ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" жовтня 2015 р.Справа № 922/5191/15

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Інте Т.В.

при секретарі судового засідання Федоровій К.О.

розглянувши справу

за позовом ТОВ "Европейське", м. Харків
до Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_2, дов. б/н від 04.06.15 р., ОСОБА_1, дов. від 30.06.15 р., ОСОБА_3, дов. від 24.06.15 р.;

відповідача - ОСОБА_4, дов. № 21 від 13.08.15 р., ОСОБА_5. дов. № 24 від 14.08.15 р.,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Европейське" (далі - позивач) звернулось до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просить визнати недійсними п.1 та п.3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 97-р/к від 30.06.2015 року в справі № 3/01-52-15, якими визнано порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Європейське" () законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

21.09.15 р. відповідач надав письмовий відзив, в якому проти задоволення позовних вимог заперечував та зазначив, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 № 97-р/к по справі №3/01-52-15 було прийнято з повним з'ясуванням обставин, які мали значення для справи, а висновки викладені в зазначеному рішенні є обґрунтованими та правомірними.

12.10.15 р. позивач надав пояснення на відзив, в яких зазначив про відсутність обґрунтованих заперечень на позовні вимоги позивача.

В судовому засіданні оголошувалась перерва з 13.10.15 р. по 27.10.15 р. для надання сторонами додаткових пояснень.

Представники позивача в судовому засіданні 27.10.15 р. підтримали позовні вимоги, просили позов задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні 27.10.15 р. підтримали свій відзив, проти задоволення позову заперечували.

Зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 30.06.2015 року прийнято рішення №97-р/к (далі Рішення; а.с. 15, 1-й том) у справі № 3/01-52-15, пунктом 1 резолютивної частини якого визнано, що TOB "Елмаш Груп" (ідентифікаційний код - 36373786) та TOB "Європейське" (ідентифікаційний код 30513306; далі - позивач), погодивши під час проведення конкурсних торгів на закупівлю "Електроустаткування н.в.і.у", що проводились Державним підприємством заводом "Електроважмаш" (далі - замовник) у вересні 2012 року, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги TOB "Елмаш Груп", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи наведене, посилаючись на приписи ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пунктом 3 резолютивної частини оскаржуваного Рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 гривень.

Не погодившись із зазначеним Рішенням, позивач звернувся з даним позовом до господарського суду, в якому наголошує, що оскаржуване рішення 97-р/к від 30.06.15 р. у справі № 3/01-52-15 року є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку.

У відповідності до вимог ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до вимог ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Разом з тим, в силу ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Оскаржуване рішення отримано позивачем 15.07.15 р., що підтверджується відповідним листом відповідача (а.с. 161, 1-й том).

Керуючись вищезазначеним правом, позивач, в межах встановленого строку, звернувся до суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 97-р/к від 30.06.2015 року у справі № 3/01-52-15 у відповідних частинах, посилаючись на порушення відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

В п. 1 статті 50 Закону закріплено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону та пункту 4 частини другої цієї статті, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Так, Рішенням відповідача встановлено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Рішення відповідача ґрунтується, зокрема, на тому, що у ході порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників торгів були встановлені докази спільної підготовки TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" поданих документів, які мають нехарактерну схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо. Зазначені схожості, на думку відповідача, виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" готувалися окремо і без обміну інформацією між ними, що свідчить про їх узгоджену поведінку щодо підготовки та участі у торгах.

В той же час, в п. 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Посилання відповідача на неправомірність застосування в даному випадку п. 8.3 вищевикладеної постанови, судом відхиляється, оскільки до антиконкурентних узгоджених дій відносяться не тільки дії передбачені ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а й інші узгоджені дії зазначені в другій частині вказаної статті.

Зазначена правова позиція підтверджується також постановами Вищого господарського суду України, а саме постанова від 01.10.2013 у справі №5/5007/1120/12; постанова від 12.08.2014 у справі № 910/23235/13; постанова від 05.02.2013 у справі № 18/545/12; постанова від 02.07.2013 у справі № 5008/931/2012; постанова від 04.02.2014 у справі № 18/450/12; постанова від 12.08.2014 у справі №910/23235/13.

