ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" жовтня 2015 р. Справа № 920/1979/13

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Гончар Т. В. , суддя Істоміна О.А.

при секретарі Томіній І.В.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, дов. №27 від 24.06.2014 р.

відповідача - ОСОБА_2, дов. №18-49/1515 від 02.09.2015 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.№1723С/3-11) та апеляційну скаргу позивача (вх.№1724С/3-11) на рішення господарського суду Сумської області від 05.06.14 у справі № 920/1979/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумитеплоенерго", м. Суми,

до Публічного акціонерного товариства "Сумське машинобудівне науково-виробниче обєднання", м. Суми,

про стягнення 4 888 300,85 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2013 року позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сумитеплоенерго" звернувся до Публічного акціонерного товариства "Сумське машинобудівне науково-виробниче обєднання ім. М.В. Фрунзе", відповідача, та з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, прийнятої господарським судом Сумської області до провадження, просив суд стягнути з відповідача 4 888 300,85 грн., в тому числі 4 623 930,00 грн. заборгованості відповідно до укладеного сторонами договору № 2/10 від 01.09.2005 року перевезення вантажу (теплової енергії) за період з січня по жовтень 2013 року, 116 467,46 пені відповідно до пункту 6.2. цього договору, а також 47 418, 10 грн. 3% річних.

Рішенням господарського суду Сумської області від 05 червня 2014 року у справі № 920/1979/13 (суддя Жерьобкіна Є.А.) позов задоволено частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства Сумське машинобудівне науково-виробниче обєднання ім. М.В. Фрунзе на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сумитеплоенерго 4598429,58 грн. заборгованості, 47 418,10 грн. 3% річних, 68 820,00 грн. судового збору. У задоволенні позовних вимог в іншій частині відмовлено.

Відповідач з зазначеним рішенням не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Сумської області від 05 червня 2014 року у даній справі скасувати у повному обсязі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційну скаргу з урахуванням додаткових пояснень по справі (вх.№ 1484 від 02.02.2015 року, вх.№14211 від 15.10.2015 року) обгрунтовує тим, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що в період з травня 2013 по зересень 2013 року позивач отримував від ПАТ «Сумське НВО ім. М.В. Фрунзе» теплову енергію для перевезення. При цьому, надані позивачем акти виконаних робіт (наданих послуг) щодо передачі теплової енергії за січень-жовтень 2013року не є достатніми доказами для стягнення заборгованості, оскільки відповідно до п. 3.13 договору № 2/10 від 01.09.2005 року підтвердженням виконання позивачем своїх зобовязань (здійснення перевезення теплової енергії) є, окрім актів приймання-передачі виконаних робіт, підписані сторонами акти приймання-передачі теплової енергії, які позивачем не надавалися.

За висновком відповідача, позивач не довів надання ним послуг з перевезення вантажу, а суд необгрунтовано стягнув з відповідача перевізну плату за період з травеня по вересень 2013 року в сумі 2 279 390,00 грн.

Вказує також на те, що місцевий господарський суд вирішив питання щодо зустрічного позову, поданого відповідачем 15.05.2014 року, лише 05.06.2014 року, тобто з порушенням встановленого статтями 63 та 64 ГПК України триденного строку для вирішення цього питання. При цьому, попри взаємопов'язаність первісного та зустрічного позову, суд відмовив у прийнятті зустрічного позову.

Крім того, стверджує, що з урахуванням додаткової угоди до договору № 2/1 від 31.08.2007 року та пункту 18 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, що затверджені Постановою Кабінету міністрів України від 21 липня 2005 р. N 630, відповідач має можливість визначити суму, яку сплатили споживачі за розрахунковий місяць, а отже і визначити пропорційність платежів за транспортування теплової енергії лише після 20 числа місяця, що слідує за розрахунковим.

А зміст п. 2.4. договору в редакції протоколу розбіжностей від 01.09.2005 року не дає змоги напевно стверджувати, що сторони встановили строк виконання відповідачем зобов'язання з оплати послуг позивача з транспортування теплової енергії, а отже при його визначенні слід керуватися вимогами статті 530 Цивільного кодексу України щодо виконання зобов"язання протягом 7 днів з моменту пред"явлення кредитором відповідної вимоги. Разом з цим, матеріали справи не містять доказів направлення позивачем до моменту подання позову відповідачеві вимоги про оплату за послуги транспортування, а позовна заява такою вимогою не є.

