ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

12 листопада 2015 р. Справа № 902/1416/15

Господарський суд Вінницької області у складі:

Головуючий суддя В. Білоус

ОСОБА_1Нестеров

за участю представників:

позивача : ОСОБА_2 - згідно довіреності;

відповідача : ОСОБА_3 - згідно довіреності;

Місце розгляду справи : приміщення суду,кімн.№ 1114

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом:Товариства з обмеженою відповідальністю "Навітас" (03164, м.Київ, вул.Генерала Наумова, 3)

до:Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" (2249200, Вінницька обл., м.Калинівка, вул.Дзержинського, буд.1)

про стягнення 532 590 грн. - основного боргу згідно договору поставки та підряду № 20121205 від 05.12.2012 р..

ВСТАНОВИВ :

Відповідач у відзиві на позов б/н, який надійшов до суду 12.11.2015 р., проти позову заперечив покликаючись на те, що 05 грудня 2012 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Біохімінвест» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Навітас» було укладено Договір поставки і підряду за № 20121205 зі змінами та доповненнями (Додаткова угода №1 від 06.02.2013 року до Договору поставки і підряду № 20121205 від 05.12.2012 року та Додаткова угода № 2 від 02.04.2013 року до Договору поставки і підряду від 05.12.2012 року № № 20121205) (далі за текстом Договір), відповідно до умов якого (п. 1.1. Договору) Відповідач доручає, а Позивач здійснює: поставку обладнання котлового і деаротарного комплексу (далі по тексту Комплекс); виконує роботи щодо інжинірингу, пусконалагоджувальні та режимно-налагоджувальні роботи, тестовий пуск, введення в експлуатацію Комплексу (далі по тексту Робота) з обов'язковим досягненням всіх вимог та показників визначених у Технічному завданні - Додаток №1 Договору та Специфікації - Додаток №2 до Договору. Вказує про те, що згідно до п. 6.1.1. Відповідач зобов'язується прийняти Комплекс у відповідності та на умовах визначених розділом 7 Договору та здійснити розрахунки на умовах та у відповідності до п. 4.1. Договору. Зазначає про те, що відповідно до п. 10.5 Договору, Робота вважається виконаною, якщо після успішного тестового пуску Комплексу, протягом 48 годин безперервної експлуатації обладнання, досягнуті встановленні договірні показники роботи обладнання (гарантійні зобов'язання) згідно п.п. 8.1.1.,8.1.2.,8.1.3. Договору та визначенні у Специфікації - Додаток №2 та Технічному завданні - Додаток № 1 до Договору. Вказує про те, що на 27.12.2013 р. у відповідності до п. 6.2.10 Договору було призначено Перший тестовий пуск., 27.12.2013 р. ТОВ «Навітас» направило свого представника Технічного директора ОСОБА_4, ТОВ «Дельфін» направило свого представника Директора ОСОБА_5. Зазначає про те, що на виконання п. 6.2.10 Договору, з метою підтвердження відповідності Комплексу вимогам Відповідача, визначених у Технічному завданні - Додаток № 1 до Договору, Позивачем, в присутності Відповідача та ТОВ «Дельфін», було проведено тестовий пуск Комплексу, однак в результаті тестового пуску Комплексу договірні показники роботи Комплексу (гарантійні зобов'язання) згідно п.п. 8.1.1.,8.1.2.,8.1.3. Договору та визначенні у Специфікації - Додаток №2 та Технічному завданні - Додаток № 1 до Договору досягнуті не були, що підтверджується Протоколом про результати першого тестового пуску від 30.12.2013 р.. Вказує про те, що представник ТОВ «Навітас» технічний директор ОСОБА_4 безпідставно відмовився від підписання вищезазначеного Протоколу, про що ТОВ «Дельфін» та ТОВ «Біохімінвест» склали акт відмови від підпису від 30.12.2013 р.. Зазначає про те, що відповідно до п.10.8. Договору якщо під час першого тестового пуску не буде досягнуто показників передбачених Договором, Технічним завданням - Додаток №1 до Договору Специфікація - Додаток №2 до Договору після усунення всіх недоліків, проводиться повторний тестовий пуск. Посилається на те, що на 10.04.2014 р. у відповідності до Договору було призначено Другий тестовий пуск. ТОВ «Навітас» та ТОВ «Дельфін» були попередньо повідомленні про дату проведення другого тестового пуску відповідно до листа №124 від 13.03.2014 р., 10.04.2014 р. прибув представник ТОВ «Навітас» Директор ОСОБА_6 та представник ТОВ «Дельфін» Директор ОСОБА_5. Зазначає про те, що в результаті повторного тестового пуску Комплексу, договірні показники роботи обладнання (гарантійні зобов'язання) згідно п.