Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "02" листопада 2015 р. Справа № 906/367/15

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання : Гребенікової Н.П.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, дов. №26/1314 від 30.12.2014р.;

від відповідача -1: не прибув,

від відповідача-2: не прибув

прокурор: Рудик В.Р. посв. №033462 від 18.05.2015р.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Прокурора м. Житомира в інтересах держави в особі Територіальної громади міста Житомира в особі Житомирської міської ради (м.Житомир)

до 1) Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради ( м. Житомир)

2) Приватного підприємства "ОККО-Бізнес Контракт" ( м. Київ)

про визнання недійсними рішень комітету з конкурсних торгів №6 від 19.01.2015, №8 від 22.01.2015, визнання недійсним договору від 09.02.2015 №26ОБКТЛ-0196/54-1/15р.

Прокурором м. Житомира в інтересах держави в особі Територіальної громади м. Житомира в особі Житомирської міської ради подано позов в редакції заяви від 20.04.2015р. про визнання недійсними рішень комітету з конкурсних торгів КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради, оформлених протоколами від 19.01.2015р. №6 та від 22.01.2015р. №8, а також договору від 09.02.2015р. за №26ОБКТЛ - 0196/54/54-1/15 на закупівлю палива рідинного у кількості 277000 літрів, вартістю 4853 230 грн. (а.с.111-119 т.1 ).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 28.08.2015р. справу №906/1307/15 прийнято до провадження суддею Машевською О.П.

В засіданні суду 06.10.15р. суд розпочав розгляд справи по суті.

Прокурор, в обґрунтування доводів позову в редакції заяви від 20.04.2015р. доводив, зокрема, що відповідно до вимог ч.1 ст.4, та ч.1 ст.32 Закону України " Про здійснення державних закупівель" замовник приймає рішення про початок проведення нової процедури закупівлі на відкритих торгах за тим же предметом закупівлі, після публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель оголошення про результати першої процедури закупівлі , з одночасним внесенням змін до річного плану закупівель. Однак відповідач -1 допустив порушення вимог ч.1 ст.4, та ч.1 ст.32 цього Закону в частині порядку проведення нової процедури закупівлі на відкритих торгах, оскільки опублікувавши 10.12.14року оголошення про проведення відкритих торгів по предмету паливо рідинне та газ, оливи мастильні ( 219 500 л ), строк поставки: січень - грудень 2015року, строк розкриття пропозицій - 12.01.15р. , вже наступного дня -11.12.2014р. здійснив публікацію про відкриті торги аналогічного змісту, змінивши лише строк розкриття пропозиції на 13.01.15р. Рішення про відміну торгів від 10.12.14р. та 11.12.14р., у зв'язку з поданням для участі у них менше двох пропозицій (пропозицію було подано лише одним учасником - ТОВ "Центрресурсінвест"), прийняті комітетом по процедурі відкритих торгів 13.01.15р., а відповідні оголошення подані 17.01.15р. В подальшому , а саме 19.01.15р. та 22.01.15р. , відповідач -1 застосував переговорну процедуру закупівлі відповідно до п.4 ч.2 ст. 39 Закону України " Про здійснення державних закупівель", вказавши причини та обставини для цього у п.5 обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі. Оскільки відповідач -1 допустив порушення законодавства при проведенні конкурентних процедур закупівель , законні підстави для проведення переговорної процедури закупівлі, як виняткової, на підставі п.4 ч.2 ст. 39 Закону України " Про здійснення державних закупівель", були відсутні.

Виявлені порушення законності у процедурі державних закупівель відповідачем-1, за доводами прокурора, підлягають усуненню у спосіб , ним обраний , для недопущення в подальшому незаконної практики проведення переговорної процедури закупівлі в обхід конкурентних процедур. Окрім того, за доводами позову, таке порушення законності завдає шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, у незабезпеченні наповнення місцевого бюджету, у розвитку інфляційних процесів тощо.

Визначаючи статус відповідача-1 замовником процедури закупівлі за нормами Закону України " Про здійснення державних закупівель", прокурор посилався на п.9 ст.1 цього Закону , а також на ст.1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності", оскільки основою метою діяльності підприємства є забезпечення , зокрема, потреб територіальної громади, для здійснення якої не мають значення джерела походження коштів ( власні кошти підприємства чи кошти місцевого бюджету).

Визначаючи статус Житомирської міської ради як позивача , прокурор посилався на те, що оскільки майно відповідача - 1 є власністю територіальної громади міста Житомира та закріплене за ним засновником на праві повного господарського відання , здійснюючи розпорядження цим майном ( в даному спорі - коштами), відповідач - 1 вправі здійснювати лише такі дії, які не суперечать чинному законодавству, статуту підприємства , рішенням засновника.

Житомирська міська рада як визначений прокурором позивач вимоги позову не підтримує, оскільки вважає, що проведена переговорна процедура закупівлі палива рідинного відповідачем -1 права та інтереси територіальної громади міста не порушує ( а. с. 100 -101, т. 1).

У відзиві на позов КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради не погоджується з доводами позову про порушення підприємством вимог законодавства у сфері здійснення державних закупівель, оскільки станом на 19.01.15року були двічі відмінені відкриті торги, що відбулися 12 та 13 січня 2015року , тому виникли підстави для проведення переговорної процедури закупівлі палива рідинного згідно п. 4 ч.2 ст. 39 Закону України " Про здійснення державних закупівель". Як наголошує відповідач-2 цей Закон не містить поняття "паралельних" закупівель, а також не забороняє проведення повторних відкритих торгів, і не містить обмежень щодо строків проведення наступних торгів , тому замовник не вбачає в своїх діях порушень законодавства щодо проведення перших відкритих торгів 12.01.15р. та 13.01.15., відповідно, повторних. Окрім того, підприємство здійснює закупівлі відповідно до Закону України " Про здійснення державних закупівель" з врахуванням особливостей, визначених Законом України " Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності " від 24.05.12р. № 4851-VІ, згідно якого здійснює закупівлі за власні кошти підприємства . Оскільки паливо рідинне закуповувалось для виробничого призначення за власні кошти підприємства , доводи позову про завдання шкоди бюджету укладеним договором із відповідачем -2 є безпідставними. З врахуванням викладеного, відповідач -1 просить у позові відмовити ( а.с. 130-133, т.1 ).

