ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2015 р. Справа № 902/998/14

Господарський суд Вінницької області в складі

головуючого судді Грабика В.В.,

при секретарі судового засідання Шаравській Н.Л.

за участю представників сторін:

від ПАТ «Вінницяобленерго» - ОСОБА_1,ОСОБА_2 - за довіреностями;

від ВОТВ АМК України ОСОБА_3 - за довіреністю;

розглянувши в приміщенні суду справу

за первісним позовом публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" (в подальшому ПАТ «Вінницяобленерго»)

до: Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ( в подальшому ВОТВ АМК України)

про визнання частково недійсним (в частині пунктів 2,3,4) та скасування рішення від 12.05.2014р. № 15-рш,

та за зустрічним позовом Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго"

про стягнення 60 000 грн. штрафу за рішенням від 12.05.2014р. № 15-рш ,-

ВСТАНОВИВ :

10.07.2014р. ПАТ Вінницяобленерго звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до ВОТВ АМК України, з урахуванням змісту заяви від 01.09.2014р. вих.№14-6247 (т.2 а.с.7-8), про визнання недійсним та скасування пунктів 2, 3, 4 рішення адміністративної колегії ВОТВ АМК України від 12.05.2014р. №15-рш у справі №05-26.20.2/14-14 .

Позов обгрунтований наступним. 12.05.2014р. ВОТВ АМК України було прийнято рішення №15-рш у справі №05-26.20.2/14-14. Зазначеним рішенням адміністративної колегії ВОТВ АМК України дії товариства щодо здійснення нарахувань ОСОБА_4 по акту від 10.07.13р. №0051 без фактичного доведення втручання ОСОБА_4 у роботу засобу обліку електричної енергії, складання акту з порушенням вимог ПКЕЕ, проведення експертизи без присутності ОСОБА_4 або уповноваженого представника, визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 , ч.1 ст. 13 ЗУ Про захист економічної конкуренції - зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Позивач вважає рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав. 1.Відповідачем неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи щодо встановлення факту порушення, зокрема доведення фактичного втручання споживача у роботу засобу обліку електричної енергії. 2. Не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, щодо складання акту з порушенням вимог ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 №28. Відповідач безпідставно стверджує те, що ОСОБА_5 не є уповноваженою особою споживача ОСОБА_4 під час підписання акту та взагалі не має відношення до споживача. Також відповідач стверджує, що обсяги щомісячного споживання електроенергії СПД ОСОБА_4 не зазнали суттєвих коливань з посиланням на лист товариства від 13.03.2014р., чим визнав встановленим нічим недоведений факт, оскільки в зазначеному листі йдеться лише про відсутність спостереження за зміною обсягу споживання. 3. Відповідачем неправильно застосовані норми матеріального права, зокрема п.3.30 ПКЕЕ, яким передбачена обовязкова присутність власника засобу обліку електроенергії або уповноваженого ним представника під час проведення експертизи спеціалізованою організацією. Зазначені обставини й стали підставою звернення з позовом до суду.

Ухвалою суду від 11.07.2014р. порушено провадження у справі №902/998/14 та призначено до розгляду в засіданні на 06.08.2014р..

25.07.2014р. від ВОТВ АМК України надійшов відзив на позов, в якому йдеться про безпідставність позову та зазначається наступне. Висновок Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз експертного дослідження №716/717/14-26 зроблено 23.05.13, тобто через більш ніж 5 календарних місяців після фактичного здійснення нарахувань по акту від 10.07.13 №0051 та після прийняття адміністративною колегією територіального відділення рішення №15-рш у справі №05-26.20.2/14-14. Таким чином, висновок Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 23.05.14 №716/717/14-26 не є у розумінні статті 58 Закону України Про захист економічної конкуренції підставою для перегляду рішення №15-рш у справі №05-26.20.2/14-14. Оскільки під час проведення експертизи , зафіксованої актом від 11.11.2013р. №30-1651, порушення цілісності пломб електролічильника зафіксовано не було втручання у механізм обліку споживачем ФОП ОСОБА_4 виключається. З урахуванням вимог п.6.41 ПКЕЕ у позивача були відсутні підстави для складання акту про порушення правил користування електроенергією за відсутності представника споживача та надання цього акту для підписання ОСОБА_5, який не є ні представником, ні працівником споживача. Висновок експертизи Хмельницького відділення КНДІСЕ не є належним доказом у справі (т.1 а.с.74-77).