п. 8.1.1.,8.1.2.,8.1.3. Договору та визначенні у Специфікації - Додаток №2 та Технічному завданні - Додаток № 1 до Договору досягнуті також не були, що підтверджується Протоколом про результати другого тестового пуску від 12.04.2014 року. Вказує про те, що представник ТОВ «Навітас» Директор ОСОБА_6 безпідставно відмовився від підписання вищезазначеного Протоколу, про що ТОВ «Дельфін» та ТОВ «Біохімінвест» був складений акт відмови від підпису від 12.04.2014 р.. Зазначає про те, що в зв'язку з відмовами від підпису на Протоколах представників ТОВ «Навітас» ОСОБА_4Н та ОСОБА_6 були відібранні письмові доповідні записки від служби охорони, щодо входу/виходу на територію ТОВ «Біохімінвест» ОСОБА_4Н та ОСОБА_6, письмові доповідні записки надані співробітниками охорони, що відповідно до договору №02/11 від 01.12.2010 р. укладеним між ТОВ «Біохімінвест» та ТОВ «Полк імені ОСОБА_7» здійснюють контрольно-пропускний режим на територію. Вказує про те, що дані пояснення підтверджують перебування представників ТОВ «Навітас» в ТОВ «Біохімінвест» під час проведення першого та другого тестових пусків Комплексу. Посилається на те, що крім того на підтвердження направлення свого представника ОСОБА_4 ТОВ «Навітас» надало лист №271213 від 27.12.2013 р., також другому тестовому пуску передував лист на адресу ТОВ «Навітас» №124 від 12.03.2014 р. про запрошення на проведення повторного тестового пуску на 10.04.2014 р.. Зазначає про те, що Договором визначено (п. 4.1.3.3.), що кінцевий розрахунок, в даному випадку, в розмірі 10% від вартості Договору у відповідності до п. 3.1. цього Договору, що складає 222 000 грн. 00 коп., протягом 5 банківських днів з моменту підписання ОСОБА_8 введення в експлуатацію, пунктом 10.5. Договору передбачено, що робота вважається виконаною, якщо після успішного тестового пуску Комплексу протягом 48 годин безперервної експлуатації обладнання були досягнуті встановлені договірні показники роботи обладнання, в пункті 10.6. Договору встановлюється, що Результати тестового пуску фіксуються Замовником і Підрядником письмово в протоколі про результати тестового пуску, який являється підставою, для підписання ОСОБА_8 введення в експлуатацію у випадку успішних результатів тестового пуску, зафіксованого в Протоколі. Вказує про те, що Договором визначено (п.6.1.3.) зобов'язання Замовника щодо зобов'язання прийняти роботи і підписати ОСОБА_8 введення в експлуатацію протягом 3 робочих днів від дати підписання Протоколу про результати успішного тестового пуску. Зазначає про те, що зважаючи на те, що до цього часу ОСОБА_8 не підписано Протоколу про результати успішного тестового пуску, зважаючи на негативні результати уже проведених тестових пусків, можна стверджувати, що обов'язок по сплаті кінцевого розрахунку, згідно п. 4.1.3.3. Договору, у Відповідача не наступив, а відповідно вимоги Позивача є безпідставними та таким, що суперечать умовам Договору. Вказує про те, що згідно Додаткової угоди № 1, ОСОБА_8 були внесено зміни в п. 4.2. Договору, а саме зазначено, що розрахунки по даному Договору здійснюються на основі рахунку, виставленого Підрядником, замовник зобов'язаний сплатити рахунок протягом З-х банківських днів з моменту його отримання. Зазначає про те, що у випадку не отримання від Замовника оплати, в передбачений Договором термін, Підрядник має право, про те не зобов'язаний, виставити новий рахунок з врахуванням змін безготівкового курсу купівлі ОСОБА_2 на день виставлення нового рахунку. Вказує про те, що підставою для здійснення розрахунків є виставлений Підрядником рахунок, однак Підрядником не було виставлено рахунок на суму, вказану у позовній заяві, а отже, Підрядник не вправі вимагати сплати коштів з врахуванням курсових різниць.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги в повному обсязі, із запереченнями відповідача не погодився.

