КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" жовтня 2015 р. Справа№ 910/16147/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Рябухи В.І.

Ропій Л.М.

при секретарі Царук І. О.

За участю представників:

від позивача: Іщенко Д. Ю. - представник за довіреністю від 03.07.2015

від відповідача: Клюсова Т. М. - представник за довіреністю № 1 від 05.01.2015

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нівіса»

на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2015

у справі № 910/16147/15 (суддя Гумега О. В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Нівіса»

до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 29/02-рк у справі № 57-02/05.14

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 29/02-рк у справі № 57-02/05.14 як такого, що суперечить вимогам чинного законодавства України, зокрема ст.ст. 180, 345 ГК України та ст.ст. 638, 1056-1 ЦК України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.08.2015, повний текст якого складений 02.09.2015, у справі № 910/16147/15 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем при винесенні оспорюваного рішення дотримано вимог Конституції України, Законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. № 169-р (із змінами)), у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 57-02/05.14, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін, а викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 57-02/05.14, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Крім того, суд першої інстанції зауважив позивачу на тому, що стаття 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не передбачає можливості одночасного визнання рішення недійсним та скасування його та про те, що фактично позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсним та скасування рішення в цілому, тоді як оспорюване рішення стосується не лише прав та охоронюваних законом інтересів позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі, - ТОВ «Українська гідромеханіка».

З огляду на вказані вище обставини, суд першої інстанції відмовив в задоволенні позову в частині оспорюваного рішення, яка стосується позивача у справі, з огляду на відсутність правових підстав для визнання недійсним та скасування вказаного рішення, а в частині, яка стосується іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі, - з огляду на відсутність правових підстав для визнання недійсним рішення в цій частині, яка фактично не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Нівіса» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2015 у справі № 910/16147/15 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

В апеляційній скарзі позивач послався на ті саме обставини, що й при звернення до суду з позовом, фактично скопіювавши текст позовної заяви.

Ухвалою від 21.09.2015 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Ропій Л. М., Рябуха В. І. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нівіса» прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

Під час розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив та просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається із матеріалів справи, за результатами розгляду матеріалів справи № 57-02/05.14 Адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету 25.03.2015 прийнято рішення № 29/02-рк у справі № 57-02/05.14 «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі Рішення) (а.с. 12-22), яким:

- визнано дії позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська гідромеханіка» під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі послуг щодо очищування інших (обстеження та розчистка русла та приведення до належного технічного стану закритої частини колектору р. Либідь у Голосіївському районі від вул. Саперно-Слобідської до урочища Лиса Гора), яка проводилась Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» у 2013 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (п. 1 резолютивної частини Рішення);

- за вчинення порушення, викладеного в п. 1 резолютивної частини Рішення, відповідно до ч. 5 ст. 52 Закону на позивача накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (п. 2 резолютивної частини Рішення);

- за вчинення порушення, викладеного в п. 1 резолютивної частини Рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону на ТОВ «Українська гідромеханіка» накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (п. 3 резолютивної частини Рішення).

Приймаючи Рішення, відповідач виходив з того, що:

- 25.07.2013 у Інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 58/1(801/1) оприлюднене оголошення № 155591 про закупівлю Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «Плесо» (далі Замовник) послуг щодо очищування інших (обстеження та розчистка русла та приведення до належного технічного стану закритої частини колектору р. Либідь у Голосіївському районі від вул. Саперно-Слобідської до урочища Лиса Гора) (далі Процедура закупівлі);

- згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, для участі у процедурі закупівлі пропозиції подали наступні суб'єкти господарювання (далі учасники): позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська гідромеханіка»;

- за результатом проведеної оцінки пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ТОВ «Українська гідромеханіка», з яким Замовник уклав договір № 209 від 01.10.2013 загальною вартістю 3 071 260,80 грн.;

- порівняльний аналіз пропозицій учасників виявив обставини, що позивач та ТОВ «Українська гідромеханіка» узгодили між собою умови участі у торгах з метою забезпечення перемоги одному з них, з огляду на що розпорядженням Адміністративної колегії відповідача від 31.05.2014 № 82/02-рп/к розпочато розгляд справи № 57-02/05.14 за ознаками порушення Учасниками передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- зміст, порядок оформлення пропозицій конкурсних торгів, що подаються Учасниками, визначений Документацією конкурсних торгів, яка затверджена рішенням комітету конкурсних кредиторів замовника (протокол від 22.07.2013 № 5/Пр та протокол від 09.09.2013 №5/Пр-2) та включає в себе 6 розділів та 6 додатків (далі Документація торгів);

