ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" листопада 2015 р. Справа № 926/513/15

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого-судді: Данко Л.С.,

Суддів: Галушко Н.А.,

Орищин Г.В.,

При секретарі судового засідання: Кіт М.В.,

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Чернівецької міської ради, № 01/02-18/2388 від 11.09.2015 р. (вх. № 01-05/4174/15 від 17.09.2015 р.),

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 02 вересня 2015 року

у справі № 926/513/15 (суддя С.М.Гушилик),

порушеній за позовом

Позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Гіпербуд», м. Хмельницький,

До відповідача: Чернівецької міської ради, м. Чернівці,

Про: внесення змін до Договору № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на Проспекті Незалежності, 131 в м. Чернівці від 10.07.2007 р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Гіпербуд» та Чернівецькою міською радою, в редакції додаткової угоди № 2 та додаткової угоди № 3, запропонованих Товариством з обмеженою відповідальністю «Гіпербуд», про виключення п. п. 2.1.5. та п. п. 2.1.7. вказаного Договору та стягнення судових витрат.

За участю представників сторін:

від апелянта/відповідача: Тимофійчук А.І. - п/к за довіреністю № 01/02-18/566 від 22.05.2014 р., Каспрук М.І. - п/к за довіреністю № 01/02-18/603 від 02.06.2014 р.;

від позивача: Вольська В.Л. - п/к за довіреністю від 10.11.2015 р.

Права та обов'язки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України представникам роз'яснені та зрозумілі. Заяв та клопотань про відвід суддів - не надходило.

Представники сторін подали спільне письмове клопотання про відмову від здійснення технічної фіксації судового засідання.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду Львівського апеляційного господарського суду, згідно єдиного унікального номеру судової справи № 926/513/15 від 17 вересня 2015 р., справу № 926/513/15 Господарського суду Чернівецької області розподілено головуючому судді Данко Л.С. та суддям: Галушко Н.А., Орищин Г.В. (том ІІ, а.с. 166).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 21.09.2015 року прийнято апеляційну скаргу Чернівецької міської ради за вх. № 01/02-18/2388 від 11.09.2015 р. до провадження та розгляд скарги призначено на 28.10.2015 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою з повідомленням про вручення: апелянт/відповідач - 25.09.2015 р. за № 727 (том ІІ, а.с. 168), позивач - 29.09.2015 р. № 170 (том ІІ, а.с. 169,170).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.10.2015 р. у справі № 926/513/15 виправлено описку в п. 2 резолютивної частини ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 21.09.2015 р., про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою з повідомленням про вручення: апелянт/відповідач - 08.10.2015 р. за № 339, позивач - 09.10.2015 р. № 943 (докази - оригінали повідомлень про вручення знаходяться в матеріалах справи (том ІІ, а.с. 180, 181).

В судове засідання, 11.11.2015 р. представники апелянта/відповідача прибули, надали докази оплати судового збору за апеляційною скаргою (том ІІ, а.с. 186,187), надали пояснення аналогічні викладеним у апеляційній скарзі, доводи наведені у апеляційній скарзі підтримали, крім того, усно зазначили, що місцевий суд, в резолютивній частині не виклав пунктів Договору до яких внесено зміни, що, на думку представників апелянта, є додатковою підставою для скасування рішення місцевого суду, просять апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 02 вересня 2015 р. у справі № 926/513/15, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ТзОВ «Гіпербуд» до Чернівецької міської ради відмовити повністю.

Представник позивача в судове засідання прибув, через канцелярію суду подав Відзив на апеляційну скаргу (вх. № 01-04/7034/15 від 09.11.15), проти апеляційної скарги заперечив, надав пояснення аналогічні викладеним у Відзиві на апеляційну скаргу, просить рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні, 11.11.2015 р., оголошувалася перерва на 50 хвилин, після перерви - продовжився розгляд справи по суті.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги. Частиною першою статті 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Сторони були належним чином повідомлені про день, час та місце розгляду даної справи, забезпечили участь повноважних представників у судове засідання, відтак колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, рішення Господарського суду Чернівецької області від 02 вересня 2015 року у справі № 926/513/15 залишити без змін, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 02.09.2015 року у справі № 926/513/15 (суддя С.М.Гушилик) позов задоволено. Внесено зміни до Договору № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності у м. Чернівці від 10.05.2007 року, укладений між ТзОВ "Гіпербуд" та Чернівецькою міською радою, в редакції додаткової угоди № 2 та додаткової угоди № 3, запропонованих Товариством з обмеженою відповідальністю "Гіпербуд", про виключення п.2.1.5, та 2.1.7 вказаного Договору та стягнуто з Чернівецької міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гіпербуд" судовий збір в сумі 1218,00 грн. (п.п. 1, 2, 3 резолютивної частини судового рішення)(том ІІ, а.с. 157, 158-162).

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду від 02.09.2015 р. у даній справі, Апелянт/позивач (Чернівецька міська рада) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том ІІ, а. с. 171-174), просить рішення Господарського суду Чернівецької області по справі № 926/513/15 від 02 вересня 2015 р. скасувати і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ТзОВ «Гупербуд» до Чернівецької міської ради відмовити повністю.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваної ухвали порушено та не правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, невідповідності висновків суду обставинам справи та недоведеності обставин, які мають значення для справи.

