РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2015 року Справа № 924/959/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Бучинська Г.Б.

при секретарі Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

від прокурора: Лис Н.В.;

від позивача: представник не прибув;

від відповідача 1: представник не прибув;

від відповідача 2: представиник не прибув;

від третьої особи: представник не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача 2 Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 м.Хмельницький на рішення господарського суду Хмельницької області від 18.09.15р. у справі № 924/959/15 (суддя Гладій С.В.)

за позовом Заступникапрокурора м.Хмельницького в особі

Хмельницької міської ради

до відповідача 1: Управління торгівлі Хмельницької міської ради м. Хмельницький

до відповідача 2: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 м.Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_2

про визнання недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для

розміщення тимчасової споруди № 226 від 25 вересня 2013 року та додаткової угоди до нього від 23 березня 2015 року;

зобов'язання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку, шляхом знесення тимчаасової споруди павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв.м..

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора м. Хмельницького (надалі - Прокурор) звернувся в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради (надалі - Позивач) в господарський суд Хмельницької області з позовною заявою (а.с. 2-8) до Управління торгівлі Хмельницької міської ради (надалі -Відповідач 1) та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (надалі - Відповідач 2), в якій просить: визнати недійсним договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди № 226 від 25 вересня 2013 року та додаткову угоду до нього від 23 березня 2015 року, укладених між Відповідачем 1 та Відповідачем 2; зобов'язати Відповідача 2 звільнити земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, шляхом знесення тимчасової споруди павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв.м..

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 14 липня 2015 року (а.с. 69) до участі в справі було залучено третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 (надалі - Третя особа).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 18 вересня 2015 року (а.с. 153-158) з підстав, вказаних у цьому рішенні, позов задоволено.

Визнано недійсним договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди № 226 від 25 березня 2013 року та додаткову угоду до договору від 23 березня 2015 року, що укладені між Відповідачем 1 та Відповідачем 2.

Також, даним судовим рішенням визначено Відповідачу 2 звільнити земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, шляхом знесення тимчасової споруди павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв. м.. Крім того, даним судом рішенням покладено на Відповідача 1 та Відповідача 2 витрати по сплаті судового збору в розмірі 1218 грн. на кожного.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції Відповідач 2 звернувся з апеляційною скаргою (а.с. 168-176) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій, з підстав, вказаних у цій апеляційній скарзі, просить рішення господарського суду Хмельницької області від 18 вересня 2015 року в даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задовололенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи. Також, апелянт як на підставу скасування рішення суду посилається на те, що єдиною підставою для розміщення тимчасової споруди є саме паспорт прив'язки тимчасової споруди, а не договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди чи будь-який інший договір. Крім того, апелянт зауважує, що вказаний спірний договір не створив для Відповідача будь-який прав (зокрема права користування) на земельну ділянку, вказаний договір не був підставою для розміщення тимчасової споруди. Відповідач 2 зазначає, що судом не врахована специфіка правового режиму тимчасових споруд, які можуть бути пересувними, стаціонарними тощо, для їх розміщення законодавчо не було передбачено отримання в оренду чи у власність земельної ділянки.

Ухвалою суду від 5 жовтня 2015 року (а.с. 167) з врахуванням ухвали про виправлення описки від 21 жовтня 2015 року (а.с. 207) апеляційну скаргу Відповідача 2 прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 25 листопада 2015 року на 14 годину 30 хвилин.

Прокурор подав відзив на апеляційну скаргу (а.с. 185-199), в якому з підстав висвітлених в цьому відзиві, заперечує проти доводів зазначених в апеляційній скарзі та просить залишити рішення господарського суду Хмельницької області без змін.

Ухвалою суду від 5 листопада 2015 року апеляційну скаргу Позивача прийнято до провадження та призначено її розгляд на 23 листопада 2015 року на 14 годину 50 хвилин.

Представники Позивача, Відповідача 1, Відповідача 2 та Третьої особи в судове засідання від 25 листопада 2015 року не з'явилися. Про дату, час та місце розгляду справи належним чином повідомлені, про що свідчать повідомлення про врученя поштового відправлення (а.с. 202-206). Водночас, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 5 жовтня 2015 року явка сторін не була визнана обов'язковою.