Заслухавши представників сторін, повно, всебічно, обєктивно, в сукупності дослідивши надані в справу докази, надавши їм юридичну оцінку, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги, на підставі ст. 11, 16, 509, 525, 526, 530, 612, 632, 691, 692, 712 ЦК України, ст. 35 ГПК України, підлягають задоволенню в сумі 532 590 грн. - основного боргу згідно договору поставки та підряду № 20121205 від 05.12.2012 р..

До такого висновку суд прийшов з огляду на таке.

Позивач звернувся в суд з позовом про стягнення 532 590 грн. - основного боргу згідно договору поставки та підряду № 20121205 від 05.12.2012 р..

Предметом спору у справі № 902/1416/15 є стягнення 10% з 20% останнього платежу передбаченого п.4.1.3 Договору.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.09.2015 р. у справі № 902/1362/14 за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Навітас" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" про стягнення 370 343,00 грн. заборгованості за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Навітас", третя особа без самостійних вимог на стороні позивача ТОВ "Дельфін" про стягнення 440 000,00 грн. штрафу, вже встановлено, що 05 грудня 2012 року між ТОВ "Навітас" (підрядник) та ТОВ "Біохімінвест" (замовник) укладено договір поставки та підряду №20121205.

Згідно п. 1.1 Договору, підрядник зобов'язувався поставити та передати у власність замовнику обладнання котлового та деараторного комплексу (Комплекс) і здійснити роботи по інженірингу, пусконаладці, тестового запуску та вводу в експлуатацію Комплексу з досягненням показників Комплексу, зазначених в технічному завданні та Специфікації, які є невід'ємними частинами Договору.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що вартість поставки комплексу обладнання та робіт складає 1 850 000,00 грн.

Згідно п.4.1. 1 замовник повинен перерахувати авансовий платіж в розмірі 40% від вартості Договору, що становило 740 000,00 грн. після підписання ОСОБА_8 Договору. Проміжний платіж в розмірі інших 40% від вартості Договору замовник повинен був здійснити протягом 5 днів з моменту поставки Комплексу на склад замовник (п.4.1.2).

Крім того, 6 лютого 2013 року між підрядником та замовником укладено Додаткову угоду №1 до Договору (т. 1, а.с. 21-23), якою внесені зміни в п. 3.1 Договору та визначили вартість Комплексу на рівні 2 220 000,00 грн., що еквівалентно 207 476 ОСОБА_2 на дату укладення угоди із розрахунку 1 євро = 10,7 грн.

Крім цього, Сторони внесли зміни до розділу 4 Договору та визначили, що оплата Комплексу і робіт по Договору здійснюється в національній валюті по безготівковому курсу купівлі ОСОБА_2 на міжбанку на дату оплати і закриття торгів встановленому на сайті фінанси.ua.

Додатковою угодою, сторони доповнили Договір п.4.2 розділу 4 Договору наступним змістом: "розрахунки по Договору здійснюються на підставі рахунку виставленого Підрядником. Замовник зобов'язаний сплатити рахунок протягом 3 банківських днів з моменту його отримання. У випадку неотримання від Замовника проплат, в передбачені цим Договором строки, Підрядник має право але не зобов'язаний виставити новий рахунок з урахуванням змін безготівкового курсу купівлі ОСОБА_2 міжбанку на дату оплати і час закриття торгів, встановленому на вищевказаному сайті на день виставлення нового рахунку".