Так, апелянт в апеляційній скарзі стверджує, що посилання суду першої інстанції на норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності, який набрав чинності 12.03.2011 р. є безпідставним, оскільки відповідно до статті 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» в редакції Закону, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 5, ст. 16 зазначеного Закону, ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Виконавчим комітетом Чернівецької міської ради прийнято рішення від 12.12.2006 р. № 610/15 «Про проведення відкритого інвестиційного конкурсу будівництва житлового кварталу обмеженого вулицями Червоноармійською, Рівненською, Сторожинецькою, проспектом Незалежності», відповідно до якого Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин доручено провести відкритий інвестиційний конкурс з відбору інвестиційних пропозицій на забудову земельних ділянок за адресами: проспект Незалежності, 135 (орієнтовна площа земельної ділянки 1,6 га), проспект Незалежності, 131 (орієнтовна площа земельної ділянки 1,3 га), проспект Незалежності, 139 (орієнтовна площа земельної ділянки 1,08 га) житлового кварталу, обмеженого вулицями Червоноармійською, Рівненською, Сторожинецькою, проспектом Незалежності. Крім того, зазначеним рішенням затверджено Положення про проведення інвестиційного конкурсу та визначено його основні умови, а саме: виділення коштів на будівництво інженерних мереж та внутрішньо квартальних проїздів в кварталі, обмеженому вулицями Червоноармійською, Рівненською, Сторожинецькою, проспектом Незалежності; надання територіальній громаді м. Чернівці житла та об'єктів соцкультпобуту. Зазначає, що Рішенням виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 10.04.2007 р. № 288/6 «Про визначення переможця відкритого інвестиційного конкурсу будівництва житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131» визнано переможцем ТзОВ «Хмельницькбудінвест» правонаступником якого є ТзОВ «Гупербуд» та взято до уваги, що даний суб'єкт господарювання взяв на себе зобов'язання: передати територіальній громаді міста 6% від загальної площі житла та об'єкти соцкультпобуту кожного будинку; передати територіальній громаді міста 4% грошових внесків від загальної вартості житла та об'єктів соцкультпобуту кожного будинку; укласти договір з міською радою відповідно до Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Чернівці. На підставі ч. 1 ст. 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність» та зазначених рішень виконавчого комітету Чернівецької міської ради, 10.05.2007 р. між Чернівецькою міською радою та ТзОВ «Хмельницькбудінвест», правонаступником якого є ТзОВ «Гупербуд», було укладено Договір № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, в м. Чернівці, в пунктах 2.1.5 та 2.1.7 якого відображено зобов'язання, які даний суб'єкт господарювання добровільно взяв на себе за результатами проведення інвестиційного конкурсу. Апелянт покликаючись на ст. 18 Закону України «Про інвестиційну діяльність», вважає, що умови договорів, укладені між суб'єктами інвестиційної діяльності, зберігають свою чинність на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством (крім податкового, митного та валютного законодавства, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності) встановлено умови, що погіршують становище суб'єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору, тому рішення місцевого суду про внесення змін до Договору № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності у м. Чернівці від 10.05.2007 року, укладений між ТзОВ "Гіпербуд" та Чернівецькою міською радою, в редакції додаткової угоди № 2 та додаткової угоди № 3, запропонованих ТзОВ "Гіпербуд", про виключення п.2.1.5, та п.2.1.7 вказаного Договору, відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», який регулює правовідносини договорів про пайову участь замовників будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту, а не відносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, вважає незаконним, прийнятим з порушенням ст. 18 Закону України «Про інвестиційну діяльність», тому зазначене рішення, на думку апелянта, слід скасувати.

Апелянт покликається на те, що суд першої інстанції в мотивувальній частині не навів правового обґрунтування відхилення доводів відповідача у справі про те, що згідно ст. 18 Закону України «Про інвестиційну діяльність», умови договорів, укладені між суб'єктами інвестиційної діяльності, зберігають свою чинність на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством (крім податкового, митного та валютного законодавства, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності) встановлено умови, що погіршують становище суб'єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору; не надано правової оцінки доводам відповідача про те, що п. 7 Розділу ІУ Прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» регулює правовідносини договорів про пайову участь замовників будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту, а не відносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, зміни до якого просить внести позивач.

Скаржник звертає увагу колегії суддів на те, що судом першої інстанції також не надано належної правової оцінки доводам відповідача, що згідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» комплексна забудова території здійснюється з метою забезпечення реалізації громадських інтересів і спрямовується на попереднє проведення інженерної підготовки, спорудження зовнішніх інженерно-транспортних мереж, об'єктів соціальної сфери, житлових будинків, інших об'єктів будівництва, а також благоустрій території, відтак, на думку апелянта, включаючи вказану норму, в склад проектів комплексної забудови включаються проектні рішення щодо будівництва зовнішніх інженерно-транспортних мереж, об'єкти соціальної сфери (школи, дитячі садочки, лікарні, бібліотеки і ін.), житлові будинки, об'єкти благоустрою, а так як відповідно до умов Договору оренди землі № 7800 від 04.05.2012 р., укладеного між Чернівецькою міською радою та ТзОВ "Гіпербуд" (зареєстрований в Управлінні Держкомзему у м. Чернівцях, про що у книзі записів реєстрації договорів оренди земельних ділянок вчинено запис за № 01004 від 14.06.2012 р.), відповідно до якого, земельна ділянка на проспекті Незалежності, 131, загальною площею 1,3 га надана для будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудинковими торгово-офісними приміщеннями, не передбачено спорудження зовнішніх інженерно-транспортних мереж, об'єктів соціальної сфери і містобудівними умовами і обмеженнями забудови земельної ділянки виданими згідно з рішеннями виконавчого комітету від 25.08.2010 р. № 559/15, в графічну частину якого рішенням виконкому від 21.06.2011 р. № 339/9 внесено зміни.

Апелянт стверджує, що позивач у судовому засіданні, яке відбулося, 27.08.2015 р., в порушення статті 22 ГПК України, шляхом подання клопотання про уточнення позовних вимог, змінив предмет позову, що є допустимим лише до початку розгляду господарським судом справи по суті, вважає, що чинною редакцією ГПК України не передбачено процесуальних прав позивача таких як уточнення позовних вимог, а передбачено лише збільшення їх або зменшення, або зміна предмету та підстав позову.

