ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2015 року Справа № 912/716/15-г

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді : Бахмат Р. М. (доповідача),

суддів: Євстигнеєва О.С., Кощеєва І.М.

секретар судового засідання : Ковзиков В.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2(дов. № 79 від 03.02.15 р.);

від відповідача: представник у судове засідання не з'явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу підприємства "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) м. Кіровоград на рішення господарського суду Кіровоградської обл. від 03.09.2015 р. у справі № 912/716/15-г.

за позовом підприємства "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) м. Кіровоград

до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 м. Кіровоград

про зобов'язання звільнити торговельне місце

та за зустрічним позовом: фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 м. Кіровоград

до підприємства "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) м. Кіровоград

про зобов'язання укласти договір

В С Т А Н О В И В :

Рішенням господарського суду Кіровоградської обл. від 03.09.15 р. у справі № 912/716/15-г, яке підписано 08.09.2015 р. і оформлено відповідно до вимог ст. 84 ГПК України (головуючий суддя Тимошевська В.В., судді: Болгар Н.В., Поліщук Г.Б.), відмовлено повністю у задоволенні первісного позову підприємства "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) м.Кіровоград до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 м.Кіровоград про усунення перешкод в користуванні торговельним місцем НОМЕР_1 ряд 3 ділянка 5 розміром 6 кв.м на території Колгоспного ринку по вул. 50 років Жовтня, 27 у м. Кіровограді шляхом зобов'язання відповідача демонтувати тимчасову торгову споруду - металевий контейнер, що є його власністю, - та вивезти її за межі території Колгоспного ринку в п'ятиденний термін з дня набрання рішенням законної сили.

Вказаним рішенням відмовлено у задоволенні зустрічного позову фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 м. Кіровоград до підприємства "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) м. Кіровоград про зобов'язання Підприємство "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) укласти з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 договір оренди торговельного місця НОМЕР_1 в ряду 3 на ділянці № 5, розташованого на території Колгоспного ринку за адресою: м. Кіровоград, вул. 50 років Жовтня, 27, строком по 31.12.2015 включно на умовах Типового договору оренди торгового місця, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 868 від 29.07.2009 "Деякі питання організації діяльності продовольчих, непродовольчих та змішаних ринків" в редакції, що додано до зустрічного позову.

Підприємство "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) не погодилося з вказаним рішенням суду, подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині повної відмови у задоволенні первісного позову та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов у повному обсязі. В інший частині рішення залишити без змін.

Розпорядженням голови суду від 25.09.2015 р. № 1002, у зв'язку з перебуванням судді Кощеєва І.М. у відпустці, змінено склад колегії суддів.

Позивач за первісним позовом вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням вимог чинного законодавства України, суд не в повному обсязі з'ясував обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору; неправильно та неповно дослідив докази, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи та до неправильного вирішення господарського спору.

Скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції, що надані позивачем за первісним позовом письмові докази - доповідні записки контролера Колгоспного ринку та Акт від 21.11.2014р. - не оцінюються як належний та допустимий доказ, оскільки вони за своїм змістом тільки фіксують відмову фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 від оплати додаткової торгової площі і не містять відомостей про її розмір та розмір плати, а складення подібного акту умовами Договору та чинним законодавством не передбачено, крім того акт є одностороннім, бо складений лише працівниками ринку.

При цьому, на думку скаржника, суд першої інстанції не дав належної оцінки тому факту, що за умовами Договору № К971,14, проведення перевірок із наступним складанням актів у присутності орендаря чи його найманого працівника прямо передбачено ч.З п. 8 Договору № К971Д4.

Крім того, Акт від 21.11.2014р. складався комісією у присутності ФОП ОСОБА_2, він на власні очі бачив, як проводилися заміри займаної ним додаткової торговельної площі біля орендованого ним торговельного місця, знає про її розміри, але відмовився поставити в акті свій підпис, що відмічено в акті.

