ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

27 жовтня 2015 р. Справа № 902/1414/13

Господарський суд Вінницької області у складі головуючого судді Банаська О.О., суддів Маслія І.В., Яремчука Ю.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі відділення публічного акціонерного товариства Промінвестбанк в м.Вінниці

до: Приватного підприємства "ФЕРІДЕ ПЛАЗА", м.Вінниця

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватне підприємство "Торгово-універсальна фірма "Феріде", м.Вінниця, Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-турецьке підприємство "Торговий дім "Ел-Тур", м.Вінниця, Приватне підприємство "Елтекс-1", м.Вінниця, Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Південкомбанк", м.Київ, Товариство з обмеженою відповідальністю "Племінний завод "Україна", с.Костянтинівка, Липовецький район, Вінницька область, ОСОБА_7, м.Вінниця

про стягнення заборгованості 49 685 375,57 грн. шляхом звернення стягнення на заставлене майно

За участю секретаря судового засідання Гнатовської Л.С.

За участю представників

позивача: Радзевіл Артем Володимирович, довіреність № 09-32/137 від 17.03.2015 р., перепустка № 03220 видана 23.02.2010 р.

відповідача: Костєлєй Констянтин Леонідович, довіреність № 414 від 07.10.2015 р., паспорт серії НОМЕР_1 виданий Ленінським РВ УМВС України у Вінницькій області 01.04.1996 р.

За участю експерта: Луценко Ганни Євгенівни, судовий експерт судово-економічної експертизи, свідоцтво № 1571, видане 23.03.2012 р.

Представники третіх осіб в засідання суду не з'явились.

В С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі відділення ПАТ "Промінвестбанк" в м.Вінниці 15.10.2013 р. звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до Приватного підприємства "ФЕРІДЕ ПЛАЗА" про погашення заборгованості в сумі 49 685 375,57 грн станом на 21.08.2013 р. за кредитними договорами № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. шляхом звернення стягнення на нежитлове приміщення: літера "А" - торгово-офісний комплекс з підвалом, загальною площею 8 003,9 кв.м., що знаходяться в першому пусковому комплексі будівлі торгово-офісного комплексу "Феріде Плаза" у м.Вінниці по вулиці Пирогова, 23А згідно іпотечного договору, зареєстрованого в реєстрі 06.11.2006 р. за № 11688 шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження" (а.с.8-10, т.1).

Ухвалою суду від 17.10.2013 р. за вказаним позовом порушено провадження у справі № 902/1414/13 та призначено до розгляду (суддя Нешик О.С.).

При порушенні провадження до участі у справі залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватне підприємство "Торгово-універсальна фірма "Феріде", м.Вінниця.

Ухвалою суду від 17.10.2013 р. частково задоволено заяву позивача про вжиття заходів до забезпечення позову - заборонено будь-яким особам вчиняти дії, спрямовані на відчуження нежитлового приміщення: літера "А" - торгово-офісний комплекс з підвалом у м.Вінниці по вулиці Пирогова, 23 А на користь третіх осіб до вирішення спору по суті.

Ухвалами від 12.11.2013 р. та від 03.12.2013 р. розгляд справи відкладався до 03.12.20123 р. та 11.12.2013 р. відповідно в зв'язку з неподанням витребуваних доказів та необхідністю витребування додаткових доказів.

Ухвалою від 11.12.2013 р. провадження у справі зупинено в зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою від 11.12.2013 р. вжито заходів до забезпечення позову шляхом заборони будь-яким особам вчиняти дії, спрямовані на відчуження на користь третіх осіб та заборони будь-яким особам вчиняти дії, спрямовані на зміну адреси нерухомого майна, що знаходиться у м.Вінниці по вулиці Пирогова, 23Б, до вирішення спору по суті.

З 23.06.2014 р. суддя Нешик О.С. перебуває у відпустці в зв'язку з вагітністю та пологами.

28.07.2014 р. справа № 902/1414/13 повернулася з експертної установи до суду.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 28.07.2014 р. справу передано на розгляд судді Банаська О.О.

Ухвалою від 31.07.2014 р. вказану справу прийнято до провадження новим складом суду з призначенням судового засідання.

Цією ж ухвалою залучено до участі в розгляді справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-турецьке підприємство "Торговий дім "Ел-Тур" та приватне підприємство "Елтекс-1"

Ухвалою від 29.09.2014 р. залучено до участі в розгляді справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Південкомбанк" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Племінний завод Україна".

Ухвалою суду від 14.10.2014 р. по справі призначено проведення комплексної експертизи: судової будівельно-технічної, проведення якої доручено Вінницькому відділенню КНДІСЕ та судово-економічної, проведення якої доручено судовому експерту - економісту Луценко Ганні Євгенівні; провадження у справі зупинено до отримання висновку експертизи.

29.10.2014 р. до суду надійшло клопотання № 20/21/6/2014 від 29.10.2014 р. судового експерта Луценко Г.Є. про надання матеріалів необхідних для проведення судово-економічної експертизи та необхідність сплати експертних послуг за її проведення.

На підставі заяви судді Банаська О.О. розпорядженням керівника апарату суду від 31.10.2014 р. для розгляду справи № 902/1414/13 утворено колегію суддів у складі головуючого судді Банаська О.О., суддів Маслія І.В., Яремчука Ю.О.

Ухвалою від 31.10.2014 р. провадження у справі поновлено, справу № 902/1414/13 прийнято до провадження новим складом суду.

Ухвалою суду від 31.10.2014 р. клопотання судового експерта Луценко Г.Є. про надання матеріалів необхідних для проведення судово-економічної експертизи та необхідність сплати експертних послуг № 20/21/6/2014 від 29.10.2014 р. задоволено, а ухвалою суду від 31.10.2014 р. провадження у справі зупинено до отримання висновку експерта.

В подальшому розгляд справи поновлювався з метою розгляду клопотань сторін і судових експертів та зупинявся до отримання висновку судової експертизи.

13.08.2015 р. до суду надійшов висновок судово-економічної експертизи, а 03.09.2015 р. надійшов висновок будівельно-технічної експертизи та матеріали справи № 902/1414/13.

Ухвалою від 07.09.2015 р., з урахуванням перебування судді Банаська О.О. з 03.08.2015 р. по 04.09.2015 р. у щорічній основній відпустці, провадження у справі поновлено та призначено до розгляду на 07.10.2015 р.

06.10.2015 р. від позивача надійшло клопотання № 07-9/5 від 06.10.2015 р. про призначення у справі додаткової будівельно-технічної експертизи.

За результатами судового засідання 07.10.2015 р. клопотання позивача № 07-9/5 від 06.10.2015 р. про призначення у справі додаткової будівельно-технічної експертизи колегією суддів відхилено; розгляд справи відкладено до 27.10.2015 р.