Позивач з рішенням місцевого господарського суду також не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Сумської області від 05 червня 2014 року у даній справі скасувати в частині відмови у задоволенні стягнення пені у розмірі 189390,38 грн. та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в частині стягнення пені у розмірі 189390,38 грн..

Апеляційну скаргу з урахуванням додаткових пояснень по справі (вх.№7567 від 10.09.2014 року, №2218 від 11.02.2015 року та №14207 від 15.10.2015 року) обгрунтовує тим, що місцевий господарський суд при винесенні оскаржуваного рішення, в порушення вимог статті 43 ГПК України, відмовив позивачу у стягненні пені, не з'ясувавши обставин, пов'язаних з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та не здійснив оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується, що й призвело до ухвалення незаконного рішення.

Також звертає увагу на те, що висновок експерта №245 підтверджує той факт, що в січні, лютому, березні, квітні 2013 р. відповідач отримав від споживачів платежів в десять разів більшу від суми, яку відповідач зобов'язаний був сплатити позивачу по договору №2/10 в січні, лютому, березні, квітні 2013 р., а за період з січня по жовтень 2013 р. отримав 31 972 216 грн. 85 коп., що більш ніж достатньо для того, щоб сплатити Позивачу 4 623 930 грн. 06 коп.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.07.2014 року апеляційні скарги відповідача та позивача було прийнято до провадження, об"єднано зазначені скарги в одне апеляційне провадження та призначено їх до розгляду на 23.07.2014 року на 11:00 год.

Розпорядженням секретаря судової палати №3 від 22.07.2014 р. для розгляду даної справи було сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Гончар Т.В., суддя Гребенюк Н.В., суддя Істоміна О.А. у зв"язку із відпусткою суддів Слободіна М.М. та Барбашової С.В.

Пунктом 3.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2012 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" встановлено, що у разі зміни складу суду (в тому числі з одноосібного на колегіальний, навіть якщо до складу колегії суддів входить суддя, який раніше одноособово розглядав дану справу), cпочатку починається й перебіг строку вирішення спору.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу позивача (вх.№5829 від 22.07.2014 року) із доводами скарги позивача не погодився,в обгрунтування своїх заперечень вказує на те, що судом першої інстанції порушено приписи статті 530 Цивільного кодексу України в частині визначення строків виконання зобов"язань та незаконно стягнуто з відповідача 3% річних в сумі 47418,10 грн. за період з 16.02.2013 року по 01.11.2013 року.

Крім того, позивач не довів надання ним послуг з перевезення вантажу, а суд необгрунтовано стягнув з відповідача перевізну плату за період з травня по вересень 2013 року в сумі 2 279 390,00 грн.

Також стверджує , що апеляційна скарга позивача фактично містить вимоги про зміну предмету позову, а також розміру позовних вимог і до скарги додано нові докази без обґрунтування причин неподання їх в суді першої інстанції, що є порушенням вимог статті 22 та 101 Господарського процесуального кодексу України. До того ж, в розрахунку штрафних санкцій позивачем визначено інший період нарахування, ніж у заяві про уточнення позовних вимог, тобто позивач здійснює і зміну предмету позову, що є неможливим на стадії апеляційного провадження.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу відповідача (вх.№5871 від 23.07.2014 року) із доводами апеляційної скарги відповідача не згодний, в обгрунтування своїх заперечень вказує на те, що встановлення додатковою угодою № 2/1 від 31.08.2007р. до договору № 2/10 від 01.09.2005р. умови про здійснення відповідачем оплати пропорційними платежами відносно платежів, одержаних ним від споживачів теплової енергії, не звільняє відповідача від обов'язку оплатити фактично спожиті послуги, а договором не передбачено, що позивач зобов'язаний безоплатно надавати відповідачу послуги вартістю більшою від сум, сплачених споживачами теплової енергії відповідачу.

