ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" жовтня 2015 р.Справа № 922/5190/15

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Светлічного Ю.В.

при секретарі судового засідання Ліпчанській В.В.

розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Европейське", м. Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 довіреність б/н від 30.06.15 р., ОСОБА_2 директора, ОСОБА_3 довіреність б/н від 24.06.15 р.;

відповідача - ОСОБА_4 довіреність №21 від 13.08.2015р., ОСОБА_5 довіреність №24 від 14.08.2015р.;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське" (позивач) звернувся до господарського суду Харківської області із позовною заявою до відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій позивач просить визнати недійсними п.1 та п.3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №96-р/к від 30.06.2015 р. в справі №3/01-51-15, яким визнано порушення ТОВ "Європейське" () законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та накладено на ТОВ "Європейське" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Присутні представники позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримували та просили позов задовольнити.

Присутні представники відповідача у судовому засіданні проти позову заперечували та просили у задоволенні позову відмовити, про що надали до суду відзив на позов 06.10.15 р. за вх.№40435. У відзиві на позов відповідач зазначає, що рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №96-р/к від 30.06.2015 р. в справі №3/01-51-15 було прийнято в межах Закону України "Про захист економічної конкуренції" за наявністю порушень з боку позивача.

Розглянувши надані учасниками судового процесу документи і матеріали, пояснення їх повноважних представників, всебічно та повно зясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги і заперечення, обєктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач) рішенням № 96-р/к від 30.06.2015 року в справі № 3/01-51-15 (далі по тексту - рішення) визнало ТОВ "Європейське" (далі по тексту - позивач) винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", наклавши на позивача штраф у розмірі 68 000,00 грн.

На думку відповідача дії позивача полягають у погодженні своєї конкурсної пропозиції з пропозицією ТОВ "Елмаш Груп" під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю будівельних матеріалів (згідно 5-го знаку ДК 016-97 - "Вироби різні н.в.і.у"), що проводились Державним підприємством "Завод "Електроважмаш" у липні 2012 р., з метою забезпечення перемоги ТОВ "Елмаш Груп".

Позивач не погодившись з наведеним рішенням відповідача і наполягає на визнанні такого рішення недійсним.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог учасників судового процесу, користуючись принципом обєктивної істини, принципами добросовісності, розумності та справедливості суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентими узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

П.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями визнаються, зокрема, дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання не можуть вважатись єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів. На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів комітетом з тендерних торгів ДП Завод «Електроважмаш», бажання брати участь у торгах виявило 7 учасників (ТОВ «Укр-Понті», ТОВ «Європейське», ТОВ «Елмаш Груп», ТОВ «Твел-Україна», ПП «АС», ПП «Ресурс», ТОВ «Білоруська косметика»). Проте «порівняльний аналіз конкурсних пропозицій учасників торгів» зводиться відповідачем до фіксації схожостей окремих елементів оформлення конкурсних пропозицій двох учасників - ТОВ «Елмаш Груп» та ТОВ «Європейське». Стверджуючи про змовницьку природу такої схожості.

Відповідач залишає поза увагою розбіжності в оформленні ТОВ «Елмаш Груп» та ТОВ «Європейське» своїх конкурсних пропозицій, та не наводить аналізу конкурсних пропозицій інших учасників на предмет їх схожості між собою, з пропозицією позивача та затвердженою ДП Завод «Електроважмаш» документацією тендерних торгів.

Відповідач у рішенні зазначає, що довідка про наявність необхідного І обладнання ТОВ «Елмаш Груп» і ТОВ «Європейське» має однакове звернення до адресата. Однак аналогічне звернення до адресата міститься в довідках учасника ТОВ «Твел Україна», ПП «Ресурс». Довідки ТОВ «Елмаш Груп» та ТОВ «Європейське» є різними. ТОВ «Елмаш Груп» довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально- технічної бази складена у вигляді таблиці, при цьому документ містить інформацію щодо терміну експлуатації та стану обладнання, сам заголовок довідки сформульовано як «Довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт». У ТОВ «Європейське» довідка складена у вигляді звичайного переліку, містить інформацію лише щодо найменувань та речових прав на об'єкти матеріально- технічної бази (власні/орендовані), сам заголовок довідки сформульовано як «Довідка».

