ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

03.11.2015 Справа № 920/1340/15

За позовом: 1. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, смт. Зноб-Новгородське Середино-Будського району Сумської області,

2. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, смт. Зноб-Новгородське Середино-Будського району Сумської області

до відповідача: Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, с. Нововасилівка Середино-Будського району Сумської області

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 25 від 25.06.2015

Суддя В.Л.Котельницька

Представники сторін:

від 1-го позивача - ОСОБА_4 (довіреність від 30.07.2015)

від 2-го позивача - ОСОБА_4 (довіреність від 30.07.2015)

від відповідача - ОСОБА_5 (довіреність № 1 від 02.02.2015)

від третьої особи - не прибув

За участю секретаря судового засідання - Н.М.Мітіна

Суть спору: позивачі звернулись до господарського суду з позовною заявою, відповідно до якої просять суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 25 від 25.06.2015 з підстав, зазначених у позовній заяві; зупинити на час розгляду справи нарахування пені на суму накладеного на позивачів сум штрафу; стягнути з відповідача на їхню користь витрати по сплаті судового збору.

28.09.2015 до суду надійшли пояснення від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів б/н від 28.09.2015, в яких він підтримує позицію позивачів, рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 25 від 25.06.2015 вважає незаконним та таким, що підлягає визнанню недійсним (скасуванню), оскільки висновки до яких відповідач дійшов під час проведення перевірки є помилковими, в діях учасників тендеру відсутні будь - які антиконкурентні узгоджені дії, оскаржуване рішення ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а лише на припущеннях та домислах відповідача про схожий та синхронний характер дій стосовно здійснення необхідних заходів для підготовки до участі у торгах, які не дають можливості встановити наявність чи відсутність погодженої поведінки учасників тендеру.

01.10.2015 відповідач подав відзив на позовну заяву № 03-04/2599 від 30.09.2015, в якому зазначив, що позов вважає необґрунтованим та безпідставним, оскільки позиція позивача спростовується доказами територіального відділення під час розгляду власної справи.

22.10.2015 представник позивача подав клопотання б/н від 19.10.2015 про витребування у відповідача оригіналів наступних документів: письмових доказів (опис вкладення відбитком печатки поштового відділення та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення) відправлення позивачам розпорядження про початок розгляду справи на протязі 3-х днів з моменту його прийняття; письмових доказів (опис вкладення відбитком печатки поштового відділення та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення) повідомлення позивачів про дату, час та місце розгляду справи не пізніше ніж за п'ять днів до дня її розгляду; оригінал листа позивачів від 23.06.2015, яким останні визнали свою вину у вчиненні правопорушення та згодні з висновками, викладеними у поданні, яке судом було задоволено.

На виконання вимог ухвали суду від 22.10.2015 відповідача подав суду письмові пояснення по справі № 03-04/2793 від 02.11.2015 разом з наявними у них документами.

У даному судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні.

Відповідач проти позову заперечує, вважає його необґрунтованим та таким що не підлягає задоволенню

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив:

У ході розгляду справи, розпочатої за поданням Державної фінансової інспекції у Сумській області у діях відповідачів - Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів - Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 були виявлені ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції .

Відповідачем було з'ясовано, що ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3. у грудні 2014 року прийняли участь у відкритих торгах з предметом закупівлі «послуги, пов'язані з лісництвом (послуги по заготівлі лісопродукції)», проведених державним підприємством «Середино - Будське лісове господарство».

Відповідно до документації конкурсних торгів предмет закупівлі «послуги, пов'язані з лісництвом (послуги по заготівлі лісо продукції)», поділено на 10 лотів: лот № 1 - 6260 м куб, лот № 2 - 6870 м куб, лот № 3 - 5840 м куб, лот № 4 - 6830 м куб, лот № 5 - 6810 м куб, лот № 6 - 6250 м куб, лот № 7 - 6300 м куб, лот № 8 - 6450 м куб, лот № 9 - 5600 м куб, лот № 10 - 5240 м куб. До участі у торгах свої конкурсні пропозиції направили ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3.

За результатами проведеної оцінки пропозицій конкурсних торгів комітетом з конкурсних торгів ДП «Середино - Будське лісове господарство» переможцями було визнано: по лотах № 1, 2, 6, - ФОП ОСОБА_2, по лотах № 4, 8, - ФОП ОСОБА_1, по лотах № 3, 5, 7, 9, 10 - ФОП ОСОБА_3.

У зв'язку з розглядом подання Державної фінансової інспекції в Сумській області від 18.02.2015 № 18-31-14-14/960, в ході здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції учасниками відкритих торгів з предметом закупівлі «послуги, пов'язані з лісництвом (послуги по заготівлі лісопродукції)», за результатами проведеного аналізу розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 17.04.2015 за № 22 було розпочато розгляд справи № 03-06/09-2015 за фактом виявлення у діях ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та ОП ОСОБА_3. ознак порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворенням результатів торгів (тендерів).