Представники третіх осіб в засідання суду не з'явились, причин неявки суду не повідомили, хоча про час та день розгляду справи їх було повідомлено завчасно та належним чином - ухвалою суду від 07.10.2015 р., надіслання та вручення якої стверджується реєстром відправки поштової кореспонденції і поштовими повідомленнями наявними в справі.

Враховуючи наведене, суд приймає до уваги наступні положення законодавства.

Відповідно до вимог частин 1, 3 ст.18 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб-підприємців", якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Виходячи з вимог ч.2 ст.34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

При неявці третіх осіб в судове засідання суд враховує, що відповідно до ч.1 ст.19 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" у разі якщо зміна відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі, не пов'язана із змінами, що вносяться до установчих документів юридичної особи, або не підлягає державній реєстрації, особа, уповноважена діяти від імені юридичної особи (виконавчого органу), подає (надсилає рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору за місцезнаходженням реєстраційної справи юридичної особи заповнену реєстраційну картку про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі.

Крім того суд звертає увагу на п.4 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 02.06.2006 р. № 01-8/1228 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році", п.11 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2007 р. № 01-8/123 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році" в яких наголошується, що до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Також суд зазначає, що відповідно до пункту 2.6.15 Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.02.2013 р. № 28 (з подальшими змінами) на звороті у лівому нижньому куті оригіналу процесуального документа, який виготовляється судом та залишається у справі, проставляється відповідний штамп суду з відміткою про відправлення документа, що містить вихідний реєстраційний номер, загальну кількість відправлених примірників документа, дату відправлення, підпис працівника, який її здійснив, та може містити відмітку про отримання копії процесуального документа уповноваженим представником адресата.

Як наголошується в п.19 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 13.08.2008 р. № 01-8/482 "Про деякі питання застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2008 року" дана відмітка, за умови, що її оформлено відповідно до наведених вимог названої Інструкції, є підтвердженням належного надсилання копій процесуального документа сторонам та іншим учасникам судового процесу.

На першому примірнику ухвали, яка наявна в справі, є штамп суду з відміткою про відправку документа. Дана відмітка оформлена відповідно до вимог Інструкції з діловодства в господарських судах України наведених вище, а тому суд дійшов висновку, що вона є підтвердженням належного надсилання копії процесуального документа сторонам та третім особам.

Враховуючи викладене суд вважає, що вжив всі залежні від нього заходи для повідомлення третіх осіб належним чином про час і місце розгляду судової справи і забезпечення явки останніх в судове засідання для реалізації ними права на судовий захист своїх прав та інтересів.

При цьому суд враховує, що статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 р. № 475/97 - ВР), кожній особі гарантовано право на справедливий і відкритий розгляд при визначенні її громадських прав і обов'язків впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Враховуючи те, що норми ст.ст.38, 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, п.4 ч.3 ст.129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом в межах наданих ним повноважень створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів.

Проте, треті особи своїм правом на участь у засіданні суду та наданні письмових або усних пояснень не скористались, а тому, беручи до уваги приписи ч.1 ст.69 ГПК України щодо строків вирішення спору та той факт, що неявка в засідання суду третіх осіб або їх представників, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, суд дійшов висновку про розгляд справи за наявними у ній матеріалами, відповідно до приписів ст.75 Господарського процесуального кодексу України.

27.10.2015 р. позивачем подано додаткові пояснення щодо заявленого позову, яким останній обґрунтував підстави нарахування пені на основну суму заборгованості.

За відсутності відповідного клопотання справа розглядається без технічної фіксації судового процесу.

Як вбачається із змісту позовної заяви та пояснень представника позивача обгрунтовуючи заявлений позов останній посилається на укладення 06.11.2007 р. між ним та Приватним підприємством "ТУФ "Феріде" кредитного договору № 06-2.1/1018 на умовах якого Банком було надано Позичальнику кредит в сумі 15 000 000,00 грн та в сумі 1 500 000,00 доларів США зі сплатою 18,5% річних за користування кредитом в гривнях та 12,5% річних за користування кредитом в іноземній валюті, а також зі строком погашення кредиту до 15.11.2019 р. та кредитного договору № 06-2.1/1019 на умовах якого Позичальник отримав від Банку кредитну лінію з лімітом 10 000 000,00 грн, зі сплатою відсотків за користування кредитом в розмірі 18,5% та зі строком погашення кредиту до 15.11.2019 р.

В якості забезпечення виконання зобов'язання за кредитними договорами Приватним підприємством "ТУФ "Феріде" було укладено з Банком іпотечний договір зареєстрований в реєстрі за № 11688.

За іпотечним договором в іпотеки було передано право оренди земельної ділянки площею 0,1940 га, розташоване на даній земельній ділянці незавершене будівництво торгово-офісного комплексу готовністю 75 %. За згодою сторін вартість предмету іпотеки склала 16 071 722,00 грн.

Позивач посилається на те, що так як Позичальник не здійснював належним чином виконання кредитних зобов'язань за кредитними договорами від 06.11.2007 р., Банк, у відповідності до умов кредитних договорів, звернувся до нього з листом з вимогою про погашення заборгованості за кредитом та відсотків за користування кредитом, яка останнім залишена без задоволення.

Так, за твердженням позивача заборгованість Позичальника за кредитним договором № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. станом на 21.08.2013 р. складає 37 088 188,21 грн, з яких 25 269 561,05 грн - строкова заборгованість за кредитом, 10 032 001,93 грн - прострочені відсотки та 1 786 625,22 грн - пені за простроченими відсотками; за кредитними договором № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. заборгованість складає 12 597 187,36 грн, з яких 7 705 270,84 грн - заборгованість по кредиту, 499 000,00 грн - прострочена заборгованість по кредиту, 3 680 966,21 грн - прострочені відсотки, 77 975,99 грн - пені за прострочення сплати кредиту та 633 974,32 грн - пені за простроченими відсотками.

За твердженням позивача право власності на нерухоме майно, яке перебуває в іпотеці позивача в забезпечення виконання зобов'язань ПП "ТУФ "Феріде" за кредитними договорами станом на день звернення з позовом до суду зареєстроване за Приватним підприємством "Феріде Плаза", яке у відповідності до Закону України "Про іпотеку" має відповідати своїм майном за виконання кредитних зобов'язань ПП "ТУФ "Феріде".

В якості нормативно-правового обґрунтування позивач посилається на ст.ст.526, 599, 625, 629, 1054 ЦК України, ст.ст. 1, 3, 5, 12 ,23, 33, 35 Закону України "Про іпотеку".

Представник відповідача в засіданні суду та у відзивах на позовну заяву проти задоволення позову заперечує мотивуючи тим, що предметом договору іпотеки від 06.11.2007 р., який укладений в забезпечення виконання кредитних зобов'язань за кредитними договорами № 06-2.1/1018 та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. є нерухоме майно - право оренди земельної ділянки площею 0,1940 на період будівництва, розташований за адресою вул. Пирогова, 23А, в м. Вінниця з розташованим на ній незавершеним будівництвом торгово-офісного комплексу, готовністю 75% (а.с.146-148, т.1, а.с.153-155, т.4).