Крім того, згідно з умовами п. 2.1 Договору №2/10 відповідач зобов'язаний щомісячно сплачувати за послуги з перевезення вантажу незалежно від факту отримання теплової енергії і, керуючись статтею 627 Цивільного кодексу України, сторони визначили, що ціна договору (провізна плата) є постійною та такою, що не залежить від кількості теплової енергії відповідача, яку транспортував позивач.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 23.07.2015 року розгляд справи було відкладено на 10.09.2014 року на 11:00 год.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 10.09.2014 року призначено у справі № 920/1979/13 судову економічну експертизу, справу надіслано до Сумського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. ОСОБА_3 та зупинено провадження у справі до закінчення проведення призначеної судової економічної експертизи.

Розпорядженням секретаря судової палати №3 від 10.10.2014 р. для розгляду даної справи було сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Слободін М.М., суддя Гончар Т.В., суддя Істоміна О.А. у зв"язку із відпусткою судді Гребенюк Н.В.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 10.10.2014 року поновлено провадження у справі та задоволено клопотання Сумського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. ОСОБА_3 про надання матеріалів, необхідних для проведення судової економічної експертизи №1346.

Зобов'язано сторони терміново надати апеляційному господарському суду для направлення на виконання судової економічної експертизи Сумському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. ОСОБА_3 оригінали документів.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 03.11.2014 року надіслано до Сумського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. ОСОБА_3 для виконання судової економічної експертизи №1346 надані сторонами додаткові документи; провадження у справі зупинено до закінчення проведення призначеної судової економічної експертизи.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12.01.2015 року було поновлено провадження у справі у зв"язку із надходженням висновку експертизи №136 від 08.01.2015 року та призначено справу до розгляду на 02.02.2015 року на 11:30 год.

У судовому засіданні 02.02.2015 року було оголошено перерву до 16:00 год. 11.02.2015 року.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 11.02.2015 року призначено у справі № 920/1979/13 додаткову судову економічну експертизу; матеріали справи № 920/1979/13 надіслано до Сумського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. ОСОБА_3 та зупинено провадження у справі до закінчення проведення призначеної судової економічної експертизи.

16.03.2015 р. від Сумського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. ОСОБА_3 надійшло клопотання (вих.№4222 від 16.03.2015 р.) про надання додаткових документів, необхідних для проведення судової економічної експертизи №245, в якому відділення просило надати зведені бухгалтерські відомості по всім видам нарахувань за споживання теплової енергії у розрізі місяців та споживачів за січень-жовтень 2013 року (документи повинні бути пронумеровані та прошнуровані в хронологічному порядку).

Також Сумське відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 супровідним листом (вх.№4223 від 16.03.2015 року) надало рахунок вартості робіт за проведення судової економічної експертизи №703 від 10.03.2015 року.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 19.03.2015 року, з урахуванням ухвали Харківського апеляційного господарського суду від 07.04.2015 року про виправлення описки, клопотання Сумського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. ОСОБА_3 про надання матеріалів, необхідних для проведення судової економічної експертизи №245, було задоволено.

Зобов'язано Публічне акціонерне товариство "Сумське машинобудівне науково-виробниче обєднання ім. М.В. Фрунзе" терміново до 23.03.2015 року, з урахуванням обмеженого двохмісячного строку розгляду справи, який спливає, надати апеляційному господарському суду для направлення на виконання додаткової судової економічної експертизи Сумському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. ОСОБА_3 оригінали зведених бухгалтерських відомостей по всім видам нарахувань за споживання теплової енергії у розрізі місяців та споживачів за січень-жовтень 2013 року (документи повинні бути пронумеровані та прошнуровані в хронологічному порядку).

Направлено Публічному акціонерному товариству "Сумське машинобудівне науково-виробниче обєднання ім. М.В. Фрунзе" рахунок №703 від 10.03.2015 року для оплати.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 23.03.2015 року провадження у справі зупинено до закінчення проведення призначеної додаткової судової експертизи.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 07.04.2015 року провадження у справі було поновлено, направлено додаткові матеріали та доказ часткової оплати експертизи до Сумського відділення Харківського НДІСЕ ім. засл. проф. ОСОБА_3 для проведення експертизи з їх врахуванням та вирішення експертом питання щодо продовження строку експертизи на 30 календарних днів.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 07.04.2015 року провадження у справі зупинено до закінчення проведення призначеної додаткової судової експертизи.

09.10.2015 року на адресу Харківського апеляційного господарського суду від Сумського відділення Харківського НДІСЕ ім. засл. проф. ОСОБА_3 надійшов висновок судової економічної експертизи №245 від 31.08.2015 року по справі №920/1979/13.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12.10.2015 року провадження у справі було поновлено та призначено розгляд справи на 15.10.2015 року.