Разом з тим, апелянт вважає безпідставною відмову суду першої інстанції у задоволенні заяви відповідача про застосування строків позовної давності, оскільки Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» набув чинності 12.03.2011 р., позивач звернувся із даним позовом до господарського суду чернівецької області після спливу більше як чотирьох років із дня набуття чинності цим Законом, а тому, на думку апелянта, суд першої інстанції зобов'язаний був застосувати наслідки спливу позовної даності та відмовити у позові.

Крім того, представники апелянта усно зазначили, що місцевий суд, задовольняючи позовні вимоги позивача, в резолютивній частині не виклав пунктів Договору до яких вносено зміни, що, на думку представників апелянта, є додатковою підставою для скасування рішення місцевого суду.

Колегією суддів встановлено та вбачається з матеріалів даної справи, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Гіпербуд" (м. Хмельницький), 25.03.2015 року (згідно відтиску штампу на конверті (том І, а.с. 28) звернулося з позовом до Чернівецької міської ради (м. Чернівці) про внесення змін до Договору № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності у м. Чернівці від 10.07.2007 року, укладеного між ТзОВ «Гіпербуд» та Чернівецькою міською радою, а редакції додаткової угоди № 2 та додаткової угоди № 3, запропонованих ТзОВ «Гіпербуд» про виключення п.п. 2.1.5 та 2.1.7. вказаного Договору (том І, а.с. 5-9).

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що 10.07.2007 року між ТзОВ "Хмельницькбудінвест", правонаступником якого є ТзОВ "Гіпербуд" та Чернівецькою міською радою було укладено Договір № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності у м. Чернівці (далі - Договір № 2089юр). За умовами Договору № 2089юр позивач взяв на себе зобов'язання на власний ризик і за власні кошти забезпечити реалізацію схваленого інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, обмеженого вулицями Червоноармійською, Рівненською, Сторожинецькою, проспектом Незалежності в м. Чернівці, а відповідач зобов'язується створити умови для його реалізації, що пунктом 2.1.5 Договору № 2089юр передбачено, що Інвестор (позивач) зобов'язується укласти договір з міською радою відповідно до Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівці, а пунктом 2.1.7 Договору № 2089юр передбачено передачу Чернівецькій міській раді 6% загальної площі житла та об'єктів соцкульпобуту та 4% грошових внесків віз загальної вартості житла та об'єктів соцкульпобуту кожного будинку. Згідно з п.5 ч.4 ст.4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон) до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва "об'єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів". Частиною 7 статті 40 Закону визначено, що органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу). Відтак, на думку позивача, пункти 2.1.5 та 2.1.7 Договору № 2089юр не відповідають вимогам п.5 ч.4 та ч.7 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а тому відповідно до перехідних положень зазначеного Закону мають бути приведені у відповідність до вище вказаного Закону шляхом їх виключення. Враховуючи ту обставину, що відповідач відмовився внести зміни в Договір № 2089юр, позивач звернувся з позовом до суду про внесення змін до Договору № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, у м. Чернівці від 10.07.2007р., укладеного між ТОВ "Гіпербуд" та Чернівецькою міською радою, в редакції додаткової угоди № 2 та додаткової угоди № 3, запропонованих ТзОВ "Гіпербуд", про виключення п.п.2.1.5 та 2.1.7 вказаного Договору.

Як вбачається з матеріалів даної справи, ухвалою місцевого суду від 05.05.2015 року у справі № 926/513/15 (том І, а.с. 100) було відмовлено Обслуговуючому кооперативу "Житлово-будівельному кооперативу Проспект" в задоволенні заяви у залученні його в якості третьої особи на стороні позивача (том І, а.с. 72).

Разом з тим, постановою Львівського апеляційного господарського суду від 17.06.2015 року була скасована ухвала місцевого суду від 14.05.2015 року у справі № 926/513/15 (том І, а.с. 139-140) про зупинення провадження у справі до вирішення справи № 924/133/15, і справу передано до Господарського суду Чернівецької області для розгляду по суті (том І, а.с. 163, 164-170).

Як вбачається з матеріалів справи, до початку судового засідання, 27.08.2015 року, за вхідним № 3786 (том ІІ, а.с. 63) від позивача, через канцелярію місцевого суду, поступила Заява, в якій позивач просить врахувати, що ним при формуванні позовних вимог було допущено помилку та зазначено договір № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, у м. Чернівці від 10.07.2007 року, замість вірного № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131 у м.Чернівці від 10.05.2007 року, а відтак позивач просить з метою усунення допущеної помилки та приведення позовної вимоги у відповідність до обставин справи, внести зміни до Договору № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, у м. Чернівці від 10.05.2007 року укладеного між ТзОВ "Гіпербуд" та Чернівецькою міською радою, в редакції додаткової угоди № 2 та додаткової угоди № 3, запропонованих ТзОВ "Гіпербуд", про виключення п.п.2.1.5 та 2.1.7 вказаного Договору.

Колегією суддів встановлено, що місцевим господарським судом, враховуючи виправлену позивачем помилку, розглядається спір про внесення зміни до Договору № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, у м. Чернівці від 10.05.2007 року.

Апеляційним господарським судом досліджено вимоги позивача, викладені у прохальній частині позовної заяви (том І, а.с. 5-8) та клопотання позивача, згідно Заяви вх. № 3786 від 27.08.2015 р. (том ІІ, а.с. 63) про усунення допущеної помилки щодо дати Договору № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, в місті Чернівці, а саме: внести зміни до Договору № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, у м. Чернівці від 10.05.2007 року, укладеного між ТзОВ «Гіпербуд» та Чернівецькою міською радою, в редакції додаткової угоди № 2 та додаткової угоди № 3, запропонованих ТзОВ «Гіпербуд», про виключення п.п. 2.1.5 та п. 2.1.7 вказаного договору, колегією суддів встановлено, що виходячи із змісту раніше поданої позовної заяви та заяви про усунення допущеної помилки вх. № 3786 від 27.08.2015 р., конкретних обставин справи, є помилковим твердження Апелянта про те, що позивач зазначеною заявою змінив предмет позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

З огляду на наведене вище в сукупності, позивач заявою за вх. № 3786 від 27.08.2015 р. про усунення допущеної помилки не змінював ні предмета, ні підстави позову.