В той же час, Третя особа направила на адресу Рівненського апеляційного господарського суду клопотання, в котрому, з підстав, висвітлених у даному клопотанні, зазначила про те, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити та просила здійснити розгляд апеляційної скарги за її відсутності.

Відповідач 2 у судове засідання від 25 листопада 2015 року також не з'явився, однак через загальний відділ канцелярії та документального забезпечення Рівненського апеляційного господарського суду подав клопотання про відкладення розгляду справи в зв'язку із його хворобою.

Колегія суддів дослідивши дане клопотання та заслухавши думку Прокурора, котрий покладається у вирішенні даного клопотання на розсуд суду, вирішила його відхилити з огляду на таке.

Згідно з пунктом 3.9.2 Постанови Пленуму Пленуму Вищого господарського суду № 18 від 26 грудня 2011 року: у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору; господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.); при цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Численними рішеннями Європейського суду з прав людини у справах проти України визнано порушення пункту 1 статті 6 «Право на справедливий суд» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що, зокрема, полягало у тому, що національними судами не забезпечено розгляд справи заявника в «розумний строк» через затримки у провадженні, в основному з вини судів.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З врахуванням того, що у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору і міститься апеляційна скарга Відповідача 2, в котрій висвітлена його позиція, а Відповідач 2 в своєму клопотанні не посилався на необхідність надати апеляційному суду додаткові докази - як на підстави для відкладення судового розгляду на іншу дату, так як і зважаючи на закінчення двомісячного строку, встановлено для розгляду справи, не просить суд (на підставі статті 69 Господарського процесуального кодексу), продовжити строк розгляду апеляційної скарги, в правовому полі статтей 101, частини 1 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників Позивача, Відповідача 1, Відповідача та Третьої особи, за наявними у справі матеріалами (не маючи реальної можливості з урахуванням вищеописаного на відкладення розгляду справи без порушення строків розгляду цієї справи).

В судовому засіданні від 25 листопада 2015 року Прокурор заперечив проти апеляційної скарги, вважає доводи Відповідача 2 необґрунтованими, рішення суду першої інстанції - правомірним та законним.

Заслухавши пояснення Прокурора, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області від 18 вересня 2015 року по даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Відповідача 2 - без задоволення. При цьому апеляційний господарський суд виходив з такого.

Рівненським апеляційним господарським судом встановлено, що пунктом 4 Рішення Позивача № 23 від 29 лютого 2012 року "Про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького" (а.с. 129) надано Відповідачу 1 повноваження на укладення договорів особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності лише за наявності перелічених в рішення документів.

Пунктом 6 Рішення Позивача № 23 від 29 лютого 2012 року встановлено, що: строк дії договору особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності дорівнює строку дії паспорта прив'язки тимчасової споруди і становить 3 роки; розмір плати за договором особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності встановлюється на рівні розміру орендної плати за землю для даної земельної ділянки.

Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради №662 від 26 липня 2012 року надано дозвіл комунальному підприємству по організації роботи міського пасажирського транспорту на влаштування зупинки для очікування пасажирами громадського транспорту з встановленням торговельного павільйону для продажу продовольчих товарів загальною площею 50 м.кв., в т.ч. зупинка 20 м.кв. по АДРЕСА_1.

Управлінням архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради Відповідачу 2 видано паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - павільйону площею 38,7 кв.м., АДРЕСА_1.

Колегія суддів звертає увагу, що в паспорті прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності павільйону площею 38,7 кв. м. не зазначено - а ні площі земельної ділянки, на котрій має розміститися даний павільйон, а ні площа, як зазначає Відповідач 2, такої території, а ні документ, що засвідчує право на землекористування.

З матеріалів справи вбачається, що між Відповідачем 1 (що діє на підставі рішення 15-ї сесії Позивача від 29 лютого 2012 року № 23 "Про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького") та Відповідачем 2 було укладено договір № 226 від 25 вересня 2013 року про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди (надалі - Договір; а.с. 20-22).

Згідно з пунктом 1.1 Договору, його предметом є особистий строковий сервітут, встановлений виключно Відповідачу на територію, на якій буде розміщуватись та використовуватись для провадження підприємницької діяльності тимчасова споруда павільйон під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 36,0 м.кв.

