РІШЕННЯ

"05" листопада 2015 р.Справа № 921/418/15-г/10

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Півторака М.Є.

за участі секретаря судового засідання Клим Т.П.

Розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала", вул. Рудківська, 5, м. Борщів, Тернопільська область

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства "Кричевцементношифер", 213500, вул. Зелена, 4, м. Кричев, Могилевська область, Республіка Білорусь

За участі представників:

позивача: ОСОБА_2 представник, довіреність №13 від 02.11.2015р.

відповідача: не прибув;

В ході розгляду справи представнику позивача було розяснено його процесуальні права та обовязки згідно ст.ст.20,22,81-1 ГПК України.

Технічна фіксація судового процесу у відповідності до ст.81-1 ГПК України не здійснювалась за відсутності відповідних клопотань представника позивача.

Суть справи: Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала", вул. Рудківська, 5, м. Борщів, Тернопільська область звернулося до суду з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Кричевцементношифер" 213500, вул. Зелена, 4, м. Кричев, Могилевська область про стягнення пені згідно Контракту №1379 від 27.03.2013р., на суму 359 102,25 гривень, що по курсу НБУ на день виникнення заборгованості становило 33 090,65 євро; відшкодування понесених судових витрат просить покласти на відповідача.

В обґрунтування заявлених вимог позивач надав суду належним чином завірені копії Контракту №1379 від 27.03.2013р., Додаткову угоду №1 від 22.07.216р. та №2 від 01.08.2013р., копії митних декларацій, ОСОБА_3 про результати позапланової виїзної перерви ТОВ "ОСОБА_1 Скала"; розрахунок нарахувння пені в розмірі 0,3% від суми недоотриманої виручки у валюті за порушення розрахунків в сфері зовнішньоекономічної діяльності ТОВ контрагентом ВАТ "Кричевцементношифер"; рішення господарського суду Тернопільської області від 08 вересня 2014 року у справі № 921/1272/13-г/16; інші документи, копії яких які знаходяться в матеріалах справи.

Посилається на приписи статей 1, 4 Закону України №185/94-ВР "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті".

Як вбачається з позовної заяви № 145 від 14.04.2014 року відповідачем є суб'єкт господарювання іноземної держави - Відкрите акціонерне товариство "Кричевцементношифер" 213500, вул. Зелена, 4, м. Кричев, Могилевська область, Республіка Білорусь.

Статтею 123 ГПК України передбачено, що іноземні суб'єкти господарювання мають такі самі процесуальні права і обов'язки, що і суб'єкти господарювання України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Підсудність справ за участю іноземних суб'єктів господарювання визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України (ст. 124 ГПК України).

Питання, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом, вирішуються згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право" від 23.06.2005 р. № 2709-IV, з наступними змінами і доповненнями.

Згідно частин 1,2 статті 4 Закону України "Про міжнародне приватне право" право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України. Якщо згідно з частиною першою цієї статті неможливо визначити право, що підлягає застосуванню, застосовується право, яке має більш тісний зв'язок із приватноправовими відносинами.

У п. 11.1 р. 11 контракту № 1379 від 27.03.2013 року зазначено, що спори між сторонами, що випливають з даного контракту або пов'язані із ним, вирішуються шляхом переговорів в претензійному порядку, а у випадку не досягнення згоди в судовому порядку в господарському (арбітражному) суді за місцезнаходженням позивача.

Відтак, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала", вул. Рудківська, 5, м. Борщів, Тернопільська область звернулось до господарського суду Тернопільської області (за своїм місцезнаходженням) у відповідності до пунктів контракту.

Ухвалою господарського суду від 23.04.2015 р. порушено провадження у справі №921/418/15-г/10 та її розгляд призначено на 03.11.2015р., при цьому, суд зобовязав позивача надати суду нотаріально завірений переклад на російську мову:

- Ухвали від 23.04.2015 року про порушення провадження по справі;

- Прохання про вручення за кордоном судових або позасудових документів та зворотної сторони прохання "Підтвердження";

- Короткого викладу документа в порядку, передбаченому Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах (Гаага, 1965 р.), яка була імплементована в національне законодавство Законом України від 19.10.2000 р. №2052-III і набрала чинності для України з 26.11.2000р.

