РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

27 жовтня 2015 року Справа № 906/991/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Маціщук А.В.

судді Сініцина Л.М. ,

судді Петухов М.Г.

за участю представників сторін:

позивача - пред-ка ОСОБА_1 (пост. дов. № 7 від 28.04.2015 р.)

відповідача - не з'явився

третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо"- пред-ка ОСОБА_2 (пост.дов. № 1 від 28.03.2015 р.)

третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача- Відділу освіти Баранівської районної державної адміністрації Житомирської області - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_3 обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Житомирської області від 15.09.15 р.

у справі № 906/991/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "ЕНЕРГІЯ"

до ОСОБА_3 обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо"

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Відділ освіти Баранівської районної державної адміністрації Житомирської області

про визнання недійсним рішення ОСОБА_3 територіального відділення антимонопольного комітету України по справі № 3.5-16/2015 від 15.05.2015 р.

в с т а н о в и в :

Відповідно до рішення господарського суду Житомирської області від 15.09.2015 р. у справі № 906/991/15 задоволено позов товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" до ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" та третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача відділу освіти Баранівської районної державної адміністрації Житомирської області. Відповідно до рішення суду визнано недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.05.2015 р. № 20-р/к у справі № 3.5-16/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач ОСОБА_4 обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 15.09.2015 р. у справі № 906/991/15 та прийняти нове рішення про відмову у позові.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що оскаржуване рішення прийняте за неправильного застосування норм матеріального права, зокрема, ст.ст.6, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та з порушенням норм процесуального права.

Посилаючись на ст.ст.7, 12, 12-1, 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п.11 Поло ження про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, п.33 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вважає, що скаржником правомірно прийнято оспорюване рішення, оскільки позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю «Хмельницькоблпаливо» під час участі у відкритих торгах на закупівлю торфу вчинено антиконкурентні узгоджені дії, які спотворюють результати торгів. Внаслідок такого порушення відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на позивача та третю особу із самостійними вимогами покладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Вважає, що судом першої інстанції неповно зясував обставини справи, застосував норму ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» до порушення, яке має інший склад та було кваліфіковано за ч.2 ст.6 вказаного Закону. Пояснює, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" як антиконкурентні узгоджені дії можуть бути кваліфіковані не лише дії, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також й дії, які можуть призвести до вказаних негативних для конкуренції наслідків. При цьому для кваліфікації дій як правопорушення відповідно до ч.2 цієї ж статті не є обов'язковим доведення безпосередньо факту спотворення торгів внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів. Достатнім є доведення факту, що антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів стосувалися спотворення результатів торгів.

Вважає, що докази у справі № 3.5-16/2015 у своїй сукупності є достатнім підтвердженням факту обміну інформацією між позивачем та третьою особою під час участі у торгах та доведено вчинення позивачем та ТОВ «Хмельницькоблпаливо» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки характер та кількість наведених збігів в діях обох учасників виключають можливість того, що документи, які були подані учасниками, готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними під час участі у процедурі закупівлі.

Доводить,що при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів довідки, довіреності та інші документи мали б відрізнятись одна від одної та не містити в собі спільні обєднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, субєктивні підходи до його підготовки. Так, відділенням при аналізі документації конкурсних торгів обох учасників було виявлено довіреність, яка не вимагалась замовником, згідно з якою обидва учасники уповноважують ОСОБА_5 - голову «тендерного комітету» замовника, на право одержання будь-якої інформації відносно ТОВ «Хмельницькоблпаливо» та ТОВ «Енергія» як учасників торгів. Оформлення цих довіреностей в обох учасників мають схожості: назва надрукована великими прописними літерами, текст в обох учасників розпочинається з відступу у початковому рядку, після тексту надруковані ще ідентичні три речення без відступів.

Зазначає, що питання формування ціни не було предметом розгляду справи № 3.5-16/2015. Крім того, відділенням в ході розгляду справи разом з іншими матеріалами були надані договори, укладені між позивачем та ТОВ «Хмельницькоблпаливо», які свідчать про те, що зазначені субєкти господарювання повязані цивільно-правовими відносинами.

Стверджує, що судом першої інстанції не взято до уваги п.п.5, 6 постанови Президії Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" та не враховано, що позовна заява не містить жодної підстави для визнання недійсним рішення Відділення, як того вимагає ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З огляду на викладене, просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 15.09.2015 р. у справі № 906/991/15 і прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Позивач товариство з обмеженою відповідальністю "НВФ"Енергія" у відзиві та поясненнях, наданих у судовому засіданні, заперечує проти доводів скаржника.

