуші якого не були з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені підписом відповідної посадової особи та печаткою юридичної особи, яка видала документ.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.03.2015 порушено провадження у справі №910/5387/15-г та призначено її до розгляду, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Лізинг" проти позову заперечувало, у відзиві на позовну заяву зазначало, що 23.01.2015 рок він звернувся до позивача з повідомленням за вих. № 75/01, факт отримання якого 06.02.2015 року підтверджується накладною №044-337319 служби кур'єрської доставки. У вказаному повідомленні відповідач зазначав, що станом на 20.01.2015 року прострочена заборгованість перед Лізингодавцем строком понад 30 днів за Договором фінансового лізингу № 150-L від 05.04.2011 року становить 12 309 346 грн. 50 коп., не оплачені рахунки №25289 від 30.04.2014 р., №26005 від 21.05.2014р., №27795 від 23.06.2014р., №29714 від 23.07.2014р., №32148 від 21.08.2014р., №33656 від 05.09.2014 р., №33847 від 25.09.2014 р., №35473 від 21.10.2014р., №36333 від 21.11.2014р. Крім того, відповідач повідомив про розірвання Договору фінансового лізингу з 06.02.2015р., а також вимагав протягом 10-ти робочих днів з дня припинення Договору повернути предмет лізингу. Відповідач вказував, що у встановлені у вищенаведеному повідомленні строки позивач не повернув предмет лізингу, а тому 12.02.2015 року був вчинений виконавчий напис приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О. за реєстровим №1057 про вилучення та повернення Відповідачу відповідних об'єктів фінансового лізингу.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О., надавши письмові пояснення зазначав, що до заяви про вчинення виконавчого напису відповідачем було додано всі необхідні документи, на підставі яких нотаріусом було вчинено виконавчий напис, а саме: оригінал Договору фінансового лізингу № 150-L від 05.04.2011 року, засвідчені копії рахунків Лізингодавцем, направлені Лізингоодержувачу, письмове повідомлення про несплату лізингових платежів, яке було отримане позивачем.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.04.2015р. у справі №910/5387/15-г в позові відмовлено повністю.

За оцінкою місцевого господарського суду, позивачем при зверненні до суду не було надано суду жодних доказів на підтвердження відсутності заборгованості перед відповідачем за договором фінансового лізингу, її розміру та строків, інших, ніж визначено відповідачем, а відповідно й відсутності підстав для вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом. Доводи позивача, за твердженням суду, стосуються лише порушення приватним нотаріусом порядку вчинення нотаріальних дій, що не може бути предметом розгляду, оскільки господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій нотаріуса при його вчиненні та надавати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом ст. ст. 1, 2, 18 ГПК України, ст. ст. 1 і 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а відповідно до ст. 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Рішення суду мотивоване тим, що виконавчий напис нотаріуса вчинений з дотриманням норм закону.

Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.04.2015р. у справі №910/5387/15-г та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

У доводах апеляційного оскарження позивач посилався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповноту з'ясування ним обставин справи та прийняття рішення, висновки якого не відповідали фактичним обставинам справи.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваного рішення не враховано того факту, що надане відповідачем повідомлення про отримання вимог не підтверджує їх отримання позивачем, оскільки з боку відповідача не були дотримані умови пункту 6.3. укладеного договору фінансового лізингу та Постанови КМУ №1172 від 29.06.1999р. (із змінами та доповненнями від 26.11.2014р.) стосовно надання рахунків нотаріусу після отримання боржником, для вчинення виконавчого напису. Надіслання відповідачем рахунків та вимог було здійснено за допомогою кур'єрської служби "InterCityPost", яка не є оператором поштового зв'язку, що є порушенням норм чинного законодавства України. Скаржник зазначає, що суд першої інстанції помилково визнав встановленою обставину повідомлення позивача відповідачем про відмову останнього від договору лізингу шляхом направлення кур'єрської службою листа та не з'ясував, що даний лист був направлений не оператором поштового зв'язку, а також той факт, що документи не були вручені позивачу. У зв'язку з чим, скаржник зазначає, що позивач був позбавлений права, на добровільне виконання зазначених вимог відповідача, зобов'язань, а також умов п. 6.5 укладеного договору фінансового лізингу, згідно яких при виконанні вимог/усунення порушень умов договору лізингоодержувач продовжує користуватися предметом лізингу, а також має право здійснити викуп предмета лізингу та набути предмет лізингу у приватну власність. Скаржник зазначив, так як у Донецькій області та м. Донецьку проводиться АТО, то це стало причиною неможливості отримання позивачем повідомлень від відповідача. В тому числі скаржник зазначає, що грошові кошти, що були сплачені позивачем відповідачу стосовно відшкодування вартості предмета лізингу підлягають поверненню і тому заборгованість позивача перед відповідачем не є безспірною, а тому виконавчий напис не є вчиненим за безспірною заборгованістю та є таким, що не підлягає виконанню.

