ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" листопада 2015 р. Справа № 922/2524/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Гетьман Р.А., суддя Здоровко Л.М.,

при секретарі Катренко І.С.,

за участю представників:

від позивача - Ляліна В.М. - за довіреністю від 07.05.2015р.,

від відповідача - Решетнікова Л.М. - за довіреністю від 11.11.2015р. № 37, Шпунт В.В. - за довіреністю від 16.09.2015р. № 30,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. №3940 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 06.07.2015р. у справі №922/2524/15,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х", м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.07.2015 р. у справі №922/2524/15 (суддя Жигалкін І.П.) позов задоволено повністю. Визнано недійсним та скасовано рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №254-р/к від 25.12.2014 р. у справі №1/01-226-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у частині:

- пункту 1 резолютивної частини в частині визнання ТОВ "Фортуна Х" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. З ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Ізюм, с. Кам'янка Ізюмського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, яке призвело до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- пункту 3 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Фортуна Х" накладено штраф у розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень;

- пункту 8 резолютивної частини в частині визнання ТОВ "Фортуна Х" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. З ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини регіональної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа-Лозова-Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютине, с. Катеринівка, м. Лозова Лозівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, яке призвело до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- пункту 11 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 8 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Фортуна Х" накладено штраф у розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень;

- пункту 18 резолютивної частини в частині визнання ТОВ "Фортуна Х" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. З ст. 6 п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: в межах м. Балаклія Балаклійського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, яке призвело до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- пункту 20 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 18 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Фортуна Х" накладено штраф у розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень;

- пункту 22 резолютивної частини в частині визнання ТОВ "Фортуна Х" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. З ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах м. Вовчанськ Вовчанського району Харківської області з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, яке призвело до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- пункту 24 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене у пункті 22 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Фортуна Х" накладено штраф у розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень.

Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 поверх, код ЄДР 22630473) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" (61036, м. Харків, вул. Плеханівська, 126/1, кім. 20, ) - 1218 грн. судового збору, як за позовну заяву немайнового характеру.

В обґрунтування прийнятого рішення місцевий господарський суд зазначає, що територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в порушення ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не надано доказів щодо погодженої поведінки позивача з іншими суб'єктами господарювання та відсутності об'єктивних причин щодо формування в період, охоплений відповідною перевіркою, роздрібних цін у встановленому розмірі, а саме:

- віднесення ТОВ "Фортуна Х" до групи суб'єктів господарювання, з яких один чи декілька здійснюють контроль над іншими, та яке є суб'єктом господарювання в розумінні абз. 12 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тим самим не доведено антиконкурентної узгодженої поведінки товариства у групі суб'єктів господарювання, що є обов'язковою умовою згідно з ст. 5 Закону, відповідно до якої учасниками узгоджених дій є особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії;

- узгодження дій щодо встановлення однакових цін з ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Капітал Х", ТОВ "Ольга", ФОП Гірмаш М.Я., ПАТ "Укргазвидобування", ПП «Гарант», ТОВ "Восток", ТОВ "ВКФ "Тополь".

- настання негативних наслідків у вигляді обмеження конкуренції, з огляду на положення частини 3 ст. 6 закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої передбачено кілька самостійних кваліфікуючих ознак, які входять до предмету доказування.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не погодилось з вищезазначеним рішенням місцевого господарського суду, звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 06.07.2015 р. у справі №922/2524/14 та прийняти нове судове рішення, яким в позові відмовити повністю.

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог відповідач зазначає, що місцевим господарським судом порушено норми процесуального права, передбачені статтею 43 Господарського процесуального кодексу України та норми матеріального права, передбачені статтями 1, 5, 6, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки судом неправильно здійснено висновок про не доведення порушення позивачем частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що підтверджується наступними обставинами справи:

- в рішенні 254-р/к за результатами аналізу ринку роздрібної реалізації дизельного пального в територіальних межах № 1, 2, 5, 6 встановлено, що при роздрібній реалізації дизельного пального учасники товарного ринку застосовують різні методики вибуття запасів ФІФО (собівартість перших за часом надходження запасів) або середньозважена. Структура інших витрат також відрізняється в учасників ринку в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту. При цьому, відділенням встановлено, що підвищення цін суб'єктами господарювання у справі № 1/01-226-1 на дизельне пальне відбулось за відсутністю на момент підвищення цін об'єктивних на те причин.