Є надуманим твердження апелянта про те, що позивач 27.08.2015 р. подав «клопотання про уточнення позовних вимог», оскільки заява позивача вх. № 3786 від 27.08.2015 р. про усунення допущеної помилки ні по суті, ні за змістом не є «доповненням» або «уточненням», або заявленням «додаткових» позовних вимог.

Разом з тим не вважається зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права, що має місце в даному випадку.

З матеріалів справи вбачається, що 31.08.2015 року, відповідачем/апелянтом за вх. № 3820 було подано Заяву (том ІІ, а.с. 150-151), згідно якої останній просить, при вирішенні даного спору у відповідності до частини 4 статті 267 Цивільного кодексу України застосувати строк позовної давності та прийняти рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ТзОВ «Гіпербуд» до Чернівецької міської ради про внесення зміни до Договору № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, у м. Чернівцях в частині виключення зобов'язань передбачених п.п. 2.1.5. та 2.1.7 повністю.

Місцевим судом встановлено, що 12.12.2006 року Виконавчим комітетом Чернівецької міської ради було прийнято рішення за № 610/15 "Про проведення відкритого інвестиційного конкурсу будівництва житлового кварталу, обмеженого вулицями Червоноармійською, Рівненською, Сторожинецькою, проспектом Незалежності" (том І. а.с. 38), яким також затверджено Положення про проведення відкритого інвестиційного конкурсу будівництва житлового кварталу, обмеженого вулицями Червоноармійською, Рівненською, Сторожинецькою, проспектом Незалежності (том І, а.с. 39-41).

10.04.2007 року Виконавчим комітетом Чернівецької міської ради було прийнято рішення № 288/6 «Про визначення переможця відкритого інвестиційного конкурсу будівництва житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131» (том І, а.с. 15-16), яким:

1. Визнано переможцем відкритого інвестиційного конкурсу будівництва житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест", як таке, що запропонувало найбільшу суму коштів в розмірі 6200000 грн. га будівництво інженерних мереж та внутрішньо квартальних проїздів в кварталі обмеженого вулицями Червоноармійською, Рівненською, Сторожинецькою, проспектом Незалежності.

2. Взято до уваги, що ТзОВ "Хмельницькбудінвест" взяло на себе наступні зобов'язання: 2.1) передати територіальній громаді міста 6% від загальної площі житла та об'єктів соцкульпобуту кожного будинку; 2.2) передати територіальній громаді міста 4% грошових внесків від загальної вартості житла та об'єктів соцкульпобуту кожного будинку; 2.3) в тримісячний термін виготовити проектну документацію на будівництво багатоповерхових будинків з об'єктами соцкультпобуту та погодити її в установленому порядку; 2.4) укласти договір з міською радою відповідно до Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівці.

На підставі вище вказаного рішення, 10.05.2007 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест" (Інвестор - за договором № 2089юр) та Чернівецька міська рада (Міська рада - за договором № 2089юр) уклали Договір № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності у м. Чернівці (далі за текстом - Договір № 2089юр)(том І, а.с. 10-13).

Внаслідок реорганізації шляхом виділу із TOB "Хмельницькбудінвест" було створено нову юридичну особу - Товариство з обмеженою відповідальністю "Гіпербуд", яка є правонаступником Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест" щодо забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, в м. Чернівці, що підтверджується випискою з ЄДРЮО та ФОП (том І, а.с. 43-44), Статутом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гіпербуд», державна реєстрація якого проведена у встановленому законом порядку 19.07.2011 р. номер запису 0007989 (том І, а.с. 45-51), на підставі чого, Виконавчим комітетом Чернівецької міської ради, 27.12.2011 року було прийняте відповідне рішення за № 809/22 «Про надання юридичним особам містобудівних умов та обмежень забудови земельних ділянок, надання дозволів на розміщення об'єктів містобудування та внесення змін у деякі рішення виконавчого комітету міської ради» (том І, а.с. 14) про заміну ТзОВ "Хмельницькбудінвест" на TзOB "Гіпербуд" у рішення про визнання Товариства переможцем інвестиційного конкурсу забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, в м. Чернівці.

За умовами Договору № 2089юр ТзОВ "Хмельницькбудінвест", правонаступником якого є ТзОВ "Гіпербуд" (Інвестор - за договором, позивач - по справі), взяв на себе зобов'язання на власний ризик і за власні кошти забезпечити реалізацію схваленого інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, обмеженого вулицями Червоноармійською, Рівненською, Сторожинецькою, проспектом Незалежності в м. Чернівці, а відповідач по справі (Міська рада - за договором) зобов'язується створити умови для його реалізації.

Згідно з п.п.2.1-2.1.4 Договору № 2089юр, Інвестор зобов'язаний не пізніше ніж у тримісячний строк від дні укладення договору розпочати реалізацію інвестиційного проекту, сплатити міській раді кошти в сумі 6200000 грн. для виконання будівельних робіт по будівництву інженерних мереж та внутрішньо-квартальних проїздів, виготовити та подати на затвердження міській раді проект відведення отриманої в користування земельної ділянки, розробити проектну документацію та погодити її в установленому порядку.

Строк дії Договору № 2089юр сторони визначили у п.1.2 та п.5.1 цього Договору - до 31 травня 2009 року, який може бути продовжений за письмовим погодженням Сторін, шляхом укладення додаткового договору. Згідно додаткового договору № 2 до договору № 2089юр від 10.05.2007 р. на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131 у м. Чернівці від 06.03.2013 р. сторони внесли зміни в п.1.2 та п.5.1 Договору, яким строк дії Договору № 2089юр продовжено до 31.12.2016 року, але може бути продовженим за письмовим погодження сторін, шляхом укладення додаткового договору.