Позивач ТОВ "ОСОБА_1 Скала" виконав вимоги суду.

Також до господарського суду надійшло Повідомлення про вручення відповідачу по справі від 07.07.2015р., що свідчить про те, що судові документи вручено відповідачу шляхом безпосередньої доставки адресату - ВАТ "Кричевцементношифер", вул. Зелена, 4, м.Кричев, Могилевська область, Республіка Білорусь.

Відтак, відповідач - Відкрите акціонерне товариство "Кричевцементношифер" належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи №921/418/15-г/10 господарським судом Тернопільської області.

02 листопада 2015 року через канцелярію господарського суду Тернопільської області від відповідача надійшов письмовий відзив на позов №8187 від 02.11.2015 року (вх. № 23059), в якому ВАТ вказує, що не погоджується з вимогою про стягнення 33 090,654 євро, оскільки господарським судом Тернопільської області було винесено рішення № 921/1272/13-г/16 про відмову в частині стягнення з відповідача 33 090,65 євро пені від недоотриманої виручки по договору від 27.03.2013 року №1379. Вважає, що в силу приписів п. 2 ч. 62 ГПК України суд не вправі приймати таку позовну заяву при наявності вже винесеного рішення по спору між тими ж сторонами, про той предмет і по тих підставах.

Також ВАТ вважає, що при розгляді спору про стягненняч пені необхідно врахувати тяжке фінансове положення товариства, зокрема, за 10 місяців 2015 року до відповідача зі сторони кредиторів заявлено більше 88 позовних вимог та заяв про порушення виконавчого провадження; дебіторська заборгованість за відгружену продукцію не знижується, оскільки більшість підприємств є неплатоспроможними. Прострочена заборгованість білоруських та російських покупців (споживачів) відповідача на 01.10.2015 року складає 411 798 млн білоруських рублів; фінансове положення відповідача залишається складним та погіршується наявністю простроченої заборгованості за використані енергоресурси. Просить відмовити у задоволенні вимоги про стягнення пені від непокритої виручки в розмірі 9 763,03 євро; зменшити розмір пені на 80% згідно статті 233 ГК України, ч. 3 статті 551 ЦК України, ч. 3 ст. 83 ГПК України; одночасно клопоче про розгляд справи без участі його представника.

В судове засідання 03.11.2015 року представник позивача прибув; суд перейшов до розгляду справи по суті; заслухав пояснення представника позивача, який підтримав заявлені позовні вимоги, з підстав, викладених в позовній заяві.

В судовому засіданні оголошувалася перерва до 09 годин 45 хвилин 05 листопада 2015 року в порядку статті 77 ГПК України для надання можливості позивачу надати суду підтвердження Державної казначейської служби України про зарахування судового збору до Державного бюджету України.

В порядку статті 85 ГПК України у судовому засіданні 05.11.2015 року було оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, суд встановив наступне:

Згідно ст. 1 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів мають підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність і в установленому порядку набули статусу субєкта підприємницької діяльності. Визначені статтею 1 ГПК юридичні особи та громадяни можуть бути сторонами в господарському судовому процесі.

Стаття 16 Цивільного Кодексу України визначає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу та визначає способи захисту цивільних прав та інтересів.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (частина друга п. 1 ст. 16 ЦК України).

Пунктом 2 статті 20 Господарського кодексу України визначено, що кожний субєкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів та встановив шляхи їх захисту. Права та законні інтереси зазначених субєктів захищаються, зокрема, шляхом установлення, зміни та припинення господарських правовідносин.

Позивач у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала", місцезнаходження органів управління якого м. Борщів, вул. Рудківська, 5 Тернопільської області, зареєстрований у встановленому законом порядку Борщівською районною державною адміністрацією Тернопільської області 25.03.2004 року і включений до ЄДРПОУ, ідентифікаційний код юридичної особи 32808576, що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи серії А01 № 756009, виданого Державним реєстратором ОСОБА_4 (належним чином засвідчена копія знаходиться в матеріалах справи) та Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, виданого Державним реєстратором ОСОБА_5, а тому наділене правом на звернення до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

В розумінні статті 54 Господарського процесуального кодексу України зміст позовних вимог та коло осіб, до яких предявляється позов, визначається позивачем.