- учасники товарного ринку у справі № 1/01-226-14 станом на 11.08.2014р. мали достатній ресурс пального, виходячи із середніх обсягів реалізації дизельного пального суб'єктами господарювання до 11.08.2014р., якого вистачило б на різний період часу. При цьому, підвищення оптових цін є підставою для підвищення роздрібних цін реалізації на конкурентному ринку лише після реалізації залишків, оскільки за умов значної конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального, могли б існувати суб'єкти господарювання, які б не підвищували ціни до реалізації залишків, і таким чином впливали б на рівень цін на ринку.

- стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 11 серпня 2014 року здебільшого за рахунок збільшення торгівельних надбавок, в тому числі власного прибутку всіма основними суб'єктами господарювання. Для досягнення отримання більшої торговельної надбавки дії відповідачів у справі №1/01-226-14 взаємно доповнюють один одного, оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливо без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації дизельного пального.

- дії ТОВ "Фортуна Х" разом з іншими суб'єктами господарювання на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в частині підвищення роздрібних цін на дизельне пальне в той час, коли його придбання відбулося у різних постачальників та за різною ціною, є схожими.

- суб'єкти господарювання не змагалися між стобою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни на дизельне пальне, оскільки незважаючи на те, що мали можливість не підвищувати роздрібні ціни на дизельне пальне,тим самим обмеживши конкуренцію між собою.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 30.07.2015р. у справі № 922/2524/15 апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження, справу призначено до розгляду.

На підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.09.2015р. у зв'язку з відпусткою судді Гетьмана Р.А. для розгляду справи №922/2524/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Білоусова Я.О.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Фортуна Х" просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду Харківської області від 06.07.2015р. у справі № 922/2524/15 - без змін (вх.№ 12619 від 02.09.2015р.).

В обґрунтування своєї позиції у справі ТОВ "Фортуна Х" зазначає про наступні обставини справи:

- факт відсутності узгоджених дій між суб'єктами господарювання, на які посилається відповідач, підтверджується тим, що у серпні 2014 року оптові закупівельні ціни на дизельне паливо для позивача у порівнянні з липнем 2014 року зросли на 6%, про що свідчить акти приймання-передачі нафтопродуктів від 31.07.2014р.№ 01/07 та від 31.08.2014р. № 00200. При цьому, на думку позивача, реалізація залишків товару без урахування змін на ринку може призвести до того, що за ті ж самі кошти товариство в змозі придбати менше товару, ніж до зросту оптових цін, що негативно вплине на розвиток господарської діяльності та конкурентоспроможність ТОВ "Фортуна Х". Органами антимонопольного комітету не досліджувалися питання стосовно підвищення роздрібної ціни після продажу залишків товару у цих територіальних межах.

- ТОВ "Фортуна Х" підвищило ціни не тільки на автозаправних станціях, розташованих в ринкових зонах №№ 1, 2, 5, 6, а й на всіх своїх автозаправних станціях у всіх територіальних межах, у тому числі в територіальних межах, де немає автозаправок інших суб'єктів господарювання, звинувачених разом з відповідачем у порушенні конкурентного законодавства.

- ТОВ "Фортуна Х" та інші суб'єкти господарювання не мали суттєвий вплив на ринок товару і не могли визначити умови обороту товару на ринку, а значить не могли обмежити конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання, не могли не допустити, усунути чи обмежити конкуренцію, тому що відповідно до ч.5 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не займали монопольне (домінуюче) становище у визначених відповідачем ринкових межах.