Порядок визначення розміру додаткової торговельної площі (місця), яка використовується орендарем поряд з орендованим торговельним місцем, є складовою внутрішньої господарсько-економічної діяльності і регулюється локальними нормативними актами - наказами директора Підприємства.

Цей порядок чітко визначений наказом директора підприємства від 29.04.2010 № 37, існує протягом декількох років і доведений до відома орендарів на Колгоспному ринку у спосіб, визначений Правилами торгівлі на ринках міста Кіровограда - шляхом розміщення на інформаційному стенді, спеціально оформленому і встановленому у доступному для огляду місці. І самостійне ознайомлення з документами, розміщеними на інформаційному стенді

Судом відмічено, що Орендодавець (Позивач за первісним позовом) має право відмовитися від укладення Договору на новий строк, якщо Орендар порушував умови даного Договору протягом терміну його дії (п. 8 Договору). Але суд не дав оцінку, що при цьому, як видно з тексту пункту 8 Договору № К971,14, мова не йде про вчинення декількох порушень, достатньо одного порушення протягом року.

Скаржник вказує у скарзі, що, відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог і «дійшов висновку, що укладений між сторонами Договір оренди торговельного місця № К971,14 від 01.01.2014 не є припиненим та продовжений на новий строк на тих же умовах».

При цьому від заінтересованої сторони - в даному випадку від Відповідача ФОП ОСОБА_2 - не надходило клопотання стосовно визнання Договору № К971Д4 діючим. Більше того, той факт, що ФОП ОСОБА_2 у своєму зустрічному позові заявив вимогу спонукати Підприємство укласти з ним новий договір оренди торговельного місця на заявлених ним умовах, сам по собі свідчить, що Договір № К971Д4 припинився в зв'язку із закінченням строку його дії.

Апелянт не погоджується з таким висновком суду та звертає увагу суду на тому, що дане питання, зокрема зміст пункту 19 Договору оренди торговельного місця № К971Д4 від 01.01.2014р. в судовому засіданні не досліджувався, оскільки предметом первісного позову було питання зобов'язання відповідача звільнити орендоване торговельне місце після закінчення терміну дії договору, а предметом зустрічного позову - вимога ФОП ОСОБА_2 спонукати Підприємство «Кооперативний ринок» Облспоживспілки укласти договір оренди торговельного місця виключно у редакції, затвердженій постановою КМУ № 868.

Розпорядженням секретаря судової палати від 26.10.2015 р. № 1045, у зв'язку з закінченням відпустки судді Кощеєва І.М., змінено склад колегії суддів.

У відзиві на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2 просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

ОСОБА_2 вважає, що доповідні записки контролерів-касирів ринку є сфальсифіковані. Суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що жодних доказів, які б фіксували перевищення Орендарем розміру орендованої площі із завишенням розміру такої площі до суду подано не було.

ФОП ОСОБА_2 вказує, що, в межах встановленого п.19 Договору строку, їм було подано заяву про укладання Договору на наступний строк, тоді як наявність права на відмову від укладання Договору на новий строк, що передбачено п.8 Договору, позивачем за первісним позовом не доведено і суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що договір не є припинений, а продовжений на новий строк на тих же самих умовах.

23.10.2015 р. від ФОП ОСОБА_2 отримано заяву про розгляд справи без його участі, в зв'язку з неможливістю бути присутнім у судовому засіданні по сімейним обставинам.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представника позивача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила, що між Підприємством "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) (Орендодавець) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (Орендар) укладено договір оренди торговельного місця № К971,14 від 01.01.2014 р.

Згідно п.1 предметом Договору є торговельне місце НОМЕР_1, ряд 3, ділянка 5 загальною площею 6 кв.м (Об'єкт оренди), що розташоване на території Колгоспного ринку за адресою: м. Кіровоград, вул. 50 років Жовтня, 27, та надається Орендодавцем у тимчасове платне користування Орендареві для провадження торговельної діяльності Промисловою групою товарів.

