донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

04.11.2015 справа №908/3589/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів при секретарі: за участю представників сторін від позивача: від відповідача: від третьої особиОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 (довіреність від 15.05.13 №14) ОСОБА_6 (довіреність від 08.04.16 №89) не зявились
розглянувши апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області
від20.08.2015р.
у справі№908/3589/15 (суддя Смірнов О.Г.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т», м.Запоріжжя
до за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача проЗапорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Запоріжжя Товариства з обмеженою відповідальністю «Транс-Кабель», м.Запоріжжя визнання недійсним рішення та скасування рішення №17-рш від 29.04.2015 року

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_7Т." звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 10.06.2015 року до участі у справі залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Транс-Кабель" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 20.08.2015р. позовні вимоги задоволені частково.

Визнано недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року у справі № 03/19-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується визнання дій Товариства обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.», які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у процедурі відкритих торгів, проведеної у лютому 2014 року ПАТ «Запоріжжяобленерго» щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1, лот № 3) (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 068287, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» 16/2 (862/2) від 25.02.2014), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Визнано недійсним пункт 2 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року у справі № 03/19-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.» штрафу у розмірі 50000 (п'ятдесят тисяч) грн.

В задоволенні іншої частини вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_7Т." до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовлено.

Відповідач Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 20.08.2015р. по справі №908/3589/15, в частині задоволення позову та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Апелянт наполягає на тому, що рішення господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме статей 6, 50, 59 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції», ст. 43 Господарського процесуального кодексу України.

Зокрема, вказує на те, що під час проведення торгів, встановленими у справі обставинами доведено узгодженість дій ТОВ «ОСОБА_7Т» та ТОВ «Транс Кабель», внаслідок чого конкуренцію між ними було усунено, а право на укладення договору було отримано ТОВ «ОСОБА_7Т» не на конкурсних засадах, чим було спотворено конкуренцію. Фактично замовник обирав кращу цінову пропозицію серед двох учасників, які узгоджували свою поведінку в конкурсних процедурах. Дії ТОВ «ОСОБА_7Т.» та ТОВ «Транс Кабель», які полягали у погодженні своїх конкурсних торгів під час участі у лютому 2014 року в процедурі закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших проведених ПАТ «Запоріжжяобленерго», було визнано порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ст. 50, 6 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів (тендерів).

У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує на те, що рішення суду першої інстанції відповідає законодавству та матеріалам справи. Звертає увагу на те, що судом надана належна оцінка тому факту, що на відкритих торгах на закупівлю проводів та кабелів електронних та електричних ВАТ «Запоріжжяобленерго» приймали участь чотири субєкти господарювання з різними ціновими пропозиціями: ТОВ «ОСОБА_7Т.», ТОВ «Транс-Кабель», ТОВ Торговий дім ОКЗ Одескабель», ТОВ «Інтеркабель Київ». Тобто замовник мав можливість здійснити вільний вибір між продавцями на підставі відповідних критеріїв (якість, ціна, тощо). За таких обставин твердження відповідача про усунення конкуренції є невірним.

У відзиві на апеляційну скаргу третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Транс Кабель» зазначає, , що будь-які узгоджені дії щодо спотворення результатів торгів між ТОВ "ОСОБА_7Т." та ТОВ "Транс-Кабель", зазначені в рішенні адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року, відсутні.

16.10.2015 року до суду від відповідача у справі надійшли додаткові пояснення в яких апелянт зазначає, що судом не враховано, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1,5,6 пункту 1 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обовязок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену у рішенні Відділення нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами (наявність відносин контролю, закономірність у встановлені ціни, наявність тривалих цивільно-правових відносин) свідчить про узгоджену поведінку Позивача та Третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Вищого господарського суду України від 06.10.2015 по справі №924/399/15.

