ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

24.09.2015р. Справа №917/1460/15

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Луксор-Агро", вул. Миру, буд. 3, м. Полтава, Полтавська область, 36022

до Публічного акціонерного товариства "ОСОБА_1 Дніпро", вул. Мечникова, 3, м. Київ, 01601

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1. Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу, вул. Клари Цеткін, 8, кім.6, м. Дніпропетровськ, 49044 (пр-т Карла Маркса, 59 а, оф.35)

2. Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, вул.Артема, 73, м. Київ, 04053

про визнання виконавчого напису нотаріуса №120 від 30.01.2015р. таким, що не підлягає виконанню

Суддя Іваницький Олексій Тихонович

секретар судового засідання Жадан Т.С.

Представники:

від позивача ОСОБА_2 дов.б/н від 17.04.2015 року

від відповідача ОСОБА_3 дов. №44/6 від 16.02.2015р.

від третіх осіб: 1. не з'явився

2. не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ: розглядається позовна заява про визнання виконавчого напису нотаріуса №120 від 30.01.2015р. таким, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 таким, що не підлягає виконанню.

16.09.2015 року за вхідним № 13436(канцелярії суду) представник позивача ОСОБА_5 на виконання вимог ухвали суду подала додаткові документи. Суд подані документи прийняв до розгляду та долучив до матеріалів справи.

28.09.2015 року за вхідним № 14015(канцелярії суду) представник відповідача ОСОБА_3 подав клопотання про передачу справи за підсудністю до господарського суду м.Києва. При розгляді клопотання суд виходив з наступного: відповідно до частини третьої статті 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Як вбачається з оскаржуваних виконавчих написів, вчинених 30.01.2015р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, останнім запропоновано звернути стягнення на майно, що знаходиться за адресою Полтавська обасть, Лохвицький район, с.Вирішальне, вул. Комарова, 1г.

Згідно з п. 4 ч.2 ст. 17 Закону України Про виконавче провадження, відповідно до цього Закону підлягають виконанню державною виконавчою службою такі виконавчі документи як, зокрема, виконавчі написи нотаріусів.

Приписами ч.1 ст.20 Закону України Про виконавче провадження визначено, що виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. У разі якщо боржник є юридичною особою, то виконання провадиться за місцезнаходженням його постійно діючого органу або майна. Право вибору місця виконання між кількома органами державної виконавчої служби, що можуть вчиняти виконавчі дії з виконання рішення на території, на яку поширюються їх функції, належить стягувачу.

Як вбачається з виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Товариство з обмеженою відповідальністю "Луксор-УТР" зареєстроване за адресою ІНФОРМАЦІЯ_1 та відповідно до інформації, що міститься у самих виконавчих написах, майно боржника (позивача) - на яке було звернуто стягнення, знаходиться за адресою Полтавська область, Лохвицький район, с.Вирішальне, вул. Комарова, 1г.

З огляду на викладене суд відхиляє клопотання відповідача - Публічного акціонерного товариства "ОСОБА_1 Дніпро" про передачу справи за підсудністю.

Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, залучений до розгляду у справі як, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача повноважного представника в судове засідання не направив, хоча і був належним чином повідомлений про час та місце проведення судового засідання (повідомлення про вручення поштового відправлення в матеріалах справи).

Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу, залучений до розгляду у справі як, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, в судове засідання не з"явився, свого представника не направив.

28.09.2015 року за вх. канцелярії суду № 14016 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. Суд поданий відзив прийняв та залучив до матеріалів справи.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши докази, суд встановив:

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається не те, що, про зазначений виконавчий напис представник позивача дізналася лише 07 липня 2015р. під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження в відділі примусового виконання рішень ДВС України. Постанова про відкриття виконавчого провадження №46406000 та інші виконавчі документи за виконавчим провадженням на адресу ТОВ «Луксор-Агро» не надсилалися. Заявник вважає, що виконавчий напис №120 вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 30.01.2015р. не відповідає вимогам законам України «Про заставу», «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» та Порядку №296/5 Про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 21.02.2012р. в редакції від 26.12.2012р.

Відповідно до матеріалів справи 23 квітня 2010 року між ПАТ ОСОБА_1 Дніпро та Товариством з обмеженою відповідальністю АМАРАНТ (18.12.2014 року ТОВ Амарант змінило назву на ТОВ Луксор-УТР) був укладений Кредитний договір № 230410-КЛВ, за умовами якого ОСОБА_1 відкрив Позичальнику мультивалютну кредитну лінію, строковий кредит з лімітом у сумі 30000000,00 грн. В подальшому ліміт кредитування збільшений до 12253 600,00 доларів США, а позичальник зобов'язався повернути кредити у строки встановлені графіком, але не пізніше 01.04.2016 року та сплатити проценти за користування наданими кредитними коштами.

