РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" листопада 2015 р. Справа № 902/924/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуюча суддя Сініцина Л.М.

судді Гудак А.В., Олексюк Г.Є.

при секретарі судового засідання Новоселецькому І.А.

розглянувши апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 підприємства Виробничо-торгова фірма "Агропромселбуд" на рішення господарського суду Вінницької області від 26.08.2015 р. у справі № 902/924/15

за позовом ОСОБА_1 підприємства "Виробничо-торгова фірма "Агропромселбуд"

до відповідача ОСОБА_2 акціонерного товариства Комерційний банк Хрещатик

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-

ОСОБА_1 нотаріус ОСОБА_3

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

за участю представників сторін в судовому засіданні 11.11.2015 р.:

від позивача: ОСОБА_4, ОСОБА_5 - представники, довіреність у справі;

від відповідача: ОСОБА_6 - начальник відділу, довіреність у справі;

від третьої особи: не з'явився.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 11.11.2015 р. було оголошено перерву до 12.11.2015 р.

В судове засідання 12.11.2015 р. представники не з'явилися.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 26.08.2015 р. у справі № 902/924/15 (суддя Яремчук Ю.О.) відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Агропромселбуд" до ОСОБА_2 акціонерного товариства "Комерційний банк "Хрещатик", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Вінницького районного нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. При прийняті рішення суд виходив з того, що оспорюваний виконавчий напис був вчинений третьою особою правомірно, відповідно до норм чинного законодавства України, строк позовної давності був перерваний, що підтверджується меморіальним ордером № 3 на суму 127 935,17 грн.; строк за який проводиться стягнення, не перевищує строку позовної давності.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Агропромселбуд" звернулося з апеляційною скаргою від 07.09.2015 р., в якій просило рішення господарського суду Вінницької області від 26.08.2015 р. у справі № 902/924/15 скасувати, постановити нове, яким задовольнити позов ПП "Виробничо-комерційної фірми "Агропромселбуд" повністю, посилаючись на те, що вказане рішення суду є незаконним та необґрунтованим, постановлено з порушенням норм матеріального права. Судом було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи. Підставами для звернення до суду товариством стало недотримання положень ЗУ "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5, при вчиненні виконавчого напису. Згідно норм законодавства, підставою для вчинення виконавчого напису є наявність документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника. Посилання суду на те, що при розгляді судом справи № 6/201/09 було досліджено первинні документи які підтверджують заборгованість не ґрунтується на обставинах справи, матеріали справи № 6/201/09 судом, при розгляді вказаної справи, не оглядались та не досліджувались. Нотаріус про існування вказаного рішення суду під час вчинення виконавчого напису проінформований не був. Рішення суду по справі № 6/201/09 навпаки доводить спірність заборгованості боржника. Нотаріус, вчиняючи виконавчий напис, не дослідивши заборгованість та її розмір, пропонує звернути стягнення на майно та за рахунок коштів отриманих від реалізації та задовольнити заборгованість в розмірі більшому, ніж стягнуто судом. Має місце подвійне стягнення заборгованості по кредиту та відсотках. Строк, за який проводиться стягнення більший ніж 1 рік За таких умов нотаріус не мав права вчиняти вказаний напис. Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо позовної давності. Нотаріус не здійснює захист цивільного права та інтересу в судовому порядку, а отже строк визначений в статті 88 ЗУ "Про нотаріат" не є строком позовної давності. Посилання суду на строк позовної давності є безпідставним. Меморіальний ордер № 3 з призначенням платежу - погашення пені за несвоєчасну сплату відсотків, не може бути належним та допустимим доказом, оскільки між ПП "ВТФ "Агропромселбуд" та ПАТ "Хрещатик" крім кредитного договору № 851/07 від 31 серпня 2007 року було також укладено кредитні договори № 291/06 від 06.11.2006 р., № 487/07 від 11.06.2007 р. Залишається не зрозумілим з чого суд прийшов до висновку що вказаний меморіальний договір стосується заборгованості саме по договору № 851/07 від 31 серпня 2007 року.

