ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

05.11.2015 Справа № 920/1508/15
Господарський суд Сумської області, у складі судді Левченка П.І. при секретарі судового засідання Чепульській Ю.В. розглянув матеріали справи № 920/1508/15

за позовом - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, АДРЕСА_1

до відповідача - Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1) фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, АДРЕСА_1

2) фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, АДРЕСА_1

про визнання рішення недійсним,

за участю представників:

позивача - ОСОБА_4 за довіреністю б/н від 06.12.2012 року,

відповідача - Заїки І.В. за довіреністю № 1 від 02.02.2015 року,

третіх осіб - 1) не з'явився,

2) не з'явився.

Суть спору: позивач у своїй позовній заяві просить суд визнати недійсним пункт 1 в частині визнання дій фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, що полягали у погодженні поведінки під час участі у відкритих торгах з предметом закупівлі «послуги, пов'язані з лісівництвом (послуги по заготівлі лісопродукції)», проведених Державним підприємством «Середино-Будське лісове господарство» у грудні 2014 року, порушенням передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та пункт 4 рішення Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 25 від 25.06.2015 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», а також стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору.

Відповідач у своєму відзиві на позов за № 03-04/2598 від 30.09.2015 року просить суд відмовити у задоволенні позовної заяви посилаючись на те, що ним зібрано докази, які у сукупності доводять порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення торгів.

Розглянувши подані документи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.06.2015 року № 25 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано дії, в тому числі позивача, що полягали у погодженні поведінки під час участі у відкритих торгах з предметом закупівлі «послуги, пов'язані з лісівництвом (послуги по заготівлі лісопродукції)», проведених Державним підприємством «Середино-Будське лісове господарство» у грудні 2014 року, порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення № 25 від 25.06.2015 року, на позивача накладено штраф у розмірі 51000,00 грн. (пункт 4 резолютивної частини рішення № 25 від 25.06.2015).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», позивач має право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Позивач у позовній заяві зазначає, що оспорюване ним вищезазначене рішення він отримав 21.07.2015 року.

Позивач 10.09.2015 року звернувся до господарського суду з позовом до відповідача, про визнання недійсним пункту 1 рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 25 від 25.06.2015 року в частині визнання дій позивача, що полягали у погодженні поведінки під час участі у відкритих торгах з предметом закупівлі «послуги, пов'язані з лісівництвом (послуги по заготівлі лісопродукції)», проведених Державним підприємством «Середино-Будське лісове господарство» у грудні 2014 року, порушенням передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та пункту 4 рішення Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 25 від 25.06.2015 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» щодо стягнення з позивача штрафу у розмірі 51000,00 грн.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновки відповідача щодо порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції є помилковими, оскільки на думку позивача, в його діях, як учасника тендеру, відсутні будь-які антиконкурентні узгоджені дії, а оспорюване рішення ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а лише на припущеннях та домислах відповідача про схожий та синхронний характер дій стосовно здійснення необхідних заходів для підготовки до участі у торгах, які не дають можливості встановити наявність чи відсутність погодженої поведінки учасників тендеру.

Позивач у позовній заяві з посиланням на зміст пункту 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2015 року за № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначає, що висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах.

Відповідач з позовними вимогами позивача не погоджується у зв'язку з їх необґрунтованістю та правомірністю прийняття ним оспорюваного рішення.

Суд, розглянувши подані сторонами письмові докази, дослідивши позицію позивача, дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Адміністративною колегією відповідача під час розгляду справи № 03-06/09-2015 встановлено обставини, які свідчать про те, що у діях позивача та третіх осіб виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до наданих сторонами матеріалів суд встановив, що ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 у грудні 2014 року прийняли участь у відкритих торгах з предметом закупівлі «послуги, пов'язані з лісівництвом (послуги по заготівлі лісопродукції)» (далі - торги), проведених державним підприємством «Середино-Будське лісове господарство» (далі - замовник).

