ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" листопада 2015 р.Справа № 916/1644/13
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гладишевої Т.Я.,

суддів Журавльова О.О., Савицького Я.Ф.

при секретарі судового засідання Селиверстовій М.В.

за участю представників сторін у судовому засіданні від 04.11.2015 р.:

від прокуратури: ОСОБА_1

від позивача за первісним позовом: не з'явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином;

від відповідача за первісним позовом: не з'явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Реставратор-1946"

на рішення господарського суду Одеської області від 21.04.2015 року

по справі № 916/1644/13

за позовом: заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Реставратор-1946"

про стягнення 602867,28 грн.

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Реставратор-1946"

до Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації

про зобов'язання виконати договірні зобов'язання

У судовому засіданні 04.11.2015 р. згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У червні 2013 року заступник прокурора Одеської області (далі також Прокурор) в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (далі також позивач, Департамент) звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Реставратор-1946" (далі також відповідач, ТОВ "Реставратор-1946", Товариство) про стягнення 602867,28 грн., з яких 552183,14 грн. невикористаний аванс за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 192 від 22.12.2010 р., а 50684,14 грн. пеня.

У правове обґрунтування позову прокурор послався на ст. ст. 193, 217 та 230 ГК України, ст. ст. 526, 530, 549, 610, 612, 625 ЦК України.

Крім того, у позовній заяві Прокурор просив накласти арешт на кошти Товариства на підставі ст.ст. 66. 67 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 20.06.2013 р. позовну заяву заступника прокурора Одеської області прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 916/1644/13 з призначенням справи до розгляду.

10.07.2013 р. (вх. № 2837/13) до місцевого господарського суду надійшла зустрічна позовна заява ТОВ "Реставратор-1946" до Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації про зобов'язання виконати договірні зобов'язання.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 11.07.2013 р. вказана зустрічна позовна заява прийнята до спільного розгляду з первісним позовом.

Ухвалами місцевого господарського суду від 24.07.2013 р. та 12.11.2014 р. за клопотаннями відповідача двічі призначалась судова будівельно-технічна експертиза, яка не була проведена через неможливість надання висновку даної експертизи по справі.

Рішенням господарського суду Одеської області від 21.04.2015 р. у справі № 916/1644/13 (головуючий суддя Петров В.С., судді Зайцев Ю.О., Шаратов Ю.А.) позов заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю „Реставратор-1946 про стягнення 602867,28 грн. задоволено частково: стягнуто з ТОВ „Реставратор-1946 на користь Департаменту невикористаний аванс у сумі 552183,14 грн., пеню в сумі 35303,51 грн.; у задоволенні решти частини позовних вимог відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ТОВ „Реставратор-1946 до Департаменту про зобовязання виконати договірні зобовязання відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що позовні вимоги Прокурора обґрунтовані частково, відповідають фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства, тому підлягають частковому задоволенню, оскільки судом встановлено факт прострочення платежу саме з 27.12.2012 р., а не з 08.12.2012 р., як помилково зазначив Прокурор, тому суд визнав обґрунтованими доводи останнього щодо нарахування пені за період прострочення з 27.12.2012 р. по 31.05.2013 р., що складає 35303,51 грн.

Клопотання Прокурора про вжиття заходів до забезпечення позову залишено судом без задоволення з огляду на відсутність відповідних підстав.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ "Реставратор-1946" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вказане рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову, посилаючись на неповне зясування судом обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи. Зокрема, скаржник зазначив про відсутність жодних обґрунтувань неможливості проведення експертизи.

Ухвалою господарського суду апеляційної інстанції від 15.06.2015 р. повернуто апеляційну скаргу Приватного підприємства «Інно-Трейдінг» на підставі п. 3 ч. 1 ст. 97 ГПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.06.2015 р. апеляційне провадження у даній справі зупинено до розгляду Вищим господарським судом України касаційної скарги вищеназваного підприємства на вказану ухвалу господарського суду апеляційної інстанції від 15.06.2015 р.

