ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" жовтня 2015 р. Справа № 921/390/15-г/6

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Давид Л.Л.

суддів Кордюк Г.Т.

ОСОБА_1

при секретарі судового засіданні ОСОБА_2

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальність Торговий дім Агрі Трейд №18-06/15 від 02.07.2015 року (вх. № ЛАГС 01-05/3627/15 від 12.08.2015 року)

на рішення господарського суду Тернопільської області від 10.06.2015 року

у справі №921/390/15-г/6 (суддя Шумський І.П.)

за позовом Публічного акціонерного товариства ОСОБА_3 Сбербанку Росії, м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю Укрхорс, м. Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальність Торговий дім Агрі Трейд, с. Васильківці, Гусятинський район, Тернопільська область

про стягнення заборгованості

за участю представників сторін:

від позивача: не з»явились;

від відповідача: не з»явились;

третя особа: ОСОБА_4 представник (довіреність №23 від 29.07.2015 р.);

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 10.06.2015 р. у справі №921/390/15-г/6 задоволено позовні вимоги Публічного акціонерного товариства ОСОБА_3 Сбербанку Росії, м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю Укрхорс, м. Тернопіль за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальність Торговий дім Агрі Трейд, с. Васильківці, Гусятинський район, Тернопільська область про стягнення за основним боргом по кредиту в сумі 9 499 999 (дев'ять мільйонів чотириста дев'яносто дев'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто дев'ять) дол. США 50 центів (що еквівалентно за офіційним курсом НБУ на 12.03.2015р.) 204 724 989 (двісті чотири мільйони сімсот двадцять чотири тисячі девятсот вісімдесят дев'ять) грн. 23 коп.; по відсотках за користування кредитом 346 479 (триста сорок шість тисяч чотириста сімдесят дев'ять) дол. США 98 центів (що еквівалентно за офіційним курсом НБУ на 12.03.2015р.) 7 472 462 (сім мільйонів чотириста сімдесят дві тисячі чотириста шістдесят дві) грн. 07 коп.; по комісії за зобовязанням по акредитиву 1 995 646 (один мільйон девятсот девяносто пять тисяч шістсот сорок шість) грн. 47 коп.; по комісії за рамбрусне зобовязання по акредитиву 132 076 (сто тридцять дві тисячі сімдесят шість) дол. США 39 центів (що еквівалентно за офіційним курсом НБУ на 12.03.2015р.) становить 2 846 246 (два мільйони вісімсот сорок шість тисяч двісті сорок шість) грн. 20 коп.; по пені за прострочення повернення заборгованості за основним боргом по кредиту 11 348 593 (одинадцять мільйонів триста сорок вісім тисяч пятсот дев'яносто три) грн. 41 коп.; по пені за прострочення повернення заборгованості по відсоткам за користування кредитом 163 387 (сто шістдесят три тисячі триста вісімдесят сім) грн. 41 коп.; по пені за прострочення повернення комісії за зобовязанням по акредитиву 109 829 (сто дев'ять тисяч вісімсот двадцять дев'ять) грн. 25 коп. та 73 080 (сімдесят три тисячі вісімдесят) грн. в повернення сплаченого судового збору.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Торговий дім «Агрі-Трейд», не погодившись з винесеним рішенням, подав апеляційну скаргу, б/н і б/д (вх. № місцевого суду 2235 від 03.07.2015 р., вх. № апеляційного суду 01-05/3627/15 від 12.08.2015 р.), в якій посилається на те, що останнє прийнято з порушенням норм чинного законодавства та з неповним дослідженням матеріалів та обставин справи, а саме:

Скаржник вважає, що судом зроблено передчасний висновок, про те, що спірні правовідносини виникли саме на підставі п.6.2. ОСОБА_5, а не з п.п. 4.12, 4.13. Вважає, що Відповідач був зобов»язаний сформувати покриття не пізніше 31.12.2014 р., а ОСОБА_5 в свою чергу, вправі був надати Відповідачу кредит, згідно п.4.12. ОСОБА_5 05.01.2015 р. (визначено з врахуванням розпорядження КМУкраїни від 12.11.2014 р. №1084-р «Про перенесення робочих днів у 2015 році та листа НБУ від 08.12.2014 р. №25-205/73085 «Про регламент роботи в період завершення звітного року»).

Крім цього, також зазначає, що в п.6.3 та п.4.13 ОСОБА_5 акредитиву встановлено, що датою надання кредиту вважається день зарахування кредиту на рахунок покриття. Однак, вважає, що суд обмежився лише констатацією факту надання кредиту третій особі, відповідно до меморіального ордеру №133734385 від 29.12.2014 р. і при цьому не встановлено і не відображено у рішенні дати зарахування суми кредиту на рахунок покриття.

Щодо дотримання строків передбачених ОСОБА_5 №70-Н/13/29/Г/А-КБ щодо надання кредиту, суб»єктивне право щодо нарахування та вимоги сплати Відповідачем пені за прострочення повернення кредиту виникло у Позивача лише 04.02.2015 р. В свою чергу, згідно до п.1.4., 4.12., 4.13, 7.2, 7.3 ОСОБА_5 №70-Н/13/29/Г/А-КБ право нарахування пені за прострочення сплати процентів за користування кредитом виникло лише 05.02.2015 р.

Відповідно до цього, просить рішення місцевого господарського суду скасувати і прийняти нове, яким частково задоволити позовні вимоги.