Розпорядженням від 20.10.15 року №04-08/831/15 у звязку з находженням у відпустці судді Кододової О.В. та відрядженням судді Малашкевича С.А. на підставі ч.5 ст.26 ОСОБА_8 України «Про судоустрій і статус суддів», п.10.1, 17 Засад використання автоматизованої системи документообігу Донецького апеляційного господарського суду, затверджених рішенням загальних зборів суддів від 23.06.2015р, змінено склад судової колегії по розгляду скарги. Скарга розглядається колегією суддів у складі: головуючий суддя Агапов О.Л., судді: Сгара Е.В., Склярук О.І.

Розпорядженням від 03.11.15 року №04-08/976/15 у звязку з находженням у відрядженні судді Сгара Е.В. на підставі ч.5 ст.26 ОСОБА_8 України «Про судоустрій і статус суддів», п.10.1, 17 Засад використання автоматизованої системи документообігу Донецького апеляційного господарського суду, затверджених рішенням загальних зборів суддів від 23.06.2015р, змінено склад судової колегії по розгляду скарги. Скарга розглядається колегією суддів у складі: головуючий суддя Агапов О.Л., судді: Малашкевич С.А., Склярук О.І.

Відповідно до частини другої статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, які прибули в судове засідання, Донецький апеляційний господарський суд встановив.

В інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 16/2 (862/2) від 25.02.2014 року Замовником - Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяоблнерго» опубліковане оголошення № 068287 про проведення відкритих торгів на закупівлю проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот 1 - провід СІП 2х16, лот 2 - провід СІП 4х16, лот 3 - провід СІП 4х25, лот 4 - провід СІП 4х35, лот 5- провід СІП 4х50, лот 6 - провід СІП 4х70, лот 7 - провід СІП 4х95, лот 8 - провід СІП 4х120).

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 28.03.2014 року конкурсні пропозиції для участі у торгах по лотам № 1 та № 3 подали чотири суб'єкта господарювання:

- ТОВ "ОСОБА_7Т." з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1484010,60 грн., по лоту № 3 - 51300,00 грн.;

- ТОВ "Транс-Кабель" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1558200,00 грн., по лоту № 3 - 53865,00 грн.;

- ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "Одескабель" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1605243,00 грн., лоту № 3 - 54838,20 грн.;

- ТОВ "Інтеркабель Київ" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1564560,00 грн., по лоту № 3 - 49212,00 грн.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів № 88/О від 08.04.2014 року пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "Одескабель" та ТОВ "Інтеркабель Київ" були відхилені Замовником як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів, до участі у торгах були допущені два учасника: ТОВ "ОСОБА_7Т." та ТОВ "Транс-Кабель". За результатами торгів по лотах № 1 та № 3 переможцем за критерієм «Ціна» визначено ТОВ "ОСОБА_7Т.", як таке, що подало найбільш економічно вигідні пропозиції за найменшими цінами, та з ним Замовником укладено договори від 28.04.2014 року № 850414 та № 860414 про закупівлю товарів, що були предметом торгів.

Розпорядженням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення № 26-р від 11.03.2015 року на підставі подання другого відділу досліджень та розслідувань № 03-42-спр від 11.03.2015 року розпочато розгляд справи № 03/19-15 за ознаками порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_7Т." (позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Транс-Кабель" (третя особа у справі) законодавства про захист економічної конкуренції, під час участі у конкурсних торгах, проведених в лютому 2014 року Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1 та лот № 3), за результатами якої Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

(далі - територіальне відділення, відповідач у справі) прийнято рішення від 29.04.2015 року № 17-рш, яким вирішено:

1. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Транс-кабель» та Товариства обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.», які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у процедурі відкритих торгів, проведеної у лютому 2014 року ПАТ «Запоріжжяобленерго» щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1, лот № 3) (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 068287, опублікованого в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» 16/2 (862/2) від 25.02.2014), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 рішення, відповідно до частини другої статті 52 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції», накласти штрафи на:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.» у розмірі 50000 п'ятдесят тисяч) грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Транс-кабель» у розмірі 50000 п'ятдесят тисяч) грн.