25.07.2014р. від ВОТВ АМК України надійшла зустрічна позовна заява про стягнення з ПАТ Вінницяобленерго штрафу у розмірі 60 000,00грн. на підставі рішенням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.05.14р. №15-рш на ПАТ Вінницяобленерго. Рішення було направлено ПАТ Вінницяобленерго для виконання з листом від 13.05.14р. №05-29.3/772 і отримано останнім 14.05.14р., що підтверджується штампом про отримання вхідної кореспонденції на копії вказаного супровідного листа. Тобто ПАТ Вінницяобленерго необхідно було сплатити штраф до 15.07.14р. станом на 24.07.14р. штраф ПАТ Вінницяобленерго не сплачено. Зазначені обставини й стали підставою звернення до суду.

Ухвалою суду від 28.07.2014р. зустрічний позов ВОТВ АМК України про стягнення 60 000,00грн. з ПАТ Вінницяобленерго прийнято до спільного розгляду з первісним.

01.08.2014р. від ПАТ Вінницяобленерго надійшли пояснення по суті спору (а.с.101).

05.08.2014р. від ПАТ Вінницяобленерго надійшов відзив на зустрічний позов, в якому, окрім іншого, зазначено наступне. Договірні відносини внаслідок невиконання стороною договору своїх зобов'язань не належить до сфери контролю відповідача, накладення штрафу при невирішеному господарському спорі було здійснено відділенням АМК з перевищенням зазначеної законом компетенції, тобто незаконно. Отже у територіального відділення АМК при прийнятті оскаржуваного рішення не було достатніх правових підстав для кваліфікації дій ПАТ Вінницяобленерго за ознаками частини першої статі 13 та пункту 2 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, а відтак і для застосування до товариства штрафу на підставі статті 52 закону. Накладенням штрафу на енергопостачальника з боку позивача відбулось з перевищенням наданих повноважень, так як виявлення будь-яких процедурних порушень при складанні акту про порушення ПКЕЕ не є підставою для застосування санкцій, передбачених Законом України Про захист економічної конкуренції. Із змісту оспорюваного рішення не вбачається , що самі лише складання акту та вимога про відшкодування збитків потягли або можуть потягти за собою якісь певні негативні наслідки для заявника, і в чому конкретно такі наслідки полягають. У позивача при прийнятті оспорюваного рішення не було достатніх правових підстав для кваліфікації дій ПАТ Вінницяобленерго за ознаками частини першої статі 13 та пункту 2 статті 50 Закону (зловживання монопольним становищем), а відтак і для застосування до відповідача штрафу на підставі статті 52 Закону (т.1 а.с.112-113).

Ухвалою суду від 06.08.2014р. розгляд справи відкладено на 03.09.2014р..

Ухвалою суду від 03.09.2014р. продовжено строк вирішення спору на 15 днів та зупинено провадження у справі №902998/14 до набрання законної сили рішенням у справі №902/598/14 за позовом ПАТ Вінницяобленерго в особі СО Калинівські електричні мережі до ФОП ОСОБА_4 за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ВОТВ АМК України.

Ухвалою суду від 16.01.2015р. поновлено провадження у справі №902/998/14 та призначено до розгляду в засіданні на 04.02.2015р..

29.01.2015р. від ВОТВ АМК України надійшли пояснення по суті спору, в яких заперечення проти позову обґрунтовуються фактами встановленими постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.12.2014р. у справі №902/598/14 (т.2 а. с. 20-21).

Ухвалою суду від 04.02.2015р. справу №902/998/14 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі головуючого судді Грабика В.В., суддів Банаська О.О., Маслія І.В. та призначено до розгляду на 26.02.2015р..

Ухвалою суду від 26.02.2015р. справу прийнято до свого провадження колегією суддів у складі головуючого судді Грабика В.В., суддів Банаська О.О., Матвійчука В.В. та призначено до розгляду на 26.02.2015р..