15.10.2015 року відповідач через канцелярію Харківського апеляційного господарського суду надав додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх.№14211 від 15.10.2015 року). При цьому, у вказаних поясненнях відповідач повідомив суд про те, що відповідно до рішення позачергових загальних зборів акціонерів № 29 від 24.07.2015 року змінено найменування відповідача на Публічне акціонерне товариство «Сумське машинобудівне науково-виробниче обєднання».

15.10.2015 року позивач через канцелярію Харківського апеляційного господарського суду надав додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх.№14207 від 15.10.2015 року).

Представник позивача у судових засіданнях 07.07.2014 року, 23.07.2014 року, 10.09.2015 року, 02.02.2015 року, 11.02.2015 року та 15.10.2015 року підтримав апеляційну скаргу позивача та заперечував проти апеляційної скарги відповідача.

Представник відповідача у судових засіданнях 07.07.2014 року, 10.09.2015 року, 02.02.2015 року, 11.02.2015 року та 15.10.2015 року підтримав апеляційну скаргу відповідача та заперечував проти апеляційної скарги позивача.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, 01.09.2005 року між Публічним акціонерним товариством" Сумське машинобудівне науково-виробниче обєднання ім. М.В. Фрунзе" (відповідно до рішення позачергових загальних зборів акціонерів № 29 від 24.07.2015 року змінено найменування на Публічне акціонерне товариство «Сумське машинобудівне науково-виробниче обєднання»), відправником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сумитеплоенерго", перевізником, було укладено договір № 2/10 перевезення вантажу (теплової енергії) (далі договір), відповідно до умов якого, в редакції протоколу розбіжностей, позивач зобовязується доставляти ввірений йому відповідачем вантаж - теплову енергію в теплоносії - гарячої мережної води в пункти призначення, на вказані у п. 3.9 договору обєкти юридичних та фізичних осіб споживачів житлово-комунальних послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, видавати відправнику (відповідачу) теплову енергію, а останній, в свою чергу, зобовязується сплачувати перевізнику (позивачу) за перевезення теплової енергії встановлену п. 2.2. договору плату на умовах, в порядку та строки, встановлені договором.

Порядок приймання - передачі теплової енергії визначений сторонами у розділі 3 договору № 2/10 перевезення вантажу (теплової енергії), зокрема у пунктах 3.10., 3.11., 3.12., 3.13.

Згідно з пунктом 3.10. договору приймання-передача теплової енергії здійснюється щомісячно повноважними представниками сторін.

При прийманні-передачі теплової енергії відповідач до 5-го числа місяця, наступного за розрахунковим, зобов'язаний передати позивачу акт приймання-передачі теплової енергії, у двох примірниках, підписаних з боку відповідача (пункт 3.11).

Протягом 3-х календарних днів після закінчення розрахункового місяця, позивач зобов'язаний підписати зі свого боку та передати відповідачу з рук - в руки один примірник акту приймання - передачі теплової енергії разом із податковою накладною та актом виконаних робіт підписаним зі свого боку, у двох примірниках. (пункт 3.12.)

Відповідач протягом 3-х днів з дня отримання вказаних у п.3.12 договору документів зобов'язаний прийняти результати робіт з перевезення теплової енергії, підписати акт приймання - передачі виконаних робіт та один його примірник передати позивачу або мотивовано відмовитися від прийняття результатів робіт з перевезення теплової енергії.

У випадку мотивованої відмови від прийому результатів робіт з перевезення теплової енергії, сторонами протягом 2-х днів з моменту відмови укладається акт з переліком порушень (недоліків) результатів робіт з перевезення теплової енергії та строків на їх усунення. Після усунення порушень (недоліків), вказаних в акті, відповідач зобов'язаний прийняти результати робіт з перевезення теплової енергії у вищенаведеному порядку.

Підписані сторонами акт приймання-передачі теплової енергії та акт приймання-передачі виконаних робіт є підтвердженням того, що перевезення теплової енергії є здійсненим і позивач передав відповідачу теплову енергію після її перевезення (п. 3.13.)

