РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2015Справа №910/9989/15

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін», м.Київ,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс», м.Київ,

про стягнення 1 244 194,20 грн.

та зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс», м.Київ,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін», м.Київ,

про стягнення 4 428 877,84 грн.

від позивача: Жежерін В.Б. - кер.; Писаренко М.О. - по дов.

від відповідача: Качура О.П. - кер.; Дубовик А.А. - по дов.

Згідно з приписами ст.77 Господарського процесуального кодексу України у судових засіданнях 27.08.2015р. та 30.09.2015р. оголошувались перерви.

СУТЬ СПОРУ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін», м.Київ звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс», м.Київ про стягнення основного боргу в сумі 771 113,71 грн., інфляційних втрат в розмірі 395 693,53 грн., пені в сумі 136 113,71 грн. та 3% річних в сумі 33 537,11 грн.

02.06.2015р. до господарського суду надійшла заява б/н від 02.06.2015р. позивача про збільшення позовних вимог, в якій позивач просив стягнути з відповідача основний борг в сумі 1 255 980,84 грн., пеню в розмірі 49 551,02 грн., інфляційні втрати в сумі 175 837,31 грн. та 3% річних в розмірі 4955,09 грн.

27.08.2015р. позивачем подано заяву б/н від 26.08.2015р. про зменшення позовних вимог, відповідно до змісту якої Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» заявлено до стягнення з відповідача заборгованість в розмірі 1 244 194,20 грн.

Згідно зі ст.22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Враховуючи, що заява б/н від 26.08.2015р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» відповідає приписам ст.22 Господарського процесуального кодексу України, остання прийнята господарським судом до уваги під час розгляду справи та судом розглядаються остаточні позовні вимоги, викладені в останній.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» умов договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. в частині оплати виконаних проектних робіт в обсязі та строки, визначені умовами укладеного між сторонами правочину, що і стало підставою для звернення до суду з розглядуваним позовом.

Відповідач у відзиві №619-АР від 07.05.2015р. проти задоволення позовних вимог надав заперечення, посилаючись на виконання заявником проектних робіт за відсутності вихідних даних, що, на думку Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс», свідчить про їх невідповідність чинним містобудівним нормам, а отже, і відсутність підстав для внесення плати за такі роботи.

Ухвалою від 02.06.2015р. господарського суду міста Києва прийнято до сумісного розгляду з первісним позовом зустрічну позовну заяву №633-АР від 28.05.2015р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс», м.Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін», м.Київ про стягнення збитків в сумі 4 428 877,84 грн.

В обґрунтування зустрічного позову заявник посилався на те, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» було неналежним чином виконано проектні роботи за договором №А-1003/РД від 29.04.2010р., що свідчить про наявність підстав для стягнення з виконавця збитків на підставі ст.858 Цивільного кодексу України.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» у відзиві б/н від 26.08.2015р. та протягом розгляду справи у судових засіданнях проти задоволення зустрічних позовних вимог надало заперечення з огляду на те, що стягнення збитків передбачає наявність обов'язкових складових, які позивачем за зустрічним позовом не доведені. До того ж, на думку позивача, останнім було належним чином виконано свої зобов'язання за спірним правочином, а наявні у створеному проекті недоліки можуть бути усунуті у разі надання підряднику всієї необхідної вихідної документації.

З приводу строків розгляду справи №910/9989/15 господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.

У ст.69 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви. У виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Одночасно, застосовуючи відповідно до ч.1 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

У п.3 Постанови №11 від 17.10.2014р. Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення» визначено, що розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи «Федіна проти України» від 02.09.2010р., «Смірнова проти України» від 08.11.2005р., «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006р., «Літоселітіс Проти Греції» від 05.02.2004р.)

При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини щодо тлумачення положення «розумний строк» вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ. Критеріями оцінки розумності строку є, зокрема, складність справи та поведінка заявників.

Так, у справі «Хосце проти Нідерландів» 1998 р. суд вирішив, що тривалість у 8,5 років є розумною у контексті ст. 6 Конвенції, в зв'язку зі складністю справи, а у справі «Чірікоста і Віола проти Італії», 15-річний строк розгляду визнано Європейським судом з прав людини виправданим, в зв'язку з поведінкою заявників.

Наразі, суд зазначає, що фактично строк, який було витрачено на розгляд справи, був обумовлений прийняттям до сумісного розгляду з первісним позовом зустрічного позову, необхідністю призначення по справі судової експертизи та розглядом клопотаннь учасників судового процесу, які подавались в процесі судового розгляду, викликом до судового засідання судового експерта, заслуховуванням пояснень спеціаліста.

До того ж, в процесі розгляду справи приймали участь по декілько представників позивача і відповідача, кожному з яких в судових засіданнях було надано можливість реалізувати права, передбачені ст.22 Господарського процесуального кодексу України.

На переконання суду, наведені вище дії щодо порядку ведення господарського процесу в повному обсязі відповідають приписам Господарського процесуального кодексу України та були спрямовані на всебічне та повне дослідження всіх обставин спірних правовідносин сторін.

Заслухавши всі пояснення сторін, враховуючи, що у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута по суті за наявними у ній документами відповідно до вимог ст.75 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 12.10.2015р.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши представлені учасниками судового процесу докази, господарський суд встановив:

За змістом ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

За приписами ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають, зокрема, з договору.

Згідно з ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст.ст.6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст.837 Цивільного кодексу України).

Статтею 887 Цивільного кодексу України передбачено за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

Як свідчать матеріали справи, 29.04.2010р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» (замовник) було укладено договір №А-1003/РД, відповідно до п.1.1 якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе виконання проектних робіт з розробкою нового архітектурно-планувального і об'ємного рішень з використанням вже існуючих конструкцій з урахуванням регламентуючих містобудівних вимог у відповідності з затвердженим проектом адміністративно-готельного комплексу по вул.О.Гончара, 69 у Шевченківському районі міста Києва.

У п.3.1 договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. передбачено, що вартість проектних робіт, що виконуються в межах договору, згідно протоколу погодження договірної ціни та розрахунку вартості проектних робіт складає 6 324 613,20 грн.

Пунктом 8.1 укладеного між сторонами правочину передбачено, що договір набирає сили після виконання замовником п.5.1 договору та діє до повного врегулювання всіх питань.

У п.5.1 договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. зазначено, що виконавець починає розробку проектної документації з моменту отримання авансового платежу, перерахованого замовником на рахунок виконавця, за умови забезпечення виконавця необхідними і достатніми матеріалами для виконання робіт.

З огляду на встановлений ст.204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину, суд приймає до уваги договір №А-1003/РД від 29.04.2010р. як належну підставу, у розумінні норм ст.11 названого Кодексу України, для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов'язків з виконання робіт.

Суд зазначає, що за своїм змістом та правовою природою укладений між сторонам правочин є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм ст.ст.837-864, 887-891 Цивільного кодексу України.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

За приписами ст.ст.525, 615 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна умов договору не допускаються.

Відповідно до приписів ч.1 ст.843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Статтею 889 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, в тому числі, сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом.

Порядок внесення плати за договором №А-1003/РД від 29.04.2010р. сторонами погоджено у статті 3 вказаного правочину.

Як зазначалось, п.3.1 договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. передбачено, що вартість проектних робіт, що виконуються в межах договору, згідно протоколу погодження договірної ціни та розрахунку вартості проектних робіт складає 6 324 613,20 грн., в тому числі, податок на додану вартість 1054102,20 грн.

У наведеному пункті зазначено, що вартість передпроектних робіт становить 682 104 грн., в тому числі, податок на додану вартість в сумі 113 684 грн.

Вартість стадії «Проект» сторонами визначено на рівні 2 338 920 грн. з урахування податку на додану вартість в сумі 389 820 грн.

Ціна стадії «Робоча документація» позивачем та відповідачем узгоджена в розмірі 3 303 589,20 грн., в тому числі, 550 598,20 грн.

Пунктом 3.3 договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. передбачено, що замовник не пізніше п'яти днів з дня підписання договору здійснює авансовий платіж в сумі 1 264 922 грн.

Вартість проектних робіт розрахована за індексами визначення кошторисної вартості проектних робіт, встановленими Мінрегіонбудом України на момент укладання договору. При зміні цих індексів вартість проектних робіт підлягає перегляду із застосуванням нових індексів, з урахуванням виконаного об'єму робіт, до встановлення таких індексів (п.3.4 договору №А-1003/РД від 29.04.2010р.).

Як свідчать матеріали справи, на виконання умов договору Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» було перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» грошові кошти на загальну суму 4 428 877, 84 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи банківськими виписками з рахунку позивача.

До того ж, в матеріалах справи також наявний акт звірки взаємних розрахунків, складений учасниками спірних правовідносин станом на 05.05.2015р., у відповідності до змісту якого сторонами було підтверджено факт перерахування замовником та прийняття підрядником грошових коштів за договором №А-1003/РД від 29.04.2010р. на загальну суму 4 428 877, 84 грн.

При цьому, судом прийнято до уваги пояснення представників обох сторін, що до означеної суми також включено суму попередньої оплати, яка з метою належного виконання своїх зобов'язань за договором №А-1003/РД від 29.04.2010р. була перерахована Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» для початку виконання підрядником проектних робіт.

За приписами зі ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ст.839 Цивільного кодексу України).

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ст.853 Цивільного кодексу України).

Як зазначалось вище, предметом договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. є виконання проектних робіт з розробкою нового архітектурно-планувального і об'ємного рішень з використанням вже існуючих конструкцій з урахуванням регламентуючих містобудівних вимог у відповідності з затвердженим проектом адміністративно-готельного комплексу по вул.О.Гончара, 69 у Шевченківському районі міста Києва.

Пунктом 1.2. договору передбачено, що проектні роботи виконуються відповідно до вимог завдання на проектування, підписаного інвестором чи його представником у відповідності до діючих державних будівельних норм України та діючого законодавства України.