Ухвалою суду від 26.02.2015р. зупинено провадження у справі №902/998/14 до набрання законної сили рішенням у справі №902/598/14 за позовом ПАТ Вінницяобленерго в особі СО Калинівські електричні мережі до ФОП ОСОБА_4 за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Вінницьке обласне територіальне відділення АМК України про стягнення 194 283,96грн..

Ухвалою суду від 03.08.2015р. справу прийнято до свого провадження колегією суддів у складі головуючого судді Грабика В.В., суддів Говор Н.Д., Маслій І.В. та поновлено провадження у справі №902/998/14 та призначено справу до розгляду в засіданні на 17.09.2015р..

14.08.2015р. від ПАТ Вінницяобленерго надійшли письмові пояснення, в яких, окрім іншого, зазначено наступне. Щодо здійснення нарахувань ФОП ОСОБА_4 по акту про порушення ПКЕЕ №0058 від 10.07.2013р. без фактичного доведення втручання його в роботу засобу обліку електричної енергії, складання акту з порушенням вимог ПКЕЕ, проведення експертизи без його присутності, які відповідач вважає зловживанням монопольним становищем, не може бути віднесено до визначених статтями 29,30,31 цього кодексу понять "зловживання монопольним становищем", "неправомірні угоди між суб'єктами" та "дискримінація суб"єктів господарювання", тому накладення штрафу є неправомірним. Для доведеності факту порушення з боку ФОП ОСОБА_4 та стягнення оперативно-господарської санкції вартості недоврахованої електроенергії в сумі - 194 283,96грн. товариство звернулось до господарського суду Вінницької області. Постановою Рівненського апеляційного суду від 22.07.2015р. по справі №902/598/14 залишено в силі рішення першої інстанції щодо стягнення на користь товариства вартості недоврахованої електроенергії. ОСОБА_6 повністю спростовуються аргументи відповідача про неправомірність дій товариства щодо проведення нарахування по даному факту порушення (т.2 а.с.58-60).

Ухвалою суду від 17.09.2015р. справу прийнято до свого провадження колегією суддів у складі головуючого судді Грабика В.В., суддів Говор Н.Д., Кожухар М.С. та призначено до розгляду в засіданні на 27.10.2015р., окрім іншого, відмовлено в задоволенні клопотання ВОТВ АМК України про залучення ФОП ОСОБА_4 третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

В судовому засіданні 27.10.2015р. представники ПАТ Вінницяобленерго підтримали первісний позов в повному обсязі з підстав та за обставин, вказаних в позові з врахуванням заяви про зміну позовних вимог та заперечили проти задоволення зустрічного позову. Також повідомили про те, що ОСОБА_4 не оскаржував в судовому порядку рішення комісії про донарахування коштів.

Представник ВОТВ АМК України в судовому засіданні первісний позов не визнав та підтримав зустрічний позов з підстав, вказаних у відзиві на позов, письмових поясненнях та зустрічному позові, а також зазначив про неможливість застосування положень ст.35 ГПК, оскільки в даній справі склад учасників інший ніж в справі за позовом ПАТ Вінницяобленерго до ФОП ОСОБА_4

При розгляді справи встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

12.05.2014р. адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду матеріалів справи №05-26.20.2/14-14 прийнято рішення №15-рш Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яким: 1. Визнано, що ПАТ Вінницяобленерго (21050, м. Вінниця, вул. 1-го Травня, 2 ідентифікаційний код 00130694) протягом 2013 року, січня - квітня 2014 року займало монопольне становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом у територіальних межах Вінницької області з часткою 100,0 відсотків в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ Вінницяобленерго. 2. Визнано, що дії ПАТ Вінницяобленерго щодо здійснення нарахувань заявнику по акту від 10.07.13 №0051 без фактичного доведення втручання заявника у роботу засобу обліку електричної енергії, складання акту з порушенням вимог ПКЕЕ, проведення експертизи без присутності заявника або уповноваженого представника є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції - зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. 3. За порушення, вказане в пункті 2 цього рішення, накласти на ПАТ Вінницяобленерго штраф у розмірі 60 000 (шістдесят тисяч) гривень. 4. Зобов"язано ПАТ "Вінницяобленерго" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.2 цього рішення шляхом скасування протоколу засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ Калинівських ЕМ від 05.12.2013 №59 та акта від 10.07.2013р. №0051, про що повідомити територіальне відділення у десятиденний строк з дня одержання цього рішення.