Відповідач посилається на ст. 19 Закону України "Про іпотеку" відповідно до якої відомості про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою підлягають державній реєстрації на підставі відповідних змін до іпотечного договору, які підлягають нотаріальному посвідченню.

На думку відповідача, після завершення будівництва будівля залишається предметом іпотеки відповідно до договору іпотеки, зміни та доповнення до якого пов'язані зі зміною умов обтяження нерухомого майна повинні бути нотаріально посвідченні із внесенням відповідних змін до державної реєстрації відомостей про таке обтяження.

Крім того, в обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на ст. 5 Закону України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати" відповідно до якої після закінчення будівництва нерухомості іпотекодержатель реєструє у встановленому законом порядку обтяження прав власності на збудовану нерухомість та ця нерухомість продовжує бути предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору.

Відповідач посилається на те, що матеріали справи не містять доказів що позивачем, як іпотекодержателем за договором іпотеки від 06.11.2007 р., було у відповідності до Закону зареєстроване обтяження на збудовану нерухомість по вул.Пирогова, 23А в м.Вінниці.

Також ним зазначено, що відповідно до ст. 3 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" речові права на нерухоме майно, їх обмеження та правочини щодо нерухомого майна підлягають обов'язковій державній реєстрації в порядку встановленому Законом.

З огляду на вказане, відповідач вважає, що у позивача відсутні підстави для звернення з даним позовом до суду щодо задоволення своїх вимог за рахунок іпотечного майна вказаного в договорі іпотеки від 06.11.2007 р., оскільки воно не є тим, яке було передано в іпотеку та яке прийнято в експлуатацію та розташоване по вул.Пирогова, 23А в м. Вінниці.

В додаткових поясненнях від 10.12.2013 р. за № 362 відповідач звернув увагу на наявність судових рішень (від 12.02.2013 р. по справі № 4/152/2011/5003 та від 16.05.2013 р. по справі № 6/151/2011/5003), якими на користь позивача стягнуто з ПП "ТУФ "Федіре", ТОВ "СУТП "ТД "Ел-Тур" та ПП "Елтекс-1" заборгованості на кредитними договорами № 06-2.1/1018 та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р., які є предметом розгляду даної справи і на необхідність припинення провадження у даній справі в зв'язку з відсутністю предмету спору (а.с.179-181, т.1).

Письмових пояснень третіх осіб щодо заявленого позову метеріали справи не містять.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, судового експерта Луценко Г.Є., з'ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено наступне.

06.11.2007 р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (Банк) який змінив найменування на Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (п.1 Статуту) та Приватним підприємством "Торгово-універсальна фірма "Феріде" (Позичальник) укладено кредитний договір про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії № 06-2.1/1018 (а.с.37-40, 77-90, т.1).

За умовами Договору № 06-2.1/1018 Банк зобов'язується надати Позичальник кредит шляхом відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії у сумі, яка не може перевищувати в гривні - 15 000 000,00 грн та в доларах США - 1 500 000,00 доларів США, на умовах встановлених Договором, а Позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти встановлені Договором. Дата остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту - 15 листопада 2014 року. Ліміт кредитної лінії зменшується за графіком наведеним в додатку № 1, який є невід'ємною частиною даного Договору (п.п.2.1, 2.2 Договору № 06-2.1/1018).

Сторони домовились, що проценти за користування кредитом нараховуються Банком на суму фактичного щоденного залишку заборгованості за отриманими коштами та сплачуються Позичальником виходячи із встановленої Банком процентної ставки в розмірі 13,5 % річних за користування кредитом наданим в гривні та в розмірі 11,0% річних за користування кредитом наданим в доларах США. Проценти нараховуються та сплачуються у тій валюті, в які надано кредит. Нарахування процентів Банком здійснюється щомісячно в останній робочий день місяця за період з дати першої видачі по останній календарний день місяця, в якому наданий кредит та надані за період з першого по останній календарний день звітного місяця, а також в день остаточного повернення кредиту. Сплата процентів Позичальником здійснюється щомісячно, починаючи з 25 числа звітного місяця по останній робочий день звітного місяця на протязі звітного місяця (п.3.2. Договору № 06-2.1/1018).

Відповідно до п.4.3.4 Договору № 06-2.1/1018 Банк має право вимагати від Позичальника (незалежно від настання строку остаточного повернення всіх одержаних в межах кредитної лінії сум кредиту) сплати у повному обсязі заборгованості за кредитом та/або плати за кредит, та/або процентів за неправомірне користування кредитом, та/або суму неустойки, передбачених Договором випадках. Зокрема, якщо Позичальник не виконав у строк свої обов'язки по поверненню кредиту та/або сплаті процентів за надання кредиту, та/або сплаті плати за кредит, та/або інші обов'язки по сплаті грошових коштів, а також при порушені Позичальником графіку погашення кредиту, вказаного в п. 2.2. Договору. При цьому про необхідність дострокової сплати кредиту, плати за кредит у вказаних вище випадках Банк зобов'язаний письмово попередити Позичальника не менше ніж за 10 календарних днів до вчинення необхідних дій по примусовому стягненню коштів.

Розділом 5 Договору №06-2.1/1018 сторони визначили відповідальність сторін за неналежне виконання зобов'язання за Договором.

Так, сторони домовились, що у випадку прострочення Позичальником виконання зобов'язання по поверненню Банку сум кредиту та/або процентів за надання кредиту, та/або плати за кредитом, та/або процентів за неправомірне користування кредитом зобов'язаний сплатити суму заборгованості з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення платежу, а також сплатити пеню, яка обчислюється від суми простроченого платежу у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє у період прострочення та нараховується щоденно (п.п.5.2, 5.3 Договору №06-2.1/1018).

Разом з підписанням Договору №06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. сторонами погоджено та підписано графік погашення (зниження) кредитної заборгованості (а.с.40, т.1).