У відзиві на позов Приватне підприємство " ОККО-Бізнес Контракт" просить у позові відмовити з аналогічних підстав, викладених у відзиві на позов відповідача -1. При цьому, відповідач -2 наголошує на тому, що під час здійснення закупівлі за власні кошти підприємства слід керуватися саме вимогами Закону України " Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності " від 24.05.12р. № 4851-VІ. (а. с. 208-211, т.1).

Заслухавши в засіданні суду прокурора та представника позивача, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням комітету з конкурсних торгів КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради від 05.12.14року, оформленим протоколом №1, затверджено річний план закупівель на 2015 рік за предметом закупівлі « паливо рідинне та газ; оливи мастильні ( код ДК 016-2010 19.20.2)» очікуваною вартістю 5000 000,00 грн. на відкритих торгах, з орієнтовним початком їх проведення - грудень 2014р. ( надалі - рішення конкурсного комітету , конкурсний комітет, замовник торгів , предмет закупівлі) ( а.с. 45, 135, т.1).

Рішенням конкурсного комітету від 05.12.14року, оформленим протоколом №2, затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю предмета закупівлі на відкритих торгах загальною кількістю 219 500 л ( в тому числі, бензин автомобільний А-92-96 000 л, бензин автомобільний А-95-13 500л,паливо дизельне - 110 000 л) ( а. с. 137 -148, т.1).

Згідно додатку 6 документації конкурсних торгів встановлено наступні технічні вимоги до бензину автомобільного А-92 та А-95 - відповідність ДСТУ 4063-2001, вимоги до палива дизельного - ДСТУ 3868-99, в зимовий період - ДСТУ 4840:2007 (а.с. 147, т.1).

Рішенням конкурсного комітету від 08.12.14року, оформленим протоколом №3, затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю предмета закупівлі на відкритих торгах загальною кількістю 219 500 л ( в тому числі, бензин автомобільний А-92-96 000 л, бензин автомобільний А-95-13 500л,паливо дизельне - 110 000 л) ( а. с. 158 -168, т.1).

Згідно додатку 6 документації конкурсних торгів встановлено наступні технічні вимоги до бензину автомобільного А-92 та А-95 - відповідність ДСТУ 4063-2001, вимоги до палива дизельного - ДСТУ 3868-99, в зимовий період - ДСТУ 4840:2007 (а.с. 168, т.1).

10.12.14р. у Віснику державних закупівель № 147 (10.12.2015р.) опубліковано оголошення за № 206499 про проведення відкритих торгів 12.01.15р. о 10:00 год. за предметом закупівлі загальною кількістю 219 500 л ( в тому числі, бензин автомобільний А-92-96 000 л, бензин автомобільний А-95-13 500л,паливо дизельне - 110 000 л) , очікуваною вартістю 5000 000,00 грн. зі строком поставки січень-грудень 2015року (а. с. 46, 136 , т.1).

11.12.14р. у Віснику державних закупівель № 148 (11.12.2015р.) опубліковано оголошення за № 207321 про проведення відкритих торгів 13.01.15р. о 10:00 год. за предметом закупівлі загальною кількістю 219 500 л ( в тому числі, бензин автомобільний А-92-96 000 л, бензин автомобільний А-95-13 500л,паливо дизельне - 110 000 л) , очікуваною вартістю 5000 000,00 грн. зі строком поставки січень-грудень 2015року. (а.с. 48, 153 , т.1).

Відповідно до реєстрів отриманих пропозицій за 12.01.15р. та 13.01.15р. пропозицію конкурсних торгів надано одним учасником ТОВ «Центрресурсінвест» (а.с. 49-52, 149, т.1).

Рішенням конкурсного комітету від 13.01.15року , оформленим протоколом №4, вирішено відмінити обидві процедури закупівлі у зв'язку з поданням для участі у них менше двох пропозицій конкурсних торгів (а. с. 170, т.1).

17.01.15р. у Віснику державних закупівель № 170(17.01.2015р.) опубліковані оголошення за №№ 011385 та 011394 про відміну відкритих торгів від 12.01.15р. та від 13.01.15р. ( а.с. 58)

Рішенням конкурсного комітету від 19 січня 2015року , оформленим протоколом №6, вирішено, зокрема, провести переговорну процедуру предмету закупівлі з ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" та надіслати запрошення для участі, також внести зміни до річного плану закупівель на 2015рік ( а. с. 20).

Підставами прийняття цих рішень стали обставини відміни конкурсним комітетом замовника торгів 13.01.15р. (протокол №4) проведених двох процедур закупівлі палива 12 та 13 січня 2015року, у зв'язку з поданням для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, як це вимагає ч.1 ст. 30 Закону України " Про здійснення державних закупівель" ( надалі - Закон про закупівлі).

Оскільки згідно п.4 ч.2 ст. 39 Закону про закупівлі замовник торгів після двох відмінених процедур закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників вправі провести переговорну процедуру закупівлі, конкурсним комітетом замовника торгів проведено вивчення цінової політики на ринку палива та оцінку його якості , та встановлено, що цим критерієм найкраще відповідає постачальник Приватне підприємство "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ"( ) ( надалі - учасник торгів) ( а. с. 20).

Зміни до річного плану закупівель на 2015рік затверджені рішенням конкурсного комітету від 19.01.15р., протокол № 6, у графі 4 якого" процедура закупівлі" внесено запис "переговорна процедура закупівлі" ( а. с. 21, 186 , т.1).

19.01.15р. за № 419/24 замовником торгів надіслано лист - запрошення ПП "ОККО-Бізнес" (21000, м. Вінниця, вул. Залізнична,13) взяти участь у переговорній процедурі закупівлі по предмету закупівлі в загальній кількості 277 000 л( в тому числі, бензин автомобільний А-92-120 000 л, бензин автомобільний А-95-17 000л,паливо дизельне - 140 000 л) , яка відбудеться 22.01.15р. о 10:00 год. ( а. с. 176, т.1).

