ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2015 року Справа № 5027/651/2012
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів :

головуючого суддіОвечкіна В.Е.,
суддівЧернова Є.В.,
Цвігун В.Л.,
розглянув касаційну скаргу
ФОП ОСОБА_4
на постановувід 09.06.2015 Львівського апеляційного господарського суду
у справі№5027/651/2012 господарського суду Чернівецької області
за позовомФОП ОСОБА_4
доФОП ОСОБА_5
простягнення 42265,41 грн.
за участю представників:

позивача: не з'явився;

відповідача: не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

Клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи колегією суддів відхилено з огляду на таке.

Представник позивача просить відкласти розгляд справи з метою забезпечення реального захисту прав позивача, оскільки не має можливості прибути у судове засідання. Водночас, представник позивача не надав належних доказів неможливості здійснення такого захисту поза межами судового засідання, наприклад, поданням відповідних пояснень, додатків до касаційної скарги тощо. Колегією суддів враховано те, що як свідчать матеріали справи, у ФОП ОСОБА_4 крім ОСОБА_6 є ще мінімум два представники - ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які брали участь у розгляді справи. Колегією суддів також враховано, що явка сторін у судове засідання обов'язковою не визнавалася.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.11.2014 (судді В. Овечкін, Є. Чернов, В. Цвігун) справа направлялася на новий розгляд до господарського суду Чернівецької області.

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 02.02.2015 (суддя В. Дудка), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 09.06.2015 (судді О. Матущак, О. Дубник, О. Скрипчук) в задоволенні позову про стягнення 42265,41 грн. відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятими у справі судовими актами, ФОП ОСОБА_4 - позивач у справі, - звернувся із касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Чернівецької області від 02.02.2015 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 09.06.2015, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Вважає, що судами порушено вимоги ст.ст. 38,43 ГПК України. Висновки судів про те, що у травні 2012 року відповідач не працював над завданнями позивача не ґрунтується на наявних в матеріалах справи доказах.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередніми судовими інстанціями належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст.1115 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.1117 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

При повторному розгляді справи судами встановлено наступне.

01.07.2011 p. між приватним підприємцем ОСОБА_4, як замовником, та приватним підприємцем ОСОБА_5, як виконавцем, укладено договір про надання послуг (надалі - договір), згідно п.1.1, п.1.2. якого виконавець надає за завданням Замовника послуги зі створення програмних продуктів на умовах, передбачених даним договором, а замовник приймає та оплачує ці послуги. Послуги надаються безперервно протягом дії даного договору взаємодії із замовником та з його фахівцями. (а.с.8-13 Т.1)

У відповідності до п. 2.4, 2.5, 3.3, 3.4, 3.5, 6.1 договору, для надання послуг використовується обладнання Замовника, який створює всі необхідні умови для якісного надання послуг. Виконавець надає послуги за індивідуальним графіком, із затрачанням часу не менше 24 годин на тиждень протягом робочого графіку замовника.

Оплата за надані послуги здійснюється шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця в банківській установі або готівкою у термін не пізніше десяти днів з моменту підписання акту приймання-передачі.

Замовник здійснює оплату послуг, що надаються за даним договором, шляхом сумування годин затрачених виконавцем на створення програмних продуктів з урахуванням вартості однієї години в національній валюті України у розмірі еквівалентному 3,60 євро за курсом Національного банку України на день виплати.

Крім оплати за надані послуги, замовник виплачує виконавцю винагороду за своєчасне виконання завдань і якісне надання послуг. Розмір винагороди еквівалентний 2,4 євро за курсом НБУ на день виплати.

Таким чином, сторони за власним бажанням обумовили в договорі, крім умови про оплату вартості виконаних послуг, також умову про право у виконавця на грошову винагороду, виплата якої обумовлена настанням певних підстав та залежить від волі замовника.

Строк дії договору з моменту підписання до 31.12.2011р.

Згідно з укладеною між сторонами додатковою угодою № 1 від 01.07.2011 р., сторони переглянули розмір оплат по п. 3.4. та п. 3.5. в сторону збільшення та продовжили дію договору до 31.12.2012 р. (а.с. 14-15 Т. 1).