Посилаючись на ст.ст.33, 42 Конституції України, пояснює, що факт перебування ОСОБА_6 одним із засновників учасника торгів, не можна розцінювати як порушення Закону України «Про захист економічної конкуренції» та стверджувати, що такий факт є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Посилаючись на Порядок надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, звертає увагу суду на те, що інформація з ЄДРПОУ та ЄДРЮОФОП видається на підставі запиту встановленого зразка у формі ОСОБА_7, Виписки, а також Довідки.

Заперечує наявність спільних обєднуючих особливостей, що містяться в документах позивача та третьої особи із самостійними вимогами, та зазначає, що: обираючи банківську установу для відкриття в ній рахунків, товариство керувалось ст.ст.202, 203 ЦК України; що стосується укладання договору оренди прирейкового складу з автовагонами з підприємцем ОСОБА_8, зазначає, що даний склад знаходиться в м.Житомирі і оформлений відповідно до вимог чинного законодавства України, тому обраний в оренду позивачем; довідки, паспорти на ваги автомобільні, отримані від субєктів господарювання з якими укладено відповідні договори; сертифікати якісних характеристик видаються на конкретний термін, відповідно є дійсними протягом цього терміну; гарантійні листи видано Маневицький торфозавод філіал ДП «Волиньторф». Пояснює, що загальна вартість пропозиції випливає з розрахунків.

Посилаючись на ч.1 ст.5, ч.1 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», п.п.8.2, 8.3, 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", вважає, що відповідач приймаючи оспорюване рішення не довів обставини, та неповно зясував обставини, які мають значення для справи. Зазначає, що позивачем в ході розгляду справи надавались письмові пояснення на попередній висновок. Жодне з обґрунтувань позивача не прийнято до уваги про що зазначено в оспорюваному рішенні. Вважає, що відповідач виніс рішення опираючись лише на свою субєктивну думку виходячи з припущень, оскільки доказу який би прямо довів узгодженість дій, які спричинили спотворення результатів торгів відповідач не надав.

Вважає, що відповідач не встановив, яким чином дії субєктів господарювання під час підготовки та проведення конкурсу призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або порушення інтересів інших субєктів господарювання чи споживачів на відповідних ринках і в чому полягають відповідні негативні наслідки.

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду Житомирської області від 15.09.2015 р. по справі № 906/991/15 - без змін.

Третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" у відзиві на апеляційну скаргу та поясненнях наданих у судовому засіданні підтримує доводи позивача.

Пояснює, що до складу засновників товариства не входить ТОВ «НВФ «Енергія», остання не підзвітна та не підпорядкована ТОВ "Хмельницькоблпаливо". Крім того, зазначені підприємства є субєктами господарювання, що географічно розташовані в інших регіонах та є конкурентами на ринку.

Стверджує, складанням тендерної документації для участі в тендерних закупівлях займався керівник підприємства ОСОБА_6 Всі збіги послідовності реєстраційних номерів при отриманні довідок та витягів обумовлені строком, що встановлюється для учасника торгів на оформлення відповідного пакету документації. Зазначає, що спільні особливості в оформленні тендерної документації не можуть бути безумовним підтвердженням наявності попередньої змови учасників, оскільки це є результатом специфіки роботи, діловодства, використання шаблонних документів або співпадіння.

Звертає увагу суду, що ринок закупівлі вугілля в Україні після початку бойових дій на Донбасі є досить обмеженим, у звязку з чим товариства ведуть свою господарську діяльність з контрагентами, які є реальними виробниками вугілля та в змозі забезпечити його поставки. Просить врахувати викладене та рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача відділ освіти Баранівської районної державної адміністрації Житомирської області відзив на апеляційну скаргу не надала та не забезпечила участь свого представника у судовому засіданні.

Скаржник не забезпечив явку свого представника в судове засідання. Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення сторін про час і місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення /на а.с.185-187/, явка представників сторін в судове засідання обовязковою не визнавалась та додаткові докази судом не витребовувались, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представників відповідача та третьої особи, за наявними у справі матеріалами відповідно до норм ст.ст.99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи в судовому засіданні, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. При цьому апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено слідуюче.