- відповідач протиправно притягнув позивача до відповідальності у вигляді штрафу за одне і те ж саме порушення чотири рази.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.09.2015р. з метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, надання можливості учасникам судового процесу надати додаткові письмові пояснення з питань, які виникли в судовому засіданні, відкладено розгляд справи.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" подано додаткові письмові пояснення у справі (вх.№ 13644 від 01.10.2015р.), в яких позивач зазначає, що у серпні 2014 року підвищення роздрібних цін на паливо здійснювалося на підставі одного наказу, яким встановлювалися нові ціни одразу на всіх без винятку автозаправних станціях ТОВ "Фортуна Х", а не окремо на автозаправних станціях №№ 24, 27, 21, 32, 33, 37, 38, які розміщенні у територіальних межах №№ 1, 2, 5, 6. Таким чином, на думку позивача, у разі доведення наявності антиконкурентних узгоджених дій з боку позивача, матиме місце одне порушення.

Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано додаткові письмові пояснення у справі (вх.№ 13743 від 05.10.2015р.), в яких відповідач зазначає, що територіальними (географічними) межами регіонального ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) є межі саме ті територіальні межі, які визначенні у спірному рішенні. Таким чином, враховуючи положення ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також обставини справи ТОВ "Фортуна Х" вчинило низку порушень в різних територіальних межах.

Крім того, відповідач зазначає, що відділенням під час прийняття рішення №254-р/к досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.10.2015р. у справі № 922/2524/15 з метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи відкладено розгляд апеляційної скарги.

Розпорядженням виконуючого обов'язки голови Харківського апеляційного господарського суду від 22.10.2015р. у зв'язку з відпусткою судді Білоусової Я.О., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Лакіза В.В., судді Бородіна Л.І., судді Гетьмана Р.А.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.10.2015р. у справі № 922/2524/15 з метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, надання можливості учасникам судового процесу взяти участь у розгляді справи, відкладено розгляд апеляційної скарги.

Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано додаткові письмові пояснення у справі (вх.№ 15172 від 09.11.2015р.), а також копію постанови Вищого господарського суд України від 07.10.2015р. у справі № 922/1333/15, якою, на його думку, підтверджується правова позиція відповідача щодо спірних правовідносин.

Розпорядженням секретаря другої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 12.11.2015р. у зв'язку з відпусткою судді Бородіної Л.І., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Лакіза В.В., судді Гетьмана Р.А., судді Здоровко Л.М.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012р. №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали вимоги апеляційної скарги, просили суд рішення господарського суду Харківської області від 06.07.2015 р. у справі №922/2524/14 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Представник позивача заперечував проти вимог апеляційної скарги, просив суд рішення господарського суду Харківської області від 06.07.2015 р. у справі №922/2524/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд справи.

Дослідивши матеріали справи, а також обставини, викладені в апеляційній скарзі, заслухавши пояснення учасників судового процесу, перевіривши правильність застосування господарським судом Харківської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення 25.12.2014 року прийнято рішення № 254-р/к у справі № 1/01-226-14, яким визнано, що:

- пунктом 1 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна X", публічне акціонерне товариство "Укрнафта", товариство з обмеженою відповідальністю "Восток", фізична особа-підприємець Гірмаш М.Я., товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Тополь", товариство з обмеженою відповідальністю "Ольга", схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Ізюм, с. Кам'янка Ізюмського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- пунктом 8 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна X", публічне акціонерне товариство "Укрнафта", товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал X" схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій па ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини регіональної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа - Лозова - Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютине, с. Катеринівка, м. Лозова Лозівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- пунктом 18 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х", товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Х", та публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Балаклія Балаклійського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- пунктом 22 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" і товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Х" та схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах м. Вовчанськ Вовчанського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Враховуючи наведене, на підставі абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та зазначені в пунктах 1, 8, 18, 22 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, на ТОВ "Фортуна Х" пунктами 3, 11. 20. 24 резолютивної частини Рішення № 254-р/к накладено штраф у розмірі 16 000 (шістнадцять тисяч) гривень.

Вищевказаним рішенням встановлено вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, а саме зазначено про антиконкурентну узгоджену поведінку (схожі дії) суб'єктів господарювання на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах:

- частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов - на-Дону) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Ізюм, с. Кам'янка Ізюмського району Харківської області з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 1);

- частини регіональної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа - Лозова - Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютине, с. Катеринівка. м. Лозова Лозівського району Харківської області з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 2);

- частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародні категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Балаклія Балаклійського району Харківської області з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 5);

- в межах м. Вовчанськ Вовчанського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 6).