Згідно з п.6.1 Договору № 2089юр зміни до цього Договору вносяться за згодою Сторін у письмовій формі.

Колегією суддів та місцевим судом встановлено, що дані про визнання Договору № 2089юр у встановленому законом порядку недійсним відсутні, станом на день розгляду справи договір № 2089юр є чинним, тобто діючим.

Рішенням Чернівецької міської ради 22 сесії У скликання № 443 від 29.11.2007 року «Про надання в оренду та користування земельних ділянок, припинення права користування земельними ділянками, відміну та внесення змін в раніше прийняті рішення» ТзОВ «Хмельницькбудінвест» було надано та затверджено проект відведення земельних ділянок (том ІІ, а.с. 49) згідно додатку № 4 до рішення 22 сесії міської ради У скликання від 29.11.2007 р. № 443 (том ІІ, а.с. 50).

12.03.2008 року між Чернівецькою міською радою (Орендодавець - за договором) та ТзОВ "Хмельницькбудінвест" (Орендар - за договором) було укладено Договір оренди землі, яким останньому було надано в користування земельну ділянку, яка знаходиться в м. Чернівці на проспекті Незалежності, 131, загальною площею 1,3000 га, терміном до 12 липня 2010 року для будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями.

25.08.2010 року Виконавчим комітетом Чернівецької міської ради було прийнято рішення № 559/15 «Про надання юридичним особам містобудівних умов і обмежень забудови земельних ділянок та внесення змін в окремі рішення виконавчого комітету міської ради» (том І, а.с. 78-79, том ІІ, а.с. 34-37), яким (п.1.3), надано містобудівні умови і обмеження забудови земельних ділянок ТзОВ "Хмельницькбудінвест" на будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями та паркінгом на орендованій земельній ділянці площею 1,3000 га для будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями на проспекті Незалежності, 131, згідно з додатком (том І, а.с. 80, 87-88, том ІІ, а.с. 38-39).

21.06.2011 року Виконавчим комітетом Чернівецької міської ради було прийнято рішення № 339/9 «Про надання юридичним особам містобудівних умов і обмежень забудови земельних ділянок та внесення змін і скасування деяких рішень виконавчого комітету міської ради» (том І, а.с. 76-77, том ІІ, а.с. 30-32), яким (п.3.3) внесено зміни в графічну частину додатку до п.1.3 рішення міськвиконкому № 559/15, а саме: викладено в такій редакції, в зв'язку із змінами в генеральний план забудови земельної ділянки.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2015 р. у справі № 727/9789/14-а, апеляційну скаргу ТзОВ «Гіпербуд» задоволено повністю. Постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09.06.2015 р. у справі за адміністративним позовом ТзОВ «Гіпербуд» до Виконавчого комітету Чернівецької міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСІБ «Сонячний острів» про визнання рішення протиправним та його скасування скасовано. Прийнято нову постанову, якою позовні вимоги ТзОВ «Гіпербуд» задоволено повністю. Визнано незаконним та скасовано рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради № 581/19 від 11.11.2014 р. про визнання таким, що втратив чинність: пункт 3.3. рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради № 339/9 від 21.06.2009 року (том ІІ, а.с. 63-68). Доказів того, що зазначена постанова оскаржена в касаційному порядку представники сторін колегії суддів не представили, в матеріалах справи такі докази відсутні.

В зв'язку з реорганізацією ТзОВ "Хмельницькбудінвест" рішенням Виконавчого комітету Чернівецької міської ради № 809/22 від 27.12.2011 р. «Про надання юридичним особам містобудівних умов та обмежень забудови земельних ділянок, надання дозволів на розміщення об'єктів містобудування та внесення змін в деякі рішення виконавчого комітету міської ради» (том ІІ, а.с. 53-54) внесено зміни в рішення № 288/6 Виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 10.04.2007 р., а саме: слова Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест" замінено на слова Товариство з обмеженою відповідальністю "Гіпербуд" та доповнено п.3 такого змісту: "термін завершення реалізації інвестиційного проекту - грудень 2016 року".

Згідно рішення Чернівецької міської ради 22 сесії УІ скликання № 457 від 29.03.2012 року «Про надання юридичним особам та підприємцям земельних ділянок в оренду та внесення змін до рішень міської ради з цих питань» (том ІІ, а.с. 46-48) (п.12) було надано Товариству з обмеженою відповідальністю "Гіпербуд" земельну ділянку в оренду за адресою: проспект Незалежності, 131, площею 1,3000 га в оренду на 10 (десять) років.

04.05.2012 року між Чернівецькою міською радою (Орендодавець) та ТзОВ "Гіпербуд" (Орендар) було укладено Договір оренди землі № 7800 (том І, а.с. 81-82, том ІІ, а.с. 56, 56/зворот, а.с. 62, 62/зворот), яким (п. 1.1. Договору оренди землі) останньому було надано в користування земельну ділянку, яка знаходиться в м. Чернівці на проспект Незалежності, 131, загальною площею 1,3000 га (п. 2.1. Договору оренди землі), кадастровий номер земельної ділянки :11:001:0022 (п. 2.2. Договору оренди землі) терміном до 04 травня 2022 року (п. 3.1. Договору оренди землі), для будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями (п. 1.1. Договору).

Згідно Акта прийому-передачі (Додаток № 4) земельної ділянки на місцевості в оренду для будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями від 04 травня 2012 р. (том І, а.с. 84, том ІІ, а.с. 60) орендодавець передав, а орендар прийняв земельну ділянку в натурі (на місцевості), яка знаходиться на проспекті Незалежності, 131, площею 1,3000 га.