Позивач ПАТ «ОСОБА_3 Сбербанк Росії» - у відзиві за вих. №8315/4/28-2 від 09.09.2015 р. (вх. № апеляційного суду 01-04/5780/15 від 14.09.15 р.) заперечує доводи апеляційної скарги посилаючись на те, що 18.12.2014 р. Позивачем отримано повідомлення по системі SWIFT №6113-006431 від Банку «BAYERISCHE LANDESBANK» (м. Мюнхен, Німеччина) про необхідність платежу по прийнятим до сплати документам по акредитиву №LC/301213/327 та на виконання п.6.2.3. ОСОБА_5 акредитива, Позивач надіслав на адресу Скаржника повідомлення №475/5/50 від 22.12.2014 р. про сплату документів по акредитиву. Дане повідомлення не є повідомленням про дострокове формування Покриття за ініціативою Позивача та було надіслано Позивачем на виконання умов п.6.2.3 ОСОБА_5 акредитива та повідомлення №6113-006431 від 18.12.2014 р. по системі SWIFT від Банку «BAYERISCHE LANDESBANK» (м. Мюнхен, Німеччина) про необхідність платежу по прийнятим до сплати документам по акредитиву №LC/301213/32729.12.2015. Згідно п.6.2.3 ОСОБА_5 акредитива, Позивач повідомляє Апелянта про прийом до оплати пакету (ів) документів за Акредитивом, про здійснення платежу за Акредитивом іншим Виконуючим /Підтверджуючим банком за Акредитивом та про дату платежу на суму платежу, не пізніше ніж за 2 (два) робочих дні до відповідної дати платежу. В такому повідомленні Апелянту, Позивач вказує вимогу сформувати покриття у сумі платежу за один робочий день до дати платежу за акредитивом. Відтак вважає, що Апелянт мав би не пізніше 28.12.2014 р. сформувати покриття. У зв»язку з невиконанням Апелянтом умов ОСОБА_5 акредитива, щодо формування покриття, Позивачем в порядку, передбаченому п.6.3. ОСОБА_5 акредитива, було надано кредит для формування коштів на рахунку покриття. Таким чином, вважає доводи Апелянта про безпідставність надання Позивачем кредиту 29.12.2014 р. необґрунтованим. Вказує, що кредит надано 29.12.2014 р. відтак останнім днем для повернення кредиту є 27.01.2015 р. , і пеня за прострочення повернення заборгованості за основним боргом по кредиту та пеня за прострочення сплати процентів за користування кредитом повинні бути нараховані з 28.01.2015 р. Крім цього, Позивач вказує, що 03.06.2015 р. Апелянтом було подано до місцевого суду заяву про застосування ч.3 ст. 551 Цивільного кодексу України , в якій останній не заперечує проти розміру тіла кредиту та процентів, які Позивач просить присудити до стягнення. Відповідно до цього, вважає, що можна стверджувати і про те, що Апелянт не заперечує та підтверджує правильність дати надання кредиту та дати початку нарахування пені. Відповідно до цього просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, як безпідставну і необґрунтовану.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 14.08.2015 р. прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальність Торговий дім Агрі Трейд №18-06/15 від 02.07.2015 року (вх. № ЛАГС 01-05/3627/15 від 12.08.2015 року) на рішення господарського суду Тернопільської області від 10.06.2015 року у справі №921/390/15-г/6 та призначено до розгляду в судове засідання на 14.09.2015 р. в складі колегії: головуючого судді Давид Л.Л., суддів Кордюк Г.Т. та Юрченка Я.О. (Т-2, а.с.4).

Заслухавши пояснення представників Позивача та третьої особи, з метою повного та всестороннього дослідження матеріалів справи, судова колегія 14.09.2015 р. ухвалила розгляд справи відкласти на 21.09.2015 р. в складі колегії: головуючого судді Давид Л.Л., суддів - Кордюк Г.Т. та Юрченка Я.О. (Т-2, а.с.24-25).

В подальшому для повного та всестороннього дослідження обставин справи в судовому засіданні 21.09.2015 р. розгляд справи відкладено на 12.10.2015 р.

24.09.2015 р. представником Скаржника в канцелярію суду подано клопотання за вих. №12-09/15 від 24.09.2015 р., в якому зазначено, що у відповідності до ч. 2 ст. 554 Цивільного кодексу України та п.4.1. ОСОБА_5 поруки від 16.12.2013 р. поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник , включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.09.2015 р. залишено без змін рішення господарського суду Тернопільської області від 10.06.2015 р. у справі №921/393/15-г/16, яким стягнуто з ТОВ «Агрі Трейд» (Боржник) на користь Банку - заборгованість за основним боргом по кредиту - 9 499 999,50 дол. США; процентів за користування кредитом - 346 749,98 дол. США; комісія за зобов'язання за акредитивом в розмірі 4,5% - з 01.09.14 р. по 28.12.14 р. - 1 995 646 грн. 47 коп.; комісія за рамбурсне зобов'язання в розмірі по акредитиву - за період з 30.06.14 р. по 28.12.14 р. - 132 076,39 дол. США; пені за прострочення повернення заборгованості за основним боргом по кредиту - 11 348 593 грн. 41 коп.; пені за прострочення сплати процентів за користування кредитом 163 387 грн. 41 коп.; пені за прострочення повернення комісії за зобов'язаннями за акредитивом - з 04.10.14 р. по 12.03.15 р. 178 070 грн. 79 коп. та судового збору в сумі 73080 грн. Відтак, вказує, що сума , що стягнута з поручителя за спірним рішенням відрізняється від стягнутої суми заборгованості боржника , встановлені у вказаному рішенні що суперечить ч. 2 ст. 554 Цивільного кодексу України.