У звязку з поверненням судом касаційної інстанції апеляційної скарги Приватного підприємства «Інно-Трейдінг» на підставі п. 4 ч. 1 ст. 111-3 ГПК України матеріали даної справи направлено до господарського суду апеляційної інстанції, яким 08.10.2015 р. провадження у справі № 916/1644/13 поновлено.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, надавши оцінку всім обставинам справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Місцевим господарським судом правильно встановлено та підтверджено в процесі перегляду справи апеляційним господарським судом, що 22.12.2010 р. між Головним управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (замовник), правонаступником якого є позивач, та Товариством з обмеженою відповідальністю „Реставратор-1946 (генпідрядник) укладено договір № 192 про закупівлю робіт за державні кошти, за умовами якого генпідрядник зобов'язується виконати роботи з будівництва, зазначені у проектній документації, згідно з умовами даного договору, а замовник - прийняти та оплатити такі роботи.

Відповідно до п. 1.2. договору предмет закупівлі - будівництво лікувального корпусу на 297 ліжок Одеської обласної дитячої клінічної лікарні по вул. Академіка Воробйова, 3, житловий район „Слобідка-2, Суворовський район м. Одеси.

Згідно п. 3.1. договірна ціна є динамічною, визначається на підставі переговорів між замовником і генпідрядником, затверджується протоколом погодження договірної ціни на закупівлю робіт та становить 366 202 083,00 грн. з ПДВ, у тому числі: договірна ціна будівельно-монтажних робіт 178 906,993 тис. грн.; придбання обладнання на суму - 187 168,940 тис. грн.; договірна ціна пусконалагоджувальних робіт - 126,150 тис. грн. Протокол погодження договірної ціни є невід'ємною частиною цього договору. Розрахунок ціни має бути наданий у друкованому вигляді та додатково на магнітному носії (СД диск) бажано у програмному комплексі АВК-5 або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін. Погодження договірної ціни замовником здійснюється з урахуванням затвердженого складу та вартості матеріальних ресурсів Держбудекспертизою, з урахуванням коштів, що враховують інфляційні процеси.

У п. 4.1. договору сторони погодили, що розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після пред'явлення типових форм Кб-3, Кб-2в (розрахованої за допомогою програмного комплексу АВК-5 або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін), підписаними представниками сторін при умові наявності коштів на рахунку замовника.

Пунктом 4.2 договору передбачено, що замовник здійснює авансування в розмірі 30% річного обсягу робіт на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів строком на три місяці. Генпідрядник повинен використати аванс протягом трьох місяців після одержання. По закінченні тримісячного терміну, невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Приймання актів виконаних робіт здійснюється замовником до 25 числа звітного місяця з наступною перевіркою фактичних витрат генпідрядника (п. 4.7. договору).

Строк виконання робіт визначено в п. 5.1 договору та становить 36 місяців (грудень 2010 року грудень 2013 року) з моменту укладення цього договору.

Пунктом 7.2 спірного договору передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань при закупівлі робіт за бюджетні кошти генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеня) у розмірі двох облікових ставок Національного банку України за кожний день затримки виконання своїх зобов'язань.

У подальшому сторонами укладено додаткову угоду № 31 від 21.08.2012 р. щодо доповнення пункту 5.1 договору підпунктом 5.1.2, згідно якого строк виконання робіт у 2012 році - серпень-грудень 2012 року. Також цією додатковою угодою пункт 4.2 договору доповнено підпунктом 4.2.2, у відповідності до якого замовник приймає на себе зобов'язання перерахувати генпідряднику аванс у розмірі 30 % від вартості обсягу робіт 2012 року, що становить 2 300 тис. грн. (два мільйони триста тисяч гривень) на придбання та доставку матеріалів, конструкцій, виробів, що потрібні для виконання робіт. Генпідрядник повинен використати аванс протягом 3-х місяців після одержання. Замовник здійснює попередню оплату лише тих товарів і робіт, що передбачається поставити та виконати протягом поточного бюджетного року (відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.10.2006 р. № 1404 зі змінами і доповненнями).