Разом з тим, апелянт наполягає на тому, що заборгованість при вчиненні виконавчого напису нотаріуса має бути безспірною, а в даному випадку заборгованість не є безспірною, оскільки наслідком розірвання договору є відсутність у відповідача обов'язку надати предмет лізингу у майбутньому у власність позивачу і відповідно, відсутність права вимагати його оплати стосовно вартості майна, а тому грошові кошти, що були сплачені позивачем відповідачу стосовно відшкодування вартості предмета лізингу підлягають поверненню і тому заборгованість позивача перед відповідачем не є безспірною.

Окрім того, апелянт разом з апеляційною скаргою подав заяву про забезпечення позову, в якій просив зупинити до закінчення апеляційного розгляду виконавче провадження ВП №46596442 з примусового виконання виконавчого напису, вчиненого 12.02.2015р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О. на Договору фінансового лізингу №150-L від 05.04.2011р., зареєстрованого в реєстрі №1057, про повернення об'єкта фінансового лізингу, яке знаходиться на виконанні в ВДВС Пирятинського РУЮ. Обґрунтовуючи подану заяву, апелянт зазначав, що вилучення зазначеного майна призведе до зменшення одиниць транспортних засобів, котрі використовуються адміністрацією та виробничими відділами його підприємства для виконання щоденних професійних обов'язків, що в свою чергу потягне за собою зрив строків будівництва та пред'явлення контрагентами - державними замовниками та міжнародними фінансовими інститутами у зв'язку з цим вимог щодо сплати неустойки у значних розмірах.

Відповідно до Протоколу про автоматизований розподіл справ між суддями від 23.07.2015р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Кропивна Л.В. (головуючий), судді: Смірнова Л.Г., Чорна Л.В.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2015р. у зв'язку з перебуванням судді Чорної Л.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, здійснено заміну у складі колегії суддів у даній справі на наступний: головуючий суддя - Кропивна Л.В., судді: Пашкіна С.А., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2015р. у справі №910/5387/15-г (колегія суддів у складі: головуючий суддя - Кропивна Л.В. (доповідач), судді: Пашкіна С.А., Смірнова Л.Г.) вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження, а її судовий розгляд призначено на 26.08.2015р.

25.08.2015р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуваний судовий акт залишити без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.08.2015р. розгляд апеляційної скарги у справі №910/5387/15-г відкладено на 09.09.2015р.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2015р. у зв'язку з перебуванням судді Пашкіної С.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, здійснено заміну у складі колегії суддів у даній справі на наступний: головуючий суддя - Кропивна Л.В., судді: Чорна Л.В., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2015р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.04.2015р. у справі №910/5387/15-г прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя: Кропивна Л.В., судді: Смірнова Л.Г., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2015 року у справі №910/5387/15-г розгляд апеляційної скарги відкладено на 22.10.2015р.

22.10.2015р. враховуючи перебування головуючого судді Кропивної Л.В. у відпустці за сімейними обставинами, призначене 22.10.2015р. судове засідання у справі №910/5387/15-г за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.04.2015р. не відбулось.

Згідно з пунктом 2.3.50. "Положення про автоматизовану систему документообігу суду", затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30, із останніми змінами і доповненнями, внесеними рішенням Ради суддів України від 2 квітня 2015 року №25: "винятково у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи. Якщо суд розглядає справу колегіально, то повторний автоматизований розподіл відбувається для визначення судді (суддів) з метою заміни судді (суддів), що вибули.

У випадку тимчасової непрацездатності, відрядження, відпустки тощо головуючого судді на строк, що не призводить до порушення строків вирішення справи, повторний автоматизований розподіл не проводиться.

Після усунення обставин, передбачених абзацом 2 цього підпункту, справа призначається до розгляду в судовому засіданні головуючим суддею.".

Так 02.11.2015р. головуюча суддя Кропивна Л.В. вийшла з відпустки.