- згідно з п. 1 розділу ІІ Документації торгів, пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником, запечатується в одному конверті на якому повинно бути зазначено зокрема маркування «Не відкривати до 04.09.2014 року до 11 год. 00 хв.», повне найменування і адреса Замовника, назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, повне найменування учасника Процедури закупівлі, разом з тим, чіткої форми щодо способу та форми написання конвертів замовник не визначав, тобто у випадку підготовки пропозицій незалежно один від одного, Учасники підготували б конверти із зазначенням обов'язкової інформації, але з індивідуальними особливостями в оформленні, проте Учасники надали свої пропозиції в однаково оформлених конвертах з спільними особливостями, а саме:

1. інформацію на конвертах розташовано в однаковій послідовності;

2. слова «Учасник», «Пропозиція конкурсних торгів», «Замовник торгів» надруковано напівжирним шрифтом заголовними (великими) літерами;

3. назва учасника, назва замовника, назва предмета закупівлі надруковані напівжирним шрифтом рядковими літерами, слова «не відкривати до» зазначені у Учасників прямим напівжирним шрифтом, тоді як дата і час однаково зазначені напівжирним курсивом;

4. номер оголошення вказаний у Учасників після назви предмета закупівлі, по центру, звичайним шрифтом рядковими літерами, тобі як Замовник у переліку вимог до оформлення конверта не вимагав надати таку інформацію;

5. після абревіатури ЄДРПОУ Учасники однаково поставили знак №, після чого вказали свій ідентифікаційний код;

- Замовник не визначав форму реєстру наданих документів, разом з тим, за результатами аналізу реєстрів Учасників встановлено, що за способом оформлення та за послідовністю розташування документів реєстри учасників мають спільні особливості в оформленні, а саме:

1. реєстри мають спільну назву «Зміст пропозиції конкурсних торгів», яка складаються з двох рядків: у першому рядку прописними (великими) літерами зазначено «ЗМІСТ», у другому рядковими (маленькими) літерами зазначено «пропозиції конкурсних торгів»;

2. реєстри Учасників мають табличну форму, складаються з трьох стовпчиків, з однаковими заголовками;

3. у першій колонці таблиці (№п/п) номери відформатовані по центру ячейки, за винятком першого рядка, де цифра «1» знаходиться у верхній частині ячейки;

4. документи в реєстрах Учасників перелічені в однаковій послідовності, текст дослівно повторюється, за винятком назви підприємств. Разом з тим, Замовник у Документації не надавав зразка оформлення реєстру (перелік необхідних документів, що Замовник надавав у додатках до Документації торгів, має іншу послідовність, ніж реєстри Учасників);

- відповідно до пунктів 8-9 Додатку 1 Документації торгів Учасники повинні були надати у складі своїх пропозицій підготовлену від власного імені довідку (у довільній формі) про те, що службові (посадові) особи, яких уповноважено представляти інтереси Учасника під час проведення процедури закупівлі, не були засуджені за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, а також довідку про те, Учасника не було згідно із законом притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення. Форму зазначених довідок Замовник не визначав. Однак у зазначених довідках виявлені спільні особливості та помилки: Так у довідках про те, що службові (посадові) особи, яких уповноважено представляти інтереси Учасника під час проведення процедури закупівлі, не були засуджені за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі:

1. синтаксис речень однаковий за винятком інформації про уповноважену особу та назви учасника. Відповідно до довідки ТОВ «Українська гідромеханіка» підприємство представляв директор ОСОБА_5, а позивача - директор ОСОБА_6;

2. разом з тим у довідках Учасників використано словосполучення «якого уповноважено», незважаючи на те, що антропонім (прізвище, ім'я, по батькові) у довідці позивача (ОСОБА_6) жіночого роду, а відповідно до норм сучасної української мови, якщо в документі вказується прізвище жінки, яка обіймає певну посаду, то підпорядковані слова вживаються у формі жіночого роду (необхідно використовувати зворот «яку уповноважено»);

3. текст розміщено у верхній частині аркуша;

4. довідки мають однакову дату реєстрації - 02.09.2013, разом з тим Замовник не вимагав реєстрації Учасником документів, підготовлених від власного імені, які входять до пропозиції конкурсних торгів;

5. довідки складаються з одного речення та мають ідентичний текст, текст вирівняно по лівій межі аркуша;

6. Учасники в тексті довідки використовують різні лапки - так, зазначаючи назву підприємства, Учасники однаково використовували англійську відкриваючу лапку - '', а як закриваючу - кутову (або французьку ялинку) - » ,