Торговельне місце - площа, відведена для розміщення необхідного для торгівлі інвентарю та здійснення продажу продукції з прилавків (столів), транспортних засобів, причепів, візків, у контейнерах, палатках тощо. Об'єкт оренди, за умовами Договору, обладнано тимчасовою нестаціонарною спорудою, що не належить Орендодавцю. Місцезнаходження Об'єкта оренди зазначено на схемі ринку (том І а.с. 17).

Укладений між сторонами Договір оренди торговельного місця є оплатним та передбачає сплату Орендарем орендної плати в розмірі 546,00 грн. за місяць. (п.4 договору).

Згідно з договором суборенди землі від 07.07.2011 № 00185, укладеним між Кіровоградською обласною спілкою споживчих товариств (облспоживспілка) (орендар) та Підприємством "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) (суборендар), позивач за первісним позовом є суборендарем земельної ділянки площею 24830,50 кв.м по вул. 50 років Жовтня, 27 в місті Кіровограді, яка надана у користування для розміщення Колгоспного ринку строком до 01.04.2020 (том І а.с. 18-22).

Колгоспний ринок є підрозділом Підприємства "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки), що передбачено статутом останнього, на якому позивач за первісним позовом здійснює свою діяльність по організації і наданні ринкових послуг, а також надає в оренду основні засоби та торгові місця (торгові площі), які розміщено на території ринку (п.п. 1.5., 2.3.2., 2.3.3. статуту) (том І а.с. 13-15).

Пунктом 2 Правил торгівлі на ринках, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, МВС України, ДПА України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 26.02.2002 N 57/188/84/105 (надалі - Правила торгівлі на ринках), визначено, що ринком є суб'єкт господарювання, створений на відведеній за рішенням місцевого органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування земельній ділянці і зареєстрований в установленому порядку, функціональними обов'язками якого є надання послуг та створення для продавців і покупців належних умов у процесі купівлі-продажу товарів за цінами, що складаються залежно від попиту і пропозицій.

Пунктом 20 названих Правил торгівлі на ринку передбачено, що при наданні продавцям торговельних місць на визначений термін адміністрація ринку укладає з ними письмову угоду, в якій рекомендується зазначати термін дії угоди, асортимент (вид) товарів, що реалізуються, розташування торговельного місця, умови оренди торговельного місця, розмір та порядок оплати за оренду майна, перелік послуг, які надає ринок, та їх вартість.

Таким чином, Правила торгівлі на ринках передбачають укладення між адміністрацією ринку і підприємцями, що займаються торговельною діяльністю, договорів, що за своєю правовою природою є договорами оренди (найму) торговельних місць.

Частина перша ст. 763 Цивільного кодексу України передбачає, що договір найму укладається на строк, встановлений договором.

Відповідно до частини першої ст. 283 Господарського кодексу України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності. Згідно з частиною шостою даної статті до відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з частиною четвертою ст. 284 Господарського кодексу України строк договору оренди визначається за погодженням сторін. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну умов договору оренди протягом одного місяця після закінчення строку дії договору він вважається продовженим на такий самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.

Отже, строк дії договору оренди є вільним, крім випадків законодавчого встановлення мінімальних або максимальних (граничних) строків договору найму окремих видів майна. При цьому законодавчо не встановлений початок перебігу строку для надіслання заяви однією із сторін про припинення або зміну умов договору. Має значення лише те, чи збіг встановлений місячний термін для заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору оренди після закінчення терміну дії такого договору, оскільки саме із його закінченням пов'язане продовження договору оренди на той самий термін і на тих самих умовах, які були передбачені договором (пост. ВСУ N 09/202 від 18.08.2009, справа N 2/385).

Пунктом 18 Договору оренди торговельного місця, що укладений між сторонами, встановлено строк дії Договору з 1 січня 2014 р. до 31 грудня 2014 р.