Позивачем перераховано відповідачу грошові кошти в сумі 20265,41 грн. з цільовим призначенням - авансування винагороди за своєчасне виконання завдань та якісне надання послуг згідно з п. 3.5. договору на надання послуг, що підтверджується видатковими касовими ордерами від 31.07.2011 р. на суму 3410,07 грн., від 31.08.2011 р. на суму 275,51 грн., від 30.12.2011 р. на суму 2883,47 грн., від 31.01.2012 р. на суму 2940,00 грн., від 29.02.2012 р. на суму 3658,78 грн., від 29.03.2012 р. на суму 3482,71 грн., від 30.04.2012 на суму 3614,87 грн.

Відповідно до підпункту 7.7. договору в редакції додаткової угоди № 1, у разі припинення чи розірвання договору з підстав, передбачених п.п. 6.3 - 6.4 договору, виконавець в десятиденний строк повертає замовнику виплачений йому авансовий платіж, підстави для виплати якого не настали (проавансована послуга, яка не прийнята замовником за актом приймання-передачі), а також винагороду, передбачену п. 3.5, 3.5.1 договору виплачену за весь час дії договору.

Водночас, згідно з п. 6.4 договір вважається достроково розірваним з ініціативи виконавця у разі його відмови від надання послуг за завданням замовника, в тому числі у разі неприйняття до виконання та не підписання протягом одного робочого дня отриманого завдання, а також у разі допущення без поважних причин перерви у виконанні завдання.

Позивач подав до матеріалів справи завдання на створення програмного продукту №СІД-08 від 01.02.2012 р. (сайт аукціону "сheapме.com"), №СІД- 09 від 01.03.2012 р. (сайт аукціону "сheapме.com"), №СІД-10 від 02.04.2012 р. (сайт аукціону "сheapме.com", розробка проекту "Black Tusk"). У наведених завданнях зазначено про необхідність створення програмного продукту якісно дотримуючись умов договору (а.с.69-71 Т.3).

Так, згідно 2.1 договору, виконавець надає послуги за замовленням, які замовник видає йому у формі завдання (додаток 1). Послуги за даним договором надаються шляхом послідовного виконання отриманих завдань, безперервно протягом дії даного договору. Всі технічні та інші умови щодо створюваних програмних продуктів встановлюються в цьому договорі та завданнях, які є невід'ємною частиною договору.

Згідно п. 4.1.7 договору, виконавець зобов'язувався невідкладно приймати до виконання та підписувати завдання, видані замовником відповідно до умов цього договору. Крім того, п. 4.2.1 договору передбачено, виконавцю заборонено відмовлятися від прийняття до виконання завдань, які видаються замовником відповідно до умов даного договору, в тому числі несвоєчасно приймати завдання до виконання та несвоєчасно підписувати їх.

Згадані вище завдання на створення програмного продукту №СІД-08 від 01.02.2012р., №СІД- 09 від 01.03.2012 р., №СІД-10 від 02.04.2012 р. виконавцем не підписані, доказів надання замовником завдань для підпису виконавцеві у справі немає.

Натомість, підставою для оплати за надані послуги згідно п.3.2 є підписаний сторонами акт приймання-передачі програмних продуктів (додаток 2), який складається при прийманні-передачі програмних продуктів за кожним виконаним завданням. В даному акті виконавець вказує кількість годин затрачених для створення програмних продуктів.

Сторони підписали акти приймання-передачі програмного продукту від 31.07.2011 р., 31.08.2011 р., 30.12.2011 р., 31.01.2012 р., 29.02.2012 р., 31.03.2012 р., 30.04.2012 р. при прийманні програмних продуктів недоліків не виявлено, проте кількість годин затрачених для створення програмних продуктів в порушення п.3.2. договору не визначена (а.с.42-48 Т. І).

Зокрема, акт приймання-передачі програмного продукту від 30.04.2012 р. підписаний сторонами, де зазначено, що виконавець передав, а замовник прийняв програмні продукти: 1.Сайт аукціону "сheapме.com", які розроблені в рамках зазначеного договору відповідно до завдань №СІД-10 від 02.04.2012 р. Своїми підписами сторони підтвердили, що програмний продукт "сheapме.com" відповідає умовам договору та параметрам завдання. При прийманні програмного продукту замовник не виявив недоліків та невідповідності умовам договору і завданню. Відсутність згадування в акті про розробку проекту "Black Tusk" не свідчить про неповне виконання відповідачем завдань №СІД-10 від 02.04.2012 р.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на неодноразове допущення відповідачем перерви у виконанні завдань без поважних завдань починаючи з 08.05.2012р., взяті на себе зобов'язання по договору не виконував, про що свідчать скріншоти. Крім цього, відповідач при наданні послуг вів переписку з третіми особами, що не пов'язані з відносинами за цим договором (скріншот сайту "ВКонтакте", "Gmail"). За наведених обставин, позивач просить стягнути з відповідача 20265,41 грн. сплачені ним авансові платежі винагороди за весь час роботи.