Позивач і третя особа із самостійними вимогами на предмет спору були учасниками відкритих торгів на закупівлю торфу (торфобрикету) 190 т для відділу освіти барановської райдержадміністрації Житомирської області, що відбулися 15.01.2014 р.

Оголошення про проведення процедури закупівлі № 212814 надруковане у Віснику державних закупівель від 16.12.2013 р. № 99 (842).

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів /а.с.136-138/, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій та протоколу № 17 розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 15.01.2014 р. /а.с.140-141/ для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції надали три суб'єкти господарювання: ТОВ "НВФ "Енергія", ТОВ "Житомироблпаливо" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" /а.с.136-138/.

Відповідно до протоколу № 18 від 15.01.2014 р. оцінки пропозицій конкурсних торгів /а.с.142-143/ оцінка пропозицій учасників здійснювалась за єдиним критерієм ціна (дорівнювало 100 балів).

За результатами оцінки відповідно до протоколу № 18 від 15.01.2014 р. переможцем відкритих торгів обрано ТОВ "НВФ "Енергія" з найбільш економічно вигідною пропозицією - 187530,00 грн. (987,00 грн. за 1 тону), яка набрала найбільшу кількість балів - 100, в порівнянні з ТОВ "Житомироблпаливо" - 188480,00 грн. (992,00 грн. за 1 тону) - 99,49 балів та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" -188860,00 грн. (994,00 грн. за 1 тону) - 99,29 балів /а.с.142-143/.

За результатами торгів з ТОВ "НВФ "Енергія" було укладено договір від 13.02.2014 р. № 15 А про закупівлю товарів за державні кошти з додатком № 1 до договору на суму 187530,00 грн. з ПДВ.

15.05.2015 р. адміністративна колегія ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 20-р/к у справі № 3.5-16/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" /а.с.10-16/.

Відповідно до цього рішення адміністративна колегія встановила, що ТОВ "Науково-виробнича фірма "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" під час участі у відкритих торгах на закупівлю торфу (торфобрикету) 190 тонн, код ДК 016-2010:08.92.1 для відділу освіти Баранівської РДА Житомирської області/замовник, що відбулися 15.01.2014 р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів (тендерів).

За зазначене порушення згідно з ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "ЕНЕРГІЯ" та товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Адміністративна колегія, проаналізувавши надані до відділення документи, пропозиції конкурсних торгів ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо", дійшла висновку про те, що учасники узгодили між собою умови участі у торгах.

Так, за висновками відповідача узгоджені дії підтверджені наступними обставинами:

- за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, наданого ТОВ "НВФ "Енергія" замовнику, місце проживання засновника та керівника позивача ОСОБА_9: АДРЕСА_1, а місцезнаходження юридичної особи - м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд.112 /а.с.17, 87/;

- за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, наданого ТОВ "Хмельницькоблпаливо" замовнику, місце проживання засновника та керівника товариства ОСОБА_6: м.Житомир, вул.Котовського,35, а місцезнаходження юридичної особи - Хмельницька область, Старокостянтинівський район, с.Пашківці, вул.Центральна, буд.19. Однак, відповідно до паспортних даних місце проживання обох засновників товариств - м. Дніпропетровськ /а.с.19, 87, 100/;

- за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, отриманого на запит органу державної влади Управління Служби безпеки України в Житомирській області, встановлено, що станом на 15.12.2008 р. до переліку засновників (учасників) ТОВ "НВФ"Енергія" входили: ОСОБА_10 та ОСОБА_6 на час проведення торгів ОСОБА_6 є посадовою особою ТОВ "Хмельницькоблпаливо";

- учасниками надані замовнику разом з документацією конкурсних торгів витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, видані реєстраційною службою ОСОБА_3 МУЮ Житомирської області;

- учасниками наданий реєстр, який має однакову назву "Реєстр документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів", усі слова виділено жирним шрифтом та виконано прописними літерами /а.с.88, 105/;

- в обох учасників розрахункові рахунки відкриті в одному банку - АТ "Укрсиббанк" м.Харків /а.с.103/;

- учасниками надані довідки з ПАТ "Укрсиббанк" відділення № 580 АТ "УкрСиббанк" м.Житомир, які зареєстровані одним числом 14.01.2014 р.;