Вимоги до бензину автомобільного А-92 та А-95 - відповідність ДСТУ 4839-2007, вимоги до палива дизельного - ДСТУ 4840:2007 (а. с. 176, т.1).

Пропозицію щодо участі в переговорній процедурі закупівлі по предмету закупівлі загальною кількістю 277 000л та в межах ціни 4853230,00 грн. ( з ПДВ) фактично надано учасником торгів , а не ПП "ОККО-Бізнес" , якому надсилалось запрошення на поштову адресу учасника торгів ( а. с. 29, 187 , т.1).

22 січня 2015 року (протокол №7) конкурсним комітетом замовника торгів проведено переговори з представником учасника торгів щодо предмета закупівлі загальною кількістю 277 000 л, з яких : бензин автомобільний А-92-120 000 л, бензин автомобільний А-95-17 000л,паливо дизельне - 140 000 л; строк поставки: 2015 рік; процедура закупівлі: переговорна процедура закупівлі; кінцева вартість предмету закупівлі: 4 853 230,00 грн. з ПДВ; джерело фінансування закупівлі: власні кошти підприємства; місце поставки товарів: 10014, м. Житомир, вул. Жуйко,12; умова застосування переговорної процедури: п.4 ч.2 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" ( а.с. 22- 23, т.1).

Того ж дня, конкурсним комітетом замовника торгів (протокол №8 від 22.01.15р.) з питання порядку денного " вибір переможця переговорної процедури закупівлі палива рідинного та газу; олив мастильних, код ДК 016-2010-19.20.2" вирішено акцептувати пропозицію учасника торгів з ціною 4853230,00 грн. ( з ПДВ) , доручено секретарю комітету з конкурсних торгів ОСОБА_2 надіслати переможцю повідомлення про акцепт та розмістити повідомлення про акцепт пропозиції на веб-порталі з питань державних закупівель ( а.с. 24, т.1).

Інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі опубліковано 22.01.15р. у Віснику державних закупівель № 174 (22.01.2015р.), номер оголошення у бюлетені 017894 (а.с. 25, 180 , т.1).

В опублікованій 22.01.15р. інформації про застосування переговорної процедури закупівлі замовником торгів вказано учасника , з яким проведено переговори - ПП "ОККО-БІЗНЕС» ( 79056, Львівська область, м. Львів, вул. Пластова, буд.1).

Згідно письмових пояснень відповідачів 1 та 2 в частині учасника торгів була допущена технічна помилка ( а.с. 25, 130, 180,208, т.1).

В опублікованому 22.01.15р. обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі замовником торгів вказано учасника , з яким проведено переговори - ПП "ОККО-БІЗНЕС» ( 79056, Львівська область, м. Львів, вул. Пластова, буд.1, ). Таким чином, судом встановлена , як доводили відповідачі, повторна технічна помилка в частині учасника переговорної процедури закупівлі ( а.с. 26, 181-).

В обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі замовником торгів вказано , серед іншого вказано, що 12.01.15 року о 10 год. 00 хв. була проведена процедура закупівлі палива рідинного та газу; олив мастильних код ДК 016-2010-19.20.2 для виробничих потреб підприємства, для участі в якій була подана одна пропозиція від ТОВ «Центрресурсінвест» (м. Київ) та 13.01. 15року о 10 год. 00 хв. була проведена друга процедура закупівлі палива рідинного та газу; олив мастильних код ДК 016-2010-19.20.2, для участі в якій також була подана одна пропозиція від ТОВ «Центрресурсінвест» (м. Київ). У зв'язку з цим, конкурсним комітетом 13.01.15р. прийнято рішення відмінити обидві процедури закупівлі згідно з ч. 1 ст. 30 Закону про закупівлі. Оскільки потреба у паливі рідинному не відпала (останнє використовується для карбюраторних та інжекторних двигунів автомобілів , екскаваторів та тракторів, за допомогою яких проводяться всі ремонтні роботи теплових мереж, в тому числі, по розкопуванню та засипанню місць аварії, перевезенні необхідних матеріалів (піску, щебеню, труб), а його відсутність призведе до повної зупинки теплопостачання усього міста ) вирішено застосувати п.4 ч.2 ст. 39 Закону про закупівлі. Переговорну процедуру закупівлі вирішено провести з найкращим постачальником палива рідинного - ПП "ОККО-БІЗНЕС» () ( а. с. 26, 181, т.1).

27.01.15р. замовником торгів у Віснику державних закупівель № 177 (27.01.2015р.), номер оголошення у бюлетені 022967 повідомлення про акцепт пропозиції за результатами переговорної процедури закупівлі учасника - переможця ПП "ОККО-БІЗНЕС» () (а.с. 27, 183, т.1). Таким чином, судом встановлена , як доводили відповідачі, чергова технічна помилка в частині учасника переговорної процедури закупівлі.

09.02.15року між КП «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради (замовник торгів) та учасником торгів укладено договір закупівлі № 26ОБКТЛ-0196/54-1/15 на суму 4853230,00 грн., у відповідності до якого постачальник зобов'язується протягом 2015 року поставити 277 000 л палива рідинного ( далі договір про закупівлю) (а.с.30 ).

В опублікованій інформації про результати проведення переговорної процедури закупівлі у Віснику державних закупівель № 190 (12.02.2015р.) стороною договору закупівлі від 09.02.15р. зазначено ПП "ОККО-БІЗНЕС» () (а.с. 28, 185 , т.1). Таким чином, судом встановлена, як доводили відповідачі, наступна чергова технічна помилка в частині учасника переговорної процедури закупівлі, з яким укладено договір про закупівлю.

Дослідивши матеріали справи, всебічно, повно і об'єктивно встановив всі обставини справи в їх сукупності, відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд прийшов до висновку позов прокурора задовольнити , виходячи з наступного.