Згідно п. 3.2 висновку Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 62 від 18.06.2013 р. експерт зазначає перелік користувачів операційної системи одним з яких є "IhorSkutar", який був створений (зареєстрований) 04.09.2009 р.

Позивачем подано правочини, що підтверджують існування відносин позивача та відповідача в господарській сфері починаючи з 18.03.2009 р., а саме:

- договір про надання послуг від 18.03.2009 р., термін дії якого до 18.07.2009 р. (а.с. 149-153 Т. 2);

- договір про надання послуг від 01.07.2010 р., термін дії якого до 01.07.2011 р. (а.с. 154-158 Т.2);

У таблиці 4 п. 6 висновку експертизи № 62 (на обороті а.с. 5 Т.2) та додатку А до висновку експертизи № 62 (а.с. 8 Т. 2) міститься інформація про використання комп'ютера, жорсткий диск якого досліджувався, користувачем "IhorSkutar" в період 03.05. - 29.05.2012 р.

У п. 8.3. висновку експерта № 62 (на обороті ст. 6 Т. 2) зазначено, що згідно даних, що міститься у базі даних "Spector Pro", роботу над проектами "Black Tusk" та "Cheap Ме" здійснював користувач "IhorSkutar" (користувач домену "MAXXDEFENSE") у період із 07 по 29 травня 2012 р. відповідно до даних, наведених у таблицях 1-3 додатку А до висновку експертизи.

На підставі наведених доказів, суди попередніх інстанцій прийшли до висновку, що протягом травня 2012 р. позивач не надавав відповідачу завдань відповідно до умов п.2.1. договору, а відповідач у свою чергу не виконував завдань позивача згідно договору у цей період.

Судами зауважено, що належними та допустимими доказами у даному разі для настання цивільно-правової відповідальності є докази, передбачені договором, де такими є лише згідно п.3.2 підписаний сторонами акт приймання-передачі програмних продуктів, а щодо виплати коштів, згідно п.3.3 договору, лише платіжні банківські документи, або, враховуючи доводи позивача про виплату коштів у травні 2012 р. готівкою, лише видатковий касовий ордер із підписом відповідача, які у матеріалах справи відсутні.

Щодо встановлення обставин про затрачений відповідачем час на виконання робіт у травні 2012 р., то такі докази, якими є поданий позивачем журнал витраченого часу, не є переконливим у сукупності із іншими, що не підтверджують факт отримання відповідачем до виконання замовлення та його виконання у травні 2012 р.

Вказаним вище експертним висновком № 62, а саме п. 8.1 встановлено, що скріншотами було зафіксовано відвідування поштової скриньки "ІНФОРМАЦІЯ_1" інтернет-ресурсу Google, користування соціальними мережами "odnoklassniki.ru" та "vk.com" під логіном "ІНФОРМАЦІЯ_1" та відвідування інших інтернет сайтів, зазначена інформація містить відсилання на ім'я "ОСОБА_5" для інтернет-ресурсу Google та сайту "odnoklassniki.ru" та "ОСОБА_5" для сайту "vk.com" (а.с. 6 Т.2). Такі дії відповідача на думку позивач є фактом допущення перерви у виконанні завдань, що є підставою розірвання договору з ініціативи виконавця згідно п.6.4 договору.

Згідно названого вище пункту договору сторони встановили, що він вважається достроково розірваним з ініціативи виконавця у разі його відмови від надання послуг за завданням замовника, в тому числі у разі неприйняття до виконання та не підписання протягом одного робочого дня отриманого завдання, а також у разі допущення без поважних причин перерви у виконанні завдання.

Виходячи з аналізу правових норм та умов договору, суди попередніх інстанцій встановили факт відсутності завдань позивача внаслідок відсутності на них підпису відповідача за період, починаючи з 01.05.2012 р. Суди дійшли висновку про те, що посилання позивача на допущення відповідачем без поважних причин перерви у виконанні завдань у період з 08 травня 2012 р. та невиконання ним зобов'язань передбачених п.7.7 договору про повернення замовнику винагороди, виплаченої за весь термін роботи є безпідставними. В задоволенні позову в частині стягнення з відповідача коштів у сумі 20 265,41 грн. відмовлено.

