КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" жовтня 2015 р. Справа№ 910/18346/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Ропій Л.М.

Рябухи В.І.

при секретарі Царук І. О.

За участю представників:

від позивача за первісним позовом: Бурець А. Я. - представник за довіреністю № 15-09/15 від 15.09.2015

від відповідача за первісним позовом: Глушкова Г. В. - представник за довіреністю № 120 від 29.07.2015

Публічного акціонерного товариства «Київська пересувна механізована колона-2»

на рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2013

у справі № 910/18346/13 (суддя Лиськов М. О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд»

до Публічного акціонерного товариства «Київська пересувна механізована колона-2»

про стягнення 907 748,88 грн.

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства «Київська пересувна механізована колона-2»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд»

про стягнення штрафних санкцій

ВСТАНОВИВ:

Первісний позов заявлений про стягнення основного боргу в сумі 667 679,32 грн. за виконані за договором підряду № 27/03/12 від 27.03.2012, але неоплачені роботи, пені в сумі 48 283,54 грн., 3 % річних в сумі 24 908,07 грн. та штрафу в сумі 166 877,95 грн.

Зустрічний позов заявлений про стягнення штрафу в сумі 83 188,93 та пені в сумі 97 847,96 грн. за несвоєчасне виконання відповідачем за зустрічним позовом обов'язків за договором підряду № 27/03/12 від 27.03.2012.

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.11.2013, повний текст якого підписаний 19.11.2013, у справі №910/18346/13 первісний позов задоволено повністю, в задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісного позову ґрунтується на тому, що позивачем за первісним позовом належним чином доведений факт виконання ним робіт за спірним договором на вказану у позові суму та факт невиконання відповідачем за первісним позовом обов'язку в повному обсязі оплатити вказані роботи.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції виходив з того, що перебіг позовної давності по вимогах щодо стягнення пені та штрафу за прострочення виконання робіт по додатках №1-4 до договору підряду №27/03/12 від 27.03.2012 розпочався відповідно 01.10.2012, 01.10.2012, 01.09.2012 та 01.06.2012, з огляду на що станом на дату звернення з зустрічним позовом до суду (14.10.2014) сплив, що, враховуючи приписи ч. 4 ст. 267 ЦК України та відповідну заяву відповідача за зустрічним позовом, є підставою для відмови у задоволенні зустрічного позову.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, Публічне акціонерне товариство «Київська пересувна механізована колона-2» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2013 по справі № 910/18346/13 повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задовольнити у повному обсязі.

В апеляційній скарзі Публічне акціонерне товариство «Київська пересувна механізована колона-2» посилається на те, що судом першої інстанції при вирішенні спору по суті не прийнято до уваги те, що спірні роботи були виконані позивачем за первісним позовом з недоліками, про що ним самим було вказано в листі № 82 від 24.04.2013, та на те, що позивач як виконавець робіт не виконав свого обов'язку з передачі відповідачу відповідної виконавчої та технічної документації, а відтак, відповідно до приписів ст. 545 та ст. 613 ЦК України у позивача за первісним позовом відсутні підстави вимагати оплати вказаних робіт та, відповідно, нараховувати штрафні санкції.

Крім того, позивач за зустрічним позовом зазначив про те, що судом першої інстанції до спірних правовідносин невірно застосовані положення ЦК України щодо строків позовної давності.

Ухвалою від 12.12.2013 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Баранець О. М., Пашкіна С. А. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київська пересувна механізована колона-2» прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

Ухвалою від 11.02.2014 призначено судову експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, провадження у справі зупинене до проведення експертизи та отримання висновку експертів.

30.05.2014 до відділу документального забезпечення суду надійшла справа № 910/18346/13 з листом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3247/3248/14-43 від 22.05.2014, в якому повідомлено про непроведення попередньої оплати експертизи, що унеможливлює проведення експертного дослідження.

Ухвалою від 30.05.2014 провадження у справі поновлено, розгляд справи призначений на 17.06.2014.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 16.06.2014, враховуючи перебування судді Баранця О. М. у відпустці, вирішено здійснити розгляд справи № 910/18346/13 у складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Коршун Н. М., Пашкіна С. А.

Ухвалою від 17.06.2014 провадження у справі зупинене до проведення експертизи, призначеної ухвалою суду від 11.02.2014, та отримання висновку експертів.

23.04.2015 до відділу документального забезпечення суду надійшов висновок експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 8357/83/58/14-43 та частина матерів, наданих на дослідження.

З Висновку № 8357/83/58/14-43 слідує, що справу № 910/18346/13 залишено в Київському науково-дослідному інституту судових експертиз для проведення економічного дослідження.

31.08.2015 до відділу документального забезпечення суду надійшла справа № 910/18346/13 з висновком судово-економічної експертизи № 6763/15-45 від 28.08.2015.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 01.09.2015, вирішено здійснити розгляд справи № 910/18346/13 у складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Ропій Л. М., Рябуха В. І.

Ухвалою від 01.09.2015 провадження у справі поновлене, розгляд справи призначений на 23.09.2015.

Під час розгляду справи представник відповідача за первісним позовом апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, представник позивача за первісним позовом проти задоволення апеляційної скарги заперечив та просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін

В судовому засіданні 19.10.2015 представник позивач за первісним позовом звернувся до суду з усним клопотанням про оголошення перерви в судовому засіданні для надання йому можливості надати заперечення на подані відповідачем за первісним позовом до суду 19.10.2015 письмові пояснення.

Дослідивши вказані пояснення, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволення клопотання позивача за первісним позовом про оголошення перерви в судовому засіданні, оскільки вказані пояснення не містять жодного додаткового обґрунтування вимог апелянта, про які ним не було б надано пояснень під час розгляду апеляційної скарги по суті.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила наступне.