У пункті 1.2 цього Договору зазначено, що об'єктом особистого строкового сервітуту за цим Договором є територія на АДРЕСА_1 площею 36,0 м.кв., розташування та межі якої зазначено в паспорті прив'язки тимчасової споруди, що є невід'ємною частиною цього Договору.

Відповідно до пунктів 1.3-1.4 Договору: особистий строковий сервітут встановлено Відповідачу 2 на умовах, зазначених в цьому Договорі; Відповідачу 2, окрім території, на яку Відповідачу 2 встановлено особистий строковий сервітут, за тимчасовою спорудою Відповідача 2 закріплюється територія для утримання в належному стані відповідно до Правил благоустрою території міста Хмельницького, затверджених рішенням п'ятнадцятої сесії міської ради від 29 лютого 2012 року № 10; витрати на утримання в належному стані закріпленої за тимчасовою спорудою Відповідача 2 території здійснюються за рахунок Відповідача 2.

Розділом 2 Договору встановлено строк його дії, відповідно до пунктів 2.1-2.2 Договору, Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та припиняється після спливу строку, на який було встановлено сервітут; строк дії Договору з 28 грудня 2012 року по 19 листопада 2015 року.

Відповідно до пунктів 3.1, 3.4 Договору: за користування особистим строковим сервітутом Відповідач 2 сплачує Відповідачу 1 річну плату в розмірі 12 % від грошової оцінки земельної ділянки, яка визначається управлінням Держкомзему у м. Хмельницькому для кожного календарного року; відповідно до витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки від 27 листопада 2012 року № 2472/1-24, виданого управлінням Держкомзему у м. Хмельницькому, нормативна грошова оцінка земельної ділянки на 2012 рік становить 35 520 грн.; річний розмір плати за цим Договором на 2012 рік становить 426 240 грн; місячний розмір плати - 355 грн 20 коп.; розмір плати переглядається на кожен наступний календарний рік у разі зміни розмірів земельного податку, підвищення цін і тарифів, зміни коефіцієнтів індексації, визначених законодавством.

Підпунктами 4.1.1-4.1.6 пункту 4 Договору визначено, що: Відповідач 1 має право вимагати від Відповідача 2 використання особистого строкового сервітуту, встановленого Договором, виключно з метою, в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі; вимагати від Відповідача 2 своєчасного внесення плати за користування особистим сервітутом; вимагати від Відповідача 2 утримувати в належному стані територію, закріплену за тимчасовою спорудою; здійснювати перевірки дотримання Відповідачем 2 умов Договору, сплати нарахованих штрафних санкцій та утримання закріпленої за тимчасовою спорудою території в належному стані; змінювати розмір плати, встановленої в Договорі, у випадках, передбачених чинним законодавством України та даним Договором.

Відповідно до підпункту 4.1.7 Договору, встановлений (передбачений) цим Договором особистий строковий сервітут не позбавляє Відповідача 1 прав володіння, користування або розпорядження об'єктом даного Договору та закріпленою за тимчасовою спорудою Відповідача 2 територією для утримання її у належному стані.

Згідно з підпунктами 4.3.1, 4.4.5 Договору: Відповідач 2 має право використовувати встановлений цим Договором особистий строковий сервітут для здійснення підприємницької діяльності, за умови дотримання умов цього Договору; за місяць до закінчення строку дії Договору, звернутися до Відповідача 1 з клопотанням щодо укладення відповідного Договору на новий строк; Договір на новий строк укладається у випадку продовження строку дії паспорта прив'язки при умові відсутності заборгованості щодо сплати за попереднім Договором та дотримання вимог цього Договору.

Пунктом 4.4 Договору встановлено, що: Відповідач 2 зобов'язаний, зокрема, дотримуватися умов цього Договору, використовувати встановлений особистий строковий сервітут виключно з метою, в порядку та на умовах, визначених в цьому Договорі; своєчасно вносити плату за користування особистим строковим сервітутом в порядку, визначеному Договором самостійно визначати щорічні та щомісячні платежі за користування особистим строковим сервітутом, не допускати будівництва будь-яких будівель, споруд або інших об'єктів на території, на яку встановлено особистий строковий сервітут; встановлений цим Договором особистий строковий сервітут не надає Відповідачу 2 права на проведення будь-якого будівництва на території, наданій йому для розміщення тимчасової споруди, та території для забезпечення благоустрою (підтримання в належному стані); після закінчення строку дії Договору, якщо буде продовжено строк дії паспорта прив'язки, або в разі аналювання паспорта прив'язки тимчасової споруди Відповідача 2, припинити користуватися територією та демонтувати тимчасову споруду.