Загальна вартість договору, провізна плата та умови оплати визначені сторонами у розділі 2 договору № 2/10 перевезення вантажу (теплової енергії), зокрема у пунктах 2.1., 2.2., 2.3., 2.4., 2.5., 2.6. договору.

Додатковою угодою № 2/1 від 31.08.2007 року сторонами внесено зміни до договору № 2/10 перевезення вантажу (теплової енергії), в тому числі до п. 2.1. - стосовно загальної вартості договору та до п. 2.4. стосовно порядку оплати вартості договору.

Згідно з п. 2.1. договору у редакції додаткової угоди № 2/1 від 31.08.2007року, загальна вартість договору включає до себе провізну плату відповідача позивачу за перевезення останнім теплової енергії за цим договором, яка визначається сумуванням всіх провізних плат і складає за 12 календарних місяців з моменту підписання додаткової угоди 4 640 760 грн., без врахування ПДВ ( з ПДВ 5 568 912 грн.). Розмір грошових коштів, які повинен сплатити відповідач позивачу за кожен календарний місяць визначено у таблиці № 1.

Як вбачається зі змісту зазначеної таблиці № 1, сторонами визначено розмір щомісячної вартості перевезення теплової енергії у таких розмірах, у вересні в сумі 482 970 грн., у жовтні 481 140 грн., у листопаді 479 780 грн., у грудні 465 200 грн., у січні 472 560 грн., у лютому 462 060 грн., у березні 471 690 грн., у квітні 457 090 грн., у травні 414 970 грн., у червні 483 140 грн., у липні 483 030 грн., у серпні 415 280 грн.

Згідно з п. 2.2. договору, розмір провізної плати з урахуванням ПДВ за один місяць перевезення теплової енергії вказаний в акті приймання-передачі виконаних робіт, які сторони зобовязані скласти та підписати в порядку, встановленому розділом 3 договору.

Відповідно до пункту 2.4. договору у редакції додаткової угоди № 2/1 від 31.08.2007року відповідач здійснює оплату в розмірі 100% загальної вартості договору на банківський рахунок позивача щомісячними протягом календарного року платежами, пропорційними відносно платежів, одержаних від споживачів теплової енергії (населення, бюджетні організації, інші) до сум, нарахованих споживачам відповідачем за спожиту теплову енергію.

У висновку судової економічної експертизи №245 від 31.08.2015 року по справі №920/1979/13, який надійшов на адресу апеляційного господарського суду 09.10.2015 року, зазначено про таке.

За результатами проведеного дослідження в межах наданих документів, розмір щомісячних платежів ПАТ «Сумське НВО ім. М.В. Фрунзе» за транспортування теплової енергії за договором перевезення вантажу № 2/10 від 01.09.2005 року з січня 2013 року по жовтень 2013 року, з урахуванням даних про розрахунки із споживачами, викладених в Довідці Дирекції КППУ ПАТ «Сумське НВО ім. М.В.Фрунзе» та вимог п.2.4 договору № 2/10 від 01.09.2005 року, щодо пропорційності таких платежів відносно платежів, одержаних ПАТ «Сумське машинобудівне науково-виробниче об'єднання ім. М.В.Фрунзе» від споживачів теплової енергії до сум, нарахованих споживачам за спожиту теплову енергію склав: за січень - 148 950,91грн; за лютий - 330 095,66 грн; за березень - 280 985,73 грн; за квітень - 241 434,94 грн; за травень - 577 223,27 грн; за червень - 203401,94 грн; за липень - 244 992,82 грн; за серпень - 106 145,57 грн; за вересень - 164 644,47 грн; за жовтень - 111 768,82 грн.

Позивач у додаткових поясненнях зазначив, що експертом у висновку №245 неповно з"ясовано обставини, що мають значення для справи, оскільки Наведене експертом в розділі II Висновку №270 (стор.13) твердження про те, що відповідач зобов'язаний був сплатити позивачу за січень 2013 р. 148 950 грн. 91 коп. (31,52 %), за лютий 2013 р. 330 095 грн. 66 коп. (71,44%), за березень 2013 р. 280 985 грн. 73 коп. (59,57%), за квітень 2013 р. 241 434 грн. 94 коп. (52,82%), за травень 2013 р. 577 223 грн. 27 коп. (139,10%), за червень 2013 р. 203 401 грн. 94 коп. (42,10%), за липень 2013 р. 244 992 грн. 82 коп. (50,72%Цза серпень 2013 р. 106 145 грн. 57 коп. (25,56 %), за вересень 2013 р. 164 644 грн. 47 коп. (34,09%), за жовтень 2013 р. 111 768 грн. 82 коп. (23, 23%), не відповідає умовам п.2.4 договору №2/10 та справжнім намірам сторін даного договору.