Відповідач - Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Хрещатик" у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити рішення господарського суду Вінницької області від 26.08.2015 р. без змін, а скаргу без задоволення, посилаючись на те, що суд першої інстанції постановив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги є необґрунтованими. Факти, які встановлені господарським судом Вінницької області по справі № 6/201-09 мають преюдиційне значення для даної справи. ПАТ КБ "Хрещатик" надав в матеріали справи рішення господарського суду Вінницької області у справі № 6/201-09, яке набрало законної сили, матеріали виконавчого провадження. Безспірність вимог банку, крім документів, які були надані нотаріусу, також підтверджується рішенням господарського суду Вінницької області. На підставі пункту 2.1 договору № 2 від 10.12.2010 р. про внесення змін до договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом 31.08.2007 р. № 1694, порядок виконання зобов'язань, що забезпечуються цією іпотекою, передбачено кредитним договором № 851/07 від 31.07.2007 р., укладеним між іпотекодавцем та іпотекодержателем, згідно з якими Іпотекодавець повинен повернути іпотекодержателю в строк до 25.12.2010 р. кредит в сумі 2 500 000 грн., сплатити відсотки за користування кредитом з розрахунку 30 % річних, а також сплатити комісії та штрафні санкції, відшкодувати іпотекодержателю збитки, завдані неналежним виконанням зобов'язань за кредитним договором. Відповідно до вказаного вище пункту договору, боржнику на дату вчинення виконавчого напису на суму боргу 2 500 000 грн., були нараховані відсотки за користування кредитом та пеня за несвоєчасне виконання зобов'язань, а розрахунок було надано нотаріусу. Враховуючи, що рішення господарським судом приймалося 20.10.2009 р., а виконавчий напис вчинявся 25.06.2012 р., за цей період були нараховані відсотки та пеня, тому сума їх збільшилася. З моменту вчинення виконавчого напису позивач жодного разу не звертався з будь-якими претензіями, чи запереченнями до банку щодо нарахування відсотків та пені, не звертався до нотаріуса, хоча був попереджений належним чином про вчинення виконавчого напису, а також не оскаржував дії нотаріуса. Наявність судового рішення про стягнення з ПП "ВТФ "Агропромселбуд" на користь ПАТ "Хрещатик" заборгованості за кредитним договором не звільняє боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Аналогічна позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 04.09.2013 р. Твердження апелянта про те, що вимоги банку були заявлені за строк, що перевищує строк, протягом якого нотаріус має право вчиняти виконавчий напис, є також безпідставним. Суд дійшов правильного висновку, що строк позовної давності був перерваний, оскільки позивач сплатив меморіальним ордером № 3 від 14.05.2012 р. пеню за несвоєчасну сплату відсотків у сумі 127 935,17 грн. Думка апелянта про наявність інших кредитних договорів є хибною.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_1 нотаріус Вінницького районного нотаріального округу ОСОБА_3 правом подачі пояснень-відзиву на апеляційну скаргу не скористалася.

В заяві від 23.09.2015 р. № 92 третя особа просила розглядати справу за позовом ПП "Виробничо-комерційної фірми "Агропромселбуд" до ПАТ "Комерційний банк "Хрещатик" без її участі; вирішення справи цілком покладає на розсуд суду (а.с.118).

Відповідно до частин 1, 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Представники позивача (апелянта) в судовому засіданні 11.11.2015 р. апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі з підстав, зазначених в ній, просили апеляційну скаргу та позов задоволити повністю, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник відповідача в судовому засіданні 11.11.2015 р. апеляційну скаргу заперечила в повному обсязі з підстав, зазначених у відзиві на апеляційну скаргу, просила її відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін; розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу; перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

31.08.2007 р. між Відкритим акціонерним товариством комерційного банку "Хрещатик" (банк) та ОСОБА_1 підприємством "Виробничо-комерційна фірма "Агропромселбуд" (позичальник) укладено Кредитний договір № 851/07, згідно пункту 1.1 якого, банк надає позичальнику в порядку, передбаченому договором, кредит у формі відновлювальної кредитної лінії з лімітом кредитування у сумі 6 000 000,00 грн. терміном повернення до 22.08.2008 р. (а.с.157-159).