Відповідач зауважує, що учасники торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів повинні формувати пропозицію ціни самостійно, незалежно від інших, оскільки справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Тому під час проведення торгів цінова пропозиція, що перемогла, повинна відображати заздалегідь невідому і конкурентну ціну, учасники торгів мають виступати як конкуренти , кожен з яких має на меті здобуття перемоги, тож їх узгоджена поведінка не допускається.

У ході розгляду матеріалів, які були отримані від замовника та учасників торгів адміністративною колегією територіального відділення було встановлене наступне, так як роботи по кожному лоту однакові, а саме: заготівлі лісопродукції ВСР, заготівля лісопродукції ССР та заготівля лісопродукції ГК, то і вартість за 1 м куб. заготівлі деревини по кожному лоту у кожного учасника мала б бути однаковою незалежно від того «переможний» цей лот чи «програшний». Натомість, ціна за 1 м куб заготівлі деревини в залежності від виду робіт у всіх учасників відрізняється - по лотам в яких вони перемогли, є абсолютно однаковою при різній собівартості кожного окремо взятого учасника, а по лотам, в яких учасники не перемогли, цінові пропозиції є однаково вищими від їх виграшних пропозицій та, з пояснень учасників, взагалі не обґрунтовані жодними розрахунками.

Відповідачем були надіслані вимоги № 03-10/778 від 23.03.2015 № 03-10/789 від 23.03.2015та № 03-10/790 від 23.03.2015 учасникам торгів, зокрема щодо надання розрахунку ціни на кожен лот, який був предметом закупівлі у торгах, та зазначення документів та іншої інформації, з урахуванням якої учасники визначили ціни, що були вказані у пропозиції конкурсних торгів. У відповідь на надіслані вимоги, учасники повідомили, що калькуляція була складена лише на конкретні лоти, а саме ті, в яких вони потім перемогли.

У ході розгляду справи № 03-06/09-2015 відповідач встановив обставини, які свідчать про те, що учасники погоджували свою поведінку при підготовці пропозицій конкурсних торгів. Зокрема, було виявлено: схожість за структурою та змістом реєстрів наданих документів, які мають однакову назву - «Реэстр наданих документів», яку надруковано жирним шрифтом посередині аркушу та допущено однакову помилку; схожість за структурою та змістом довідок про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, схожість за структурою та змістом довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід та знання; схожість за структурою та змістом довідок, які містять відомості про учасників; схожість за структурою та змістом довідок, які містять інформацію про виконання аналогічних договорів. Оскільки замовником не надавалися форми (шаблони) довідок, а учасники мали надати їх у довільному вигляді, то ідентичність оформлення вищевказаних документів, кількість збігів при оформленні цінових пропозицій, особливості їх оформлення (допущені орфографічні помилки) не можуть пояснюватися випадковим збігом, а вказують на те, що останні використовували шаблони один одного як зразок для підготовки власної пропозиції, що свідчить про погоджену поведінку під час підготовки до участі у торгах.

Крім того, в рамках розгляду справи № 03-06/09-2015 ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 визнали факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів з предметом закупівлі «послуги, пов'язані з лісництвом (послуги по заготівлі лісопродукції)». Відповідний електронний лист, направлений на електронну адресу відповідача з боку позивачів, було надано суду та міститься в матеріалах справи.

За результатом розгляду справи № 03-06/09-2015 адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 25.06.2015 було прийняте рішення № 25, пунктом 1 якого було визнано дії фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1), фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2) та фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_3), що полягали у погодженні поведінки під час участі у відкритих торгах з предметом закупівлі «послуги, пов'язані з лісництвом (послуги по заготівлі лісопродукції)», проведених державним підприємством «Середино - Будське лісове господарство» у грудні 2014 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), в яких останні брали безпосередню участь.

ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 - позивачі у справі, скористалось наданими їм правом та оскаржили вищезазначене рішення адміністративної колегії територіального відділення у господарському суді Сумської області.

Так, при зверненні до суду з вимогою про визнання частково незаконним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України представник позивачів наполягає, що відповідачем не у повній мірі та не об'єктивно розглянуто обставини справи № 03-06/09-2015, не повністю досліджено наявні матеріали та документи, порушенням відповідачем процесуального права при ухваленні рішення.

Однак суд не погоджується з доводами позивача, виходячи з наступного:

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Виходячи із змісту зазначеної норми, частина третя статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не потребує доведення факту формального узгодження конкурентної поведінки суб'єктів господарювання.

Антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій (частина 3 статті 6), які призвели до обмеження конкуренції, встановлюються шляхом аналізу ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких схожих дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України, в даному випадку відповідачем (пункт 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 №15).

Позивачі у позові зазначають, що відповідачем при розгляд справи та прийнятті оскаржуваного рішення не було дотримано норм процесуального права, а саме: відповідно до ст. 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи. Розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. Натомість, вказані вимоги відповідачем виконані не були, позивачі не були повідомлені про початок розгляду справи.

Дане твердження спростовується інформаційним листом УДППЗ «Укрпошта», в якому зазначено, що ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3. отримали особисто рекомендовані листи, якими направлялися розпорядження про початок розгляду справи.

Крім того, позивачами не наводяться факти та відповідні доводи, що заявлені ними порушення процесуальних норм з боку відповідача призвели до прийняття відповідачем неправильного рішення.

Така ж позиція підтримується у пункті 6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», де зазначено, що недодержання органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства, може мати наслідком визнання такого рішення недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо.

Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справ, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Також представник позивачів заперечував, що останні направляли лист, в якому визнали вчинення правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, спільний лист ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 від 23.06.2015 надійшов до відповідача 24.06.2015 засобами електронного пошти, що підтверджується відповідними роздрукованими принт - скринами з поштової скриньки відповідача. Зазначений лист був зареєстрований як вхідна кореспонденція за № 03-06/2247 від 24.06.2015. Вказаний лист надійшов з поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1., яка вказувалася позивачами як власна у довідках, що подавалися у складі своїх цінових пропозицій на участь у торгах.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Метою державних закупівель є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів, зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища у сфері державних закупівель. У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх конкурсних (цінових) пропозицій, конкуренція між ними усувається, змінюючись координацією, і, як наслідок, замовник не отримує той результат, який би мав отримати в умовах справжньої конкуренції.

Всі учасники процедури торгів при звичайних умовах повинні конкурувати між собою вартістю та якістю товарів, робіт та послуг. Саме ця конкуренція і повинна забезпечити можливість замовнику обрати учасника з найкращою пропозицією, що, як наслідок, і повинно привести до досягнення самої мети процедури - ефективне та раціональне використання бюджетних коштів.

Доказами, зібраними у ході розгляду справи, у їх сукупності відповідачем доведено, що у процесі підготовки та участі у торгах ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_2 та ФОЛ ОСОБА_3. діяли не самостійно, не змагалися між собою, а підмінили змагальність між собою узгодженою поведінкою. Саме завдяки узгодженій поведінці позивачі та третя особа намагалися отримати певний фінансовий результат, що призвело до спотворення результатів торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» під терміном «конкуренція» розуміється змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання внаслідок чого споживачі мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Основним методом конкурентної боротьби є цінова конкуренція, зміст якої полягає у тому, що покупці можуть пропонувати закупівельну ціну вищу, ніж у конкуруючих підприємств.

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання є узгодженими діями.

Згідно зі статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, спотворення результатів торгів (тендерів).

Відповідно до частини 4 статі 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Оскільки дії суб'єктів господарювання - учасників антиконкурентних узгоджених дій на ринку надання «послуг, пов'язаних з лісництвом (послуги по заготівлі лісопродукції)» є несамостійними, оскільки вони не змагалися між собою, що є необхідною умовою визначення переможця торгів, а підмінили змагальність узгодженою поведінкою для отримання певного фінансового результату, що призвело до спотворення результатів торгів, зазначене свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій між суб'єктами господарювання.

Отже, позивач та інші суб'єкти господарювання - учасники антиконкурентних узгоджених дій, не намагалися здобути переваги у конкуренції, як то передбачено статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», завдяки власним досягненням, а навпаки узгоджували свою поведінку внаслідок вчинення схожих дій з цими ж суб'єктами господарювання.

При цьому, ринок товару не супроводжується структурними змінами, тобто структура ринку залишалась незмінною, проте залишається формально конкурентною, що впливає насамперед на ефективність використання ресурсів або ефективність витрат.

Також, відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення суб'єктом господарювання порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій тягне за собою накладення штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

При цьому пунктом 4 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб-суб'єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб'єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб'єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб'єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб'єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Відповідно до оспорюваного рішення відповідачем на позивачів накладено штраф у розмірі 17000 грн 00 коп, що не перевищує законодавчо встановлений максимальний розмір штрафних санкцій.

Підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України наведені у статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Серед таких підстав Закон, зокрема, передбачає неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено тих обставин, на які він посилався, як на підставу своїх позовних вимог.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 32-34, 43, 49, 75, 82-85, Господарського процесуального кодексу України господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. В позові - відмовити.

Повне рішення складено 09.11.2015.

Суддя В.Л.Котельницька