Відповідно до наданих ДП Завод «Електроважмаш» пояснень, будь-яких шаблонів документів, таблиць, і форм зразків учасникам торгів не надсилались, а тому виключаються будь-які співпадіння в оформленні конкурсних пропозицій учасників. Однак таке тлумачення відповідачем пояснень ДП Завод «Електроважмаш» не відповідає дійсності.

ДП Завод «Електроважмаш» у своїх поясненнях вказав, що затверджена ним документація конкурсних торгів містить вимоги до оформлення документів та відповідні зразки їх оформлення. При цьому копії документації конкурсних торгів надавалися за запитами учасників, додаткових же шаблонів документів, таблиць, форм, зразків, не відображених в документації конкурсних торгів, учасникам не надсилалось.

Згідно відповіді Головного управління ДФС у Харківський області відповідачу була надана інформація щодо 14 банківських рахунків ТОВ «Елмаш Груп» у 4 банках. Щодо ТОВ «Європейське» Головне управління ДФС у Харківський області надало Відповідачу інформацію про 13 банківських рахунків, відкритих у 3 банках. Відповідач вказує на наближеність дат відкриття рахунків ТОВ «Елмаш Груп» та ТОВ «Європейське» у ПАТ «Фінбанк» та ПАТ «Банк Грант», залишаючи поза увагою те, що ці рахунки були відкриті набагато пізніше після проведення торгів ДП Завод «Електроважмаш».

Також, як вказує позивач він має рахунки в інших банках, які були відкриті в абсолютно різний час, а саме рахунки: в ПАТ «Приватбанк», ПАТ «Реал Банк», а у ТОВ «Елмаш Груп» у зазначених банках рахунків не має.

Перебування ОСОБА_6 в статусі заступника голови комітету з конкурсних торгів ДП Заводу «Електроважмаш» у липні 2012 р. на думку відповідача, свідчить про пов'язаність позивача та ТОВ «Елмаш Груп» відносинами контролю на момент проведення торгів, так як раніше ОСОБА_6 був одним із співучасників вказаних товариств. Відповідач посилається на визначення поняття контролю у ст.1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Із відступленням своїх часток у статутних капіталах товариств 23 лютого 2012 р. ОСОБА_6 втратив усі правомочності щодо прямого чи опосередкованого впливу на діяльність ТОВ «Елмаш Груп» та ТОВ «Європейське», в т.ч. і в ті способи, які визначені ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відступлення ж корпоративних прав на участь у статутному капіталі товариств є наразі поширеною практикою ведення бізнесу, де такі товариства протягом незначного проміжку часу можуть декілька разів змінювати власників. Проте ототожнення власника (учасника), який вибув з товариства, з діяльністю останнього суперечить не тільки нормам діючого законодавства, зокрема ЗУ «Про господарські товариства», але й звичаям ділового обороту.

Тобто дана обставина не є релевантною до результатів торгів, оскільки відповідно до затвердженої ДП Завод «Електроважмаш» документації конкурсних торгів, оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснюється за наперед встановленим алгоритмом, критеріями та методикою, де члени комітету не мають можливості підмінити вже запропоновані учасниками пропозиції чи порядок їх оцінки. Більш від того, рішення комітету приймаються лише у разі однакового значення показника балів учасників, простою більшістю голосів, з правом вирішального голосу у голови комітету.

Заступник голови комітету не мав процесуальної можливості контролювати хід розгляду пропозицій чи впливати на результати їх оцінки. Зазначене повною мірою відповідає вимогам ЗУ «Про здійснення державних закупівель» (в редакції, чинній на момент проведення торгів) щодо засад діяльності комітету з конкурсних торгів.

Відповідно до ч.1 ст. 11 Закону України «Про здійснення державних закупівель», комітет з конкурсних торгів діє на засадах колегіальності.

За ч.5 ст. 11 Закону України «Про здійснення державних закупівель», рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, який підписується усіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. Керівництво роботою комітету при цьому здійснює його голова, який організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій (ч.3 ст.11 Закону).

Таким чином, висновок відповідача з приводу існування відносин контролю між ТОВ «Елмаш Груп» та ТОВ «Європейське» на момент проведення торгів не підкріплено жодним належним юридичним аргументом чи фактичною обставиною справи.