Пунктами 1.2-1.3 договору передбачено, що позичальник зобов'язується використати кредит на цілі, передбачені договором, сплатити банку відсотки за користування кредитом і комісії у порядку і розмірі, передбаченими договором, та повернути банку суму кредиту в порядку і строки, передбачені договором; кредит надається позичальнику для поповнення обігових коштів, для розрахунку з підрядними організаціями за виконані послуги та оплату будівельних матеріалів та інші виробничі потреби.

Відповідно до пункту 5.1.1 договору банк зобов'язується надати позичальнику кредит в сумі 6 000 000,00 грн. в порядку і при виконанні ним умов, передбачених пунктом 2 договору.

При цьому, сторонами кредитного договору від 31.08.2007 р. № 851/07 неодноразово укладалися додаткові угоди про внесення змін до нього, якими змінювалася сума кредиту, збільшувалися відсотки (а.с.160-168).

Додатковою угодою № 3 від 21.08.2008 р. зокрема, пункт 1.1 договору сторонами змінено та викладено у наступній редакції: "Банк надає позичальнику в порядку передбаченому договором, кредит у формі відновлювальної відкличної кредитної лінії з лімітом кредитування у сумі 3 000 000,00 грн. терміном повернення до 21.11.2008 р. (а.с.161).

З метою забезпечення виконання позивачем зобов'язання за кредитним договором, 31.08.2007 р. між Відкритим акціонерним товариством комерційного банку "Хрещатик" (іпотекодержатель) та ОСОБА_1 підприємством "Виробничо-комерційна фірма "Агропромселбуд" (іпотекодавець) укладено договір наступної іпотеки (а.с.28-29).

Пунктом 1.1 іпотечного договору сторони домовилися, що іпотекодавець з метою забезпечення виконання власних зобов'язань, що випливають з кредитних договорів № 851/07 від 31.08.2007 р., № 291/06 від 06.11.2006 р. та 486/07 від 11.06.2007 р. зі всіма додатковими угодами до них (далі-кредитні договори), передає, а Іпотекодержатель приймає іпотеку 99/100 частин майнового комплексу, загальною площею 4150,9 кв. м., що знаходиться за адресою: Вінницька обл., Вінницький район, с. Зарванці, вул. Хмельницьке шосе, 7 (сьомий) км.

Згідно пункту 1.2 договору предметом іпотеки є адмінбудівля і мехмайстерня загальною площею 1 764,4 кв. м., автогараж літ "Б" загальною площею 199,1 кв. м., піднавіс для матеріалів літ. "В" загальною площею 671,7 кв. м.; будівля матеріального складу літ. "Е" загальною площею 299,4 кв. м.; будівля зерносховища літ "Ж" загальною площею 154,1 кв. м., будівля матеріального складу літ. "З" загальною площею 44,1 кв. м.; піднавіс для матеріалів літ. "И" загальною площею 60,6 кв. м; склад матеріалів літ. "Л" загальною площею 930,9 кв. м.; трансформатор ТМ-100 літ. "П"; ємкості водонапірної башти літ. № 1; сторожове приміщення літ. "Д" загальною площею 18,9 кв. м.; прохідна літ. "К" загальною площею 7,7 кв. м. Загальна площа приміщень 4 150,9 кв. м. Предмет іпотеки належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу частини майнового комплексу, посвідченого приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу ОСОБА_3 від 08.11.2006 р. за реєстр. № 1354, та зареєстровано 11.01.2007 р. в КП "Вінницьке обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації" про що зроблено запис в реєстровій книзі № 3 за реєстровим № 6.

Пунктом 1.5 договору наступної іпотеки передбачено, що за домовленістю сторін заставна вартість предмета іпотеки становить 3 700 000,00 гривень (а.с.28).

При невиконанні іпотекодавцем зобов'язань, забезпечених цією іпотекою, іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмету іпотеки у відповідності з Законами України "Про заставу", "Про Іпотеку", "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати", а також у відповідності з цим договором (пункт 1.7 договору іпотеки).