Як зазначено в преамбулі Закону України від 10.04.2014 № 1197-VII "Про здійснення державних закупівель" цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади ( далі - Закон № 1197-VІІ).

З наведеного слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм державних закупівель.

Згідно п.9 ч. 1 Закону № 1197-VІІ участь у державних закупівлях як «замовники» приймають, зокрема, підприємства, які забезпечують потреби територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється ними на промисловій чи комерційній основі , у вищому органі управління яких орган місцевого самоврядування володіє більшістю голосів.

При забезпеченні потреб територіальної громади такі підприємства керуються іншими мотивами ніж прибутковість, оскільки визначена органом місцевого самоврядування мета діяльності таких підприємств не залежить від економічних ризиків і витрат на неї.

Такого висновку дійшов Конституційний Суд України у п.3.4 мотивувальної частини Рішення від 20 червня 2007 року N 5-рп/2007 у справі 1-14/2007 (справа щодо кредиторів підприємств комунальної форми власності), зазначивши , що однією з найважливіших цілей діяльності місцевого самоврядування є забезпечення нагальних потреб населення територіальної громади у комунальних та інших невідкладних послугах соціального характеру, наприклад, з водопостачання, опалення, вивезення сміття та відходів тощо.

Якщо головною метою суб'єкта господарювання в комунальному секторі економіки є виробництво продуктів чи послуг для задоволення нагальних потреб жителів відповідної територіальної громади, наприклад, з водопостачання, опалення, вивезення сміття та відходів тощо, то його організаційно-правовою формою має ставати комунальне унітарне підприємство.

Конституційний Суд України, аналізуючи положення частини восьмої статті 5 Закону України 2343-12, наголошує, що комунальні унітарні підприємства є суб'єктами господарювання, які надають життєво необхідні послуги населенню, і в основі їх діяльності покладені інтереси територіальної громади.

У випадках, коли основною метою діяльності суб'єкта господарювання у комунальному секторі економіки зазначено отримання прибутку, його організаційно-правовою формою має стати господарське товариство з відповідною часткою комунальної власності у статутному фонді. Господарські товариства проводять свою діяльність на основі права власності, утворюються для ведення виключно підприємницької діяльності, метою якої є отримання прибутку, а не досягнення якогось іншого соціального результату. Здійснення корпоративних прав органами місцевого самоврядування щодо господарських товариств переслідує мету доцільного, економного та ефективного використання комунальної власності, а не задоволення нагальних потреб жителів територіальної громади. ( абз. 4 п. 3.6 мотив. частини Рішення КСУ від 20 червня 2007 року N 5-рп/2007 у справі 1-14/2007 (справа щодо кредиторів підприємств комунальної форми власності).

КП "Житомиртеплокомуненерго", за організаційно-правовою формою, є унітарним комунальним підприємством Житомирської міської ради.

Відповідно до положень статуту комунальне підприємство "Житомиртеплокомуненерго" засноване на власності територіальної громади м. Житомира, майно підприємства є власністю територіальної громади міста Житомира і закріплюється за ним на праві господарського відання (а.с.202-207 у т.1). Метою діяльності підприємства є забезпечення населення, підприємств і установ послугами, переліченими в даному розділі статуту з метою отримання прибутку і використання його на основі інтересів засновника та членів трудового колективу підприємства. Відповідно до положень п.5.1 статуту комунального підприємства «Житомиртеплокомуненерго» управління підприємством від імені територіальної громади міста Житомира здійснює засновник - Житомирська міська рада, орган управління майном - виконавчий комітет Житомирської міської ради, директор підприємства.

Відповідач-1 підпадає під ознаки «замовника» визначені абз.3 п.9 ч.1 Закону № 1197-VІІ, оскільки в основу його діяльності покладені інтереси територіальної громади міста Житомира щодо забезпечення послугами, переліченими в статуті підприємства , які підприємство зобов'язане здійснювати незалежно від отримання прибутку.

Встановлена в статуті відповідача -1 мета отримання прибутку не спростовує наявність в останнього ознак замовника , визначених абз.3 п.9 ч.1 Закону № 1197-VІІ, оскільки використання прибутку здійснюється виключно в інтересах засновника - Житомирської міської ради, як це прямо передбачає статут підприємства та , опосередковано, п. 29 ст. 26 та п.п. "2" п."а" ч.1 ст. 29 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 № 280/97-ВР ( далі - Закон № 280/97-ВР ).

Для замовника , що підпадає під ознаки абз.3 п.9 ч.1 Закону № 1197-VІІ джерелом фінансування закупівлі товарів , робіт та послуг для потреб територіальної громади є власні кошти підприємства , що підтверджується, опосередковано, змістом ч. 1 ст. 2 Закону № 1197-VІІ, та прямо змістом ч.9 ст. 78 Господарського кодексу України.

Так, у ч.9 ст. 78 Господарського кодексу України чітко передбачено, що комунальне унітарне підприємство, у разі здійснення ним закупівель та за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує межі, визначені частиною першою статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель", оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу, визначеного Законом України "Про здійснення державних закупівель", зокрема, звіт про укладення договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за кошти підприємства.

З наведеного слідує, що відповідач-1 є суб'єктом державної закупівлі за Законом № 1197-VІІ.

В свою чергу, Закон України " Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності " від 24.05.12р. № 4851-VІ до спірних відносин не застосовується, тому доводи відповідачів в цій частині судом до уваги не приймаються.

Оцінюючи по суті заперечення Житомирської міської ради та відповідачів стосовно процесуального права прокурора ініціювати такий позов в порядку господарського судочинства, суд виходить з наступного.

Прокурор м. Житомира подав позов в інтересах держави в особі територіальної громади м. Житомира в особі Житомирської міської ради, яка є засновником комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго". Підставою позовних вимог прокурора є порушення норм чинного законодавства України при проведенні комунальним підприємством "Житомиртеплокомуненерго" переговорної процедури закупівлі всупереч Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до п.3 ч.2 ст.20 Закону України "Про прокуратуру" при виявленні порушень закону прокурор у межах своєї компетенції має право звертатися до суду в передбачених законом випадках.