02.11.2015р. у зв'язку з виходом головуючого судді Кропивної Л.В. з відпустки та у зв'язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г., яка не є головуючим суддею у справі, у відпустці, розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2015р. змінено склад колегії суддів на наступний: головуючий суддя: Кропивна Л.В., судді: Чорна Л.В., Жук Г.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2015 року прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.04.2015р. у справі №910/5387/15-г до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Чорна Л.В., Жук Г.А. та призначено розгляд вказаної справи на 11.11.2015р.

У судове засідання 11.11.2015р. представники позивача та третьої особи не з'явились. Про час та місце судового засідання позивач та третя особа були повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (вх.№09-33/44067/15 від 11.11.2015р., №09-33/43683/15 від 06.11.2015р.). Про причини неявки суд не повідомили.

Представник відповідача у судовому засіданні 11.11.2015р. заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як підтверджується матеріалами справи, 05.04.2011 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" (Лізингоодержувач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП Лізинг" (Лізингодавець) було укладено Договір фінансового лізингу № 150-L, відповідно до умов якого Лізингодавець на підставі договору купівлі - продажу (поставки) зобов"язався набути у власність Лізингодавця і передати на умовах фінансового лізингу у тимчасове володіння і користування майно, наведене в специфікації, а Лізингоодержувач зобов"язався прийняти Предмет лізингу та сплачувати лізингові платежі та інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Строк користування Лізингоодержувачем предметом лізингу складається з періодів (місяців) лізингу згідно з графіком сплати лізингових платежів (Додаток № 2 до Договору) та починається з дати підписання сторонами акту приймання-передачі предмета лізингу за формою, встановленою Лізингодавцем (п. 1.2. Договору).

Згідно з п. 5.2 Договору лізингові платежі складаються з авансового лізингового платежу, який включає суму, яка відшкодовує (компенсує) частину предмета лізингу, а також чергових лізингових платежів, кожен з яких включає: суму, яка відшкодовує (компенсує) частину вартості предмета лізингу, винагороду Лізингодавця, у зв'язку з передачею у лізинг предмет лізингу.

Відповідно до п.5.3 Договору складові лізингових платежів, їх суми та дати платежів визначені у графіку згідно з Додатком 2 до Договору, який є його невід'ємною частиною.

Згідно з п. 5.10 Договору розрахунки за договором здійснюється на базі місяця, що складається з 31 днів та року, що складається з 360 днів.

Лізингодавець направляє Лізингоодержувачу рахунки щодо сплати лізингових платежів. Неотримання таких рахунків Лізингоодержувачем не звільняє його від обов'язку сплачувати лізингові платежі згідно з договором. У випадку наявності очевидної помилки у рахунку Лізингодавцю, Лізингодавець повідомляє про це Лізингоодержувача та надсилає новий рахунок. Лізингодавець звільняється від відповідальності перед Лізингоодержувачем у випадку помилки у зазначених рахунках Лізингодавцю (п. 5.12 Договору).

Як випливає з матеріалів справи, 23.01.2015р. ТОВ «ОТП Лізинг» звернулось до ТОВ "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" з повідомленням №75/01 від 23.01.2015 року (а.с. 94, т. 1) про наявність у останнього станом на 20.01.2015 року простроченої заборгованості перед лізингодавцем строком понад 30 днів за Договором фінансового лізингу № 150-L від 05.04.2011р. в сумі 12 309 346, 50 грн.

У зв'язку з вказаною заборгованістю лізингодавець повідомив про розірвання Договору фінансового лізингу з 06.02.2015р., а також вимагав протягом 10-ти робочих днів з дня припинення (розірвання) цього договору повернути йому предмет лізингу. Разом з вимогою відповідачем були направлені позивачу рахунки: №25289 від 30.04.2014 р., №26005 від 21.05.2014 р., №27795 від 23.06.2014 р., №29714 від 23.07.2014 р., №32148 від 21.08.2014 р., №33656 від 05.09.2014 р., №33847 від 25.09.2014 р., №35473 від 21.10.2014 р., №36333 від 21.11.2014 р. на вказану суму заборгованості.

Направлене лізингодавцем повідомлення було отримано лізингоодержувачем 06.02.2015р., що підтверджується накладною про вручення служби кур'єрської доставки №044-337319 (а.с. 104, т. 1), проте залишено без відповіді та задоволення.

Невиконання лізингоодержувачем своїх зобов'язань стало підставою для звернення лізингодавця до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Д.О. з метою вчинення виконавчого напису про повернення йому предмету лізингу, переданого у користування за договором фінансового лізингу.