Предметом позову Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала", м. Борщів Тернопільської області визначило стягнення з Відкритого акціонерного товариства "Кричевцементношифер", 213500, вул. Зелена, 4, м. Кричев, Могилевська область, Республіка Білорусь пені згідно Контракту №1379 від 27.03.2013 р., на суму 359 102,25 гривень, що по курсу НБУ на день виникнення заборгованості становило 33 090,65 євро.

Спосіб захисту цивільних прав та інтересів особа обирає при зверненні з позовною заявою до суду.

Суд вважає, що обраний позивачем спосіб захисту права є таким, що відповідає статтям 15, 16 Цивільного кодексу України.

В силу ст. 11 ЦК України цивільні права і обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частина 1 ст. 202 ЦК України).

Матеріалами справи підтверджується, що 27 березня 2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю " ОСОБА_1 Скала", надалі "Продавець", з однієї сторони та Відкритим акціонерним товариством "Кричевцементношифер", надалі "Покупець" з другої сторони, було укладено Контракт № 1379, у відповідності до п. 1.1. р. 1 якого Продавець приймає на себе зобов'язання продати і поставити, а "Покупець" прийняти і оплатити щебінь гіпсовий фракції 0-60 мм, 2 сорту, далі товар, в кількості, по ціні і на суму згідно Специфікації, яка додається до даного Контракту і є його невід'ємною частиною.

У відповідності до п. 1.2 р. 1 контракту відвантаження товару здійснюється окремими партіями на основі щомісячних заявок "Покупця".

Як визначається в п. 1.4 р. 1 контракту строк поставки товару вказується в заявці на товар, але не пізніше 31.12.2013 р.

Згідно п. 3.1 р. 3 контракту поставка товару здійснюється залізничним транспортом на умовах: поставки DAP ст. Удрицк, згідно "Інкотермс-2010".

У п. 3.3 р. 3 Контракту вказано - Вантажоотримувач: ВАТ "Кричевцементношифер", 213500, Могилевська область, м.Кричев, вул. Зелена, 4.

Реквізити для відвантаження: ст._ Кричев-1, ОСОБА_6Д, код станції 158209, код підприємства 5323, ст. Міхєєвічі, ОСОБА_6, код станції 158229, з. д, код підприємства 5323.

Як визначається в п. 3.5 р. 3 контракту датою поставки вважається дата календарного штемпеля залізничної станції погранпереходу.

У відповідності до п. 4.1 р. 4 контракту ціна товару, що поставляється договірна, встановлюється в євро, визначається по кожному конкретному виду товару окремо і фіксується в специфікаціях, які є невід'ємною частиною даного контракту. В ціну товару включені транспортні витрати до моменту перетину кордону Республіки Білорусь.

Згідно п. 4.3 р. 4 контракту загальна вартість товару в об'ємі даного контракту складає 963 787,80 євро, в тому числі ПДВ 0%.

В п. 5.1 р. 5 контракту визначається, що оплата по даному контракту здійснюється в євро.

У відповідності до п. 5.2 р. 5 контракту "Покупець" здійснює оплату у вигляді банківського переказу на валютний рахунок "Постачальника". Форма оплати 90 календарних дні по факту поставки товару.

Згідно п. п. 8.2.2 п. 8.2 р. 8 контракту "Покупець" зобов'язався оплатити товар в розмірі та строки, передбачені даним контрактом.

В п. 11.1 р. 11 контракту зазначено, що спори між сторонами, що випливають з даного контракту або пов'язані із ним, вирішуються шляхом переговорів в претензійному порядку, а у випадку не досягнення згоди в судовому порядку в господарському (арбітражному) суді за місцезнаходженням позивача.

У відповідності до п. 11.2 р. 11 контракту сторони домовились застосовувати законодавство України, Республіки Білорусь, а також міжнародні угоди, ратифіковані обома Країнами.

Згідно п. 12.4 р. 12 Контракту №1379 від 27.03.2013 року, даний контракт вступає в силу з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2013 року, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами взятих на себе по даному контракту зобов'язань.

Також між сторонами даного Контракту 22.07.2013 року було укладено Додаткову угоду №1, у відповідності до п. 1 якої сторони дійшли згоди внести в даний договір наступні зміни: п. 5.2 контракту № 1379 від 27.03.2013 року викласти в наступній редакції: "Покупець" здійснює оплату у вигляду банківського переказу на валютний рахунок "Постачальника". Форма оплати 60 календарних дні по факту поставки товару".