Відповідно до пунктів 4.1, 4.3 договору іпотеки іпотекодержатель набуває право на задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки у випадку, якщо у момент настання строку виконання зобов'язань, забезпечених цією іпотекою, вони не будуть виконані, а також у разі невиконання іпотекодавцем зобов'язань, передбачених цим договором, та у випадку, якщо інформація або документи, надані іпотекодавцем при укладені цього договору, виявляться недостовірними та (або) недійсними. При настанні випадків, передбачених пунктом 4.1 цього договору, іпотекодержатель за 30 днів попереджає іпотекодавця про задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки і якщо протягом цього строку зобов'язання, забезпечені іпотекою, не будуть виконані, іпотекодержатель на свій розсуд задовольняє свої вимоги одним із таких способів: приймає у власність предмет іпотеки в рахунок погашення зобов'язань, забезпечених цією іпотекою; від свого імені продає предмет іпотеки третім особам і спрямувує отримані кошти на задоволення своїх вимог; дає іпотекодавцю згоду на реалізацію предмета іпотеки третім особам, визначеним іпотекодержателем, від свого (іпотекодавця) імені, за умови що кошти, виручені від реалізації, будуть направлені на задоволення вимог іпотекодержателя (а.с.29).

Договір наступної іпотеки підписаний сторонами, скріплений їх печатками та посвідчений нотаріально згідно норм чинного законодавства.

Договором № 1 про внесення змін до договору наступної іпотеки, посвідченого 31.08.2007 р. приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу ОСОБА_3 за реєстровим номером 1694, сторонами внесено зміни до договору іпотеки та викладено пункт 2.1 Розділу 2 "Зобов'язання, що забезпечуються іпотекою порядок їх виконання договору" в наступній редакції: "Порядок виконання зобов'язань, що забезпечуються цією іпотекою, передбачено кредитним договором № 851/07 від 31.08.2007 р. укладеним між іпотекодавцем та іпотекодержвтелем, згідно з яким іпотекодавець повинен повернути іпотекодержателю в строк до 21 листопада 2008 року кредит в сумі 3 000 000 грн., сплатити відсотки за користування кредитом з розрахунку 26 % річних, комісії та штрафні санкції, передбачені кредитним договором, відшкодувати іпотекодержателю можливі збитки, завдані неналежним виконанням зобов'язань за кредитним договором" (а.с.31).

Договором № 2 про внесення змін до договору іпотеки, посвідченого ОСОБА_3 приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу 31.08.2007 р., зареєстрованого в реєстрі за № 1694, сторонами внесено зміни до договору іпотеки та викладено пункт 1.1 Розділу 1 "Предмет договору" в наступній редакції "Іпотекодавець з метою забезпечення виконання власних зобов'язань, що випливають з кредитного договору № 851/07 від 31 серпня 2007 р., зі всіма додатковими угодами до нього, передає, а іпотекодержатель приймає в іпотеку 99/100 частин майнового комплексу, загальною площею 4 150,9 кв. м., що знаходиться за адресою: Вінницька обл., Вінницький район, с. Зарванці, вул. Соснова, 17 (а.с.32).

Пункт 1.2 Розділу 1 "Предмет договору" договору іпотеки також викладено сторонами в іншій редакції: "Предметом іпотеки є адмінбудівля і мехмайстерня літ. "А" загальною площею 1 764,4 кв. м., автогараж літ. "Б" загальною площею 199,1 кв. м., піднавіс для матеріалів літ. "В", загальною площею 671,7 кв. м.; склад літ. "Г" загальною площею 51,2 кв. м.; сторожове приміщення літ. "Д" загальною площею 18,9 кв. м; будівля матеріального складу літ. "Е", загальною площею 299,4 кв. м.; будівля зерносховища літ. "Ж" загальною площею 154,1 кв. м., будівля матеріального складу літ. "З", загальною площею 44,1 кв. м.; піднавіс для матеріалів літ. "И" загальною площею 60,6 кв. м.; прохідна літ. "К" загальною площею 7,7 кв. м.; склад металів літ. "Л", загальною площею 930,9 кв. м.; трансформатор ТМ-100 літ. "П"; убиральня; ємкості водонапірної башти літ. № 1. Загальна площа приміщень 4 150,9 кв. м. (а.с.32).