В подальшому сторонами було укладено ряд договорів про внесення змін до кредитного договору №06-2.1/1018 від 06.11.2007 р., а саме:

- 25.04.2008 р. договір № 06-2.1/274, яким внесено зміни щодо процентної ставки за користування кредитом та встановили їх в таких розмірах: за кредитом виданим в гривні - 13,5 % річних, а з 15.04.2008 р. в розмірі 15 % річних; за кредитом виданим в іноземній валюті - 11,0 % річних, а з 15.04.2008 р. в розмірі 12 % річних;

- 02.10.2008 р. договір № 06-2.1/639 відповідно до якого починаючи з 01.10.2008 р. розмір процентної ставки за кредитом виданим в гривні складає 17 % річних, а за кредитом виданим в доларах США - 12,3 % річних;

- 10.11.2008 р. договір № 06-2.1/752 за яким починаючи з 07.11.2008 р. розмір процентів за користування кредитом в гривні складає 18,5% річних, а по кредиту виданому в доларах США - 12,5 % річних;

- 30.11.2010 р. договір № 04-2.1/321, яким сторони погодили строк остаточного повернення кредиту - 15 листопада 2019 року; доповнили п. 4.2.9 відповідно до якого Позичальник до 20.01.2011 р. повинен забезпечити передачу ТОВ "СУТП "ТД "Ел-Тур" в іпотеку нерухомість по вул. Хмельницьке шосе, 114/2 (нова адреса: Хмельницьке шосе, 114-В) в м. Вінниця, належне цьому підприємству на праві власності, заставною вартістю 16 641 000,00 грн в забезпечення виконання зобов'язань Позичальника за Договором, а також доповнено п. 4.2.10 за яким Позичальник повинен забезпечити передачу ТОВ "СУТП "ТД "Ел-Тур" в заставу обладнання в кількості 55 одиниць заставною вартістю 4 079 283,62 грн, належне цьому підприємству на праві власності, місце зберігання вул. Хмельницьке шосе, 114/2 (нова адреса: Хмельницьке шосе, 114-В) в м. Вінниця, в забезпечення виконання зобов'язань Позичальника за Договором.

Також, п. 5 даного договору №04-2.1/321 сторони встановили, що додаток № 1 до кредитного договору № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. припиняє свою дію з моменту підписання сторонами даного договору про внесення змін, а п.6 врегулювали прострочену заборгованість станом на 30.11.2010 р. в сумі 3 923 090,00 грн та 182 782,21 дол. США шляхом перенесення рахунку простроченої на рахунок строкової та відмінивши нараховані на суму простроченої заборгованості проценти в сумі 210 914,08 грн та 9 552,08 дол. США. Цим же договором сторони погодили зміну назви Банку з Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку на Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (а.с. 41-44, т.1).

Також 06.11.2007 р. сторонами також було укладено кредитний договір про відкриття відновлювальної кредитної лінії № 06-2.1/1019 за умовами якого Банк зобов'язується надати Позичальнику кредит шляхом відкриття відновлювальної кредитної лінії у сумі, яка не може перевищувати 10 000 000,00 грн , а Позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти, встановлені Договором; дата остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту - 15 листопада 2014 року; погашення (зменшення) ліміту кредитної лінії здійснюється згідно графіку наведеного в додатку № 1, який є невід'ємною частиною даного Договору; кредит надається на виробничі потреби (п.п.2.1-2.3 Договору № 06-2.1/1019) (а.с.45-47, т.1).

Згідно з п.3.2 Договору № 06-2.1/1019 проценти за користування кредитом нараховуються Банком на суму фактичного щоденного залишку заборгованості за отриманими коштами та сплачуються Позичальником виходячи із встановленої Банком процентної ставки в розмірі 13,5 % річних. Нарахування процентів здійснюється з дати першої оплати розрахункових документів Позичальник з позичкового рахунку по дату повного і остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії коштів; нарахування процентів здійснюється щомісячно, починаючи з 25 числа звітного місця по останній робочий день звітного місяця або на протязі звітного місяця.

Відповідно до п. 4.3.4 Договору № 06-2.1/1019 Банк має право вимагати від Позичальника (незалежно від настання строку остаточного повернення всіх одержаних в межах кредитної лінії сум кредиту) сплати у повному обсязі заборгованості за кредитом та/або плати за кредит, та/або процентів за неправомірне користування кредитом, та/або суму неустойки, передбачених Договором випадках. Зокрема, якщо Позичальник не виконав у строк свої обов'язки по поверненню кредиту та/або сплаті процентів за надання кредиту, та/або сплаті плати за кредит, та/або інші обов'язки по сплаті грошових коштів, а також при порушені Позичальником графіку погашення кредиту, вказаного в п. 2.2. Договору та невиконанні умов кредитного договору про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії №06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. При цьому про необхідність дострокової сплати кредиту, плати за кредит у вказаних вище випадках Банк зобов'язаний письмово попередити Позичальника не менше ніж за 10 календарних днів до вчинення необхідних дій по примусовому стягненню коштів.

Розділом 5 Договору №06-2.1/1019 сторони визначили відповідальність сторін за неналежне виконання зобов'язання за Договором.

Так, сторони домовились, що у випадку прострочення Позичальником виконання зобов'язання по поверненню Банку сум кредиту та/або процентів за надання кредиту, та/або плати за кредитом, та/або процентів за неправомірне користування кредитом зобов'язаний сплатити суму заборгованості з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення платежу, а також сплатити пеню , яка обчислюється від суми простроченого платежу у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє у період прострочення та нараховується щоденно (п.5.2, 5.3 Договору №06-2.1/1019).

Разом з укладенням Договору №06-2.1/1019 сторонами підписано додаток № 1, яким сторони погодили графік погашення (зниження) кредитної заборгованості (а.с.48, т.1).

В подальшому сторонами було підписано ряд договорів, якими внесено зміни в кредитний договорів №06-2.1/1019 щодо процентної ставки річних та інших вимог.

Так, 25.04.2008 р. укладено договір № 06-2.1/275, яким внесено зміни щодо процентної ставки за користування кредитом та встановили його в розмір 13,5 % річних, а з 15.04.2008 р. в розмірі 15 % річних; 02.10.2008 р. укладено договір № 06-2.1/639а, відповідно до якого починаючи з 01.10.2008 р. розмір процентної ставки складає 17 % річних; 10.11.2008 р. - договір № 06-2.1/753 за яким починаючи з 07.11.2008 р. розмір процентів складає 18,5 % річних; 30.11.2010 р. - договір № 04-2.1/322, яким сторони погодили строк остаточного повернення кредиту - 15 листопада 2019 року; доповнили п. 4.2.9 відповідно до якого Позичальник до 20.01.2011 р. повинен забезпечити передачу ТОВ "СУТП "ТД "Ел-Тур" в іпотеку нерухомість по вул. Хмельницьке шосе, 114/2 (нова адреса: Хмельницьке шосе, 114-В) в м. Вінниця, належне цьому підприємству на праві власності, заставною вартістю 16 641 000,00 грн в забезпечення виконання зобов'язань Позичальника за Договором, а також доповнено п. 4.2.10 за яким Позичальник повинен забезпечити передачу ТОВ "СУТП "ТД "Ел-Тур" в заставу обладнання в кількості 55 одиниць заставною вартістю 4 079 283,62 грн, належне цьому підприємству на праві власності, місце зберігання вул. Хмельницьке шосе, 114/2 (нова адреса: Хмельницьке шосе, 114-В) в м. Вінниця, в забезпечення виконання зобов'язань Позичальника за Договором.

