ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2015 року Справа № 904/3814/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач) суддів: Вечірко І.О., Паруснікова Ю.Б.

секретар судового засідання: Погорєлова Ю.А.

представники сторін:

від позивача: Факторович М. Г., представник, довіреність №б/н від 03.04.15;

від позивача: Дорошенко О.М. представник, довіреність №б/н від 03.04.15;

від відповідача: Коптилов Ю.В. представник, довіреність №361/1001 від 01.09.15;

судовий експерт Шмерего О.Б., посвідчення №8326 від 12.02.07;

судовий експерт Лисенко О.В., посвідчення №1159 від 03.03.15;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бонкор, ЛТД"

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2015 року у справі № 904/3814/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бонкор, ЛТД", м.Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" м.Дніпропетровськ, в особі Структурної одиниці РЕМ 2 Дніпропетровських міських електричних мереж, м. Дніпропетровськ

про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом № 4-25 від 16.04.2013 року, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2015 року у справі № 904/3814/13 (суддя Панна С.П.) в задоволені позову відмовлено.

Судовий збір покладено на позивача.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бонкор, ЛТД" на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Структурної одиниці РЕМ 2 Дніпропетровських міських електричних мереж 5 888,00 грн. витрат за проведення судової експертизи.

Рішення мотивовано тим, що матеріалами справи підтверджено правомірність висновку відповідача про порушення позивачем ст.27 Закону України "Про електроенергетику", п. п. 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме втручання позивача в параметри приладу обліку лічильника заводський номер 430301 типу LZQM 321.02.534.

Зафіксовані актом про порушення Д № 004571 від 24.12.2012 року порушення споживача підтверджені висновком експертизи лічильника від 24.01.2013 року, проведеною Центральною службою з експлуатації приладів обліку ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" та висновком судової електротехнічної експертизи № 13639/14-47/4837/15-47 від 17.03.2015 року, проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

За вказаних підстав суд вважав недоведеними позовні вимоги щодо недійсності прийнятого на підставі акту про порушення рішення комісії енергопостачальника, оформленого протоколом № 4-25 від 16.04.2013 року про здійснення перерахунку вартості спожитої активної електричної енергії.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Дніпропетровської області, позивач оскаржив його в апеляційному порядку з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи. Висновки суду першої інстанції, на думку скаржника, не відповідають викладеним обставинам справи.

Крім цього, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що вина позивача у здійсненні втручання в параметри обліку лічильника не встановлена, необхідний при експлуатації лічильника пароль представниками відповідача встановлено не було, хоча такі дії є обов'язковими, що не виключає можливість втручання у роботу лічильника будь-якої особи, в тому числі відповідача.

Також апелянт зазначає, що проведеною судовою електротехнічною експертизою, на яку послався суд, не встановлено способи втручання в програмне забезпечення електролічильника, що на його думку є визначальним для вирішення спору.

Просить суд, оскаржуване рішення скасувати, позовні вимоги задовольнити.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу спростовує доводи скаржника, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстнціїї без змін.

В режимі відео конференції за ініціативою суду були допитані судовий експерт Шмерего О.Б. та судовий експерт Лисенко О.В., які проводили судову електротехнічну експертизу № 13639/14-47/4837/15-47 від 17.03.2015 року.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, заслухавши представників сторін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

З матеріалів справи вбачається, що правовідносини позивача та відповідача з постачання та використання електричної енергії на об'єкті за адресою: м.Дніпропетровськ, узвіз Лоцманський, 6 врегульовані договором на постачання електричної енергії №913 від 13.10.1999 року ( з наступними змінами та доповненнями ) (том 1 а.с.38-59).

Згідно даного договору постачальник (відповідач) продає електричну енергію споживачу (позивач) для забезпечення потреб його електроустановок з приєднаною потужністю 1125 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Даний договір передбачає, що під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені ним, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1 договору).

14.12.2010 року сторонами укладено додаткову угоду № 63ПО/61-16 про зонний облік електричної енергії (тризонні тарифи, диференційовані за періодами часу), відповідно до умов якої постачальник для розрахунків із споживачем I та II класів напруги за регульованим тарифом, формує тарифи, диференційовані за періодами часу, виходячи із рівня роздрібних тарифів на електричну енергію, встановлених для відповідних класів споживача та встановлено, в тому числі, лічильник, за яким ведеться зонний облік електроенергії - м. Дніпропетровськ, узвіз Лоцманський, 6, номер лічильника 430301 типу LZQM 321/02-534 (том 1 а.с.79).

Відповідно до додаткової угоди № 83ПО/61-16 від 14.12.2010 року про зонний облік електричної енергії (тризонні тарифи, диференційовані за періодами часу) розрахунок за електроенергію за тарифами диференційованими за зонами доби проводиться після програмування приладів обліку електричної енергії у відповідності до зазначених меж зони доби і підписаної даної додаткової угоди.