Сторонами було підписано Додаток №1 до Контракту № 1379 від 27.03.2013 року Специфікація, в якій, зокрема, зазначено:

Найменування товаруОд. вим.КількістьВартість товару (євро за тону)Сума договору в євро
Щебінь гіпсовийтона52 66618,30963787,80

Окрім того сторони було укладено Додаткову угоду №2 від 1.08.2013р., в якій узгодили п. 1.1. Контракту викласти в наступній редакції: "1.1 Продавець приймає на себе зобовязання продати та доставити, а Покупець прийняти і оплатити щебінь гіпсовий фракції 0-60 мм, 2 сорту, далі товар, в кількості 52 666 т.: - по ціні за 1 т 18,30 євро на умовах поставки DAP ст. Удріцк, згідно "Інкотермс-2010" у піввагонах, які належать УТЛЦ; по ціні за 1 т 20,50 євро на умовах поставки DAP ст. Удріцк, згідно "Інкотермс-2010" у власних піввагонах ВАТ "Інтерлізінвест". Орієнтовна вартість товару по даному Контракту складає 1 007 787,80 євро (один мільйон сім тисяч сімсот вісімдесят сім євроцентів)".

У пункті 2. Додаткової угоди №2 передбачено, що дана додаткова угода є невід'ємною частиною контракту між "Продавецм" та "Покупцем" від 27.03.2013р. №1379 і вступає в силу з моменту підписання даної додаткової угоди.

Суд відзначає, що виконання умов Контракту сторонами вже було предметом судового розгляду у господарському суді Тернопільської області.

Так, рішенням господарського суду Тернопільської області від 08 вересня 2014 року у справі № 921/1272/13-г/16 було позов задоволено частково: стягнуто з Відкритого акціонерного товариства "Кричевцементношифер", місцезнаходження: 213500, Республіка Білорусь, Могилевська область, м. Кричев, вул. Зелена, 4, Р/р №012 у відділенні ОАО "Белагропромбанк" в м. Кричев, МФО 153801463, УНН 700179598, ОКПО 00294837, ОКОНХ 16122 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала", вул. Рудківська, 5, м. Борщів, Тернопільська область, ідентифікаційний код 32808576:

-750 108,20 євро основного боргу; 9 763,03 євро пені згідно Контракту №1379 від 27 березня 2013 року; 65887 грн 05 коп. судового збору в повернення сплачених судових витрат.

В частині позовних вимог щодо стягнення 33090,65 євро згідно законодавства України (ОСОБА_6 України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" №185/94-ВР від 23 вересня 1994 року з наступними змінами) в позові відмовлено з підстав, викладених у рішенні.

Згідно частини 2 статті 33 Господарського процесуального кодексу України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Отже, рішенням господарського суду Тернопільської області від 08 вересня 2014 року у справі №921/1272/13-г/16 встановлено, що Відкрите акціонерне товариство "Кричевцементношифер", місцезнаходження якого Республіка Білорусь, Могилевська область, м. Кричев порушило умови контракту №1379 від 27 березня 2013 року; не оплатило ТзОВ "ОСОБА_1 Скала", м. Борщів Тернопільської області вартість отриманого товару в сумі 750 108,20 євро основного боргу, що в силу ст.ст. 526 та 530 Цивільного кодексу України є неприпустимим.

Пунктом 11.2. укладеного Контракту № 1379 від 27 березня 2013 року сторони домовились застосовувати законодавство України, Республіки Білорусь, а також міжнародні угоди, які ратифіковані обома сторонами.

В силу приписів зазначеного вище пункту Контракту № 1379 господарський суд при розгляді спору застосовує чинне законодавство України, зокрема: Цивільний кодекс України, Господарський кодекс України, ОСОБА_6 України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті", Конвенцію ООН про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів, яка вступила в силу для України 01.04.1994 року і яка у відповідності до статті 9 Конституції України є невід'ємною частиною національного законодавства України.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про міжнародне приватне право" (із змінами та доповненнями) позовна давність визначається правом, яке застосовується для визначення прав та обов'язків учасників відповідних відносин.