7. учасники припустили спільну граматичну помилку у вигляді неузгодженості відмінки членів речення - однаково використовують зворот «…якого уповноважено…», але далі по тексту «…судимість з якої не знято…»;

- довідки про те, що Учасника не було згідно із законом притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення, також мають ряд спільних особливостей:

1. текст розміщено у верхній частині аркуша;

2. довідки мають вхідні номери та однакову дату реєстрації - 02.09.2013, тоді як Замовник не вимагав реєстрації Учасником документів, підготовлених від власного імені, які входять до пропозиції конкурсних торгів;

3. синтаксис речень у довідках однаковий, за винятком назв Учасників;

5. текст довідки оформлений як одне речення;

6. абзаційний відступ займає приблизно третину аркуша;

7. текст вирівняно по лівій межі аркуша;

8. на відміну від довідок про уповноважених осіб у довідках про притягнення до відповідальності при написанні своїх назв Учасники однаково використовують англійські лапки «''»;

- відповідно до пункту 1 Додатку 1 Документації торгів, Учасники у складі своїх пропозицій надали довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей, а також копії договорів оренди та документів, що посвідчують право власності (видаткові накладні). Так, позивач подав копію договору про надання послуг машинами та механізмами від 04.02.2013, укладеного із філією ТОВ «АРФ Конструкціон», а ТОВ «Українська гідромеханіка» надало копії укладених договорів про надання послуг машинами та механізмами із трьома суб'єктами господарювання, в тому числі договір із філією ТОВ «АРФ Конструкціон» від 03.05.2012. Надання в оренду спецтехніки, а також надання послуг машин та механізмів в межах м. Києва та Київської області здійснює значна кількість об'єктів господарювання. Таким чином, факт укладення учасниками договору з одним і тим же суб'єктом господарювання вказує на погодженість їх поведінки;

- відповідно до Додатку 2 Документації торгів (технічне завдання) позивач та ТОВ «Українська гідромеханіка» надали розрахунок ціни пропозиції конкурсних торгів у вигляді зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, договірну ціну, локальний кошторис, відомості ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат до загального кошторису за типовими формами програмного комплексу АВК-5. Позивач та ТОВ «Українська гідромеханіка» подали повністю однаково оформлену Технічну частину пропозиції, а саме: однакові кошториси з однаковим змістом, з однаковою нумерацією документів кошторисів і розрахунків;

- документи (кошториси), подані на участь у зазначених торгах позивача та ТОВ «Українська гідромеханіка», розроблені у програмному комплексі АВК (редакція 2.11.6) та, як зазначено вище, містять однакові колонтитули. Враховуючи, що програмний комплекс АВК при формуванні кошторисів автоматично присвоює їм порядковий номер (верхній колонтитул» в послідовному порядку, то номери (колонтитули) на кошторисах позивача та ТОВ «Українська гідромеханіка», свідчать про те, що кошториси зроблені на одному комп'ютері;

- кошториси Учасників мають повністю однаковий перелік і порядок робіт, але різняться датою, на яку взяті поточні ціни (у ТОВ «Українська гідромеханіка» зазначено, що ціну складено в поточних цінах станом на 03.09.2013, а у позивача - станом на 02.09.2013);

- надані Учасниками кошторисні розрахунки не лише однаково оформлені та виконані на одному комп'ютері, а також містять повністю ідентичні розрахунки (за винятком різного кошторисного прибутку), що свідчить про спільну підготовку Учасниками пропозицій для участі в конкурсних торгах;

- позивач не мав у власному розпорядженні ресурсів, зокрема людських, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов'язків, які покладаються на учасника за договором у разі його перемоги в процедурі закупівлі, та не здійснювало господарську діяльність у 2013 році.

Всі вказані факти, на думку відповідача, вказують на погодженість конкурентної поведінки Учасників, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а ТОВ «Українська гідромеханіка» отримало право на укладення договору не на конкурсних засадах, чим було спотворено результати торгів.

Проте позивач, звертаючись до суду з цим позовом, зазначив про те, що всі наведені в Рішенні висновки відповідача стосовно того, що позивач та ТОВ «Українська гідромеханіка» вчинили антиконкурентні узгоджені дії, про що свідчать подібно оформлені конверти, зміст пропозицій конкурсних торгів, довідки, технічні частини пропозицій, а також допущені однакові орфографічні помилки, є суб'єктивною точкою зору відповідача, а також, що доводи відповідача в Рішенні не підтверджені належними доказами, а висновки зроблені на припущеннях.