Зі змісту вказаного рішення територіального відділення вбачається, що висновок відповідача про узгодження учасниками торгів - Товариством обмеженою відповідальністю «ОСОБА_7Т.» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Транс-кабель» умов участі у процедурі відкритих торгів ґрунтується, зокрема на наступному:

- схожість за оформленням, структурою та змістом переліку документів конкурсної пропозиції («Реєстри наданих документів» комерційна частина та технічна частина;

- схожість за оформленням форми «Пропозиція конкурсних торгів», однакове розміщення тексту, застосування однакових шрифтів для виділення однакових фрагментів тексту;

- подання у складі пропозицій конкурсних торгів схожих за оформленням з ідентичною назвою довідок про перелік осіб, що правомочні здійснювати господарські операції;

- надання учасниками ідентичних документів, які підтверджують якість товарів, а саме: сертифікати на систему управління якістю, на продукцію, що виробляється ТОВ "ОСОБА_7Т.", сертифікати відповідності, видані ТОВ "ОСОБА_7Т.", висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, виданий ТОВ "ОСОБА_7Т.", технічні умови на продукцію, що була предметом закупівлі на торгах, розроблені ТОВ "ОСОБА_7Т.";

- цінові пропозиції Учасників відрізняються на один і той же коефіцієнт, а саме: ціни, запропоновані ТОВ «Транс-Кабель» по лотам № 1, № 3 перевищують, запропоновані ТОВ "ОСОБА_7Т." на 5%;

- наявність відносин контролю між ТОВ "ОСОБА_7Т." та ТОВ «Транс-кабель», яка виявляється у тому, що згідно статуту ТОВ «Транс-кабель», єдиним засновником товариства є ТОВ «Запорізька механізована колона № 14», а основним засновником ТОВ «Запорізька механізована колона № 14» з часткою 98,4 % є ТОВ "ОСОБА_7Т.".

Як вбачається з оскаржуваного рішення територіального відділення № 17-рш від 29.04.2015 року, відповідач дійшов до висновку, що вищенаведені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів учасників пояснюються лише тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією під час участі у торгах.

Позивач, не погоджуючись з прийнятим відповідачем рішенням, скористався своїм правом на його оскарження, подавши в установлений законом строк до господарського суду позов. В обґрунтування позовних вимог вказує, що під час прийняття зазначеного рішення відповідачем неповно з'ясовано обставини справи, висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, не доведені, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права. При цьому зазначає, що вищевикладене є підставою для скасування та визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України. Вважає, що зазначені відповідачем аргументи не можуть безумовно підтверджувати наявність попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій), оскільки зазначені схожості в оформленні можуть бути результатом специфіки роботи та діловодства осіб, що складали документи, простого співпадіння.

Судова колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, здійснення закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти, при проведенні торгів, в яких взяв участь позивач, регулювались ОСОБА_8 України «Про здійснення державних закупівель», згідно ч.1 ст. 16 якого замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст. 39 ОСОБА_8 України «Про здійснення державних закупівель» замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього ОСОБА_8; 3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно ст. 30 ОСОБА_8 України «Про здійснення державних закупівель» замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників.

Статтею 1 закону України «Про Антимонопольний комітет України» №3659-ХІІ від 26.11.1993 року встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно зі ст. 1 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції» №2210-ІІІ від 11.01.2001 року економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 50 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 5 вищевказаного закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно зі ст. 5 та ст. 6 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції» схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 ОСОБА_8 і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Системний аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції» потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комітету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

Так, в обґрунтування своєї позиції Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України посилається на те, що наявність однакових особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів та іншої конкурсної документації вказує на те, що між Учасниками процедури закупівлі - ТОВ "ОСОБА_7Т." та ТОВ «Транс-кабель» відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з Учасників перемоги у конкурсних торгах, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунено, а право на укладання договору отримано ТОВ "ОСОБА_7Т." не на конкурсних засадах, чим було спотворено конкуренцію. Разом з тим територіальне відділення в рішенні № 17-рш від 29.04.2015 року вказує, що погодження поведінки при формуванні цінових пропозицій Учасниками зазначених торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання, що в свою чергу мало наслідком спотворення результатів торгів.

Відповідно до п. 8. (п.п. 8.3.) Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції») господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Твердження територіального відділення щодо схожості в оформленні Учасниками - ТОВ "ОСОБА_7Т." та ТОВ «Транс-кабель» власних пропозицій конкурсних торгів та іншої документації, яка додається до неї, не свідчить про наявність в їх діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з огляду на таке.