Згідно п. 2 ст. 3 Конвенції визначається, що оскільки ця Конвенція не передбачає інше, вона застосовується незалежно від права, яке могло б підлягати застосуванню на підставі норм міжнародного приватного права.

В силу п. 3 ст. 3 Конвенції, її положення не застосовуються, якщо сторони договору домовились про це у ясно вираженій формі.

Оскільки сторони контракту, які на момент укладення контракту не виключили застосування Конвенції у ясній формі, питання щодо наявності чи відсутності пропуску строку позовної давності для звернення з даним позовом до суду підлягає вирішенню з урахуванням положень Конвенції ООН про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів 1974 року, а не Цивільного кодексу України.

Згідно ст. 8 Конвенції строк позовної давності встановлюється в чотири роки.

Позивач у справі звернувся до господарського суду Тернопільської області з позовом про стягнення пені в межах строків позовної давності, встановленого статтею 8 Конвенції ООН про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів 1974 року і яка є невід'ємною частиною національного законодавства України.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

У відповідності до частини 1 статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Як визначається частиною 2 статті 712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно частини 2 статті 692 Цивільного кодексу України покупець зобовязаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару.

02.11.2015 року від відповідача надійшов письмовий відзив №8187 від 02.11.2015 року на позов, в якому ВАТ зазначає, зокрема, що товариство із заявленим позовом не погоджується та просить про застосування ст. 233 ГК України, ч. 3 ст. 551 ГК України, ч. 3 ст. 83 ГПК України, зменшення розміру пені, так як на даний момент, відповідач не в змозі оплатити суму пені в такому розмірі через важке фінансове становище.

У відповідності до статті 230 Господарського кодексу України № 436-ІУ від 16 січня 2003 року штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання.

Згідно частини 6 статті 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобовязань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Позивач просить стягнути з відповідача 359 102,25 гривень пені згідно законодавства України (ОСОБА_6 України № 185/94-ВР від 23 вересня 1994 року), що по курсу НБУ на день виникнення заборгованості становило 33 090,65 євро. В обґрунтування вимог про стягнення пені позивач посилається на п. 10.5 р. 10 Контракту № 1379 від 27.03.2013 року, яким передбачено, що у випадку невиконання або неналежного виконання сторонами своїх зобов'язань по даному контракту, що потягло за собою виникнення штрафів зі сторони державних органів, зобов'язання по сплаті штрафів (відшкодування сум на сплату штрафів) покладається на винну сторону.

У позовній заяві позивач зазначає, зокрема, що Товариству з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала" згідно акта позапланової виїзної перевірки № 407/22-32808576 з питань дотримання вимог валютного законодавства при проведенні зовнішньоекономічних розрахунків по договору з Відкритим акціонерним товариством "Кричевцементношифер" №1379 від 27.03.2013 р. нарахована пеня в сумі 359 102 грн 25 коп. Позивач стверджує, що нарахована пеня ним сплачена до Державного бюджету на рахунок Державного казначейства України в Тернопільській області, в підтвердження чого надав суду копії платіжних доручень № 1549 від 22.11.2013 р. на суму 100 000 грн, №1570 від 27.11.2013 р. на суму 40 000 грн, № 1622 від 05.12.2013 р. на суму 219 102 грн 25 коп., загальна сума складає 359 102 грн 25 коп.

Позивач посилається на приписи ст. 4 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті", в якій зазначено, що порушення резидентами строків, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону або встановлених Національним банком України відповідно до статей 1 і 2 цього Закону, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості. Загальний розмір нарахованої пені не може перевищувати суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару).

Як зазначалося вище, у прийнятому 08 вересня 2014 року рішенні у справі № 921/1272 /13-г/16 (яке вступило в законну силу) суд відмовив Товариству з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала", м. Борщів Тернопільської області у задоволенні позову в частині позовних вимог про стягнення з відповідача 33 090,65 Євро згідно законодавства України (ОСОБА_6 України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" №185/94-ВР від 23 вересня 1994 року з наступними змінами).

Отже, предметом позову у справі № 921/1272/13-г/16 було стягнення пені, що становила 33 090,65 євро.

Предметом позову у справі № 921/418/15-г/10 є стягнення пені у розмірі 359102,25 гривні.