27.03.2012 відповідач за первісним позовом як замовник (далі Замовник) та позивач за первісним позовом як підрядник (далі Підрядник) склали договір підряду №27/03/12 (а.с. 11-17 т. 1), відповідно до умов якого Підрядник прийняв на себе зобов'язання виконати власними та залученими силами і засобами відповідно до умов Договору на об'єкті: «Багатоквартирний житловий будинок по вул. Київська, буд.1 у м. Українка Обухівського району Київської області» роботи, перелік яких визначається у відповідних Додатках до Договору, відповідно до проектної та затвердженої проектно-кошторисної документації, а Замовник - оплатити роботи відповідно до умов Договору.

Згідно з п. 2.1 Договору ціна та вартість робіт, що виконуються згідно Договору, зазначається окремо в кожному Додатку на виконання таких робіт.

В пункті 1.2 Договору сторонами встановлено, що характер та обсяги робіт, які виконуються Підрядником відповідно до Договору, визначаються затвердженою проектною-кошторисною документацією та відповідними Додатками до Договору.

На виконання умов Договору сторонами підписано додатки № 1 від 29.03.2012, № 2 від 29.03.2012, № 3 від 29.03.2012, № 4 від 01.04.2012, № 5 від 01.10.2012, а також додатки № 1/1-зм від 01.04.2012, № 2/1-зм від 01.04.2012, № 3/1-зм від 01.04.2012, № 1/2-зм від 25.06.2012, №2/2-зм від 25.06.2012, № 3/2-зм від 25.06.2012, якими внесено зміни до вище перелічених додатків №№1-5 (а.с. 18-28 т. 1).

Вказаними додатками сторони визначили перелік робіт, які Підрядник має виконати за Договором, їх вартість та строки виконання.

Звертаючись до суду з первісним позовом, Підрядник посилається на те, що ним на виконання умов Договору були виконані роботи, які Замовником, в порушення Договору, оплачені не в повному обсязі, в той час як Замовник звернувся до суду з зустрічним позовом в якому, з посиланням на несвоєчасне виконання Підрядником обов'язків за Договором, просив стягнути з останнього штрафні санкції.

Крім того, у зустрічному позові Замовник заперечив проти задоволення первісного позову, зазначивши, що згідно з умовами Договору (п. 2.8.4) оплата виконаних робіт здійснюється лише при наявності відповідної виконавчої та технічної документації, що при виявленні порушень проектних рішень, будівельних норм та правил, інших нормативних документів Замовник має право видати Підряднику припис про усунення допущених недоліків, а при необхідності - про зупинення робіт, що матеріали та устаткування, що не відповідають нормативним вимогам, мають негайно усуватись із будівельного майданчика, неякісно виконані роботи не оплачуються, а Підрядник (без додаткової оплати) у визначені Замовником строки зобов'язаний привести їх у відповідність із встановленими вимогами (п. 6.3), і що листом № 82 від 24.04.2013 Підрядник фактично визнав факт неякісного виконання робіт за Договором та ненадання технічної та виконавчої документації на виконані роботи.

З огляду на факт порушення Підрядником умов Договору щодо якості виконання робіт та надання необхідної виконавчої та технічної документації, на думку Замовника, у Підрядника не виникло право вимагати проведення розрахунків за Договором за належним чином виконані роботи, а у Замовника, відповідно, не виникло обов'язку з проведення оплати неякісних робіт.

Суд першої інстанції не погодився з думкою Замовника щодо відсутності в нього на даний час обов'язку оплатити виконані Підрядником роботи, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Як слідує з матеріалів справи, на виконання умов Договору в період з травня 2012 року по жовтень 2012 року Підрядник виконав для Замовника роботи на загальну суму 5 091 242,73 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи належним чином засвідченими копіями актів виконаних робіт (типова форма № КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (типова форма № КБ-3) (а.с. 29-151 т. 1). Вказані акти та довідки підписані сторонами без зауважень.

З наявних в матеріалах справи копій платіжних доручень (а.с. 153-167 т. 1) слідує, що в рахунок оплати робіт, виконаних Підрядником за Договором, Змовник перерахував йому 2 459 854,65 грн.

Крім того, в матеріалах справи наявні належним чином засвідчені копії видаткових накладних та актів здачі-приймання робіт (надання послуг), згідно з якими Підрядником отримано від Замовника матеріалів та послуг на суму 1 217 204,69 грн. (1 203 789,63+13 415,06), а Замовником отримано від Підрядника матеріалів на суму 25 019,45 грн. та послуг генерального підряду на суму 90 310,44 грн. (а.с. 152, 168-191 т. 1).

Також за укладеним між Підрядником як кредитором, Замовником як первісним боржником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Стокмастер» як фінансовою установою, що діє за рахунок та в інтересах Венчурного інвестиційного фонду «Київщина-Житло» недиверсифікованого виду закритого типу, як новим боржником, договором про переведення боргу № 2-СМУ від 21.02.2013 (а.с. 192, 192 зворот) Замовник перевів на нового боржника борг (грошове зобов'язання) в сумі 627 840 грн., який виник за Договором, а новий боржник погодився виконати зазначене грошове зобов'язання.

Крім цього, за укладеним між Підрядником як первісним боржником, Замовником як новим боржником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейдом» як Кредитором договором про переведення боргу № 1-ТУ від 18.02.2013 (а.с. 193, 193 зворот) Підрядник перевів на Замовника борг (грошове зобов'язання) в сумі 38 217 грн., який виник з актів виконаних робіт за надання послуг з оренди нежитлового приміщення №№ 1195, 2197, 2314 від 26.09.2012, 31.10.2012, 30.11.2012, та Актів виконаних робіт за надання автопослуг №№ 1430, 1645, 2144 від 31.07.2012, 31.08.2012, 31.10.2012, а Замовник погодився виконати зазначене грошове зобов'язання ТОВ «Трейдом».

Зі змісту вказаних вище документів слідує, що неоплаченими з виконаних Підрядником за спірними актами залишились роботи на загальну суму 683 017,41 грн. (5 091 424,73-2 459 854,65--1 217 204,69+25 019,45-90 310,44-7).

При цьому Підрядник рахує за Замовником заборгованість в сумі 667 679,32 грн., що на 15 338,08 грн. (683 017,41-667 679,32) менше ніж сума, яка підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, що зумовлено тим, що Підрядник при визначенні суми боргу враховує те, що Замовником йому були надані послуги на суму 15 338,08 грн., які не були оформлені документально, але по бухгалтерському обліку відображені як такі, щодо яких проведено бартерну операцію.

Враховуючи, що заявлена до стягнення Підрядником сума основного боргу є меншою, ніж та, яка підтверджується наявним в матеріалах справи документальними доказами, обставини щодо надання Замовником Підряднику послуги на суму 15 338,08 грн., які не були оформлені документально, колегією суддів не досліджуються.

Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції для з'ясування обставин справи ухвалою суду від 11.02.2014 призначено судову експертизу, визначення виду (підвиду) якої доручено експертній установі (експерту).

На вирішення вказаної експертизи поставлені наступні питання:

1) який фактичний обсяг робіт було виконано Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» за договором підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 виходячи з обсягів, встановлених підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3 (а. с. 29-151 т. 1)? Окремо визначити, які саме обсяги робіт було виконано Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» за кожним з додатків до договору підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 (№ 1 від 29.03.2012, № 2 від 29.03.2012, № 3 від 29.03.2012, № 4 від 01.04.2012 та № 5 від 01.10.2012) виходячи з обсягів, встановлених підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3(а. с. 29-151 т. 1)?

2) яка фактична вартість робіт, що їх виконано Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» за договором підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 виходячи з обсягів, встановлених підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3 (а. с. 29-151 т. 1)? Окремо визначити, яка фактична вартість робіт, що їх було виконано Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» виходячи з обсягів, встановлених підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3 (а. с. 29-151 т. 1), за кожним з додатків до договору підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 (№ 1 від 29.03.2012, № 2 від 29.03.2012, № 3 від 29.03.2012, № 4 від 01.04.2012 та № 5 від 01.10.2012)?;

3) в якому розмірі документально підтверджується оплата Публічним акціонерним товариством «Київська пересувна механізована колона-2» робіт, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» за договором підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 виходячи з обсягів, встановлених підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3 (а. с. 29-151 т. 1)? Окремо визначити, в якому саме обсязі були оплачені роботи за кожним з додатків до договору підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 (№ 1 від 29.03.2012, № 2 від 29.03.2012, № 3 від 29.03.2012, № 4 від 01.04.2012 та № 5 від 01.10.2012) виходячи з обсягів, встановлених підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3(а. с. 29-151 т. 1)?

4) визначити вартість неоплачених робіт з виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» за договором підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 виходячи з обсягів, встановлених підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3(а. с. 29-151 т. 1), з урахуванням вартості послуг генпідряду, вартості переданих на виконання спірного договору матеріалів, надання інших послуг, переведення боргу, тощо? Окремо визначити, яка фактична вартість неоплачених робіт, що їх було виконано Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд», за кожним з додатків до договору підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 (№ 1 від 29.03.2012, № 2 від 29.03.2012, № 3 від 29.03.2012, № 4 від 01.04.2012 та № 5 від 01.10.2012) виходячи з обсягів, встановлених підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3(а. с. 29-151 т. 1)?

5) в яких саме обсягах Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» роботи за договором підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 виконані не були, виходячи з обсягів робіт, передбачених проектною документацією, та обсягів виконаних робіт, які встановлені підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3(а. с. 29-151 т. 1)? Окремо визначити, які саме обсяги робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» було не виконано за кожним з додатків до договору підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 (№ 1 від 29.03.2012, № 2 від 29.03.2012, № 3 від 29.03.2012, № 4 від 01.04.2012 та № 5 від 01.10.2012) виходячи з обсягів робіт передбачених проектною документацією, та обсягів виконаних робіт, які встановлені підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3(а. с. 29-151 т. 1)?;

6) визначити вартість робіт, не виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» за договором підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 виходячи з обсягів робіт, передбачених проектною документацією, та обсягів виконаних робіт, які встановлені підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3(а. с. 29-151 т. 1)? Окремо визначити вартість не виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» робіт за кожним з додатків до договору підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 (№ 1 від 29.03.2012, № 2 від 29.03.2012, № 3 від 29.03.2012, № 4 від 01.04.2012 та № 5 від 01.10.2012) виходячи з обсягів робіт, передбачених проектною документацією, та обсягів виконаних робіт, які встановлені підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3(а. с. 29-151 т. 1)?;

7) в яких саме обсягах Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» роботи за договором підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 були виконані з порушенням строків, виходячи з обсягів робіт та строків їх виконання, визначених проектною документацією та додатками до договору підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 (№ 1 від 29.03.2012, № 2 від 29.03.2012, № 3 від 29.03.2012, № 4 від 01.04.2012 та № 5 від 01.10.2012) та обсягів виконаних робіт, які встановлені підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3(а. с. 29-151 т. 1)? Окремо визначити, які саме обсяги робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» були виконані з порушенням строків за кожним з додатків до договору підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 (№ 1 від 29.03.2012, № 2 від 29.03.2012, № 3 від 29.03.2012, № 4 від 01.04.2012 та № 5 від 01.10.2012) виходячи з обсягів робіт та строків їх виконання визначених проектною документацією та додатками до договору підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 (№ 1 від 29.03.2012, № 2 від 29.03.2012, № 3 від 29.03.2012, № 4 від 01.04.2012 та № 5 від 01.10.2012) та обсягів виконаних робіт, які встановлені підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3(а. с. 29-151 т. 1)?;

8) визначити вартість виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» роботи за договором підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 з порушенням строків виходячи з обсягів робіт та строків їх виконання, визначених проектною документацією та додатками до договору підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 (№ 1 від 29.03.2012, № 2 від 29.03.2012, № 3 від 29.03.2012, № 4 від 01.04.2012 та № 5 від 01.10.2012) та обсягів виконаних робіт, які встановлені підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3(а. с. 29-151 т. 1)? Окремо визначити вартість виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» з порушенням строків робіт за кожним з додатків до договору підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 (№ 1 від 29.03.2012, № 2 від 29.03.2012, № 3 від 29.03.2012, № 4 від 01.04.2012 та № 5 від 01.10.2012) виходячи з обсягів робіт та строків їх виконання, визначених проектною документацією та додатками до договору підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 (№ 1 від 29.03.2012, № 2 від 29.03.2012, № 3 від 29.03.2012, № 4 від 01.04.2012 та № 5 від 01.10.2012) та обсягів виконаних робіт, які встановлені підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3(а. с. 29-151 т. 1)?

9) визначити, яка саме виконавча та технічна документація має вестися Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» при виконанні робіт за договором підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 виходячи з вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)?

11) чи відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо) виконавча та технічна документація, яка ведеться Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсалбуд» за договором підряду № 27/03/12 від 27.03.2012 при виконанні робіт, щодо яких сторонами підписані акти типової форми КБ-2в та довідки типової форми ф. КБ-3(а. с. 29-151 т. 1)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

За результатами проведення вказаної експертизи складено два експертні висновки, а саме:

- Висновок експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 8357/8358/14-43 від 17.04.2015 (далі Висновок судової будівельної експертизи) та Висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 6763/15-45 від 28.08.2015 (далі Висновок судової економічної експертизи).

Зі змісту вказаних висновків слідує, що всі поставлені судом питання, окрім 3 та 4 питання, віднесені експертом до судової будівельно-технічної експертизи, а 3 та 4 - до судової економічної експертизи.

Висновком судової будівельної експертизи встановлено, що:

- встановити, який фактичний обсяг робіт було виконано Підрядником за Договором не вбачається можливим, оскільки, акти на приховані роботи, які виконувались згідно Договору з додатками, а також виконавчу та технічну документацію, яка ведеться Підрядником за Договором з додатками в повному обсязі (в тому числі загальний журнал робіт), не отримано.

Обсяги робіт, виконані Підрядником за Договором, містяться у підписаних сторонами актах форми КБ-2в (питання № 1 згідно ухвали);

- встановити, яка фактична вартість робіт, що їх були виконано Підрядником за Договором, не вбачається можливим, оскільки: акти на приховані роботи, які виконувались згідно Договору з додатками, а також виконавчу та технічну документацію, яка ведеться Підрядником за Договором з додатками в повному обсязі (в тому числі загальний журнал робіт), не отримано.

Вартість робіт, виконаних Підрядником за Договором згідно документальних даних, зазначена у підписаних сторонами актах форми КБ-2в та становить 5 091 905,22 грн., в тому числі: за додатком № 1 - 2 713 705,92 грн., за додатком № 2 - 2 007 672,96 грн.; за додатком № 3 - 229 772,27 грн., за додатком № 4 9 740,88 грн., за додатком № 5 - 131 013,19 грн. (питання № 2 згідно ухвали);

- встановити, в яких саме обсягах Підрядником роботи за Договором виконані не були, виходячи з обсягів виконаних робіт, які встановлені підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3, не вбачається можливим, оскільки акти на приховані роботи, які виконувались згідно Договору з додатками а також виконавчу та технічну документацію, яка ведеться Підрядником за Договором з додатками в повному обсязі (в тому числі загальний журнал робіт), не отримано.

Встановити, в яких саме обсягах Підрядником роботи за Договором виконані не були, виходячи з обсягів робіт, передбачених проектною документацією, не вбачається можливим, оскільки кошторисну документацію, яка повинна міститись у складі проекту спірного будинку, не отримано (питання № 5 згідно ухвали);

- встановити вартість робіт, не виконаних Підрядником за Договором виходячи з обсягів виконаних робіт, які встановлені підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3, не вбачається можливим, оскільки акти на приховані роботи, які виконувались згідно Договору з додатками а також виконавчу та технічну документацію, яка ведеться Підрядником за Договором з додатками в повному обсязі (в тому числі загальний журнал робіт) не отримано.

Встановити вартість робіт не виконаних Підрядником за Договором, виходячи з обсягів робіт, передбачених проектною документацією не вбачається можливим, оскільки кошторисну документацію, яка повинна міститись у складі проекту спірного будинку, не отримано (питання № 6 згідно ухвали);

- Підрядником за Договором були виконані з порушенням строків, передбачених Договором, обсяги робіт, які зазначені у підписаних сторонами актах форми КБ-2в, а саме: за додатком № 1 - акти № 4 від 30.10.2012, № 5 від 30.20.2012, № 6 від 30.12.2012, № 7 від 30.10.2012; за додатком № 2 - акт № 3 від 30.10.2012; за додатком № 3 - акти № 4 від 26.09.2012 та № 2 від 30.10.2012.

Встановити, в яких саме обсягах Підрядником роботи за Договором були виконані з порушенням строків, виходячи з обсягів робіт та строків їх виконання, визначених проектною документацією, не вбачається можливим, оскільки в наданій на дослідження проектній документації строки виконання робіт не зазначені (питання № 7 згідно ухвали);

- вартість виконаних Підрядником за Договором робіт з порушенням строків, передбачених Договором, зазначена у підписаних сторонами актах форми КБ-2в та становить: за додатком № 1 - 360 808,08 грн., за додатком № 2 - 243 328,32 грн., за додатком № 3 - 158 198,80 грн.

Встановити вартість виконаних Підрядником за Договором робіт з порушенням строків, визначених проектною документацією, не вбачається можливим, оскільки в наданій на дослідження проектній документації строки виконання робіт не зазначені (питання № 8 згідно ухвали) (питання № 8 згідно ухвали);

- Підрядник при виконанні робіт за Договором згідно вимог п.п. 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» повинно було вести: загальний журнал робіт за формою згідно з додатком В, виконавчу документацію - комплект робочих креслень із написами, зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно-монтажних робіт, про відповідність виконаних у натурі робіт цим кресленням або змінам у них, внесеним за погодженням із замовником та проектувальником.

Крім того, Підрядник при виконанні робіт за Договором згідно вимог п.п. 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» повинно було приймати участь у веденні (складанні) актів на закриття прихованих видів робіт.

Встановити, чи повинен був вести Підрядник при виконанні робіт за Договором спеціальні журнали з окремих видів робіт, облік збирання та видаленні відходів і вторинної сировини, не вбачається можливим в зв'язку з тим, що документальні дані, які регламентують необхідність ведення Підрядником вказаної документації, не отримано (питання № 9 згідно ухвали);

- встановити, чи відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо) виконавча та технічна документація, яка ведеться Підрядником за Договором при виконанні робіт, щодо яких сторонами підписані акти типової форми КБ-2в та довідки типової форми ф. КБ-3, та в чому полягають невідповідності, не вбачається за можливе, оскільки зазначену документацію не отримано.

Висновком судової економічної експертизи встановлено:

- оплата Замовником робіт, виконаних Підрядником за Договором виходячи з обсягів, встановлених підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3, документально підтверджується в розмірі 2 459 854,65 грн.

Окремо визначити, в якому саме обсязі були оплачені роботи за кожним з додатків до Договору, виходячи з обсягів, встановлених підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3, не вбачається можливим з причин, зазначених у дослідженні (оскільки платіжні доручення, які підтверджують оплату Замовником виконаних будівельних робіт за Договором в графі «призначення платежу» містять лише загальні дані, тобто, не вказано, за які конкретно роботи та в рамках якого додатку до Договору перераховані кошти) (питання № 3 згідно ухвали);

- вартість неоплачених робіт з виконаних Підрядником за Договором виходячи з обсягів, встановлених підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3, з урахуванням вартості послуг генпідряду, вартості переданих на виконання Договору матеріалів, надання інших послуг, переведення боргу становить 683 017,41 грн.

Окремо визначити, яка фактична вартість неоплачених робіт, що їх було виконано Підрядником за кожним з додатків до Договору, виходячи з обсягів, встановлених підписаними сторонами актами типової форми КБ-2в та довідками типової форми ф. КБ-3, не видається за можливе з причин, зазначених у дослідженні (оскільки платіжні доручення, які підтверджують оплату Замовником виконаних будівельних робіт за Договором в графі «призначення платежу» містять лише загальні дані, тобто, не вказано, за які конкретно роботи та в рамках якого додатку до Договору перераховані кошти) (питання № 4 згідно ухвали).

Отже, наявним в матеріалах справи документальними доказами підтверджується, що неоплаченими з виконаних Підрядником за Договором в період з травня 2012 року по жовтень 2012 року робіт, залишились роботи на загальну суму 667 679,32 грн. (683 017,41-15 388,08), сплати яких вимагає підрядник.

Пунктом 2.8 Договору сторонами погоджений наступний порядок оплати робіт:

- авансові платежі на закупівлю матеріалів та обладнання перераховуються Замовником Підряднику за умови, якщо це передбачається відповідним Додатком до Договору, при цьому ціна, комплектність і постачальник матеріалів та обладнання в обов'язковому порядку повинні бути погоджені Замовником в письмовій формі за поданням Підрядника (п. 2.8.1);

- оплата вартості фактично виконаних робіт, що включає використані матеріали, обладнання та заробітну плату, здійснюється протягом десяти банківських днів з дня підписання сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт, складеного на основі типової форми №КБ-2в та довідки КБ-3, з урахуванням оплати згідно з п.2.8.1 Договору, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок Підрядника (п. 2.8.2);

- остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється після завершення виконання повного комплексу робіт згідно п. 1.1 Договору та підписання сторонами додаткової угоди відповідно до п. 2.7 Договору, з урахуванням оплати згідно з п. 2.8.1, в іншому порядку, не забороненому чинним законодавства, в тому числі шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог відповідно до ст. 601 ЦК України (п. 2.8.3);

- оплата виконаних робіт здійснюється тільки при наявності відповідно виконавчої та технічної документації на виконані роботи (п. 2.8.4);

- у випадку виявлення відхилень в роботах від технічних параметрів, зазначених в переданих Підрядником Замовнику документах, Замовник має право зменшити суму остаточного боргу на суму вартості робіт, обладнання та витратних матеріалів, які стали необхідні для усунення зазначених вище відхилень. Якщо суми, призначеної для розрахунку недостатньо для компенсації витрат Замовника на усунення недоліків, то Підрядник зобов'язаний компенсувати Замовнику такі додаткові витрати протягом 5 банківських днів від дати висунення Замовником такої вимоги (п. 2.9).

Враховуючи, що, як слідує з матеріалів справи, на виконання умов Договору Підрядником не було виконано весь комплекс робіт, передбачених Договором, виходячи з приписів Договору, розрахунок за роботи, стягнення заборгованості за які є предметом первісного позову, мав бути проведений виходячи з правил, встановлених п. 2.8.2 Договору, тобто протягом десяти банківських днів з дня підписання сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт, складеного на основі типової форми №КБ-2в та довідки КБ-3, з урахуванням оплати згідно з п.2.8.1 Договору, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок Підрядника.

Щодо посилань Замовника на п. 6.3 Договору як на підставу для відмову у задоволенні первісного позову слід зазначити таке.

Згідно з п. 6.3 Договору, при виявленні порушень проектних рішень, будівельних норм та правил, інших нормативних документів Замовник має право видати Підряднику припис про усунення допущених недоліків, а при необхідності - про зупинення робіт, матеріали та устаткування, що не відповідають нормативним вимогам, мають негайно усуватись із будівельного майданчика, неякісно виконані роботи не оплачуються, а Підрядник (без додаткової оплати) у визначені Замовником строки, зобов'язаний привести їх у відповідність із встановленими вимогами.

З матеріалів справи слідує, що Замовник звернувся до Підрядника листом № 49 від 01.04.2013 (а.с. 28-30 т.2), в якому зазначив про те, що у квітні 2013 року планується відновлення проведення оздоблювальних робіт на будівництві житлового будинку № 1 в м. Українка по вул. Київська, до початку проведення робіт Підрядник має прибути до офісу Замовника для уточнення: залишку робіт, які мають бути виконані, складення графіка їх виконання, залишків за договірними цінами та підписання додаткової угоди до Договору на 2013 рік, а також сумісного проведення ревізії виконаних та опроцентованих робіт на предмет їх якості та обсягів. Також у вказаному листі Замовник зазначив про те, що в нього існують питання по вже виконаних роботах, без вирішення яких неможливою буде подальше їх виконання та процентування, навів перелік вказаних питань та запросив Підрядника прибути в офіс Замовника до 12.04.2013 для вирішення вище перелічених питань, без врегулювання яких подальше виконання робіт буде неможливим. На доказ направлення зазначеного листа до матеріалів справи додано належним чином засвідчену копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 31 т. 2) з відміткою про отримання вказаного листа Підрядником 05.04.2013.

З огляду на ненаправлення Підрядником у вказаний день свого представника, листом № 59 від 17.04.2013 (а.с. 32 т. 2) Замовник просив Підрядника прибути в офіс Замовника до 24.04.2013 для вирішення питань, викладених в листі № 49 від 01.04.2013. Крім того, у вказаному листі Замовник зазначив про те, що на всі виконані роботи у Підрядника відсутня виконавча документація і її відсутність ускладнить проведення фінансових операцій. На доказ направлення зазначеного листа до матеріалів справи додано належним чином засвідчену копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 33 т. 2) з відміткою про отримання вказаного листа Підрядником 23.04.2013.

На вказаний лист Підрядник відповів листом № 82 від 24.04.2013 (а.с. 34 т. 3), в якому зазначив про те, що заборгованість Замовника станом на 01.04.2013 складає 662 009,09 грн., що акти на загальну суму 322 146,47 грн. не були проведені (тобто фактично не були обома сторонами підписані - примітка суду), а для продовження виконання залишку робіт необхідно узгодити фінансові питання та оплатити хоча б частину заборгованості перед Підрядником. Щодо листа № 49 від 01.04.2013 Підрядник зазначив про те, що ряд зауважень виглядають обґрунтованими, проте мають значно завищені обсяги недоробок, а ряд зауважень виглядають нелогічно та не мають жодних обґрунтувань. Для уточнення всіх деталей та складення дефектного акту Підрядник планує направити представника 30 квітня о 10 годині. Стосовно виконавчої документації Підрядник просив Замовника надати перелік документів, які йому необхідні для підготовки та передачі. Про факт отримання вказаного листа Замовником свідчить те, що його копію надано саме Замовником.

Частиною 1 ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 2 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

З матеріалів справи слідує, що акти виконаних робіт Замовником були підписані без зауважень, в той час зі змісту листа № 49 від 01.04.2013, в якому Замовник, зазначивши про те, що в нього існують питання по вже виконаних роботах, без вирішення яких неможливою буде подальше їх виконання та процентування, навів перелік вказаних питань, слідує, що більша частина з вказаних ним недоліків (не змонтовані двері, не облиштвовані двері тамбурів, не закладені штроби, не очищені від розчину та бруду стояки назалізації та інші) могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт (явні недоліки), а відтак, Замовник, в силу приписів ч. 2 ст. 853 ЦК України, позбавлений права посилатися на вказані недоліки.

Щодо наявності у виконаних Підрядником роботах прихованих недоліків, слід зазначити таке.

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника (ч. 3 ст. 853 ЦК України).

Згідно з приписами ч. 4 ст. 853 ЦК України, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Отже, відповідно до приписів чинного законодавства, Замовник, у випадку виявлення прихованих недоліків, зобов'язаний негайно повідомити про це Підрядника, а в разі недосягнення між сторонами згоди щодо наявності вказаних недоліків - призначати експертизу, за наслідками проведення якої і буде встановлено наявність або відсутність прихованих недоліків та причини їх виникнення, і саме висновок експерта в даному випадку може бути належним та допустимим доказом наявності таких недоліків.

З матеріалів справи вбачається, що щодо недоліків у роботах, виконаних у травні-жовтні 2012 року, замовник звернувся до Підрядника лише 01.04.2013 вищезгаданим листом № 49.

Докази проведення необхідної в таких випадках експертизи в матеріалах справи відсутні.

Отже, як слідує з матеріалів справи, Замовник не скористався наданим йому правом на призначення експертизи щодо наявності прихованих недоліків у виконаних Підрядником роботах, а відтак, його посилання на наявність у спірних роботах прихованих недоліків колегією суддів не приймаються як такі, що не підтверджені належними та допустимими доказами.

Слід зазначити і про те, що зі змісту п. 6.3 Договору слідує, що у випадку виявлення недоліків Замовник має направити Підряднику припис про усунення допущених недоліків, проте лист № 49 від 01.04.2013 не може вважатися таким приписом, оскільки він, за своїм змістом, є запрошенням Підрядника до перевірки наявних у Замовника питань по виконаних роботах та не містить вимоги щодо їх усунення, а сам пункт 6.3 Договору не містить посилань на те, що Замовник, у випадку виявлення недоліків у виконаних роботах, має право припинити їх оплату.

Отже, посилання Замовника на те, що він у спірному випадку має право призупинити проведення оплати на підставі п. 6.3 Договору колегією суддів визнаються безпідставними.

Водночас сам лише факт відсутності у сторін актів на приховані роботи не є підставою для звільнення Замовника від обов'язку оплатити виконані Підрядником роботи, проте у випадку, якщо відсутність вказаних актів, так само, як відсутність будь-якої виконавчої документації спричинила Замовнику збитки, він не позбавленій права ініціювати вирішення вказаного спору, в тому числі і в судовому порядку.

При цьому, колегія суддів зауважує сторонам на тому, що під час розгляду цієї справи сторонами не заявлялось, а судом не досліджувалось та не встановлювалось про факт наявності у спірних роботах прихованих недоліків, а відтак, у разі виникнення сторін спору з цього приводу сторони не позбавлені права вирішити його в порядку, встановленому чинним законодавством.

Щодо посилань Замовника на п. 2.8.4 Договору як на підставу для відмови у задоволенні первісного позову слід зазначити таке.

Пунктом 2.8.4 Договору встановлено, що оплата виконаних робіт здійснюється тільки при наявності відповідно виконавчої та технічної документації на виконані роботи.

Водночас п. 8.1.9 Договору встановлює, що Підрядник зобов'язаний до передачі результатів робіт Замовнику, передати йому всю виконавчу документацію, необхідну технічну документацію, паспорти і сертифікати на використовувані матеріали та обладнання.

Враховуючи, що акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, які підтверджують факт передачі результатів робіт Підрядником, підписані Замовником без жодних зауважень, а також те, що Замовник оплачував спірні роботи, такі дії Замовника свідчать про те, що відповідна виконавча документація, необхідна технічна документація, паспорти і сертифікати на використовувані матеріали та обладнання Підрядником Замовнику були передані.

Слід зазначити і про те, що з листування сторін, а саме з листа Підрядника № 82 від 24.04.2013 слідує, що він просив Замовника визначитись з переліком виконавчої документації, яка йому була необхідна, проте Замовник вказаних дій не здійснив.

Отже, посилання Замовника п. 2.8.4 Договору як на підставу непроведення оплати за виконані роботи колегією суддів не приймаються як безпідставні.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Матеріали справи не містять доказів виконання Замовником зобов'язання з оплати виконаних Підрядником за Договором в період з травня 2012 року по жовтень 2012 року робіт на загальну суму 667 679,32 грн., а тому суд першої інстанції правомірно задовольнив вимоги позивача за первісним позовом в частині стягнення основного боргу. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо позовних вимог за первісним позовом про стягнення з Замовника пені в сумі 48 283,54 грн. та штрафу в сумі 166 877,95 грн. слід зазначити таке

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом, в тому числі і сплата неустойки.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Дії Замовника є порушенням взятих на себе за Договором зобов'язань, тому є підстави для застосування встановленої Договором відповідальності.

Згідно з п. 10.1 Договору, при простроченні в здійсненні розрахунків за виконані роботи в частині оплати вартості використаних матеріалів, обладнання та заробітної плати, Замовник сплачує Підрядникові пеню в розмірі облікової ставки НБУ, чинної в період, за який нараховується пеня, від суми заборгованості, за кожний день прострочення, а також додатково штраф у розмірі 5 % від суми необхідної сплати.

Позовні вимоги за первісним позовом про стягнення з Замовника пені в сумі 48 283,54 грн. та штрафу в сумі 166 877,95 грн. підлягають задоволенню в повному обсязі за розрахунками Підрядника. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо позовних вимог за первісним позовом про стягнення з Замовника 3 % річних в сумі 24 908,07 грн. слід зазначити таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позовні вимоги Підрядника за первісним позовом про стягнення з Замовника 3 % річних в сумі 24 908,07 грн. підлягають задоволенню в повному обсязі за розрахунком Підрядника. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо вимог за зустрічним позовом слід зазначити наступне.

Зустрічний позов заявлений про стягнення пені в сумі 97 847,96 грн. та штрафу в сумі 83 188,93 за несвоєчасне виконання Підрядником обов'язків за Договором, а саме виконанням робіт із простроченням та їх невиконанням.

З розрахунку Замовника, доданого до зустрічного позову, слідує, що він нараховує Підряднику пеню та штраф за несвоєчасний початок робіт та несвоєчасне їх виконання.

Згідно з п. 10.2 Договору за порушення строків початку, перевищення строків виконання робіт, грошових розрахунків згідно з п. 2.9 Договору, усунення дефектів в роботах у строки, що передбачені актами сторін, а у випадках відмови Підрядника - одностороннім актом, Підрядник сплачує Замовникові пеню у розмірі 0,1% від суми вартості таких робіт, а також додатково штраф у розмірі 5 % від суми невиконаних в строк робіт з вини Підрядника.

Строки початку та закінчення виконання робіт погоджені сторонами у відповідних додатках до договору:

- згідно з п. п. 4.1 та 4.2 Додатку №1 до Договору, початок виконання робіт 02.04.2012, закінчення виконання робіт 30.09.2012;

- згідно з п. п. 4.1 та 4.2 Додатку №2 до Договору, початок виконання робіт 02.04.2012, закінчення виконання робіт 30.09.2012;

- згідно з п. п. 4.1 та 4.2 Додатку №3 до Договору, початок виконання робіт 02.04.2012, закінчення виконання робіт 31.08.2012;

- згідно з п. п. 4.1 та 4.2 Додатку №4 до Договору, початок виконання робіт 01.04.2012, закінчення виконання робіт 31.05.2012;

- згідно з п. п. 4.1 та 4.2 Додатку №5 до Договору, початок виконання робіт 01.10.2012, закінчення виконання робіт 31.12.2012.

Водночас з наданих сторонами актів виконаних робіт (типова форма № КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт (типова форма № КБ-3), а також з Висновку експерта слідує, що:

- за Додатком №1 до Договору: початок виконання робіт 02.04.2012, фактично до роботи Підрядник приступив в травні 2012 року;

- за Додатком №2 до Договору: початок виконання робіт 02.04.2012, фактично до роботи Підрядник приступив в травні 2012 року;

- за Додатком №3 до Договору: початок виконання робіт 02.04.2012, фактично до роботи Підрядник приступив в травні 2012 року;

- за Додатком №4 до Договору: початок виконання робіт 01.04.2012, фактично до роботи Підрядник приступив в травні 2012 року;

- за Додатком №5 до Договору: початок виконання робіт 01.10.2012, фактично до роботи Підрядник приступив в жовтні 2012 року.

Отже, Підрядник порушив строки початку виконання робіт, передбачених Додатками № № 1 - 4, з огляду на що Замовник нарахував Підряднику штраф та пеню.

Втім, з розрахунку Замовника слідує, що пеню ним розраховано за періоди: з 01.10.2012 по 31.10.2012 (Додатки № 1 та № 2), з 01.09.2012 по 30.09.2012 (Додаток № 3), з 01.06.2012 по 31.12.2012 (Додаток № 4) та з 01.01.2013 по 30.06.2013 (Додаток № 5).

Проте, враховуючи, що до виконання робіт за Додатками №№ 1, 2, 3, 4 Підрядник приступив у травні 2012 року, а за Додатком № 5 - в жовтні 2012 року, періоди, за які Замовник нараховує пеню за порушення строків початку виконання робіт, не є періодами, коли такі порушення мали місце.

За таких обставин у задоволенні вимог зустрічного позову в частині стягнення пені слід відмовити в зв'язку з їх безпідставністю.

Щодо нарахування штрафу за порушення строків виконання робіт, слід зазначити таке.

Як було встановлено, порушення щодо початку строку виконання робіт розпочалось: за Додатками №№ 1 - 3 до Договору - 02.04.2012 та тривало до 30.04.2012, за Додатком №4 до Договору - 01.04.2012 та тривало до 30.04.2012.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Статтею 257 ЦК України встановлено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Відповідно до ч. 5 ст. 261 ЦК України, за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Враховуючи, що останнім днем, у який Замовник має право нарахувати штраф є 30.04.2012, строк позовної давності щодо стягнення штрафу спливає 30.04.2013.

Як слідує з матеріалів справи, а саме з відмітки канцелярії суду, з зустрічним позовом Замовник звернувся 15.10.2013, тобто вимоги щодо стягнення штрафу за несвоєчасний початок виконання робіт за Договором знаходяться поза межами річного строку позовної давності.

Частиною 3 статті 267 ЦК України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Підрядник звернувся до суду з заявою про застосування строку позовної давності (а.с. 45-47 т. 2), в якій просив застосувати позовну давність до вимог про стягнення пені та штрафу в частині Додатків № 1, № 2, № 3 та № 4 до Договору.

Відповідно до ч. 4 ст. статті 267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

За таких обставин, у позовних вимогах про стягнення з Підрядника штрафу за порушення строків початку виконання робіт слід відмовити в зв'язку зі спливом позовної давності.

Водночас колегія суддів звертає увагу Замовника на те, що подання до суду заяви про застосування строків позовної давності не може вважатися вченням стороною дій, які свідчать про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку, з огляду на таке.

Згідно з п. 4.4.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 29.05.2013 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів», у дослідженні обставин, пов'язаних із вчиненням зобов'язаною особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку (частина перша статті 264 ЦК України), господарському суду необхідно у кожному випадку встановлювати, коли конкретно вчинені боржником відповідні дії, маючи на увазі, що переривання перебігу позовної давності може мати місце лише в межах строку давності, а не після його спливу. До дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов'язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати, зокрема, підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір.

З огляду на вказані обставини, діями, які б свідчили про визнання Підрядником обов'язку оплатити штрафні санкції, могла бути їх часткова сплата, підписання відповідного акту звірки розрахунків саме щодо штрафних санкції тощо, і вказані дію мали б бути вчинені лише в межах строку позовної давності, тобто у спірному випадку до 30.04.2013.

Щодо позовних вимог за зустрічним позовом про стягнення пені та штрафу за несвоєчасне виконання робіт слід зазначити таке.

Як встановлено вище, пункт 10.2 Договору встановлює, що пеня та штраф нараховуються на суму невиконаних/несвоєчасно виконаних з вини Підрядника робіт.

Частиною 2 ст. 613 ЦК України встановлено, що якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Згідно ч. 4 ст. 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

З розрахунку Замовника слідує, що пеню за несвоєчасно виконані роботи Замовник обраховує виходячи з вартості фактично не виконаних за кожним з додатків до Договору робіт.

Проте, вищезгаданим листом № 49 від 01.04.2013 Замовник повідомив Підрядника про те, що у квітні 2013 року планується відновлення проведення робіт на будівництві спірного житлового будинку, що свідчить про те, що з ініціативи Замовника виконання робіт за Договором зупинялось, а відтак, нарахування штрафних санкцій за несвоєчасне виконання таких робіт Підрядником не ґрунтується ні вимогах чинного законодавства.

За таких обставин у задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом про стягнення пені в сумі 97 847,96 грн. та штрафу в сумі 83 188,93 грн. за несвоєчасне виконання Підрядником обов'язків за Договором, а саме виконання робіт із простроченням та їх невиконання відмовляється в зв'язку з не доведенням вини Підрядника у простроченні. Рішення суду першої інстанції в цій частині, незалежно від підстав його ухвалення, залишається без змін.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Київська пересувна механізована колона-2» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 18.11.2013 у справі № 910/18346/13 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Судові витрати на подачу апеляційної скарги та оплату експертизи, відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України, покладаються на Публічне акціонерне товариство «Київська пересувна механізована колона-2».

Керуючись ст. 99, ст.ст. 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київська пересувна механізована колона-2» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.11.2013 у справі № 910/18346/13 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.11.2013 у справі № 910/18346/13 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/18346/13.

Повний текст постанови складено: 23.10.2015

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді Л.М. Ропій

В.І. Рябуха