Згідно з абзацом четвертим частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів та їх заступників, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Частиною третьою згаданої статті передбачено, що у позовній заяві прокурор самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Згідно з ч.2 ст.29 ГПК України у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Оскільки закупівля замовником товарів для забезпечення потреб територіальної громади є державною закупівлею, тому правильне застосування Закону № 1197-VІІ входить в поняття "інтерес держави" , на захист якого прокурором подано цей позов .

Окрім того, статтею 10 Закону № 280/97-ВР визначено, що міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють їх від імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Територіальна громада - це жителі, об'єднані постійним проживанням у межах , зокрема, міста, що є самостійною адміністративно-територіальною одиницею ( ст.1 № 280/97-ВР ).

Отже, Житомирська міська рада, представляючи територіальну громаду міста Житомира, діє в її інтересах як суспільних ( п.3.2 мотив. частини Рішення КСУ від 1 грудня 2004 року N 18-рп/2004 у справі N 1-10/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес).

Європейський суд з прав людини у п. 54 рішенні від 02.11.2004 р. у справі «Трегубенко проти України» категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

Тому прокурором правильно визначено Житомирську міську раду позивачем за цим позовом, оскільки в основі діяльності заснованих нею комунальних підприємств покладені інтереси територіальної громади міста Житомира, правильне застосування законодавства у сфері державних закупівель якими незаперечно становить суспільний інтерес.

Окрім того, відповідно до статті 18 ГПК прокурор є самостійним учасником судового процесу.

Тому , за змістом ст. 29 ГПК України , відмова позивача від позову не є обов'язковою для прокурора, оскільки така відмова не означає вибуття позивача з процесу чи зміни його процесуального статусу. У відповідних випадках спір підлягає вирішенню по суті ( абз. 5 п. 5 Постанови Пленуму ВГСУ від 23.03.2012 № 7 «Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам»).

Господарський суд відхиляє як безпредметні заперечення відповідачів про те, що Закон про закупівлі не містить поняття "паралельних" закупівель, оскільки у позові прокурора таке поняття не вживається ( а.с. 131, 208 т.1).

Господарський суд критично оцінює заперечення відповідачів про те, що Закон про закупівлі не забороняє проведення повторних відкритих торгів, і не містить обмежень щодо строків проведення наступних торгів , тому замовник не вбачає в своїх діях порушень законодавства, оскільки вони , навпаки доводять визнання останніми необхідність виникнення факту "повторних відкритих торгів" у певні строки, та не спростовують наступні доводи позову прокурора : розпочавши торги від 10.12.14р. та не дочекавшись результатів торгів та їх публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель, без внесення змін до річного плану закупівель, та не оприлюднивши план закупівель зі змінами на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, наступного дня після оголошення перших відкритих торгів - безпідставно розпочинає другі відкриті торги по тому самому предмету закупівлі ( а. с. 114, 131, 208 т.1).

Господарський суд погоджується з доводами прокурора про те, що виявлені порушення законності у процедурі державних закупівель відповідачем-1 підлягають усуненню у спосіб , ним обраний , для недопущення в подальшому незаконної практики проведення переговорної процедури закупівлі в обхід конкурентних процедур закупівлі товарів для потреб територіальної громади.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону про закупівлі ( в редакції чинній з 06.11.14р.) закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Частиною 1 ст. 12 Закону про закупівлі встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Кожна процедура закупівлі передбачає певні етапи та строки їх здійснення, наявність звітних документів за формами та інструкціями, які затверджені наказом Мінекономрозвитку від 15.09.2014 № 1106 Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель, зареєстрованого в Мінюсті 13.10 2014 за № 1241/26018 (далі наказ № 1106), а також у довільній формі, коли комітет конкурсних торгів керується наказом Мінекономрозвитку від 26.07.2010 № 916 Про затвердження Типового положення про комітет з конкурсних торгів, зареєстрованим в Мінюсті 06.08.2010 за № 622/17917 (із змінами, внесеними згідно з наказом Мінекономрозвитку № 1112 від 16.09.2014) ( далі - наказ № 916).

Оприлюднення інформації про закупівлю здійснюється на веб-порталі Уповноваженого органу за адресою: www.tender.me.gov.ua.

Передумовою здійснення будь-якої процедури закупівлі є наявність рішень замовника, зокрема:

- щодо вибору предмету закупівлі;

- щодо затвердження річного плану ;

- щодо затвердження документації конкурсних торгів.

Для прийняття цих рішень, та загалом, організації та проведення процедур закупівель замовником торгів утворюється комітет з конкурсних торгів ( ч. 1 ст. 11 Закону про закупівлі).

Відповідно до ч. 4. ст. 11 Закону про закупівлю комітет з конкурсних торгів:

- планує проведення процедур закупівель;

- складає та затверджує річний план державних закупівель;

- здійснює вибір процедури закупівлі;

- проводить процедури закупівель.

Відповідно до ч.5 ст. 11 Закону про закупівлю рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, який підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів.

Таким чином, комітет конкурсних торгів в своїй діяльності керується ст.11 Закону про закупівлю та наказом № 916.

Відповідно до статті 20 Закону про закупівлі відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення цієї процедури пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Процедура відкритих торгів здійснюється на підставі документації конкурсних торгів , яка складається у відповідності до статті 22 Закону про закупівлі та наказу Мінекономрозвитку України від 26.07.2010 № 919 Про затвердження стандартної документації конкурсних торгів, зареєстрованого в Мінюсті 10.08.2010 за № 653/17948 (із змінами і доповненнями, внесеними наказом Мінекономрозвитку України від 16.09. 2014 року № 1112) (далі наказ № 919).

Щодо надсилання/надання, надання розяснень, внесення змін, проведення зборів, оприлюднення, оскарження документації конкурсних торгів, комітет з конкурсних торгів керується ст.ст. 22 23, 10, 18 Закону про закупівлі та наказом №919.