Предмети позову у справі 921/1272/13-г/16 (євро) та № 921/418/15-г/10 (гривня) є різними, а тому посилання відповідача на приписи п. 2 ч. 1статті 62 Господарського процесуального кодексу України є необґрунтованим.

Згідно ст. 1 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" від 23.09.1994 року, з наступними змінами, виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного строку потребує висновку центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері економічного розвитку.

У відповідності до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" порушення резидентами строків, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону або встановлених Національним банком України відповідно до статей 1 і 2 цього Закону, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості. Загальний розмір нарахованої пені не може перевищувати суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару).

В ОСОБА_3 об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління міндоходів у Тернопільській області №407/22-32808576 від 02.12.2013 року "Про результати позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала" з питань дотримання вимог валютного законодавства при проведенні зовнішньоекономічних розрахунків по договору № 1379 від 27.03.2013 року" зазначено, зокрема, що:

- перевіркою встановлено порушення вимог валютного законодавства при здійсненні зовнішньоекономічних розрахунків по договору № 1379 від 27.03.2013 року з фірмою ВАТ "Кричевцементношифер", а саме: виникла прострочена дебіторська заборгованість в сумі 470 531,90 євро;

- порушено вимоги статті 1 Закону України від 23 вересня 1994 року № 185/94-ВР "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" (із змінами і доповненнями, в редакції чинній на дату виникнення правопорушення);

- Товариству з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала" нараховано пені за кожен день прострочення надходження валютної виручки в сумі 359 102 грн 25 коп.

03.12.2013 року ОСОБА_3 об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління міндоходів у Тернопільській області винесено Податкове повідомлення-рішення № про нарахування суми грошового зобов'язання в сумі 359 102 грн 25 коп. на підставі ОСОБА_3 перевірки №407/22-32808576 від 02.12.2013 року

Як вбачається з ОСОБА_3 перевірки, Товариству з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала" було нараховано пені саме в національній валюті Україні в гривні на суму 359 102 грн 25 коп.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач сплатив нараховану йому ОСОБА_3 об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління міндоходів у Тернопільській області пеню в гривнях згідно банківських виписок: 22.11.2013 р. на суму 100 000 грн, від 27.11.2013 р. на суму 40 000 грн, від 05.12.2013 р. на суму 219 102 грн 25 коп.

У поданій до суду позовній заяві (вх. № 937 від 21.04.2015 року) Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала", м. Борщів Тернопільської області просить суд стягнути з відповідача пеню згідно законодавства України (Закону України №185/94-ВР від 23 вересня 1994 року) в сумі 359 102,25 грн, що по курсу НБУ на день виникнення заборгованості становило 33 090,65 євро (тобто стягнення пені саме в гривнях).

Відтак, суд вважає вимогу позивача про стягнення з відповідача пені, визначеної в гривні, є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

У відзиві на позов № 8187 від 02.11.2015 року (вх. № 23059) відповідач зазначив, зокрема, що він із заявленим позовом не погоджується та просить про застосування ст. 233 ГК України, ч. 3 ст. 551 ГК України, ч. 3 ст. 83 ГПК України, зменшення розміру пені, так як на даний момент, відповідач не в змозі оплатити суму пені в такому розмірі через важке фінансове становище, яке викликане в першу чергу неплатоспроможністю основних споживачів продукції відповідача; зазначає, що дебіторська заборгованість за відвантажену продукцію на 01.10.2015 року становить більше млрд. руб.

Суд, розглянувши клопотання відповідача про зменшення пені вважає, що дане клопотання до задоволення не підлягає, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання. Отже, зменшення розміру неустойки - це право суду, і суд може прийняти рішення про зменшення розміру неустойки як за власною ініціативою, так і за клопотанням відповідача, однак в останньому випадку відповідач, що звертається з клопотанням, повинен довести наявність підстав для зменшення неустойки. Дана процесуальна норма може застосовуватись судом виключно у взаємозв'язку (сукупності) з нормою права матеріального, яка передбачає можливість зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), а саме ч.3 ст.551 ЦК України і ст.233 ГК України.