Пунктом 5.2 Договору передбачено, що збитки, завдані території Відповідача 1, відшкодовуються Відповідачем 2 на загальних підставах.

Даний Договір підписано Відповідачем 1 та Відповідачем 2, підпис Відповідача 1 скріплено відтиском печатки.

23 березня 2015 року між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 було укладено додаткову угоду до договору № 226 від 25 вересня 2013 року (надалі - Додаткова угода; а.с. 22).

Пукнтом 1 даної Додаткової угодою було вирішено на підстави заяви Відповідача 2 в новій редакції викласти такі пункти:

"1.1 Предметом цього Договору є особистий строковий сервітут, встановлений виключно Відповідачу 2 на територію, на якій буде розміщуватись та використовуватись для провадження підприємницької діяльності тимчасова споруда павільйон під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв. м.

1.4 За тимчасовою спорудою Відповідача 2 також закріплюється територія площею 118,5 кв. м. для утримання в належному стані (в тому числі: тротуар, газон та бортовий камінь) згідно схеми благоустрою прилеглої території тимчасової споруди паспорту прив'язки, розробленої у відповідності до Правил благоустрою території міста Хмельницького, затверджених рішенням 15 сесії міської ради від 29 лютого 2012 року № 10.

2.2 Строк дії договору з 23 березня 2015 року по 23 серпня 2016 року.

Пунктом 3 даної Додаткової угоди визначено, що в зв'язку зі зміною коефіцієнта індексації нормативної грошової оцінки земельна 2014 рік, пункт 3.1 Договору викладено в наступній редакції :

3.1 За користування особистим строковим сервітутом Відповідач 2 сплачує Відповідачу 1 річну плату в розмірі 12 відсотків від грошової (нормативної) оцінки земельної ділянки (території), яка визначається управлінням Держкомзему у м. Хмельницькому Хмельницької області для кожного календарного року; відповідно до витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки від 14 грудня 2011 року № 5550/01-24, виданого управлінням Держкомзему у м. Хмельницькому Хмельницької області, нормативна грошова оцінка земельної ділянки на 2014 рік становить 57207,11 грн; річний розмір плати за цим Договором на 2014 рік становить 6 864 грн 85 коп.; місячний розмір плати - 572 грн 07 коп."

Дана Догова угода підписана Відповідачем 1 та Відповідачем 2, підпис Відповідача 1 скріплено відтиском печатки.

Прокурор в інтересах держави в особі Позивача, керуючись статтями 203, 215, 235 Цивільного кодексу, звернувся до суду з позовом про визнання недійсним Договору та Додаткової угоди, укладеного між Відповідачем 1 та Відповідачем 2, і зобов'язання Відповідача 2 звільнити земельну ділянку, шляхом знесення тимчасової споруди павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв. м.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції враховує наступні положення діючого законодавства.

Відповідно до статті 48 Господарського кодексу України: з метою створення сприятливих організаційних та економічних умов для розвитку підприємництва органи влади на умовах і в порядку, передбачених законом надають підприємцям земельні ділянки для здійснення підприємницької діяльності.

Частинами 2, 4 статті 4 Цивільного кодексу України зазначено, що: основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України; актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу; актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України; якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Статтею 99 Земельного кодексу України (на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: право проходу та проїзду на велосипеді; право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; право прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій; право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; право прогону худоби по наявному шляху; право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд; інші земельні сервітути.

Відповідно до частини 3 статті 2 Земельного кодексу України: об'єктами земельних відносин є землі в межах території України; земельні ділянки та права на них; земельні частки (паї).

Статтею 79 земельного кодексу України визначено, що: земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.

Колегія суду констатує, що пунктом 2.38 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 травня 2011 року N 6 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин» визначено, що складовою договору про встановлення земельного сервітуту має бути план земельної ділянки. Користування сервітуарієм чужою земельною ділянкою без відповідної технічної документації та без визначення на місцевості меж дії земельного сервітуту може бути підставою для визнання договору про встановлення земельного сервітуту недійсним у судовому порядку.