Відповідач у Рішенні зазначає, зокрема, що довідка про наявність необхідного обладнання TOB "Елмаш Груп" і TOB "Європейське" має однаковий розмір шрифту, розміри таблиці і деякі інші схожості. В той же час, суд зазначає, що довідки TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" суттєво різняться. Так, у TOB "Елмаш Груп" довідка про наявність необхідного обладнання адресована заступнику голови комітету конкурсних торгів, а у TOB "Європейське" довідка не містить адресата і позначена як додаток 4 до документації конкурсних торгів.

Відповідач також зазначає в Рішенні (у якості доказу схожості оформлення позивачем та TOB "Елмаш Груп" документів), що у назві ДП Завод "Електроважмаш" використано лапки виду ("), а у назві предмету закупівлі (). Втім, у затвердженій формі пропозицій конкурсних торгів сам замовник використав різні лапки - у назві ДП Завод "Електроважмаш" використано лапки виду ("), а у назві предмету закупівлі (). При цьому різні лапки замовник використав не лише в зразку оформлення конверта, а й в зразку пропозиції конкурсних торгів.

Доказами схожості оформлення позивачем та TOB "Елмаш Груп" документів, на думку відповідача, також є порядок нумерації документів у реєстрі у вигляді 1), 2) (тобто цифра та дужка), порядок розміщення документів, написання заголовку реєстру документів із застосуванням вирівнювання по центру предмету та виділення назви предмету жирним шрифтом, схожість в оформлені реєстру, застосування підкресленого тексту при написанні номера пропозиції і дати, позначення назви товарів без крапки або дужки, однаковість розміру таблиць та застосування до тексту жирного шрифту.

Проте, відповідачем не враховано, що схожості в оформлені позивачем та TOB "Елмаш Груп" документів могли бути викликані іншими ніж попередня змова чинниками. Так, використання такого типу нумерації (тобто цифра та дужка) є загальновживаним - сам відповідач у своєму Рішення використав нумерацію пунктів через цифру та дужку. Порядок розміщення позивачем документів у реєстрі повністю відповідає додатку 2 до документації тендерних торгів (а.с. 127, 1-й том). Позивач зазначає, що при складанні реєстру документів назву предмету закупівлі було скопійовано з титульної сторінки документації тендерних торгів, так само було використано вирівнювання заголовку реєстру по центру - орієнтуючись на стиль оформлення документації. А під час складання реєстру документів позивач та TOB "Елмаш Груп" керувалися п. 22 Вимог до оформлювання документів (ДСТУ 4163-2003), затверджених наказом Держспоживстандарту України від 7 квітня 2003 р. №55. Вказаний пункт містить вимогу до проставляння кількості аркушів щодо кожного додатку, який містить документ (в даному випадку - реєстр). Тому оформлення декількома особами документів у відповідності з нормативними вимогами не може вважатися ознакою нехарактерної схожості. При складанні конкурсної пропозицій позивачем було скопійовано текст із форми "Пропозиція конкурсних торгів", наведеної у тендерній документації, з додаванням номеру і дати. Таблиці по ціновим пропозиціям мають різні розміри: загальна ширина таблиці конкурсної пропозиції TOB "Елмаш Груп" становить 24,7 см (відповідно, розмір рядків), висота стовпців - 7,9 см; ширина конкурсної пропозиції TOB "Європейське" 26,4 см (відповідно, розмір рядків), висота стовпців - 6,9 см.

Крім того, суд наголошує, що наявність зазначених схожостей в оформлені конкурсних документів сама по собі не може бути єдиним та достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

При цьому, стверджуючи про узгоджену природу такої схожості, відповідач взагалі залишає поза увагою розбіжності в оформленні TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" своїх конкурсних пропозицій, а також не наводить жодного аналізу конкурсних пропозицій інших учасників на предмет їх схожості між собою, з пропозицією позивача та затвердженою ДП Завод "Електроважмаш" документацією тендерних торгів.