Додатковою угодою №1 від 20.06.2012р. до договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. передбачено, що замовник доручає, а виконавець приймає на себе розробку проектної документації насосної станції для будівництва адміністративно-готельного комплексу по вул.О.Гончара, 69 у Шевченківському районі м. Києва (стадії «Проект» і «Робоча документація»).

У п.1 додаткової угоди №2 від 31.10.2012р. до спірного правочину зазначено, що замовник доручає, а виконавець приймає на себе розробку проектної документації дизельногенераторної станції для будівництва адміністративно-готельного комплексу по вул.О.Гончара, 69 у Шевченківському районі м.Києва (стадії «Проект» і «Робоча документація»).

Пунктом 1 додаткової угоди №3 від 10.06.2013р. до укладеного між сторонами договору погоджено, що замовник доручає, а виконавець приймає на себе розробку стадій «Проект» і «Робоча документація» по об'єкту: «Будівництво адміністративно-готельного комплексу по вул.О.Гончара, 69 у Шевченківському районі м. Києва» - корегування у відповідності зі зміненими конструктивними параметрами від травня 2013р. До наведеної додаткової угоди сторонами було погоджено окремий календарний план.

Відповідно до п.4.1 спірного правочину зміст, строки виконання і передача замовнику основних етапів робіт визначаються календарним планом.

Календарний план виконання робіт (етапів) за погодженням сторін може уточнюватись шляхом внесення до нього відповідних змін (п.4.2 договору №А-1003/РД від 29.04.2010р.).

У відповідності до п.4.3 договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. датою завершення робіт виконавцем вважається дата передачі замовнику готової проектної документації згідно накладної. При цьому, виконавець, надає замовнику акт здачі-приймання робіт.

Виконавець починає розробку проектної документації з моменту отримання авансового платежу, перерахованого замовником на рахунок виконавця в розмірі, що встановлений п.3.2 договору, за умови забезпечення виконавця необхідними та достатніми матеріалами для виконання робіт, обумовлених правочином, за об'єктом, за яким вже розпочато будівництво: затвердженою стадією «Проект», що розроблена іншою проектною організацією; розробленими кресленнями та розрахунками стадії «Робоча документація» по свайному полю та фундаментам, за якими здійснювалось будівництво; повним комплектом топо-геодезичних та інженерно-геологічних вишукувань; матеріалами по обстеженню існуючих прилеглих будинків; проектними рішеннями з забезпечення їх стійкості. Всі погодження здійснюються сторонами у відповідності до ДБН А2.2-3-2004 (п.п.5.1, 5.2 договору №А-1003/РД від 29.04.2010р.).

Пунктом 3.6 укладеного між сторонами правочину передбачено, що після завершення роботи (етапу) і передачі замовнику готової документації за накладною та акту здачі-приймання робіт, останній протягом десяти днів розглядає та сплачує такі роботи з урахуванням раніше внесеного авансу та повертає виконавцю підписаний акт здачі-приймання. У випадку відмови замовника від підписання акту здачі-приймання робіт чи надання виконавцю мотивованої відмови від прийняття робіт, замовник має право призупинити оплату за відповідним актом до моменту виправлення виконавцем недоліків.

У додатку №1 до договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. сторонами було погоджено календарний графік виконання робіт за вказаним правочином та визначено їх окремі етапи. Зокрема, з наведеного додатку вбачається, що сторонами було досягнуто згоди стосовно виконання робіт за договором наступними стадіями та етапами:

- передпроектні роботи: 1. архітектурно-просторові та містобудівні рішення для погодження з

замовником та оператором-технологом; 2. варіант конструкторського рішення, виконаного ГП ГНІІСК з урахуванням 10% надбавки з ведення генерального підряду: план розміщення свай з посадкою на геологічний розріз, свайно-плитковий фундамент, конструкції монолітно-безбалкового каркасу, науково-технічний звіт;

- стадія «Проект» - розробка документів: І етап - розробка архітектурно-планувальниз рішень

на базі погоджених замовником чи його представником технологічних завдань; ІІ етап - розробка завдань суміжним інженерним підрозділам (конструкторським, сантехнічним, електротехнічним, а також спецроботам у відповідності до п.2 договору); ІІІ етап - технологічні завдання суміжним підрозділам, погоджені з замовником; ІV етап - розробка планів, розрізів, фасадів, об'ємно-просторових моделей будівлі; V етап - розробка внутрішніх інженерних систем: опалення, вентиляції, водопроводу і каналізації, електрики та слаботокового обладнання; VІ - спецроботи, що виконуються у відповідності до ДБН: АТС, проводові мовлення, системи єдиного точного часу, телемовлення, супутник, структуровані кабельні мережі, комп'ютерні мережі, автоматика сантехвузлів, системи протипожежного захисту, ЛТПП; VІІ - додаткові спецроботи, що не враховані ДБН, системи контролю доступу і охоронного відеоспостереження, автоматична охоронна сигналізація, системи Wi-Fi, інтернет, внутрішній зв'язок, DECT+аудіовізуальний комплекс, комплексна диспетчеризація систем інженерного обладнання; VІІІ етап - розробка генплану, передача замовнику, погодження в державних органах у відповідності до ДБН (проектувальник захищає проектні рішення); ІХ - видача замовнику документації стадії «Проект» для передачі її на міську раду міста Києва. Захист проекту у міській раді проводиться за участю замовника. Отримання протоколу міської ради - функція замовника (ДБН), захист проекту в органах Держекспертизи здійснюється сумісно замовником та генеральним проектувальником. З урахуванням необхідності паралельної розробки розділів стадії «Проект» та «Робоча документація» строки виконання окремих етапів та їх оплата скоординовані та повинні виконуватись одночасно.

-стадія «Робоча документація»: Х етап - архітектурні плани підвалу 1-6 поверхів; ХІ етап -

технологічні завдання суміжним підрозділам; ХІІ етап - архітектурні плани 7-18 поверхів; ХІІІ етап - архітектурні плани 19-20 поверхів, фасади, вузли та деталі, ХV етап - генплан, організація рельєфу, благоустрій, озеленення території; ХV етап - інженерні розділи за будівлею: ОВ, ВК, ЕО, ЕС; ХVІ етап - спецроботи, що виконуються у відповідності до ДБН: АТС, проводові мовлення, системи єдиного часу, телемовлення, супутник, структуровані кабельні мережі, комп'ютерні мережі, автоматика сантехприладів, системи протипожежного захисту, ЛТПП; ХVІІ етап - додаткові спецроботи, що не враховані ДБН - системи контролю доступу та охоронного відеоспостереження, автоматизована охоронна сигналізація, системи Wi-Fi, інтернет, внутрішній зв'язок, DECT+аудіовізуальний комплекс, комплексна диспетчеризація систем інженерного обладнання.

Як свідчать матеріали справи, в межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» було складено, підписано та скріплено печатками господарських товариств наступні акти за окремими стадіями та етапами: передпроектні проробки на суму 682 104 грн. (акти здачі - приймання робіт від 17.09. 2010р., від 01.07.2011р., від 12.01.2012р.); розробка архітектурно - планувальних рішень (І етап календарного плану) на суму 467 784 грн. (акт від 28.09.2012р. виконаних робіт); розробка завдань суміжним інженерним підрозділам, попередні архітектурні плани та розрізи, технічні показники (ІІ етап календарного плану) на суму 233 892 грн. (акт від 28.09.2012р. здачі - приймання робіт); технологічні завдання суміжним підрозділам, попередні креслення спецприміщень (ІІІ етап календарного плану) на суму 78 534 грн. (акт від 23.09.2013р. здачі - приймання робіт); розробка планів, розрізів, фасадів, об'ємно - просторової моделі будівлі, виготовлення креслень розділу АР (IVетап календарного плану) на суму 378 996 грн. (акт від 23.03.2013р. здачі - приймання робіт); розробка внутрішніх інженерних систем (V етап календарного плану) на суму 464 730 грн. (акт від 25.10.2013р. здачі - приймання робіт); спецроботи, які виконують у відповідності до Державних будівельних норм (VІ етап календарного плану) на суму 150 000 грн. (акт від 25.10.2013р. здачі - приймання робіт); додаткові спецроботи, які не враховані Державними будівельними нормами (VІІ етап календарного плану) на суму 162 000 грн. (акт від 25.10.2013р. здачі - приймання робіт); розробка генерального плану (VІІІ етап календарного плану) на суму 201 492 грн. (акт від 11.09.2013р. здачі - приймання робіт); видача замовнику стадії «Проект» для передачі на містобудівну раду м.Києва (ІХ етап календарного плану) на суму 201 492 грн. (акт від 25.10.2013р. здачі - приймання робіт); архітектурні плани підвалу, 1-6 поверхів (Х етап календарного плану) 540 718,80 грн. (акт від 29.03.2013р. здачі - приймання робіт); технологічні завдання суміжним підрозділам, стадія «Робоча документація» (ХІ етап календарного плану) на суму 187 302 грн. (акт від 25.04.2013р. здачі - приймання робіт); архітектурні плани 19-20 поверхів, фасади, вузли та деталі (ХІІІ етап календарного плану) на суму 402 717,60 грн. (акт від 25.10.2013р. здачі - приймання робіт); архітектурні плани 7-18 поверхів (ХІІ етап календарного плану) на суму 473 415,60 грн. (акт від 25.10.2013р. здачі - приймання робіт); розробка проектної документації насосної станції, стадія «Проект» на суму - 31 873,20 грн. (акт від 21.08.2013р. здачі - приймання робіт); розробка проектної документації дизельгенераторної станції, стадія «Проект» на суму 26 967,60 грн. (акт від 14.08.2013р. здачі - приймання робіт).

Окрім наведених вище актів, позивачем представлено до матеріалів справи акти без номеру та дати на суму 429 466,80 грн., на суму 28 066,80 грн. та на суму 330 358,80 грн. до додаткової угоди №3 від 10.06.2013р. до договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. Вказані акти не містять підпису представника та печатки Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс».

На підтвердження направлення на адресу відповідача актів до додаткової угоди №3 від 10.06.2013р. до договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. позивачем представлено до матеріалів справи супровідний лист №831 від 18.03.2015р., опис вкладення від 30.03.2015р. до цінного листа та фіскальний чек №2443 від 30.03.2015р.