Відповідач ТОВ «Укрхорс» у клопотанні за вих. №2-9/15 від 28.09.15 р. також вказує, що сума заборгованості Боржника ТОВ «Агрі Трейд» згідно рішення у справі №921/393/15-г/16 відрізняється від суми, яка стягується з Поручителя в даному рішенні , що є порушенням ч.2 ст. 554 Цивільного кодексу України. Крім цього, вказує, що в зв»язку з внутрішньою перебудовою товариства, що відповідно ускладнює можливість щодо захисту своїх прав, просить розглядати справу без участі представника.

12.10.2015 р. представником Скаржника продано клопотання, б/н від 12.10.2015 р. про продовження строку розгляду справи на 15 днів у зв»язку з необхідністю повного дослідження всіх обставин справи.

В судовому засіданні 12.10.2015 р. розгляд справи відкладено на 22.10.2015 р. з метою повного та всестороннього дослідження всіх обставин справи в судове засідання на 22.10.2015 р. в складі колегії: головуючого судді Давид Л.Л., суддів Кордюк Г.Т. та Юрченка Я.О.

20.10.2015 р. в канцелярію суду від представника Скаржника поступило клопотання за вих. №12-10/15 від 20.10.2015 р. , згідно якого долучає до матеріалів справи розрахунок суми пені, щодо якої, на думку Скаржника, потрібно відмовити у стягненні Позивачу по справі.

22.10.2015 р. розгляд справи відкладено в судове засідання на 29.10.2015 р. з метою дослідження розрахунків сторін.

В судове засідання 29.10.2015 р. з»явився представник Скаржника, який підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, наведених в останній.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою та відзивом на неї, оцінивши зібрані докази, заслухавши пояснення представника Позивача та третьої особи в попередньому судовому засіданні, судова колегія Львівського апеляційного господарського встановила наступне:

16.12.2013 ПАТ ОСОБА_3 Сбербанку Росії (ОСОБА_3) та ТОВ Стач (Клієнт 1), ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд (Клієнт 2), ТОВ Укрхорс (Клієнт 3), ТОВ Укрселко (Клієнт 4), ТОВ Торговий дім М-Трейд (Клієнт 5) уклали договір №71-Н/13/29/Г/А-КБ для проведення операцій з надання банківських гарантій/контргарантій, відкриття резервних і документарних акредитивів (далі договір акредитива).

В преамбулі даного договору зазначено, що акредитив безвідкличне грошове зобовязання (оформлене в письмовій формі та незалежне від основного зобовязання), що надається Банком за дорученням та за інструкціями наказодавця - Клієнта 1/Клієнта 2/Клієнта 3/Клієнта 4/Клієнта 5, здійснити платіж на користь бенефіціара або уповноважити інший банк провести такий платіж, за умови представлення передбачених умовами акредитиву документів та дотримання всіх умов акредитиву. Відновлювальний ліміт ліміт, розмір якого зазначений в п.1.1 цього договору, в межах якого після повного або часткового формування Клієнтами покриття за інструментами та/або повного або часткового повернення Клієнтами наданого Банком кредиту, ОСОБА_3 здійснює на умовах цього договору подальше надання інструментів в межах вільного залишку ліміту та до закінчення строку дії відновлювального ліміту, зазначеного в п.1.3 цього ОСОБА_5.

Відповідно до п.1.1. р. 1 ОСОБА_5 на умовах цього ОСОБА_5, встановлює Клієнтам відновлювальний ліміт в розмірі 80 000 000 грн. з метою надання/відкриття інструментів Клієнту 2 та Клієнту 3 у гривні та доларах США, а Клієнт 1, Клієнту 4 та Клієнту 5 тільки в гривні, а також надає Клієнтам кредит у порядку та на умовах, визначених цим договором. Клієнти у свою чергу зобовязуються виконувати свої зобов'язання за цим договором, своєчасно та у повному обсязі: сформувати покриття з метою здійснення оплати акредитивом/відшкодування оплачених Банком сум за гарантійним інструментом; повернути Банку наданий кредит; сплатити комісії, проценти та належні Банку платежі, передбачені цим договором та виконати інші умови цього договору.

Банк в межах вільного залишку ліміту надає/відкриває Клієнтам інструменти на підставі заяв Клієнта 1/Клієнта2/Клієнта 3/Клієнта4/Клієнта5, а також надає Клієнтам кредит у порядку та на умовах, визначених цим ОСОБА_5 (пункт 1.2. р.1. ОСОБА_5).

Строк дії відновлювального ліміту до 31.12.2014 включно (п.1.3. р.1 ОСОБА_5).

Пунктом 1.4 р.1 ОСОБА_5 передбачено, що строк, на який надається кредит на умовах цього ОСОБА_5 складає 30 днів з моменту надання кредиту.

У відповідності до п.1.5. р. 1 ОСОБА_5 тип процентної ставки, який застосовується в цьому договорі за користування кредитом фіксована процента ставка.

Підпунктом 1.5.1. п.1.5. р. 1 ОСОБА_5 визначено, що розмір процентної ставки за користування кредитом складає: за користування кредитом, наданим в гривні 25% річних; за користування кредитом, наданим в доларах США 18% річних.

Відповідно до п.7.1. ОСОБА_5 акредитива за користування кредитом сплачуються проценти у розмірі, передбаченому цим договором. Проценти нараховуються на суму заборгованості за кредитом в гривні та на відповідні суми заборгованості за кредитом в доларах США.