Також, п.5 даного договору №04-2.1/321 сторони встановили, що додаток № 1 до кредитного договору № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. припиняє свою дію з моменту підписання сторонами даного договору про внесення змін, а п.7 врегулювали прострочену заборгованість станом на 30.11.2010 р. в сумі 1 154 461,84 грн шляхом перенесення рахунку простроченої на рахунок строкової та відмінивши нараховані на суму простроченої заборгованості проценти в сумі 116 029,28 грн . Цим же договором сторони погодили зміну назви Банку з Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку на Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (а.с. 45-52, т.1).

Як вбачається з матеріалів справи 06.11.2007 р. позивачем (Іпотекодержатель) та ПП "ТУФ "Феріде" (Іпотекодавець) укладено іпотечний договір в забезпечення виконання Позичальником кредитних зобов'язань за кредитним договором про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. та за кредитним договором про відкриття відновлювальної кредитної лінії № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. (п. 1.1 Іпотечного договору) (а.с 53-55, т.1).

Крім того, іпотекою забезпечені інші зобов'язання Іпотекодаця, що виникають в силу цього Договору. У випадку продовження строків виконання зобов'язань за кредитними договорами (шляхом укладення додаткових угод до нього), дія іпотеки, передбаченої цим Договором, зберігається до повного виконання кредитних договорів (п. 1.1 Іпотечного договору).

Відповідно до п. 1.2 Іпотечного договору предметом іпотеки є нерухоме майно: право оренди земельної ділянки, площею 0,1940 га , з них: площею 0,1598 га - для комерційного використання, площею 0,0342 га - на період будівництва, розташованої за адресою: м. Вінниця, вулиця Пирогова, 23"А", наданої Іпотекодавцю згідно з Договором оренди земельної ділянки, укладеним 22.08.2005 р. Іпотекодавцем з Вінницькою міською радою, зареєстрованого у Вінницькій регіональній філії ДП "Центр ДЗК", про що вчинено запис у Державному реєстрі земель 28.10.2005 р. за № 29,з розташованим на ній незавершеним будівництвом торгово-офісним комплексом, права власності на який підтверджується дозволом № 001/А на виконання будівельних робіт, виданого 03.01.2006 р., Вінницькою інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до узгодженої документації та АПЗ № 5 від 14.01.2005 р., згідно довідки-характеристики , виданої КП "Вінницька обласне бюро технічної інвентаризації" 11.10.2007 р., готовністю 75%.

Пунктом 1.3 Іпотечного договору сторони погодили вартість Предмету іпотеки в розмірі 16 071 722,00 грн.

Згідно п.4.1.12 Іпотечного договору після завершення будівництва торгово-офісного центру, що передається в іпотеку, оформлення та реєстрації права власності на нього, Іпотекодавець зобов'язується внести відповідні зміни до цього Іпотечного договору.

Розділом 5 Іпотечного договору сторони визначили порядок звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізації.

Зокрема, Іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на Предмет іпотеки та його реалізації у випадку якщо у момент настання строку виконання Іпотекодавцем зобов'язань за Кредитними договорами вони не були виконані повністю, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлені відповідно до Кредитних договорів строки сум кредиту, та/або при несплаті або частковій несплаті у передбачені Кредитними договорами строки сум відсотків за користування кредитом (в тому числі відсотків за неправомірне користування кредитом), комісійної винагороди, та/або при несплаті або частковій несплаті в строки сум неустойки (пені, штрафу), що передбачені Кредитними договорами (п.5.1. Іпотечного договору).

Сторони погодили, що звернення стягнення на Предмет іпотеки може відбуватись будь-яким шляхом: позасудове врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки (продаж Іпотекодержателем Предмету іпотеки від свого імені; продажу Предмету іпотеки Іпотекодавцем; прийняття Предмету іпотеки у власність Іпотекодержаталем; шляхом продажу Предмету іпотеки на біржі), безпосереднього звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до господарського суду з позовом про звернення стягнення на Предмет іпотеки та його реалізацію (п. 5.2 Іпотечного договору).

Пунктом 7.9. Іпотечного договору сторони домовились про те, що цей договір укладається з накладенням заборони відчуження нерухомого майна, що складає Предмет іпотеки.

Також судом встановлено, що 06.11.2007 р. в забезпечення кредитних договорів № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. між позивачем (Банк) та фізичною особою ОСОБА_7 (Поручитель) було укладено договір поруки № 06-3.3/1021, за умовами якого Поручитель у випадку невиконання та/або прострочення виконання Позичальником зобов'язань за кредитними договорами № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. (кінцевий строк сплати яких 15.11.2014 р.) зобов'язується виконати зобов'язання по сплаті сум передбачених кредитними договорами Позичальника перед кредитором (п.2.1. Договору поруки) (а.с.229-230,т.6.).

В подальшому в даний Договір поруки 25.04.2008 р., 10.11.2008 р. та 10.12.2010 р. було внесено зміни шляхом укладення договорів № 06-3.3/277, №06-3.3/755 та № 04-3.3/323 відповідно, яким встановлено нові ставки річних та визначено новий строк остаточного повернення кредитних коштів - 15.11.2019 р. (а.с. 231-234,т.6).

Крім того, як свідчать матеріали справи аналогічні договори поруки в забезпечення виконання кредитних договорів № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. були укладені з такими Поручителями: Товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-турецьке підприємство "Торговий дім "Ел-Тур" (договір поруки № 06-3.3/1022), Спільним українсько-турецьким сільськогосподарським підприємством "Ел-Тур" (договір поруки № 06-3.3/1023), Приватним підприємством "Елтекс-1" (договір поруки № 06-3.3/1024) до яких також було внесено зміни відповідними договорами (а.с 235-247, т.6).

Наявність вказаних договорів поруки слугувала підставою для залучення поручителів до участі в розгляді справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Як свідчать матеріали справи та підтверджено висновком судово-економічної експертизи № 21/6/2014 від 13.08.2015 р. Банк на умовах кредитних договорів № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. надав Позичальнику - третій особі - ПП "Торгово-універсальна фірма "Феріде" кредитні кошти в сумі 15 000 000,00 грн та 1 334 819,35 дол. США (за договором № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р.) та 10 739 409,84 грн (за договором № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р.) (а.с.91-173, т.10).

Згідно висновку судово-економічної експертизи № 21/6/2014 від 13.08.2015 р. за період користування кредитом ПП "Торгово-універсальна фірма "Феріде" здійснила часткове повернення кредитних коштів та часткову сплату відсотків за користування кредитними коштами і станом на 21.08.2013 р. документально підтверджується заборгованість Позичальником перед Банком в загальній сумі 48 436 962,98 грн.: 21 783 943,19 грн за договором № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. виданим в гривні, в сумі 1 681 945,38 дол. США за договором № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. виданим в доларах США та в сумі 11 960 994,71 грн за договором № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р.