- учасниками надані Довідки про підприємство, які мають певні спільні особливості в оформлені: назва довідки та підзаголовки виділено жирним шрифтом, однакова назва та послідовність підзаголовків ("Назва підприємства", "Місцезнаходження товариства", "Банківські реквізити", "Керівництво підприємства" (в ТОВ "НВФ "Енергія" перед цим підзаголовком міститься додатково "Ж.д. код підприємства"), "Форма власності", "Юридичний статус товариства", "Організаційно-правова форма", "ОСОБА_7 діяльності (спеціалізація)") /а.с.91, 105/;

- учасниками надані довідки з управління МВС України в Житомирській області управління інформаційно-аналітичного забезпечення з послідовними номерами №123-26122013/18210 - ОСОБА_10 та № 124-26122013/18210 - ОСОБА_6 станом на одне число - 10.01.2014 р. /а.с. 89, 103/;

- учасниками надані інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видані одним числом 31.12.2013 р., формування довідки - 14:03:04 - ОСОБА_10 та 14:06:20 - ОСОБА_6 /а.с.104, 110/;

- учасниками надані договори купівлі-продажу, укладені 08.01.2014 р. з Маневицьким торфозаводом філіал ДП "Волиньторф" в особі директора ОСОБА_7 з послідовними номерами: договір № 2 - ТОВ "НВФ "Енергія" та договір № 3 - ТОВ "Хмельницькоблпаливо". Ціна товару для обох учасників становить 480,00 грн за 1 тону, в тому числі ПДВ 80,00 грн. Договори обох учасників завірені одним числом 14.01.2014 р. приватними нотаріусами ОСОБА_3 міського нотаріального округу. Крім того, обома учасниками надані гарантійні листи Маневицького торфозаводу, з послідовними датами та номерами: від 13.01.2014 р. №11 для ТОВ "НВФ "Енергія" та від 14.01.2014 р. № 12 для ТОВ "Хмельницькоблпаливо" /а.с.92, 106/;

- учасниками надані однакові копії сертифікату якості торф'яної продукції від 31.12.2013р. № 34 та копії технічних умов ДСТУ 2042-92 на брикет торф'яний /а.с.93, 107/;

- учасниками наданий лист з однаковою назвою "Згода на виправлення арифметичних помилок" та однаковим текстом /а.с.86, 102/;

- в документації конкурсних торгів обох учасників є довіреності, згідно з якими ТОВ "Хмельницькоблпаливо" та ТОВ "НВФ "Енергія" уповноважує ОСОБА_5 - голову "тендерного комітету" замовника, на право одержання будь-якої інформації відносно ТОВ "Хмельницькоблпаливо" та ТОВ "НВФ "Енергія" як учасника торгів в підприємствах, установах та організаціях незалежно від форми власності /а.с.90,101/. Строк дії довіреності однаковий - до 31.12.2014 р. Оформлення цих довіреностей в обох учасників мають схожості: назва надрукована великими прописними літерами, текст в обох учасників розпочинається з відступу у початковому рядку, після тексту надруковані ще ідентичні три речення без відступів;

- з аналізу наданих учасниками торгів документів вбачається, що між обома товариствами в 2013 - 2015 роках виникали цивільно-правові відносини, зокрема, шляхом укладення в м. Житомирі договорів поставки від 01.02.2013 р. № 19, від 11.03.2013 р. №11/03-13, від 09.01.2015 р. № 15 /а.с. 94-99, 108-109/. Вказане свідчить, що учасники торгів були контрагентами один одного, мали ділові стосунки;

- згідно з поясненнями генерального директора ТОВ "Хмельницькоблпаливо" ОСОБА_6., приблизно з 2008 по 2011 роки був одним із засновників ТОВ "НВФ "Енергія";

- на питання щодо постачальників торфобрикету, обома учасниками торгів були зазначені однакові постачальники, а саме: ДП "Смигаторф", Маневицький торфозавод філіал ДП "Волиньторф" та ДП "Рівнеторф".

Відповідач дійшов висновку, що зазначені обставини можуть свідчити про узгодженість поведінки ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.05.2015 №20-р/к у справі №3.5-16/2015, враховуючи наступне.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у ст.1 зазначеного Закону економічною конкуренцією (конкуренція) є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У підпунктах 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Відповідно до п.п.12, 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Як вбачається із рішення відповідача у справі № 3.5-16/2015 від 15.05.2015 р. № 20-р/к та зазначено в офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі", оголошення про проведення процедури закупівлі торфу (торфобрикету) 190 тонн, код ДК 016-2010:08.92.1 з очікуваною вартістю 190000,00 грн. для відділу освіти Баранівської райдержадміністрації Житомирської області за № 212814 було опубліковано 16.12.2013 р. в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель "Вісник державних закупівель" № 99 (842) /а. с. 134-135/. Таким чином, цінова пропозиція замовника становить 1000,00 грн. за 1 тону торфобрикету.