Нарахування процентів за користування кредитом здійснюється щоденно протягом дії цього ОСОБА_5 із розрахунку 360 днів у році для кредиту, наданого відповідачу в доларах США. Нарахування процентів починається з дня надання кредиту (включно) (п.7.2 договору акредитива).

Проценти, нараховані відповідно до п.7.1-7.2 договору акредитива, сплачуються не пізніше дня, передбаченого для повернення кредиту згідно з строком, на який надається кредит та який зазначений в п.1.4. ОСОБА_5 (п.7.3.).

Сторонами в договорі (розділ 5) було передбачено розмір, строки та порядок оплати клієнтами комісій, зокрема: комісії за акредитивом у розмірі 2,5% річних, які підлягають оплаті у строк до третього робочого дня місяця, наступного за розрахунковим, у гривні, виходячи з курсу НБУ, встановленого в останній робочий день розрахункового місяця з можливістю збільшення розміру такої комісії на 2,0% річних у випадку порушення клієнтом будь-якого зобовязання за договором (п. 5.5.) з дотриманням процедури відповідного підняття відсотків; комісії рамбурсуючого банку (ВАТ "Сбербанк Росії", РФ) - 2,75%, які підлягають оплаті у строк не пізніше 3-х робочих днів з моменту отримання від ПАТ "ОСОБА_3 Сбербанку Росії" відповідного повідомлення.

За умовами п.5.5.договору клієнти погоджуються на зміну розміру комісійної винагороди, зазначену в цьому пункті договору, що не потребує укладення сторонами додаткової угоди до цього договору.

Про встановлення комісії в новому розмірі на умовах і в порядку, встановленому цим пунктом договору, банк повідомляє клієнтів письмово із зазначенням дати, з якої встановлюється новий розмір комісії, але в будь-якому випадку не пізніше ніж за 10 робочих днів до зазначеної дати, а також зазначає зобовязання, за невиконання якого/яких комісія відповідно до умов договору встановлюється в новому розмірі.

Під належним чином зробленим письмовим повідомленням банком клієнтів про встановлення комісії в новому розмірі, сторони вважають повідомлення, зроблене шляхом використання будь-якого методу повідомлення, передбаченого п. 11.9. договору.

Відповідно до п. 5.7. договору клієнти зобов'язуються у строк не пізніше 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання ними від банку відповідного повідомлення сплатити/відшкодувати банку комісії інших банків підтверджуючих банків/виконуючих банків, авізуючи банків, інших банків-гарантів (у разі їх наявності), що були залучені до надання/відкриття та/або обслуговування акредитива/резервного акредитива/гарантій під контргарантії банку, якщо комісії таких банків підлягають сплаті клієнтами відповідно до умов інструменту або бенефіціаром та відмови або несплати (без повідомлення про таку відмову) таким бенефіціаром таких комісій.

З метою забезпечення виконання зобов'язань ТОВ Стач, ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд, ТОВ Укрхорс, ТОВ Торговий дім М-Трейд (боржники 1,2,3,4) за договором №70-Н/13/29/Г/А-КБ від 16.12.2013 р. (основний договір), ПАТ "ОСОБА_3 Сбербанку Росії" (кредитор) та ТОВ "Укрхорс" (поручитель) укладено договір поруки від 16.12.2013 р. (Т-1, а.с.33-37), за умовами якого поручитель (ТОВ "Укрхорс") відповідає перед кредитором як солідарний боржник за забов'язання, які не були виконані боржниками 1,2,3,4 (ТОВ Стач, ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд, ТОВ Укрселко, ТОВ Торговий дім М-Трейд) в порядку та строки, встановлені основним договором. ТОВ "Уркхорс" зобовязувалося на вимогу банку упродовж 10 днів з моменту поштового відправлення йому повідомлення погасити заборгованість боржників 1,2,3,4 за основним договором.

30.12.2013 р. ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд звернувся до банку із заявою №1 про відкриття документарного акредитива на наступних умовах: вид документарного акредитива безвідкличний; підтвердження акредитива потрібне; спосіб виконання акредитива з відстрочкою платежу до 29.12.2014; сума та назва іноземної валюти - 9 499 999,50 дол. США; виконуючий/підтверджуючий/авізуючий банк банк BAYERISCHE LANDESBANK (м. Мюнхен, Німеччина), бенефіціар компанія CARGILL INTERNATIONAL SA, Швейцарія (Т-1, а.с.38-43).

Згідно з названою заявою ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд просить ОСОБА_3 (Позивача) відкрити документарний акредитив відповідно до договору №70-Н/13/29/Г/А-КБ від 16.12.2013 для проведення операцій з надання банківських гарантій/контргарантій, відкриття резервних і документарних акредитивів; організувати надання безвідкличного рамбурсного зобов'язання банком АТ "Сбербанк Росії", РФ з метою забезпечення підтвердження акредитива банком "BAYERISCHE LANDESBANK"(м. Мюнхен, Німеччина) та зобовязується:

- сплатити комісію за відкриття акредитиву без грошового покриття в розмірі 0,98 % від суми акредитиву, що становить 93 100 доларів США на умовах підпункту 5.1.1 договору;

- сплачувати комісії рамбурсного банка ВАТ "Сбербанк Росії", РФ у розмірі 2,75 % річних від суми акредитива від суми акредитива у строк не пізніше 3 робочих днів з моменту відповідного повідомлення від АТ Сбербанк Росії, Україна , на умовах.5.7 договору.