Згідно рішення Чернівецької міської ради прийнятого на 44 сесії У скликання за № 1073 від 24.09.2009 року «Про прийняття у комунальну власність територіальної громади м. Чернівців трансформатора ТРНДЦН-40000/25000/110-№19273» (том І. а.с. 52-53), Товариством виконано взяте зобов'язання в частині забезпечення житлового кварталу трансформаторною підстанцією, а саме: Товариство передало у власність територіальної громади м. Чернівці трансформатор типу ТРНДЦН-40000/25000/110-УІ, заводський номер № 19273, вартістю 1700000 грн., який змонтовано та поставлено на підстанцію ПС-110/10 кВ «Червоноармійська», який було прийнято у комунальну власність територіальної громади м. Чернівців від Товариства з обмеженою відповідальністю «Хмельницькбудінвест» (п. 1 рішення № 1073 від 24.09.2009 р.), а також сплатив міській раді кошти передбачені п.2.1.2 Договору № 2089юр, що підтверджено квитанціями про сплату та карткою рахунком (том І, а.с. 108-119), таким чином Товариством з обмеженою відповідальністю «Хмельницькбудінвест» правонаступником якого є ТзОВ «Гіпербуд» виконано умови п. 2.1.2 Договору № 2089юр, що не заперечується апелянтом/відповідачем.

Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 2.1.5 Договору № 2089юр від 10.05.2007 року на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності у м. Чернівці передбачено, що Інвестор (позивач - по справі) зобов'язується укласти Договір з міською радою відповідно до Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівці.

Пунктом 2.1.7 Договору № 2089юр від 10.05.2007 року передбачено передачу Чернівецькій міській раді 6% загальної площі житла та об'єктів соцкульпобуту та 4% грошових внесків від загальної вартості житла та об'єктів соцкульпобуту кожного будинку.

У розумінні ст.1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" - інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій.

Частиною 1 п.2 ст. 2 Закону України "Про інвестиційну діяльність" визначено що інвестування, здійснюваного громадянами, недержавними підприємствами, господарськими асоціаціями, спілками і товариствами, а також громадськими і релігійними організаціями, іншими юридичними особами, заснованими на колективній власності; п.3 цієї ж статті визначено, що Інвестиційна діяльність забезпечується шляхом реалізації інвестиційних проектів і проведення операцій з корпоративними правами та іншими видами майнових та інтелектуальних цінностей. Інвестиційний проект - це сукупність цілеспрямованих організаційно-правових, управлінських, аналітичних, фінансових та інженерно-технічних заходів, які здійснюються суб'єктами інвестиційної діяльності та оформлені у вигляді планово-розрахункових документів, необхідних та достатніх для обґрунтування, організації та управління роботами з реалізації проекту. Розробленню інвестиційного проекту може передувати розроблення проектної (інвестиційної) пропозиції.

Частина 1 статті 6 Закону України "Про інвестиційну діяльність" передбачає, що відносини, що виникають при здійсненні інвестиційної діяльності на Україні, регулюються цим Законом, іншими законодавчими актами України.

На момент укладення Договору №2089юр від 10.05.2007р. діяв Закон України "Про планування та забудову території", ч. 2 ст.27-1 якого передбачала, що Замовник, який має намір здійснити будівництво об'єкта містобудування у населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

В Положенні про порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівців, затвердженого рішенням 30 сесії міської ради IV скликання від 24.02.2005р. № 670 (далі - Положення), яке діяло на момент укладення Договору № 2089юр (п.2.1.5 Договору №2089юр) граничний розмір коштів замовників, які залучаються на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста (кошти на розвиток) з урахуванням вартості всіх робіт, передбачених вихідними даними на проектування, не може перевищувати 25 відсотків вартості будівництва об'єкта незалежно від його функціонального призначення.

Пунктом 3.2 зазначеного Положення передбачено, що між міською радою та замовником укладається договір встановленої форми про залучення коштів на розвиток. Пунктом 4.1 Положення визначено, що договір про залучення коштів на розвиток, укладений між міською радою та замовником підписується міським головою та має містити умови щодо розміру та форми, у якій будуть сплачуватись кошти на розвиток, терміни сплати, умови індексації, майнові та інші права сторін, їх відповідальність та інше. Договір укладається не пізніше 30 робочих днів після позитивного прийняття рішення сесією міської ради (п.4.2 Положення).

Пунктом 1.4. Положення передбачено, що звільняються від сплати коштів на розвиток замовники, які здійснюють (п.1.4.2) будівництво паркінгів та гостьових автостоянок у складі житлових будинків відповідно до затвердженої у встановленому порядку проектно-кошторисної документації.

Місцевим судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, не заперечується сторонами, що станом на вересень 2015 року Договір про залучення коштів на розвиток відповідно до Положення про порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівців у відповідності до п.2.1.5 Договору № 2089юр укладений не був.

Діючим Положенням про порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівців визначено такі поняття:

Інженерно-транспортна та соціальна інфраструктура міста - комплекс інженерних, транспортних споруд і комунікацій, а також об'єктів соціального та культурного обслуговування населення, призначених для забезпечення стійкого розвитку та функціонування міста.

Комплексна забудова території є засобом її упорядкування шляхом забезпечення громадських та приватних інтересів, спрямованих на попереднє проведення інженерної підготовки, спорудження зовнішніх інженерно-транспортних мереж, об'єктів соціальної сфери, жилих будинків, благоустрою території, інших об'єктів містобудування. Комплексна забудова території може здійснюватися шляхом комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і забезпечуватися одним або кількома інвесторами.

Пайова участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста - кошти, що підлягають перерахуванню замовником до бюджету міста для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста не пізніше одного місяця після прийняття об'єкта в експлуатацію (надалі - пайовий внесок).

Отже, з тексту Договору № 2089юр від 10.05.2007 року на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності у м. Чернівці можна зробити висновок, що між позивачем та відповідачем був укладений Договір на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу, за яким позивач, серед іншого, зобов'язувався вирішувати питання пайової участі відповідно до Положення про порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівців та передати Міській раді 6 % загальної площі житла та об'єктів соцкульпобуту та 4% грошових внесків від загальної вартості житла та об'єктів соцкульпобуту кожного будинку.