ТОВ "НВФ "Енергія" перемогло у конкурсі та отримало право на укладання договору саме з причини запропонування найбільш економічно вигідної пропозиції серед трьох учасників, а не лише у порівнянні з пропозицією ТОВ "Хмельницькоблпаливо".

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" є між собою конкурентами на ринку, зареєстровані як окремі юридичні особи, які мають різних засновників, власників та учасників, а також різні місця знаходження в Україні тощо.

Колегія суддів вважає помилковим висновок відповідача, що схожість в оформленні конкурсної документів є підтвердженням узгодженості дій позивача, оскільки антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України, при цьому схожість має бути результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікаю відповідного товарного ринку.

Територіальним відділенням АМК не спростовано відсутності у субєктів господарювання обєктивних причин для вчинення схожих дій.

Сам по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадіння та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Зважаючи на кількість учасників торгів та лотів, враховуючи п. 8.2, п. 8.3 Постанови пленуму Вищого господарського суду України 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ОСОБА_3 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено того, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" спотворило результати торгів. У рішенні не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо"під час проведення відкритих торгів з урахуванням того, що будь-хто мав можливість взяти участь у торгах, замовником не було відхилено жодної конкурсної пропозиції, а оцінка кращої пропозиції серед трьох відбувалась на 100% за кращою ціною.

Щодо довіреностей учасників, відповідно до яких останні уповноважують ОСОБА_5 - голову «тендер ного комітету» замовника на право одержання будь-якої інформації відносно ТОВ «Хмельни цькоблпаливо» та ТОВ «Енергія», як учасників торгів в підприємствах, установах та організаці ях незалежно від форм власності, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п.1 розділу 1 «Типового положення про комітет з конкурсних торгів» затвердженого наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 р. № 916, комітет з конкурсних торгів - службові та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Згідно з п.3 розділу 4 вказаного Типового положення голова комітету: організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій; приймає рішення щодо проведення засідань комітету; визначає дату і місце проведення засідань комітету; пропонує порядок денний засідань комітету; веде засідання комітету; призначає заступника (заступників) голови та відповідального секретаря комітету із числа членів комітету; визначає функції кожного члена комітету; уносить на розгляд керівника замовника пропозиції щодо змін у складі комітету; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

З пояснень представників позивача та ТОВ «Хмельни цькоблпаливо», наданих в судовому засіданні, вбачається, що для належної організації проведення конкурсних торгів учасникам необхідно було надати довіреності саме на імя голови комітету з конкурсних торгів ОСОБА_5. Слід зазначити, що територіальним відділенням АМК України не було встановлено, що згадана особа брала будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій ТОВ «Хмельни цькоблпаливо» та ТОВ «Енергія».

Мотиви прийняття оскаржуваного рішення, пов'язані із знайомством керівників та працівників суб'єктів господарювання між собою та можливим у зв'язку з цим "відтоком інформації" щодо участі у процедурах закупівель мають характер припущень, а не твердо встановлених фактів.

Схожість в оформленні документів та однакові помилки (наприклад, надання документів відносно учасників торгів, що не вимагалися замовником) могли бути наслідком інших факторів, ніж узгоджена поведінка, в т.ч. використанням поширених в мережі Інтернет типових форм відповідної документації та/чи використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації.

Збіги послідовності реєстраційних номерів при отриманні довідок та витягів обумовлені строком, що встановлюється для учасника торгів на оформлення відповідного пакету документації, і, як правило, є напрацьованою роками послідовністю дій з отримання тих чи інших документів. Зокрема, інформація з ЄДРПОУ та ЄДРЮОФОП видається на підставі запиту встановленого зразка у формі витягу, виписки, а також довідки будь-яким державним реєстратором, незалежно від місця реєстрації юридичної особи або підприємця, на будь-яку юридичну особу або підприємця.

Обирання постачальником торфу Маневицький торфозавод філіал ДП "Волиньторф", з яким укладено відповідні договори, учасники торгів пояснюють тим, що бралися до уваги досягнення та переваги даної юридичної особи над іншими суб'єктами господарювання, а також певною обмеженістю ринку.