Також судом встановлено, що в період користування кредитними коштами виконавчий директор ПП "Торгово-універсальна фірма "Феріде" звернувся до Банку з заявою № 5 від 26.01.2009 р. про перегляд заставної вартості майна, переданого в іпотеку (а.с. 204, т.6).

Зокрема, в даному листі директор зазначив, що Торгово-офісний комплекс "Феріде Плаза" введений в експлуатацію Актом державної комісії, зареєстрований в бюро технічної інвентаризації та розпочав своє функціонування. При укладанні договору іпотеки від 06.11.2007 р. вартість Предмету іпотеки (незавершене будівництво готовністю 75%) була визначена в розмір 16 071 722 грн, що є меншим від балансової вартості завершеного будівництва, а із врахуванням обладнання та оснащення є суттєва різниця від загальної балансової вартості цілісного майнового комплексу ТОВ "Феріде Плаза", в зв'язку з чим просить переглянути вартість заставного мана передано за Договором іпотеки від 06.11.2007 р. (а.с.204, т.6).

01.04.2009 р. позивач звернувся до ПП "ТУФ "Феріде" з листом № 04-12/269 про виконання зобов'язання за Договором іпотеки від 06.11.2007 р. щодо внесення змін до нього після завершення будівництва торгово-офісного комплексу та отримання документів, що засвідчують право власності на цей об'єкт. З огляду на вказане Банк просив КЕПИдо 10.04.2009 р. підготувати документи необхідні для внесення змін до іпотечного договору від 06.11.2007 р. Цим же листом Банк повідомив, що лише у разі надання всіх необхідних документів для внесення змін до договору іпотеки від 06.11.2007 р. буде розглянуто звернення ПП "ТУФ "Феріде" щодо вивільнення з іпотеки майна поручителів (а.с.62, т.1).

В подальшому листом № 04-12/264 від 09.04.2009 р. Банк повідомив ПП "ТУФ "Феріде" про задоволення кредитним комітетом філії звернення про вивільнення з іпотеки майна поручителів та підготовки необхідних документів для відправки до Головного кредитного комітету Банку (а.с 63, т.1.)

13.05.2009 р. Банк листом № 04-12/429 повідомив ПП "ТУФ "Феріде" про залишення без розгляду звернення щодо вивільнення майна переданого в іпотеку поручителями, повідомивши про необхідність вирішення в строк до 20.05.2009 р внесення змін до іпотечного договору від 06.11.2007 р. та про можливість дострокового погашення кредиту в разі ігнорування вимог Банку (а.с 64, т.1).

25.05.2009 р. до Банку від ПП "ТУФ "Феріде" надійшов лист № 47 від 21.05.2009 р. яким останній повідомив, що будівництво торгово-офісного комплексу "Феріде Плаза" не завершено в повному обсязі, а саме на стадії завершення будівництва знаходиться чотирьохповерхова частина ТОК під офісні та торгові приміщення. Після введення в експлуатацію всього комплексу підприємство одразу надасть документи для внесення змін до іпотечного договору (а.с 65, т.1).

Так як ПП "ТУФ "Феріде" не виконувало належним чином своїх зобов'язань за кредитними Договорами № 06-2.1/1018 та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. Банк звернувся до Позичальника та поручителів: ОСОБА_7, ТОВ "СУТП "ТД "Ел-Тур", СУТСП "Ел-Тур" у формі ТОВ та ПП "Елтекс-1" з вимогами про дострокове погашення кредиту та заборгованості по кредитним договорам вказаним вище, які ними залишені без відповіді та оплати (а.с. 58-61, т.1).

Із матеріалів справи слідує, що в подальшому позивач звернувся з відповідними позовами до поручителів (ТОВ "СУТП "ТД "Ел-Тур" та ПП "Елтекс-1") про стягнення з останніх солідарно сум заборгованостей за вказаними вище кредитними договорами які було задоволено за результатами розгляду судових справ № 4/152/2011/5003 та № 6/151/2011/5003 (а.с.182-218, т.1).

Судом встановлено, що на момент розгляду даної справи в рамках виконавчих проваджень за наказами виданими на виконання рішень у вказаних справах судові рішення не виконані, що підтверджується наданими позивачем документами виконавчих проваджень (а.с.248-251, т.6, а.с.1-18, т.7).

Оскільки вимоги Банку до поручителів залишились без задоволення на думку позивача у нього є всі правові підстави до звернення з позовом до суду про задоволення своїх вимог за рахунок іпотечного майна.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них суд виходить з наступного.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 ЦК України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов'язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

У відповідності із ст. 173 ГК України та ст. 509 ЦК України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконати її обов'язку.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 ГК України).

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК України).

Згідно ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У відповідності зі ст. 204 ЦК України договори (кредитний та іпотечний) укладені між його сторонами, як цивільно-правові правочини є правомірними на час розгляду справи, оскільки їх недійсність прямо не встановлено законом, та вони не визнані судом недійсними, тому зобов'язання за цими договорами мають виконуватися належним чином.

Згідно статті 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 16 ЦК України, ч. 2 ст. 20 ГК України, одним із способів захисту права є примусове виконання обов'язку в натурі (присудження до виконання обов'язку в натурі)

Відповідно до ст. 598 ЦК України, зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом та припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених законом або договором, а згідно статті 599 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з ч.1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 193 ГК України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до ст. 345 ГК України кредитні операції полягають у розміщенні банками від свого імені, на власних умовах та на власний ризик залучених коштів юридичних осіб (позичальників) та громадян. Кредитними визнаються банківські операції, визначені як такі законом про банки і банківську діяльність. Кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

Згідно ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

У відповідності до п. 1 ст. 1048 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 1049 ЦК України, передбачено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч.1 ст. 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Стаття 572 ЦК України встановлює, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 6 ст.3 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Згідно ч.2 ст.5 Закону України "Про іпотеку" предметом іпотеки також може бути об'єкт незавершеного будівництва, майнові права на нього, інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуте ним у власність відповідне нерухоме майно у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником такого майна на час укладення іпотечного договору.

Згідно приписів ст.16 Закону України "Про іпотеку" передача в іпотеку об'єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій розташований об'єкт незавершеного будівництва, об'єктів незавершеного будівництва та майнових прав на них. Обтяження об'єкта незавершеного будівництва іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законодавством порядку. Після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору.

Положеннями ч.ч.1, 2 ст. 23 Закону України "Про іпотеку", встановлено, що у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Статтею 33 Закону України "Про іпотеку", встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно із ст. 19 Закону України "Про іпотеку", за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави. Аналогічне за змістом правило передбачено і у ст. 589 Цивільного кодексу України.

Як вже зазначалось судом раніше сторони п. 5.1 Іпотечного договору від 06.11.2007 р. передбачили випадки у яких Іпотекодавець набуває права звернення стягнення на Предмет іпотеки та його реалізацію для задоволення своїх вимог за кредитними договорами від 06.11.2007 р.