12.03.2011 р. набув чинності Закону України від 17.02.2011 року № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон).

Відповідно до частин 2, 3 статті 40 Закону України від 17.02.2011 року № 3038-VI, замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту..."

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Згідно з п.5 ч.4 ст.4 Закону України від 17.02.2011 року № 3038-VI, до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва "об'єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів".

Частиною 7 статті 40 Закону України від 17.02.2011 року № 3038-VI визначено, що органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п'ятою статті 30 цього Закону.

Пунктом 7 Розділу У Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено "Якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності цим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом.

Будь-які рішення органів місцевого самоврядування про надання замовником будівництва будь-яких послуг, передачу активів у будь-якій формі (матеріальній чи нематеріальній), передачу частини (відсоткової частки) площ прийнятих в експлуатацію об'єктів містобудування, крім пайової участі відповідно до цього Закону, прийняті до набрання чинності цим Законом, підлягають приведенню у відповідність із цим Законом".

Для приведення Договору № 2089юр у відповідність до норм Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", позивач звернувся до відповідача з пропозицією (том І, а.с. 17-19, 20-21) внести зміни до Договору № 2089юр, шляхом виключення п.п.2.1.5 та 2.1.7, уклавши запропоновані позивачем додаткові угоди № 2 та №3 (том І, а.с. 22 та 23), які були отримані відповідачем, відповідно 20.01.2015 р. та 02.02.15 р., що підтверджується відтисками печаток (канцелярії) Загального відділу Чернівецької міської ради.

Чернівецька міська рада, листом № 01/02-09/669 від 17.03.2015р. (том І, а.с. 25) відмовилася вносити запропоновані позивачем зміни до Договору № 2089юр.

Як вбачається з матеріалів справи та з переписки сторін з приводу заявлених позовних вимог, відповідач відмовив позивачу у зміні умов Договору № 2089юр, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькбудінвест", правонаступником якого є ТОВ "Гіпербуд" та Чернівецькою міською радою.

Як зазначалося вище у цій постанові, предметом спору у даній справі є зобов'язання внести зміни в Договір № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності у м.Чернівці від 10.05.2007 року, укладеного між ТОВ "Гіпербуд" та Чернівецькою міською радою, в редакції додаткової угоди №2 та додаткової угоди № 3, запропонованих Товариством з обмеженою відповідальністю "Гіпербуд", про виключення п.2.1.5, та п.2.1.7 вказаного Договору.

Згідно з ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом. Договір може бути змінено за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Відповідно до п. 6 ч. 4 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва об'єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об'єктів соціальної інфраструктури.

Відповідно до проекту будівництва за спірним договором передбачено будівництво позивачем на наданій земельній ділянці також об'єктів соціальної інфраструктури, зокрема приміщень соціального призначення тощо.

Згідно з ч. 7 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п'ятою статті 30 цього Закону.

Відповідно до ч. 7 розділу У "Прикінцеві положення" Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом.

Будь-які рішення органів місцевого самоврядування про надання замовником будівництва будь-яких послуг, передачу активів у будь-якій формі (матеріальній чи нематеріальній), передачу частини (відсоткової частки) площ прийнятих в експлуатацію об'єктів містобудування, крім пайової участі відповідно до цього закону, прийняті до набрання чинності цим законом, підлягають приведенню у відповідність із цим Законом.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме, з містобудівних умов, витягу з проекту будівництва на вказаній земельній ділянці передбачено будівництво позивачем багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями, паркінгом та гостьовою автостоянкою (житловий комплекс, торговельно-розважальний комплекс, з приміщеннями соціального призначення та інше), що є не чим іншим, як "комплексною забудовою території" у розумінні діючого Положенням про порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівців та Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відтак, у зв'язку з набранням чинності з 12.03.2011 року Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", норми якого вносять заборону стосовно вимог відповідача з приводу передачі позивачем житлових та нежитлових приміщень у побудованих будинках та звільняють позивача від сплати пайової участі в зв'язку з спорудженням під час будівництва на вказаній земельній ділянці об'єктів комплексної забудови, висновок місцевого суду про те, що з наведених вище підстав, позовні вимоги позивача підлягають задоволенню є правомірним, а доводи апелянта наведені в апеляційній скарзі з покликанням на приписи Закону України «Про інвестиційну діяльність», в т.ч. статтю 18 зазначеного Закону, такими, що не заслуговують на увагу.

На спростування доводів апелянта, в частині, що згідно договірних відносин ТзОВ «Гіпербуд» та Чернівецької міської ради не передбачено спорудження зовнішніх інженерно-транспортних мереж, об'єктів соціальної сфери, на які останній покликається, як на одну із підстав для скасування судового рішення, слід зазначити, що діючим на момент укладення Договору № 2089юр від 10.05.2007 р. Положенням про порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівців визначено поняття: Інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста (- комплекс інженерних, транспортних спору і комунікацій, а також об'єктів соціального та культурного обслуговування населення, призначених для забезпечення стійкого розвитку та функціонування міста); комплексної забудови території (- є засобом її упорядкування шляхом забезпечення громадських та приватних інтересів, спрямованих на попереднє проведення інженерної підготовки, спорудження зовнішніх інженерно-транспортних мереж, об'єктів соціальної сфери, жилих будинків, благоустрою території, інших об'єктів містобудування. Комплексна забудова території може здійснюватися шляхом комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і забезпечується одним або кількома інвесторами): пайової участі (внесок) замовника (- кошти, що підлягають перерахуванню замовником до бюджету міста для забезпечення створення ї розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста не пізніше одного місяця після прийняття об'єкта в експлуатацію).

З аналізу умов (пунктів) Договору № 2089юр від 10.05.2007 року на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності у м. Чернівці, колегія суддів приходить до висновку, що останній укладався між сторонами у відповідності до вищевказаного Положення, за яким, серед іншого, позивач зобов'язувався вирішувати питання пайової участі відповідно до Положення про порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівці та передати Міській раді 6% загальної площі житла та об'єктів соцкультпобуту та 4% грошових внесків від загальної вартості житла та об'єктів соцкультпобуту кожного будинку.