Пункт 2.1 Розділу 2 "Зобов'язання, що забезпечуються іпотекою порядок їх виконання" сторонами договору іпотеки викладено в новій редакції: "2.1 Порядок виконання зобов'язань, що забезпечуються цією іпотекою, передбачено кредитним договором № 851/07 від 31.08.2007 р. укладеним між іпотекодавцем та іпотекодержвтелем, згідно з яким іпотекодавець повинен повернути іпотекодержателю в строк до 25 грудня 2010 року кредит в сумі 2 500 000 грн., сплатити відсотки за користування кредитом з розрахунку 30 % річних, а також сплатити комісії та штрафні санкції, відшкодувати іпотекодержателю можливі збитки, завдані неналежним виконанням зобов'язань за кредитним договором" (а.с.32).

Рішенням господарського суду Вінницької області від 20.10.2009 р. у справі 6/201-09 позов задоволено частково; стягнуто з ПП "Виробничо-торгова фірма "Агропромселбуд" на користь ВАТ КБ "Хрещатик" в особі Вінницької філії ВАТ КБ "Хрещатик" 2 500 000 грн. боргу по кредиту, 640 331,78 грн. боргу по відсотках, 206 861,29 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту, 44 677,95 грн. пені за несвоєчасну сплату відсотків та судові витрати; в частині стягнення 36 000,00 грн. комісії, провадження у справі припинено (а.с.33-39).

На виконання вказаного рішення 03.11.2009 р. господарським судом Вінницької області видано наказ № 6/201-09 про стягнення з ОСОБА_1 підприємства "Виробничо-торгова фірма "Агропромселбуд" на користь Відкритого акціонерного товариства комерційного банку "Хрещатик" в особі Вінницької філії ВАТ КБ "Хрещатик" 2 500 000 грн. боргу по кредиту, 640 331,78 грн. боргу по відсотках, 206 861,29 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту, 44 677,95 грн. пені за несвоєчасну сплату відсотків, 25 232,20 грн. державного мита та 233,52 витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, за яким 28.01.2011 р. заступником начальника відділу ДВС Вінницького районного управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу № 6/201-09 від 03.11.09 р. (а.с.97).

14.05.2012 р. ПП "Виробничо-комерційна фірма "Агропромселбуд", на підставі розпорядження від 14.05.2012 р. по операційному підрозділу по ПП ВТФ "Агропромселбуд" сплатило 127 935,17 грн. пені за несвоєчасну сплату позичальником відсотків відповідно до кредитного договору № 851/07 від 31.08.2008 р. (а.с.169), що стверджується також меморіальним ордером № 3 від 14.05.12 р. (призначення платежу - погашення пені за несвоєчасну сплату позичальником відсотків згідно розпорядження від 14.05.2012 р.) (а.с.94).

15.05.2012 р. банк звернувся до ПП "Виробничо-комерційна фірма "Агропромселбуд" з листом-вимогою, в якому зазначив, що станом на 15.05.2012 р. прострочена заборгованість по кредиту становить 2 500 000 грн., по відсотках - 1 314 794,55 грн.; пеня за прострочку погашення кредиту становить 387 108,44 грн., по відсотках - 195 887,98 грн.; просив у 30 денний термін погасити прострочену суму кредиту, відсотків і нараховані пені та попередив, що у випадку непогашення, банк розпочне процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с.172).

Дана вимога надіслана рекомендованим листом з повідомленням про вручення та отримана фірмою "Агропромселбуд" 18.05.2012 р. за фактичною адресою і 15.06.2012 р. - за юридичною, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.65, 173).

Однак, ПП "Виробничо-комерційна фірма "Агропромселбуд" залишило дану вимогу без задоволення, суми боргу, зазначені в ній, не заперечила.

25 червня 2012 року відповідач звернувся до приватного нотаріуса Вінницького районного нотаріального округу ОСОБА_3 із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 31.07.2007 р. про звернення стягнення на майно, до якої були додані: оригінал договору іпотеки від 31.07.2007 р. з додатковими договорами № 1 від 22.08.2008 р. та від № 2 від 10.12.2010 р.; розрахунок заборгованості; копія листа від 15.05.2012 р. № 84-02/1346 з поштовими квитанціями; копія кредитного договору № 851/07 від 31.08.2007 р. та додаткових угод; доручення і статутні документи (а.с.57-60,62-65).