В обгартування прийнятого рішення, відповідач зазначає, що аналізом цінової поведінки суб`єктів господарювання, зокрема позивача, у справі № 1/01-226-14 в Територіальних межах №№ 1, 2, 5, 6 відповідачем встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації дизельного пального розпочалося з 11.08.2014 року здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок.

Як зазначає відповідач, аналізом цінової поведінки встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін на дизельне пальне розпочалось з 11.08.2014 року здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки зміни розміру торговельних надбавок суб`єктів господарювання в зазначений період видно, що вони зазнали значного збільшення від 3 до 13 разів.

З метою визначення схожості у діях згаданих вище суб'єктів господарювання стосовно ціноутворення відповідачем проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені в період, який досліджується. Коефіцієнти кореляції від 0,81 до 0,97 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки.

Також, під час аналізу ринку відповідачем встановлено, що при роздрібній реалізації дизельного пального суб`єкти господарювання застосовують різні методики вибуття запасів. Структура інших витрат також відрізняється у учасників ринку в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту;

За твердженням відповідача притягнуті до відповідальності підприємства станом на 11.08.2014 мали достатній ресурс дизельного пального, якого, виходячи із середніх обсягів реалізації до 11.08.2014 року, вистачило б на різний період часу (від 9 до 30 днів).

Аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації дизельного пального свідчить про відсутність об'єктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне підвищення роздрібних цін на дизельне пальне у визначений період.

Схоже підвищення цін роздрібної реалізації дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін, з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин дало змогу позивачу та переліченим вище суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації дизельного пального. В даному випадку зазначені особи "своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів".

Позивач, не погодившись з рішенням № 254-р/к, вважаючи, що воно прийняте з неповним з'ясуванням обставин та є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, звернувся до господарського суду Харківської області з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених ГПК України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною 2 статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до п. 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пунктами 8.3 зазначеної вище постанови від 26.12.2011р. № 15 передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій); висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно впливають на його поведінку у спірних відносинах; суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, тощо; саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання, на відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Отже, вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Правовий аналіз наведених вище положень свідчить про те, що кваліфікація відповідачем дій (бездіяльності) позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребувала від відповідача в результаті комплексного дослідження відповідного товарного ринку встановити та зазначити у Рішенні Антимонопольного комітету фактичні обставини, що мають свідчити про схожість згаданих дій (бездіяльності), їх узгодженість, наявність у цих дій (бездіяльності) антиконкурентного характеру та відсутність об'єктивних причин для вчинення цих дій (бездіяльності).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

При плануванні ціни підприємства повинні досягти такого її рівня, який би забезпечив максимальний прибуток при оптимальному обсязі випуску продукції та рівні витрат виробництва. Ціна товару в ринкових умовах формується під впливом попиту та пропозиції.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців основним видом діяльності ТОВ "Фортуна Х" є роздрібна торгівля пальним.

В розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "Фортуна Х" є суб'єктом господарювання та діє на ринках роздрібної реалізації дизельного пального в Харківській області.

В спірному рішенні № 254-р/к, на підставі аналізу цінової поведінки відповідачів у справі № 1/01-226-14 в визначених територіальних межах встановлено стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації дизельного пального з 11 серпня 2014 року за рахунок збільшення торговельних надбавок чи рентабельності, в тому числі власного прибутку всіма основними (які мають ринкову владу) суб'єктами господарювання, які притягнуто до відповідальності.

Зокрема, господарським судом апеляційної інстанції встановлено, що в досліджуваний період ціни у всіх відповідачів у справі № 1/01-226-14 зросли майже на однакову величину.

Так, в Територіальних межах № 1 серед суб`єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального:

- ТОВ "Фортуна X" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр). Торговельна надбавка у зазначений період зросла майже в 7 разів. При цьому облікова ціна дизельного пального, який реалізувався, суттєво збільшилась після 28.08.2014. До підвищення середній розмір облікової ціни дизельного пального складав 14,46 грн./літр.

- ПАТ "Укрнафта" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12 % (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).

- ФОП Гірмаш М.Я. в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,01 грн./літр або майже на 7% (з 14.44 грн./літр до 15,45 грн./літр).