Таким чином, господарський суд Житомирської області дійшов правильного висновку, що в оспорюваному рішенні не доведена антиконкурсна узгоджена поведінка позивача та ТОВ «Хмельни цькоблпаливо» при участі в конкурсі, не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій субєктів господарювання на відповідному ринку. Колегія суддів погоджується, що обмін інформацією при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформленні документів не є підтвердження узгоджених дій, тоді як відповідач не довів відсутність обєктивних причин для вчинення схожих дій.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 15.09.2015 р. у справі № 906/991/15 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і немає підстав для її скасування чи зміни за ст.104 ГПК України. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги відповідно до ч.1 ст.49 ГПК України покладаються на відповідача. При цьому колегія суддів враховує такі обставини.

Одночасно із апеляційною скаргою скаржником подано клопотання про звільнення від сплати судового збору або відстрочення сплати судового збору до 2016 року, посилаючись на те, що фінансування скаржника здійснюється за рахунок коштів державного бюджету та в кошторисі Антимонопольного комітету України на 2015 рік не передбачено коштів на сплату судового збору.

Відповідно до ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 08.10.2015 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження, призначено до розгляду та відстрочено скаржнику сплату судового збору до прийняття постанови Рівненським апеляційним господарським судом у справі № 906/991/15.

26.10.2015 р. від ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про звільнення від сплати судового збору у звязку із відсутністю коштів на оплату та блокуванням Головним управлінням державної казначейської служби України рахунків Відділення. На підтвердження даних обставин скаржником надано лист Головного управління державної казначейської служби України у Житомирській області від 21.10.2015 р. № 092-08/322/10307, відповідно до якого станом на 21.10.2015 р. залишок коштів на реєстраційному рахунку 1902, залишок відкритих асигнувань та залишок кошторисних призначень по КЕКВ 2800 «Інші поточні видатки», за КПКВК 6011010 «Керівництво та управління у сфері конкурентної політики, контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції» відсутні.

Відповідно до ст.5 Закону України у редакції від 22.05.2015 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сплати судового збору", який набирає чинності 01.09.2015 р. Антимонопольний комітет України не звільнений від сплати судового збору.

Згідно зі ст.8 Закону України "Про судовий збір" суд, враховуючи майновий стан сторони, може зменшити розмір судового збору або звільнити від його сплати.

Скаржником надана довідка ОСОБА_3 обласного територіального відділення про відсутність коштів на реєстраційному рахунку відповідача за КЕКВ 2800 станом на час видачі довідки на 25.09.2015 р./а.с.177-180/.

Колегія суддів враховує розяснення Пленуму Вищого господарського суду України, викладені у п.3.1. постанови "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" від 21.02.2013 № 7, де зазначено, що статтею 129 Конституції України як одну із засад судочинства визначено рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, отже в тому числі й органів державної влади, то самі лише обставини, пов'язані з фінансуванням установи чи організації з державного бюджету України та відсутністю у ньому коштів, призначених для сплати судового збору, не можуть вважатися підставою для звільнення від такої сплати. Єдиною підставою для вчинення господарським судом дій, зазначених у статті 8 Закону, є врахування ним майнового стану сторін.

Колегія суддів також звертає увагу, що відповідно до п.2 Прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сплати судового збору" від 22.05.2015 р. №484-VIII, Кабінет Міністрів України зобов'язано забезпечити відповідне фінансування державних органів, які позбавляються пільг щодо сплати судового збору.

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для звільнення скаржника від сплати судового збору.

Відповідач не надав доказів сплати судового збору. Відповідно до п.3.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" розяснено, якщо строк, на який судом було відстрочено сплату судового збору, закінчився, а таку сплату не здійснено, господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи може стягнути несплачену суму судового збору при прийнятті судового рішення.

Таким чином, приймаючи постанову за результатом перегляду справи за апеляційною скаргою відповідача, колегія суддів враховує наведені вище норми та розяснення Пленуму Вищого господарського суду України і приймає рішення про стягнення судового збору зі скаржника.

Керуючись ст.ст.49,99,101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_3 обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення. Рішення господарського суду Житомирської області від 15.09.2015 р. залишити без змін.

Стягнути з відповідача ОСОБА_3 обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України (10014, м. Житомир, майдан Корольова, 12; ) в доход Державного бюджету України 1339,80 грн. (тисячу триста тридцять дев'ять грн. 80 коп.) судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Житомирської області видати наказ на виконання цієї постанови.

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Сініцина Л.М.

Суддя Петухов М.Г.