Проте, за твердженнями відповідача, роботи, що були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» та зазначені у вказаних вище актах, є такими, що виконані неналежним чином та не відповідають умовам укладеного між сторонами правочину і вимогам чинних будівельних норм та стандартів.

При цьому, судом прийнято до уваги пояснення відповідача, що акти, які були направлені Товариству з обмеженою відповідальністю «Арікс» 31.03.2015р., були залишені без підпису не безпідставно. Зокрема, листом №614АР від 09.04.2015р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» повідомлялось про відмову замовника від підписання актів до додаткової угоди №3 від 10.06.2013р. до договору №А-1003/РД від 29.04.2010р., оскільки всі роботи, зазначені у вказаних документах, було проведено без отримання необхідних вихідних даних, що суперечить умовам договору та чинного законодавства. Як вбачається з представлених до суду відповідачем документів, означений лист було повернуто відправнику з відміткою відділення поштового зв'язку «За закінченням встановленого терміну зберігання».

Судом враховано, що лист №614АР від 09.04.2015р. було скеровано на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін», яка відповідає даним з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, який у відповідності до приписів ч.1 ст.16 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» створено з метою забезпечення державних органів, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

Тобто, з наведеного вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» було вчинено дії, що передбачені договором №А-1003/РД від 29.04.2010р. щодо належного повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» про відмову замовника від підписання актів здачі-приймання робіт за додатковою угодою №3 від 10.06.2013р. до договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. У даному випадку суд зауважує, що факт повернення відправнику конверту з відповідним повідомленням ніяким чином не впливає на обставини щодо мотивованої відмови замовника від підписання означених вище актів.

Як свідчать матеріали справи, керуючись положеннями ч.4 ст.853 Цивільного кодексу України, відповідно до якої у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин, на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза, Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» було замовлено у Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська будівельна експертиза» експертизу наданих Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» на виконання умов договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. проектних матеріалів.

З представлених до суду документів вбачається, що за наслідками проведення означеної експертизи було складено звіт №3-039-13ЕП/КО від 17.02.2014р., відповідно до змісту якого експертною установою виявлено у проектній документації, що була розроблена позивачем, помилки та недотримання вимог міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, в тому числі, щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної безпеки, технологічної безпеки, енергозбереження.

Наразі, господарський судом прийнято до уваги, що означений звіт складено саме на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс», як замовника за договором №А-1003/РД від 29.04.2010р.

Одночасно, позивачем проти результатів означеного експертного дослідження було надано заперечення з огляду на те, що останнє було проведено без належного повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін».

Статтею 41 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу». Особа, яка проводить судову експертизу користується правами і несе обов'язки, зазначені у ст.31 цього Кодексу. Висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин. У випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу. При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні (ст.42 Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на наявність між сторонами спору щодо якості виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» в межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. робіт, ухвалою від 17.06.2015р. по справі було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Ярмоленко Миколі Григоровичу, який включений до Державного реєстру атестованих судових експертів (свідоцтво експерта №991, видане на підставі рішення №14 від 09.06.2006р. Центральною експертно-кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України), що повністю узгоджується з нормою ч.3 ст.41 Господарського процесуального кодексу України та п.7 Постанови №4 від 23.03.2012р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи».

Заслухавши пояснення та пропозиції всіх учасників судового процесу, ухвалою від 17.06.2015р. на вирішення судового експерта поставлено такі запитання: який обсяг та загальна вартість проектних робіт, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» у межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р.? чи відповідають проектні роботи, виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» у межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р., вимогам містобудівної документації, вихідним даним та вимогам законодавства, будівельним нормам, державним стандартам і правилам? як що ні, то які недоліки мають виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» у межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. проектні роботи? чи є допущені Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» при виконанні в межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. проектних робіт недоліки істотними? чи могли допущені Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» при виконанні в межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. проектних робіт недоліки бути встановлені під час звичайного прийняття робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» за актами приймання-передачі?

За результатами проведення судової експертизи Ярмоленком Миколою Григоровичем було складено висновок №89 від 11.08.2015р.

У висновку експертом зазначено, що дослідження представлених матеріалів проводилось методом аналізу та узагальнення даних, які містяться в документах судової справи, порівняння цих даних з вимогами державних будівельних норм, чинних в Україні, та відповідності проектної документації умовами договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. При проведенні судової експертизи судовий експерт керувався наступними нормативними актами: ДБН А.2.2-3-2004. «Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва», ДБН А.2.2-3-2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», ДБН В. 1.2-5-2007 «Науково-технічний супровід будівельних об'єктів», ДБН 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень», ДБН В.2.2-20:2008 «Готелі», ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки», ДБН В.2.6-31-2006 «Конструкції будинків і споруд. Теплова ізоляція будівель», ДБНВ.2.6-14-1997 «Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд», ДБН В1.2-14-2009. «Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ», ДСТУ БА.2.4-4:2009. «Система проектної документації для будівництва. Основні вимоги до проектної та робочої документації», ДСТУ БА.2.4-6-2009 «Правила виконання робочої документації генеральних планів», ДБН В.2.2-9-2009 «Громадські будівлі та споруди», ДБН В. 1.1-7-2002 «Пожежна безпека об'єктів будівництва», ДБН В.2.5-56:2010 «Інженерне обладнання будинків і споруд. Системи протипожежного захисту», ДСТУ Б А.2.4-7-2009 «Правила виконання архітектурно-будівельних робочих креслень», ДБН В.2.6-98:2009 «Бетонні та залізобетонні конструкції», ДБН В.2.6 - 163:2010 «Сталеві конструкції», ДБН В.2.6-162: 2010 «Кам'яні та армокам'яні конструкції. Основні положення», СНиП 3.03.01 - 87 «Несущие и ограждающие конструкции», ДБН А.3.2-2-2009. «ССПБ. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення», тощо.

У висновку судової експертизи експертом Ярмоленком Миколою Григоровичем було визначено, що обсяг проектних робіт, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» в межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р., по більшості етапів не відповідає умовам договору. Загальна вартість всіх передбачених договором і додатковими угодами робіт складає 7 046 510,40 грн. Фактично виконані і представлені роботи на суму 4 684 018,80 грн. за наступним переліком: передпроектні проробки - 682 104,00 грн.; розробка архітектурно - планувальних рішень (І етап календарного плану) - 467784,00 грн.; розробка завдань суміжним інженерним підрозділам, попередні архітектурні плани та розрізи, технічні показники (II етап календарного плану) - 233 892,00 грн.; технологічні завдання суміжним підрозділам, попередні креслення спецприміщень (III етап календарного плану) - 78 534,00 грн; розробка планів, розрізів, фасадів, об'ємно - просторової моделі будівлі, виготовлення креслень розділу АР (IV етап календарного плану) - 378 996,00 грн.; розробка внутрішніх інженерних систем (V етап календарного плану) - 464 730,00 грн.; спецроботи, які виконуються у відповідності до Державних будівельних норм (VI етап календарного плану) - 150 000,00 грн.; додаткові спецроботи, які не враховані Державними нормами (VII етап календарного плану) - 162 000,00 грн.; розробка генерального плану (VIII етап календарного плану) - 201 492,00 грн.; видача замовнику стадії «Проект» для передачі на містобудівну раду м.Києва (IX етап календарного плану) - 201 492,00 грн.; архітектурні плани підвалу, 1-6 поверхів (X етап календарного плану) - 540 718,80 грн.; технологічні завдання суміжним підрозділам, стадія «Робоча документація» (ХІ календарного плану) - 187 302,00 грн.; архітектурні плани 19-20 поверхів, фасади, вузли та деталі (ХІІІ етап календарного плану) - 402 717,60 грн; архітектурні плани 7-18 поверхів (XII етап календарного плану) - 473 415,60 грн.; розробка проектної документації дизельгенераторної насосної станції, стадія «Проект» - 26967,60 грн.

Судовим експертом було зазначено, що розробка проектної документації дизельгенераторної насосної станції, «Проект» та спецроботи, які виконуються у відповідності до державних будівельних норм (VІ етап календарного плану), не мають підтвердження в матеріалах справи з огляду на відсутність відповідної проектної документації, що вказує на неможливість визначення фактичних обсягів їх виконання.

За висновком судового експерта, проектні роботи, що виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» у межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р., не відповідають вимогам містобудівної документації, вихідним даним та вимогам законодавства, будівельним нормам, державним стандартам і правилам.

Так в коригуванні проекту «Будівництво адміністративно-готельного комплексу по вул.Олеся Гончара, 69 в Шевченківському районі м. Києва» том 1. «Архітектурно-будівельні рішення» відсутня пояснювальна записка розділів «Генеральний план» і «Архітектурні рішення».

Судовим експертом встановлено такі загальні зауваження до складеного заявником проекту: проект не підписаний та не скріплений печаткою сертифікованого ГАПа; в проекті не зазначено в чому саме полягає «коригування проекту»; текстові матеріали в томі 1 не відповідають вимогам ДСТУ Б А. 2.4- 4:2009 «Основні вимоги до проектної та робочої документації»; титульний аркуш не відповідає вимогам додатку; аркуш «підтвердження ГАПа» не відповідає вимогам додатку Т.4.; аркуш «відомість учасників проектування» не відповідає вимогам додатку Т.5; аркуш «зміст» не відповідає вимогам додатку Т.2; згідно з вимогами додатку до ДБН А.2.2-3-2012 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» не в повному обсязі виконані проектні розробки як для будівництва об'єктів невиробничого призначення.