Враховуючи вказане, апеляційний суд прийшов до висновку, що підписавши Додаткову угоду, сторони тим самим, здійснили так звану прив'язку розрахунків по Договору до курсу міжбанківського курсу ОСОБА_2.

02.04.2013 року між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду №2 до Договору, якою внесли зміни до п.4.1.2 Договору та виклали його в наступній редакції: "Проміжний платіж в розмірі 40% від вартості Договору у відповідності з п.3.1. Договору, що складає 888 000,00 грн., здійснюється в строк 21 календарний день після поставки Комплексу на склад Замовника, але не раніше моменту надання Підрядником повного комплекту документів до Комплексу передбачених Договором".

Дослідивши докази наявні в матеріалах справи, а саме: видаткову накладну № РН-0000006 від 02.04.2013 року, акт прийому-передачі документації до Договору від 02.04.2013 року, накладну поставки, колегія апеляційного суду прийшла до висновку, що на виконання умов Договору, замовником було отримано Комплекс та супровідні документи згідно договору.

На виконання п. 4.1.2 Додаткової угоди №2 замовник здійснив проміжні платежі на загальну суму 1036000 грн., а саме: 13.04.2013 року замовником сплачено 148 000,00 грн., 23.04.2013 року - 200 000,00 грн., 24.04.2013 року - 288 000,00 грн., 25.04.2013 року - 200 000,00 грн., 26.04.2013 року - 100 000,00 грн., 30.05. 2013 року - 100 000,00 грн.

Договором було покладено на замовника обов'язок по виконанню монтажних робіт, у зв'язку з чим пункти 4.1.3.1. та 4.1.3.2. Договору регламентували порядок подальшої оплати вартості Комплексу Замовником після його поставки Підрядником.

Так, відповідно до п.4.1.3.1 (в редакції Додаткової угоди №1), якщо протягом 90 календарних днів з моменту поставки Комплексу на Об'єкт підрядник не отримає письмове повідомлення від замовника про завершення монтажних робіт і не буде підписано ОСОБА_8 готовності котельні до проведення пусконалагоджувальних робіт, то замовник повинен оплатити 5% від вартості Договору згідно п.3.1 Договору (в редакції Додаткової угоди №1 вартість Договору складає - 207 476 ОСОБА_2), що становить 111 000,00 грн. протягом 95 календарних днів з моменту поставки Комплексу.

Відповідно до п.4.1.3.2 (в редакції Додаткової угоди №1) якщо протягом 115 календарних днів з моменту поставки Комплексу підрядник не отримає письмове повідомлення від замовника про завершення монтажних робіт і не буде підписано ОСОБА_8 готовності котельні до проведення пусконалагоджувальних робіт, то замовник повинен оплатити 5% від вартості Договору згідно п.3.1.Договору (в редакції Додаткової угоди №1 вартість Договору складає - 207 476 ОСОБА_2), що становить 111 000,00 грн. протягом 120 календарних днів з моменту поставки Комплексу.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія апеляційного суду звертає увагу на відсутність будь-яких доказів на підтвердження того, що після закінчення 90 та 115 днів з моменту поставки Комплексу (02.04.2013 року), відповідач (за первісним позовом) повідомляв позивача (за первісним позовом) про завершення монтажних робіт, при цьому не було підписано ОСОБА_8 готовності котельні до проведення пусконалагоджувальних робіт, а тому, замовник повинен був 06.07.2013 року на 95 день після поставки та 31.07.2013 року на 120 день після поставки здійснити оплату в розмірі 10% (5%+5%) від вартості Договору, що складало 20 747 ОСОБА_2 (10 373 ОСОБА_2 платіж в розмірі 5% від вартості Договору на 95 день + 10 373 ОСОБА_2 платіж в розмірі 5% від вартості Договору на 120 день).

При цьому, як вбачається з листа № 95 від 05.12.2013 року, підрядник отримав письмове повідомлення про завершення монтажних робіт лише в грудні 2013 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку, що підрядником виконані взяті на себе зобов'язання по Договору в частині поставки обладнання.