На підставі вказаної заяви приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу ОСОБА_3 25 червня 2012 року за реєстраційним № 667 було вчинено виконавчий напис (а.с.6,52), з пропозицією звернути стягнення на нерухоме майно: 99/100 частин майнового комплексу, загальною площею 4 150,9 кв. м., який знаходиться за адресою: Вінницька обл.., Вінницький район, с. Зарванці, вул. Соснова, 17, що належить на праві приватної власності Приватну підприємству "Виробничо-торгова фірма "Агропромселбуд". Зазначене нерухоме майно, яке складається з адмінбудівлі і мехмайстерні літ. "А" площею 1 764,4 кв. м., автогаражу літ. "Б" площею 199,1 кв. м., піднавіс літ. "В" площею 671,7 кв. м.; будівлі матеріального складу літ. "Е" площею 299,4 кв. м.; будівлі зерносховища літ. "Ж" площею 154,1 кв. м.; будівлі матеріального складу літ. "З" площею 44,1 кв. м.; піднавісу для матеріалів літ. "И", площею 60,6 кв. м.; складу металів літ. "Л" площею 930,9 кв. м.; трансформатора ТМ-100 літ. "П"; ємкості водонапірної башти літ. № 1; сторожового приміщення літ. "Д" площею 18,9 кв. м; прохідної літ. "К", площею 7,7 кв. м., на підставі договору наступної іпотеки, що посвідчений приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу ОСОБА_3 31.08.2007 р за реєстровим № 1694 та додаткових договорів про внесення змін до нього від 22.08.2008 р .за реєстровим № 967 та від 10.12.2010 р. за реєстровим № 1758 передане в іпотеку ПАТ КБ "Хрещатик" в особі Вінницького регіонального відділення ВАТ КБ "Хрещатик", шо є правонаступником ПАТ КБ "Хрещатик" в особі Вінницької філії (а.с.6, 52).

За рахунок коштів, отриманих від реалізації майнового комплексу, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ КБ "Хрещатик" у розмірі: 5 053 888, 47 грн., з яких: сума в розмірі 2 500 000,00 грн. - сума неповернутого кредиту; 1 928 184,40 грн. - заборгованість по відсоткам; 386 927,01 грн. - пеня за прострочене тіло по кредиту; 237 077,06 грн. - пеня за прострочення сплати відсотків; 1 700,00 грн. - нотаріальні витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису (а.с.52).

Виконавчий напис набирає чинності з 25 червня 2012 року, має бути пред'явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення.

29.11.2012 р. заступником начальника ДВС Вінницького районного управління юстиції ОСОБА_7 винесено постанову про передачу матеріалів виконавчого провадження № 23996782 з примусового виконання наказу по справі № 6/201-09 господарського суду Вінницької області від 03.11.2009 р. до Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Вінницькій області (а.с.96).

З листа в. о. начальника головного територіального управління юстиції у Вінницькій області вбачається, що станом на 04.11.15 р. виконавче провадження № 23996782 з виконання наказу № 6/201-09, виданого господарським судом Вінницької області 03.11.09 р. перебуває на стадії примусового виконання, розмір погашеної суми за виконавчим документом на користь стягувача становить 0 грн. 00 коп. (а.с.171).

Предметом спору у даній справі є вимога позивача про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 25 червня 2012 року приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу, про звернення стягнення на нерухоме майно, яке є предметом договору іпотеки від 31.08.2007 р., укладеного в забезпечення виконання позивачем своїх зобов'язань перед відповідачем, що виникли на підставі кредитного договору № 851/07 від 31.08.2007 р.

Відповідно до частин 1, 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно частини 1 статті 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Статтею 18 Цивільного кодексу України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 р. № 1172 для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, а також звернення стягнення на заставлене майно нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктами 1, 2 глави 12 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5, захист цивільних прав здійснюється нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису. Виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість або передбачають повернення майна.