12 березня 2011 року набрав чинності Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року 3038-VI, згідно статті 28 якого: малою архітектурною формою вважається невелика споруда декоративного, допоміжного чи іншого призначення, що використовується для покращення естетичного вигляду громадських місць і міських об'єктів, організації простору та доповнює композицію будинків, будівель, їх комплексів ( альтанки, павільйони, навіси; декоративні фонтани і басейни, штучні паркові водоспади, інше ), а тимчасовою спорудою - одноповерхова споруда, зокрема,торговельного призначення для здійснення підприємницької діяльності, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення малих архітектурних форм, як зазначено у частині 3 цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" , а тимчасових споруд - в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури. На виконання частини четвертої статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 N 244 було затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Обґрунтовуючи позов, Прокурор посилається як на удаваність спірного Договору, так і на невідповідність даного Договору нормам, які регулюють порядок передачі земельної ділянки в оренду та встановлення сервітуту. При цьому, Прокурор вказує, що Договір має ознаки договору оренди землі, а саме - платне використання земельної ділянки, яка за для приховання дійсних намірів сторін названа "територією". В той же час розмір орендної плати прив'язаний до грошової (нормативної) оцінки земельної ділянки (пункт 3.1). Прокурор звертає увагу й на те, що оспорюваний Договір не містить правових ознак користування чужим майном (сервітуту), як визначено главою 32 Цивільного кодексу України.

Відповідно до приписів статті 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як вбачається зі спірного Договору предметом цього Договору є особистий строковий сервітут, встановлений виключно Відповідачу на територію, на якій буде розміщуватись та використовуватись для провадження підприємницької діяльності тимчасова споруда павільйон під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,0 м.кв.. Об'єктом особистого строкового сервітуту за цим Договором є територія на АДРЕСА_1 площею 36,0 м. кв., розташування та межі якої зазначено в паспорті прив'язки тимчасової споруди, що є невід'ємною частиною цього договору (пункт 1.2).

Колегія суддів Дослідивши даний Договір звертає увагу, що даним Договором, окрім території, на яку Відповідачу 2 встановлено особистий строковий сервітут, закріплено й територія для утримання в належному стані відповідно до Правил благоустрою території міста Хмельницького.

Пунктами Договору також передбачено, що за користування особистим строковим сервітутом Відповідач 2 сплачує Відповідачу 1 річну плату в розмірі 12% від грошової оцінки земельної ділянки, яка визначається управлінням Держкомзему у м. Хмельницькому для кожного календарного року. Розмір плати переглядається на кожен наступний календарний рік у разі зміни розміру земельного податку, підвищення цін і тарифів, зміни коефіцієнтів індексації, визначених законодавством.

У пункті 4.1.7 Договору зазначено, що встановлений (передбачений) цим Договором особистий строковий сервітут не позбавляє Відповідача 1 прав володіння, користування або розпорядження об'єктом даного договору та закріпленою за тимчасовою спорудою Відповідача 2 територією для утримання її в належному стані.

Також, колегія суддів звертає увагу, що підпунктом 4.4.5 Договору визначено, що за місяць до закінчення строку дії Договору, Відповідач 2 може звернутися до Відповідача 1 з клопотанням щодо укладення відповідного Договору на новий строк.

Згідно частини 1 статті 235 Цивільного кодексу України, удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Відповідно до частини 2 статті 235 Цивільного кодексу України передбачено, що: у разі, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховування іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

У пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" від 6 листопада 2009 року № 9 зазначено, що: за удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини; за удаваним правочином права та обов'язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину; встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 Цивільного кодексу України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин; якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.

Колегія суддів дослідивши умови Договору в правовому полі норм матеріального права, котрі регулюють порядок встановлення сервітутут, доходить висновку, що у даному випадку сторони Договором встановлення особистого строкового сервітуту оформили відносини оренди саме земельної ділянки, а не території.

Положеннями частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що: недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною 1 статті 203 цього Кодексу, є підставою для визнання правочину недійсним. При цьому, за змістом частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Як визначено в статті 93 Земельного кодексу України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

Відповідно до статті 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Статтею 134 Земельного кодексу України, передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою.

