ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"10" листопада 2015 р.Справа № 924/971/15

Господарський суд Хмельницької області у складі колегії суддів: суддя Танасюк О.Є., розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ТП "Левада" м. Хмельницький

до Хмельницької міської ради м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - гр. ОСОБА_1 м. Хмельницький

про визнання незаконним та скасування рішення Хмельницької міської ради №48 від 27.05.2015р. в частині п. 1-4.

Представники сторін:

позивача: Боднарчук Р.Я. - директор;

Свірневська Н.В. - представник за довіреністю від 01.07.2015р.

відповідача: Крамар А.В. - представник за довіреністю №02-15-1528 від 24.11.2014р

третьої особи: ОСОБА_1 - згідно довіреності від 15.09.2009р.;

ОСОБА_2 - представник згідно довіреності від 08.04.2011р.

Рішення приймається 10.11.2015р., оскільки в судових засіданнях 29.10.2015р. та 02.11.2015р. оголошувалися перерви.

В судовому засіданні у відповідності до ст. 85 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду №94/15 від 27.08.2015р. у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Шпака В.О. та закінчення строку розгляду справи призначено повторний автоматичний розподіл справи.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2015р., справу №924/971/15 передано на розгляд судді Танасюк О.Є.

Ухвалою суду від 28.08.2015р. справу прийнято до провадження суддею Танасюк О.Є.

Суть спору: позивач - товариство з обмеженою відповідальністю ТП "Левада" звернувся з позовом до Хмельницької міської ради про визнання незаконним та скасування рішення Хмельницької міської ради №48 від 27.05.2015р. в частині п. 1-4.

Ухвалою суду від 10.08.2015р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - гр. ОСОБА_1 м. Хмельницький.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення Хмельницької міської ради від 27.05.2015 року № 48, яким гр. ОСОБА_1 надано згоду на встановлення земельного сервітуту на право проходу та проїзду через земельну ділянку по АДРЕСА_2 з кадастровим номером НОМЕР_1 суперечить чинному законодавству, зокрема, ст. 100 Земельного кодексу України, зі змісту якої випливає, що земельний сервітут встановлюється між власниками (володільцями) земельних ділянок на підставі договору або за рішенням суду.

Зазначає, що ТОВ ТП „Левада" є володільцем земельної ділянки площею 0,02 га по АДРЕСА_2 в м. Хмельницькому з кадастровим номером НОМЕР_1 на підставі державного акту про право постійного користування земельною ділянкою. Тому стверджує, що саме позивач має право на встановлення сервітуту, на який претендує третя особа ОСОБА_1

При цьому, вказує, що відповідний договір між ТОВ ТП „Левада" та ОСОБА_1 не укладався. Також повідомляє, що рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 22.12.2009р. було відмовлено ОСОБА_1 в позові до ТОВ ТП „Левада" про встановлення постійного, безоплатного земельного сервітуту на земельнй ділянці по АДРЕСА_2 в м. Хмельницькому. Зазначене рішення залишене без змін ухвалою апеляційного суду Хмельницької області.

Наголошує, що право на встановлення сервітуту саме між ТОВ ТП „Левада" та ОСОБА_1 підтверджується висновком за підписом завідуючої юридичного відділу Хмельницької міської ради до оскаржуваного рішення.

Крім того, позивач вказує, що земельна ділянка ОСОБА_1 має вихід довжиною 6,54 м. на АДРЕСА_3, тому згідно чинного законодавства у третьої особи відсутні правові підстави для встановлення сервітуту.

Представник позивача в письмовому поясненні від 29.10.2015р. наголошує, що міська рада порушує право землекористувача ТОВ ТП „Левада", відповідно до ст. 95 ЗК України, самостійно господарювати на землі, а порушення прав землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

Зазначає, що міська рада не має права вмішуватися в господарську діяльність підприємства, обмежуючи право користування земельною ділянкою товариства через надання згоди на встановлення сервітуту та рекомендацій третій особі на замовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки на яку поширюється прово сервітуту, що фактично тягне встановлення проїзду в порушення ДБН 360-92 „До житлових і громадських будинків".

Представник відповідача в судовому засіданні та у письмовому відзиві від 27.07.2015р. за вих. №02-151558 проти позову заперечує. Зазначає, що спірним рішенням на підставі пропозиції постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища було надано згоду гр. ОСОБА_1 на встановлення земельного сервітуту на право проходу та проїзду через земельну ділянку по АДРЕСА_2 та рекомендовано замовити розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки на яку поширюється право сервітуту та подати на розгляд сесії міської ради.