Відповідно до документації конкурсних торгів предмет закупівлі «послуги, пов'язані з лісівництвом (послуги по заготівлі лісопродукції)» поділено на 10 лотів, а саме: лот № 1 - 6260 м куб., лот № 2 - 6870 м куб., лот № 3-5840 м куб., лот № 4 - 6830 м куб., лот № 5-6810 м куб., лот № 6 - 6250 м куб., лот № 7 - 6300 м куб., лот № 8 - 6450 м куб., лот № 9 - 5600 м куб., лот № 10-5240 м куб.

До участі у торгах свої конкурсні пропозиції направили позивач та треті особи у даній справі.

Зі змісту цінових пропозицій учасників торгів, відповідачем встановлено схожість документів та поведінки учасників торгів, що вказує на наявність між ними домовленостей та узгоджених дій під час підготовки до торгів.

За результатами проведеної оцінки пропозицій конкурсних торгів комітетом з конкурсних торгів ДП «Середино-Будське лісове господарство» переможцями було визнано: по лотам № 1, 2, 6- ФОП ОСОБА_3; по лотам № 4, 8 - ФОП ОСОБА_2; по лотам № 3, 5, 7, 9, 10 - ФОП ОСОБА_1 (позивача).

Позивач та треті особи, як учасники торгів, під час підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів, повинні формувати пропозицію ціни самостійно, незалежно від інших, оскільки справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Враховуючи зазначене, під час проведення торгів цінова пропозиція, що перемогла, повинна відображати заздалегідь невідому і конкурентну ціну.

Отже, учасники конкурсних торгів мають виступати як конкуренти, кожен з яких має на меті здобуття перемоги, при цьому очевидно, що їх узгоджена поведінка не допускається.

Разом з тим, в ході аналізу матеріалів, отриманих від замовника та учасників торгів, відповідачем виявлені обставини, які свідчать про те, що останні погоджено готували цінові пропозиції конкурсних торгів.

В даному випадку кожен з учасників торгів подав цінові пропозиції по десяти лотам. Так як роботи по кожному лоту однакові, а саме: заготівля лісопродукції ВСР, заготівля лісопродукції ССР та заготівля лісопродукції ГК, то і вартість робіт за 1 м куб. заготівлі деревини по кожному лоту у одного учасника мала б бути однаковою незалежно від того «переможний» чи «програшний» цей лот.

Разом з тим, ціна за 1 м куб. заготівлі деревини в залежності від виду робіт у всіх учасників відрізняється, а саме, по лотам, в яких учасники перемогли, цінові пропозиції є абсолютно однаковими при різній собівартості кожного окремо взятого учасника, а по лотам, в яких учасники не перемогли, цінові пропозиції є однаково вищими від їх виграшних пропозицій. Згідно з поясненнями учасників згадані цінові пропозиції взагалі не обґрунтовані відповідними розрахунками (калькуляціями).

Таким чином, по «переможним» лотам у ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ціна за одиницю робіт на 1 м куб. заготівлі деревини становить:

- заготівля лісопродукції ВСР - 87,00 грн;

- заготівля лісопродукції ССР - 87,00 грн;

- заготівля лісопродукції ГК - 80,00 грн;

по «програшним» лотам у ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ціна за одиницю робіт на 1 м куб. заготівлі деревини становить:

- заготівля лісопродукції ВСР - 97,00 грн;

- заготівля лісопродукції ССР - 97,00 грн;

- заготівля лісопродукції ГК - 90,00 грн.

Отже, по всім десяти лотам двоє з трьох учасників торгів завжди подавали абсолютно однакові цінові пропозиції, що не може пояснюватись випадковим збігом і свідчить про те, що позивач та треті особи домовлялись між собою і збалансовували свої фінансові вигоди за рахунок зміни переможця по окремим лотам на торгах.

Відповідачем були надіслані вимоги учасникам, зокрема, щодо надання розрахунку ціни (з визначенням розміру витрат у грошовій формі за всіма статтями калькуляції) на кожен лот, який був предметом закупівлі у торгах, та зазначення документів та іншої інформації, з урахуванням яких вони визначили ціни, що були вказані у пропозиції конкурсних торгів.