У зв'язку з набранням чинності з 12.03.2011 року Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", норми якого вносять заборону стосовно вимог відповідача з приводу передачі позивачем житлових та нежитлових приміщень у побудованих будинках та звільняють позивача від сплати пайової участі в зв'язку з спорудженням під час будівництва на вказаній земельній ділянці об'єктів комплексної забудови, а тому позовні вимоги позивача, які задоволено місцевим господарським судом, є законними та обгрунтованими.

Як зазначено вище у цій постанові, 31.08.2015 року, відповідачем за вх. № 3820 було подано Заяву (том ІІ, а.с. 150-151), згідно якої останній просить, при вирішенні даного спору у відповідності до частини 4 статті 267 Цивільного кодексу України застосувати строк позовної давності та прийняти рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ТзОВ «Гіпербуд» до Чернівецької міської ради про внесення зміни до Договору № 2089юр на реалізацію інвестиційного проекту забудови житлового кварталу на проспекті Незалежності, 131, у м. Чернівцях в частині виключення зобов'язань передбачених п.п. 2.1.5. та 2.1.7 повністю.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що заява відповідача про застосування строку позовної давності до спірних правовідносин до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

12 березня 2011 року набув чинності Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», ч. 3 ст. 40 цього Закону набула чинності з 01 січня 2013 року.

Відповідно до ст. 40 зазначеного Закону порядок залучення, розрахунку розміру використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених ч. 4 цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами в правилами. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами в правилами, вона визначається на основі встановлених норм місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків. Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною 5 статті 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (ч. 7 ст. 40 цього Закону). Відповідно до Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом. Будь-які рішення органів місцевого самоврядування про надання замовником будівництва будь-яких послуг, передачу активів у будь-якій формі (матеріальній чи нематеріальній), передачу частини (відсоткової частки) площ прийнятих в експлуатацію об'єктів містобудування, крім пайової участі відповідно до цього закону, прийняті до набрання чинності цим законом, підлягають приведенню у відповідність із цим Законом.

Наведена норма не містить застережень про те, що її дія поширюється лише на договори, строк виконання зобов'язання за якими не настав (постанова Верховного Суду України від 20.05.2015 р. у справі № 911/3912/13).

Згідно із статтею 256 Цивільного кодексу України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. За вимогами статті 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Частиною 1 статті 261 Цивільного кодексу України передбачено, що перебіг позовної давності починається від дня коли особа довідалась або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Отже для визначення початку перебігу позовної давності має значення не тільки безпосередня обізнаність особи про порушення її прав, а і об'єктивна можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав.

Таким чином для визначення моменту виникнення права на звернення до суду з позовом важливим є як об'єктивні (сам факт порушення права), так і суб'єктивні (особа дізналась або повинна була дізнатися про порушення) моменти.

Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" не передбачено терміну згідно якого слід привести у відповідність до цього Закону рішення органів місцевого самоврядування про надання замовником будівництва будь-яких послуг, передачу активів у будь-якій формі (матеріальній чи нематеріальній), передачу частини (відсоткової частки) площ прийнятих в експлуатацію об'єктів містобудування.

Отже, сторона договору мала право звернутися із вимогою про приведення його у відповідність до вище вказаного Закону в будь-який час. Таким чином, право на звернення до суду у позивача виникло після отримання листа - відмови Чернівецькою міською радою № 01/02-09/669 від 17.03.2015 р. щодо внесення змін до Договору № 2089юр від 10.05.2007 р. З позовною заявою позивач звернувся 25.03.2015 року (том І, а.с. 28), з чого можна робити висновок, що позивач не пропустив загального терміну позовної давності.

Твердження апелянта, що строк позовної давності повинен обраховуватись саме від дня набрання Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" законної сили, тобто з 12.03.2011 р. є помилковим та таким, що суперечить ст.ст. 256, 257, 261 ЦК України, оскільки з моменту набрання вказаним Законом законної сили до моменту звернення позивача з позовом до місцевого суду із вимогою внести зміни до Договору № 2089юр від 10.05.2007 р., у останнього були відсутні підстави вважати, що апелянт/відповідач відмовиться від внесення змін до Договору (приведення договору у відповідність до чинного законодавства), оскільки право на захист свого цивільного права або інтересу має кожна особа, у разі його порушення, невизнання або оспорювання (ч. 1 ст. 15 ЦК України).

Слід також зазначити, що апелянт/відповідач, клопочучи перед судом про застосування до спірних правовідносин наслідків спливу позовної давності та про відмову із зазначених підстав у задоволенні позову в частині виключення зобов'язань передбачених п.п. 2.1.5. та 2.1.7 Договору повністю, тим самим спростовує свої ж доводи щодо незаконності вимог позивача за даним позовом.

Крім того, є надуманими усні посилання представників апелянта (у письмовій формі такі доводи апелянтом в апеляційній скарзі не викладалися) на те, що місцевий суд в резолютивній частині не виклав пунктів Договору № 2089-юр до яких внесено зміни, оскільки вимогою позивача було виключення п.п. 2.1.5. та 2.1.7 з умов Договору № 2089юр від 10.05.2007 р.

Інші доводи апелянта/відповідача, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами (ст. 34 ГПК України).

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку, апеляційну скаргу апелянта/позивача залишити без задоволення, рішення господарського суду Чернівецької області від 02.09.2015 р. у справі № 926/513/15 - без змін.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта/відповідача.

Керуючись ст. ст. 4-3, 22, 32 - 34, 43, 44, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 02.09.2015 року у справі № 926/513/15 - залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта/відповідача.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути Господарському суду Чернівецької області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Галушко Н.А.

Суддя Орищин Г.В.

11.11.2015 року проголошено вступну і резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 12.11.2015 р.