12.02.2015р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. було вчинено виконавчий напис №1057 про вилучення та повернення лізингоодержувачем - Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" на користь лізингодавця - Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Лізинг» об'єктів фінансового лізингу.

За вказаним виконавчим написом відділом державної виконавчої служби Пирятинського районного управління юстиції було відкрито виконавче провадження №46596442.

Спір між сторонами виник та був переданий на вирішення до господарського суду у зв'язку з тим, що, на думку позивача, вчинений приватним нотарусом виконавчий напис є незаконним.

При винесенні оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що виконавчий напис нотаріуса №1057 вчинений з дотриманням норм закону.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції вірним, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст. 1 Закону України "Про фінансовий лізинг" встановлено, що за договором фінансового лізингу лізингодавець зобов'язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

Як вбачається з умов договору сторони визначили розміри, порядок та терміни сплати лізингоодержувачем лізингових платежів у додатку 2 "Графік сплати лізингових платежів", відповідно до якого позивач зобов'язувався вносити лізингові платежі щомісяця.

Згідно наданих позивачем рахунків вбачається, що у позивача виникла заборгованість по лізинговим платежам станом на 20.01.2015р. в розмірі 12 309 346, 50 грн. Таким чином, відповідач є таким, що прострочив сплату своїх зобов'язань за договором понад 30 днів. При цьому, самим позивачем не заперечується факт наявності заборгованості за договором.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" передбачено, що лізингоодержувач має право відмовитися від договору лізингу в односторонньому порядку, письмово повідомивши про це лізингодавця, у разі якщо прострочення передачі предмета лізингу становить більше 30 днів, за умови, що договором лізингу не передбачено іншого строку.

Відповідно до п. 6.1.1 договору однією з істотних порушень умов договору є несплата лізингоодержувачем лізингового платежу або іншого платежу (частково або у повному обсязі) за договором та прострочення оплати становить більше 30 календарних днів з дня настання строку платежу згідно з Договором.

Як передбачено п. 6.2 договору, у випадку виникнення обставини, визначеної п. 6.1.1 договору, лізингодавець має право, зокрема, вилучити предмет лізингу в порядку, передбаченому договором та/або законодавством України, в тому числі і на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до п. 6.3 договору, у випадку вилучення предмета лізингу лізингодавець направляє лізингоодержувачу повідомлення про вилучення предмета лізингу із зазначенням строку та місця його передачі. Документом, що підтверджує факт прийняття лізингодавцем рішення про вилучення предмету лізингу, є рекомендований або цінний лист лізингодавця. Лізингоодержувач зобов'язаний за свій рахунок у строк, що не перевищує 10 робочих днів з моменту отримання лізингоодержувачем відповідної вимоги, повернути предмет лізингу лізингодавцю. Примусове вилучення предмета лізингу здійснюється відповідно до законодавства України.

Договір може бути розірваний достроково в односторонньому порядку шляхом направлення відповідного письмового повідомлення лізингоодержувачу, зокрема, у випадку, коли лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж (частково або у повному обсязі) та прострочення оплати становить більше 30 календарних днів з дня настання строку платежу, встановленого в договорі (п. 11.2.2 договору).

Документом, що підтверджує розірвання договору, є рекомендований або цінний лист лізингодавця. Договір вважається розірваним з дати, зазначеної в такому листі Лізингодавця (п. 11.4 договору).

Колегією суддів встановлено, що відповідач листом №75/01 від 23.01.2015 р. повідомив позивача (за адресою: м. Донецьк, вул. Майська, 86 А) про наявну прострочену заборгованість строком понад 30 днів по лізинговим платежам станом на 20.01.2015р. в розмірі 12 309 346, 50 грн., у зв'язку з чим, на підставі п.п. 11.2.2., 11.4. повідомив про розірвання договору з 06.02.2015р. та вимагав протягом 10 робочих днів з дня отримання цього повідомлення повернути предмет лізингу. З матеріалів справи вбачається, що дане повідомлення було надіслано відповідачем засобами кур'єрської служби "InterCityPost" та вручено позивачу 06.02.2015р. (за вищезазначеною адресою) разом з рахунками про сплату лізингових платежів, що підтверджується накладною № 044-337319 (а.с. 104, т. 1).