Пунктом 19 Договору передбачено, що якщо Орендар має намір укласти договір на наступний строк, він зобов'язаний не пізніше ніж за один місяць до закінчення терміну дії даного Договору подати Орендодавцю письмову заяву з додаванням копій документів, необхідних для здійснення підприємницької діяльності. В іншому випадку договір припиняє свою дію згідно п. 18 і Орендар зобов'язується у 7-денний термін повернути Орендодавцеві Об'єкт оренди у належному стані.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 в межах встановленого Договором строку подав Підприємству "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) заяву від 04.11.2014 з проханням оформити новий договір оренди торговельного місця у зв'язку із закінченням з 1 січня 2015 року Договору оренди торговельного місця (том І а.с. 85).

На вказану заяву Підприємство "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) надало лист від 27.11.2014 про відмову від укладення договору оренди на 2015 рік, обґрунтовуючи порушенням Орендарем п. 7 Договору щодо зобов'язання сплачувати контролеру-касиру ринку плату за користування додатковою торговельною площею (а.с. 48). За змістом даного листа Підприємство "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) попередило фізичну особу-підприємця ОСОБА_2, що не має намірів у 2015 році продовжувати господарсько-договірні відносини і відмовляється від укладення договору оренди торговельного місця НОМЕР_1 ряд 3 ділянка 5 на території Колгоспного ринку на 2015 рік з усіма наслідками, передбаченими чинним законодавством України та діючим договором № К971,14.

Отримання вказаного листа фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 не заперечується та підтверджується у заяві від 26.01.2015 до директора Кооперативного ринку (том І а.с. 86).

Листом (попередження) від 24.12.2014 № 352 Підприємство "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) знову повідомило фізичну особу-підприємця ОСОБА_2, що з 01 січня 2015 року припиняє з ним господарсько-договірні відносини та попереджено, що за відсутності договору оренди законні підстави займати торговельне місце відсутнє і запропоновано у добровільному порядку звільнити торговельне місце НОМЕР_1 ряд 3 ділянка 5 на території Колгоспного ринку від торговельної споруди у семиденний термін з моменту припинення дії договору оренди торговельного місця № К971,14 від 01.01.2014, тобто не пізніше 7 січня 2015 року (том І а.с. 49).

Згідно опису вкладення та фіскального чеку вказаний лист надіслано на адресу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 26.12.2014 (том І а.с. 51).

Пунктом 8 Договору оренди торговельного місця передбачено, що Орендодавець має право відмовитися від укладення (продовження) Договору на новий строк, якщо Орендар порушував умови даного Договору протягом терміну його дії.

Таким чином, за умовами Договору підставою для відмови в укладенні (продовженні) Договору є порушення умов Договору Орендодавцем.

Як повідомляє Підприємство "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки), порушення умов Договору зі сторони фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, що стало підставою для відмови в укладенні договору на новий строк, є невиконання пункту 7 Договору по сплаті контролеру-касиру ринку плати за користування додатковою торговою площею, яка фактично використовувалась Орендодавцем для викладки товару.

За поясненням Орендодавця користування додатковою торговельною площею полягає у розміщенні Орендарем зразків товару за межами наданої в оренду торговельної площі.

Орендар заперечив вказане та зазначив, що фактична площа викладки його товару не перевищує площу, вказану в п. 1 Договору, а надані позивачем за первісним позовом докази на підтвердження вказаного є неналежними (відзив від 20.03.2015, том І а.с. 74-76). Також орендар зауважив, що двері його споруди не являються торговельним обладнанням, а є невідкладною частиною модуля, який встановлено на торговельному місці; відповідач не використовував додаткову торговельну площу біля свого торговельного місця, а оплата за використання додаткової площі на дверях модуля була включена до розмірів основної площі орендованого торговельного місця; на орендованому торговельному місце розташовано не металевий контейнер, демонтувати який просить позивач за первісним позовом, а металевий модуль, про що вказано в договорі підряду (відзив від 03.09.2015, том І а.с. 244-247). Крім того, відповідач за первісним позовом вважає, що вимагаючи оплату за додаткову площу та здаючи в оренду площу, яка розміщена біля торговельних місць, Підприємство "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) тим самим порушує п. 3.10. Правил пожежної безпеки на ринках України, затверджених наказом МНС України від 17.01.2005 № 30, згідно яких заборонено розміщувати товари на шляхах евакуації і проходах та захаращувати їх.