Наступний етап проведення процедури відкритих торгів - інформування про її проведення.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. ст. 21, 10 Закону про закупівлі та наказом № 1106.

Відповідно до ч.2 ст. 21 Закону про закупівлі в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обовязково зазначаються, зокрема, найменування предмета закупівлі; кількість поставки товарів; строк поставки товарів; місце та строк подання пропозицій конкурсних торгів; місце, дата і час розкриття пропозицій конкурсних торгів.

За загальним правило ч. 3 цієї статті строк для подання пропозицій конкурсних торгів не може бути меншим, ніж 20 робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

Наступний етап проведення процедури відкритих торгів - подання пропозицій конкурсних торгів.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. 25 Закону про закупівлі та наказом № 1106.

Наступний етап проведення процедури відкритих торгів - розкриття пропозицій конкурсних торгів.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. 27,10 Закону та наказом № 1106.

Наступний етап проведення процедури відкритих торгів - розгляд пропозицій конкурсних торгів, їх відхилення, оцінка та визначення переможця.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. 28, 29, 10 Закону та наказом № 1106.

В свою чергу, такі етапи як розкриття пропозицій конкурсних торгів, їх розгляд, відхилення, оцінка та визначення переможця відбуваються за умови подання для участі у процедурі відкритих торгів не менше двох пропозицій конкурсних торгів.

Наступний етап проведення процедури відкритих торгів - відміна замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. 30, 10 Закону про закупівлі та наказом № 1106.

Настання цього етапу можливе навіть за умови подання для участі у процедурі відкритих торгів не менше двох пропозицій конкурсних торгів, однак на дату розкриття пропозицій конкурсних торгів у замовника відпаде потреба в закупівлі товарів, робіт і послуг, або замовником буде виявлено факт змови учасників , або ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі , інше.

В свою чергу, у разі відсутності підстав для етапу - відміна замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, настає наступний етап проведення процедури відкритих торгів - акцепт пропозиції конкурсних торгів.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. 31, 10 Закону про закупівлі та наказом № 1106

Наступний етап проведення процедури відкритих торгів - укладення договору про закупівлю.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. 31, 40, 41, 10 Закону про закупівлі.

Наступний етап проведення процедури відкритих торгів - інформування учасників про результати проведення процедури закупівлі.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. 32, 10 Закону про закупівлі та наказом № 1106 .

Наступний етап проведення процедури відкритих торгів - звіт про результати проведення процедури закупівлі.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. 19, 10 Закону про закупівлі та наказом № 1106

Наступний можливий етап проведення процедури відкритих торгів - внесення змін до договору.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. 40, 10 Закону про закупівлі та наказом № 1106.

Останній етап проведення процедури відкритих торгів - інформування про виконання договору.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. 10 Закону про закупівлі та наказом від 15.09.2014 № 1106 .

В свою чергу, повертаючись до етапу проведення процедури відкритих торгів - відміна замовником торгів, останній може слідувати безпосередньо за етапом проведення процедури відкритих торгів - подання пропозицій конкурсних торгів, в разі подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. 30, 10 Закону про закупівлі та наказом від 15.09.2014 № 1106.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону про закупівлі замовник відміняє торги в разі, зокрема, подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів.

Про відміну процедури закупівлі за такою підставою має бути чітко визначено в документації конкурсних торгів (абз. 2 ч.1 цієї статті Закону).

Відповідно до ч.3 цієї статті повідомлення про відміну торгів, надсилається замовником усім учасникам протягом трьох робочих днів з дня прийняття замовником відповідного рішення.

При цьому, як слідує із вищевикладеного, замовник торгів у зв'язку з відміною процедури закупівлі за такою підставою, не має законних підстав для розкриття пропозиції конкурсних торгів єдиного їх учасника.

Разом з тим, рішення замовника торгів про відміну торгів в разі подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів та надіслання єдиному учаснику про це повідомлення не завершує проведення процедури відкритих торгів , оскільки має відбутися наступний етап проведення процедури відкритих торгів - інформування учасників про результати проведення процедури закупівлі.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. 32, 10 Закону про закупівлі та наказом № 1106 .

Так, відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону про закупівлі в оголошенні про результати проведення торгів обовязково зазначаються, зокрема, дата прийняття рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися (якщо таке рішення було прийнято замовником), та його причина.

Останній завершальний етап проведення процедури відкритих торгів - звіт про результати проведення процедури закупівлі.

На цьому етапі конкурсний комітет замовника торгів керується ст. 19, 10 Закону про закупівлі та наказом № 1106.

Так, відповідно до ч.1 ст. 19 Закону про закупівлі у звіті про результати проведення процедури закупівлі обовязково зазначаються, у разі, якщо в результаті проведення торгів не було укладено договір про закупівлю, - підстави прийняття рішення про не укладення договору про закупівлю, якщо таке мало місце.

Згідно ч. 2 цієї статті звіт про результати проведення процедури закупівлі оприлюднюється замовником відповідно до статті відповідно до статті 10 цього Закону.

Форма звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації та інструкція про її заповнення, затверджені наказом № 1106, та передбачають наявність таких реквізитів:

- п. 11. підстави для прийняття рішення про не укладення договору про закупівлю (якщо таке мало місце ( зазначаються підстави прийняття рішення про не укладення договору про закупівлю в результаті проведення торгів, якщо таке мало місце)

- п. 12. відміна торгів або визнання їх такими, що не відбулися, п.п. 12.1. дата прийняття рішення, п.п. 12. 2. підстави ( заповнюється в разі відміни торгів або визнання їх такими, що не відбулися, із зазначенням дати та причин для прийняття такого рішення з урахуванням статті 30 Закону).

Таким чином, процедура закупівлі - відкриті торги, як і будь-яка інша процедура закупівлі передбачає певні етапи та строки їх здійснення.

Тому замовник торгів не вправі розпочати повторну процедуру відкритих торгів або нову конкурентну процедуру закупівлі (двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників) до оприлюднення звіту про результати проведення першої процедури закупівлі , зокрема, відкритих торгів.