Висновок відповідача про відсутність представників ТОВ «Елмаш Груп» та ТОВ «Європейське» на розкритті конкурсних пропозицій «свідчить про попередню домовленість між ними, про наявність в учасників інформації, в тому числі про цінову частину пропозицій один одного та впевненість у результатах проведення торгів, що в свою чергу призвело до несправжнього змагання», позбавлений обґрунтування.

Як вбачається з протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів, серед 7 учасників, які виявили бажання взяти участь в конкурсних торгах, присутніми були лише представники 2-х із них - ПП «Ресурс» та ТОВ «Твел-Україна». При цьому представників ТОВ «Білоруська косметика» - учасника, який виявився згодом переможцем за лотом № 6 - також не було при розкритті пропозицій. Проте така обставина аж ніяк не може бути свідченням змови ТОВ «Європейське» і ТОВ «Елмаш Груп» чи інших відсутніх учасників між собою.

Відповідно ч.2 ст.27 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» (в редакції, чинній на момент розкриття пропозицій) відсутність учасника або його уповноваженого представника під час процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів не є підставою для відмови в розкритті чи розгляді або для відхилення його пропозиції конкурсних торгів.

Аналогічне застереження містилося тендерній документації, наданій замовником (п.2 розд.4 Порядку заповнення документації конкурсних торгів). Тобто, участь представника учасника під час розкриття конкурсних пропозицій не відіграє жодної процесуальної ролі. Враховуючи ту обставину, що в момент відкриття пропозицій комітет не здійснює оцінки пропозицій та не визначає переможця, відсутність представників учасників є виправданою з позиції економії робочого часу.

Стверджуючи ж про значно нижчі ціни на аналогічні товари поза межами торгів, відповідач не бере уваги об'єктивний вплив перелічених факторів на ціну товару, доказом чого є сформульовані відповідачем питання до суб'єктів господарювання щодо цін на відповідну продукцію (вимоги: № 02-26/3-1768 від 15.05.2015, № 02-26/3-1769 від 15.05.2015, № 02-26/3-1770 від 15.05.2015, № 02-26/3-1771 від 15.05.2015 - Додатки №13-16 до позову).

Як встановлено з вище перелічених вимог, єдиними критеріями порівняння цін Позивача та інших суб'єктів господарювання, є відповідність товару вимогам ДСТУ, ГОСТ чи ТУ. Тобто, аналогічним товаром, на думку відповідача, є товар, що відповідає вимогам одного і того ж нормативного документа, де вказаного критерію достатньо для визначення ринкової ціни на такий товар.

Вказаний підхід відповідача до аналізу ринкових цін позбавлений економічного чи правового обґрунтування. Так, наприклад, ринковою ціною відповідно до п.п.14.1.219 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, є ціна, за якою товари передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари, а покупець бажає їх отримати на добровільній основі, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари, а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів у порівняних економічних (комерційних) умовах. При цьому ідентичні товари визначаються як товари, що мають однакові характерні для них ознаки, в т.ч. такі як фізичні характеристики, якість та репутація на ринку, країна виробництва та виробник (п.п.14.1.80 п.14.1 ст.14).

В даному випадку порівняними економічними умовами були б конкретні умови поставки, визначені ДП Завод «Електроважмаш» у тендерній документації (включення доставки в ціну товару, умова оплати з відстроченням платежу, незмінність ціни протягом строку дії договору тощо).

ТОВ «Енергетик» у своїх поясненнях прямо вказало, що при постачанні товару на умовах відстрочення платежу 45 к.д., ціна такого товару збільшилася б на 30% відносно ціни, повідомленої відповідачеві.

ДП Міністерства оборони України «Харківський завод залізобетонних виробів», ТОВ «Виробниче об'єднання «Сплав-500», ПФ «Ніколь», ТОВ «Центр передових технологій будівництва та ремонту автомобільних доріг», ТДВ «Житлобуд-2» не змогли підтвердити актуальність наданих відповідачеві цін за умови постачання товару з відстроченням платежу в 45 к.д., оскільки постачання товару здійснювалося виключно на умовах 100% передоплати.