За твердженням позивача, експерт безпідставно порівнював не суми, сплачені споживачами, а відсотки таких сум, тоді як п.2.4. договору №2/10 не передбачено визначення платежів у відсотках, а передбачено визначення пропорційності платежів та сум. Відповідач, згідно з вимогами статті 252, статті 255 Цивільного кодексу України, положень п.2.1, п.2.4 договору №2/10 в редакції додаткової угоди №2/1 зобов'язаний був до останнього числа розрахункового місця включно сплатити позивачу за послуги з перевезення теплової енергії надані в розрахунковому місяці.

Також позивач стверджує, що висновок експерта №245 підтверджує той факт, що в січні, лютому, березні, квітні 2013 р. відповідач отримав від споживачів платежів в десять разів більшу від суми, яку відповідач зобов'язаний був сплатити позивачу по договору №2/10 в січні, лютому, березні, квітні 2013 р., а за період з січня по жовтень 2013 р. отримав 31 972 216 грн. 85 коп., що більш ніж достатньо для того, щоб сплатити Позивачу 4 623 930 грн. 06 коп.

Відповідач погодився із висновком експерта №2та 45, зазначив, що у відповідності до п. 2.4. відповідач зобов'язалося оплачувати шляхом перерахування на поточний рахунок ТОВ «Сумитеплоенерго» 100% від загальної вартості договору за кожний окремий місяць відповідного календарного року, у розмірі, пропорційному розміру платежів, одержаних відповідачем від споживачів теплової енергії (населення, бюджетні організації, інші) до сум, нарахованих споживачам відправника за спожитуту теплову енергію, у випадку, якщо послуги з транспортування теплової енергії надавалися кожний місяць протягом календарного року.

Частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання на лежним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутно сті конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлена обовязковість договору для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктом 6.2 договору від 01.09.2005 року № 2/10 передбачено, що у випадку несвоєчасної оплати провізної плати перевізнику, відправник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період прострочення оплати, від суми боргу за кожен день заборгованості.

Окрім цього, статтею 625 Цивільного кодексу України визначено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач в обгрунтування позову посилається на те, що відповідач належним чином не виконав зобов"язань за договором щодо своєчасної та в повному обсязі оплати наданих у січні-жовтні 2013 року послуг перевезення, у зв'язку з чим у останнього виник борг перед позивачем в сумі 4 623 930,00 грн. А тому, за твердженням позивача, з відповідача підлягає стягненню 4 623 930,00 грн. основного боргу за період з січня по жовтень 2013 року, 116 467,46 пені відповідно до пункту 6.2. договору, а також 47 418, 10 грн. 3% річних.

Місцевий господарський суд, частково задовольняючи позов, виходив з того, що факт надання позивачем та прийняття відповідачем послуг транспортування теплової енергії за січень-жовтень 2013 року підтверджується скріпленими печатками та підписаними представниками сторін актами виконаних робіт (надання послуг). При цьому, як вказував господарський суд першої інстанції, недоотримання відповідачем коштів від споживачів не звільняє останнього від правомірного обов'язку оплатити фактично спожиті послуги, а укладеним між сторонами договором не передбачено, що позивач зобов'язаний безоплатно надавати відповідачу послуги, в тому числі вартістю більшою від сум, сплачених споживачами теплової енергії відповідачу.

Таким чином, за висновком господарського суду першої інстанції, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за послуги транспортування теплової енергії за січень-вересень 2013 року в сумі 4 142 790,00 грн. підлягають задоволенню

Також, незважаючи на підписання сторонами акту виконаних робіт (надання послуг) за жовтень 2013 року № 462 від 31.10.2013року на суму вартості послуг в розмірі 481 140,00 грн., в наступному відповідна вартість була сторонами зменшена за обєктивних причин шляхом обміну листами, позивачем фактично визнано надання послуг з транспортування природного газу меншою вартістю

За висновком господарського суду першої інстанції, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача заборгованості за послуги транспортування теплової енергії за жовтень 2013 року підлягають задоволенню лише в сумі 455 639, 58 грн., а у стегненні 25 500, 42 грн. заборгованості за послуги за цей же місяць слід відмовити.