Так, відповідачем не були враховані відмінності у конкурсних пропозиціях позивача та TOB "Елмаш Груп", які винесені ТОВ "Європейське" в окрему таблицю. Зокрема, у конкурсній пропозиції прізвище директора TOB "Елмаш Груп" набрано малими літерами: "О.В. Покутний" (великі літери у ТОВ "Європейське"). На аркуші з таблицею конкурсної пропозиції у TOB "Елмаш Груп" немає умов пропозиції, вони розміщені на наступному аркуші, а у ТОВ "Європейське" на аркуші з таблицею конкурсної пропозиції містяться 5 позицій умов пропозиції (умови оплати, умови поставки, рік виготовлення, термін поставки тощо). Термін поставки TOB "Елмаш Груп" вказано "14 календарних днів від дня отримання заявки" (35 календарних днів у ТОВ "Європейське"). В інших місцях таблиці пропозицій № 1 TOB "Елмаш Груп" та ТОВ "Європейське" використовували різний шрифт та стиль написання. Крім того, на підтвердження повноважень директора TOB "Елмаш Груп" була надана копія наказу про призначення директора (копія протоколу загальних зборів учасників у випадку ТОВ "Європейське").

Позивач зазначає, що отримав в електронному вигляді документацію конкурсних торгів за запитом та здійснив оформлення власної конкурсної пропозиції, копіюючи ряд формулювань, словосполучень, таблиць із затвердженої ДП Завод "Електроважмаш" документації, зберігаючи при цьому стиль оформлення, конфігурацію тексту відносно полів сторінки, порядок упорядкування документів у реєстрі. Тобто, ряд співпадінь між пропозиціями позивача та TOB "Елмаш Груп" є лише наслідком копіювання учасниками окремих елементів документації конкурсних торгів, в т.ч. із наявних в ній шаблонів. Відповідачем вказані твердження позивача не спростовані, а Рішення не містить жодного порівняльного аналізу тендерної документації з пропозицією позивача та інших учасників.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що оскільки по лоту № 9 свої пропозиції надало лише 2 учасника - позивач та TOB "Елмаш Груп", відповідач не зобов'язаний був аналізувати пропозиції решти 8 учасників по іншим лотам. Аналогічним чином відповідач пояснює ігнорування того факту, що при розкритті конкурсних пропозицій були відсутні й інші, крім позивача і TOB "Елмаш Груп", учасники.

З матеріалів справи вбачається, що розкриття ДП Завод "Електроважмаш" пропозицій здійснювалося одночасно за всіма лотами - 15.08.2012 р., де з 10-ти учасників по всім лотам, які виявили бажання взяти участь в конкурсних торгах, присутніми були лише представники 4-х із них. При цьому, представників TOB "Світенергопром", TOB "Променергосервіс", TOB "Перша Універсальна компанія" - учасників, які виявилися згодом переможцями за лотами № 3,4,5,10 - також не було при розкритті пропозицій. Така ситуація яскраво демонструє неспроможність аргументу відповідача щодо відсутності позивача та TOB "Елмаш Груп" на розкритті пропозицій як доказу їх попередньої змови.

Тобто, повний, всебічний та неупереджений аналіз пропозицій та поведінки всіх учасників торгів, як того вимагає законодавство, дозволив би відповідачу виявити об'єктивні, не викликані будь-якою змовою, закономірності та чинники, що обумовили певні схожості в пропозиціях та поведінці учасників торгів - не лише позивача та TOB "Елмаш Груп".

Однак, відповідач звузив рамки свого дослідження до порівняння пропозицій лише 2-х учасників, не намагаючись виявити інші, крім змови, пояснення подібності в їх пропозиціях.

Крім того, у Рішенні відповідач зазначає, що ряд документів, які TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" надавало в складі своїх конкурсних пропозицій (скорочений витяг з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, довідка з реєстру підприємств та організацій, довідка з податкової служби) були видані відповідними державними органами за послідовними номерами або в один день, що свідчить про взаємопов'язаність вказаних учасників.

Суд, зазначає, що такий висновок відповідача ґрунтується на припущеннях, оскільки учасники торгів, в тому числі TOB "Європейське", не мають змоги впливати на зміст чи порядок оформлення вказаних документів, адже вони видаються органами державної влади. Послідовність видачі документів державними органами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб'єктів господарювання. Тобто, використання довідок, витягів, що були видані в один день чи за послідовними номерами, жодним чином не призводить та не може призвести до обмеження, усунення чи недопущення конкуренції, що є наслідком вчинення антиконкурентних узгоджених дій, відповідно до ст.6 Закону.