Оскільки вимоги позивача про дострокове погашення кредиту та заборгованості за кредитними договорами № 06-2.1/1018 та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. надіслані Позичальнику та Поручителям (третім особам у даній справі) залишені без відповіді, оплати та взагалі без будь-якого реагування, позивач має законні та обґрунтовані підставі щодо звернення з даним позовом до суду про задоволення своїх вимог за рахунок іпотечного майна.

Таким чином, виходячи із наведеного вище предметом позову у даній справі є звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості третьої особи 1 за невиконання умов кредитних договорів № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. та №06-2.1/1019 від 06.11.2007 р.

При вирішенні спорів, предметом яких є звернення стягнення на майно, передане в іпотеку чи в заставу, важливим є встановлення судом факту невиконання або неналежного виконання основного зобов'язання, лише за умови якого суд й має право звернути стягнення на предмет іпотеки/застави.

Отже, обов'язковою частиною доказування у зазначеній справі є встановлення факту наявності заборгованості третьої особи 1 перед позивачем.

Як вже зазначалось раніше, судом встановлено і висновком судово-економічної експертизи № 21/6/2014 від 13.08.2015 р. документально підтверджено видачу Банком на умовах кредитних договорів № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. та № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. Позичальнику (ПП "Торгово-універсальна фірма "Феріде") кредитних коштів та наявність заборгованості у розмірах вказаних у висновку експертизи.

Водночас із змісту позовних вимог слідує, що право власності на предмет іпотеки, яким на момент укладення відповідного договору являлось нерухоме майно: право оренди земельної ділянки, площею 0,1940 га, на період будівництва, розташованої за адресою: м. Вінниця, вулиця Пирогова, 23"А" з розташованим на ній незавершеним будівництвом торгово-офісним комплексом готовністю 75% перейшло до відповідача - ПП "Феріде Плаза".

При цьому судом встановлено, що всупереч п.4.1.12 Іпотечного договору до останнього не було внесено відповідних змін до вказаного іпотечного договору.

Відповідно до частини 2 статті 43, статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Тобто, обов'язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

За приписами статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд, у визначеному законом порядку, встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, шляхом подання письмових доказів. Згідно з приписами статті 34 названого Кодексу господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Належними є докази, які містять відомості про факти, що входять у предмет доказування у справі, та інші факти, що мають значення для правильного вирішення спору. Допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Статтею 43 цього ж Кодексу унормовано, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

З огляду на зміст даного позову, предметом доказування при вирішенні даного спору, окрім невиконання позичальником умов кредитних договорів № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. та №06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. є встановлення обставин завершення будівництва торгово-офісного комплексу, який був предметом договору іпотеки, оформлення та реєстрації права власності на нього за іпотекодавцем, перехід права власності до відповідача, його відповідність тому об'єкту який передавався в іпотеку і який є в наявності на момент розгляду даної справи тощо.

Дослідивши усі обставини справи та надавши оцінку зібраним у справі доказам, судом в цій частині встановлено наступне.

26.11.2004 р. рішенням виконкому Вінницької міської ради № 2357 оформлено право приватної власності Приватному підприємству "Торгово-універсальна фірма "Феріде" на магазин з прибудовою по вул. Пирогова, 23А, що складається з приміщення літери "А" - І поверх - пр. № 1:№ 1-№ 7 - 160,1 кв. м; при. № 2: № 1-№ 10-223,2 кв. Всього по літері "А" - 383,3 кв. м., а також оформлено право користування земельною ділянкою по вул. Пирогова, 23А відповідно до чинного законодавства.

На підставі даного рішення виконкомом Вінницької міської ради 07.12.2004 р. ПП "ТУФ "Феріде" видано свідоцтво № 297 на право власності на магазин.

Пізніше на підставі заяви генерального директора ПП "ТУФ "Феріде" ОСОБА_7 № 333 від 23.12.2008 р. КП "ВМБТІ" було припинено право власності на знесену 06.07.2007 р. будівлю магазину з прибудовою по вул. Пирогова, 23А в м. Вінниці.

Рішенням виконкому Вінницької міської ради № 988 від 22.12.2004 р. ПП "ТУФ "Феріде" було надано дозвіл на виготовлення проекту відведення земельної ділянки по вул. Пирогова, 23А орієнтовною площею 0,1400 га, а також оформлено та видано дозвіл № 04-3-10-151 від 12.01.2005 р. на складання проекту відведення земельної ділянки.

03.01.2006 р. ПП "ТУФ "Феріде" отримало дозвіл № 001/А на виконання будівельних робіт щодо спорудження торгово-офісного комплексу по вул. Пирогова, 23А в м. Вінниці зі строком дії до 01.12.2007 р., на продовження якого 29.12.2007 р. було видано дозвіл № 347/А зі строком дії до 01.12.2008 р.

В подальшому на підставі Акту державної комісії прийнято до експлуатації перший пусковий комплекс будівництва торгово-офісного комплексу по вул. Пирогова, 23А загальною площею 8 021,0 кв. м., що затверджено рішенням виконкому Вінницької міської ради № 2820 від 19.11.2008 р. та доручено КП "Вінницьке міське бюро технічної інвентаризації " підготувати документи для оформлення права власності.

15.03.2012 р. виконавчим комітетом Вінницької міської ради на підставі рішення виконкому № 605 від 15.03.2012 р. Приватному підприємству "Феріде Плаза" видано свідоцтво про право власності на нежитлову будівлю в цілому, розташовану по вул. Пирогова, 23А в місті Вінниці на праві приватної власності, яке складається з літери "А" - торгово-офісний комплекс, загальною площею 8021,0 кв.м.

Рішенням державного реєстратора КП "Вінницьке міське бюро технічної інвентаризації" № 3432 від 27.03.2012 р. проведено державну реєстрацію права власності в цілому на нежитлову будівлю торгово-офісного комплексу, розташованого по вул. Пирогова, 23А в м. Вінниці за Приватним підприємством "Феріде Плаза" про що видано витяг за № 33625661 від 27.03.2012 р.

Рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради № 2709 від 01.11.2012 р. затверджено Акт від 25.10.2012 р. про прийняття в експлуатацію закінченого будівництва об'єкта: реконструйованого торгово-офісного комплексу в готельно-розважальний центр по вул. Пирогова, 23А ПП "Феріде Плаза".

06.12.2012 р. виконкомом Вінницької міської ради на підставі рішення останнього №3059 від 06.12.2012 р. Приватному підприємству "Феріде Плаза" видано свідоцтво про право власності на нежитлову будівлю в цілому по вул. Пирогова, 23А в м. Вінниці на праві приватної власності, що складається з літери "А" - готельно-розважальний центр, про що 14.12.2012 р. зроблено запис в Державному реєстрі прав власності на нерухоме майно та видано відповідний витяг.