Відповідно до Правил торгівлі на ринках торговельне місце - це площа, відведена для розміщення необхідного для торгівлі інвентарю (вагів, лотків тощо) та здійснення продажу продукції з прилавків (столів), транспортних засобів, причепів, візків (у тому числі ручних), у контейнерах, кіосках, палатках тощо. Розмір торговельного місця визначається в правилах торгівлі на ринках, що затверджуються відповідно до законодавства (п. 13).

Аналогічне визначення торговельного місця сторони навели в укладеному між ними Договорі оренди торговельного місця №К971,14 від 01.01.2014 (пункт 1).

Виходячи з наведеного визначення, необхідний для торгівлі інвентар має розміщуватися, а продаж продукції має здійснюватися орендарем в межах розміру орендованого торговельного місця, а отже розміщення та викладка товару за межами такого торговельного місця незалежно від способу розміщення і викладки товару, свідчить про зайняття орендарем площі для продажу за межами розміру наданого в оренду торговельного місця.

В пункті 7 Договору сторони передбачили, що якщо фактична площа викладки товару Орендарем перевищує площу, вказану в п. 1 Договору, оплата за користування даною торговельною площею здійснюється додатково контролеру-касиру.

Обов'язок Орендаря щоденно здійснювати оплату за користування додатковою площею контролеру-касиру ринку відповідно до пункту 7 Договору передбачено також в пункті 11 Договору в переліку обов'язків Орендаря.

В силу положень ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства іврегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Принцип свободи договору відповідно до ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України полягає, зокрема, в можливості визначити зміст договору на власний розсуд, крім випадків, коли: існує пряма заборона, встановлена актом цивільного законодавства; заборона випливає із змісту акта законодавства; така домовленість суперечить суті відносин між сторонами.

Частина 1 ст. 628 Цивільного кодексу України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Умови пункту 7 Договору погоджені обома сторонами, невідповідність положень вказаного пункту вимогам законодавства сторонами не доводиться, вказані в пункті 7 та інші положення Договору є обов'язковими для виконання сторонами Договору.

Умови укладеного між сторонами Договору торговельного місця не передбачають яким чином має встановлюватись факт зайняття Орендарем торговельної площі за межами орендованої, як має визначатись розмір торговельної площі, що займається Орендарем при викладці товару за межами орендованої торговельної площі, не визначено осіб, уповноважених на проведення таких замірів та не встановлено розміру і порядку формування плати.

За поясненням Підприємства "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) розмір плати за додаткову торговельну площу визначено наказом директора Підприємства від 29.04.2010 № 37 (том І а.с. 105). За змістом вказаного наказу оплата за додаткову торговельну площу за межами торгової споруди визначається із розрахунку 3,50 грн за торгове місце площею до 1 кв.м за один день торгівлі. Зміст вказаного наказу відомий фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2, що слідує, зокрема, з протоколів спільної зустрічі представників Підприємства "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки), правління облспоживспілки і органів місцевого самоврядування з представниками громадських організацій підприємств (том І а.с. 110-124). Розмір торговельного місця, що передавався в оренду, визначався згідно наказу директора підприємства "Кооперативний ринок" № 44 від 11.12.2009 шляхом множення ширини торговельної споруди на глибину, збільшену на 50 см (том І а.с. 107-108).

Таким чином, для здійснення оплати за торговельну площу, що перевищує орендовану згідно пункту 7 Договору, є необхідним визначення розміру відповідної площі та в залежності від розміру площі проведення розрахунку оплати, а також встановлення розміру оплати, яку має здійснити Орендар.