Вказану позицію неодноразово підтримував Вищий господарський суд України в своїх постановах по справах №№ 917/1518/14, 922/445/15.

В своєму Рішенні відповідач також зробив висновок, що відкриття TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" рахунків в одному банку є доказом взаємопов'язаності вказаних учасників.

В той же час, у відповіді Головного управління ДФС у Харківський області на запит відповідача (а.с. 147-149, 1-й том) міститься інформація щодо 14 банківських рахунків TOB "Елмаш Груп" у 4 банках. Щодо TOB "Європейське" Головне управління ДФС у Харківський області надало відповідачу інформацію про 13 банківських рахунків, відкритих у 3 банках. Відповідач вказує на наближеність дат відкриття рахунків TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" у ПАТ "Фінбанк" та ПАТ "Банк Грант", залишаючи поза увагою, що, по-перше, ці рахунки були відкриті набагато пізніше після проведення торгів ДП Завод "Електроважмаш", по-друге, що у зазначених товариств є багато рахунків в інших банках, які були відкриті в абсолютно різний час. Так, наприклад, у TOB "Європейське" є рахунки в ПАТ "Приватбанк", ПАТ "Реал Банк", а у TOB "Елмаш Груп" - ні. Натомість TOB "Елмаш Груп" має рахунки в Філії АБ "Південний" в м. Харків, в той час як TOB "Європейське" у даному банку рахунків не має. Крім того, рішення Відповідача не містить аналізу відкритих банківських рахунків на ім'я інших учасників торгів.

Суд наголошує, що факт відкриття TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" рахунків в одному банку через декілька років після проведення торгів не може бути свідченням антиконкурентної змови вказаних осіб в ході участі в торгах.

Крім того, на думку відповідача, перебування ОСОБА_6 в статусі заступника голови комітету з конкурсних торгів ДП Заводу "Електроважмаш" у липні 2012 р. свідчить про пов'язаність TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" відносинами контролю на момент проведення торгів, оскільки раніше ОСОБА_6 був одним із співучасників вказаних товариств. При цьому, для доведення такої тези, відповідач посилається на визначення поняття контролю у ст.1 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону, контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

В той же час, після відступлення своїх часток у статутних капіталах товариств 23 лютого 2012 р. ОСОБА_6 втратив усі правомочності щодо прямого чи опосередкованого впливу на діяльність TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське", в т.ч. і в ті способи, які визначені ст.1 Закону. Відступлення ж корпоративних прав на участь у статутному капіталі товариств є наразі поширеною практикою ведення бізнесу, де такі товариства протягом незначного проміжку часу можуть декілька разів змінювати власників. Отже, ототожнення власника (учасника), який вибув з товариства, з діяльністю останнього суперечить не тільки нормам діючого законодавства, зокрема Закону України "Про господарські товариства", але й звичаям ділового обороту.

Окрім того, сама по особі така обставина не є релевантною до результатів торгів, оскільки, відповідно до затвердженої ДП Завод "Електроважмаш" документації конкурсних торгів, оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснюється за, наперед встановленим алгоритмом, критеріями та методикою, де члени комітету не мають можливості підмінити вже запропоновані учасниками пропозиції чи порядок їх оцінки. Рішення комітету приймаються лише у разі однакового значення показника балів учасників, простою більшістю голосів, з правом вирішального голосу у голови комітету.

Тобто, заступник голови комітету не мав процесуальної можливості контролювати хід розгляду пропозицій чи впливати на результати їх оцінки. Зазначене повною мірою відповідає вимогам Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на момент проведення торгів) щодо засад діяльності комітету з конкурсних торгів.