Межі тарифних зон, а також номера позиції, під яких запрограмована кожна із зон, програмується в приладах обліку електричної енергії тільки представниками ВАТ "ЕК Дніпрообленерго".

Приміткою до вказаної Додаткової угоди зазначено, що при зміні меж тарифних зон перепрограмування проводиться за рахунок Споживача та за його заявою.

У випадку не зверення з заявою на перепрограмування приладів обліку до введення нових меж тарифних зон розрахунок за електричну енергію проводиться по однозонному роздрібному тарифу відповідного класу напруги з дати введення нових тарифних зон до дати проведення перепрограмування приладів обліку електричної енергії.

Пунктами 3.16 та 3.20 Правил користування електричною енергією визначено, що первинне програмування, зміна тарифних зон і тарифних коефіцієнтів (параметризація) електронних багатофункціональних засобів обліку здійснюються на замовлення та за рахунок власників цих засобів обліку організацією, яка має право на виконання таких робіт. Зазначені роботи оформлюються відповідним актом за підписом заінтересованих сторін, у якому вказуються причина зміни тарифних зон та тарифних коефіцієнтів, найменування особи, яка виконує роботи з параметризації, прізвище особи, яка виконувала роботу, назва органу державного метрологічного нагляду, який взяв на облік відповідного суб'єкта господарської діяльності, дата зміни тарифних зон та тарифних коефіцієнтів.

Згідно протоколу №0315/К-2010 параметризацію лічильника позивача було проведено представниками відповідача 30.11.2010 року (том 1 а.с.64).

ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" 24.12.2012 року проведено перевірку дотримання споживачем Правил користування електричною енергією на об'єкті споживача: виробничий майданчик, узвіз Лоцманський, 6, м. Дніпропетровськ.

Перевіркою встановлено порушення споживачем ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п. п. 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: виявлене втручання в параметри приладу обліку лічильника. При зчитуванні даних з використанням програми заводу-виробника встановлено несанкціоноване втручання в тарифну сітку приладу обліку, в результаті чого покази приладу обліку фіксувалися в іншу тарифну групу.

Результати перевірки оформлені актом про порушення Д № 004571 від 24.12.2012 року (том 1 а.с.60-61).

Акт про порушення підписано трьома представниками постачальника електричної енергії, які проводили перевірку та складено в присутності представника споживача - Рубан Р.В.

Прилад обліку запаковано в сейф-пакет № та направлений на експертизу згідно з вимогами п 6.38 Правил користування електричною енергією.

24.01.2013 року Центральною службою з експлуатації приладів обліку ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" проведено експертизу лічильника електричної електроенергії № 430301 типу LZQM 321.02.534, про що складений акт №000300, відповідно до якого лічильник № 430301 типу LZQM 321.02.534 визнано непридатним для подальшої експлуатації та встановлено, що заниження показів лічильника здійснювалось шляхом зміни затверджених постановою НКРЕ (постанова НКРЕ № 1241 від 20.12.2011 зі змінами та доповненнями "Про тарифи, диференційовані за періодами часу") часових граничних зон, а саме: час дії тарифної зони Т3 з найменшим коефіцієнтом для розрахунку 0,35 був збільшений, а час дії тарифних зон Т1 з коефіцієнтом 1,68 та Т2 з коефіцієнтом 1,02 були зменшені, внаслідок чого обсяг спожитої електроенергії недостовірно розподіляється по тарифним зонам, що є явною ознакою втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою недостовірного розподілу обсягу електроенергії по тарифним зонам (том 1 а. с. 62).

16.04.2013 року комісією постачальника електричної енергії розглянуто акт про порушення Д № 004571 від 24.12.2012 року та акт проведення експертизи лічильника від 24.01.2013 року за № 000300, за результатами розгляду яких прийнято рішення про здійснення перерахунку вартості спожитої активної електричної енергії з першого дня періоду, в якому відбулося порушення (втручання, зафіксоване експертизою - 18.03.2012 року) до дати усунення порушення - 24.12.2013 року на підставі роздрібного тарифу.

Відповідно до розрахунку всього має бути сплачено: за недораховану електричну енергію 819739,04 грн.; за послуги експертизи лічильника 1472,80 грн. (том 1 а.с.63).

В зазначеному протоколі вказано, що остання технічна перевірка засобу обліку відбулася 01.12.2010 року, тобто на наступний день після проведення параметризації лічильника, про що зазначено вище. Як стверджує відповідач, саме з 01.12.2010 року відповідно до акту про пломбування засобів обліку № 77/6-1323/10 споживач несе відповідальність згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", Правил та умов договору на постачання електричної енергії за несанкціонований доступ до приладів та ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електричної енергії.

Згідно висновку судової електротехнічної експертизи № 13639/14-47/4837/15-47 від 17.03.2015 року, проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз:

- параметри програмування, установлені в лічильнику електроенергії LZQM 321.02.534, заводський № 430301, на момент проведення дослідження 27.02.2015р., не відповідають параметрам, зазначеним у протоколі параметризації 0315/к-2010 від 30.11.2010.