Відповідно до пункту 3.1 глави 16 цього ж Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172.

Згідно пункту 3.5 глави 16 вищевказаного Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 р.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 21.01.2015 р. у справі № 924/887/14; у постанові Верховного Суду України від 20.05.15 р. у справі № 6-158цс15 про перегляд ухвали Вищого господарського суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.12.14 р.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює прав та обов'язків учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (пункт 2 листа Верховного Суду України від 01.07.2015 р. "Висновки Верховного Суду України, викладені в постановах, ухвалених за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 355 ЦПК України, за І півріччя 2015 р.").

В господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду (дана позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 21.01.2015 р. у справі № 924/887/14).

Відповідно до абзацу 3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24 жовтня 2011 року № 10 із подальшими змінами та доповненнями, до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Враховуючи приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування стороною тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог, на позивача був покладений обов'язок довести відсутність (або інший розмір) заборгованості за кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса сума боргу, зокрема надати докази погашення заборгованості за кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум.

Натомість позивачем в процесі розгляду справи не надано заперечень та документальних підтверджень щодо розміру заборгованості за кредитним договором.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів приходить до висновку, що при зверненні до нотаріуса, відповідачем надано усі необхідні документи, передбачені Переліком, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, нотаріус при вчиненні напису переконався належним чином у безспірності розміру суми, що підлягає стягненню за оскаржуваним написом, та безспірності характеру правовідносин сторін.

Позивачем не доведено належними та допустимими доказами порушення нотаріусом норм чинного законодавства при вчиненні виконавчого надпису.

Дослідивши виконавчий напис, апеляційний суд приходить до висновку, що він відповідає вимогам чинного законодавства України, вчинений на підставі наданих відповідачем документів, що встановлюють заборгованість, а відтак відсутні правові підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Доводи апелянта щодо строку давності та його переривання, колегією суддів не приймаються, оскільки статтею 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено: якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку, що і стосується обставин даної справи. Крім того, 14.05.12 р. ПАТ "КБ" "Хрещатик" було списано з рахунку позичальника саме за цим кредитним договором 127 935,17 грн. в рахунок погашення пені за несвоєчасну сплату відсотків, що підтверджується меморіальним ордером № 3 та розпорядженням від 14.05.2012 р. (а.с.94,169).

Апеляційний суд не бере до уваги твердження позивача про подвійне стягнення боргу за одним і тим самим зобов'язанням, оскільки майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки (стаття 11 Закону України "Про іпотеку"). При цьому, наявність рішення суду за відсутності його виконання не припиняє зобов'язальних правовідносин.

Інші доводи апеляційної скарги колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки спростовуються вищенаведеним та матеріалами справи, не відповідають нормам законодавства, що регулюють дані правовідносини, не впливають на правомірність прийнятого господарським судом рішення та не можуть бути підставою для його скасування.

Виходячи зі встановлених обставин справи, скаржником не надано належних доказів на підтвердження того, що банком було не надано нотаріусу необхідні документи, в тому числі й ті, що підтверджують заборгованість позивача та право вимоги банку. При цьому позивачем не було надано доказів на підтвердження виконання зобов'язань за кредитним договором, доказів на підтвердження виконання вимоги банку від 15.05.2012 р. чи її заперечення.

А відтак, колегія суддів приходить до висновку, що враховуючи наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та те, що відповідачем нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості позивача, суд першої інстанції прийшов обґрунтованого висновку про відмову в позові.

Згідно частини 1 статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Статями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до частини 1 статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права та повним дослідженням усіх обставин справи, висновки суду відповідають матеріалам справи та ґрунтуються на нормах чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу - без задоволення.

Апеляційний господарський суд залишає рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу - без задоволення, якщо рішення є законним та обґрунтованим.

За таких обставин, підстав для скасування рішення не вбачається.

Апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Вінницької області від 26.08.2015 р. залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача - ОСОБА_1 підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Агропромселбуд" від 07.09.2015 р. - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуюча суддя Л.М. Сініцина

Судді А.В. Гудак

ОСОБА_8