Між тим, доповідні записки контролера Колгоспного ринку, які надано до матеріалів справи позивачем за первісним позовом на підтвердження обставин порушення пункту 7 Договору, за своїм змістом фіксують відмову фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 від оплати додаткової торгової площі і не містять будь-яких відомостей про розмір площі, яка займалась Орендарем понад орендовану, та розмір плати, що мав бути сплачений Орендарем (том І а.с. 23-27). Жодні докази, які б фіксували факт перевищення Орендарем розміру орендованої площі із визначенням розміру такої площі для стягнення оплат, стосовно яких складено вказані доповідні записки, в матеріалах справи відсутні. При цьому, касир/контролер ринку, згідно Договору та п. 23 Правил торгівлі на ринках є особою, яка здійснює справляння плати за послуги ринку. Докази уповноваження такої особи проводити заміри торговельних площ, зайнятих за межами орендованих, для здійснення розрахунку плати, як і розрахунок такої плати в матеріалах справи відсутні.

Наданий до справи Акт від 21.11.2014, в якому зазначено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_2 21.11.12014 відмовився сплатити контролеру-касиру передбачену п. 7 Договору плату за користування додатковою торговельною площею розміром 1,18 кв.м (2,35 м х 0,5 м), яку він фактично займає поряд з орендованим торговельним місцем НОМЕР_1 ряд 3 ділянка 5 на території Колгоспного ринку (том І а.с. 31), не є належним доказом у справі в розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки фіксація відповідних обставин шляхом складення акту умовами Договору та чинним законодавством не передбачено, акт є одностороннім, так як складений лише працівниками ринку без надання доказів на уповноваження останніх проводити такі дії, зміст акту не встановлює розміру плати, що підлягала оплаті Орендарем в даному конкретному випадку.

Умовами п.8 договору оренди передбачено, що орендодавець має право відмовитися від укладання (продовження) договору на новий строк, якщо орендар порушував умови даного договору протягом терміну його дії.

Зважаючи на викладене та враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази визначення розміру плати, що підлягало сплаті Орендарем в силу положень п.7 договору, відсутність доказів визначення розміру площі, яка перевищена Орендарем, відсутні докази порушення орендарем умов договору оренди, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про не підтвердження матеріалами справи порушень фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 протягом 2014 р. п.7 та інших умов договору. а тому вважає відсутні підстави для задоволення первісного позову.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно зробив висновок, що відсутні правові підстави для задоволення зустрічного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про зобов'язати (спонукати) Підприємство "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) укласти договір оренди торговельного місця НОМЕР_1 в ряду 3 на ділянці № 5, розташованого на території Колгоспного ринку за адресою: м. Кіровоград, вул. 50 років Жовтня, 27, строком по 31.12.2015 включно на умовах Типового договору оренди торгового місця, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 868 від 29.07.2009 "Деякі питання організації діяльності продовольчих, непродовольчих та змішаних ринків" в редакції, що додана до зустрічного позову, на підставі наступного.

Загальний порядок укладення господарських договорів передбачений ст.ст. 179-181 Господарського кодексу України.

Частинами 3, 7 ст. 179 Господарського кодексу України встановлено, що укладання господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо, зокрема, існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання, чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Статтею 187 Господарського кодексу України встановлено, що спори, які виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Згідно поданої зустрічної позовної заяви підставою для звернення з даним позовом зазначено про обов'язковість укладення між сторонами договору оренди торговельного місця в силу норм закону, а саме ст. ст. 633, 764, 777 Цивільного кодексу України та викладено вимогу зобов'язати (спонукати) укласти договір на умовах типового договору оренди торгового місця, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 868 від 29.07.2009 "Деякі питання організації діяльності продовольчих, непродовольчих та змішаних ринків", в редакції, що додана до зустрічного позову.

Відповідно до частини першої ст. 633 Цивільного кодексу України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Істотним для визначення договору, як публічного, є встановлення прийняття на себе стороною, що надає послуги (виконує роботи, передає товари) обов'язку надавати їх кожному, хто до нього звертається, та укладення договору в сферах, визначених у статті 1 ст. 633 Цивільного кодексу України, чи подібними до них. При цьому, за вимогами частини другої наведеної норми умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Водночас, чинним законодавством не передбачено обов'язку ринку встановлювати у договорах оренди торговельного місця однакові умови для всіх продавців, що виключає кваліфікацію такого договору як публічного в розумінні ст. 633 Цивільного кодексу України.

При цьому, вказівка законодавця на однаковість умов публічного договору не є тотожною поняттю типового договору (пункт 4 ст. 179 Господарського кодексу України), що презюмує можливість для сторін, не відступаючи від змісту договору, конкретизувати його умови, тобто, змінювати їх для конкретної особи.

За правилами ст. 764 Цивільного кодексу України, на яку міститься посилання в зустрічній позовній заяві, якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.

Проте, поновлення договору та укладення договору є різним, так як за своїм змістом поновлення договору - це продовження на новий строк колишнього договору, а не укладення нового. Між тим, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 згідно поданого зустрічного позову просить укласти новий договір оренди торговельного місця на інших, ніж визначено в Договорі № К971,14 від 01.01.2014, умовах.

Норми ст. 777 Цивільного кодексу України, на які також посилається фізична особа-підприємець ОСОБА_2 у зустрічному позові, передбачають переважне право наймача на укладення договору найму перед іншими особами. За змістом абзацу третього частини першої наведеної норми умови договору найму на новий строк встановлюються за домовленістю сторін. У разі недосягнення домовленості щодо плати та інших умов договору переважне право наймача на укладення договору припиняється.

Тобто, за наведеною нормою передбачено захист саме переважного права орендаря перед іншими особами на укладення договору оренди після закінчення строку дії договору.

Між тим, відсутність будь-яких відомостей про намір Орендодавця укласти договір оренди торговельного місця з іншими орендарями та з огляду на висновок суду про те, що Договір оренди торговельного місця № К971,14 від 01.01.2014 не припинив свою дію, виключає підстави для застосування положень ст. 777 Цивільного кодексу України.

Таким чином, фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 в обґрунтування зустрічних позовних вимог не наведено положень законодавства, що зобов'язували б Підприємство "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) укласти договір оренди торговельного місця.

За статтею 14 Цивільного кодексу України особа не може бути примушена до дій, що не є обов'язковими для неї.

Крім того, відповідно до ст.84 Господарського процесуального кодексу України у спорах про спонукання до укладення договору в рішенні необхідно зазначати умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Постанова Кабінету Міністрів України № 868 від 29.07.2009, якою затверджено Типовий договір оренди торговельного місця, вносить зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 р. N 278 "Про заходи щодо стабілізації цін за надання послуг та оренду торгових приміщень (площ) у торговельних об'єктах, на ринках з продажу продовольчих та непродовольчих товарів в умовах фінансово-економічної кризи", яка визнана незаконною та скасована постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 7 вересня 2010 року у справі N 2а-4429/09/2670, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2011 року. Тобто, даний нормативно-правовий акт не підлягає застосуванню через його скасування в судовому порядку.

Крім того, до зустрічної позовної заяви додано редакцію договору оренди торговельного місця (том І а.с. 88), який не є проектом договору в розумінні ст. 181 Господарського кодексу України, так як відсутній підпис особи, якою запропоновано проект. Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 з пропозицією про укладення такого договору шляхом направлення відповідного проекту до Підприємства "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) не звертався. Також зазначені фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 у договорі умови щодо предмета договору, а саме розмір об'єкта оренди, належними доказами не підтверджуються та не відповідають фактичній площі торговельного місця НОМЕР_1 ряд 3 ділянка 5, яка вже визначена ринком.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає обставинам та матеріалам справи і при його винесенні судом першої інстанції не було порушено норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги з огляду на доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі.

Керуючись статями 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу підприємства "Кооперативний ринок" Кіровоградської обласної спілки споживчих товариств (облспоживспілки) м. Кіровоград залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 03.09.2015 р. у справі № 912/716/15-г залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів, з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили, до Вищого Господарського Суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови виготовлено 02.11.2015 р.

Головуючий Р.М. Бахмат

Судді О.С. Євстигнеєв

І.М. Кощеєв