Рішення мотивоване наступним. Розгляд справи розпочатий за заявою ФОП ОСОБА_4 щодо перевірки правомірності дій ПАТ Віннницяобленерго в особі структурної одиниці Калиніські ЕМ щодо здійснення нарахувань по акту про порушення Правил користування електричною енергією від 10.07.2013р. №0051. Заявник вказав про те, що здійснює підприємницьку діяльність з виробництва м»яких сирів та використовує електричну енергію на підставі договору від 17.08.2010р. №КА-019400. Виробничі потужності розташовані за адресою Калинівський район , с. Писарівка, вул. Щорса,1. 10.07.13 за місцем розташування виробничих потужностей без присутності заявника представниками Калинівських ЕМ було демонтовано лічильник електричної енергії, який використовувався для комерційних розрахунків за спожиту заявником електричну енергію. Його двічі запрошували на засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, які не відбулися. 10.01.2014р. він отримав лист від Калинівських ЕМ про наявну у нього заборгованість за електроенергію в сумі 194 283,96грн.. Акт про порушення ПКЕЕ він не бачив , не підписував, за електроенергію сплачував вчасно. Своїми неправомірними діями Калинівські ЕМ ущемляють його законні права та інтереси.

У результаті розгляду справи встановлено наступне. Згідно з дослідженням ринку, проведеним територіальним відділенням відповідно до ОСОБА_6, ПАТ Вінницяобленерго протягом 2013 року, січня квітня 2014р. займало монопольне становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом у територіальних межах Вінницької області з часткою 100,0 відсотків в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ Вінницяобленерго.

З урахуванням наданих ПАТ Вінницяобленерго матеріалів та заперечень, наданих у листі від 08.05.2014р. №08.1-3159, адміністративна колегія прийшла до наступних висновків. 1.ПАТ Вінницяобленерго не надало жодних документів та доказів на підтвердження того факту, що ОСОБА_5 є уповноваженим представником ФОП ОСОБА_7 2. В порушення вимог п.6.41 ПКЕЕ працівниками Калинівських ЕМ до складання акту про порушення ПКЕЕ не була проведена технічна перевірка. Крім того, ще до проведення експертизи приладу обліку електроенергії заявника, до його відкриття представниками ПАТ Вінницяобленерго чітко встановлено спосіб, у який заявник вчиняв порушення ПКЕЕ, що відображено в акті про порушення ПКЕЕ від 10.07.2013р. №0051. 3. В порушення вимог п.3.30 ПКЕЕ при проведенні експертизи приладу обліку електричної енергії не був присутній заявник чи його уповноважені особи. Здійснення нарахувань заявнику по акту від 10.07.2013р. №0051 відбулося без фактичного доведення втручання заявника у роботу засобу обліку електричної енергії. Сукупність вказаних дій ПАТ Вінницяобленерго визнана порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.2 ст.50, ч.1 ст.13 ЗУ Про захист економічної конкуренції - зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (а.с.7-17).

Висновком експертного дослідження Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №716/717/14-26 від 23.05.2014р. за результатами проведення трасологічного та електротехнічного дослідження лічильника спожитої електричної енергії типу НІКА ПЗ заводський №0149455 встановлено наступне:

1) відтиски з позначеннями заводу-виробника на досліджуваній пломбі не відповідають відповідному зразку відтиску пломби заводу-виробника, що використовувалась у відповідному році опломбування, відповідно залишене не пломбувальним тавром заводу-виробника, а іншим тавром;

2) встановити сторонній пристрій у досліджуваний прилад обліку без зриву (перевішування) пломб держповірки, пломбувального дроту (матеріалу), який проведений (продітий) через петлі на корпусі та головки гвинтів неможливо;

3) на металевій конструкції розрахункового механізму та металевому захисному кожусі крокового двигуна виявлені отвори, що були зроблені механічним способом для контактної взаємодії сторонніх механізмів, що прикріплені до внутрішньої сторони металевого корпусу розрахункового механізму із конструктивними елементами крокового двигуна,

4) у досліджуваний прилад обліку вмонтовані сторонні електронні пристрої, які не передбачені конструкцією заводу-виготовлювача даного лічильника, які призначені для здійснення недообліку лічильником споживаної електричної енергії (т.1 а. с. 18-34) .