Відтак, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що відповідач (за первісним позовом) на виконання Додаткової угоди № 1 не повідомив позивача (за первісним позовом) в установлені строки про завершення монтажних робіт і не було підписано ОСОБА_8 готовності котельні до проведення пусконалагоджувальних робіт, в наслідок чого виникла заборгованість, та про те, що неналежне виконання ТОВ «Біохімінвест» умов договору стало підставою для звернення ТОВ «Навітас» в господарський суд з позовом.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.09.2015 р. у справі № 902/1362/14 прийнято нове рішення яким первісний позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Біохімінвест" на користь ТОВ "Навітас" 346 682 грн. основного боргу, 6 932,8 грн. судового збору за розгляд позовної заяви. В частині стягнення 23661 грн. пені відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Відповідно до ч. 2 статті 35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Відповідно до п.4.1.3.3. (в редакції Додаткової угоди №1) кінцевий розрахунок, в цьому випадку, в розмірі 10% (десять відсотків) від ціни Договору у відповідності з п. 3.1. цього Договору, що складає 20 747,6 ОСОБА_2, на протязі 5 (п'яти) банківських днів з моменту підписання ОСОБА_8 введення в експлуатацію.

За договором поставки (ст.712 ЦК України), - продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Крім того, вирішуючи спір, суд враховує положення ст.ст. 173, 193 ГК України, ст.ст. 509, 525, 526, 527 ЦК України щодо законодавчого визначення поняття зобов'язання, його порушення відповідачем та недопустимості односторонньої відмови від виконання зобов'язання.

Згідно ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 530 Цивільного Кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Згідно ст.692 ЦК України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно частини 2 статті 533 Цивільного Кодексу України, якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або Законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Відповідно до приписів статті 691 Цивільного Кодексу України покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу. Якщо договором купівлі-продажу встановлено, що ціна товару підлягає зміні від показників, що зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати тощо), але при цьому не визначено способу її перегляду, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладання договору і на момент передання.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Виходячи з аналізу зазначених законодавчих норм, суд прийшов до висновку, що норми щодо визначення ціни носять диспозитивний характер, тобто, сторони договору на власний розсуд встановлюють ціну та/або порядок її визначення.

Таким чином, умовами договору сторони чітко визначили так звану "прив'язку" розрахунків по Договору до курсу міжбанківського курсу ОСОБА_2, що відповідає вимогам чинного законодавства України.

Як вбачається з п. 2 Додаткової угоди №1, оплата Комплексу і робіт по Договору здійснюється в національній валюті по безготівковому курсу купівлі ОСОБА_2 на міжбанку на дату оплати і закриття торгів встановленому на сайті фінанси.ua, а також доповнили Договір п.4.2. розділу 4 Договору наступним змістом: "розрахунки по Договору здійснюються на підставі рахунку виставленого Підрядником. Замовник зобов'язаний сплатити рахунок протягом 3 банківських днів з моменту його отримання. У випадку неотримання від Замовника проплат, в передбачені цим Договором строки, Підрядник має право але не зобов'язаний виставити новий рахунок з урахуванням змін безготівкового курсу купівлі ОСОБА_2 міжбанку на дату оплати і час закриття торгів, встановленому на вищевказаному сайті на день виставлення нового рахунку".

Відповідно до п.4.1.3.3. (в редакції Додаткової угоди №1) кінцевий розрахунок, в цьому випадку, в розмірі 10% (десять відсотків) від ціни Договору у відповідності з п. 3.1. цього Договору, що складає 20 747,6 ОСОБА_2, на протязі 5 (п'яти) банківських днів з моменту підписання ОСОБА_8 введення в експлуатацію.

Відтак, суд прийшов до висновку про те, що позовні вимоги про стягнення заборгованості - 10% з 20% від ціни Договору у відповідності з п. 3.1., останнього платежу передбаченого п.4.1.3 Договору від , в сумі 20 747 ОСОБА_2, що становить 532 590 грн. згідно офіційного курсу НБУ, згідно договору поставки та підряду № 20121205 від 05.12.2012 р.,підлягають задоволенню.