Таким чином, вказує, що спірним рішенням не було встановлено сервітут, про що стверджує позивач, а лише надано згоду власником земельної ділянки - Хмельницькою міською радою на встановлення сервітуту. В подальшому розроблена документація має бути погоджена відповідно до вимог чинного законодавства із безпосереднім землекористувачем.

Представник третьої особи в судовому засіданні, у письмовому поясненні від 17.08.2015р., відзиві від 21.08.2015р., доповненнях до відзиву від 30.09.2015р. та від 27.10.2015р. просить в позові відмовити. Зазначає, що єдиний доступ з вулиці Гагаріна до приватних житлових будинків АДРЕСА_4 це тупиковий прохід-проїзд загального користування, що підтверджується квартальним планом, генеральними планами присадибних земельних ділянок АДРЕСА_4, та 76/1 від 10.01.1954р.

Вказує, що при видачі ТОВ ТП „Левада" державного акту на право постійного користування землею, не були враховані розміри проходу загального користування та розміри двору ОСОБА_1, скрізь який проходить прохід, внаслідок чого були невірно встановлені координати зовнішніх меж існуючої у користуванні ТОВ ТП „Левада" земельної ділянки.

Третя особа стверджує, що позивач, отримавши державний акт на право постійного користування проходом-проїздом загального користування чинить мешканцям приватних житлових будинків АДРЕСА_4 перешкоди у користуванні проходом-проїздом загального користування.

Також ОСОБА_1 зазначає про відсутність проїзної дороги з вулиці Гвардійської на вулицю Гагаріна та про відсутність вільного доступу з вулиці Гагаріна до будинку та гаражу через земельну ділянку перед будинком шириною 6,54 м., дожиною 11,21 м. При цьому, посилається на акт обстеження земельної ділянки по АДРЕСА_4 від 25.08.2015р., лист департаменту архітектури, містодування та земельних ресурсів №3142/02-01-14 від 28.08.2015р., лист департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів №Ко-1613-01-12 від 13.04.2012р., №810/01-14, лист управління архітектури та містобудування №903/03-01-14 від 29.04.2012р.

Третя особа зазначає, що земельна ділянка проходу-проїзду загального користування, яка на даний час перебуває у користуванні ТОВ ТП „Левада", є власністю міської ради і як власник міська рада має право накладати сервітут на дану земельну ділянку для забезпечення права проходу-проїзду загального користування.

ОСОБА_1 акцентує увагу, що право ТОВ ТП „Левада" на постійне користування земельною ділянкою не є тотожним з приватною власністю, тобто земельна ділянка фактично залишається в розпорядженні територіальної громади. За таких обставин вважає, що оспорюване рішення Хмельницької міської ради є законним, оскільки прийняте в межах своїх повноважень відповідно до ст. 59 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні".

Розглядом матеріалів справи встановлено.

Згідно Державного акта на право постійного користування землею серії НОМЕР_2 від 27.12.1995р. ТОВ „Левада" надано в постійне користування земельну ділянку площею 0,02 га, що знаходиться під магазином по АДРЕСА_2/1 в м. Хмельницькому, відповідно до рішення Хмельницької міської ради народних депутатів від 14.09.1995р. №559.

Як вбачається із довідки управління архітектури, містобудування та інвестицій від 18.10.1999р. за №1/12-937, будівлі магазину після уточнення нумерації по генеральному плану міста присвоєна поштова адреса: АДРЕСА_2.

Відповідо до витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 05.03.2014р. №НВ-14 у ТОВ ТП „Левада" на праві постійного користування знаходиться земельна ділянка, кадастровий номер НОМЕР_1, площею 0,0222 га, місце розташування: м. Хмельницький, АДРЕСА_2.

Згідно свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 15.11.2014р. індексний номер 29541773, ОСОБА_1 є власником земельної ділянки площею 0,0816 га, що знаходиться по АДРЕСА_4, цільове призначення: для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).

Актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 18.06.2007р. управління з контролю за використанням та охороною земель у Хмельницькій області встановлено, що право проїзду (проходу) через земельну ділянку ТОВ ТП „Левада" до будинковолодіння № 76 не передбачено, оскільки дана земельна ділянка використовується для безпечного під'їзду автотранспортних засобів до магазину з врахуванням безпечних умов маневрування та виконання розвантажувально-навантажувальних робіт. Будь-яких обмежень при використанні земельної ділянки ТОВ „Левада" у технічній документації із землеустрою та державному акті не встановлено. Будинковолодіння по АДРЕСА_4 має прохід як зі сторони вул. Гагаріна так і зі сторони вул. Гвардійської.