Рішенням господарського суду Вінницької області від 30.10.2014р. у справі №902/598/14 відмовлено в задоволенні позову ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Калинівські електричні мережі" до ФОП ОСОБА_4, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ВОТВ АМК України про стягнення 194 283,96грн. оперативно-господарської санкції донарахованої за актом № 0051 від 10.07.2013р. про порушення споживачем Правил користування електричною енергією.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 23 грудня 2014 р. апеляційну скаргу ПАТ Вінницяобленерго в особі СО Калинівські електричні мережі на рішення господарського суду Вінницької області від 30.10.2014р. у справі №902/598/14 залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.02.2015р. касаційну скаргу ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Калинівські електричні мережі" задоволено частково, рішення господарського суду Вінницької області від 30.10.14 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 23.12.14 у справі №902/598/14 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Вінницької області (т.2 а.с.31-33).

Рішенням господарського суду Вінницької області від 10.06.2015р. позов ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Калинівські електричні мережі" до ФОП ОСОБА_4, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ВОТВ АМК України задоволено повністю. Стягнуто з ФОП ОСОБА_4 на користь ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Калинівські електричні мережі" 194283,96 грн. оперативно - господарської санкції донарахованої актом № 0051 від 10.07.2013р. про порушення споживачем Правил користування електричною енергією (т.2 а.с.83-88).

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р. рішення господарського суду Вінницької області від 10.06.15 р. у справі № 902/598/14 залишено без змін, апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_4 - без задоволення (т.2 а.с.43-46).

Постановою Вищого господарського суду України від 19.02.2015р. касаційну скаргу ФОП ОСОБА_4 залишено без задоволення, постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 22.07.15 у справі №902/598/14 залишено без змін (т.2 а.с.79-80).

Рішенням господарського суду Вінницької області від 10.06.2015р. у справі №902/598/14, за позовом ПАТ Вінницяобленерго в особі СО Калинівські ЕМ до ФОП ОСОБА_4, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р., встановлені наступні обставини, які відповідно до ст.35ч.2 ГПК України не підлягають доведенню при розгляді даної справи.

17.08.2010 року між відкритим акціонерним товариством Вінницяобленерго (правонаступником якого є публічне акціонерне товариство Вінницяобленерго, надалі постачальник, позивач) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (надалі споживач, відповідач, скаржник) укладено договір про постачання електричної енергії № 752 (надалі - Договір), відповідно до п.1.1 якого, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 65 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі, згідно з умовами цього Договору .

Точка продажу електричної енергії знаходиться на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача, що вказана у відповідних додатках до Договору (п.1.3 Договору).

31.11.2010 року сторони уклали угоду про внесення змін до Договору про постачання електроенергії № 752 від 17.08.2010 року, якою попередній номер договору 752 замінили на новий номер КА 019400 .

В акті обстеження від 10.07.2013р. (додаток до акту) зазначено, що «обстеженням виявлено, що при замірах струму навантаження в полях напруги розрахункового приладу обліку №0149455 виявлено різницю у показниках напруги між фазами А і Б та фазою С, також зважено електролічильник, вага якого становить 1754гр.»

10.07.2013 року за наслідками перевірки приладу обліку (лічильника НІК 2301, № 0149455 за адресою с.Писарівка, вул.Щорса, 1) працівниками ПАТ Вінницяобленерго - ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, за участю споживача або його уповноваженої особи ОСОБА_5, складено Акт № 0051, в якому зазначено про порушення відповідачем п.6.40 ПКЕЕ, а саме: допущено застосування вбудованого в розрахунковий лічильник електричної енергії № 0149455 пристрою для зниження його показників..