Так відповідно до ст. 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" місцезнаходження юридичної особи або місце проживання фізичної особи - підприємця визначається на підставі відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Таким чином, місцезнаходження (місце проживання) сторони визначається за даними його державної реєстрації як суб'єкта господарювання (аналогічна правова позиція викладена в пункті 3.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18). Крім того, пунктом 3.9.1. вказаної Постанови Пленуму роз'яснено, що належною адресою сторони, слід вважати ту адресу, яка повідомлена стороною, а в разі ненадання відповідної інформації - адресу, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що умовами договору, зокрема, п. 7.2. саме на позивача було покладено обов'язок повідомляти лізингодавця про зміну адреси, учасників, органів управління, банківського рахунку, тощо протягом 5 робочих днів після настання таких змін. Однак, доказів повідомлення відповідача про зміну фактичної адреси позивача матеріали справи не містять.

Тобто, станом на 23.01.2015 року (день відправлення повідомлення позивачу) не було жодної інформації, щодо неможливості позивача отримувати кореспонденцію за юридичною адресою.

Разом з цим з матеріалів справи вбачається, що сам позивач станом на 05.03.2015 (день подання позовної заяви до місцевого господарського суду, тобто майже через 2 місяці після надсилання позивачу вищезазначеного повідомлення відповідачем) визначав єдину належну адресу місцезнаходження ТОВ "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ", як: Донецька область, м. Донецьк, вул. Майська, 86 А.

Отже, посилання позивача на те, що повідомлення №75/01 від 23.01.2015р. за адресою позивача отримала невідома особа не підтверджено жодними доказами та є лише твердженнями позивача.

Окрім того, за загальним правилом обов'язковою передумовою для покладення відповідальності за порушення зобов'язання є вина особи, яка його порушила (частина 1 статті 614 ЦК України), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Статтею 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

У пункті 1 частини 1 статті 263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов'язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.

За змістом частини 2 статті 218 ГК України підставою для звільнення від відповідальності є тільки непереборна сила, що одночасно має ознаки надзвичайності та невідворотності.

Так, частина 2 статті 218 ГК України передбачає, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Таким чином, із наведеного вбачається, що для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання згідно зі статтями

617 ЦК України, 218 ГК України особа, яка порушила зобов'язання, повинна довести: 1) наявність обставин непереборної сили; 2) їх надзвичайний характер; 3) неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; 4) причинний зв'язок між цими обставинами і понесеними збитками.

З огляду на вищенаведене скаржник на довів неможливості попередження завдання шкоди та причинний зв'язок між невиконанням зобов'язань по договору лізингу та проведенням в Донецькій області та м. Донецьку АТО. Натомість позивач не надав доказів вжиття ним усіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов'язання та неможливості запобігти порушенням своїх грошових зобов'язань за договором фінансового лізингу.

Разом із тим частина 2 статті 218 ГК України не допускає віднесення до категорії непереборної сили порушення зобов'язань контрагентами боржника.

А тому є безпідставним твердження позивача про неможливість добровільного виконання зазначених вимог відповідача, зобов'язань, а також умов п. 6.5 укладеного договору фінансового лізингу, згідно яких при виконанні вимог/усунення порушень умов договору лізингоодержувач продовжує користуватися предметом лізингу, а також має право здійснити викуп предмета лізингу та набути предмет лізингу у приватну власність. Так, як позивач був ознайомлений з умовами договору лізингу та знав про надане право відповідачу на відмову від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у спосіб визначений умовами договору.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідач подав докази виконання Договору в частині надіслання повідомлення позивачу. ТОВ "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" не повернуло ТОВ "ОТП Лізинг" на його вимогу предмет лізингу, що спонукало останнього звернутись до нотаріуса для вчинення виконавчого напису на примусове вилучення предмету лізингу у лізингоодержувача.

Частиною 2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг" встановлено, що лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів.

Порядок вчинення нотаріусом виконавчого напису визначається Законом України "Про нотаріат" відповідно до п. 19 ст. 34 якого нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлено Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 3.1. глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р.

Відповідно до п. 1 вищезазначеного Переліку для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Крім того згідно з п. 8 Переліку для одержання виконавчого напису за договорами лізингу, що передбачають у безспірному порядку повернення об'єкта лізингу, подаються: а) оригінал договору лізингу; б) засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що спірний виконавчий напис не містить вимог щодо стягнення грошової заборгованості. В даному випадку йдеться про іншу відповідальність боржника, а саме про обов'язок повернути предмет лізингу.