- ТОВ "Ольга" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,4 грн./літр або майже на 10% (з 14,6 грн./літр до 16 грн./літр).

- ТОВ "Восток" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,2 грн./літр або на 8 % (з 14,69 грн./літр до 15,89 грн./літр).

- ТОВ ВКФ "Тополь" у період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,25 грн./літр або майже на 9 % (з 14,55 грн./літр до 15,8 грн./літр).

Тобто, вказані суб'єкти господарювання в серпні 2014 року схоже підвищили ціну на дизельне пальне (на 7- 12 %).

В Територіальних межах № 2 серед суб`єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального: в період з 11 до 29 серпня 2014 року:

- ТОВ "Фортуна X" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр). Торговельна надбавка в зазначений період зросла майже в 8 разів. При цьому облікова (закупівельна) ціна дизельного пального, яке реалізовувалось ТОВ "Фортуна X" до 11.08.2014 року, складала в середньому 14,46 грн./літр, а з 12.08.2014 року до 29.08.2014 року знизилась і складала 14,41 грн./літр.

- ПАТ "Укрнафта" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).

- ТОВ "Капітал X" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).

Тобто, вказані суб'єкти господарювання в серпні 2014 року схоже підвищили ціну на дизельне пальне (на 12 %).

В Територіальних межах № 5 серед суб`єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального:

- ТОВ "Фортуна Х" в період з 12.08.2014 року до 30.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,3 грн./літр або майже на 9% (з 14,9 грн./літр до 16,3 грн./літр). Торговельна надбавка у зазначений період зросла майже в 3 рази. При цьому облікова ціна дизельного пального, який реалізувався, суттєво збільшилась після 28.08.2014 року. До підвищення середній розмір облікової ціни дизельного пального складав 14,46 грн./літр.

- ТОВ "Капітал Х" в період з 12.08.2014 року до 30.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).

- ПАТ "Укргазвидобування" в період з 12.08.2014 року до 30.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,75 грн./літр або на 12% (з 14,1 грн./літр до 15,85 грн./літр).

Отже, вказані суб'єкти господарювання в серпні 2014 року схоже підвищили ціну на дизельне пальне (на 9- 12 %).

В Територіальних межах № 6 серед суб`єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального:

- ТОВ "Фортуна Х" в період з 12.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр). Торговельна надбавка у зазначений період зросла майже в 13 разів. При цьому облікова ціна дизельного пального, який реалізувався до 11.08.2014 року, складала в середньому 14,45 грн./літр, з 12.08.2014 року до 28.08.2014 року зменшилася і складала 14,37 грн./літр.

- ТОВ "Капітал Х" в період з 12.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).

Тобто, вказані суб'єкти господарювання в серпні 2014 року схоже підвищили ціну на дизельне пальне (на 12 %).

Також, коефіцієнтами кореляції, розрахованих відповідачем для рядів деяких цін роздрібної реалізації дизельного пального ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Фортуна Х", ТОВ "Ольга", ФОП Гірмаш М.Я. ТОВ "Восток", ТОВ ВКФ "Тополь", ТОВ "Капітал Х", ПАТ "Укргазвидобування" з 11 по 30 серпня 2014 року в територіальних межах № 1, 2, 5, 6 свідчить про тісну взаємозалежність цінової поведінки зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки.

Аналізом цінової поведінки учасників ринку у вказаній справі встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 11.08.2014 р. за рахунок збільшення торговельних надбавок чи рентабельності. При цьому, облікова ціна дизельного пального, яке реалізовувалось до 27.08.2014р., залишалась на одному рівні.

Так, в рішенні № 254-р/к за результатами аналізу ринків в визначених територіальних межах зазначено, що при роздрібній реалізації дизельного палива учасники товарних ринків застосовують різні методики вибуття запасів: FIFO (first in, first out) або середньозважена. Структура інших витрат також відрізняється у учасників ринку в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту. Одні суб'єкти господарювання здійснюють реалізацію через власні АЗС, користується власними нафтобазами та нафтосховищами, власним автомобільним транспортом, інші навпаки користуються орендованими АЗС, нафтосховищами та автомобільним транспортом.