Заперечення відповідача проти позову судом до уваги не беруться, з огляду на те, що вони спростовуються фактами встановленими постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.09.2015 р. у справі № 902/1362/14 та матеріалами справи № 902/1416/15.

Відповідач у відзиві на позов зазначає про те, що котельне обладнання не відповідає визначеним у Технічному завданні - Додаток №1 Договору та Специфікації - Додаток №2 до Договору характеристикам потужності.

Зокрема постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.09.2015 р. у справі № 902/1362/14 вже встановлено наступне.

Для доведення підставності звернення з даним позовом, зокрема порушення ТОВ "Навітас" умов договору, ТОВ "Біохімінвест" зобов'язано надати докази невідповідності встановленого Комплексу обладнання вимогам, визначеним в Технічному завданні та Специфікації, повідомлення підрядника про невідповідність та неможливість доведення організації паровиробництва до договірних показників у встановлені строки, невжиття підрядником необхідних заходів для досягнення договірних показників (усунення недоліків).

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Позивач обґрунтовує свої вимоги результатами тестових пусків, які оформлені протоколами.

Водночас, за умовами договору, після неуспішного другого пуску підрядник зобов'язаний сплатити штраф згідно п. 12.3 договору. Разом з тим п. 12.3 містить відсилання до п. 12.2, за умовами якого, у разі недосягнення обумовлених показників згідно з п. 8.1 цього Договору та Технічного завдання Додаток № 1 до Договору, підрядник зобов'язаний виконати за власний рахунок необхідні дії для досягнення домовлених показників в строк 20 робочих днів з часу повідомлення замовником.

Матеріали справи не містять доказів повідомлення замовником ТОВ "Навітас" щодо невідповідності показників роботи котла вимогам договору та зобов'язання виконати умови договору в частині доведення показників паровиробництва до вимог, визначених Технічним завданням та Специфікацією, а відтак не містять доказів відмови ТОВ "Навітас" усунути виявлені замовником недоліки чи будь-які інші докази, які б стверджували, що виконані ТОВ "Навітас" роботи не відповідають вимогам договору.

Згідно зі ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Поняттям правопорушення у сфері господарювання охоплюється будь-яка невідповідність поведінки учасника господарських відносин обов'язкам, покладеним на нього господарським зобов'язанням.

У відповідності до ст. 610 ЦК України порушення зобов'язання виявляється в невиконанні чи неналежному виконанні. Неналежне виконання може проявлятися в недотриманні боржником вимог до виконання зобов'язання, що встановлені актами цивільного законодавства або договором.

Факт неналежного виконання повинен бути посвідчений відповідно до встановлених законодавством чи договором вимог. Порушення цих вимог означає, що документи, які на думку позивача засвідчують факт неналежного виконання, втрачають доказову силу.

Враховуючи умови Договору та дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, апеляційний суд звернув увагу, на відсутність будь-яких доказів про повідомлення замовником підрядника про недосягнення обумовлених показників, як того вимагає п. 12.3 Договору.

Колегія суддів апеляційного суду не вважає протокол, яким оформлені результати другого тестового пуску об'єктивним та належним доказом неналежного виконання умов договору поставки та підряду ТОВ "Навітас" виходячи з наступного.

Згідно матеріалів справи, перший тестовий пуск Комплексу відбувся 30.12.2013р., результати якого оформлені протоколом, підписаним представником ТОВ "Біохімінвест", ТОВ "Дельфін". Даний пуск визнано неуспішним, у зв'язку з недосягненням котельного обладнання договірних параметрів.

У відповідності до змісту протоколу другого тестового пуску від 25-26 лютого, даний пуск не відбувся, у зв'язку з чим було запропоновано його проведення 08.04.2014р.

Як стверджували представники ТОВ "Біохімінвест", повідомлення про проведення другого тестового пуску було оформлено листом № 124 від 12.03.14р., зі змісту якого вбачається, що проведення другого тестового пуску відбудеться о 9 год. 10 квітня 2014р.