У відповідності до п.3 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Як визначається в ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Згідно ч. 1 ст. 233 Господарського кодексу України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій; при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні, не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Відповідно до п.3.17.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", з наступними змінами, зазначено, що вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (пункт 3 статті 83 ГПК), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо; крім того, ця процесуальна норма може застосовуватись виключно у взаємозв'язку (сукупності) з нормою права матеріального, яка передбачає можливість зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), а саме частиною третьою статті 551 Цивільного кодексу України і статтею 233 Господарського кодексу України.

Крім того, висновок суду щодо необхідності зменшення розміру пені, який підлягає стягненню з відповідача, повинен ґрунтуватися, крім викладеного, на загальних засадах цивільного законодавства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (п.6 ст.3 Цивільного кодексу України).

Отже, зі змісту наведених норм випливає, що при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки (пені), суд бере до уваги майновий стан сторін і оцінює співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема, із розміром збитків кредитора, враховує інтереси обох сторін. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про зменшення розміру штрафних санкцій. При цьому, розмір, до якого вони підлягають зменшенню, закон відносить на розсуд суду.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

В обґрунтування клопотання про зменшення розміру пені відповідач навів ту обставину, що не в змозі оплатити суму пені в такому розмірі через важке фінансове становище, а також через велику дебіторську заборгованість перед відповідачем інших контрагентів.

Доказів наявності дебіторської заборгованості відповідач суду не надав.

Як вбачається з матеріалів справи відповідач порушив умови Контракту №1379 від 27 березня 2013 року і на час винесення рішення у справі № 921/1272/13-г/16 борг ВАТ "Кричевцементношифер", м. Кричев Могильовська область, Республіка Білорусь перед позивачем становив 750 108,20 євро, що складало 8 739 462,02 грн по курсу НБУ на 27.11.2013 року.

Суд вважає за необхідне зазначити також, що нараховані позивачем штрафні санкції пеня по контракту не є надмірно великою в порівнянні з сумою основної заборгованості за поставлений товар (750 108,20 євро - сума основного боргу, а сума пені складає 359 102,25 гривень тобто - 4,1% від усієї суми заборгованості).

Жодних документів, які б свідчили про важке фінансове становище відповідача (відсутність коштів на рахунках і т.д.) відповідачем не подано.

Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження винятковості випадку для зменшення розміру пені.

А тому, суд не вбачає, що в даній ситуації (важкий фінансовий стан, зазначений заявником у відзиві на позов), має місце винятковий випадок, як того вимагає чинне законодавство України, для зменшення розміру пені.

Оскільки, до виникнення спору призвели неправомірні дії відповідача - ВАТ "Кричевцементношифер", м. Кричев Могилевської області, Республіка Білорусь), а саме: несвоєчасне проведення розрахунків за отриманий товар Товариству з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала", м. Борщів Тернопільської області, суд прийшов до висновку, що відшкодування судового збору, згідно ст.ст. 44- 49 ГПК України та Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 року № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу УІ Господарського процесуального кодексу України" (в редакції від 10.07. 2014 року), покладаються на відповідача.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст.1, 2, 33, 43, 49, 82-85,116 Господарського процесуального кодексу України, статтями 11,16, 202,610, 692,712 Цивільного кодексу України, статтями 20, 230, 231,233 Господарського кодексу України, статтями 1, 4 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті", статтею 4 Закону України "Про міжнародне приватне право", ст. 8 Конвенції ООН про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів 1974 року, господарський суд,-

В И Р І Ш И В:

1.Позов задовольнити повністю.

2.Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Кричевцементношифер", місцезнаходження: 213500, Республіка Білорусь, Могилевська область, м. Кричев, вул. Зелена, 4, Р/р №012 у відділенні ВАТ "Белагропромбанк" в м. Кричев, МФО 153801463 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Скала", вул. Рудківська, 5, м. Борщів, Тернопільська область, ідентифікаційний код 32808576 359102,25 грн. пені, що по курсу НБУ на день виникнення заборгованості становить 33 090,65 євро (тридцять три тисячі девяносто євро 65 центів); 7 182,05 грн в повернення сплаченого судового збору. Видати наказ.

3.Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

На рішення суду, яке не набрало законної сили, сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки мають право подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст.84 ГПК України, через місцевий господарський суд.

4. Наказ видати стягувачеві після набрання рішенням законної сили.

5.Повне рішення складене та підписане 09 листопада 2015 року.

Суддя М.Є. Півторак