Так, недопущення конкуренції передбачає створення такої ситуації, коли підвищуються бар'єри входження на ринок потенційних конкурентів або створюються умови, відповідно до яких суб'єкти господарювання, що працюють на одному ринку з об'єктивних причин, не конкурують. У цьому випадку недопущення конкуренції може мати місце на тому ринку, на якому конкуренції не було.

Під усуненням конкуренції розуміється повне або суттєве припинення змагальності між конкурентами, внаслідок чого покупці (продавці) позбавляються можливості вибирати між продавцями (покупцями).

Матеріали справи свідчать, що конкурсні пропозиції для участі у торгах по лотам № 1 та № 3 подали чотири суб'єкта господарювання:

- ТОВ "ОСОБА_7Т." з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1484010,60 грн., по лоту № 3 - 51300,00 грн.;

- ТОВ "Транс-Кабель" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1558200,00 грн., по лоту № 3 - 53865,00 грн.;

- ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "Одескабель" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1605243,00 грн., лоту № 3 - 54838,20 грн.;

- ТОВ "Інтеркабель Київ" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1564560,00 грн., по лоту №3 - 49212,00 грн. Таким чином, участь на стадії подання пропозицій конкурсних торгів із закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших, чотирьох суб'єктів господарювання: ТОВ "ОСОБА_7Т.", ТОВ "Транс-Кабель", ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "Одескабель" та ТОВ "Інтеркабель Київ" свідчить про те, що відкриті торги проводились Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерего» на конкурсних засадах. Однак, згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів № 88/О від 08.04.2014 року пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "Одескабель" та ТОВ "Інтеркабель Київ" були відхилені Замовником як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів, внаслідок чого до участі у торгах були допущені два учасника: ТОВ "ОСОБА_7Т." та ТОВ "Транс-Кабель". Разом з тим, наявність інших учасників закупівель робить неможливим будь-яку антиконкурентну узгоджену поведінку між ТОВ "ОСОБА_7Т." та ТОВ "Транс-Кабель", спрямовану на спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази відхилення замовником пропозицій учасників торгів чи докази відміни торгів, зокрема у зв'язку із виявленням змови їх учасників, що передбачено ст. 17, 29 ОСОБА_8 України «Про здійснення державних закупівель». Навпаки, матеріалами справи підтверджується проведення торгів та визначення замовником переможців торгів.

Твердження відповідача в рішенні № 17-рш від 29.04.2015 року про те, що про узгодженість дій між учасниками торгів - ТОВ "ОСОБА_7Т." та ТОВ "Транс-Кабель" свідчить також поведінка ТОВ "ОСОБА_7Т." під час участі у торгах, що проводились у І кварталі 2014 року ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», в яких цінова пропозиція ТОВ "ОСОБА_7Т." була суттєво меншою за цінову пропозицію, що була надана на торги, на яких був ідентичний предмет закупівлі та однакові умови поставки не підтверджується матеріалами справи. Разом з тим при порівнянні наданих до матеріалів справи договору поставки № 04007-00 від 01.04.2014 року, укладеного між ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» та ТОВ "ОСОБА_7Т." за результатами проведеної процедури закупівлі, та договору на закупівлю товарів № 860414 від 28.04.2014 року, укладеного між ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ТОВ "ОСОБА_7Т." за результатами процедури відкритих торгів, вбачається, що вони мають різний предмет (найменування товару, який поставляється), різні умови поставки та оплати за поставлений товар. ОСОБА_7 того, поведінка ТОВ "ОСОБА_7Т." під час участі у торгах, що проводились у І кварталі 2014 року ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», не пов'язана з предметом розгляду в рамках справи № 03/19-15, яка стосується дій ТОВ "ОСОБА_7Т." та ТОВ "Транс-Кабель" під час проведення процедури відкритих торгів щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1, лот № 3).

Частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 ОСОБА_8 встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Висновок територіального відділення про те, що ТОВ "ОСОБА_7Т." отримало перемогу у відкритих торгах не на конкурентних засадах, що є спотворенням результатів торгів, спростовується тим, що зазначені конкурсні торги були відкритими, інформація про їх проведення була розміщена на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державних закупівель». При цьому Відкрите акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» (Замовник торгів), відповідно до вимог ОСОБА_8 України «Про здійснення державних закупівель» здійснило також публікацію оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю проводів та кабелів електронних й електричних, інших в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 16/2 (862/2) від 25.02.2014 року, що також не заперечує відповідач. Таким чином, взяти участь у процедурі закупівлі, мали можливість усі зацікавлені особи, тобто вказаною дією замовник забезпечив публічність торгів.

Встановлений рішенням територіального відділення № 17-рш від 29.04.2015 року у справі № 03/19-15 факт різниці цінових пропозицій ТОВ "Транс-Кабель" та ТОВ "ОСОБА_7Т." на один і той же коефіцієнт - 5% не є погодженням поведінки вказаних учасників зазначених торгів, оскільки цінові пропозиції, запропоновані на торги, визначались кожним із учасників торгів окремо та самостійно, про що свідчать надані ними листи, а саме: лист ТОВ "ОСОБА_7Т." № 846/С від 24.12.2014 року та лист ТОВ "Транс-Кабель" № 3 від 20.01.2015 року. Так, з вказаних листів вбачається, що вартість товарів, що були предметом торгів за боку ТОВ "ОСОБА_7Т." визначалась заступником директора ОСОБА_9, виходячи з умов виробництва, кількості продукції та строків оплати. Разом з тим, вартість товарів, що були предметом торгів за боку ТОВ "Транс-Кабель" була сформована директором ОСОБА_10 на підставі аналізу кон'юнктури ринку. Вказане свідчить про відсутність доказів неправомірного або узгодженого формування позивачами спільно ціни на проведених торгах.

Таким чином, учасниками торгів запропоновано Замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

При цьому, Замовник торгів - ВАТ «Запоріжжяобленерго», виходячи з встановленого умовами затвердженої конкурсної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю проводів та кабелів електронних й електричних, інших, визначального критерію оцінки пропозицій конкурсних торгів - «Ціна» та кількості допущених до участі у торгах учасників (ТОВ "Транс-Кабель" та ТОВ "ОСОБА_7Т."), розглянувши та оцінивши подані пропозиції торгів, обрав найбільш вигідну для нього пропозицію на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів ВАТ «Запоріжжяобленерго», що не є порушенням вимог ОСОБА_8 України «Про здійснення державних закупівель» та «Про захист економічної конкуренції».

Отже, ТОВ "ОСОБА_7Т." перемогло у відкритих торгах та отримало право на укладання договорів саме з причини запропонування найбільш економічно вигідної пропозиції за критерієм «найменша ціна», а не з причини усунення конкуренції між учасниками, що свідчить про відсутність у діях позивача ознак спотворення результатів торгів, що відповідає приписам частини 4 ст. 28 ОСОБА_8 України «Про здійснення державних закупівель».

Разом з тим, посилання відповідача в рішенні № 17-рш від 29.04.2015 року на факт завищення запропонованих ТОВ "ОСОБА_7Т." цін на проводи на торги у порівнянні з ринковими цінами, зазначеними товариством у прайс-листах на 01.02.2014 року та 01.04.2014 року не ґрунтуються на матеріалах справи з огляду на наступне. Зокрема, з форми «Пропозиція конкурсних торгів» ТОВ "ОСОБА_7Т.", поданої на торги, вбачається, що ціни на товари, що були предметом торгів зазначені в сумі за одиницю з урахуванням ПДВ. Втім у прайс-листі ТОВ "ОСОБА_7Т." станом на 01.04.2014 року, який міститься в матеріалах справи, вбачається, що ціни на аналогічні товари, що були предметом торгів, вказані в сумі без врахування ПДВ.

ОСОБА_7 того, інкриміноване у цій частині порушення з боку позивача не є коректним, оскільки позивач є виробником продукції, яка пропонувалась до продажу.