Експертом зазначено, що в архітектурній частині проекту відсутні: опис вихідних даних для проектування; дані про коротку характеристику об'єкту; дані про проектну потужність об'єкту (місткість, пропускна спроможність); дані інженерно-геологічних вишукувань; відомості про черговість будівництва та пускові комплексі або будівництво в одну чергу; матеріали ОВНС, включаючи дані щодо всіх очікуваних явищ довкілля (земельні, водні та інші ресурси), їх мінімізація та компенсація рішення з інженерного захисту територій і об'єктів; доступність території об'єкта для маломобільних груп населення; розділ інженерно-технічних заходів цивільного захисту відповідно до ДСТУ А. 2.2-7; розділ із забезпечення надійності та безпеки; техніко-економічні показники, що надані в коригуванні проекту, не відповідають вимогам додатку до ДБН А.2.2-3-2012 «Склад проектної документації на будівництво». Зазначені не всі не показники, зокрема, економічний розрахунок ефективності інвестицій, відомості з обсягами робіт; техніко-економічні показники повинні бути підписані замовником і генеральним проектувальником.

В проекті по енергозбереженню відсутні: клас енергоефективності будівлі адміністративно - готельного комплексу; енергетичний паспорт; розрахунок опору теплопередачі конструкцій із зазначеними показниками опору теплопередачі по всім огороджуючим конструкціям будівлі; огороджувальні конструкції із зазначеними марками утеплювача. В проекті відсутній аналіз та розрахунок тривалості інсоляції.

За висновком судового експерта, проектування проводилось без двох найважливіших вихідних даних: містобудівні умови і обмеження та завдання на проектування. У вихідних даних відсутня більша частина технічних умов. У вихідних даних тому 1 надано державний акт на право власності на земельну ділянку площею 0,1375 га, зареєстрований за №01-8-00207 23.03.2010р., та договір купівлі-продажу земельної ділянки від 08.04.2010р. В проекті не надані матеріали по зовнішнім інженерним мережам. Відкритий майданчик для короткочасної стоянки біля головного входу розташований з порушенням нормативного розриву до фасаду існуючого будинку. На генеральному плані відсутня експлікація зон благоустрою, в тому числі, місце завантажувальної групи для закладу громадського харчування. Не виконано заходи по організації рельєфу. Відсутні проектні позначки рельєфу біля вхідних груп, на кутах будівлі. Не вирішено відвід дощових і талих вод від фасадів будівлі. Креслення розділу «Архітектурні рішення» не відповідають вимогам ДСТУА. 2.4-4:2009 «Основні вимоги до проектної та робочої документації». В штампах є незаповнені графи, відсутня відповідальна особа за нормоконтролем. Експлікація приміщень не відповідає нормам ДСТУ. В експлікаціях не зазначено категорію за вибухопожежною безпекою для технічних приміщень. На поверхових планах відсутні загальні вказівки (примітки), не зазначено загальну площу поверху, кількість номерів на поверсі, габаритні розміри будівлі та розміри між крайніми осями. Щодо проектної документації стадії «Проект» судовим експертом зазначено, що вузол теплового вводу (індивідуальний тепловий пункт) в розділі теплопостачання не опрацьований - відсутня інформація про місце його розташування в будівлі, не наведена принципова схема та специфікація основного обладнання, що унеможливлює створення відповідного розділу кошторисної документації. Наявність проектних рішень в окремому томі, на яке йдеться посилання у пояснювальній записці, - відсутнє в матеріалах справи. В графічній частині проекту стадії «Проект» відсутні принципові схеми (аксонометричні або інші) систем опалення та специфікація основного обладнання до неї, що унеможливлює створення адекватного локального кошторису. Опалення технічних та інших приміщень будівлі не представлено. Розділ опалення (пояснювальна записка та графічна частина) не має інформації про вибраний тип інсталяції магістральних трубопроводів та відгалужень, технології їх з'єднання, орієнтовної довжини та діаметрів, що також унеможливлює створення адекватного локального кошторису. Припливні та витяжні установки систем вентиляції з енергоефективності не відповідають класу будівлі. В проектних рішеннях системи водопостачання не передбачені: ємності води та технічні рішення щодо забезпечення допустимого тиску в місцях водорозбору.

Стосовно проектної документації стадії «Робоча документація» судовим експертом зазначено, що робоча документація стадії «Р» розділів опалення, вентиляція, кондиціонування, гаряче та холодне водопостачання, водовідводи, що передбачені пунктом 17 (XV етап) календарного плану виконавцем не опрацьовувалась.

Враховуючи наведені вище недоліки, судовий експерт дійшов висновку, що проектні роботи, виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» в межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р., є такими, що виконані не в повному обсязі і не відповідають вимогам містобудівної документації, вихідним даним, вимогам законодавства, державним будівельним нормам, стандартам і правилам.

За змістом ст.42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі і копія його надсилається сторонам.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

У п.18 Постанови №4 від 23.03.2012р. Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» викладено правову позицію про те, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства при проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Дослідивши наявний у матеріалах справи висновок судової експертизи, складений експертом Ярмоленко Миколою Григоровичем, суд знаходить його таким, що не викликає сумнівів у його правильності, не містить розбіжностей і відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності, обґрунтованості. При цьому, суд зауважує, що наявне в тексті звіту словосполучення «Зайве виключити» ніяким чином не впливає на висновки, що були зроблені судовим експертом та не нівелює доказової сили експертного висновку.

Наразі, господарський суд зауважує, що у відповідності до приписів ст.41 Господарського процесуального кодексу України ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З метою забезпечення принципу змагальності сторін у судовому процесі ухвалою від 18.08.2015р. учасникам судового процесу було запропоновано надати письмові пояснення по суті спору з урахуванням висновку №89 від 11.08.2015р. судового експерта Ярмоленка Миколи Григоровича.

На виконання вимог суду Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» було представлено пояснення №3 від 25.08.2015р., в яких позивачем зазначено, що судова експертиза була проведена за проектом, що був наданий відповідачу для роботи з фінансовими установами та є лише попередніми робочими матеріалами. За твердженнями заявника, проект, за яким проводилось експертне дослідження, є незавершеним.

Проте, суд зазначає, що наведені вище твердження позивача ніяким чином не нівелюють обґрунтованості викладених вище результатів судової експертизи з огляду на наступне.

Ухвалою від 21.04.2015р. про порушення провадження у справі сторін було зобов'язано надати всі документи, що складались на виконання договору №А-1003/РД від 29.04.2010р.

У судовому засіданні на запитання суду щодо наявності у позивача інших документів, які були б складені у межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р., представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» зазначено на відсутності у підрядника інших документів, окрім доданих до матеріалів, що свідчили б про належне виконання останнім своїх обов'язків за спірним правочином.

07.07.2015р. до господарського суду міста Києва надійшло клопотання №146/15 від 02.07.2015р. судового експерта Ярмоленка Миколи Григоровича, в якому останній просив надати для експертного дослідження пояснювальну записку по двом розділам проекту: генеральний план та архітектурні рішення, розрахунок категорії складності та проект організації будівництва.

Керуючись приписами чинного господарського процесуального законодавства України, ухвалою від 10.07.2015р. судом було задоволено клопотання №146/15 від 02.07.2015р. судового експерта та зобов'язано позивача та відповідача надати суду означені документи.

Проте, позивачем всупереч приписам ст.124 Конституції України, ч.2 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст.ст.4-5, 115 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких рішення, ухвали, постанови, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України, витребуваних судом документів представлено не було.

При цьому, суд зазначає, що твердження Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін», які наведено у поясненнях б/н від 31.07.2015р., про неможливість надання витребуваних судом документів через перебування працівників заявника у відпустці ніяким чином не виправдовує бездіяльності позивача щодо виконання обов'язкових у відповідності до чинного законодавства ухвал суду.

З приводу ненадання заявником для проведення судової експертизи документів суд зауважує, що ненадання позивачем на виконання вимог суду певних документів вказує на наявність підстав для проведення судової експертизи за наявними в матеріалах справи документами та ніяким чином не нівелює обґрунтованості та доказової сили експертного висновку, що був складений за наслідками проведення експертного дослідження.

Крім того, суд зазначає, що представлені позивачем разом з поясненнями б/н від 25.08.2015р. (після проведення судової експертизи) коригування проекту 2013р. «Будівництво адміністративно-готельного комплексу по вул.О. Гончара, 69 в Шевченківському районі м.Києва» том 1 «Архітектурно-будівельні рішення», книга 1А, не можуть бути прийняті в якості належного та допустимого у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України доказу належного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» своїх обовязків за договором №А-1003/РД від 29.04.2010р., оскільки позивачем протягом розгляду справи неодноразово зазначалось, що означені коригування так і не було передано замовнику (що з боку відповідача було підтверджено в процесі розгляду справи), а отже, за висновками суду, вказані документи не вказують на належне виконання підрядником своїх обов'язків перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс».

До того ж, у суду виникають сумніви щодо дійсного часу складання вказаних коригувань, оскільки, як вказувалось вище, представником заявника ще до моменту призначення по справі судової експертизи було наголошено на відсутності у Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» інших, окрім вже представлених суду, документів за договором №А-1003/РД від 29.04.2010р.

Одночасно, всі документи, що складались сторонами на виконання договору №А-1003/РД від 29.04.2010р., неодноразово витребовувались від позивача з моменту порушення провадження по справі (21.04.2015р.) до призначення судової експертизи (17.06.2015р.) ухвалами від 21.04.2015р., 13.05.2015р., 03.06.2015р., а також в процесі проведення судової експертизи на підставі клопотання судового експерта, проте заявником так надані і не були.

Тобто, фактично про наявність коригувань заявником було повідомлено як суд, так і самого замовника за договором лише після отримання експертного висновку, складеного за наслідками проведення судової експертизи.

Таким чином, враховуючи наведене вище, суд приймає до уваги при розгляді справи висновки судової експертизи, які наведено у висновку №89 від 11.08.2015р. судового експерта Ярмоленка Миколи Григоровича.

При цьому, суд повторно звертає увагу учасників судового процесу на те, що у відповідності до приписів ст.43 суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному і об'єктивному дослідженні всіх доказів у їх сукупності, ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Одночасно, суд зазначає, що у відповідності до приписів ст.30 Господарського процесуального кодексу України в судовому процесі можуть брати участь посадові особи та інші працівники підприємств, організацій та установ, державних і інших органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи.