Щодо заявленої позовної вимоги про стягнення неустойки в сумі 22000,00 грн., то судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно п.п. 5.1, 5.1.1, 5.4, 5.7 договору, вся інформація, доступ до якої отримує виконавець у зв'язку з виконанням даного договору, в тому числі технічні, технологічні, економічні, маркетингові, бухгалтерські, фінансові та інші відомості і документи, перелік клієнтів, партнерів та інші бази даних, програмні продукти, паролі та коди доступу, в тому числі результати праці виконавця (далі по тексту - інформація), носить конфіденційний характер, є комерційною таємницею замовника та його власністю. Замовник є власником даної інформації як сукупності даних, та власником всіх майнових та немайнових прав інтелектуальної власності на цю інформацію.

Виконавцю категорично забороняється передавати третім особам чи будь-яким іншим чином розголошувати або розповсюджувати конфіденційну інформацію Замовника, а також будь-яку іншу інформацію, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням даного договору.

У разі порушення виконавцем умов п.п. 5.1 - 5.7 даного договору про правовий режим інформації, Виконавець відшкодовує всю завдану Замовнику матеріальну і моральну шкоду в повному обсязі, в тому числі упущену вигоду, а також виплачує йому неустойку в сумі 22 000 грн.

За даними позивача, надсилання відповідачем третім особам "лінків" та "РНР Код", є порушенням правового режиму інформації замовника, що є підставою для стягнення неустойки з виконавця.

Як вбачається з ухвали місцевого господарського суду у даній справі від 12.11.2012 р., на вирішення експертної установи були поставлені запитання під номером 7,9,11,18, в яких зокрема поставлено запитання: "Чи мають передані РНР коди та Link коди ознаки електронних адрес, кодів або паролів доступу до ресурсів із конфіденційною інформацією?" (а.с.68 Т. 1).

Згідно листа Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 23.11.2012 р. за вих. №5265, питання під №№ 7,9,11,18 ухвали, відносяться до компетенції телекомунікаційної експертизи та не можуть бути вирішені у зв'язку з відсутністю у експертів, атестованих по експертній спеціальності 10.17 "Дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів", відповідної кваліфікації. (а.с.73 Т.1)

У даному разі, доводи відповідача у справі про неможливість отримання відповідей на такі запитання навіть при умові призначення і проведення телекомунікаційної експертизи з огляду на вимоги ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» п. 156 Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 р. N 144/5) враховуючи перелік головних завдань експертизи телекомунікаційних систем та засобів є переконливими, оскільки навіть у разі призначення такої судової експертизи необхідно досліджувати цілісний програмно-технічний комплекс в складі персонального комп'ютера в комплекті встановленого програмного забезпечення, всіх налаштувань та програм у взаємодії з мережевим телекомунікаційним обладнанням в приміщенні позивача на робочому місці виконавця. При цьому, судом апеляційної інстанції враховується та обставина, що позивачем під час розгляду справи у апеляційній інстанції клопотання про призначення судової експертизи телекомунікаційних систем не заявлялося, гарантії доступу до комп'ютерної техніки позивача не надавалися, а також, що є основним у даному разі як зазначалося вище, у матеріалах відсутні належні та допустимі докази виконання відповідачем договірних зобов'язань внаслідок відсутності підписаних сторонами завдань для виконання та актів виконаних робіт в період з 01.05.2012 р.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необґрунтованість вимог позивача також в частині стягнення 22 000 грн. неустойки за порушення умов п.7.5 договору про надання послуг від 01.07.2011 р.

Переглядаючи оскаржувані судові рішення в касаційному порядку колегія суддів зазначає наступне.

Приписами ст.626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

При цьому, ст. 629 ЦК України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Судами встановлено, що обґрунтовуючи позовні вимоги про стягнення 20265,41 грн. позивач посилається на неодноразове допущення відповідачем перерви у виконанні завдань без поважних завдань починаючи з 08.05.2012р., що в силу п. 7.7 договору є підставою для повернення 20265,41 грн. винагороди за весь час роботи. Також, позивач просить стягнути 22 000 грн. неустойки за порушення умов п.7.5 договору та розголошення даних, що є комерційною таємницею.

Щодо стягнення 20265,41 грн.