Таким чином, згідно з вимогами ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус мав встановити безспірність саме обов'язку повернути предмет лізингу, що й було правомірно здійснено нотаріусом на підставі необхідних документів, наданих відповідачем.

Згідно з абз. 2, 3 п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011 р. № 10 спори про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК України. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Таким чином, господарські суди не перевіряють правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні, оскільки нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт підлягають окремому оскарженню до суду.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність кредитора, права на повернення предмета лізингу, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, за яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

Отже, висновок місцевого господарського суду є правомірним, адже виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти, оскільки виконавчим написом є розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника.

Отже, правомірним є висновок місцевого господарського суду про те, що нотаріус отримав всі необхідні документи для вчинення виконавчого напису саме для повернення предмету лізингу лізингодавцю.

Окремо суд апеляційної інстанції відзначає, що розмір грошового боргу, вказаний у виконавчому написі, має інформативний характер, оскільки в даному випадку за виконавчим написом повертається лише предмет лізингу, а не сама заборгованість.

В тому числі апелянт зазначав, що грошові кошти, що були сплачені позивачем відповідачу стосовно відшкодування вартості предмета лізингу підлягають поверненню і тому заборгованість позивача перед відповідачем не є безспірною, а тому виконавчий напис не є вчиненим за безспірною заборгованість та є таким, що не підлягає виконанню.

Посилання позивача на те, що грошові кошти, що були сплачені позивачем відповідачу стосовно відшкодування вартості предмета лізингу підлягають поверненню і тому заборгованість позивача перед відповідачем не є безспірною, а тому виконавчий напис не є вчиненим за безспірною заборгованість та є таким, що не підлягає виконанню не підтверджено належними засобами доказування, оскільки позивач не надав докази оплати прострочених лізингових платежів по рахунках: №25289 від 30.04.2014 р., №26005 від 21.05.2014 р., №27795 від 23.06.2014 р., №29714 від 23.07.2014 р., №32148 від 21.08.2014 р., №33656 від 05.09.2014 р., №33847 від 25.09.2014 р., №35473 від 21.10.2014 р., №36333 від 21.11.2014 р.

Враховуючи викладене, твердження позивача про вчинення спірного виконавчого напису з порушенням є необґрунтованим та не доведеним, а тому вказана нотаріальна дія вчинена нотаріусом правомірно, відповідно до вказаних вище норм закону та укладеного між сторонами спору договору.

Посилання позивача на те, що для виконання напису нотаріуса було подано договір, аркуші якого не були з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені підписом відповідної посадової особи та печаткою юридичної особи, яка видала документ, жодним чином не підтверджено належними засобами доказування.

При цьому, твердження апелянта з приводу того, що судом першої інстанції протягом усього строку розгляду справи так і не було розглянуто подане клопотання позивача про забезпечення позову, Київським апеляційним господарським судом не приймаються до уваги, виходячи з наступного.

У п.2 постанови Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" від 26.12.2011 №16 встановлено, що питання про забезпечення позову може вирішуватися господарським судом як без проведення окремого судового засідання, так і в засіданні з викликом представників сторін, інших учасників судового процесу з заслуховуванням їх думки.

З матеріалів справи слідує, що місцевий господарський суд ухвалою від 22.04.2015р. відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" в задоволенні заяви про забезпечення позову шляхом зупинення виконавчого провадження ВП №46596442 з примусового виконання виконавчого напису, вчиненого 12.02.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О. на договорі фінансового лізингу №150-L від 05.04.2011 року, зареєстрованого в реєстрі за №1057, про повернення об"єкта фінансового лізингу.

Отже, твердження апелянта про те, що суд першої інстанції не розглянув заяву позивача про забезпечення позову не відповідає дійсності.

При цьому, оскільки колегія суддів дійшла до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, клопотання про забезпечення позову подане в суді апеляційної інстанції також відхиляється.

З огляду на встановлене, судова колегія не вбачає підстав для скасування прийнятого судом першої інстанції рішення у даній справі, у зв'язку з чим апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.04.2015р. у справі №910/5387/15-г слід залишити без задоволення, а оскаржуваний судовий акт - без змін.

Відповідно до ст.49 ГПК України судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладається на позивача (апелянта).

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.04.2015р. у справі №910/5387/15-г залишити без задоволення, а Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТКОМТРАНСМЕХАНІЗАЦІЯ" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.04.2015р. у справі №910/5387/15-г - без змін.

2.Матеріали справи №910/5387/15-г повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Л.В. Чорна

Г.А. Жук