Публікація оголошення про результати проведення торгів не є останнім етапом, тому в цій частині доводи прокурора є помилкові.

Водночас заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що відповідач -1 , розпочавши відкриті торги 10.12.14р. та не дочекавшись їх результатів та публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель , наступного дня після оголошення перших відкритих торгів - безпідставно розпочинає 11.12.14р. другі відкриті торги по тому самому предмету закупівлі . Тим самим, прокурор доводить, що оскільки процедури конкурентних торгів були оголошені послідовними датами, то і проведені вони одночасно , з різницею в один день закінчення строку розкриття пропозицій конкурсних торгів - перші 12.01.15р. , другі 13.01.15р., відповідно ( а.с. 114, т.1).

Такі дії замовника торгів , на думку суду, свідчать про заздалегідь наявне у нього припущення, що розпочаті як 10.12.14р., так і 11. 12.14р. відкриті торги будуть відмінені з тих чи інших підстав, тому станом на 13. 01.15р. виникнуть підстави для прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі за п. 4 ч.2 ст. 39 Закону про закупівлі.

Такого висновку суд дійшов здійснивши сукупний аналіз дій замовника торгів по процедурам відкритих торгів , і зокрема .

Судом встановлено, що конкурсним комітетом замовника торгів 05.12.14р. було прийнято рішення здійснити закупівлю предмета закупівлі за процедурою відкритих торгів, з орієнтовним початком проведення - грудень 2014року очікуваною вартістю 5000 000,00 грн. ( протокол №1 від 05.12.14року) ( а. с. 45, 135, т.1).

Судом також встановлено, що рішеннями конкурсного комітетом замовника торгів 05.12.14року (протокол №2) та 08.12.14року (протокол №3) затверджені дві аналогічні документації конкурсних торгів на закупівлю предмета закупівлі на відкритих торгах загальною кількістю 219 500 л ( в тому числі, бензин автомобільний А-92-96 000 л, бензин автомобільний А-95-13 500л,паливо дизельне - 110 000 л) ( а. с. 137 -168 т.1).

Таким чином, конкурсним комітетом замовника торгів станом на 05.12.14р. здійснено вибір предмету закупівлі та процедуру закупівлі: відкриті торги. Однак без достатніх для цього підстав двічі затверджено документацію конкурсних торгів по предмету закупівлі. Зокрема, в межах судового вирішення спору відповідачем-2 не доведено, що відповідно до затвердженого річного плану закупівлі на 2015 рік в межах очікуваної вартості 5 000 000,00 грн. заплановано фактично закупити предмет закупівлі загальною кількістю предмета 439 000 л ( 219 500л х2).

Однак судом достовірно встановлено, що обидва оголошення про проведення відкритих торгів за 10. 12.14р. та 11.12.14р. містять аналогічну інформацію як про загальну кількість предмету закупівлі - 219 500л, так і очікувану його вартість - 5 000 000,00 грн. В межах судового вирішення спору відповідачем-2 не доведено, що всупереч затвердженому річному плану закупівель на 2015 рік фактично заплановано закупити предмет закупівлі загальною кількістю предмета 439 000 л ( 219 500л х2) та загальною очікуваною вартістю 10 000 000,00 грн. протягом 10.12.14р. - 13.01.15р.

Господарський суд також погоджується з доводами прокурора про обов'язковість внесення замовником торгів змін до річного плану закупівель у разі відміни процедури відкритих торгів та , як мотивовано судом , після оприлюднення звіту про результати цієї процедури закупівлі та до початку нової процедури закупівлі.

Так, якщо процедура закупівлі ще триває і договір про закупівлю ще не укладено, то до річного плану слід внести відповідні зміни і в терміни, установлені абзацом першим ч. 1 ст. 4 Закону про закупівлі. Форма річного плану та інструкція щодо її заповнення, затверджені наказом № 1106.

У річному плані зазначається інформація щодо предмету закупівлі, коду КЕКВ (для бюджетних коштів), очікуваної вартості предмету закупівлі, процедури закупівлі, орієнтованого початку проведення процедури закупівлі.

Встановлюючи право замовника торгів внести зміни до річного плану закупівель стаття 4 Закону про закупівлі та прийнятті на її виконання підзаконні нормативно-правові акти не визначають порядок внесення змін до річного плану, періодичність і характер таких змін (зміна процедури закупівлі, зміна очікуваної вартості закупівлі, зміна предмета закупівлі, в тому числі , його обсягу, зміна орієнтовного початку процедури закупівлі тощо) , тому зміни можуть вноситися як шляхом викладення у новій редакції певної позиції річного плану, так і шляхом викладення всього річного плану в новій редакції.

Разом з тим, замовник торгів не вправі розпочати повторну процедуру відкритих торгів за тим же предметом закупівлі та за тією ж очікуваною вартістю без внесення змін до такої позиції річного плану закупівель, як орієнтовний початок процедури закупівлі.

Аналогічно, замовник торгів не вправі розпочати іншу конкурентну процедуру закупівлі за іншим предметом закупівлі , в тому числі, обсягом ( кількістю), іншою очікуваною вартістю , іншим орієнтовним початком проведення цієї процедури без внесення змін до річного плану закупівель. Тому замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель відповідно до наявного фінансування, потреби в товарах, роботах, послугах тощо, але в будь-якому випадку до здійснення відповідної закупівлі. Тобто, замовник спочатку вносить зміни до річного плану, в яких відображає вид процедури закупівлі на конкретний предмет закупівлі, а лише тоді має приймати рішення щодо застосування даної процедури. Прийняття рішення про застосування тієї чи іншої процедури закупівлі може відбутися як в день затвердження змін до річного плану, так і в будь-який більш пізній день, але не порушуючи строки орієнтовного початку проведення процедури, що зазначені в змінах до річного плану.

З врахуванням вищевикладеного, право відповідача -1 розпочати повторну процедуру відкритих торгів за тим же предметом закупівлі та за тією ж очікуваною вартістю не могло виникнути у період з 11.12.14р. по 12.01.15 р. включно , оскільки в цей період , а саме з 10.12.14р. по 12.01.15р. була розпочата та тривала процедура закупівель відповідно до річного плану закупівель на 2015 рік в редакції позиції річного плану " орієнтовний початок проведення процедури закупівлі" - " грудень 2014р."