У п.4 Постанови №4 від 23.03.2012 Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» зазначено, що якщо обставини справи свідчать про доцільність отримання пояснень спеціаліста з питань, що виникають під час розгляду справи, зокрема, з метою з'ясування її фактичних обставин, господарський суд може скористатися правом, наданим йому статтею 30 Господарського процесуального кодексу України, і викликати відповідного спеціаліста для участі в судовому процесі, притому як у підготовці справи до розгляду, так і під час її розгляду.

У судовому засіданні 30.09.2015р. був присутнім спеціаліст Чижевський Олександр Павлович (кваліфікаційний сертифікат архітектора №000002 від 02.10.2010р.), якого було допущено до участі у судовому засіданні за клопотанням заявника на підставі ст.30 Господарського процесуального кодексу України. Спеціалістом наголошено, що проектна документація, розроблена Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін», відповідає діючим законам, нормам, правилам та державним стандартам. Одночасно, Чеживським О.П. було наголошено, що документація, за якою експертом проводилося дослідження, не підлягала офіційній оцінці. До того ж, спеціалістом зазначено, що всі недоліки, визначені судовим експертом, стосуються тих етапів робіт, які були прийняті замовником за актами, та не містять в собі істотних недоліків. Вказану позицію спеціаліста також було викладено у висновку б/н від 30.09.2015р. Чижевського Олександра Павловича.

Проте, з приводу означених висновків спеціаліста Чижевського Олександра Павловича суд зазначає наступне.

Пунктами 2, 4 Постанови №4 від 23.03.2012р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» передбачено, що висновок спеціаліста за своєю правовою природою та доказовою силою не є висновком експерта.

За наявності в одній і тій же справі протилежних за змістом висновків як спеціаліста, так і судового експерта, їх оцінка здійснюється за правилами статей 42, 43 Господарського процесуального кодексу України з наданням у зазначеному випадку переваги висновкові судового експерта.

Наразі, оцінюючи твердження спеціаліста Чижевського Олександра Павловича, судом прийнято до уваги, що твердження останнього не можуть ґрунтуватись на повному та всебічному аналізі представлених до матеріалів справи документів, оскільки вказана особа з матеріалами справи не знайомилась, а отже, на відміну від судового експерта не мала можливості дослідити всі ті матеріали, що були представлені на дослідження Ярмоленка Миколи Григоровича.

Одночасно, судом також прийнято до уваги, що у судовому засіданні представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» Жежеріним В.Б. було зазначено, що останній вже протягом тривалого часу перебуває у товариських відносинах з Чижевським О.П., що, за висновками суду, також могло вплинути на надану спеціалістом оцінку виконаних позивачем на підставі договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. робіт.

Наразі, господарський суд зазначає, що твердження позивача про те, що всі недоліки проектної документації, розробленої Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» в межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р., є наслідком ненадання Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» необхідних вихідних даних не спростовують обставин щодо неналежного виконання позивачем своїх обов'язків за договором. При цьому, суд зазначає наступне.

Статтею 857 Цивільного кодексу України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

За приписами ст.1 Закон України «Про основи містобудування» містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об'єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об'єктів містобудування, спорудження інших об'єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об'єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

Згідно з Додатком Б до Державних будвельних норм «Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва ДБН А.2.2-3-2004» проектні роботи - це роботи, які пов'язані зі створенням проектної документації для будівництва.

Нормами чинного законодавства передбачено, що проектна документація - це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об'єктів будівництва.

Проект розробляється для визначення містобудівних, архітектурних, художніх, екологічних, технічних, технологічних, інженерних рішень об'єкта, кошторисної вартості будівництва і техніко-економічних показників. Проект розробляється на підставі завдання на проектування, вихідних даних та схваленої при тристадійному проектуванні попередньої стадії. Розділи проекту необхідно подавати у чіткій і лаконічній формі без надмірної деталізації у складі та обсязі, достатньому для обгрунтування проектних рішень, визначення обсягів основних будівельно-монтажних робіт, потреб в обладнанні, будівельних конструкціях, матеріальних, паливно-енергетичних, трудових та інших ресурсах, положень з організації будівництва, а також визначення кошторисної вартості будівництва. Матеріально-технічні ресурси окремих конструктивних елементів можуть бути визначені за відповідними аналогами без виконання конструктивних розрахунків. Матеріали проекту у повному обсязі передаються замовнику генеральним проектувальником в чотирьох примірниках, субпідрядним проектувальником - генеральному проектувальнику в п'яти примірниках, а матеріали вишукувань відповідно в одному і двох примірниках. До складу проектної продукції, що передається замовнику, не входять інженерно-технічні, техніко-економічні, екологічні та інші розрахунки, матеріали проектів-аналогів, а також матеріали інженерних вишукувань. Ці матеріали (крім технічних звітів з інженерних вишукувань, один примірник яких передається замовнику) зберігаються у проектувальника згідно з вимогами нормативних документів і можуть бути надані замовникові за його вимогою у вигляді копій за умови оплати послуг за розмноження чи експертному органу у тимчасове користування на його вимогу. За необхідності виконання науково-дослідних, експериментальних робіт у процесі проектування і будівництва у проектній документації належить наводити їх перелік із стислою характеристикою і обгрунтуваннями необхідності їх виконання (п.5 Державних будвельних норм «Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва ДБН А.2.2-3-2004»).

Статтею 16 Закону України «Про основи містобудування» передбачено, що будівельні норми, державні стандарти, норми і правила встановлюють комплекс якісних та кількісних показників і вимог, які регламентують розробку і реалізацію містобудівної документації, проектів конкретних об'єктів з урахуванням соціальних, природно-кліматичних, гідрогеологічних, екологічних та інших умов і спрямовані на забезпечення формування повноцінного життєвого середовища та якнайкращих умов життєдіяльності людини.

Державними будівельними нормами «Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва ДБН А.2.2-3-2004», що були затверджені Наказом №8 від 20.01.2004р. Державного комітету з архітектури і будівництва України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), встановлено склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації на нове будівництво і реконструкцію будинків і споруд цивільного призначення та на нове будівництво, реконструкцію і технічне переоснащення об'єктів виробничого призначення. Вимоги цих норм є обов'язковими для застосування юридичними та фізичними особами - суб'єктами господарської діяльності у галузі будівництва незалежно від форм власності.

Пунктом 1.2 ДБН А.2.2-3-2004 передбачено, що при розробленні проектної документації для будівництва враховується чинна містобудівна документація, затверджена за встановленим порядком. Проектна документація для будівництва має відповідати положенням законодавства, регіональних та місцевих правил забудови, а також вимогам нормативів та нормативних документів.

У п.п.2.1, 2.2 вказаних Державних будівельних норм визначено, що не допускається розроблення проектної документації без інженерних вишукувань на нових земельних ділянках, а при реконструкції об'єктів - без уточнення раніше виконаних інженерних вишукувань. Проектування об'єктів здійснюється з дотриманням законодавства України на підставі вихідних даних. Вихідні дані для виконання проектних робіт на відповідній стадії замовник зобов'язаний надати до початку виконання проектно-вишукувальних робіт. До складу вихідних даних належать: архітектурно-планувальне завдання (АПЗ); технічні умови щодо інженерного забезпечення об'єкта (ТУ); завдання на проектування згідно з додатком Д; інші вихідні дані згідно з додатком Г. АПЗ та ТУ надаються замовникові в Порядку, встановленому Постановою №2328 від 20.12.1999р. Кабінету Міністрів України. Завдання на проектування замовник складає сам або доручає проектувальнику за окрему плату. Місця розташування об'єктів визначаються місцевими органами містобудування та архітектури на підставі дозволу на будівництво виконавчих органів місцевого самоврядування, а також затверджених чинних містобудівних документів.

Стадія «Робоча документація» розробляється для виконання будівельно-монтажних робіт. Вказана стадія розробляється на підставі затвердженої попередньої стадії. До складу «Робоча документація» для будівництва повинні входити: робочі креслення, які розробляються згідно з вимогами нормативних документів - комплексу А.2.4 «Система проектної документації для будівництва».

Отже, виконання проектних робіт за договором стадії «Проект» та «Робоча документація» відповідно до календарного плану, можливе при дотриманні встановленого порядку, в першу чергу, отримання замовником або виконавцем, якщо це дозволено договором, вихідних даних, а саме містобудівних умов та обмежень і технічних умов.

При цьому, слід зауважити, розроблення стадії «Робоча документація» у будь-якому випадку не може здійснюватись без затвердження попередньої стадії «Проект» (п.7.1 ДБН А.2.2-3-2004).

Одночасно, ст.5 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено, що розроблення проектів (проектування) об'єктів архітектури здійснюється на підставі вихідних даних на проектування, до яких належать: містобудівні умови і обмеження забудови відповідної земельної ділянки; технічні умови щодо інженерного забезпечення об'єкта архітектури; завдання на проектування об'єкта архітектури. Надання завдання на проектування є обов'язком замовника (забудовника) і здійснюється в порядку виконання умов договору з розробником проекту (архітектором). Надання містобудівних умов і обмежень забудови відповідної земельної ділянки та технічних умов щодо інженерного забезпечення об'єкта архітектури здійснюється в порядку, встановленому законодавством. До містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки не можуть включатися вимоги щодо архітектурних та інженерних рішень об'єкта архітектури, його внутрішнього оздоблення, інші умови і вимоги, якщо вони не встановлені законодавством, містобудівною документацією, не зумовлені необхідністю збереження існуючої забудови, довкілля і охорони пам'яток історії та культури. Додержання вихідних даних при проектуванні об'єкта архітектури є обов'язковим.

Згідно зі ст. 4 Закону України «Про архітектурну діяльність» для створення об'єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає: - підготовку містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у випадках і порядку, передбачених законодавством; - здійснення в необхідних випадках передпроектних робіт, а також заходів з охорони нововиявлених під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єктів містобудування, що відповідно до закону мають антропологічне, археологічне, естетичне, етнографічне, історичне, мистецьке, наукове чи художнє значення; - пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту; виконання робочої документації для будівництва, а в разі виконання її або окремих її частин іншим виконавцем - здійснення авторського нагляду за таким виконанням; будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об'єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування; прийняття спорудженого об'єкта в експлуатацію.