Так, судами встановлено, що відповідно до п. 7.7. договору в редакції додаткової угоди № 1, у разі припинення чи розірвання договору з підстав, передбачених п.п. 6.3 - 6.4 договору, виконавець в десятиденний строк повертає замовнику виплачений йому авансовий платіж, підстави для виплати якого не настали (проавансована послуга, яка не прийнята замовником за актом приймання-передачі), а також винагороду, передбачену п. 3.5, 3.5.1 договору виплачену за весь час дії договору.

Водночас, згідно з п. 6.4 договір вважається достроково розірваним з ініціативи виконавця у разі його відмови від надання послуг за завданням замовника, в тому числі у разі неприйняття до виконання та не підписання протягом одного робочого дня отриманого завдання, а також у разі допущення без поважних причин перерви у виконанні завдання.

Так, позивач, звертаючись із позовом наголошує саме на допущенні відповідачем без поважних причин перерви у виконанні завдання у період з 07.05.2012 до 29.05.2012.

Між тим, судами встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази того, що у спірний період позивач давав відповідачу на виконання будь-які завдання, що відповідач їх приймав до виконання, чи надавав послуги зі створення програмного продукту. Так, за актами приймання-передачі програмного продукту від 31.07.2011 р., 31.08.2011 р., 30.12.2011 р., 31.01.2012 р., 29.02.2012 р., 31.03.2012 р., 30.04.2012 р. при прийманні програмних продуктів недоліків не виявлено, проте кількість годин затрачених для створення програмних продуктів в порушення п.3.2. договору не визначена (а.с.42-48 Т. І).

Відтак, суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що відсутні підстави вважати, що відповідач виконував роботу по договору, оскільки відсутні докази того, що останній приймав завдання до виконання.

В силу вимог ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Таких доказів позивачем не надано.

Відтак, висновки судів про відмову в задоволенні позову в цій частині відповідають наявним в матеріалах справи доказам та встановленим судами обставинам справи.

Щодо стягнення 22 000 грн. неустойки.

Так, у разі порушення виконавцем умов п.п. 5.1 - 5.7 даного договору про правовий режим інформації, Виконавець відшкодовує всю завдану Замовнику матеріальну і моральну шкоду в повному обсязі, в тому числі упущену вигоду, а також виплачує йому неустойку в сумі 22 000 грн.

За даними позивача, надсилання відповідачем третім особам "лінків" та "РНР Код", є порушенням правового режиму інформації замовника, що є підставою для стягнення неустойки з виконавця.

Водночас, судами встановлено, що позивач не надав належних доказів того, що відповідачем було порушено умови договору щодо правового режиму інформації. Позивач не довів факту надсилання третім особам "лінків" та "РНР Код", як і того факту, що надіслані відповідачем листи мали дані, що підпадають під категорію комерційної таємниці.

Відтак, висновки судів про відмову в задоволенні позову і в цій частині відповідають наявним в матеріалах справи доказам та встановленим судами обставинам справи.

Переглядаючи оскаржувані судові акти у касаційному порядку, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про порушення судами ст. 43 ГПК України. Доводи касаційної скарги зводяться до незгоди заявника із висновками судів попередніх інстанцій та намагання позивача переконати касаційний суд надати іншу правову оцінку наявним в матеріалах справи доказам, що виходить за межі компетенції суду касаційної інстанції в силу вимог ст. 1117 ГПК України.

Колегія суддів також відхиляє доводи скаржника про можливість підтвердження факту виконання відповідачем робіт по договору декларацією платника єдиного податку. Так, сторони погодили, що доказом виконання робіт по договору є лише акт приймання-передачі робіт. Такий акт за травень 2012 року в матеріалах справи відсутній.

Таким чином, колегія суддів констатує, що справа розглянута судами відповідно встановленим обставинам справи з правильним застосуванням до них діючих норм матеріального права. Суди повно та всебічно дослідили наявні в матеріалах справи докази та прийняли обґрунтовані та законні рішення. Підстави для їх скасування та прийняття нового рішення у справі - відсутні.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України,? Вищий господарський суд України, ?

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ФОП ОСОБА_4 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Чернівецької області від 02.02.2015 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 09.06.2015 у справі №5027/651/2012- без змін.

Поновити виконання рішення господарського суду Чернівецької області від 02.02.2015.

Головуючий, суддяВ. Овечкін

Судді:Є. Чернов

В. Цвігун