Інженером оперативно-аналітичного відділу ПАТ Вінницяобленерго ОСОБА_8 в присутності представника споживача ОСОБА_5 опломбовано цілий поліетиленовий пакет з лічильником ФОП ОСОБА_4 пломбою з відбитком ВАТ АК ВОЕ 51506159, що підтверджується актом збереження пломб. Відповідальність за збереження пломби покладено на ОСОБА_5 .

Згідно акту № 30-1651 від 11.11.2013 року, складеного за результатами проведеної ПАТ Вінницяобленерго експертизи лічильника електроенергії: лічильник НІК 2301 АПЗ № 0149455 визнано непридатним для подальшої експлуатації. Заниження показів лічильника здійснювалось шляхом вбудування в лічильник додаткового пристрою для відключення та зменшення показників лічильного механізму. Після проведення експертизи лічильник опломбовано пломбою № 51506050 ВАТ АК ВОЕ. Разом з лічильником запаковано та опломбовано пакет з пломбами.

25.11.2013 року (згідно відбитка поштового штемпеля) позивачем направлено на адресу відповідача повідомлення про час і дату засідання комісії, зокрема, на шостий день після дня отримання даного повідомлення .

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, відповідач отримав вказаний лист 27.11.2013 року .

05.12.2013 року відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО Калинівські ЕМ, на якому комісія вирішила провести нарахування згідно ОСОБА_6 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ 04.05.2006 року за № 562, зареєстрованої в Мінюсті 04.06.2006 року за № 782/12656 по п.п.2.1.3, 2.4, 2.5 за формулою: (2.4), (2.6) КВ-0,5, t доб 9 год. Д пер. з 17.08.2010 року по 10.07.2013 року.

Засідання оформлено протоколом № 59; відбулось за відсутності споживача ФОП ОСОБА_4 .

05.12.2013 року позивачем виставлено рахунок відповідачу № 019400/1 на суму 194 283, 96 грн. .

13.02.2014 року позивачем направлено на адресу відповідача лист № 1-01/124 від 12.02.2014 року з проханням оплатити вказаний рахунок не пізніше 30-ти денного терміну після його отримання; після закінчення 30-ти денного терміну і у разі неотримання сплати суми, нарахованої за Актом, матеріали справи будуть передані до суду для примусового стягнення суми боргу, а електропостачання по договору буде припинено .

Вказаний лист вручено відповідачу 17.02.2014 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (т.2 а.с.83-88, т.2 а.с. 43-46).

Матеріали справи не містять доказів звернення відповідача з позовом до суду про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування останньому вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 194 283, 96 грн., оформленої протоколом № 59 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Калинівські ЕМ" від 05.12.2013р..

07.02.2014р. ФОП ОСОБА_4 звернувся до ВОТВ АМК України із заявою про проведення перевірки дій Калинівських ЕМ , які порушують його інтереси та є зловживанням монопольним становищем (т.1 а. с. 284) .

15.04.2014р. ФОП ОСОБА_4 про початок розгляду за його заявою справи №05-26.20.2/14-14 проти ПАТ «Вінницяобленерго» за п.2 ст.50, ч.1 ст.13 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» - зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії у вигляді дій, що призвели до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливі за умов існування значної конкуренції на ринку (т.1 а.с.172).

Законом України Про захист економічної конкуренції передбачено наступне: зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (ч.1 ст. 13); Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (п.1 ч.2 ст. 13); за результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (ст.48); порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, окрім іншого, зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч.1 п.2 ст. 50); рішення надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб (ч.1 ст.56); підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ст.59ч.1); заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено(ст.60ч.1).

Правилами користування електричною енергією , затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996, № 28, передбачено наступне: 1.1. Ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Норми розділів "Загальні положення", "Межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Особливості постачання електричної енергії для населених пунктів" поширюються на всіх споживачів без винятку (п.1.1); експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації; засоби обліку - засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності; контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень; недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно; споживач електричної енергії - юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору; технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам (п.1.2); експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду (п.3.30); у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку (п.6.37); за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (п.6.38); на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку (п.6.42).