Відповідно до статті 792 Цивільного кодексу України, статті 13 Закону України "Про оренду землі", за договором оренди земельної ділянки орендодавець зобов'язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк за плату.

За приписами статті 15 Закону України "Про оренду землі", істотними умовами договору оренди є: об'єкт оренди (місце розташування та розмір земельної ділянки); строк дії договору оренди; орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, форм платежу, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату; умови використання та цільове призначення земельної ділянки, яка передається в оренду; умови збереження стану об'єкта оренди; умови і строки передачі земельної ділянки орендарю; умови повернення земельної ділянки орендодавцеві; існуючі обмеження (обтяження) щодо використання земельної ділянки; визначення сторони, яка несе ризик випадкового пошкодження або знищення об'єкта оренди чи його частини; відповідальність сторін.

При цьому, колегія суддів констатує, що відсутність у договорі оренди землі однієї з істотних умов, передбачених статтею 15 Закону України «Про оренду землі», а також порушення вимог статей 4-6, 11, 17, 19 Закону України «Про оренду землі» є підставою для відмови в державній реєстрації договору оренди, а також для визнання договору недійсним відповідно до закону.

Поряд з тим, судова колегія зазначає, що невід'ємною частиною договору оренди землі є: план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду; кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі об'єкта оренди; проект відведення земельної ділянки у випадках, передбачених цим Законом.

Аналізуючи матеріали справи в контексті правовідносин, котрі виникли внаслідок укладення спірного правочину, судова колегія зазначає, що оскаржуваний правочин не відповідає вимогам законодавства щодо надання в користування земельної ділянки. При цьому, колегією суддів не приймається до уваги те, що зокрема, Відповідачу 2 фактично було надано в користування земельну ділянку ("територія" згідно договору) поза процедурою торгів, за відсутності відповідного рішення власника земельної ділянки.

Оскільки факт укладення договору, за загальним правилом, пов'язується з досягненням сторонами згоди з усіх істотних умов, важливо визначити, які умови належать до числа істотних. Істотними вважаються умови, які є необхідними і достатніми для укладення договору. По-перше, істотною умовою у всіх без винятку випадках є умова про предмет договору. Поки сторони не досягли згоди відносно предмета договору, він не може вважатися укладеним.

В Законі України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що територія це частина земної поверхні з повітряним відповідним простором та розташованими під нею надрами у визначених межах (кордонах), що має певне географічне положення, природні та створені в результаті діяльності людей умови і ресурси.

При цьому, колегія суддів зауважує, що предметом спірного Договору сторони визначили "територію", однак попри існуючу дефініцію цього терміну у Законі України від 6 вересня 2005 року № 2807-IV "Про благоустрій населених пунктів" та у Законі України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності", територія не може бути об'єктом сервітуту в силу приписів статті 401 Цивільного кодексу України та статті 100 Земельного кодексу України.

В зв'язку з чим, колегія суду звертає увагу на той факт, що Позивач та Відповідач не досягли згоди відносно його предмету, в якості якого визначили територію, а не земельну ділянку.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що й в Паспорті прив'язки тимчасової споруди не застосовується поняття «території», а застосовується належне поняття: саме «земельної ділянки» з використанням відповідних експлікацій з карти землі.

З огляду на колегія суддів доходить висновку, що доводи Позивача та Відповідачів про те, що в даному випадку не можна говорити про неналежне оформляння спірним договором саме оренди землі через відсутність сформованого об'єкту цивільних прав в розумінні статті 79-1 Земельного кодексу України є безпідставними та необгрунтованими , оскільки в даному випадку неналежне оформлення земельної ділянки і є тим способом, завдяки якому досягається прихована мета передачі в користування земельної ділянки під виглядом невизначеного земельним законодавством терміну „територія".

Окрім того, судова колегія розглядаючи доводи Прокурора про відсутність в спірному Договорі правових ознак користування чужим майном (сервітуту), як передбачено статтею 401 Цивільного кодексу України, зазначає таке.

Відповідно до статті 401 Цивільного кодексу України: сервітут - право користування чужим майном може бути встановлений щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом; сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

За приписами статті 404 Цивільного кодексу України: право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо; особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту; право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо).