Так, відповідно до ч.1 ст. 11 вищезазначеного Закону, комітет з конкурсних торгів діє на засадах колегіальності. За ч.5 вказаної статті рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, який підписується усіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. Керівництво роботою комітету при цьому здійснює його голова, який організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій (ч.3 ст.11 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Суд наголошує, що докази надання з боку ОСОБА_6 пропозицій, вчинення ним дій, спрямованих на пряме чи опосередковане схиляння членів комітету до рішення на користь TOB "Елмаш Груп" чи TOB "Європейське", відповідачем не надавались та в Рішенні не зазначені. Таким чином, висновок відповідача з приводу існування відносин контролю між TOB "Елмаш Груп" та TOB "Європейське" на момент проведення торгів не підкріплено жодним належним юридичним аргументом чи фактичною обставиною справи. Це також підтверджує висновок суду про те, що висновки відповідача з цього приводу ґрунтуються лише на припущеннях останнього.

У своєму Рішенні відповідач також зазначає, що протягом розгляду справи було виявлено завищення позивачем та TOB "Елмаш Груп" цін на електроустаткування в своїх конкурсних пропозиціях, що свідчить про погоджену поведінку учасників торгів. При цьому, відповідач посилається на результати власного дослідження ринку аналогічних товарів, які реалізовувалася у вересні 2012 р. суб'єктами господарювання поза межами торгів.

Як свідчать матеріали справи №3/01-52-15, збір інформації щодо цін здійснювався відповідачем на основі вимоги від 03.04.2015 р. № 02-26/3-1214 (а.с. 154, 1-й том). Вказана вимога була адресована 12 суб'єктам господарювання, в тому числі НПКО "Тата", TOB "Міталтрейд" та TOB "ПВП "Укрграфіт", однак, матеріали справи 3/01-52-15 містять відповіді лише 2 із 12 підприємств - НПКО "Тата" та TOB "Міталтрейд", про що свідчать внутрішні описи документів до томів відповідної справи (а.с. 178-179, 1-й том). Отже, саме ці дві відповіді відповідач використав при винесенні рішення щодо позивача.

Разом з тим, 07.09.2015 р. адвокат - ОСОБА_2 звернулася до відповідача із запитом щодо того, чи надавало TOB "ПВП "Укрграфіт" відповідь на вимогу відповідача від 03.04.2015 р. № 02-26/3-1214 в рамках розгляду справи № 3/01-52-15.

У своїй відповіді від 10.09.2015 р. № 52-26/3-4117 (а.с. 180, 1-й том) відповідач підтвердив факт надання TOB "ПВП "Укрграфіт" інформації щодо цін на електроустаткування, долучивши до неї копію відповідного документу (а.с. 181-182).

Із вказаної відповіді TOB "ПВП "Укрграфіт" вбачається, що в серпні 2012 р. Товариство реалізовувало:

- електроди графітовані марки ЕГ 150x1500 N ТУ У 14-10-024-98 (ДСТУ 4494:2005) - за ціною 32,52 грн/кг на умовах вивезення зі складу виробника в Запоріжжі. В той час як ціна, на яку посилається відповідач у своєму рішенні, як на середню ціну інших виробників, складає 22,8 грн.;

- електроди графітовані марки ЕГ 300x1500 N ТУ У 14-10-024-98 (ДСТУ 4494:2005) - за ціною 30 грн/кг на умовах вивезення зі складу виробника в Запоріжжі. В той час як ціна, на яку посилається АМК в своєму рішенні, як на середню ціну інших виробників, складає 20,5 грн.

Отже, відповідач, у ході аналізу цін на ринку електроустаткування, проігнорував наявну в нього інформацію щодо більш високих цін на відповідний товар. Рішення відповідача не містить жодної згадки про TOB "ПВП "Укрграфіт". Більше того, позивач зазначає, що ані у ході ознайомлення його представником з матеріалами справи, ані в ході засідання по справі позивач не мав жодної можливості дізнатися про існування вказаного доказу.

Відповідно до п.23 розд. VII Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 р. № 5, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи.

Відповідно до ч.7 ст.44 Закону, Антимонопольний комітет України, його територіальні відділення забезпечують зберігання письмових та речових доказів.