Згідно з п. 20 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 9 "Запаси", затвердженого Затверджено Наказом Міністерства фінансів України від 20.10.99 №246 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2.11.1999 р. за №751/4044, оцінка запасів за методом ФІФО базується на припущенні, що запаси використовуються у тій послідовності, у якій вони надходили до підприємства/установи (відображені у бухгалтерському обліку), тобто запаси, які першими відпускаються у виробництво (продаж та інше вибуття), оцінюються за собівартістю перших за часом надходження запасів.

Відповідно до п. 8.6 Національного стандарту України ДСТУ 4303:2004 "Роздрібна та оптова торгівля" торгівельна надбавка визначається як різниця між ціною продажу і ціною закупівлі товару, яка забезпечує продавцю відшкодування витрат обігу з продажу цього товару та прибуток.

Таким чином, торгівельна надбавка - різниця між ціною продажу і ціною закупівлі товару, незалежно від методу обліку вибуття запасів.

При цьому, наданими на вимогу відповідача документами у справі (т.1, а.с. 208-214) підтверджується, що роздрібна реалізація позивачем дизельного пального в серпні 2014 року відбувалося за рахунок залишків оптової закупівлі дизельного пального до 14.08.2015р., тобто до підвищення закупівельної ціни зазначеного нафтопродукту на підставі договору поставки від 14.08.2014р. № ДГ-00156 та додаткової угоди до нього, на які посилається позивач (т.2, а.с. 126-128).

Матеріалами справи підтверджується, що витрати та собівартість дизельного пального на автозаправних станціях Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х", які знаходяться в територіальних межах №1, 2, 5, 6, та було реалізовано протягом серпня 2014 року залишалась на одному рівні.

Таким чином, посилання позивача на підвищення в серпні 2014 року закупівельної ціни дизельного пального, а також те, що товариством згідно наказу про облікову політику на підприємстві використовується метод обліку запасів ФІФО, за відсутності зміни собівартості реалізованої продукції за визначений відповідачем період за рахунок реалізації залишків дизельного пального за «старою» ціною, не має значення для спірних правовідносин та є безпідставним.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Судова колегія зазначає, що учасниками у справі № 1/01-226-14 не надано буд-яких доказів на підтвердження зростання їх витрат під час вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, фінансового стадовища підприємства, з яким пов'язано підвищення ціни дизельного пального для оптової закупівлі нафтопродукті за підвищеною ціною.

Таким чином, позивачем не спростовано, що основна стаття формування ціни на дизельне пальне в цей період залишалась незмінною, а об'єктивні причини для підвищення цін відповідачами були відсутні.

При цьому, схоже підвищення цін роздрібної реалізації дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дає змогу суб'єктам господарювання по вказаній справі збільшити доходи від реалізації високооктанових моторних бензинів. Досягнення такого результату відповідає економічним інтересам кожного із вищезазначених суб'єктів господарювання, будучи для них фактором збільшення контролю на ринку, а саме над однією із його умов - рівнем ціни товару, з метою отримання додаткової виручки.

Виходячи із змісту поняття конкуренції, визначеного у ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підвищення цін суб'єктом господарювання лише з урахуванням цін конкурентів свідчить про свідоме обмеження конкурентного змагання між суб'єктами господарювання з метою отримати додатковий прибуток з одиниці товару, тобто про обмеження конкуренції.

Так, в рішенні № 254-р/к встановлено, що ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Фортуна Х", ТОВ "Ольга", ФОП Гармаш М.Я., ТОВ "Восток" та ТОВ ВКФ "Тополь" здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального в територіальних межах № 1 через 8 АЗС, що складає 57% від загальної кількості АЗС в територіальних межах №1.

ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Капітал Х" та ТОВ "Фортуна Х" здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального в територіальних межах №2 через 3 АЗС, що складає 37,5 % від загальної кількості АЗС в Територіальних межах № 2.

ТОВ "Капітал Х", ТОВ "Фортуна Х" та ПАТ "Укргазвидобування" здійснюють діяльність з реалізації дизельного пального через 5 АЗС, що складає 62,5% від загальної кількості АЗС в Територіальних межах № 5.