В акті перевірки зроблено висновок про те, що підстав для встановлення земельного сервітуту мешканцям будинковолодіння №76 через земельну ділянку ТОВ ТП „Левада", відповідно до вимог ст. ст. 99, 100 Земельного кодексу України, як це визначено а акті перевірки від 11.12.2006р. немає.

Зазначені обставини викладені також в листі директора департаменту архітектури, містобудування те земельних ресурсів від 05.11.2007р. та листі начальника управління з контролю за використанням та охороною земель у Хмельницькій області від 19.06.2007р. за №03-288-07.

Вищевказані документи були предметом розгляду в судах по інших справах за участю ТОВ ТП „Левада", ОСОБА_1 та Хмельницької міської ради.

Так, рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 22.12.2009р. по справі №2-52/09 р. було відмовлено ОСОБА_1 в позові до ТОВ ТП „Левада" про встановлення постійного, безоплатного земельного сервітуту на земельнй ділянці по АДРЕСА_2/1 в м. Хмельницькому. Зазначене рішення залишене без змін ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 21.09.2010р. Під час розгляду справи судами встановлено наступне.

На підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом, виданого 15 листопада 1996 року, ОСОБА_1 є власником жилого будинку з надвірними будівлями по АДРЕСА_4 Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради №1434 від 27 лютого 1997 року та додатку до нього № 2 ОСОБА_1 передано у приватну власність земельну ділянку 0,075 га за цією ж адресою для обслуговування індивідуального житлового будинку.

Відповідно до договору купівлі-продажу ТОВ „Левада" купило будівлю по АДРЕСА_2 за цільовим призначенням для ведення роздрібної торгівлі продовольчими товарами. На підставі Державного акту на постійне користування землею серії І-ХМ № 001688, виданого 25 грудня 1995 року на підставі рішення Хмельницької міської ради № 559 від 14 вересня 1995 року, ТОВ „Левада" надано у постійне користування земельну ділянку площею 0,02 га, що знаходиться під магазином по АДРЕСА_2. У вказаному акті відсутні будь-які обмеження у використанні ТОВ „Левада" зазначеною земельною ділянкою, яка використовується останнім для безпечного під'їзду автотранспорту до магазину з врахуванням безпечних умов маневрування та виконання розвантажувально-навантажувальних робіт, прохід (проїзд) по даній земельній ділянці до земельних ділянок по АДРЕСА_4, 76/1 не передбачений.

Також встановлено, що земельна ділянка по АДРЕСА_4, власником якої є ОСОБА_1 має вихід на вул. Гвардійську шириною 7,4 м. та на вул. Гагаріна шириною 6,54 м. Зазначено, що вказані обставини підтверджуються планом земельної ділянки по АДРЕСА_4, витягами з топографічної зйомки, кадастрового плану земельних ділянок, актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 18 червня 2007 року управління з контролю за використанням та охороною земель у Хмельницькій області, з якого вбачається, що проїзду (проходу) через земельну ділянку ТОВ ТП „Левада" до будинковолодіння № 76 не передбачено, оскільки дана земельна ділянка використовується для безпечного підїзду автотранспорту до магазину з врахуванням безпечних умов маневрування та виконання розвантажувально-навантажувальних робіт. Будь-яких обмежень при використанні земельної ділянки ТОВ „Левада" у технічній документації із землеустрою та державному акті не встановлено. Будинковолодіння по АДРЕСА_4 має прохід як зі сторони вул. Гагаріна так і зі сторони вул. Гвардійської. Вказано, що даний факт підтверджується також листом директора департаменту архітектури, містобудування те земельних ресурсів від 5 листопада 2007 року та листом начальника управління з контролю за використанням та охороною земель у Хмельницькій області від 19 червня 2007 року.

Судом також зазначено, що із повідомлення завідувача відділом земельних ресурсів вбачається, що рішенням Хмельницького виконавчого комітету № 559 від 14 вересня 1995 року міськвиконком передав частину загального проїзду по АДРЕСА_4 площею 23 м-2 ТОВ „Левада", а іншу частину проїзду загального користування площею 32 м2 рішенням № 1434 від 27 лютого 1997 року ОСОБА_1

При вирішенні зазначеного спору судом було взято до уваги, що позивачем не надано доказів, які б підтвердили необхідність встановлення права користування та порядку користування ОСОБА_1 земельною ділянкою по АДРЕСА_2/1 в м. Хмельницькому для задоволення його потреб, які не можуть бути задоволені іншим способом ніж встановлення сервітуту на вказану земельну ділянку, у зв'язку з чим в позові було відмовлено.