30.12.2013 р. Позивач надіслав по системі Swift повідомлення № 3770-003913( Т-1, а.с.44-49) виконуючому банку: BAYERISCHE LANDESBANK, MUENCHEN, GERMANY про видачу акредитива №LC/301213/327 ТОВ "Торговий дім "Агрі-Трейд" на користь бенефіціара компанії CARGILL INTERNATIONAL SA 14 CHEMIN DE NORMANDIE CH 1211 GENEVA 12 SWITZERLAND на суму 9 499 999 доларів США 50 центів на купівлю 4193,333 метричних тон аргентинського соєвого шроту з високим вмістом білків за ціною 533,47 доларів США за метричну тону; 5995,119 метричних тон американських жовтих бобів за ціною 568,44 доларів США за метричну тону та 5722,79 метричних тон американських жовтих бобів за ціною 573,44 доларів США за метричну тону із зазначенням переліку необхідних документів для виконання (підтвердження) акредитиву.

30.12.2013 р. Позивачем по системі Swift надіслано повідомлення № 3769-003912 (Т-1, а.с.50-52) АТ "Сбербанк Росії" (м. Москва, РФ) про видачу безвідкличного рамбурсного зобовязання на користь банку BAYERISCHE LANDESBANK, MUENCHEN, GERMANY на суму 9 499 999,50 доларів США з комісійними на основі ставки 2,75% річних на умовах виплати в кінці кожного 3-х місячного періоду.

Повідомленням від 31.12.2013 р. АТ "Сбербанк Росії" підтвердив (Т-1, а.с.55) надання безвідкличного рамбурсного зобовязання №022R1300000Н по акредитиву №LC/301213/327 на користь банку BAYERISCHE LANDESBANK, MUENCHEN, GERMANY з терміном дії до 30.12.2014р., ставкою комісійних 2,75% річних (з розрахунку 360 днів в році) та на умовах їх виплати кожні 3 місяці, починаючи від дати видачі безвідкличного рамбурсного зобовязання, про що будуть виставлятися окремі вимоги за кожен період на підставі окремого повідомлення.

Банк BAYERISCHE LANDESBANK, MUENCHEN, GERMANY надіслав Позивачу повідомлення від 02.01.2014 р.(16:01:18), яким підтвердив повідомлення від 30.12.2013 р. про видачу акредитиву №LC/301213/327 на зазначених в ньому умовах( Т-1, а.с.56-57).

18.12.2014 р. Позивачу по системі Swift надійшло повідомлення №6113-006431 від банку "BAYERISCHE LANDESBANK" (м. Мюнхен, Німеччина) про необхідність здійснення 29.12.2014 платежу по акредитиву № LC/301213/327, основна сума 9 499 999,50 дол. США за яким сплачена, оформлена 30.01.2014 р. (Т-1, а.с.58-59)

19.12.2014 р. Позивачу по системі Swift надійшло повідомлення №6123-006441 від АТ "Сбербанк Росії", м. Москва, РФ, в якому вказується, що АТ "Сбербанк Росії", м. Москва, РФ отримав вимогу від банку "BAYERISCHE LANDESBANK" (м. Мюнхен, Німеччина) про здійснення 29.12.2014 р. сплати по акредитиву № LC/301213/327 суми 9 499 999,50 доларів США та повідомив Позивача, що 29.12.2014 р. буде проведено дебетування рахунку Позивача, відкритого в АТ "Сбербанк Росії", м. Москва, РФ ( Т-1, а.с.60-61).

22.12.2014 р. ОСОБА_3 (Позивач) надіслав (вих. №№475/5/50) ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд повідомлення від 19.12.2014 р. (Т-1, а.с.62) про необхідність формування покриття на суму 9 499 999,50 доларів США, шляхом перерахування коштів на рахунок покриття № 3127 не пізніше 28.12.2014 р. для сплати коштів по акредитиву № LC/301213/327 у звязку з отриманням вимоги від АТ "Сбербанк Росії", м. Москва, РФ.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, 28.12.2014 р. ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд не було сформовано покриття в сумі 9 499 999,50 доларів США для здійснення платежу по акредитиву № LC/301213/327, у звязку з чим банк на підставі п.6.3 договору акредитиву надав ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд кредит в сумі 9 499 999, 50 доларів США строком 30 днів під 18% річних для формування покриття по акредитиву № LC/301213/327, за рахунок яких був погашений акредитив, що підтверджується меморіальним ордером № 133734385 від 29.12.2014 на суму 9 499 999, 50 доларів США, виписками по особових рахунках з 16.12.2013 по 12.03.2015 (Т-1, а.с.53,66,67).

У встановлений договором строк ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд не повернуло кредит та не сплатило відсотки за користування кредитом.

13.02.2015 р. Позивач надіслав боржнику - ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд (третій особі) та поручителю ТОВ Укрхорс (Відповідачу) повідомлення - вимоги №1267/4/28-2 від 12.02.2015 (Т-1, а.с.70-73) та №1271/4/28-2 від 12.02.2015 р. (Т-1, а.с.75-78) про повернення всієї суми заборгованості ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд за договором №70-Н/13/29/Г/А-КБ, які залишені ними без відповіді та без задоволення.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 26.12.2014 р. у справі №921/1148/14-г/5 за позовом ПАТ "ОСОБА_3 Сбербанку Росії" до ТОВ "Торговий дім "Агрі-Трейд" про стягнення коштів за договором №70-Н/13/29/Г/А-КБ від 16.12.2013, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.04.2015 р., позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з ТОВ "Торговий дім "Агрі-Трейд" на користь банку: 853 017,08 грн. комісії за акредитивом за період з 01.06.2014 по 31.08.2014; 66 038 доларів США 19 центів, що еквівалентно станом на 06.10.2014 згідно з офіційним курсом НБУ 855 131,76 грн. відшкодування комісії за рамбурсне зобовязання за акредитивом за період з 31.03.2014 р. по 29.06.2014 р.; 11 694, 51 грн. пені за прострочення повернення комісії за акредитивом за період з 04.07.2014 р. по 05.09.2014 р.