Постановою пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства передбачено наступне: Вирішуючи питання про наявність або відсутність у діях (бездіяльності) суб'єкта господарювання ознак зловживання монопольним (домінуючим) становищем, господарському суду необхідно з'ясовувати, яким саме чином такі дії (бездіяльність) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів і в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки (п.12); Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (п.14).

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, оглянувши матеріали справи, суд дійшов до переконання в тому, що позов ПАТ Вінницяобленерго підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із змісту заяви про зміну предмету позову від 01.09.2014р.(т.2 а.с.7-8) , яка за своєю суттю є заявою про зміну предмету позову, з урахуванням позиції Вищого господарського суду України , викладеної в п. 3.11 постанови пленуму №18 від 26.12.2011р., позивач визнав той факт , що він протягом 2013р, січня-квітня 2014р. займав монопольне становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом у територіальних межах Вінницької області з часткою 100% в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ Вінницяобленерго, про що зазначено у п.1 оскаржуваного рішення.

Висновки ВОТВ АМК України, викладені у п.2 рішення №15-рш від 12.05.2014р., про те, що дії ПАТ Вінницяобленерго щодо здійснення нарахувань ОСОБА_4 (заявнику) по акту від 10.07.13 №0051 без фактичного доведення втручання заявника у роботу засобу обліку електричної енергії, складання акту з порушенням вимог ПКЕЕ, проведення експертизи без присутності заявника або уповноваженого представника, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, спростовуються наступним.

Суд не приймає до уваги заперечення представника відповідача про неможливість застосування ст.35 ГПК з огляду на зміст розяснень Вищого господарського суду України, викладених у п.2.6 постанови пленуму №18 від 26.12.2011р..

Надаючи юридичну оцінку обставинам, встановленим рішенням господарського суду Вінницької області від 10.06.2015р., та постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р. у справі №902/598/14, які залишені в силі постановою Вищого господарського суду України , які відповідно до положень ст.35 ГПК не підлягають доказуванню у даній справі, а також оцінюючи матеріали справи ВОТВ АМК України №05-26.20.2/14-14, суд приходить до наступних висновків.

У відповідності до п.п.3.2-3.3 ПКЕЕ, споживач - ФОП ОСОБА_4, як власник засобу обліку електричної енергії є відповідальним за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії, які знаходяться за адресою: с. Писарівка, вул. Щорса, 1.

Актом проведення експертизи лічильника електроенергії №30-1651 від 11.11.2013р.(т.1 а.с.193) та висновком №716/717/14-26 від 23.05.2014р. експертного дослідження Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатом проведення трасологічного та електротехнічного дослідження лічильника, окрім іншого, встановлено , що у досліджуваний лічильник спожитої електричної енергії типу НІК 2301 АПЗ заводський №0149455 вмонтовані сторонні електронні пристрої, які не передбачені конструкцією заводу-виготовлювача даного лічильника, які призначені для здійснення недообліку лічильником споживаної електричної енергії.

Як вбачається із змісту п.3.2,п.3.3 ПКЕЕ та п.4.2.3,п.4.2.4 договору на постачання електроенергії №752 від 17.08.2010р. обов»язок доказування факту відсутності порушення ПКЕЕ лежить саме на споживачеві, як на зацікавленій та відповідальній особі . Постачальник лише фіксує факт наявності чи відсутності ПКЕЕ протягом строку дії відповідного договору.

В матеріалах судової справи №902/598/14, матеріалах справи ВОТВ АМК України №05-26.20.2/14-14 відсутні докази, які вказували б на оскарження споживачем актів перевірки від 10.07.2013р., рішення ПАТ "Вінницяобленерго" про донарахування 194 283,96грн., як то передбачено Правилами користування електричною енергією. Більше того, судом у справі №902/598/14 задоволено позов ПАТ "Вінницяобленерго" та стягнуто донараховану суму з споживача ОСОБА_4, який в ході її розгляду не довів належними та допустимими доказами відсутність своєї вини у допущеному порушенні ПКЕЕ .

Твердження відповідача ВОТВ АМК України порушення ПАТ Вінницяобленерго ПКЕЕ при складанні 10.07.2013р. акту №0051 спростовуються наступним.