На вимогу відповідача ФОП ОСОБА_2 повідомила, що калькуляція була складена лише на лот № 4 та на лот № 8 (лоти, в яких вона здобула перемогу) загальною кількістю 13280 м куб. заготівлі деревини, інші лоти ФОП ОСОБА_2 не цікавили. При цьому, відповідно до калькуляції ФОП ОСОБА_2, вартість 1 м куб. заготівлі деревини становить 83,21 грн, що не відповідає вартості, зазначеній у ціновій пропозиції конкурсних торгів.

ФОП ОСОБА_3 у відповідь на вимогу відповідача повідомив, що пропозицію робив з розрахунку власної спроможності (на 19380 м куб. заготівлі деревини) тобто, на лот № 1, лот № 2 та лот № 6 (лоти, в яких він здобув перемогу). При цьому, вартість заготівлі 1 м куб. деревини відповідно до калькуляції, наданої ФОП ОСОБА_3, становить 82,88 грн., що також не відповідає вартості, зазначеній останнім у ціновій пропозиції конкурсних торгів.

У відповідь на вимогу відповідача позивач надав розрахунок вартості (калькуляцію) 1 м куб. заготівлі деревини, відповідно до якої заготівля 1 м куб. лісопродукції ГК складає 80,00 грн, а вартість заготівлі 1 м куб. лісопродукції ВСР та ССР - 87,00 грн. Отже, позивач надав розрахунок вартості заготівлі 1 м куб. лісопродукції лише по тим лотам, в яких здобув перемогу.

З вищевикладеного випливає висновок, що позивач навмисно завищував цінові пропозиції по іншим лотам, не намагаючись перемогти.

Крім цього, як зазначає відповідач у відзиві на позов, треті особи після ознайомлення з поданням про попередні висновки у справі визнали факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів з предметом закупівлі «послуги, пов'язані з лісівництвом (послуги по заготівлі лісопродукції)», проведених ДП «Середино-Будське лісове господарство» у 2014 році (а.с. 71).

Оскільки узгоджені дії є результатом погодженої поведінки декількох суб'єктів господарювання, то визнання порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій хоча б одним з учасників антиконкурентних узгоджених дій підтверджує доводи відповідача та свідчить про те, що учасники під час участі у торгах діяли погоджено, внаслідок чого перемога на торгах була результатом домовленостей, а не конкурентної боротьби.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Метою державних закупівель є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів, зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища у сфері державних закупівель. У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх конкурсних (цінових) пропозицій, конкуренція між ними усувається, змінюючись координацією, і, як наслідок, замовник не отримує той результат, який би мав отримати в умовах справжньої конкуренції.

Всі учасники процедури торгів при звичайних умовах повинні конкурувати між собою вартістю та якістю товарів, робіт та послуг. Саме ця конкуренція і повинна забезпечити можливість замовнику обрати учасника з найкращою пропозицією, що, як наслідок, і повинно привести до досягнення самої мети процедури - ефективне та раціональне використання бюджетних коштів.

З вищенаведеного випливає, що у процесі підготовки та участі у торгах позивач та треті особи діяли не самостійно, не змагалися між собою, а підмінили змагальність між собою узгодженою поведінкою. Саме завдяки узгодженій поведінці позивач та треті особи намагалися отримати певний фінансовий результат, що призвело до спотворення результатів торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

При цьому для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених дій правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки (пункт 4 оглядового листа ВГСУ від 24.12.2014 №01-06/2304/14 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства»).

Згідно зі статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, спотворення результатів торгів (тендерів).

Відповідно до частини 4 статі 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», вчинення антиконкурентних дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Наявність таких підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення позивачем у даному випадку не доведено.

Відповідачем доведено, що учасники торгів не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між позивачем та третіми особами, а не результатами їх змагання на торгах, що свідчить про єдність їх інтересів задля отримання вигоди внаслідок здобуття перемоги у торгах та укладання договорів не завдяки власним досягненням, а внаслідок погодженої поведінки.

Тому такі дії позивача та третіх осіб обґрунтовано визнано відповідачем порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статей 33, 34 названого Кодексу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються учасниками судового процесу. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України визначає, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищевикладене, позовні вимоги позивача задоволенню не підлягають у зв'язку з їх безпідставністю та необґрунтованістю.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 09.11.2015 року.

Суддя П.І. Левченко