Разом з тим ТОВ "Навітас" надано лист № 124 від 11.03.2014р., за змістом якого проведення другого тестового пуску призначено на 9 год. 08 квітня 2014р.

Доказом надіслання листа № 124 ТОВ "Біохімінвест" подав опис вкладення в цінний лист. Водночас даний опис свідчить про надіслання листа № 124 від 11.03.2014р., тобто про заплановий тестовий пуск на 08.04.14р.

Згідно протоколу другого тестового пуску останній розпочався о 9 год 10.04.2014р. та закінчився о 09 год. 12.04.2014р. Даний протокол стороною підрядника ТОВ "Навітас" не підписаний. Позивачем за участю представника ТОВ "Дельфін" складено акт відмови від підпису представника ТОВ "Навітас". Водночас позивачем за зустрічним позовом надано доповідну начальника зміни охорони ТОВ "Полк імені ОСОБА_7" про допуск на територію представника ТОВ "Навітас" ОСОБА_6 12.04.2014р. о 8 год. 30 хв., тобто за 30 хв. до закінчення тестового пуску.

Оцінюючи надані документи, зважаючи, що за умовами договору тестовий пуск це безперервна 48 годинна робота Комплексу, суд апеляційної інстанції зробив висновок про неналежне повідомлення замовником підрядника про дату і час проведення другого пуску, що зробило неможливим забезпечення присутності представників підрядника при його проведенні.

Щодо відомостей внесених в протокол від 12.04.2014р. суд апеляційної інстанції в своїй постанові зазначає наступне.

У відповідності з даними протоколу, позивач вважає другий пуск неуспішним, у зв'язку з недосягненням рівня номінального паровиробництва (для технології) 5,3 тон/год при фактичному 5,04 тон/год. Разом з тим, дані по витратах газу та електроенергії, відображені в протоколі, є меншими, ніж встановлено технічними умовами, що дає підстави стверджувати, що позивачем не доведено вихідних даних витратних матеріалів до норми, встановленої умовами договору, що може свідчити про необ'єктивність даних, внесених до протоколу.

Крім того, апеляційним судом також враховується пояснення та листи ТОВ "Дельфін" (третя особа, залучена до участі у справі, як підрядник, виконавець монтажних робіт) до ТОВ "Біохімінвест", зі змісту яких вбачається, що при тестуванні Комплексу 27.12.13р. було встановлено, що лічильник пару наданий ТОВ «Біохімінвест» розрахований на облік пари 20 тон/год, а тому при обліку пари в об'ємах в 4 рази менших видає похибку. У зв'язку з чим замовнику, з метою об'єктивного обліку пари, було рекомендовано провести заміну лічильника пари та при проведенні тестового пуску збільшити показники витрат газу, води та електроенергії.

Листом № 34 від 12.05.14р. ТОВ "Дельфін" просить замовника протягом 10 днів провести повірку та реєстрацію приладів обліку, Листом № 36 від 16.05.14р. ТОВ "Дельфін" повідомляє замовника про невідповідність в показниках двох лічильників, при цьому стверджує, що закінчення робіт можливе лише при умові їх перевірки та повірки.

Листом № 77 від 04.11.2014р. директор ТОВ "Дельфін" визнав роботу комплексу задовільною та готовою до експлуатації, водночас зазначивши, що після усунення замовником несправностей (повірки і перевірки лічильника на виробництві) 04.10.14р. проведено додатковий тестовий пуск котельної, за результатами якого зафіксовано показники, що відповідають Технічним умовам.

Апеляційний суд звернув увагу на те, що в матеріалах справи №902/1362/14 містяться докази, що підтверджують належну якість поставленого обладнання сертифікат відповідності котельного обладнання серії ВВ № 308468 та додатки до нього.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що з матеріалів справи № 902/1362/14 вбачається, що поставлений замовнику паровий котел, відповідає заявленим виробником технічним характеристикам та на момент відвантаження та передачі замовнику, знаходився в справному стані.