Право відповідача-1 розпочати повторну процедуру відкритих торгів за тим же предметом закупівлі та за тією ж очікуваною вартістю могло виникнути лише після 12.01.15р., оскільки є ще строк на оприлюднення звіту про результати проведення такої процедури закупівлі, та після затвердження змін до річного плану закупівель на 2015рік в частині позиції " орієнтовний початок проведення процедури закупівлі".

Лише після дотримання вимог Закону про закупівлі в частині етапів та строків здійснення повторної процедури відкритих торгів, у відповідача -1 виникло би право для застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 4 частини другої статті 39 Закону про закупівлі , а саме, якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників.

Для цього у замовника торгів мало бути не менше ніж двох повідомлень про відміну процедури закупівлі у зв'язку з відсутністю достатньої кількості учасників та звітів про результати проведення такої процедури закупівлі.

При цього, зміст пункту 4 ч.2 ст. 39 Закону про закупівлі підлягає застосуванню у разі відміни замовником торгів двічі будь-яких конкурентних процедур закупівлі , а не лише процедури відкритих торгів.

Таким чином, господарський суд погоджується з доводами прокурора щодо незаконності проведення відповідачем -1 переговорної процедури закупівлі у період з 19.01.15р. по 22.01.15р. з підстав відміни процедур відкритих торгів, проведених у період з 10.11.14р. по 12.01.15р. та з 11.12.14р. по 13.01.15р., оскільки остання процедура відкритих торгів проведена з порушенням вимог Закону про закупівлю.

Відповідно, суд визнає недійсним рішення комітету з конкурсних торгів відповідача -1 про проведення переговорної процедури закупівлі з відповідачем -2 від 19.01.2015року, оформлене протоколом № 6 від 19.01.2015р. та рішення комітету з конкурсних торгів відповідача -1 про визнання переможцем закупівлі відповідача -2 та про акцепт його пропозиції від 22.01.2015р, оформлене протоколом № 8 від 22.01.2015р.

Вимога про визнання договору про закупівлю підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст. ст. 215, 216 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу; якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваних правочин); недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Частиною першою ст. 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Ч. 1 ст. 207 ГК України визначено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини 5 ст. 2 Закону про закупівлі забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону про закупівлі переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Оскільки підставою для укладення спірного договору є саме рішення комітету з конкурсних торгів від 19.01.15р. та 22.01.15р., тому визнання їх результатів недійсними тягне за собою визнання недійсним договору, укладеного за результатами таких торгів.

У п. 5 Постанови ВСУ № 9 від 6 листопада 2009 року "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" ( далі - Постанова ВСУ № 9) роз'яснено, що відповідно до статей 215 та 216 ЦК вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Право прокурора звертатись до господарського суду із заявою про визнання правочину недійсним в інтересах осіб, які не є стороною оспорюваного договору, ґрунтується на вищевикладеному ( п. 2.10 Постанови ВГСУ від 29.05.2013 № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" ( далі - Постанова ВГСУ № 11).

Прокурор згідно заяви від 20.04.15р. не вимагає застосування наслідків недійсності договору про закупівлю.

У п. 7 Постанови ВСУ № 9 роз'яснено, що за змістом статті 216 ЦК України та виходячи із загальних засад цивільного законодавства суд може застосувати з власної ініціативи реституцію як наслідок недійсності оспорюваного правочину.

Водночас, як роз'яснено у п. 6 Постанови ВСУ № 9 вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги в разі наявності рішення суду про визнання правочину недійсним.

У зв'язку з цим, у вирішенні питання про застосування передбачених законом наслідків недійсності правочину, який є оспорюваним, господарський суд виходить зі змісту позовних вимог. Оскільки спір з приводу таких наслідків між сторонами відсутній, у господарського суду немає правових підстав зобов'язувати їх вчиняти дії, прямо передбачені законом, зокрема частиною першою статті 216 ЦК України, частиною другою статті 208 ГК України ( абз. 6 п. 2.13 Постанови ВГСУ № 11).

Оскільки спір виник з неправильних дій відповідача -1, судовий збір за трьома позовними вимогами немайнового характеру в загальному розмірі 3654,00 грн. підлягає стягненню в дохід Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 4-3,4-7, 33, 43, ч.2 ст. 49, ст.ст. 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради про проведення переговорної процедури закупівлі палива рідинного та газу; олив мастильних, код ДК 016-2010-19.20.2 з Приватним підприємством "ОККО - Бізнес Контракт" від 19.01.2015року, оформлене протоколом № 6 від 19.01.2015р.

3. Визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради про визнання переможцем закупівлі Приватне підприємство "ОККО - Бізнес Контракт" та про акцепт його пропозиції від 22.01.2015року, оформлене протоколом № 8 від 22.01.2015р.

4. Визнати недійсним договір, укладений 09.02.2015року за № 26ОБКТЛ-0196/54-1/15 між Комунальним підприємством "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради (10014, м. Житомир, вул. Київська, буд. 48, ) та Приватним підприємством "ОККО - Бізнес Контракт" ( 04070, м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, буд. 15-17/18, ) на закупівлю палива рідинного у кількості 277000 літрів, вартістю 4 853 230 грн.

5. Стягнути з Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради (10014, м. Житомир, вул. Київська, буд. 48, ) в дохід Державного бюджету України (доходний рахунок 312 2, МФО 811 039, банк одержувача ГУДКСУ у Житомирській області, одержувач УДКСУ у м. Житомирі (м. Житомир), 220300 01, код ЄДРПОУ суду 034 999 16 код одержувача 38035726, код судового збору 0349916) - судовий збір у розмірі 3654,00 грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 11.11.15р.

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1- у справу, 2- прокурору ( у книзі нарочним), 3 - позивачу (простою), 4-5 - відповідачам ( рек. з пов.)