На виконання умов п.п. 4.2.2 договору Головним управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації впродовж вересня 2012 року здійснено перерахування ТОВ „Реставратор-1946 авансу на загальну суму 2 253 420,40 грн. згідно платіжних доручень від 05.09.2012 р. № 32, 34-37 та від 26.09.2012 р. № 50, в яких вказано, що призначення платежів - аванс за будівництво лікувального корпусу на 297 ліжок Одеської обласної дитячої клінічної лікарні. Здійснення оплати вказаної суми авансу підтверджено також Головним управлінням Державної казначейської служби України в Одеській області від 07.09.2012 р. (200 тис. грн.), 11.09.2012 (200 тис. грн.), від 14.09.2012 р. (653 420,40 грн.) та від 27.09.2012 р. (1,2 млн. грн.).

Статтею 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з частиною 1 статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

В силу ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Укладений між сторонами договір за своєю суттю відповідає зобовязальним правовідносинам, що виникають з договорів підряду.

Згідно ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 статті 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

За приписами ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Положеннями ст. 882 ЦК України визначено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Згідно ст. 843 України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 ЦК України).

Частиною 4 ст. 879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

В силу статті 538 Цивільного кодексу України виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання, при якому сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено умовами договору, актами цивільного законодавства тощо.

Отже, прийняття Товариством як підрядником від замовника відповідної суми авансу є підставою виникнення у відповідача зобов'язання здійснити виконання робіт у встановлений договором строк, що має бути підтверджено оформленим сторонами актом приймання виконаних робіт, як це передбачено умовами договору та приписами чинного законодавства.

У позовній заяві Прокурором зазначено, і це не спростовано в подальшому Товариством, що на закриття частини авансу в розмірі 1701237,26 грн. ТОВ „Реставратор-1946 надано довідку форми № КБ-3 про вартість виконаних за грудень будівельних робіт від 10.01.2013 р. на суму 1 511 567,66 грн. (з урахуванням ПДВ) та акт передачі обладнання в монтаж від 10.01.2013 р. на суму 189669,60 грн. (з урахуванням ПДВ).

При цьому, як стверджують Прокурор та позивач, відповідач в порушення вимог п. 4.2 договору не повернув Департаменту невикористаний аванс у розмірі 552183,14 грн., і даний факт не оспорюється Товариством. Однак, відповідач вказує, що аванс в сумі 2253420,40 грн. було використано ним у повному обсязі за призначенням, при цьому відповідно до умов договору ТОВ „Реставратор-1946 на об'єкті були виконані роботи по влаштуванню монолітних залізобетонних конструкцій ростверків фундаментів на загальну суму 552 183 тис. грн., що, як вважає відповідач, підтверджується актами виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних робіт (форма КБ-3). Проте, в матеріалах справи відсутні належним чином оформлені представниками обох сторін (замовника і підрядника) акти виконаних робіт форми КБ-2в, які є підтвердженням факту виконання зазначених робіт на спірну суму.

Як стверджує відповідач, вказані первинні документи були передані ним Департаменту для підписання, однак останнім всупереч приписам чинного законодавства та умовам договору акти приймання-здачі робіт підписані не були, вмотивована відмова від їх підписання не надавалася, перелік претензій (дефектів), необхідних доробок (які підрядник відповідно до приписів чинного законодавства та умов договору зобов'язаний усунути) не складався, вимоги щодо неякісного виконання підрядних робіт та усунення дефектів не заявлялися, тому Товариство вважає, що зазначені роботи виконані ним відповідно до умов договору.

Розглядаючи спір по суті, місцевий господарський суд виходив з наступного.

По-перше, відповідачем не надано належних доказів надання ним позивачу як замовнику оформлених належним чином актів виконаних робіт у встановлений договором строк (грудень 2012 року). Наданий Товариством акт виконаних робіт за квітень 2013 року підтверджує виконання робіт на суму незакритого авансу саме у квітні 2013 року, а не в грудні 2012 року, як обумовлено договором. Доказів виконання вказаних робіт саме у грудні 2012 року ТОВ "Реставратор-1946" не надано, а отже, матеріалами справи дана обставина не підтверджується.

По-друге, при оформленні актів виконаних робіт, на які посилається відповідач, ним було продубльовано виконання робіт на суму 229 тис.грн., у звязку з чим вказаний акт повернуто від імені позивача відповідальною особою для переоформлення, з чим Товариство не погодилось та відповідні акти на вказану суму не оформило, посилаючись на необхідність підписання цих актів виключно на суму 552183,14 грн.