Як видно із наданої відповіді ДП Міністерства оборони України «Харківський завод залізобетонних виробів», у червні 2012 р. підприємство взагалі не реалізовувала запитувані відповідачем марки бетону. Так, наприклад, ціна на бетон МІ50 була надана підприємством станом на квітень 2012 р. Всупереч цьому, відповідач у своєму рішенні зазначає, що ДП Міністерства оборони України «Харківський завод залізобетонних виробів» реалізовувало у червні 2012 р. бетон за нижчими цінами від цін позивача.

Відповідач у своєму рішенні зазначає, що в червні 2012 р. суб'єкти господарювання реалізовували бетон за значно нижчими цінами, ніж запропонована позивачем. Проте ціни конкурсної пропозиції формувалися з урахуванням поставки бетону в зимовий період. Тобто, в залежності від конкретної дати замовлення ДП Завод «Електроважмаш» бетону та погодних умов на прогнозовану дату поставки здійснювалося б додавання в бетон морозостійких добавок, які б дозволяли проведення будівельних робіт при низьких температурах (від -5 ° С до -15 ° С). відповідач проігнорував вказаний довід, хоча він є суттєвим в контексті якості бетону та збільшення його собівартості.

ТОВ «Роста», ТОВ «Виробниче об'єднання «Сплав-500», ТДВ «Житлобуд-2» у своїх додаткових поясненнях вказали, що бетон, ціни на який надавалися на вимогу відповідача, не містив у своєму складі морозостійких добавок. ТОВ «Енергетик» повідомило, що використання бетону, ціни на який надавалися відповідачеві, можливе лише за температури - 5° С. ТОВ «Роста» у своїй відповіді на вимогу Відповідача взагалі робило застереження, що бетон, який реалізовувався товариством у червні, не відповідає зазначеним у вимозі відповідача характеристикам, однак останній вказану обставину не взяв до уваги.

У своєму рішенні відповідач також вказує, що ТОВ «Металобаза № 1» реалізовувало дріт діаметром 1,2 за нижчою ціною, ніж запропонована Позивачем, хоча ТОВ «Металобаза № 1» у наданій Відповідачеві відповіді зазначило ціну на дріт іншого діаметру - 1,1.

Таким чином, проведене відповідачем дослідження цін на будівельні товари ґрунтується на порівнянні цін в різних економічних умовах, без урахування якості і характеристик порівнюваних товарів .

Із наданих суб'єктами господарювання цін на будівельні матеріали відповідач безпідставно використав лише нижню межу цінового діапазону, вказавши в рішенні, що «застосування максимальних роздрібних цін суперечить принципам здійснення закупівель». Таке твердження Відповідача позбавлене правового обґрунтування, оскільки при визначенні цін суб'єкти господарювання керуються не принципами здійснення державних закупівель, а таким розрахунком ціни товару, який, при врахуванні всіх об'єктивних ціноутворюючих факторів, що впливають на собівартість відповідного товару (як-то якість товару, вартість доставки, страхування), ризиків (як оплата товару через 45 к.д. від моменту поставки товару, наприклад) дозволить отримати суб'єкту господарювання хоча б мінімальний прибуток (ст.ст.42-44 ГК України).

Використовуючи ж нижню межу цінового діапазону, відповідач не досліджував, якими факторами обумовлене існування такого діапазону.

Таким чином, збирання та аналіз відповідачем доказів щодо ринкових цін на будівельні матеріали були неповними та необ'єктивними, не ґрунтувалися на дійсних обставинах справи, що суперечить п.23 розд. VII Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 р. №5.

Враховуючи вищенаведене та те, що оскаржуване рішення Відповідача було прийнято неправомірно, при неповному з'ясуванні обставин, що мали значення для справи, недоведеності факту вчинення позивачем правопорушення належними та достатніми доказами, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи та такими, що підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 ГПК України. Судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо господарським судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином судові витрати у даній справі покладаються на відповідача, з вини якого спір доведено до суду.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, статтями 1, 4, 12, 22, 33, 43, 47, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсними п.1 та п.3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №96-р/к від 30.06.2015 р. в справі №3/01-51-15, яким визнано порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Європейське" () законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейське" штраф у розмірі 68000,00 грн.

3. Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпро, 6 під"їзд, 1 поверх,кім. 35, ідентифікаційни код 22630473) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейське" (61072, м. Харків, вул. Єсеніна, 2-А, ) судовий збір у розмірі 1218,00 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 26.10.2015 р.

Суддя ОСОБА_7