Окрім цього, місцевий господарський суд, відмовляючи у стягненні 116 467,46 пені, виходив з того, що загальна заборгованість за надані послуги, заявлена позивачем до стягнення, складає 4 623 930,00 грн.за період з січня по жовтень 2013 року, пеня розрахована позивачем, виходячи з суми боргу в розмірі 2 279 390 грн., при цьому останнім не вказано, за які саме періоди визначено борг, з огляду на те, що згідно з умовами договору оплата послуг транспортування здійснюється щомісячно. Не обгрунтовано позивачем і відповідності розрахунку вимогам частини 6 статті 232 Господарського кодексу України та умовам договору № 2/10 від 01.09.2005року щодо порядку та строків розрахунків.

Оскільки з умовами договору строк виконання зобовязання щодо оплати послуг наданих у січні-вересні 2013 року, спливає у відповідне останнє число кожного місяця, прострочення виконання грошового зобовязання починається з першого числа наступного місяця щодо кожного періоду окремо, господарський суд першої інстанції погодився із розрахунком 3% річних, нарахованими з першого числа наступного місяця виконання зобов"язання по кожному періоду окремо .

Однак, колегія суддів не може погодитися із висновком господарського суду першої інстанції про наявність достатніх правових підстав для часткового задоволення позову, зважаючи на таке.

Відповідно до вимог п. З.З., 3,11., 3.13 договору перевезення теплової енергії здійснюється у період з 00 годин 00 хвилин дня початку опалювального періоду та закінчується у 24 години 00 хвилин дня закінчення опалювального періоду. Факт прийняття теплової енергії до транспортування підтверджується Актом приймання-передачі теплової енергії, форма якого наведена у Додатку № 10 до договору, а факт здійснення перевезення теплової енергії (надання послуг) підтверджується Актом приймання-передачі теплової енергії та актом приймання-передачі виконаних робіт.

Дійсно, позивач не надав підписаних обома сторонами актів приймання-передачі теплової енергії до транспортування за період травень-вересень 2013 року.

Однак, сторони у пункті 2.1 додаткової угоди до договору №2/1 від 31.08.2007 року домовились, що загальна вартість договору включає до себе провізну плату відправника перевізнику за перевезення останнім теплової енергії за цим договором, яка визначається сумуванням всіх провізних плат і складає за 12 календарних місяців з моменту підписання сторонами цієї додаткової угоди 4 640 760 (чотири мільйони шістсот сорок тисяч сімсот шістдесят) грн., без врахування ПДВ (з ПДВ 5 568 912 грн., п'ять мільйонів п'ятсот шістдесят вісім тисяч дев'ятсот дванадцять) грн. Розмір грошових коштів, які повинен сплатити відправник перевізнику за кожен календарний місяць, визначено в таблиці №1.

Крім того, згідно зі статтею 6 та статті 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 251 Цивільного кодексу України визначено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення, а відповідно до статті 252 Цивільного кодексу України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Як зазначалося, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що строк виконання ПАТ «Сумське НВО ім. М.В. Фрунзе» зобов'язання з оплати отриманих за договором № 2/10 від 01.09.2005 року послуг спливає в останнє число місяця надання послуг.

Однак, пунктом 2.4 договору в редакції додатової угоди № 2/1 від 31.08.2007 року сторони поставили розмір оплати за кожний місяць надання послуги з транспортування теплової енергії в залежність від оплат споживачами ПАТ «Сумське НВО ім. М.В. Фрунзе» послуг з теплопостачання.

При цьому, у відповідності до п. 18 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, що затверджені Постановою Кабінету міністрів України від 21 липня 2005 р. N 630, відповідач має можливість визначити розмір сплачених Споживачами послуг з теплопостачання у .відповідному місяці, виключно після 20 числа місяця, що йде за місяцем надання таких послуг.