Крім того, експлуатація замовником котельної, підтверджується довідкою територіального управління Держгіпромнагляду у Вінницькій області, з якої вбачається, що 28.11.2013р. ТОВ «Біохімінвест» було зареєстровано паровий котел типу Logan SHD 815 WT 6000, виготовлений «БОШ Термотехнік ГмбХ» та надано дозвіл на його експлуатацію.

Оскільки, умовами Договору передбачено, що ввід комплексу в експлуатацію дозволяється лише у разі успішних результатів тестового пуску, колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку, що сторонами досягнуто встановлені договором показники роботи обладнання.

На переконання апеляційного суду факт неналежного виконання повинен бути посвідчений відповідно до встановлених законодавством або договором вимог.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 ГПК України, унормовано, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі усіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Дослідивши усі обставини справи та надавши оцінку наявним у справі доказам, суд апеляційної інстанцій встановив відсутність доказів на підтвердження факту неналежного виконання ТОВ "Навітас" умов договору.

Окрім того, суд звертає увагу на те, що відповідачем не доведено неякісність обладнання. Під час розгляду справи № 902/1416/15 з'ясовано про відсутність у відповідача доказів неякісності обладнання, визначених інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю затвердженої постановою Держарбітражу при ОСОБА_9 СРСР від 25 квітня 1966 р. № П-7.

Згідно усних пояснень представника відповідача наданих в судовому засіданні 12.11.2015 р. відповідач експлуатує вищевказане котельне обладнання.

Разом з тим, позивачем із супровідним листом № 931 від 09.11.2015 р. надано копію листа територіального управління Держгіпромнагляду у Вінницькій області № 947 від 28.07.2015 р., з якої вбачається, що 28.11.2013 р. ТОВ «Біохімінвест» було зареєстровано паровий котел типу Logan SHD 815 WT 6000, виготовлений «БОШ Термотехнік ГмбХ» та надано дозвіл на його експлуатацію, яким стверджується експлуатація замовником котельного обладнання.

Окрім того, відповідач у відзиві посилається на те, що підставою для здійснення розрахунків є виставлений Підрядником рахунок, однак Підрядником не було виставлено рахунок на суму, вказану у позовній заяві, а отже, Підрядник не вправі вимагати сплати коштів з врахуванням курсових різниць.

Вказане твердження відповідача спростовується копією претензії № 924 від 23.07.2015 р., копією рахунку на оплату № 24 від 23.07.2015 р. та копією опису вкладення до цінного листа, яким стверджується направлення 23.07.2015 р. вказаних документів на адресу відповідача.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про законність і обґрунтованість належними доказами вимог позивача про стягнення 532 590 грн. - основного боргу згідно договору поставки та підряду № 20121205 від 05.12.2012 р.

В звязку із доведенням спору до розгляду в суді внаслідок неправильних дій відповідача, судові витрати на судовий збір в сумі 7988, 86 грн., на підставі ст.49 ГПК України, підлягають відшкодуванню позивачеві за рахунок відповідача.

Керуючись викладеним, ст.4-3, 4-5, 22, 28, 32, 33, 34, 35, 36, 43, 49, 75, 82 - 84, 115, 116 ГПК України, -

ВИРІШИВ :

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Навітас" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" про стягнення 532 590 грн. - основного боргу згідно договору поставки та підряду № 20121205 від 05.12.2012 р. задовольнити. Судові витрати на судовий збір в сумі 7 988,86 грн. покласти на відповідача.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест", (2249200, Вінницька обл., м.Калинівка, вул.Дзержинського, буд.1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Навітас", (03164, м.Київ, вул.Генерала Наумова, 3) 532 590 грн. - основного боргу згідно договору поставки та підряду № 20121205 від 05.12.2012 р., судові витрати на судовий збір в сумі 7 988,86 грн. ОСОБА_3 наказ в день набрання рішенням законної сили.

Вступну та резолютивну частини рішення оголошено 12.11.2015 р. Повний текст рішення відповідно до ст.84 ГПК України оформлено і підписано 17 листопада 2015 р. Рішення набирає законної сили на протязі 10-ти днів з дня повного його оформлення і підписання.

Суддя Білоус В.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи