КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"27" жовтня 2015 р. Справа №910/19410/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ільєнок Т.В.

суддів: Скрипки І.М.

Тищенко О.В.

при секретарі

судового засідання: Колеснік М.П.

за участі представників:

позивача Левченко В.І. - дов. № 91/2015/09/31-6 від 13.09.15

відповідача Чернявський К.Є. - дов. № б/н від 16.10.14

розглянувши матеріали

апеляційної скарги

відповідача ЖБК "Житловий кооператив - 4"

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2015

у справі № 910/19410/14 (головуючий судя Якименко М.М.,

судді: Бондарчук В.В., Марченко О.В.)

за позовом ПАТ "Київенерго"

до відповідача ЖБК "Житловий кооператив - 4"

про стягнення заборгованості у розмірі 171 770,97 грн.

за Договором № 1410035 на постачання теплової

енергії у гарячій воді від 01.09.2010

ВСТАНОВИВ:

Позивач ПАТ "Київенерго" звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідача Житлового кооперативу «ЖК» - 4 про стягнення 171 770,97 грн., з яких: 149 360,97 грн. - основний борг, 8756,39 грн. - 3% річних та 13653,60 грн. інфляційних втрат. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач на виконання умов Договору на постачання теплової енергії у гарячій воді №1410035 від 01.09.2000 поставив відповідачу теплову енергію, проте відповідач в порушення умов Договору зобов'язання по оплаті поставленої теплової енергії в повному обсязі не виконав, у зв'язку з чим виникла заборгованість, що зумовило нарахування річних та інфляційних втрат.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.06.2015 № 910/19410/14 позовні вимоги задоволено повністю, стягнуто з відповідача «Житлового кооперативу №4» на користь позивача ПАТ "Київенерго" 149 360,97 грн. - основного боргу, 8 756,39 грн. - 3% річних, 13 653,60 грн. - інфляційних втрат.

Не погоджуючись з вказаним Рішенням, відповідач «Житловий кооператив №4» звернувся до Київського апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просив Рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2015 № 910/19410/14 скасувати та прийняти нове судове рішення, за яким просив відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а тому не правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Позивач ПАТ "Київенерго" у своєму Відзиві від 07.09.2015 б/н просить колегію суддів залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, Рішення Господарського суду міста Києва від 24.06.2015 № 910/19410/14 без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог діючого законодавства України.

Ухвалою КАГС від 13.08.2015 № 910/19410/14 порушено апеляційне провадження за скаргою відповідача та призначено судове засідання (колегія суддів у складі: головуючого судді Ільєнок Т.В., суддів: Тарасенко К.В., Яковлєва М.Л.).

За Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 08.09.2015 № 910/19410/14, у зв'язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. у черговій відпустці, для розгляду даної скарги було сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючого судді Ільєнок Т.В., суддів: Авдеєва П.В., Яковлєва М.Л..

Ухвалою КАГС від 08.09.2015 № 910/19410/14 прийнято апеляційну скаргу відповідача до провадження колегії суддів у складі: головуючого судді Ільєнок Т.В., суддів: Авдеєва П.В., Яковлєва М.Л..

За Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2015 № 910/19410/14, у зв'язку з припиненням строку повноважень судді Авдеєва П.В. щодо здійснення правосуддя, для розгляду даної скарги було сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючого судді Ільєнок Т.В., суддів: Скрипки І.М., Яковлєва М.Л..

Ухвалою КАГС від 06.10.2015 № 910/19410/14 прийнято апеляційну скаргу відповідача до провадження колегії суддів у складі: головуючого судді Ільєнок Т.В., суддів: Скрипки І.М., Яковлєва М.Л..

За Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 27.10.2015 № 910/19410/14, у зв'язку з перебуванням судді Яковлєва М.Л. на лікарняному, для розгляду даної скарги було сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючого судді Ільєнок Т.В., суддів: Скрипки І.М., Тищенко О.В..

Ухвалою КАГС від 27.10.2015 № 910/19410/14 прийнято апеляційну скаргу відповідача до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Ільєнок Т.В., суддів: Скрипки І.М., Тищенко О.В..

У судовому засіданні від 06.10.2015 представником Житлового кооперативу «ЖК» - №4 було надано Клопотання, за яким відповідач просив про призначення судово-технічної експертизи «для з'ясування обсягів фактично спожитої за оскаржуваний період теплової енергії в послузі гарячого водопостачання мешканцями будинку по вул. Ірпінська, буд. 66».

В судовому засіданні від 06.10.2015 відповідно до ст. 77 ГПК України, по справі було оголошено перерву до 27.10.2015, запропоновано позивачу викласти свою позицію щодо призначення експертизи у справі, а відповідачу визначитись з переліком питань, експертною установою та надати письмові пояснення щодо цього.

До судового засідання від 27.10.2015 через відділ канцелярії КАГС відповідачем було надано письмові Пояснення від 23.10.2015 щодо обґрунтування заявленого Клопотання про призначення судової експертизи. Відповідач наголошує на тому, що виходячи з того, що використаний позивачем метод розрахунків за даними ЦТП не має відповідного затвердженого НКРЕ для ЦТП тарифу, а використання тарифу, встановленого НКРЕ для точки розмежування в цьому методі неправомірне, то для розрахунків фактично поставленої на межу балансової належності теплової енергії в послузі ГВП необхідно виходити з обсягів спожитої будинком відповідача гарячої води. На думку відповідача, кількість теплової енергії необхідно обчислювати, виходячи з обсягів фактичного споживання гарячої води мешканцями будинку, відповідно до даних ГІОЦ, долучених до справи. За ствердженнями Житлового кооперативу «ЖК» - №4», отримані в контррозрахунку обсяги теплової енергії виявились значно меншими за ті, що навів позивач в своїх табуляграмах, що в свою чергу, призвело до зменшення загальної заборгованості у сумі 149 360,97 грн. за період з 01.10.2011 по 01.06.2014 за розрахунком позивача до 17 787,41грн. за даними контррозрахунку відповідача.

Враховуючи вищевикладене, відповідач просить призначити судово-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Київського НДІ судових експертиз та на розгляд якої просить поставити наступні питання:

«1) Які обсяги теплової енергії (розрахунково) могли бути отримані за оскаржуваний період будинком відповідача, якщо виходити з обсягів гарячої води, спожитої (відповідно до фактичних даних ГІОЦ) мешканцями будинку в послузі ГВП?

2) Чи відповідають обсяги теплової енергії, нараховані в послузі ГВП позивачем, кількості відпущеної з ЦТП теплової енергії в точці встановлення теплового лічильника (ТЕЦ "Біличі" магістраль №141), чи кількості отриманої теплової енергії на межі розмежування ЖК-4/Київенерго (тобто на стіні будинку)?»

В свою чергу, відповідач у своїх письмових Запереченнях проти призначення судової експертизи від 22.10.2015, наголошує на тому, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

За поясненнями позивача, нарахування відповідачу за теплову енергію здійснюється, відповідно до Звертання-доручення про укладення Договору від 01.09.2010 та п. 5.1 Договору - ГВП - розрахунковим способом, ЦО - по приладам обліку, за тарифами, встановленими і затвердженими постановами Національної комісії регулювання електроенергетики України та Національної комісії регулювання ринку комунальних послуг України.

Додатком 1 до Договору визначено обсяги постачання теплової енергії абоненту. Пунктом 1.4. згаданого Додатку, також, визначено розподіл теплової енергії в Гігакалоріях по кварталам, згідно якого вбачається, що позивачем в жодному місяці не було виставлено відповідачу більше, а ніж визначено Додатком №1.

Пунктом 5 Додатку 1 до Договору сторонами погоджено, що при відсутності розбіжностей з обох сторін по обсягам відпуску теплової енергії в поточному році, термін дії даного Додатку, продовжується на кожний наступний рік.

Позивач звертає увагу на те, що на момент звернення позивачем до суду з позовною заявою, з боку відповідача відсутні будь-які докази звертання відповідача до позивача із скаргами про неналежну якість поставленої теплової енергії або про неналежну кількість теплової енергії.

Відповідно до Довідки про надходження коштів за спожиту теплову енергію заборгованість Житлового кооперативу «ЖК» - 4» перед ПАТ "Київенерго" за період з 01.10.2011 по 01.06.2014 становить 149 360,97 грн.

Проте, під час судового засідання від 27.10.2015 ПАТ "Київенерго" не заперечував проти проведення судової експертизи, підтримуючи викладене відповідачем друге питання щодо того: «Чи відповідають обсяги теплової енергії, нараховані в послузі ГВП позивачем, кількості відпущеної з ЦТП теплової енергії в точці встановлення теплового лічильника (ТЕЦ "Біличі" магістраль №141), чи кількості отриманої теплової енергії на межі розмежування ЖК-4/Київенерго (тобто на стіні будинку)?». Щодо першого питання поставленого відповідачем, представник позивача пояснив, що останнє для нього є незрозумілим, а тому він не бачить необхідності виносити його на розгляд судової експертизи. Представник ПАТ "Київенерго" наголошував на тому, що за призначеною судовою експертизою необхідно з'ясувати, який обсяг та яка сума постачання теплової енергії абоненту.

Колегія суддів, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, дослідивши обставини справи в їх сукупності та з огляду на те, що у спорі існують суперечності, що потребують спеціальних знань, вважає за можливе задовольнити клопотання відповідача та призначити комплексу судову експертизу, виходячи з наступного.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства. Судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження (ст. 3 Закону України "Про судову експертизу").

Відповідно до пункту 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (далі - Інструкція) експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Економічна експертиза включає дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності; дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій, дослідження документів фінансово-кредитних операцій (розділ 3 Інструкції).

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно п.п. 3, 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" за змістом статті 101 ГПК апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку. На підставі пункту 5 статті 65 та пункту 1 частини другої статті 79 ГПК судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду. Відповідно до частини другої статті 41 ГПК учасники судового процесу вправі пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом. Ці питання можуть бути запропоновані у позовній заяві, у відзиві або в окремому письмовому клопотанні сторони. Проте остаточне коло питань судовому експерту визначається господарським судом. В цій частині суд апеляційної інстанції зауважує про невідповідність деяких питань, визначених відповідачем, колу питань економічної експертизи згідно вимог вищевказаної Інструкції (зокрема, питання щодо відповідності укладеного між сторонами договору формі типового договору).

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що місцевий господарський суд за Ухвалою від 02.02.2015 (т. 2 а/с 130-132) призначав судову експертизу у даній справі за клопотанням відповідача, яка залишена без виконання, оскільки відповідачем не було здійснено попередню оплату за проведення експертизи. Наразі, колегією суддів прийнято до уваги, що відповідач під час судового засідання від 27.10.2015 не заперечував оплатити витрати, пов'язані з проведенням експертизи та наполягав на її призначенні.

Згідно ч. 1 ст. 48 Господарського процесуального кодексу України витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, визначаються господарським судом.

Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення експертизи. Після закінчення розгляду справи такі витрати підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК (п. 23 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012)

Оскільки, відповідач посилається на неправомірність та необґрунтованість розрахунку заборгованості за спожиту теплову енергію як на підставу для часткової відмови в оплаті вартості використаної теплової енергії, колегія суддів покладає обов'язок по оплаті витрат по проведенню судової експертизи на відповідача.

У відповідності до Закону України "Про судову експертизу" та ст. 41 Господарського процесуального кодексу України проведення комплексної судової експертизи, колегія суддів доручає Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз (61077, м. Харків, вул. Золочівська, 8-а).

Колегія суддів вважає за необхідне залучити для проведення комплексної судової експертизи у справі № 910/19410/14 Ленькина Олександра Володимировича, фахівця у галузі теплопостачання, який працює на кафедрі теплотехніки та енергозбереження Національного технічного університету України "Київський політехнічний інститут".

Відповідно до ч. 3 ст. 41 ГПК України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Згідно п 4.7. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998, № 53/5, якщо проведення комплексної експертизи не може бути здійснене силами експертів даної установи, її керівник повідомляє про це особу або орган, яка призначила експертизу, та просить залучити до проведення експертизи експерта відповідної спеціалізації. Залучення такого експерта провадиться з дотриманням вимог процесуального законодавства України.

В абзаці 6 п. 1.2.10 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998, № 53/5 зазначено, що комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

За таких обставин, колегія суддів вважає за доцільне призначити комплексну судову експертизу по справі № 910/19410/14, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз (61077, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А) із залученням фахівця в галузі теплопостачання -Ленькина Олександра Володимировича.

Представники сторін у судовому засіданні від 27.10.2015 не заперечували проти залучення для проведення комплексної судової експертизи у справі фахівця в галузі теплопостачання - Ленькина Олександра Володимировича, стаж роботи за спеціалізацією теплотехніка з 2006 року.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 41, 42, 48, 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити комплексну судову експертизу по справі № 910/19410/14, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз (61077, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А) із залученням фахівця в галузі теплопостачання - Ленькина Олександра Володимировича, який працює доцентом кафедри теплотехніки та енергозбереження Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут» (03056, м. Київ, пр. Перемоги, 37, тел. НОМЕР_1).

2. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

- чи є документально обґрунтованими та розподіленими об'єм та розмір спожитої Житловим кооперативом «ЖК» - 4 за період з 01.10.2011 по 01.06.2014 теплової енергії на потреби гарячого водопостачання, який позивач повинен був обрахувати у відповідності до п. 2.3.2 Договору на постачання теплової енергії у гарячій воді №1410035 від 01.09.2000 ?

- скільки фактично спожито теплової енергії на потреби гарячого водопостачання Житловим кооперативом «ЖК» - 4 за період з 01.10.2011 по 01.06.2014 та яка її вартість?

- який розмір заборгованості у Житловим кооперативом «ЖК» - 4 перед Публічним акціонерним товариством "Київенерго" за період з 01.10.2011 по 01.06.2014 ?

3. Зобов'язати сторони за вимогою експертів своєчасно подати необхідні для проведення експертизи матеріали (документи, зразки тощо).

4. Витрати по проведенню експертизи покласти на відповідача - Житловий кооператив «ЖК» - 4 з наступним віднесенням витрат на винну сторону відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу.

5. Повідомити експерта про те, що у разі встановлення фактів під час проведення експертизи, що мають значення для справи, але щодо яких не було поставлено запитань, експерт, відповідно до ч. 2 ст. 42 ГПК України, може висловити свою думку з цих питань в експертному висновку.

6. Попередити експертів про необхідність проведення експертизи у відповідності до Закону України "Про судову експертизу" та про кримінальну відповідальність у разі дачі неправдивих висновків, передбачену ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

7. По закінченню експертизи висновки та матеріали справи № 910/19410/14, а також документи, що підтверджують витрати, пов'язані з проведенням експертизи, надіслати до Київського апеляційного господарського суду.

8. Зобов'язати Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз надіслати копії експертних висновків сторонам згідно з ч. 1 ст. 42 ГПК України.

9. Для проведення експертизи надіслати справу № 910/19410/14 в 2-ох томах до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз (61077, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А).

10. Копію ухвали Київського апеляційного господарського суду від 27.10.2015 надіслати сторонам апеляційного провадження та Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз (61077, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А).

11. Попередити сторони про те, що на них може бути накладено штраф у розмірі до ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян за ухилення від вчинення дій, покладених на них судом апеляційної інстанції, відповідно до пункту 5 ст. 83 ГПК України.

Головуючий суддя Т.В. Ільєнок

Судді І.М. Скрипка

О.В. Тищенко