Рішенням четвертої сесії Хмельницької міської ради від 09.02.2011р. №43 внесено зміни до п. 6 рішення виконавчого комітету міської ради від 14.09.1995р., яким ТОВ ТП „Левада" було надано у постійне користування земельну ділянку площею 0,02 га під розміщення магазину по АДРЕСА_2/1, а саме, замінивши цифри „0,02 га" на цифри „0,00176 га."

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 18.05.2011р. задоволено позов ТОВ ТП „Левада" про визнання недійсним рішення Хмельницької міської ради № 43 від 09.02.2011р. „Про внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради № 559 від 14.09.1995 р.". Вказаним рішенням суду встановлено, що оспорюваним рішенням міської ради №43 від 09.02.2011 р. було фактично зменшено розмір земельної ділянки, яка належить на праві постійного користування ТОВ ТП „Левада" згідно державного акта 1-ХМ № 001688 від 27.12.1995р., з площі 0,02 га на площу 0,00176 га. З огляду на зазначене, судом визнано правомірними доводи позивача про позбавлення останнього частини земельної ділянки спірним рішенням Хмельницької міської ради. Також судом наголошено, що відсутні підстави для вилучення земельної ділянки у позивача згідно встановленого ст. 149 ЗК України порядку.

Листом від 13.04.2012р. за №Ко-1613-01-12 Департаментом архітектури, містобудування та земельних ресурсів за результатами розгляду колективного звернення щодо відсутності чи наявності проїзду з вул. Гвардійської до домоволодінь по АДРЕСА_4 повідомлено ОСОБА_1, що при обстеженні було виявлено, що проходу (проїзду) з вул. Гвардійської між земельними ділянками за адресою АДРЕСА_4 не існує. На даний час там город, ягідник, ростуть фруктові дерева, кущі та інше, яким уже багато років. Єдиний тупиковий проїзд (прохід) з вул. Гагаріна.

Згідно листа управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів від 29.04.2012р. за №903/03-01-14 повідомлено, що при обстеженні на місці факт відсутності проїзної дороги з вул. Гагаріна на вул. Гвардійську між земельними ділянками по АДРЕСА_4 підтвердився.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 08.11.2012р. по справі №2218/1770/2012 було відмовлено ОСОБА_1 в позові до ТОВ ТП „Левада" про визнання незаконним та скасування п. 6 додатку до п. 1 рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 14 вересня 1995 року №559 про надання ТОВ ТП „Левада" земельної ділянки площею 0,02 га по АДРЕСА_2/1 в м. Хмельницькому, у постійне користування та скасування державного акту на право постійного користування вказаною земельною ділянкою.

Зазначене рішення залишене без змін ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 27.12.2012р. та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013р.

Вказаними судовими рішеннями встановлено, що матеріали справи не містять достовірних даних про те, що земельна ділянка, яка відведена ТОВ ТП „Левада" накладається на земельну ділянку ОСОБА_1, вказані земельні ділянки є суміжними. Зазначено, що твердження ОСОБА_1 про те, що підприємству (ТОВ ТП „Левада") була відведена земельна ділянка, яка була закріплена за його домоволодінням, належними та допустимими доказами не підтверджуються. Зменшення площі земельної ділянки по АДРЕСА_4, з 0,091 га до 0,075 га обумовлено вилученням у ОСОБА_7 45 кв.м. земельної ділянки у 1957 році та зміною конфігурації кварталу у зв'язку з прокладенням вул. Гвардійської. Досліджені у справі докази вказують на те, що частина земельної ділянки, яка знаходиться в користуванні ТОВ ТП „Левада", використовувалась мешканцями житлових будинків АДРЕСА_4, як прохід до своїх домоволодінь.

Судами зазначено про те, що ТОВ ТП „Левада" набуло право постійного користування земельною ділянкою відповідно до вимог закону, у зв'язку з чим відсутні підстави для визнання незаконним та скасування рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 14 вересня 1995 року №559 про надання ТОВ ТП „Левада" земельної ділянки у постійне користування та скасування державного акта серії І-ХМ №253 від 27.12.1995р. на право постійного користування землею.

Рішенням п'ятдесятої сесії Хмельницької міської ради №48 від 27.05.2015р. за результатами розгляду пропозиції постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища надано згоду гр. ОСОБА_1 на встановлення земельного сервітуту на право проходу та проїзду через земельну ділянку по АДРЕСА_2 з кадастровим номером НОМЕР_1, рекомендовано гр. ОСОБА_1 замовити розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту та подати на розгляд сесії міської ради.