Наявність між ТОВ "ОСОБА_7Т." і ТОВ «Транс-кабель» відносин контролю в даному випадку не свідчить про неправомірне або узгоджене формування ними спільно конкурсних пропозицій чи ціни на торгах, в. т. ч. її підвищення чи заниження спрямованого на усунення, недопущення, чи обмеження конкуренції. При цьому, як вбачається з матеріалів справи вказані суб'єкти господарювання не знаходяться у безпосередньому підпорядкуванні один до одного.

Як вищевказане, відповідно до підпункту 8.3. пункту 8 пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Стаття 33 ГПК України зобов'язує сторін довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до вимог статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Втім, ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили і оцінюються судом в розумінні вимог статті 43 ГПК України за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Колегія суддів вважає, що зі змісту рішення відповідача № 17-рш від 29.04.2015 року вбачається, що адміністративна колегія Запорізького обласного Антимонопольного комітету України, зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання, схожості в оформленні поданої для участі у торгах документації, не зазначила у своєму рішенні доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій ТОВ "ОСОБА_7Т." і ТОВ «Транс-кабель» на стан конкуренції та її обмеження.

Натомість наявними матеріалами справи підтверджується, що процедура відкритих торгів щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1 та № 3) була проведена Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» на конкурсних засадах з дотриманням публічності торгів та відкритості, внаслідок якої був визначений переможець, з яким були укладені відповідні договори.

Таким чином, господарський суд дійшов правомірного висновку, що за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування позивачами спільно конкурсних пропозицій чи ціни на торгах, необґрунтованого її підвищення чи заниження спрямованого на усунення, недопущення, чи обмеження конкуренції на торгах, а також за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів в ході проведення цих торгів, схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті пропозицій конкурсних торгів не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Окрім того, відсутність у позивача інформації як щодо кількості можливих учасників торгів по кожному лоту, так і їх цінових пропозицій, частково однакове оформлення документації на торги при запропонованих різних цінах не могло сприяти усуненню конкуренції чи спотворенню її результатів, в зв'язку із чим у скаржника не було правових підстав визнавати порушення позивачами ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції».

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про недоведеність факту домовленості між позивачем та третьою особою спотворити результати торгів внаслідок усунення конкуренції між ними, оскільки зважаючи на невелику різницю в цінах за одиницю продукції між останніми, вони не могли бути впевнені у виграші з іншими учасниками торгів. Вищезазначеній обставині не надано оцінку органом антимонопольного комітету.

Наслідком недоведення адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України факту узгодженості дій позивача є невірне застосування ст. 6 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції».

Як визначено частиною 1 ст. 59 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; -- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. При цьому стаття 59 ОСОБА_8 України «Про захист економічної конкуренції» не передбачає можливості одночасного визнання рішення недійсним та скасування його.

Задовольняючи частково позовну заяву, суд першої інстанції врахував, що позивач просить визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року у повному обсязі.

Втім, оскільки предмет спору в даній справі пов'язаний з оскарженням рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року, яке стосується не лише прав позивача - ТОВ "ОСОБА_7Т.", але й іншої юридичної особи - ТОВ «Транс-кабель», яка не є суб'єктом оскарження вказаного рішення та звернулася за захистом свого порушеного права, в розумінні приписів ст. 1 ГПК України, відтак відсутні правові підстави для визнання недійсним рішення територіального відділення у частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі - ТОВ "ОСОБА_7Т.".

Таким чином, господарчий суд дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_7Т." до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягають задоволенню частково, а рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.2015 року у справі № 03/19-15 підлягає визнанню недійсним в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_7Т.".

Таким чином, підстав для скасування рішення господарського суду Запорізької області у справі судова колегія не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись статями 33, 38, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Запорізької області від 20.08.2015 року у справі №908/3589/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова Донецького апеляційного господарського суду набирає законної сили в день її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України в 20-ти денний строк.

Головуючий суддя О.Л. Агапов

Судді: С.А. Малашкевич

ОСОБА_3

Надруковано 6 прим

1-позивачу

1-відповідачу

1-третя особа

1-у справу

1-ДАГС

1-ГСДО