При перегляді рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку судова колегія Львівського апеляційного господарського суду керувалась наступним.

Згідно з частиною 2 ст. 345 Господарського кодексу України кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

Відповідно до ст. 1093 Цивільного кодексу України у разі розрахунків за акредитивом банк (банк-емітент) за дорученням клієнта (платника) - заявника акредитива і відповідно до його вказівок або від свого імені зобов'язується провести платіж на умовах, визначених акредитивом, або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж на користь одержувача грошових коштів або визначеної ним особи - бенефіціара. У разі відкриття непокритого акредитива банк-емітент гарантує оплату за акредитивом при тимчасовій відсутності коштів на рахунку платника за рахунок банківського кредиту.

Статтею 1095 Цивільного кодексу України встановлено, що безвідкличний акредитив може бути анульований або його умови можуть бути змінені лише за згодою на це одержувача грошових коштів. На прохання банку-емітента виконуючий банк може підтвердити безвідкличний акредитив шляхом прийняття додатково до зобов'язання банку-емітента зобов'язання провести платіж відповідно до умов акредитива. Безвідкличний акредитив, підтверджений виконуючим банком, не може бути змінений або анульований без згоди виконуючого банку.

Згідно з частиною 1 ст.1096 Цивільного кодексу України для виконання акредитива одержувач грошових коштів подає до виконуючого банку документи, які передбачені умовами акредитива, що підтверджують виконання всіх умов акредитива.

У пункті 1.1 Положення про порядок здійснення уповноваженими банками операцій за документарними акредитивами в розрахунках за зовнішньоекономічними операціями, затвердженого постановою правління НБУ № 514 від 3.12.2003 (далі Положення), встановлено загальні правила Національного банку України щодо відкриття, авізування, супроводження, виконання та закриття документарних акредитивів (далі - акредитив), що здійснюють уповноважені банки для будь-яких фізичних чи юридичних осіб, представництв юридичних осіб - нерезидентів (далі - особи) під час їх розрахунків за договорами з нерезидентами, оформленими відповідно до вимог законодавства України (далі - договір) та/або для власних потреб.

Відповідно до п. 1.2 цього Положення під час здійснення розрахунків за договорами в іноземній та національній валюті можна використовувати всі акредитиви, що передбачені діючими Уніфікованими правилами та звичаями для документарних акредитивів, розробленими Міжнародною торговельною палатою, або іншими міжнародними документами, які регулюють питання проведення розрахунків за акредитивами, затвердженими Міжнародною торговельною палатою (далі - УПДА або інші міжнародні документи, затверджені МТП), з урахуванням міжнародної стандартної банківської практики та особливостей, визначених цим Положенням, і не суперечать законодавству України.

Главою 8 названого Положення передбачено порядок оплати комісійної винагороди та відшкодування витрат уповноваженому банку-емітенту.

Так, відповідно до п. 8.1 даного Положення, якщо згідно з умовами акредитива оплату комісійної винагороди та відшкодування витрат уповноваженому банку-емітенту, що пов'язані з відкриттям акредитива, має здійснювати наказодавець акредитива, то уповноважений банк-емітент надсилає наказодавцю акредитива листа з вимогою оплати такої комісійної винагороди та відшкодування витрат або самостійно списує кошти з рахунку наказодавця акредитива, якщо це передбачено в заяві про відкриття акредитива та/або в договорі банківського рахунку та/або інших договорах, укладених між наказодавцем акредитива та уповноваженим банком - емітентом.

Відповідно до ст. 18 Уніфікованих правил та звичаїв для документарних акредитивів Міжнародної торгівельної палати (в редакції 1993 р.) банки, що користуються послугами іншого банку або інших банків для виконання інструкцій заявника акредитива, роблять це за рахунок і ризик останнього. Сторона, що інструктує іншу сторону, зобов'язана сплатити за послуги та інші витрати, пов'язані з інструкціями, включаючи проценти за винагороду. Якщо акредитив передбачає, що сплата за послуги та інші витрати будуть проведені стороною іншою, ніж інструктуюча сторона, і комісії не зможуть бути затребувані, інструктуюча сторона завжди залишається зобов'язаною сплатити.

Заявник акредитива пов'язаний всіма зобов'язаннями і відповідальністю, що випливають з іноземних законів і звичаїв, і зобов'язаний надати банкам відшкодування, якщо такі зобов'язання і відповідальність будуть на них покладені.

Матеріалами справи підтверджено, що в порушення умов договору №70-Н/13/29/Г/А-КБ ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд не сформував покриття в сумі 9 499 999, 50 доларів США для здійснення платежу по акредитиву № LC/301213/327, відкритого за його заявою від 30.12.2013 р., у звязку з чим Позивач на підставі п.6.3 договору акредитиву надав 29.12.2014 р. ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд кредит в сумі 9 499 999, 50 доларів США строком 30 днів під 18% річних для формування покриття по акредитиву № LC/301213/327, за рахунок яких був погашений акредитив.