ТОВ "Капітал Х" та ТОВ "Фортуна Х" здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального в територіальних межах № 6 через 2 АЗС, що складає 28, 5 % від загальної кількості АЗС в територіальних межах № 6.

Зазначені вище суб'єкти господарювання не змагалися між собою за встановлення нижчої обґрунтованої ціни на дизельне пальне, не несли витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, оскільки незважаючи на те, що мали можливість не підвищувати роздрібні ціни до реалізації залишків, закуплених раніше, значно підвищили роздрібні ціни на дизельне пальне.

Дії учасників ринку, що зазначені у справі № 1/01-226/14 взаємно доповнюють один одного, оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливо без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації дизельного пального.

Відповідачем під час прийняття рішення № 254-р/к досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо.

Під час обрання суб'єкта господарювання, в якого клієнт має намір отримати послуги з реалізації дизельного пального, вирішальним факторами є місцезнаходження такого суб'єкта господарювання, певна марка дизельного пального , який пропонується споживачу.

З наявних матеріалів справи вбачається, що ціни реалізації відповідачів до вчинення порушення відрізнялись пропорційно та аналогічним чином, на ті саме величини, як і після вчинення порушення. Споживачі, які орієнтувались на певну марку дизельного пального, що реалізовувалось певним суб'єктом господарювання до вчинення порушення, могли не розглядати як альтернативний варіант іншу марку дизельного пального, яка могла не влаштовувати споживача за певними характеристиками.

Отже, після вчинення учасниками у вказаній справі порушення існувала велика ймовірність аналогічної поведінки споживачів під час обрання марки дизельного пального, яка влаштовує їх за певними характеристиками, враховуючи факт пропорційного зростання цін на дизельне пальне всіх суб'єктів господарювання майже на однакову величину.

Цінова поведінка учасників ринку у справі № 1/01-226/14 свідчить про стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації дизельного пального, яке розпочалось з 11.08.2014р., здебільшого за рахунок збільшення торгівельних надбавок. При цьому, облікова ціна бензину, який реалізувався до 27.08.2014р. залишалась на одному рівні.

Аналіз економічної ситуації на ринках роздрібної реалізації дизельного пального в зазначених територіальних межах також свідчить про відсутність об'єктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне підвищення роздрібних цін зазначеними суб'єктами господарювання на високооктанові моторні бензини у визначений період. Таке підвищення відбулось за рахунок збільшення торговельних надбавок.

Щодо посилання позивача на притягнення його спірним рішення до за одне і теж саме порушення чотири рази, судова колегія зазначає наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до п. 11 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Територіальні межі ринку визначаються органами комітету відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України 01.04.2002р. за №317/6605.

Відповідно до п. 1.3 Методики територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, міста тощо або їхніми частинами.

Територіальні межі ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) визначено шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з боку споживачів роздрібне придбання товару є неможливим або недоцільним.

Шляхом моделювання ситуації щодо п'ятивідсоткового збільшення цін на дизельне пальне розраховано економічну вигоду переміщення попиту поза частини міжнародної автомобільної дороги М-03 з урахуванням території, що знаходяться в 10-км зоні, визначені територіальні ринки № 1, 2, 5, 6.

Так, при виконанні розрахунку береться до уваги, що пересічні споживачі, що експлуатують автомобілі, при переміщенні попиту зазнаватимуть додаткових витрат, пов'язаних з придбанням дизельного пального, необхідного для подолання відстані (близько 1 літра пального на 8 км пробігу), а також експлуатаційних витрат, пов'язаних з ремонтом та технічним обслуговуванням, витратами мастильних матеріалів, зносом тощо.

За наведених обставин, для того, щоб придбати дизельне пальне на АЗС поза вказаними межами, споживачу необхідно подолати відстань (у прямому та зворотному напрямках) до відповідної АЗС, додатково витратити при цьому певну кількість пального та понести додаткові експлуатаційні витрати.