На думку позивача, він та ТОВ «Українська гідромеханіка» не вчинили антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а відтак, оспорюване Рішення є незаконним та підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції не погодився з думкою позивача та відмовив у задоволенні позовних вимог, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі Закон) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно зі ст. 4 Закону Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 ст. 7 Закону визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону, за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

З матеріалів справи слідує, що Рішення позивачем було отримано 24.04.2015, а з цим позовом до суду він звернувся 22.06.2015, тобто в межах, встановленого ч. 1 ст. 60 Закону строку.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» розглядаються господарськими судами (п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Частиною 1 статті 59 Закону визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оспореним Рішенням визнано дії позивача та ТОВ «Українська гідромеханіка» під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі послуг щодо очищування інших (обстеження та розчистка русла та приведення до належного технічного стану закритої частини колектору р. Либідь у Голосіївському районі від вул. Саперно-Слобідської до урочища Лиса Гора), яка проводилась КП «Плесо» у 2013 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Поняття економічної конкуренції визначено в ст. 1 Закону, згідно з якою економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ч. 2 ст. 5 Закону).

Поняття антиконкурентних узгоджених дій визначено статтею 6 Закону, в ч. 1 якої встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», який діяв станом на дату проведення спірних торгів, торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо того, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами, а у випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку, домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, фактично усувається непевність, тобто конкуренція між учасниками.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав отримати в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Отже, узгодження учасниками торгів своєї поведінки та своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а відтак, спотворює результат торгів, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушивши тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Тобто для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону).

Зі змісту Рішення слідує, що відповідачем виявлено:

- однаковість в оформленні документів, які подаються учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій;

- факт укладення учасниками торгів договору щодо отримання в оренду спецтехніки, а також надання послуг машин та механізмів в межах м. Києва та Київської області з одним і тим же суб'єктом господарювання;

- однаковість у визначенні вартості робіт по всім позиціям, окрім збільшення кошторисного прибутку учасника-непереможця.

- позивач не мав у власному розпорядженні ресурсів, зокрема людських, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов'язків, які покладаються на учасника за договором у разі його перемоги в процедурі закупівлі, та не здійснювало господарську діяльність у 2013 році, а відтак, позивач не зміг би самостійно виконати роботи, що були предметом закупівлі в спірних торгах, і, відповідно, не міг конкурувати та надати конкурентоспроможну цінову пропозицію.

Всі перелічені вище обставин підтверджується доданими відповідачем до матеріалів справи доказами (а.с. 66-82).

З огляду на вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що встановленими у справі № 57-02/05.14 обставинами у їх сукупності відповідачем обґрунтовано доведено, що дії позивача та ТОВ «Українська гідромеханіка» щодо узгодження конкурентної поведінки під час участі у торгах на закупівлю КП «Плесо» послуг щодо очищування інших (обстеження та розчистка русла та приведення до належного технічного стану закритої частини колектору р. Либідь у Голосіївському районі від вул. Саперно-Слобідської до урочища Лиса Гора) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Посилання позивача на п. 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2012 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» визнаються колегією суддів безпідставними, оскільки вказаний пункт стосується приписів ч. 3 ст. 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку, в той час як спірне порушення кваліфіковане за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону як антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів.

Отже, наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується наявність правових підстав для визнання недійсним та скасування Рішення.

Водночас колегія суддів погоджується з судом першої інстанції в тому, що за приписами ст. 1 ГПК України особи мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, в той час як, звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним та скасування Рішення вцілому (враховуючи, що вказане рішення стосується на лише позивача, а й ТОВ «Українська гідромеханіка» - примітка суду), фактично позивач звернувся до суду з позовом в частині визнання недійсним та скасування Рішення щодо ТОВ «Українська гідромеханіка» в інтересах іншої особи, не надавши належних доказів на наявність в нього правових підстав для такого звернення.

З огляду на вказані вище обставини, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, зазначивши про те, що в задоволенні вимоги про визнання недійсним Рішення в частині, яка стосується позивача у справі, в позові відмовляється з огляду на відсутність правових підстав для визнання недійсним та скасування Рішення, а в частині Рішення, яка стосується іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі, - з огляду на відсутність правових підстав для визнання недійсним Рішення в цій частині, яка фактично не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Нівіса» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2015 у справі № 910/16147/15 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 49 ГПК України судові витрати по справі за звернення з апеляційною скаргою покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нівіса» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2015 у справі № 910/16147/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2015 у справі № 910/16147/15 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/16147/15.

Повний текст постанови складено: 22.10.2015

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді В.І. Рябуха

Л.М. Ропій