У встановлений строк ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд не повернуло кредит, не сплатило відсотки за користування кредитом, а також не сплатило комісії за зобов'язанням по акредитиву та комісії за рамбрусне зобов'язання по акредитиву.

У звязку з невиконанням боржником - ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд своїх зобовязань за договором №70-Н/13/29/Г/А-КБ Позивач надіслав надіслав боржнику - ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд( третій особі) та поручителю ТОВ Укрхорс (Відповідачу) повідомлення - вимоги про повернення всієї суми заборгованості ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд за договором №70-Н/13/29/Г/А-КБ, які залишені ними без відповіді та без задоволення.

Згідно із ст. 553 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до частин 1, 2 статті 554 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Статтею 541 Цивільного кодексу України встановлено, що солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом. Положеннями частини 1 статті 559 Цивільного кодексу України визначено, що порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

При цьому, обсяг зобов'язання поручителя визначається як умовами договору поруки, так і умовами основного договору, яким визначено обсяг зобов'язань боржника, забезпечення виконання яких здійснює поручитель.

Частиною 4 ст. 559 Цивільного кодексу України передбачено, що порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя.

ОСОБА_5 поруки від 16.12.2013 р., укладеним Позивачем з Відповідачем, встановлено солідарну відповідальність поручителя. Договір поруки не припинив свою дію, оскільки строк дії його встановлений 4 роки, він також не визнаний судом недійсним, а відтак є чинним.

Заборгованість по кредиту в сумі 9 499 999,50 дол. США, по відсотках за користування кредитом за період з 29.12.2014 р. по 11.03.2015 р. в сумі 346 479,98 дол. США, по комісії за зобов'язанням по акредитиву за період з 01.09.2014 р. по 28.12.2014 р. в сумі 1 995 646,47 грн. та по комісії за рамбрусне зобов'язання за акредитивом за період з 30.06.2014 р. по 28.12.2014 р. в сумі 132 076, 39 дол. США підтверджена матеріалами справи та не заперечується сторонами і третьою особою.

Таким чином позовні вимоги в частині стягнення названих сум заборгованості правомірно задоволені судом першої інстанції та не оскаржуються скаржником.

Щодо стягнення пені, то умовами договору №70-Н/13/29/Г/А-КБ ( п.10.1. розділу 10) передбачено за несвоєчасне виконання грошових зобовязань за цим договором сплату клієнтами 1,2,3,4,5 пені від простроченої суми за кожен день прострочення :

- за несвоєчасне повернення кредиту в строки, що вказані в цьому договорі в розмірі 0,2% від простроченої суми за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла в період, за який стягується пеня, від простроченої суми за кожен день прострочення;

- за несвоєчасну сплату комісій, які вказані в ст. 5 цього договору у розмірі 0,05% від простроченої суми за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла в період, за який стягується пеня, від простроченої суми за кожен день прострочення;

- за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом у строки, що вказані в цьому договорі у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла в період, за який стягується пеня, від простроченої суми за кожний день прострочення.

Для розрахунку приймається 360 днів у році для кредиту/інструменту, наданого /відкритого Клієнту 1/Клієнту2/Клієнту 3/Клієнту 4/Клієнту 5 в іноземній валюті та фактичної кількості днів у році для кредиту, наданого Клієнту 1/Клієнту2/Клієнту3Клієнту4/Клієнту5 в національній валюті.

Відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф пеня), яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно з ст. 1 Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань - платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, а згідно ст. 3 даного Закону розмір пені, передбачений ст. 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Позивачем заявлена до стягнення пеня в сумі 11 348 593,41 грн. за прострочення повернення заборгованості за основним боргом по кредиту та пеня в сумі 163 387,41 грн. за прострочення сплати відсотків за користування кредитом, яка нарахована за період 28.01.2015 по 12.03.2015.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірність нарахування пені за вказаний період та відхиляє доводи Скаржника з огляду на наступне.

Відповідно до п.п.4.12, 4.13 договору Відповідач зобовязаний сформувати покриття не пізніше 10 днів з дня відправлення банком повідомлення( вимоги) щодо дострокового формування покриття на повну суму зобовязань. Однак, повідомлення банку №475/5/50 про оплату документів по акредитиву від 22.12.2014 не є повідомленням про дострокове формування покриття. Це повідомлення було надіслане боржнику у звязку з отриманням Позивачем повідомлення від банку "BAYERISCHE LANDESBANK" (м. Мюнхен, Німеччина) про необхідність проведення 29.12.2014 платежу по прийнятих до сплати документах по акредитиву №LC/301213/27 та у відповідності до п.6.2.3. договору акредитива. Названим пунктом договору акредитива встановлено необхідність повідомлення клієнтів про прийом до оплати пакету (ів) документів за акредитивом, про здійснення платежу за акредитивом іншим виконуючим /підтверджуючим банком за акредитивом та про дату платежу та суму платежу, не пізніше ніж за 2 (два) робочих дні до відповідної дати платежу.

В такому повідомленні клієнтам банк вказує вимогу сформувати покриття у сумі платежу за один робочий день до дати платежу за акредитивом (у відсутності покриття в обсязі, достатньому для здійснення банком платежу для акредитивом на дату такого повідомлення).

Оскільки дата платежу за акредитивом встановлена 29.12.2014 р., то боржник зобовязаний був сформувати покриття не пізніше 28.12.2014, чого він не зробив. Відтак Позивач правомірно надав боржнику 29.12.2014 р. кредит строком на 30 днів під 18 % річних на підставі п.6.3 договору акредитива, строк повернення якого та сплати процентів - 27.01.2015 р..