З аналізу зазначених норм вбачається, що об'єктом сервітуту може бути земельна ділянка (інші природні ресурси) та нерухоме майно.

Натомість, в оспорюваному Договорі об'єктом сервітуту визначено «територію» на АДРЕСА_1, що не відповідає вищенаведеним приписам законодавства.

Між тим, колегія суддів досліджуючи дані праововідносини саме в площинні законодавства України, котре направлено на врегулювання відносин з приводу встановлення сервітуту, зауважує, що згідно частини 1 статті 401 Цивільного кодексу України та статті 100 Земельного кодексу України: сервітут може належати конкретно визначеній особі (особистий сервітут) для задоволення її потреб, які іншим чином не можуть бути задоволені; сервітуарієм за особистим сервітутом є певна особа, інтересам якої служить обслуговуюча річ (земельна ділянка); права, які випливають з особистого сервітуту, належать тільки цій конкретно визначеній особі та не можуть бути передані сервітуарієм іншій особі; спеціальне правило стосовно такого об'єкта особистого сервітуту, як земельна ділянка, а саме те, що земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Перевагою сервітуту як речового права на чужу земельну ділянку є те, що згідно частини 6 статті 403 Цивільного кодексу України, частини 1 статті 101 Земельного кодексу України та статті 10 Закону України "Про оренду землі" - сервітут зберігає чинність у разі переходу прав на земельну ділянку, щодо якої встановлений земельний сервітут, до іншої особи, тобто сервітут "слідує" за речами.

У статті 402 Цивільного кодексу України та статті 100 Земельного кодексу України передбачено, що: сервітут, в тому числі, особистий строковий, може бути встановлений договором; договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухому майно.

Водночас, колегія суду звертає увагу на той факт, що вимоги до форми договору про встановлення особистого строкового сервітуту цими нормами не встановлено, однак чітко закріплено (частина 2 стаття 100 Земельного кодексу України), що договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. Тобто, в порядку, передбаченому Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" від 1 липня 2004 року N 1952-IV.

В зв'язку з вищенаведеним колегія суду конатутує, що згідно статті 206 Цивільного кодексу України договір, який підлягає державній реєстрації вчиняється виключно у письмовій формі та вважається вчиненим (вступив в дію) з моменту такої реєстрації.

Також, безпідставними є посилання Відповідача 2 стосовно того, що, в даному випадку, сервітут належить конкретно визначеній особі (особистий сервітут) з огляду на те, що обов'язковою умовою встановлення земельного сервітут є неможливість задоволення потреби особи, яка вимагає його встановлення, в інший спосіб, а тому апеляційний господарський суд доходить висновку про те, що Відповідач 2 не є суб'єктом правовідносин, що виникають з приводу встановлення земельного сервітуту.

Отже, дослідивши матеріали справи, колегія суду зауважує, що Відповідачем 1 та Відповідачем 2 при оформленні спірного договору були допущені наступні порушення: невиконання умов про державну реєстрацію договору про встановлення сервітуту (стаття 100 Земельного кодексу, 402 Цивільного кодексу України) відсутністю плану земельної ділянки; обгрунтування площі і меж даної земельної ділянки (щодо якої був встановлений сервітут); не виготовлення проекту технічного (кадастрового) плану спірної земельної ділянки та не визначення предмету договору, як істотної його умови.

При цьому, колегія суддів зауважує, що стверджуючи, що спірний Договір укладений відповідно до рішення 15-ї сесії Хмельницької міської ради № 23 від 29 лютого 2012 року «Про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького», Позивач та Відповідачі не враховують, що рішенням Позивача не може змінюватись встановлений законом порядок користування чужим майном (сервітут), за яким (стаття 401 Цивільного кодексу України) об'єктом користування такого користування може бути земельна ділянка або нерухоме майно, а не територія. Крім того, відповідно до рішення 15-ї сесії Позивача № 23 від 29 лютого 2012 року Відповідачу 1 було надано повноваження на укладення договорів особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності за відсутності вказівки щодо виду сервітуту.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Безпідставним є також посилання Відповідача 2 в апеляційній скарзі на Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіону України № 244 від 21 жовтня 2011 року, котрим передбачено, що встановлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив'язки а не договору про встановлення особистого строкового сервітуту, з огляду на те, що вказаний Порядок суперечив вимогам статей 98, 123, 124, 134 Земельного кодексу України, у зв'язку з чим до застосування підлягають норми, які на час прийняття спірного рішення мали вищу юридичну силу.