Відповідно до ст.26 Закону України «Про архітектурну діяльність» встановлено, що архітектор, інші проектувальники, які здійснюють роботи по створенню об'єктів архітектури, зобов'язані: додержуватися державних стандартів, норм і правил, вимог вихідних даних на проектування; не порушувати під час проектування, організації і виконання будівельних робіт законні права та інтереси власників і користувачів будинків і споруд, прилеглих до ділянки забудови; не розголошувати без згоди замовника відомості, які становлять комерційну таємницю проекту. Проектна організація, яка розробляла проектну документацію, а також головний архітектор та головний інженер проекту несуть відповідальність за відповідність проектної документації вихідним даним на проектування, вимогам державних стандартів, норм і правил.

Тобто, з огляду на наведене вище, суд зауважує, що нормами чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства було передбачено можливість виконання робіт з проектування об'єктів архітектури лише за наявності відповідної вихідної документації, перелік якої визначено наведеними вище нормативно-правовими актами. При цьому, відповідальність за невідповідність проектної документації вихідним даним на проектування, вимогам державних стандартів, норм і правил несе безпосередньо особа, яка їх виробляла.

Відповідачем в процесі розгляду спрви зазначено, що проектна документація, яка розроблялась позивачем, ніяким чином не може відповідати таким містобудівельним нормам, оскільки є розробленою без отримання вихідних даних та містобудівної документації.

Наразі, твердження Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс» щодо ненадання підряднику повного комплекту вихідної та містобудівної документації підтверджуються наявними в матеріалах справи документами.

Листом №687 від 01.07.2011р. позивачем було повідомлено відповідача про необхідність отримання завдань на відведення зовнішніх інженерних систем, корегування з розміщення обладнання, тощо.

У листі №797 від 21.01.2014р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» повідомлялось Товариство з обмеженою відповідальністю «Арікс» про ненадання замовником оновлених вихідних даних та неотримання підрядником нових містобудівних умов та обмежень.

У листі №800 від 03.03.2014р. позивачем також було зазначено, що протягом трьох років відповідачем так і не було отримано у відповідних службах міста і не надано генеральному проектувальнику діючих вихідних даних - документів, без яких проект не може бути погоджений відповідними державними органами.

До того ж, з представлених до суду листів №687 від 01.07.2011р., №714 від 07.03.2012р., №715 від 06.04.2012р., №717 від 12.04.2012р., №3737 від 08.08.2012р., №745 від 01.11.2012р., №746 від 08.11.2012р., №752 від 14.12.2012р., №754 від 21.12.2012р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» вбачається, що протягом 2011-2012р. позивачем наголошувалось не неможливості завершення певних стадій виконання проекту з огляду на непогодження замовником завдання на проектування та постійного внесення змін до існуючих вихідних даних.

В матеріалах справи наявний лист №7635/0/12/27-15 від 19.06.2015р. Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про розгляд звернення №637-Ар від 11.06.2015р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс» щодо вихідних даних та проектування по вул. О.Гончара, 69, за яким встановлено, що звернень на видачу містобудівних умов та обмежень у період з квітня 2010р. по квітень 2014 р. не зареєстровано.

Тобто, з наведеного вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» протягом всього часу виконання робіт за договором

№А-1003/РД від 29.04.2010р. фактично усвідомлювало те, що проектна документація розробляється виконавцем без вихідних даних на проектування та містобудівних умов, оскільки така вихідна документація так і не була передана замовником.

Надаючи правову оцінку діям позивача стосовно проведення проектних робіт без вихідних даних та передання результату таких робіт замовнику суд зазначає наступне.

За приписами ст.888 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

Пунктом 1 ч.1 ст.890 вказаного нормативно-правового акту передбачено обов'язок підрядника виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором.

Як зазначалось, відповідно до ст.26 Закону України «Про архітектурну діяльність» архітектор, інші проектувальники, які здійснюють роботи по створенню об'єктів архітектури, зобов'язані додержуватися державних стандартів, норм і правил, вимог вихідних даних на проектування. Проектна організація, яка розробляла проектну документацію, а також головний архітектор та головний інженер проекту несуть відповідальність за відповідність проектної документації вихідним даним на проектування, вимогам державних стандартів, норм і правил.

Пунктами 5.1, 5.2 договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. передбачено, що виконавець починає розробку проектної документації з моменту отримання авансового платежу, перерахованого замовником на рахунок виконавця в розмірі, що встановлений п.3.2 договору, за умови забезпечення виконавця необхідними та достатніми матеріалами для виконання робіт, обумовлених правочином за об'єктом, за яким вже розпочато будівництво: затвердженою стадією «Проект», що розроблена іншою проектною організацією; розробленими кресленнями та розрахунками стадії «Робоча документація» по свайному полю та фундаментам, за якими здійснювалось будівництво; повним комплектом топо-геодезичних та інженерно-геологічних вишукувань; матеріалами по обстеженню існуючих прилеглих будинків; проектними рішеннями з забезпечення їх стійкості. Всі погодження здійснюються сторонами у відповідності до ДБН А2.2-3-2004.

У п.5.9 договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. зазначено, що якщо в процесі виконання робіт з'ясується недоцільність наступного їх проведення чи неминучість отримання негативного результату, виконавець зобов'язаний припинити їх виконання та у письмовому вигляді сповістити про це замовника у триденний строк після припинення робіт.

Виконавецць зобов'язується своєчасно інформувати замовника у разі надання ним недоброякісних чи не придатних для використання вихідних даних, а також про те, що виконання певних вимог замовника може вплинути на якість чи призначення робіт.

У п.6.4 укладеного між сторонами правочину зазначено, що у випадку затримки строків виконання робіт не з вини виконавця, замовник на підставі пояснень виконавця, переглядає строки виконання робіт.

Тобто, з аналізу наведених вище норм цивільного законодавства та умов договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. вбачається, що у разі ненадання Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» необхідних для виконання робіт вихідних даних та містобудівних обмежень, Товариство з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» повинно було зупинити виконання робіт, а не здійснювати розроблення проектної документації, яка б заздалегідь не відповідала вимогам чинного законодавства та укладеного між сторонами правочину.

При цьому, слід зауважити, що факт ненадання замовником всієї необхідної документації у даному випадку не нівелює обов'язку замовника виконати роботу належним чином та не спростовує відповідальності підрядника за невідповідність проектної документації вихідним даним на проектування, вимогам державних стандартів, норм і правил.

До того ж, суд повторно зазначає, що оскільки без вихідної документації не могло бути і не було розроблено стадію «Проект», то заявником також і не могло бути розроблено проектну документацію за стадією «Робоча документація», про що, як вказувалось вище, зазначено у п.7.1 ДБН А.2.2-3-2004.

За таких обставин, враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку, що роботи за стадіями «Проект» та «Робоча документація», в тому числі, наведені в актах б/н від 25.10.2013р. на суму 201 492 грн., б/н від 25.10.2013р. на суму 473 415,60 грн. та б/н від 25.10.2013р. на суму 402 717,60 грн., є такими, що не відповідають умовам укладеного між сторонами правочину та вимогам чинного законодавства, державних стандартів, норм та правил складання проектної документації.

Як зазначалось вище, ст.854 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Тобто, враховуючи висновки суду щодо неналежного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» своїх обов'язків за договором та невідповідність переданої замовнику проектної документації вимогам державних стандартів, норм і правил, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс» оплати в розмірі 771 332,40 грн. за роботи, що були прийняті за актами б/н від 25.10.2013р. на суму 201 492 грн., б/н від 25.10.2013р. на суму 473 415,60 грн. та б/н від 25.10.2013р. на суму 402 717,60 грн.

Одночасно, господарський суд зазначає, що факт підписання замовником частини актів здачі-приймання робіт за договором у даному випадку не спростовує висновків суду щодо відсутності підстав для їх оплати.

Частинами 2 та 3 ст.853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

У висновку №89 від 11.08.2015р. судової експертизи судовим експертом Ярмоленком Миколою Григоровичем було зазначено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» при підписанні відповідних актів в межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. допущені Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» недоліки при виконанні проектних робіт могли бути встановлені при перевірці якості робіт (проектної документації) лише у разі наявності спеціалістів в галузі розробки проектних рішень з архітектури, конструкторських, технологічних комунікацій, організації будівництва, кошторисної документації.

У численних судових засіданнях представниками Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс» було наголошено, що у відповідача відсутні відповідні фахівці в галузі розробки проектних рішень з архітектури, конструкторських, технологічних комунікацій, організації будівництва, кошторисної документації, що і мало наслідком замовлення відповідачем експертизи, наданої заявником проектної документації у Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська будівельна експертиза», оскільки встановити дійсні недоліки документації, яка була передана заявником на виконання умов договору №А-1003/РД від 29.04.2010р., самостійно замовником не вбачалось можливим. Доказів зворотного матеріали справи не містять.

При цьому, суд зауважує, що з представлених на виконання вимог суду документів щодо посадового становища Браславського Сергія Івановича, яким було прийнято частину проектної документації згідно наявних в матеріалах справи накладних, також не вбачається можливості достеменно встановити наявність у повноважного представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс» відповідних знань у сфері будівництва та архітектури для перевірки якості виконаних позивачем робіт.

Тобто, з урахуванням наведеного, з огляду на встановлені судом обставини стосовно проектування без вихідних даних та наявності недоліків у створеній позивачем документації, суд вказує, що факт підписання замовником, в тому числі, спірних актів, не спростовує обставин щодо неналежного виконання позивачем своїх обов'язків за договором №А-1003/РД від 29.04.2010р. та не є беззаперечною підставою для виникнення у Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс» обов'язку з оплати робіт за актами б/н від 25.10.2013р. на суму 201 492 грн., б/н від 25.10.2013р. на суму 473 415,60 грн. та б/н від 25.10.2013р. на суму 402 717,60 грн. та перерахування на підставі них грошових коштів на рахунок позивача в розмірі 771 332,40 грн., які заявлені до стягнення у межах первісних позовних вимог.