Частиною 1 ст.612 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений у договором або законом.

Таким чином у звязку з неповерненням кредиту та несплатою процентів за користування кредитом Позивачем правомірно нарахована пеня за період з 28.01.2015 р. по 12.03.2015 р.

Водночас, Позивач подав розрахунок названих сум пені, при перевірці якого апеляційний суд встановив наявність допущених помилок. Зокрема, за 06.02.2015 р. Позивачем нарахована пеня в сумі 661 351,97грн. за прострочення повернення кредиту, в той час як пеня повинна бути нарахована в сумі 185 247,55 (170 997 739,50 х 39% (подвійна облікова ставка НБУ): 360днів); при підрахунку загальної суми пені, заявленої до стягнення, встановлено, що сума пені за прострочення повернення заборгованості за основним боргом по кредиту повинна становити 10827117,71 грн., а пеня за прострочення сплати відсотків за користування кредитом - 162 693,50 грн.

Аналогічних висновків дійшов господарський суд Тернопільської області при вирішенні спору у справі № 921/393/15-г/16 за позовом ПАТ ОСОБА_3 банк Сбербанку Росії до боржника - ТОВ Торговий дім Агрі-Трейд про стягнення заборгованості за договором №70-Н/13/29/Г/А-КБ, які викладені у рішенні від 10.06.2015, залишеному без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду у справі № 921/393/15-г/16 від 21.09.2015 р. (постанова Львівського апеляційного господарського суду від 21.09.2015 р. у справі №921/393/15-г/16 вступила в законну силу і в касаційному порядку не оскаржувалась).

Крім того, Позивачем заявлена до стягнення пеня в сумі 109 829,25 грн. за прострочення сплати комісії за забовязанням по акредитиву за період з 04.10.2014 р. по 12.03.2015 р., яка правомірно нарахована та задоволена судом та яка не оскаржується Скаржником.

При вирішенні спору у справі №921/393/15-г/16 суд за заявою Відповідача (боржника) врахував його фінансовий стан та зменшив на підставі ст. 551 Цивільного кодексу України, ст. 233 Господарського кодексу України та ст. 83 Господарського процесуального кодексу України розмір пені, належної до стягнення. Однак, при вирішенні спору у даній справі ( № 921/390/15-г/6) відповідач (поручитель) не заявляв клопотань, не подавав заяв про зменшення розміру пені, належної до стягнення, жодних доказів наявності підстав для зменшення пені не подавав. Нормами чинного законодавства не встановлено, що зменшення розміру пені, заявленої до стягнення з боржника, у звязку з урахуванням судом його фінансового стану, має наслідком автоматичне зменшення розміру цієї ж пені, заявленої до стягнення з поручителя, як солідарного боржника. Відтак суд відхиляє доводи Відповідача.

Таким чином колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції належить змінити, задоволивши позовні вимоги в частині стягнення пені за прострочення повернення заборгованості за основним боргом по кредиту в сумі 10 827 117,71грн, та пені за прострочення сплати відсотків за користування кредитом в сумі 162 693,50 грн., в стягненні решти пені за прострочення повернення заборгованості за основним боргом по кредиту та пені за прострочення сплати відсотків за користування кредитом відмовити.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу ст.ст. 33 та 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що при вирішенні спору суд першої інстанції неповно дослідив обставини, що мають значення для справи, не перевірив розрахунку пені, наданого позивачем, та дійшов помилкового висновку про задоволення позову в частині стягнення пені за прострочення повернення заборгованості за основним боргом по кредиту, наданого позивачем, та пені за прострочення сплати відсотків за користування кредитом в повній сумі, заявленій до стягнення.

Згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на Скаржника.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України,

Львівський апеляційний господарський суд, ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ТОВ «Торговий дім «Агрі-Трейд» задоволити частково.

Рішення господарського суду Тернопільської області від 10.06.2015 у справі №921/390/15-г/6 в частині стягнення з ТОВ «Укрхорс» (вул.Живова, 19, оф. 8, м. Тернопіль , 46008, ідентифікаційний код 34695976) на користь ПАТ «ОСОБА_3 Сбербанк Росії» (вул. Володимирська, 46, м. Київ, Київська область, 01034, ідентифікаційний код 25959784) пені за прострочення повернення заборгованості за основним боргом по кредиту в сумі 11 348 593,41 грн. та пені за прострочення сплати відсотків за користування кредитом в сумі 163 387,41 грн. змінити.

В цій частині позовні вимоги задоволити частково, стягнути з ТОВ «Укрхорс» (вул. Живова, 19, оф. 8, м. Тернопіль, 46008, ідентифікаційний код 34695976) на користь ПАТ «ОСОБА_3 Сбербанк Росії» (вул. Володимирська, 46, м. Київ, Київська область, 01034, ідентифікаційний код 25959784) пеню за прострочення повернення заборгованості за основним боргом по кредиту в сумі 10 827 117,71 грн. та пеню за прострочення сплати відсотків за користування кредитом в сумі 162 693,50 грн. В стягненні решти пені за прострочення повернення заборгованості за основним боргом по кредиту та пені за прострочення сплати відсотків за користування кредитом відмовити.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

2. Місцевому господарському суду видати відповідний наказ.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України в порядку та строки.

повний текст постанови складено 29.10.2015 р.

Головуючий суддя Давид Л.Л.

Судді Кордюк Г.Т.

ОСОБА_1