У висновку до проекту рішення міської ради „Про надання згоди громадянину ОСОБА_1 на встановлення земельного сервітуту" зазначено, що за за результатами проведеної правової експертизи встановлено, що проект рішення суперечить ст. 100 Земельного кодексу України, згідно якої сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем). Зауважено, що у гр. ОСОБА_1 на праві власності перебуває земельна ділнка площею 0,0816 га по АДРЕСА_4. У ТОВ ТП „Левада" згідно державного акта на право постійного користування перебуває в постійному користуванні земельна ділянка площею 0,02 га по АДРЕСА_2/1. в даному випадку сервітут необхідно встановити між гр. ОСОБА_1 та ТОВ ТП „Левада" без надання згоди міською радою.

Згідно акту обстеження земельної ділянки по АДРЕСА_4 від 25.08.2015р., що проводилося представниками управління земельних ресурсів, при обстеженні встановлено, що доступ з вул. Гагаріна до жилого будинку АДРЕСА_4 гаража, господарської будівлі, розташованих на подвір'ї біля будинку (власник гр. ОСОБА_1.), відсутній. Доступ з вулиці Гагаріна до жилого будинку, гаража, господарської будівлі можливий через земельну ділянку (заасфальтовану площадку), яка перебуває у постійному користуванні ТзОВ ТП "Левада"; земельна ділянка по АДРЕСА_4 з другого боку межує з вул. Гвардійською, але відсутня проїзна дорога з вул. Гвардійської до жилого будинку, гаража, господарської будівлі; існуючий доступ з вул. Гагаріна до жилого будинку АДРЕСА_4 через земельну ділянку, яка перебуває у постійному користуванні ТзОВ ТП "Левада", є єдиним.

Рішенням п'ятдесят третьої сесії Хмельницької міської ради №33 від 26.08.2015р. за результатами розгляду пропозиції постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища визнано безпідставною відмову ТОВ ТП „Левада" від погодження меж частини земельної ділянки, на яку встановлюється земельний сервітут по АДРЕСА_2, як користувача даної земельної ділянки. Вирішено технічну документацію із землеустрою щодо становлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право земельного сервітуту ОСОБА_1 розглядати без погодження ТОВ ТП „Левада".

У висновку до проекту рішення міської ради "Про розгляд пропозицій комісії по земельних спорам" (ТОВ "Левада") зазначено, що за результатами проведеної правової експертизи встановлено, що проект рішення не відповідає вимогам ст. 158 Земельного Кодексу України, відповідно до якої органи місцевого самоврядування вирішують земельні спори щодо меж земельних ділянок, що перебувають у власності і користуванні громадян та додержання громадянами правил добросусідства. Відповідно до розділу 2 Положення про комісію для підготовки пропозицій по вирішенню земельних спорів, затвердженого рішенням міської ради від 15.12.2010р. № 21, до повноважень комісії із земельних спорів належить розгляд звернень, заяв, скарг громадян щодо меж земельних ділянок, що перебувають у власності і користуванні громадян, та додержання громадянами правил добросусідства. Вказано, що земельна ділянка, зазначена в проекті рішення, перебуває у користуванні юридичної особи, тому комісія по земельних спорам не вправі вирішувати дані питання та вносити відповідні пропозиції на розгляд сесії міської ради. Проектом рішення пропонується вважати безпідставною відмову ТОВ ТП "Левада" в погодженні меж та розглядати технічну документації із землеустрою без її погодження. Проте, таке рішення призводить до порушення ст. 198 Земельного кодексу України, згідно якої кадастрові зйомки повинні включати погодження меж земельної ділянки з суміжними зласниками та землекористувачами.

Рішенням п'ятдесят другої сесії Хмельницької міської ради №34 від 26.08.2015р. за результатами розгляду пропозиції постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища погоджено гр. ОСОБА_1 технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право встановлення земельного сервітуту на право проходу та проїзду через земельну ділянку по АДРЕСА_2 (кадастровий номер НОМЕР_1). Вирішено встановити постійний безоплатний земельний сервітут на право проходу та проїзду площею 42 кв.м. через земельну ділянку по АДРЕСА_2 (кадастровий номер НОМЕР_1). Рекомендовано гр. ОСОБА_1 укласти договір земльного сервітуту з Хмельницькою міською радою.

У висновку на проект рішення міської ради "Про погодження технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право земельного сервітуту та встановлення земельного сервітуту на земельну ділянку по вул.Гагаріна, 78" (ОСОБА_1.) зазначено, що за результатами проведеної правової експертизи встановлено, що проект рішення не відповідає ст. 198 Земельного кодексу України, відсутнє погодження суміжного землекористувача - товариства з обмеженою відповідальністю торговельного підприємства "Левада". До проекту рішення не додано технічну документацію із землеустрою, яку пропонується погодити.