Одночасно, суд також не вбачає підстав для стягнення з відповідача оплати за актами без номеру та дати на суму 429 466,80 грн., на суму 28 066,80 грн. та на суму 330 358,80 грн. до додаткової угоди №3 від 10.06.2013р. до договору №А-1003/РД від 29.04.2010р., заборгованість за якими Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» заявлено до стягнення у розмірі 472 861,80 грн., оскільки, як було встановлено судом, наведені акти підписано не було, а позивачем у порядку, що передбачений умовами спірного правочину, було висловлено обґрунтовану відмову від їх підписання.

До того ж, судом прийнято до уваги, що на теперішній час відповідачем так і не було представлено заявнику всіх необхідних для належного виконання робіт вихідних даних та містобудівних обмежень, а отже, у будь-якому випадку, роботи, зазначені у непідписаних актах не можуть відповідати умовам договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. та вимогам чинного законодавства.

За таких обставин, враховуючи все вищенаведене, приймаючи до уваги всі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс» про стягнення заборгованості за договором 1 244 194,20 грн.

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд також дійшов висновку щодо часткового задоволення зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» про стягнення збитків в сумі 4 428 877,84 грн. При цьому, суд виходить з наступного.

Статтею 857 Цивільного кодексу України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Частиною 3 ст.858 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Таким чином, з урахуванням вимог вказаної статті, відшкодування збитків є видом господарських санкцій, під якими розуміються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування котрих для нього настають несприятливі економічні наслідки. Одночасно, для учасника господарських відносин, який потерпів від правопорушення, відшкодування збитків є способом захисту його прав та законних інтересів.

За приписом ст.22 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування збитків, які їй було завдано в результаті порушення її цивільного права.

Збитками є:

- втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Одночасно, відповідно до ст.225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відшкодування збитків є наслідком порушення зобов'язання. За таких обставин, можливість використовувати відшкодування збитків як засіб захисту порушених прав виникає у юридичних осіб із самого факту невиконання обов'язку, порушення цивільних прав.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника і збитками, вина боржника. Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов'язань. Вказану позицію наведено в Оглядовому листі №01-06/20/2014 від 14.01.2014р. Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків».

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ст.4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст.33 вказаного Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Статтею 54 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги; зазначення доказів, що підтверджують позов; законодавство, на підставі якого подається позов.

За таких обставин, враховуючи зміст ст.129 Конституції України, ст.ст.4-3, 33, 54 Господарського процесуального кодексу України, при зверненні до суду з розглядуваним зустрічним позовом відповідачем повинно бути доведено, протиправність поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін»; наявність заподіяних відповідачу діями позивача збитків в заявленому до стягнення розмірі; причинно-наслідковий зв'язок між ними. При цьому, суд зазначає, що вина у відповідності до приписів чинного законодавства презюмується.

До того ж, з урахуванням характеру спірних правовідносин суд зауважує, що фактично нормою ст.858 Цивільного кодексу України передбачено виключення зі ст.614 вказаного нормативно-правового акту щодо вини як підстави відповідальності за невиконання зобов'язань у формі як умислу, так і необережності й забороняє звільнення підрядника від відповідальності за дії, що спричинили виникнення певних недоліків.

Оцінюючи всі наявні в матеріалах справи докази, досліджуючи наявність в діях Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» ознак протиправної поведінки, господарський суд зауважує наступне.

Як було встановлено судом вище, всупереч приписів Закону України «Про архітектурну діяльність», Закону України «Про основи містобудування», Державних будівельних норм «Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва ДБН А.2.2-3-2004» та умов договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. позивачем було виконано проектні роботи без отримання необхідних вихідних даних, тобто, у даному випадку неправомірна поведінка заявника полягає, насамперед, у виконанні та переданні замовнику проектної документації, яка заздалегідь не відповідала вимогам чинних норм та правил, а отже, у будь-якому випадку не могла бути використана замовником для здійснення будівництва адміністративно-готельного комплексу по вул.О.Гончара, 69 у Шевченківському районі міста Києва.

Одночасно, з приводу істотності порушень, що були допущені Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» при виконанні умов договору №А-1003/РД від 29.04.2010р., як підстави для стягнення з підрядника збитків згідно приписів ст.858 Цивільного кодексу України суд зауважує таке.

З аналізу норм чинного законодавства вбачається, що під істотним слід розуміти недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання роботи до їх цільового призначення.

Судовим експертом у висновку №89 від 11.08.2015р. встановлено, що недоліки по проектним роботам, що виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» у межах договору №А-1003/РД від 29.04.2010р., є істотними. В проекті відсутні розділи, без яких неможливо розробити наступну стадію проектування і реалізувати проект.

Зокрема, досліджуючи істотність недоліків, які було допущено позивачем при виконанні спірного правочину, судом встановлено, що у відповідності до державного акту №137627 від 26.03.2010р., земельна ділянка з кадастровим номером №:88:196:0199, передана у власність Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс», має площу 0,1375 га, тоді як проектна документація, підготована Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін», розроблена з урахуванням площі земельної ділянки, що значно перевищує зазначену вище та складає 0,23 га.

Тобто, фактично передані на виконання умов спірного правочину позивачем архітектурні рішення фактично виходять за межі наявної у відповідача земельної ділянки, а отже, ніяким чином не могли бути застосовані при здійсненні будівництва.

При цьому, суд зазначає, що позивач був обізнаний про те, що розмір земельної ділянки, на якій повинно здійснюватись будівництво, складає саме 0,1375 га, про свідчать наявні в матеріалах проектної документації, яка була передана виконавцем замовнику, архітектурно-планувальне завдання та додатки до нього.

Крім того, судом зазначалось, що у відповідності до ДБН А.2.2-3-2004 розробка стадії «Робоча документація» не могла бути здійснена без погодження попередніх стадій, тобто, у даному випадку фактично недоліки, які мали місце на стадії, зокрема, «Проект» у будь-якому випадку виключали можливість подальшого виконання робіт, чим фактично підрядником за спірним правочином було знехтувано.

До того ж, суд повторно зауважує, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» неодноразово наголошувалось на відсутності достатніх вихідних даних для належного виконання своїх обов'язків за договором №А-1003/РД від 29.04.2010р., що фактично вказує на неможливість створення виконавцем документації всупереч приписів державних будівельних норм та Закону України «Про архітектурну діяльність», проте, незважаючи на це останнім все одно передано замовнику документацію, яка заздалегідь не відповідала чинним вимогам та стандартам, а отже, не могла бути використана Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс». Саме у наведеному і полягає протиправна поведінка Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» як виконавця за договором №А-1003/РД від 29.04.2010р., який з огляду на непередання замовником вихідних даних не зупинив проектних робіт, а фактично продовжив дії по створенню проектної документації без містобудівних умов і обмежень, технічних умов та передачі такої документації замовнику.

З приводу заявленого до стягнення розміру збитків, господарський суд зазначає наступне.

Як було встановлено вище, на виконання умов договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» було перераховано на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» грошові кошти в сумі 4 428 877,84 грн.

У даному випадку фактично завданий відповідачу розмір збитку обмежений тією сумою грошових коштів, що була сплачена ним на виконання умов спірного правочину.

Правову позицію щодо наявності підстав для стягнення з підрядника грошових коштів, які було сплачено на виконання умов договору, у разі встановлення факту порушення підрядником вимог щодо якості робіт, як збитків на підставі ст.858 Цивільного кодексу України, наведено у постанові від 27.03.2007р. Верховного Суду України по справі №21/38. При цьому, суд наголошує, що за приписами ст.111-28 Господарського процесуального кодексу України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 11116 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

За висновками суду, у даному випадку грошові кошти в сумі 682 104 грн., які було сплачено Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» за виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» передпроектні роботи не підлягають стягненню з підрядника як збитки з огляду на наступне.

Додатком Б до Державних будвельних норм «Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва ДБН А.2.2-3-2004» передбачено, що передпроектні роботи - це роботи, які можуть виконуватись до початку процесу проектування для визначення принципових об'ємно-просторових та містобудівних рішень. До складу передпроектних робіт належать: розробка попередніх концептуальних архітектурних пропозицій (фор-ескізи); розробка пропозицій щодо розміщення об'єктів будівництва на земельних ділянках (обгрунтування місця розміщення, необхідної території та умов будівництва); опрацювання інженерної характеристики об'єкта і складання опитувальних листів; складання завдання на інженерні вишукування; складання завдання на проектування; обміри та обстеження будівель, які підлягають реконструкції, переоснащенню, розширенню, переплануванню або надбудові; інші види робіт, необхідні для початку процесу проектування

Замовник може доручити проектувальникам виконати будь-які передпроектні роботи щодо розміщення об'єкта на будь-якій території без спеціальних дозволів і погоджень (за винятком зон з особливим охоронним режимом). Склад, обсяг і вартість цих робіт визначаються відповідним договором (контрактом) (п.2.4 Державних будвельних норм «Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва ДБН А.2.2-3-2004»).

Тобто, з наведеного вбачається, що належне виконання передпроектних робіт не потребує обов'язкового застування вихідних даних і не потребує спеціальних дозволів та погоджень.

Як вказувалось вище, календарним планом до договору №А-1003/РД від 29.04.2010р. було передбачено, що до передпроектних робіт, що повинні бути виконані в межах договору належать: 1. архітектурно-просторові та містобудівні рішення для погодження з замовником та оператором-технологом; 2. варіант конструкторського рішення, виконаного ГП ГНІІСК з урахуванням 10% надбавки з ведення генерального підряду: план прозміщення свай з посадкою на геологічний розріз, свайно-плитковий фундамент, констнрукції монолітно-безбалкового каркасу, науково-технічний звіт.

На підтвердження прийняття передпроектних робіт на загальну суму 680 104 грн. сторонами представлено до матеріалів справи акти від 17.09. 2010р., від 01.07.2011р., від 12.01.2012р. здачі - приймання робіт.

Судом прийнято до уваги, що протягом розгляду справи Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» жодного разу не було висловлено заперечень з приводу належного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» передпроектних робіт, які передбачені умовами договору №А-1003/РД від 29.04.2010р.