Як зазначили в судовому засіданні представники позивача та встановлено судовими рішеннями, вказаними вище, складанню акту №0051 якраз передувало відповідно до вимог п.6.41 ПКЕЕ проведення обстеження , яке оформлене актом від 10.07.2013р. (т.1 а.с.196) та який долучений до акту №0051 від 10.07.2013р..

При цьому суд наголошує на тому, що запис в акті від 10.07.2013р. №0051 про доручення до нього акту обстеження, жодним чином не спростовує первісність останнього.

Щодо твердження відповідача про відсутність при проведенні перевірки та складанні акту №0051 від 10.07.2013р. уповноваженої особи споживача, то воно спростовується наступним.

Згідно п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як і не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) ПКЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

В даному випадку Акт № 0051 від 10.07.13 підписаний чотирма представниками позивача (ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10В.), тому він є належним доказом наявності порушення ПКЕЕ з боку споживача. Законодавством не наділено електропостачальну організацію іншими засобами доведення факту порушення ПКЕЕ споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи трьох осіб на акті про порушення ПКЕЕ. Представники позивача не мали підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_5, оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити не уповноважена особа. Окрім того, матеріали справи №902/598/14 містять докази подання ОСОБА_5 від імені ФОП ОСОБА_11 рапортів про відпуск електроенергії та отримання ОСОБА_5 рахунків-фактур на оплату спожитої електроенергії, які в подальшому оплачені ФОП ОСОБА_4 .

Таким чином, суд приходить до переконання в тому, що при складанні акту працівниками ПАТ Вінницяобленерго не було допущено такого порушення Правил користування електричною енергією як відсутність при проведенні перевірки та складанні акту №0051 від 10.07.2013р. уповноваженої особи споживача.

Щодо твердження відповідача про проведення експертизи лічильника без присутності заявника або його уповноваженого представника, то воно не приймається судом до уваги з огляду на те, що доведеність факту порушення ПКЕЕ споживачем підтверджується обставинами, встановленими судовими рішеннями господарського суду Вінницької області від 10.06.2015р. та Рівненського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р. з посиланням на матеріали експертизи лічильника від 11.11.2013р. та висновок експертного дослідження Хмельницького відділення КНДІСЕ від 23.05.2014р., які в силу ст. 35 ГПК не підлягають доведенню при розгляді цієї справи .

Заперечення позову, які викладені в поясненні ВОТВ АМК України від 29.01.2015р. суд до уваги не приймає, оскільки вони ґрунтуються на обставинах, які встановлені судовим рішенням, яке в подальшому було скасоване (т.1 а.с. 20-21).

Враховуючи зазначені вище обставини, суд приходить до переконання в тому, що твердження та висновки ВОТВ АМК України , викладені у п.2 рішення №15 - рш від 12.05.2014р. свого підтвердження не знайшли в результаті неповного зясування обставин, які мають значення для справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи , що є відповідно до ст.59ч.1 ЗУ Про захист економічної конкуренції для визнання недійсним та скасування п.2, п.3, п.4 цього рішення та відповідно підставою для відмови в задоволенні зустрічного позову.

Згідно з положеннями ст. 49 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на ВОТВ АМК України в сумі 1 218,00грн..

Враховуючи наведене, керуючись ст. 4-2 - 4-5, 33-35, 43, 49, 82, 84, 85, 115 ГПК України,-

ВИРІШИВ :

1. Позов публічного акціонерного товариства Вінницяобленерго задовольнити.

2. Визнати недійсним та скасувати в частині п.2, п.3, п.4 рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.05.2014р. № 15-рш у справі №05-26.20.2/14-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції публічним акціонерним товариством Вінницяобленерго.

3. Стягнути з Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь публічного акціонерного товариства Вінницяобленерго витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 1218,00 грн..

4. Відмовити в задоволенні зустрічного позову Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до публічного акціонерного товариства Вінницяобленерго про стягнення 60 000,00 штрафу за рішенням від 12.05.2014р. №15-рш .

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 02 листопада 2015 р.

Головуючий суддя Грабик В.В.

судді Говор Н.Д.

ОСОБА_12

віддрук. прим.:

1 - до справи.