- остання зміна параметрів програмування лічильника електроенергії LZQM 321.02.534, заводський № 430301,була виконана 20.04.2012 через оптичний інтерфейс. Виконати зміни параметрів програмування через інтерфейс "струмова петля" можливо, але ця функція повинна бути замовлена на заводі-виробника та втілена в його конструкцію. З інформацію технічного директора ТОВ "Елгама-Електроніка" Мартьянова А.В. відомо, що для лічильника електроенергії LZQM 321.02.534, заводський № 943287, така опція на заводі-виробнику замовлялась. Останній зв'язок з даним лічильником через інтерфейс "струмова петля" відбувся (дистанційно) 27.03.2011 року.

- під час останньої параметризації лічильника електроенергії LZQM 321.02.534, заводський № 430301, яка відбулася 20.03.2012 року, були замінені погодинникові межі у тарифних зонах Т1, Т2, Т3. Детальний порівняльний опис зазначених змін на підставі порівняних даних, зчитаних з лічильника та вказаних в протоколі параметризації 0315/К-20 від 30.11.2010 року, наведено у таблиці даних висновків. Для заміни параметрів програмування лічильника електроенергії LZQM 321.02.534, заводський № 430301 зняття засобів пломбування, розміщених на корпусі (свинцеві пломби на гвинтах кріплення кришки та клейкої стрічки на корпусі) не потрібне. Для проведення операції параметризації зазначеного електролічильника, необхідно забезпечити вільний доступ до стрічки, на місці доступу до нього, повинен бути відсутнім.

Отже, висновком судової експертизи підтверджено факт втручання в параметри програмування, установлене в лічильник LZQM 321.02.534, заводський № 430301 й факт змінення меж тарифних зон, що є порушенням умов договору та зазначено, що параметри програмування, установлені в лічильнику LZQM 321.02.534, заводський № 430301, не відповідають параметрам, встановленим ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" та зазначеним у протоколі параметризації 0315/к-2010 від 30.11.2010 року.

Таким чином, є доведеним, що позивач відповідно до умов договору та Правил користування електричною енергією несе відповідальність за несанкціонований доступ до приладів обліку та втручання у їх роботу; доведено втручання у роботу лічильника номер 430301 типу LZQM 321/02-534, за яким ведеться зонний облік електроенергії - м. Дніпропетровськ, узвіз Лоцманський, 6.

Доводи скаржника про те, що господарським судом при вирішенні спору вина позивача не доведена є безпідставними та суперечать встановленим судом обставинам справи і наявним у справі доказам.

Посилання позивача на те, що представниками відповідача умисно не встановлено пароль на лічильник і його встановлення є обов'язковим належними та допустимими доказами не доведено. Керівництво з експлуатації лічильника, на яке посилався позивач, лише передбачає можливість встановлення такого паролю (том 2 а.с.34-61).

Надані до матеріалів справи Накази відповідача щодо введення в дію Порядку проведення технічних перевірок засобів обліку електричної енергії, щодо експлуатації та приймання в експлуатацію багато тарифних лічильників (том 2 а.с. 131-176) теж не передбачають обов'язку електропостачальника встановлення паролю на такий вид лічильника.

Наявний у справі протокол параметризації лічильника позивача не містить даних щодо встановлення паролю, отже доводи апелянта про зняття такого паролю представниками відповідача з метою зміни параметрів обліку електричної енергії та з метою притягнення позивача до відповідальності є безпідставними.

Таким чином, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позивачем було прийнято на відповідальне зберігання спірний лічильник, а відтак ним взято на себе відповідальність за несанкціонований доступ до приладів та ланцюгів обліку.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Беручи до уваги викладені положення закону, наявні у справі докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність факту зміни меж тарифних зон усупереч умовам укладеного між сторонами договору та безпідставність вимог позивача про визнання недійсним рішення щодо перерахунку вартості спожитої електричної енергії за період з дня, в якому відбулось порушення по дату його усунення. Виходячи з викладеного, місцевий господарський суд мотивовано відмовив у задоволенні позовних вимог.

Належних обґрунтувань, які б спростовували висновки оскаржуваного рішення, апелянтом не наведено, у зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, при ухваленні якого здійснено всебічний, повний та об'єктивний розгляд у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, надано належну правову оцінку всім наявним у матеріалах справи доказам й твердженням сторін, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Також колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 01.09.2014 року витрати з оплати призначеної судом експертизи були покладені на відповідача по справі (том 1 а.с.148 - 150).

Оплата витрат підтверджена квитанцією на суму 7 104,00 грн. (том 1 а.с.203).

Відповідно до ст.49 ГПК України витрати по справі розподілені судом правомірно.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2015 року у справі № 904/3814/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Т.А. Верхогляд

Суддя: І.О. Вечірко

Суддя: Ю.Б. Парусніков

Підписано в повному обсязі 10.11.2015 року.