Крім того, як вказує позивач, ним перераховувались кошти як за виконання робіт за договором, так і в якості авансування. Фіксування всього обсягу робіт повинно бути задокументовано в журналі обліку виконаних робіт форми КБ-6, який ведеться по накопичувальній схемі. За нормами ДБН вказаний журнал має вестися підрядником. Однак, вказаний журнал відповідачем не було надано ані на вимогу суду, ані на вимогу експерта. Як зясовано судом, вказаний журнал є в наявності у виробничому відділі позивача, проте у цьому журналі виконання Товариством робіт на спірну суму у грудні 2012 року не зафіксовано.

За таких обставин, господарський суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, щодо необґрунтованості зустрічних позовних вимог ТОВ „Реставратор-1946 про зобовязання Департаменту виконати зобовязання за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 192 від 22.12.2010 р., а саме зарахування виконаних робіт на суму 552183,13 грн. в рахунок авансу, перерахованого Департаментом на розрахунковий рахунок Товариства, оскільки належних доказів на підтвердження виконання робіт на вказану суму, у т.ч. акт КБ-2в, ТОВ „Реставратор-1946 не надано.

Разом з цим, виходячи з вищенаведеного, місцевий господарський суд визнав обґрунтованими заявлені Прокурором в інтересах позивача вимоги про стягнення з Товариства невикористаного авансу за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 192 від 22.12.2010 р. в сумі 552183,14 грн. на підставі п. 4.2 вказаного договору, за яким відповідач зобовязався повернути по закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу.

Судова колегія погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає, що оскільки вся сума авансу в розмірі 2253420,40 грн., від якої розраховувалась спірна сума залишку невикористаного авансу, була зарахована остаточно 26.09.2012 (платіжне доручення № 50), то тримісячний строк на використання авансу сплинув 26.12.2012 р., тому обовязок по поверненню спірної суми вказаного авансу, згідно ст. 253 ЦК України, виник 27.12.2012 р., а не з 08.12.2012 р., як помилково зазначив Прокурор,а отже, прострочення платежу також виникло з 27.12.2012 р.

Згідно 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами (ч. 1 ст. 229 ГК України).

Частиною 1 статті 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визначено господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

В силу положень статті 231 ГК України розмір штрафних санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання, незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно положень ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано (ч. 6 ст. 232 ГК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 343 ГК України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Договірні правовідносини між платниками і одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань врегульовано Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань".

Так, стаття 1 даного Закону передбачає, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (ст. 3 названого Закону).

Отже, яким би способом не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто за прострочення платежу за договором може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислено на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України.

Таким чином, враховуючи вищенаведені приписи чинного законодавства та положення п. 7.2 договору, господарський суд Одеської області дійшов цілком вірного висновку про те, що ТОВ „Реставратор-1946 зобов'язано сплатити на користь Департаменту пеню від невикористаної суми авансу в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який вона нараховується, за кожний день прострочення за період саме з 27.12.2012 р. по 31.05.2013 р., що складає 35303,51 грн.

За таких обставин, місцевий господарський суд правомірно задовольнив позовні вимоги прокурора частково, відмовивши при цьому у задоволенні зустрічного позову.

З огляду на викладене, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення відсутні.

Що стосується доводів скаржника щодо відсутності жодних обґрунтувань неможливості проведення експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Ухвалами місцевого господарського суду від 24.07.2013 р. та 12.11.2014 р. за клопотаннями відповідача двічі призначалась судова будівельно-технічна експертиза, яка не була проведена через неможливість надання висновку даної експертизи по справі, при цьому за клопотаннями судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових матеріалів суд зобовязував сторони надати витребувані експертом додаткові документи для проведення даної експертизи. Однак, матеріали справи двічі повертались експертом без надання висновків через не задоволення клопотань експерта про надання додаткових матеріалів в повному обсязі. При цьому, судова колегія зауважує, що, зокрема, ТОВ „Реставратор-1946 необхідні експерту для проведення згаданої експертизи додаткові документи не були надані в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 99, 101 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 21.04.2015 року у справі № 916/1644/13 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя: Т.Я. Гладишева

Суддя: О.О. Журавльов

Суддя: Я.Ф. Савицький