Також, колегія суду зауважує, що Відповідачем 2 на даній земельній ділянці (території), відповідно до укладеного Договору (пункт 1.1 Договору) здійснюється комерційна діяльність, а порядок зміни цільового призначення землі всупереч статті 20 Земельного кодексу України не дотримано.

З огляду на зазначене, Рівненський апеляційний господарський суд доходить висновку, що договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 28 грудня 2012 року суперечить вищенаведеним вимогам законодавства, а тому позов Прокурора в особі Позивача в частині визнання недійсним Договору є підставиним та обґрунтованим, відповідно суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог в цій частині та визнає недійсним Договір та Додаткову угоду відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України.

Дане вчинено й місцевим господарським судом.

Прокурор в особі Позивача, крім вимоги про визнання недійсним даного Договору, також звертався з позовною вимогою про звільнити земельної ділянки, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, шляхом знесення тимчасової споруди павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв.м., розглянувши котру суд зауважує наступне.

Відповідно до статті 212 Земельного кодексу України, самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 17 травня 2011 року № 6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" роз'яснено, що відповідно до вимог чинного законодавства обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки.

Розміщення малої архітектурної форми (тимчасової споруди) для здійснення підприємницької діяльності за відсутності правовстановлюючих документів на земельну ділянку, на якій вона розміщена, може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки і тягнути за собою наслідки зазначені статтею 212 Земельного кодексу України.

Самовільне зайняття є заволодіння земельною ділянкою, що не спирається на закон і відбувається з порушенням визначеного порядку надання земельних ділянок, здійснюване без відведення землі в натурі й одержання документа, що засвідчує право на землю.

Поряд з тим, колегія суду зауважує, що у вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки, колегією суддів достеменно досліджено ту обставину, що спеціальним законом передбачено отримання правовстановлюючих документів на дану земельну ділянку для розміщення певних об'єктів (тимчасових споруд), чого Відповідачем 2 не було виконано.

Крім того, колегією суду встановлено, що Відповідачем 2 не надано жодних правовстановлюючих документів як на спірну земельну ділянку (територію), так як і не надано доказів того, що він цю ділянку не використовує або, що ця ділянка використовується іншою особою.

Таким чином, відповідно до наведених вимог закону обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність у цієї особи на час прийняття судом рішення таких документів є самовільним зайняттям вказаної земельної ділянки. Дана правова позиція висвітлена в постанові Верховного суду України від 22 листопада 2010 року в справі № 4/254-35/537.

Відтак, враховуючи недійсність Договору у Відповідача 2 відсутні належні правові підстави на зайняття земельної ділянки (території). Тобто, розміщення малої архітектурної форми для здійснення підприємницької діяльності за відсутності правовстановлюючих документів на земельну ділянку, на якій вона розміщена, свідчить про самовільне зайняття земельної ділянки і тягне за собою наслідки, визначені статтею 212 Земельного кодексу України.

Відповідно, колегія суддів вважає позовні вимоги Прокурора в особі Позивача про звільнення земельної ділянки, шляхом знесення тимчасової споруди павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв.м. підставини та такими що підлягають до задоволення.

Аналізуючи висновки, зроблені місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла до переконання про те, що висновки суду першої інстанції повністю відповідають обставинам справи, суд першої інстанції дав вірну оцінку наданим доказам, справа розглянута у відповідності до діючих норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов до правильно висновку щодо задоволення позовних вимог із правильним посиланням на норми матеріального права та дотриманням вимог процесуального права.

З огляду на усе вищеописане у даній судовій постанові, колегія суддів вважає, що посилання Відповідача 2, висвітлені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, документально не підтвердженими. Відтак, Відповідач 2 в порушення вимог статтей 32, 33 Господарського процесуального кодексу України, не довів тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог та заперечень, висвітлених в апеляційній скарзі.

Рівненський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Відповідача 2 - без задоволення.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Відповідачем 2 .

Керуючись статями 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 -

залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 18 вересня 2015 року в справі № 924/959/15 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

5. Справу № 924/959/15 повернути господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.