Таким чином, при визначенні строку виконання зобов"язання слід керуватися вимогами частини 2 статті 530 Цивільного кодексу України, згідно з якою якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Проте, матеріали справи не містять доказів направлення позивачем до моменту подання позову відповідачеві вимоги про оплату за послуги транспортування з урахуванням пункту 2.4 додаткової угоди №2/1 до договору.

Разом з цим, у пункті 1.7. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 року № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» вказано на те, що оскільки статтею 530 ЦК України не визначена форма пред'явлення вимоги кредитором, останній може здійснити своє право як шляхом надіслання платіжної вимоги-доручення, так і шляхом звернення до боржника з листом, телеграмою, надіслання йому рахунка (рахунка-фактури) тощо.

Подання кредитором позовної заяви, адресованої господарському суду (а не боржнику) і надіслання останньому як відповідачеві копії такої заяви є складовими судової процедури, а не цивільних правовідносин, і відповідні дії не можуть розглядатися як вимога у розумінні зазначеної норми ЦК України.

З урахуванням наведеного можна дійшти висновку, що на момент розгляду справи судом строк виконання зобов'язання з оплати відповідачем послуг транспортування теплової енергії за період з січня по жовтень 2013 року не настав.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов хибного висновку щодо наявності достатніх правових підстав для задоволення позову в частині стягнення з відповідача 4598429,58 грн. основного боргу.

А оскільки зазначена частина позову задоволенню не підлягає, то не підлягає і задоволенню похідні від неї позовні вимоги про стягнення 116 467,46 пені відповідно до п. 6.2. цього договору, а також 47 418, 10 грн. 3% річних.

З цих же підстав є безпідставними доводи апеляційної скарги позивача, в якій він просив скасувати рішення місцевого господарського суду в частиін відмови у стягненні 116 467,46 пені.

Крім того слід зазначити, що позивач в апеляційній скарзі просить за результатами апеляційного розгляду прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в частині стягнення пені в розмірі 189390,38 грн., тоді як в суді першої інстанції позивачем заявлялось до стягнення 116 467,46 пені., тобто позивач на стадії апеляційного провадження фактично збільшив позовні вимоги.

Разом з цим, відповідно до частини 4 статті 22 ГПК України позивач вправі збільшити розмір позовних вимог лише до прийняття рішення по справі.

Також з доданого до апеляційної скарги розрахунку вбачається, що позивач не лише збільшив позовні вимоги щодо стягнення пені, но і змінив період нарахування штрафних санкцій, так як в суді першої інстанції позивач просив суд стягнути з відповідача пеню за період з 16.06. 2013 по 01.11.2013 року, а в доданому до апеляційної скарги розрахунку пеня нарахована за інший період - з 16.02.2013 року по 31.12.2013 року. Отже позивач на стадії апеляційного розгляду справи фактично змінив підстави позову.

Проте, відповідно до частини 4 статті 22 ГПК України позивач має право змінити предмет або підставу позову лише до початку розгляду господарським судом першої інстанції справи по суті. При цьому, згідно з частиною статті 101 ГПК України в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується доводів відповідача про те, що місцевий господарський суд вирішив питання щодо зустрічного позову з порушенням встановленого статтями 63 та 64 ГПК України триденного терміну і попри взаємопов'язаність первісного та зустрічного позову відмовив у прийнятті зустрічного позову, то колегія суддів зазначає, що згідно з пунктом 3 частини 1 статті 106 ГПК України ухвала місцевого господарського суду про відмову у прийнятті позовної заяви оскаржується в апеляційному порядку окремо від рішення суду у даній справі.

За наслідками апеляційного та касаційного розгляду скарги відповідача ухвалу господарського суду Сумської області від 05.06.2014 року у справі №920/1979/13, якою було повернуто матеріали зустрічної позовної заяви, було залишено без змін.

Таким чином, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, неповністю дослідив обставини, які мають значення для справи, порушив норми матеріального та процесуального права, а тому вказане рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення, яким в позові слід відмовити.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 33, 43, 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити.

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 05.06.14 у справі № 920/1979/13 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В позові відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Сумитеплоенерго (вул. 2-га Залізнична, 10, м. Суми, код 33698892) на користь Публічного акціонерного товариства Сумське машинобудівне науково-виробниче обєднання (вул. Горького, 58, м. Суми, код 05747991) 36540,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Сумської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 20.10.2015 року.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Гончар Т. В.

Суддя Істоміна О.А.