Позивач посилаючись на те, що рішення Хмельницької міської ради, яким надано згоду гр. ОСОБА_1 на встановлення земельного сервітуту прийняте з порушенням вимог ст. 100 Земельного кодексу України, звернувся з позовом про визнання незаконним та скасування рішення Хмельницької міської ради №48 від 27.05.2015р. в частині п. 1-4.

Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, судом прийнято до уваги.

Згідно зі ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до п. 10 ч. 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є право особи на звернення до суду з вимогою про визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 144 Конституції України місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи. Органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Частиною 1 ст. 21 Цивільного кодексу України передбачено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства та порушує цивільні права або інтереси.

Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку (ч.10 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Як вбачається з матеріалів справи, позивач просить визнати незаконним та скасувати рішення Хмельницької міської ради №48 від 27.05.2015р. в частині п. 1-4, яким надано згоду гр. ОСОБА_1 на встановлення земельного сервітуту на право проходу та проїзду через земельну ділянку по АДРЕСА_2 з кадастровим номером НОМЕР_1, рекомендовано гр. ОСОБА_1 замовити розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту та подати на розгляд сесії міської ради. При цьому, ТОВ ТП „Левада" посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням вимог ст. 100 Земельного кодексу України, оскільки саме позивач, який є постійним користувачем земельної ділянки по АДРЕСА_2 має право надавати згоду на встановлення сервітуту, на який претендує третя особа ОСОБА_1

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 395 Цивільного кодексу України, одним із видів речових прав на чуже майно є право користування (сервітут).

Частиною 1 ст. 401 Цивільного кодексу України передбачено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Статтею 404 Цивільного кодексу України визначено, що право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

За змістом п. 1 ст. 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).

Відповідно до п. 1 ст. 100 Земельного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки (п. 2 ст. 100 Земельного кодексу України).

Зі змісту ст. 100 ЗК України випливає, що земельний сервітут встановлюється на підставі договору за умови досягнення згоди між власником або володільцем земельної ділянки та особою, яка вимагає його встановлення, або ж за рішенням суду у випадку відсутності домовленості на встановлення сервітуту.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 ЗК України право постійного користування земельною ділянкою - це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку.

З матеріалів справи слідує, що позивач - ТОВ ТП „Левада" є постійним користувачем земельної ділянки площею 0,02 га по АДРЕСА_2 в м. Хмельницькому з кадастровим номером НОМЕР_1 на підставі державного акту про право постійного користування земельною ділянкою землею серії НОМЕР_2 від 27.12.1995р., що підтверджується також витягом з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 05.03.2014р. НОМЕР_3

При наданні в постійне користування ТОВ ТП „ Левада" даної земельної ділянки власником будь-яких обмежень зазначеного права користування не встановлено.

Як встановлено рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 22.12.2009р. по справі №2-52/09 р., яке залишене без змін ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 21.09.2010р., у державному акті та технічній документації із землеустрою відсутні будь-які обмеження у користанні ТОВ „Левада" зазначеною земельною ділянкою, яка використовується останнім для безпечного під'їзду автотранспорту до магазину з врахуванням безпечних умов маневрування та виконання розвантажувально-навантажувальних робіт, прохід (проїзд) по даній земельній ділянці до земельної ділянки по АДРЕСА_4 не передбачений. Будинковолодіння по АДРЕСА_4 має прохід як зі сторони вул. Гагаріна так і зі сторони вул. Гвардійської. З огляду на зазначене, ОСОБА_1 було відмовлено в позові до ТОВ ТП „Левада" про встановлення постійного, безоплатного земельного сервітуту на земельнй ділянці по АДРЕСА_2/1 в м. Хмельницькому.

Судом враховується, що дійсність державного акту ТОВ ТП „Левада" на право постійного користування земельною ділянкою було предметом спору у справі №2218/1770/2012, по якій рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 08.11.2012р. було відмовлено ОСОБА_1 в позові до ТОВ ТП „Левада" про скасування державного акту на право постійного користування вказаною земельною ділянкою. Зазначене рішення залишене без змін ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 27.12.2012р. та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013р.