В забезпечення виконання зобов'язань товариства з обмеженою відповідальністю "Луксор-УТР" за вказаним кредитним договором укладено договір застави №230410-З/2 від 23 квітня 2010 року, який посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6

30 січня 2015р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 на вищевказаному договорі застави вчинено виконавчий напис №120, яким запропоновано звернути стягнення на належне ТОВ «Луксор-Агро» рухоме майно у кількості 117 об»єктів.

При винесенні рішення суд виходив з наступного:

Ч.З ст. 6 ЦК України передбачено, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Згідно із ст. 627 ЦК України, відповідно до ст. 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні, договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інішШ акгіз цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до п. З.1. Договору застави № 230410-3/2 від 23.04.2010 року заставодержатель набуває права звернення стягнення на майно у випадку невиконання Боржником умов Кредитного договору.

Пунктом 4.2. Договору застави № 230410-3/2 від 23.04.2010 року, передбачено право Банку звернути стягнення на предмет застави у т. ч. шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Таким чином, керуючись ст. ст. 6, 627 ЦК України, визначили умови договору застави, якими надали право Банку звернути стягнення на предмет застави шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Згідно з ч. 1 ст. 23 ЗУ "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов»язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Згідно з ч. 1 ст. 24 ЗУ "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" (яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, 30.01.2015 р. дата вчинення напису) звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 26 ЗУ "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зокрема: реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно з ч. 1 ст. 27 ЗУ "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання.

Згідно із ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України "Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провалиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" віл 29.06.1999 № 1172 передбачено, що для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, а також звернення стягнення на заставлене майно нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктом 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України віл 22.02.2012 N 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Згідно із п. З.5. глави 16 вищевказаного Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провалиться у безспірному порядку.

В господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Таким чином, у господарській справі при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей і, 2, 18 ГПК України, статей і і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Відповідно до абз. З пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24 жовтня 2011 року № 10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Відповідно до п. 16 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 3 від 01.03.2013 р. «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справі» право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України від 02 вересня 1993 року № 3425-ХН «Про нотаріат»). За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Враховуючи приписи ст. 33 ГПК України щодо обов'язку доказування стороною тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог, на позивача покладений обов'язок довести відсутність (або інший розмір) заборгованості за Кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса ОСОБА_7, зокрема надати докази погашення заборгованості за Кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум. Натомість Позивач, не надає заперечень та документальних підтверджень щодо іншого розміру заборгованості за Кредитним договором ніж той, який вказаний у виконавчому напису, тобто розмір заборгованості на конкретну дату.

В свою чергу, розмір заборгованості підтверджується та визнається позивальником, про що свідчить лист ТОВ «Луксор -УТР» від 30.03.2015 року № 2015/лутр-220/1 (копія листа додається).

У розгляді цивільної справи № 201/14097/14-ц, провадження у якій відкрито лише 30.10.2014 року (після отримання вимоги банку і її мовчазного не виконання), предметом спору є стягнення заборгованості за Кредитним договором у зв'язку з мовчазним невиконанням ТОВ «Луксор-УТР» та ТОВ «Луксор-Агро» своїх зобов'язань за кредитним договором. Будь-яких заперечень щодо розміру заборгованості у даній справі ТОВ «Луксор-УТР» та ТОВ «Луксор-Агро» на час вчинення оскаржуваних написів не висловлювало, а отже спору щодо розміру заборгованості на момент вчинення напису не було.

Докази наявності спору саме щодо розміру заборгованості позивачем не надано, оскільки такого спору на момент вчинення виконавчого напису не було.

Відповідно до статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі статтею 33 цього ж Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. В силу вказаної норми предметом доказування є обставини, які свідчать про дійсні права та обов'язки сторін у справі та складаються з фактів, якими позивач обґрунтовує підстави позову, та фактів, якими відповідач обґрунтовує заперечення проти позову.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст.34 ГПК України).

Частиною 1 ст.43 ГПК України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, а згідно ч. 2 цієї ж статті ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно положень ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

За викладеного, застосовуючи основні конституційні засади судочинства, принцип верховенства права, виходячи з фактичних обставин справи, з'ясування природи дійсних правовідносин між сторонами у даному спорі та чинного законодавства України, яке повинно застосовуватися до них при вирішенні спору, господарський суд дійшов до висновку про відмову задоволення позовних вимог.

Судовий збір розподіляється між сторонами відповідно до ст.49 ГПК України.

Враховуючи викладене, матеріали справи, обставин справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши і оцінивши подані додаткові докази, керуючись статтями 4 - 47, 22, 28, 32 - 34, 36, 43, 44 - 45, 471, 49, 75, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, у нарадчій кімнаті, суд, -

В И Р І Ш И В :

Відмовити в позові повністю.

СУДДЯ Іваницький О.Т.

Повне рішення складено 01.10.2015р.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.