За п. 248 розд. IV Інструкції з діловодства в апараті Антимонопольного комітету України, затвердженої наказом АМКУ від 16.07.2012 р., листування групується у справі за змістом та кореспондентським принципом і систематизується в хронологічному порядку: документ-відповідь розміщується за документом-запитом. Відповідно до п. 252 розд. IV Інструкції, документи з часу створення (надходження) і до передачі архіву Комітету зберігаються за місцем їх формування. Керівники структурних підрозділів Комітету і працівники, відповідальні за організацію діловодства у цих підрозділах, зобов'язані забезпечити зберігання документів і справ. П. 257 Інструкції також встановлено, що вилучення документів із справи постійного зберігання забороняється.

Таким чином, неврахування відповідачем отриманого від TOB "ПВП "Укрграфіт" доказу в ході розгляду справи № 3/01-52-15 є грубим порушенням наведених вище норм законодавства, що призвело до спотворення результатів проведеного відповідачем дослідження та фактично нівелює доказову силу такого дослідження.

Окрім того, відповідач відобразив у своєму рішенні ціни, за якими НПКО "Тата" реалізовувало графітовані пробки та блоки, однак надана відповідачу відповідь НПКО "Тата" вих.№ 1175 від 11.04.2015 р. (а.с. 157, 1-й том) містить дві різні ціни на вказану продукцію в залежності від нормативного документу, якому відповідала якість продукції. Зокрема, пробка графітована ф25*35 МГ1, яка відповідала вимогам ТУ У 48-20-86-81, реалізовувалася НПКО "Тата" за цінами 31-42 грн/шт., блок графітований ф50*230 МГ1, що відповідав вимогам зазначених вище ТУ, реалізовувався за цінами 470-645 грн/шт. Оскільки документація конкурсних торгів (а.с. 126, 1-й том) містила вимоги щодо відповідності якості пробок і блоків саме ТУ У 48-20-86-81, а позивач у своїй пропозиції вказав відповідність пропонованих ним товарів цим ТУ, то відповідач у своєму рішенні зобов'язаний був використовувати ціни НПКО "Тата" на ту продукцію, яка відповідала вимогам вказаних технічних умов. Суд враховує, що вказані ціни були вищими за ціни позивача.

Таким чином, відповідач в своєму дослідженні по-перше, не врахував зв'язку цін із запропонованими умов поставки та оплати. По-друге "середньою" ціною інших суб'єктів господарювання АМК називає одну лише ціну НПКО Тата, оскільки TOB "Міталтрейд" надав свою ціну лише на одну товарну позицію, а доказів отримання цін від інших суб'єктів господарювання у рішенні АМК не наведено. У листі НПКО "Тата" вих. №1175 від 11.04.2015 р. (а.с. 157, 1-й том), який АМК використав у ході своїх досліджень, ціни на продукцію зазначені без будь-якої прив'язки до часу, протягом якого товар реалізовувався за такою ціною, також не вказані умови поставки та оплати.

У таблиці АМК запропонованою від TOB "Міталтрейд" ціною за електрод ЕГ 150* 1500N є 24,0 грн. Відповідно ж до листа TOB "Міталтрейд", вих.№07 04/05 від 07.04.2015 р. (а.с. 158-159, 1-й том) такою ціною є 24-27 грн., при цьому лист не містить жодних умов поставки, в той час як пропозиція TOB "Європейське" передбачає ціну 44,4 грн. за кг з урахуванням ПДВ та з умовою відстрочення платежу на 45 днів, на умовах поставки СРТ Харків, на загальну суму 301392,00 з ПДВ (7000 кг). До того ж, ця ціна включає вартість придбаного страхового полісу щодо доставки на склад замовника (1175 грн.).

Тобто, АМК не дослідив кореляції між встановленими учасниками ринку цінами та всією сукупністю об'єктивних факторів, які на них впливають (виробник, матеріали, умови поставки та оплати, страхування тощо), але й вибірково застосував при порівнянні запропонованих цін їх верхні та нижні діапазони, що повністю нівелює доказову силу таких досліджень. Стверджуючи ж про значно нижчі ціни на аналогічні товари поза межами торгів, Відповідач взагалі не бере уваги об'єктивний вплив перелічених факторів на ціну товару, доказом чого є сформульовані відповідачем питання до суб'єктів господарювання щодо цін на відповідну продукцію (Вимога № 02-26/3-1214 від 03.04.2015, а.с. 154-155, 1-й том). Як вбачається з вказаної вимоги, єдиним критерієм порівняння цін позивача та інших суб'єктів господарювання, є відповідність товару вимогам ДСТУ, ГОСТ чи ТУ. Тобто, аналогічним товаром, на думку відповідача, є товар, що відповідає вимогам одного і того ж нормативного документа, де вказаного критерію достатньо для визначення ринкової ціни на такий товар.