Також як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Хмельницької області від 18.05.2011р. було задоволено позов ТОВ ТП „Левада" про визнання недійсним рішення Хмельницької міської ради №43 від 09.02.2011р. „Про внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради № 559 від 14.09.1995 р.". При прийнятті рішення судом було встановлено, що оспорюваним рішенням міської ради фактично було зменшено розмір земельної ділянки, яка належить на праві постійного користування ТОВ ТП „Левада" згідно державного акта 1-ХМ № 001688 від 27.12.1995р., з площі 0,02 га на площу 0,00176 га. З огляду на зазначене, судом визнано правомірними доводи позивача про позбавлення останнього частини земельної ділянки спірним рішенням Хмельницької міської ради.

Отже, враховуючи, що ТОВ ТП „Левада" є постійним користувачем земельної ділянки площею 0,02 га по АДРЕСА_2 в м. Хмельницькому з кадастровим номером НОМЕР_1, питання щодо встановлення земельного сервітуту на вказаній земельній ділянці має вирішуватися між позивачем, як легітимним володільцем земельної ділянки, та гр. ОСОБА_1, який бажає встановити земельний сервітут на ділянці, яка знаходиться в постійному користуванні позивача. При цього будь-якої згоди власника законодавством не передбачено. Аналогічна позиція міститься в постанові Вищого господарського суду України від 19.11.2013р. по справі №924/221/13-г.

Однак, незважаючи на норми чинного законодавства та рішення Хмельницького міськрайонного суду від 22.12.2009р. по справі №2-52/09 р. про відмову ОСОБА_1 на встановлення постійного, безоплатного земельного сервітуту на земельнй ділянці по АДРЕСА_2/1 в м. Хмельницькому, Хмельницькою міською радою прийнято рішення від 27.05.2015р. №48 про надання згоди третій особі на встановлення земельного сервітуту на право проходу та проїзду через земельну ділянку по АДРЕСА_2 з кадастровим номером НОМЕР_1 та рекомендовано гр. ОСОБА_1 замовити розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту та подати на розгляд сесії міської ради.

Таким чином, Хмельницька міська рада приймаючи оскаржуване рішення фактично діяла в інтересах третьої особи, не врахувавши інтересів позивача та ту обставину, що вищезазначена земельна ділянка знаходиться у постійному користуванні ТОВ ТП „Левада".

Відповідно до ст. 95 ЗК України землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право самостійно господарювати на землі, а порушені права землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

Стаття 13 Конституції України передбачає, що держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання.

Земельний кодекс України гарантує і забезпечує фізичним і юридичним особам рівні умови і способи захисту права власності і права користування на земельні ділянки.

Так, ч 2 ст. 152 ЗК України передбачено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Як випливає із зазначених норм чинного законодавства, право постійного користування землею підлягає захисту у встановленому законом порядку на рівні із захистом права власності на землю. Тому твердження третьої особи про те, що міська рада як власник земельної ділянки по АДРЕСА_2, в даному випадку, має право накладати сервітут на дану земельну ділянку для забезпечення права проходу-проїзду загального користування не узгоджується з приписами чинного законодавства, оскільки зазначена земельна ділянка міською радою передана у постійне користування позивачу.

Приймаючи оскаржуване рішення, Хмельницька міська рада порушила права позивача, як землекористувача, який має право самостійно господарювати на землі та самостійно вирішувати питання про надання чи ненадання згоди на встановлення земельного сервітуту на земельній ділянці, що перебуває у його постійному користуванні.

При цьому, судом береться до уваги висновок до проекту рішення міської ради „Про надання згоди громадянину ОСОБА_1 на встановлення земельного сервітуту", в якому зазначено, що за результатами проведеної правової експертизи встановлено, що проект рішення суперечить ст. 100 Земельного кодексу України, згідно якої сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем). Зауважено, що у гр. ОСОБА_1 на праві власності перебуває земельна ділнка площею 0,0816 га по АДРЕСА_4. У ТОВ ТП „Левада" згідно державного акта на право постійного користування перебуває в постійному користуванні земельна ділянка площею 0,02 га по АДРЕСА_2/1. В даному випадку сервітут необхідно встановити між гр. ОСОБА_1 та ТОВ ТП „Левада" без надання згоди міською радою.

Таким чином, при прийнятті рішення 27.05.2015р. №48 Хмельницька міська рада діяла з перевищенням наданих їй повноважень та з порушенням ст. 404 ЦК України, ст. 100 ЗК України.

Відповідно до ст. 155 ЗК України у разі видання органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування акта, яким порушуються права особи щодо володіння, користування чи розпорядження належною їй земельною ділянкою, такий акт визнається недійсним.