Аналіз розміру сукупних витрат (експлуатаційних та витрат на придбання пального) та розміру можливої вигоди, яку споживач може одержати при придбанні, показує, що у разі п'ятивідсоткового підвищення цін на дизельне пальне на АЗС, які знаходяться поблизу споживача, у порівнянні з АЗС, що знаходяться на більшій відстані, споживачі, які знаходяться (мешкають) та експлуатують автотранспортні засоби на відповідній території, не матимуть для себе економічної вигоди придбавати дизельне пальне на АЗС, що знаходиться на відстані більше 10 км від місцезнаходження автомобіля споживача.

На підставі викладеного, відповідачем в спірному рішенні правомірно визначено, що територіальними (географічними) межами регіонального ринку роздрібної торгівлі дизельного пального (або його аналогів) № 1 є межі частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ-Харків-Довжанський (Ростов-на-Дону) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Ізюм, с. Кам'янка Ізюмського району Харківської області урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні.

Територіальними (географічними) межами регіонального ринку роздрібної торгівлі дизельного пального (або його аналогів) № 2 є межі частини міжнародної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа-Лозова-Павлоград), що проходять в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютіне, с. Катеринівка, м. Лозова Лозівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні.

Територіальними (географічними) межами регіонального ринку роздрібної торгівлі дизельного пального (або його аналогів) № 5 є межі м. Балаклія Балаклійського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні.

Територіальними (географічними) межами регіонального ринку роздрібної торгівлі дизельного пального (або його аналогів) № 6 є межі м. Вовчанськ Вовчанського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні.

Крім того, відповідно до фактичних обставин справи в визначених відповідачем територіальних межах мало місце:

- різний склад учасників (суб'єктів господарювання) ринку;

- різний склад учасників анти конкурентних узгоджених дій;

- різний склад споживачів, як фактичних так і потенційних;

- різна структура витрат на закупівлю дизельного пального та фактичних витрат, пов'язаних з реалізацією дизельного пального по підприємству.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку про допущення Товариством з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" у чотирьох досліджуваних територіальних регіональних ринках роздрібної торгівлі дизельного пального окремих порушень законодавства про захист економічної конкуренції, тим самим відповідачем правомірно застосовано до позивача міри відповідальності у вигляді штрафу у загальному розмірі 16000,00 грн.

На підставі викладеного, в процесі розгляду адміністративної справи № 1/01-226-14 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на підставі аналізу ситуації на ринку товару встановлено вчинення позивачем та іншими суб'єктами господарювання схожих дій, які є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", щодо свідчить про відсутність підстав для визнання недійсним та скасування рішення № 254-р/к.

Колегія суддів також зазначає, що аналогічні правовідносини вже були предметом розгляду господарського суду в межах справи № 922/1333/15, предметом розгляду якого було визнання недійсним цього ж саме рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2014р. № 254-р/к в частині вчинення іншим учасником у справі №1/01-226-14 порушень положень ч. 3 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також накладення штрафу за вчинене порушення.

Зокрема, господарськими судами надано оцінку аналогічним правовідносинам між учасниками товарного ринку у справі № 1/01-226-14, а постановою Вищого господарського суду України від 07.10.2015р. у справі №922/1333/15 залишено без змін постанову Харківського апеляційного господарського суду від 15.07.2015 р.

За наведених в сукупності встановлених у справі обставин господарський апеляційної інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 1, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до здійснення необґрунтованих висновків, у зв'язку з чим апеляційна скарга Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Харківської області від 06.07.2015р. у справі №922/2524/15 скасуванню.

Враховуючи, що апелянт станом на момент подання апеляційної скарги був звільнений від сплати судового збору у встановленому законом порядку, у відповідності до ч.3 ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги підлягає стягненню з позивача в доход бюджету пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 91, 99, 101, 102, п. 2 ч. 1 ст. 103, п. 4 ч.1 ст. 104, ст.ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 06.07.2015р. у справі №922/2524/15 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" (61036, м.Харків, вул. Плеханівська, 126/1, кім. 20, ) на користь Державного бюджету України (одержувач коштів - Управління державної казначейської служби України у Дзержинському районі м. Харкова, вул. Бакуліна, 18, м. Харків, 61166, , рахунок 3003, банк одержувача - Головне управління державної казначейської служби України у Харківський області, МФО 851011, код бюджетної класифікації 22030001) - 609,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 17.11.2015р.

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя Л.М. Здоровко