Таким чином, відповідач не довів належними та достатніми доказами факт завищення позивачем цін.

Також безпідставним суд вважає твердження відповідача про те, що цінова пропозиція позивача формувалась орієнтуючись на цінову пропозицію TOB "Елмаш Груп", адже наведені учасниками ціни в своїх пропозиціях конкурсних торгів є абсолютно різними. Так, наприклад, ціна позивача на електроди графітовані марки ЕГ 150x1500 була вищою від ціни TOB "Елмаш Груп" всього на 3%, в той час як ціна на блок графітований - на 39 %.

Крім того, у своєму Рішенні відповідач також зазначає, що відсутність у позивача господарських відносин з купівлі-продажу електроустаткування в період з 2012 р. свідчить про формальну участь даного учасника в торгах. Тобто, учасник не мав на меті виграти дані торги, а лише зробити видимість конкуренції. Втім, суд вважає, що вказані висновки відповідача ґрунтується лише припущеннях та не підтверджуються жодним належним та допустимим доказом.

Таким чином, наведені відповідачем обставини в оскаржуваному рішенні не підтверджують встановлення узгодженості поведінки щодо підготовки та участі у торгах позивача та TOB "Елмаш Груп", оскільки така обставина, як виявлення схожості в оформленні позивачем та TOB "Елмаш Груп" пропозицій конкурсних торгів не доводить факту спотворення результатів вказаних торгів.

Крім того, відповідно до законодавства у сфері державних закупівель, однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Частиною 1 статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що замовник відміняє торги в разі, зокрема, виявлення факту змови учасників.

Отже, у замовника виникають підстави для застосування частини першої статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", починаючи з дати прийняття органами Антимонопольного комітету України рішення про накладення штрафу на суб'єкта господарювання та визнання вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Проте, як вбачається з матеріалів справи, замовник - ДП Завод "Електроважмаш", наданим йому правом на відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, не скористався, що свідчить про відсутність претензій з боку замовника щодо оптимальності та/або раціональності використання державних коштів при укладені договору з TOB "Елмаш Груп".

За таких підстав, заперечення відповідача є позбавленими фактичного та правового обґрунтування, такими, що не відповідають як матеріалам справи, так і нормам чинного законодавства, у зв'язку з ненаданням доказів в підтвердження обставин, викладених у відзиві, що порушує умови ст. 33 ГПК України, згідно якої, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог і заперечень та подати відповідні докази.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Відповідач не довів суду факт вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи викладене, накладення на позивача штрафу в сумі 68000,00 грн. є неправомірним.

Таким чином, на підставі вищевикладених норм та обставин, суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість заявлених позивачем вимог, а отже - задоволення їх в повному обсязі.

При розподілі господарських витрат, суд керується приписами ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору.

Отже, судовий збір в сумі 1218,00 грн. підлягає відшкодуванню за рахунок відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст. ст. 1, 4, 12, 33, 43, 44-49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2015 № 97-р/к по справі № 3/01-52-15 в частині:

- визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Елмаш Груп" (ідентифікаційний код - 36373786) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське" (ідентифікаційний код 30513306), погодивши під час проведення конкурсних торгів на закупівлю "Електроустаткування н.в.і.у", що проводились Державним підприємством заводом "Електроважмаш" у вересні 2012 року, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги TOB "Елмаш Груп", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (п.1 резолютивної частини).

- накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське" (ідентифікаційний код 30513306), штрафу у розмірі 68000,00 грн. за вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, що стосуються спотворення результатів торгів (п. 3 резолютивної частини).

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61200, м. Харків, м. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейське" (61072, м. Харків, вул. Єсеніна, буд. 2-А, ) - 1218,00 грн. судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, оформленого відповідно до вимог ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 02.11.2015 р.

Суддя ОСОБА_7