Відповідно до п. 2 Роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 № 02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" обов'язковою умовою визнання акта недійсним є порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи, що рішенням від 27.05.2015р. №48 Хмельницька міська рада надала згоду третій особі на встановлення земельного сервітуту щодо частини земельної ділянки, яке перебуває в постійному користуванні ТОВ ТП „Левада" без згоди останнього, суд приходить до висновку, що такі дії відповідача порушують права позивача щодо володіння і користування наданою йому в постійне користування земельною ділянкою. Тому позовні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення Хмельницької міської ради №48 від 27.05.2015р. в частині п. 1-4 є обґрунтованими та підтверджені доказами, наявними в матеріалах справи.

Судом критично оцінюється твердження відповідача з приводу того, що Хмельницькою міською радою як власником земельної ділянки лише надано згоду на встановлення сервітуту, а в подальшому розроблена документація має бути погоджена відповідно до вимог чинного законодавства із безпосереднім землекористувачем, оскільки як свідчать матеріали справи, рішенням Хмельницької міської ради №33 від 26.08.2015р. вирішено технічну документацію із землеустрою щодо становлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право земельного сервітуту ОСОБА_1 розглядати без погодження ТОВ ТП „Левада".

При вирішенні спору судом також враховується принципи закладені в основу рішення Європейського суду з прав людини у справі "Іст/Вест Альянс" проти України" від 23.01.2014р., в якому зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду стаття 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950р. (ратифікована Україною 17.07.1997, набрала чинності для України 11.09.1997р.) містить три окремі норми: перша, що виражається в першому реченні першого абзацу та має загальний характер, закладає принцип мирного володіння майном. Друга норма, що міститься в другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності та обумовлює його певними критеріями. Третя норма, що міститься в другому абзаці, визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друга та третя норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, повинні тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (див., серед інших джерел, рішення у справах "Іммобіліаре Саффі проти Італії" [ВП], заява N 22774/93, п. 44, ECHR 1999-V, та "Вістіньш і Перепьолкінс проти Латвії" [ВП], заява N 71243/01, п. 93, від 25 жовтня 2012 року).

Європейським судом з прав людини наголошено на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року).

Також Європейським судом з прав людини зазначено, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).

Судом також враховуються положення п. 1 ст. 6 Конвенції, яким визначено, що кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов'язкiв …, має право на справедливий i вiдкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним i безстороннiм судом, встановленим законом.

Доводи третьої особи з приводу того, що на даний час змінилися обставини та у ОСОБА_1 відсутній доступ з вулиці Гагаріна до будинку та гаражу та про відсутність проїзної дороги з вулиці Гвардійської на вулицю Гагаріна та інші доводи, викладені в письмових поясненнях, судом до уваги не приймаються, з огляду на те, що зазначене питання не є предметом розгляду даного судового провадження, предметом розгляду суду є питання законності рішення Хмельницької міської ради №48 від 27.05.2015р., яким надано згоду гр. ОСОБА_1 на встановлення земельного сервітуту на право проходу та проїзду через земельну ділянку по АДРЕСА_2 з кадастровим номером НОМЕР_1 та рекомендовано гр. ОСОБА_1 замовити розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту та подати на розгляд сесії міської ради.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Згідно ст. ст. 34, 43 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення для господарського суду не є обов'язковим.

За змістом статті 33 ГПК України обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

Із врахуванням вищенаведеного, суд вважає, що позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача у зв'язку із задоволенням позову.

Керуючись ст. ст.1, 12, 33, 44, 49, 82, 84, 85 ст. 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позов товариства з обмеженою відповідальністю ТП "Левада" м. Хмельницький до Хмельницької міської ради м. Хмельницький за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - гр. ОСОБА_1 м. Хмельницький про визнання незаконним та скасування рішення Хмельницької міської ради №48 від 27.05.2015р. в частині п. 1-4 задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення Хмельницької міської ради №48 від 27.05.2015р. „Про надання згоди громадянину ОСОБА_1 на встановлення земельного сервітуту" в частині п. 1-4.

Стягнути з Хмельницької міської ради (м. Хмельницький, вул. Гагаріна, 3, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю торгівельного підприємства „Левада" (м. Хмельницький, вул. Гагаріна, 78, ) 1218,00 грн. (одна тисяча двісті вісімнадцять гривень 00 коп.) витрат по оплаті судового збору.

Видати наказ.

Повне рішення складено 12.11.2015 р.

Суддя О.Є. Танасюк

Відповідно до ч. 5 ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Згідно з ч. 1 ст. 93 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня оголошення місцевим господарським судом. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Віддрук. 4 прим. :

1 - до справи, 2 - позивачу - м. Хмельницький, АДРЕСА_2;

3 - відповідачу. м. Хмельницький, вул.Гагаріна,3;

4- третій особі - АДРЕСА_1.