Вказане свідчить про відсутність у суду підстав вважати, що виконані позивачем в межах спірного правочину передпроектні роботи не відповідають вимогам чинного законодавства щодо їх якості, а отже грошові кошти в сумі 682 104 грн., сплачені за такі роботи, не можуть бути стягнуті з виконавця як збитки на підставі ст.858 Цивільного кодексу України.

Щодо вини Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» суд вважає за необхідне ще раз наголосити, що фактично нормою ст.858 Цивільного кодексу України передбачено виключення зі ст.614 вказаного нормативно-правового акту щодо вини як підстави відповідальності за невиконання зобов'язань у формі як умислу, так і необережності й заборонено звільнення підрядника від відповідальності за дії, що спричинили виникнення певних недоліків. Аналогічну правову позицію наведено у постанові від 27.03.2007р. Верховного Суду України по справі №21/38.

За висновками суду, причинно-наслідковий зв'язок між завданими збитками та неправомірною поведінкою позивача полягає в тому, що продовження розроблення позивачем проектної документації без необхідних вихідних даних всупереч приписів державних будівельних норм, Закону України «Про архітектурну діяльність» та умов укладеного між сторонами правочину призвело до фактичної неможливості використання відповідачем такої проектної документації, а отже і необґрунтованих витрат на їх оплату.

За таких обставин, приймаючи до уваги все вище наведене, з огляду на відсутність підстав для стягнення збитків в розмірі вартості передпроектних робіт, враховуючи позицію Верховного Суду України, господарський суд дійшов висновку, що зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» про стягнення збитків в сумі 4 428 877,84 грн. підлягають частковому задоволенню на суму 3 746 773,84 грн.

Клопотання б/н від 17.06.2015р. та б/н від 21.08.2015р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» про колегіальний розгляд справи були залишені судом без задоволення з наступних підстав.

Згідно зі ст.46 Господарського процесуального кодексу України справи у місцевих господарських судах розглядаються суддею одноособово. Будь-яку справу, що відноситься до підсудності цього суду, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів.

Позивач, обґрунтовуючи свою заяву, посилається на значну кількість доказів, наданих сторонами, наявність зустрічного позову та необхідність встановлення значного кола обставин, що, на думку заявника, вказує на складність спірних правовідносин.

Наразі, за висновками суду, прийняття до сумісного розгляду зустрічного позову та наявність великого обсягу документів, оцінка яким повинна бути надана судом в межах вирішення спору, не свідчить про складність справи та відсутність у суду можливості одноособово прийняти обґрунтоване та справедливе рішення по справі.

Крім того, на думку господарського суду, задоволення наведеного клопотання відповідача могло призвести до затягування строків розгляду спору.

В силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

Отже, враховуючи принципи справедливості та розумності строків розгляду справи, оскільки, за висновками суду, справа №910/9989/15 не потребує колегіального розгляду, клопотання б/н від 17.06.2015р. та б/н від 21.08.2015р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» залишені без задоволення.

Клопотання №8 від 27.08.2015р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» про винесення окремої ухвали за фактом проведення Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» будівництва без погодженої належним чином проектної документації залишене судом без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.90 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу.

Окрема ухвала надсилається відповідним підприємствам, установам, організаціям, державним та іншим органам, посадовим особам, які несуть відповідальність за ухилення від виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі.

Наразі, твердження Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» про здійснення відповідачем будівництва без погодженої належним чином проектної документації є такими, що позбавлені належного доказового обґрунтування, а отже, у суду відсутні належні та достатні підстави для винесення окремої ухвали.

До того ж, суд зауважує, що з урахуванням предмету та підстав первісного і зустрічного позовів, фактичне здійснення Товариством з обмеженою відповідальністю «Арікс» певного будівництва не є предметом розгляду у справі №910/9989/15, а отже ці обставини не повинні бути дослідженні судом та не підлягають його правовій оцінці у межах вказаної справи.

Крім того, суд зазначає, у разі наявності у заявника достовірної інформації про вчинення відповідачем протиправних дій, Товариство з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» не позбавлено права та можливості звернутись з відповідним повідомленням до правоохоронних органів.

Отже, з огляду на наведене вище, клопотання №8 від 27.08.2015р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» було залишене без задоволення.

Судом залишено без задоволення заяву №6 від 27.08.2015р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» про призначення по справі додаткової експертизи з наступних підстав.

Частиною 3 ст.42 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер (п.15.1 Постанови №4 від 23.03.2012р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»).

Як було встановлено вище, висновок №89 від 11.08.2015р. судового експерта Ярмоленка Миколи Григоровича не викликає сумнівів у його правильності, не містить розбіжностей і відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності, обґрунтованості.

До того ж, на клопотання учасників судового процесу судовим експертом було надано пояснення без номеру та дати, що надійшли до суду 22.09.2015р., в яких Ярмоленком Миколою Григоровичем було надано відповіді на запитання, що виникли у сторін за наслідками проведення судової експертизи.

Тобто, з огляду на наведене у суду відсутні підстави для призначення по справі додаткової експертизи.

Крім того, у даному випадку задоволення клопотання №6 від 27.08.2015р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» фактично призвело б до суттєвого затягування строків розгляду справи.

Приймаючи до уваги наведене вище, з огляду на відсутність підстав для призначення по справі додаткової експертизи, клопотання №6 від 27.08.2015р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» було залишене судом без задоволення.

Клопотання №7 від 27.08.2015р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» про залучення до участі у розгляді справи в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Прокар» та клопотання №638-АР від 15.06.2015р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс» про залучення до участі у розгляді справи в якості третьої особи Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишені судом без задоволення з урахуванням наступного.

Відповідно до ст.27 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора.

За змістом п.1.6 Постанови №18 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського кодексу України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» питання про допущення або залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, до участі у справі вирішується ухвалою суду про прийняття позовної заяви до розгляду (із зазначенням про це в ухвалі про порушення провадження у справі) або під час розгляду справи, але до прийняття господарським судом рішення, з урахуванням того, чи є у цієї особи юридичний інтерес у даній справі.

Що ж до наявності юридичного інтересу у третьої особи, то у вирішенні відповідного питання суд має з'ясовувати, чи буде у зв'язку з прийняттям судового рішення з даної справи таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов'язки, або змінено її наявні права та/або обов'язки, або позбавлено певних прав та/або обов'язків у майбутньому.

Наразі, заявниками не наведено належного обґрунтування впливу рішення по даній справі на права та обов'язки Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Прокар» та Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). При цьому, за висновками суду, внаслідок прийняття судового рішення по розглядуваній справі на вказаних осіб не буде покладено нових обов'язків та не виникне нових прав.

За таких обставин, враховуючи все наведене вище, з огляду на позицію Вищого господарського суду України, суд дійшов висновку, що клопотання №7 від 27.08.2015р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс» про залучення до участі у розгляді справи перелічених вище третіх осіб є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Всі інші доводи та міркування учасників судового процесу не прийняті судом до уваги під час вирішення спору по суті як необґрунтовані та безпідставні.

Згідно з приписами ст.49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір в розмірі 24 883,88 грн. за подання первісного позову залишається за позивачем.

За приписами ст.7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду, в тому числі, в разі зменшення розміру позовних вимог.

У судовому засіданні 12.10.2015р. представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» було подано усне клопотання про повернення судового збору у разі встановлення судом факту його переплати позивачем.

Статтею 4 вказаного Закону України (в редакції, чинній на момент звернення до суду з розглядуваним позовом) встановлено, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від мінімальної заробітної плати у місячному розмірі, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Відповідно до ст.8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2015 рік» мінімальна заробітна плата з 01.01.2015р. становить 1 218 грн.

За приписами ст.4 Закону України «Про судовий збір» за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру судовий збір встановлюється у розмірі 2% ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати (1 827 грн.) та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат (73 080 грн.). З позовних заяв немайнового характеру справляється судовий збір у розмірі 1 мінімальної заробітної плати (1 218 грн.).

Отже, при заявленні позову про стягнення з відповідача грошових кошів в сумі 1 244 194,20 грн. (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог) позивачем повинно було бути сплачено судовий збір в розмірі 24 883,49 грн.

Як встановлено судом, при звернені до суду з розглядуваним позовом позивачем було внесено до Державного бюджету України судовий збір в розмірі 26 733,55 грн., що підтверджується квитанцією №0.0.374619729.1 від 17.04.2015р.

Отже, на підставі п.1 ч.1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», у зв'язку із зменшенням позовних вимог, судовий збір у розмірі 1849,67 грн., сплачений Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» на підставі квитанції №0.0.374619729.1 від 17.04.2015р., підлягає поверненню позивачу з Державного бюджету України.

Господарські витрати за подання зустрічного позову в розмірі 73080 грн. та витрати на проведення судової експертизи в сумі 60 000 грн. покладаються на сторін пропорційно задоволеним вимогам за зустрічним позовом.

Таким чином, керуючись ст.ст.43, 49, 60, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін», м.Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс», м.Київ про стягнення заборгованості в сумі 1 244 194,20 грн.

Частково задовольнити зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс», м.Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін», м.Київ про стягнення збитків в розмірі 4 428 877,84 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» (03150, м.Київ, Печерський район, вул.Червоноармійська, буд.131, кв.62, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Арікс» (01054, м.Київ, Шевченківський район, вул.О.Гончара, буд.71, ) збитки в розмірі 3 746 773,84 грн. та господарські витрати в сумі 112 990,39 грн., з яких судовий збір в сумі 61 824,74 грн. та витрати на проведення судової експертизи в сумі 51165,65 грн.

В задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовити.

Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «Жежерін» (03150, м.Київ, Печерський район, вул.Червоноармійська, буд.131, кв.62, ) з Державного бюджету України судовий збір у розмірі 1849,67 грн., сплачений на підставі квитанції №0.0.374619729.1 від 17.04.2015р.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

У судовому засіданні 12.10.2015р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повне рішення складено 19.10.2015р.

Суддя М.О. Любченко