19.12.2012 р. директор ПП "Феріде Плаза" звернувся до КП "Вінницьке міське БТІ" з заявою № 325 про проведення розподілу однієї садиби на дві, що розташована по вул. Пирогова, 23А в м. Вінниці.

21.12.2012 р. КП "Вінницьке міське БТІ" складено висновок щодо технічної можливості поділу об'єкта нерухомого майна: готельно-розважального центру з підвалом літ. "А", яке належить ПП "Феріде Плаза" на праві приватної власності.

27.12.2012 р. виконкомом Вінницької міської ради на підставі рішення останнього № 3328 від 27.12.2012 р. ПП "Феріде Плаза" видано свідоцтво про право власності на нежитлову будівлі в цілому по вул. Пирогова, 23"Б" в м. Вінниці, яка складається з готельно-розважального центру літ. "А".

28.12.2012 р. про реєстрацію даного права власності за ПП "Феріде Плаза" зроблено запис в Державному реєстрі прав власності на нерухоме майно про що видано витяг за № 37051122 від 28.12.2012 р.

Наведені вище факти підтверджуються наявними у справі письмовими доказами, в т.р. документами наданими Вінницькою міською радою (а.с.34-103, т.4, а.с.47-240, т.7).

Також судом встановлено, що нерухоме майно належне відповідачу передано за іпотечними договорами від 10.07.2013 р. в іпотеку ПАТ "Комерційний банк "Південкомбанк" в забезпечення виконання зобов'язань за договором про надання відкличної відновлювальної кредитної лінії № 177К-21, від 10.07.2013 р. укладеного з ТОВ "Племінний завод "Україна" в зв'язку з чим останніх було залучено до участі в розгляді справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору (а.с.250-255, т.4).

З позовної заяви позивача вбачається, що він просить в рахунок погашення заборгованості Приватного підприємства "Торгово-універсальна фірма "Феріде" станом на 21.08.2013 р. в загальній сумі 49 685 375,57 грн, а саме: за кредитним договором № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. в розмірі 37 088 188,21 грн ; за кредитним договором № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. в сумі 12 597 187,36 грн звернути стягнення на нежитлове приміщення: літера "А" - торгово-офісний комплекс з підвалом, загальною площею 8 003,9 кв.м., що знаходяться в першому пусковому комплексі будівлі торгово-офісного комплексу "Феріде Плаза" у м.Вінниці по вулиці Пирогова, 23А шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження".

Із висновку будівельно-технічної експертизи встановлено часткову тотожність об'єкту незавершеного будівництва розташованого по вул.Пирогова, 23А та об'єкту нерухомості, який переданий в іпотеку банку згідно договору від 06.11.2007 р. № 11688 (а.с.191-230, т.14).

Разом з тим із вказаного висновку слідує, що площа приміщень незавершеного будівництва торгово-офісного комплексу (ІІ черга) по вул.Пирогова, 23А становить згідно проекту 4 454 кв.м., а декларація про початок будівельних робіт № ВН 6 видана 23.11.2012 р., що на думку суду свідчить про неможливість та відсутність правових підстав звернення стягнення на вказаний об'єкт нерухомого майна, який являється об'єктом незавершеного будівництва в рахунок погашення заборгованості за кредитними договорами № 06-2.1/1018, № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. (а.с.1-3, т.5).

Згідно ч. 3 ст. 18 Закону України "Про іпотеку" однією з істотних умов, яку повинен містити договір іпотеки є опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації та/або його реєстраційні дані.

Відповідно до ст. 316 ЦК України правом власності, зокрема, є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

За приписами ст. 317 цього Кодексу власникові належить право володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Відповідно до ст. 328 ЦК України, право власності набувається на підставах, що не заборонені законом. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Отже, в даному випадку підтвердження в суді права власності, що складає предмет спору, здійснюється, зокрема, шляхом підтвердження фактів, що свідчать про володіння спірним майном на праві власності.

Відповідно до ст. 179 ЦК України, річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки.

Згідно ч. 1 ст. 181 ЦК України, до нерухомих речей належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Частиною 1 ст.184 ЦК України встановлено, що річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її.

Згідно ст. 182 ЦК України, право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом.

Виходячи з наведеного суд приходить до переконливого висновку про те, що позивач просить звернути стягнення на нерухоме майно з ідентифікуючими ознаками, які не підтверджують його належність відповідачу та фізичне існування на момент розгляду справи, що є підставою для відмови в задоволенні вказаного позову.

Як визначає ст.32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст.ст. 34, 43 Господарського процесуального кодексу України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення для господарського суду не є обов'язковим.

За змістом статті 33 Господарського процесуального кодексу України, обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

Всупереч наведеним вище нормам та вимогам суду позивач не подав до суду належних та обґрунтованих доказів в підтвердження обгрунтованості та правомірності позовних вимог.

Судові витрати по справі підлягають віднесенню на позивача відповідно до ст.49 ГПК України.

28.10.2015 р. в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Керуючись ст.ст.4-3,4-5, 22, 32, 33, 34, 36, 43, 44, 49, 82, 84, 85, 87, 115, 116 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ :

1. В задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі відділення ПАТ "Промінвестбанк" в м.Вінниці до Приватного підприємства "ФЕРІДЕ ПЛАЗА" про погашення заборгованості Приватного підприємства "Торгово-універсальна фірма "Феріде" станом на 21.08.2013 р. в загальній сумі 49 685 375,57 грн, а саме: за кредитним договором № 06-2.1/1018 від 06.11.2007 р. в розмірі 37 088 188,21 грн ; за кредитним договором № 06-2.1/1019 від 06.11.2007 р. в сумі 12 597 187,36 грн шляхом звернення стягнення на нежитлове приміщення: літера "А" - торгово-офісний комплекс з підвалом, загальною площею 8 003,9 кв.м., що знаходяться в першому пусковому комплексі будівлі торгово-офісного комплексу "Феріде Плаза" у м.Вінниці по вулиці Пирогова, 23А шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження" відмовити повністю.

2. Копію рішення надіслати третім особам рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Повне рішення складено 02 листопада 2015 р.

Головуючий суддя Банасько О.О.

Судді Маслій І.В.

Яремчук Ю.О.

віддрук. 7 прим.:

1 - до справи.

2 - ПП "ТУФ "Феріде" - вул.Фрунзе, 24, м.Вінниця, 21007.

3 - ТОВ "СУТП "Торговий дім "Ел-Тур" - вул.Фрунзе, 24, м.Вінниця, 21007.

4 - ПП "Елтекс-1" - вул.50-річчя Перемоги, 36, кв.55, м.Вінниця, 21007.

5 - ПАТ "КБ "Південкомбанк" - вул.Глибочицька, 17-Д, м.Київ, 04050.

6 - ТОВ "Племінний завод "Україна" - вул.Коцюбинського, с.Костянтинівка, Липовецький район, Вінницька область, 22510.

7 - ОСОБА_7 - АДРЕСА_1, 21100.