ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2015 року Справа № 910/27369/14
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого Остапенка М.І.,
суддів :Вовка І.В., Кондратової І.Д.
розглянувши касаційні скарги 1. Заступника прокурора міста Києва 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП"
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 06.07.2015 року
у справі за первісним позовомВиконуючого обов'язки Слов'янського міжрайонного прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради
до третя особа:Товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП" Товариство з обмеженою відповідальністю "МКС+"
про та за зустрічним позовом до про стягнення коштів Товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП" Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради внесення змін до договору про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012 року

В С Т А Н О В И В:

у грудні 2014 року, Виконуючий обов'язки Слов'янського міжрайонного прокурора Донецької області звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради в якому просив стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП" 22 254 023,87 грн. - попередньої оплати та 874 572,12 грн. - пені, мотивуючи свої вимоги неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань за договором № 28/12-01/148 про закупівлю робіт за державні кошти від 29.12.2012 року.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 09.12.2014 року позовна заява прийнята до провадження, а ухвалою того ж суду від 23.12.2014 року до спільного розгляду прийнято зустрічну позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП" до Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради про внесення змін до договору № 28/12-01/148 від 29.12.2012 року, які передбачають викладення п. 4.1. та п. 10.1. договору у новій редакції. За пропозицією відповідача, його звіт про використання попередньої оплати буде надано через чотири місяці з часу підписання додаткової угоди № 3 до договору, а строк виконання робіт повинен визначатись календарним графіком.

Рішенням господарського суду міста Києва від 05.03.2015 року у задоволенні первісного позову відмовлено, стягнуто з Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради 73 080 грн. судового збору в дохід Державного бюджету України. Зустрічний позов задоволено та внесено зміни до договору про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012 року, а саме:

викладено пункт 4.1 договору в наступній редакції:

" 4.1. "Заказчик" перечисляет "Подрядчику" предварительную оплату (аванс) в размере 100 % от фактического остатка стоимости работ по данному Договору в соответствии с постановлениями Кабинета Министров Украины от 27.12.2001 № 1764 "Об утверждении Порядка государственного финансирования капитального строительства" и от 09.10.2006 № 1404 "Вопросы предварительной оплаты товаров, работ и услуг, закупаемых за государственные средства (с изменениями, внесенными постановлением Кабинета Министров Украины от 11.12.2013 № 903).

Отчет за использование полученной 100 % предварительной оплаты на выполнение работ по договору "Подрядчик" обязан предоставить "Заказчику" через четыре месяца после даты подписания Дополнительного соглашения № 3 к этому Договору (термин использования обязательств продлен на период действия обстоятельств непреодолимой силы).

После окончания строка предоставления отчета "Подрядчик" возвращает неиспользованную сумму предварительной оплаты на счет "Заказчика" не позднее трехдневного строка".

викладено пункт 10.1. договору в наступній редакції:

" 10.1 Стороны согласились, что срок выполнения работ по этому договору (юридические и финансовые обязательства) определяется Календарным графиком выполнения работ".

Стягнуто з Управління житлового-комунального господарства Словянської міської ради, на користь відповідача, судовий збір у розмірі 1218 грн.

За наслідками перегляду справи в апеляційному порядку постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2015 року апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва задоволено частково. Рішення місцевого господарського суду від 05.03.2015 року в частині відмови у задоволенні первісного позову залишено без змін. В частині задоволення зустрічного позову судові рішення змінено та викладено його в наступній редакції:

"Зустрічний позов задовольнити частково.

Внести зміни до п.10.1. договору про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012, "Строк дії договору", виклавши цей пункт в наступній редакції:

"Даний договір діє до 24 квітня 2015 року".

Доповнити п.5.1. договору словами: "з продовженням строку виконання робіт на період дії обставин непереборної сили - на 114 календарних днів".

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП" 73 080 грн. судового збору в дохід Державного бюджету України за розгляд справи судом першої інстанції та 37 149 грн. за розгляд справи судом апеляційної інстанції.

Постановлені у справі рішення оскаржено в касаційному порядку й ухвалою Вищого господарського суду України від 21.09.2015 року порушено касаційне провадження у справі за касаційними скаргами Заступника прокурора міста Києва та товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП", в яких вони посилаються на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права і просять: Заступник прокурора міста Києва - рішення місцевого господарського суду від 05.03.2015 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2015 року в частині відмови у задоволенні первісного позову скасувати, прийнявши нове рішення яким позовні вимоги задовольнити, а в частині задоволення зустрічного позову постанову апеляційного господарського суду залишити без змін; товариство з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП" - скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2015 року повністю, залишивши в силі рішення місцевого господарського суду від 05.03.2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора Романова Р.О. та представника товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП", перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, зокрема і після оголошення у судовому засіданні перерви до 21.10.2015 року, судова колегія вважає, що касаційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП" задоволенню не підлягає, а скарга Заступника прокурора міста Києва може бути частково задоволена, виходячи з наступного.

Постановляючи про відмову у задоволенні первісного позову та задовольняючи зустрічний позов господарський суд першої інстанції та апеляційний господарський суд виходили з відсутності вини відповідача та неможливості виконання ним договору підряду у визначені терміни внаслідок обставин непереборної сили, що надає йому право не повертати попередню оплату та вимагати встановлення нових строків виконання зобов'язань.

Проте, визнати, що наявні у справі матеріали давали підстави для таких висновків не можна.

Рішенням виконкому Слов'янської міської ради від 05.09.2012 року № 512 надано згоду на розробку проектно-кошторисної документації по об'єкту "Реконструкція системи водопостачання із втіленням сучасних технологій очистки води м. Слов'янськ", а рішенням виконкому від 05.12.2012 року № 780 проектно-кошторисна документація затверджена з обсягом виконання робіт загальною вартістю 29 296 815 тис. грн.

29.12.2012 року, сторони у цій справі уклали договір про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 за умовами якого (п.1.1.) Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради, за рахунок коштів, передбачених в державному бюджеті за програмою "Реконструкція та капітальний ремонт об'єктів централізованих систем водопостачання в Донецькій області", керуючись Законом України "Про здійснення державних закупівель" доручило, а товариство з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП" прийняло на себе зобов'язання на свій ризик виконати комплекс робіт на об'єкті "Реконструкція системи водопостачання з впровадженням передових технологій з очищення води м. Слов'янськ".

Загальна вартість робіт по договору визначається Договірною ціною (Додаток № 3 до договору) і складала 28 890 042,20 грн. з урахуванням ПДВ. Вартість робіт, які підлягали виконанню в 2012 році - 15 410 409,6 грн, в 2013 році - 13 479 632,6 грн (п. 3.1. договору).

Згідно з п. 4.1. договору замовник здійснює оплату у вигляді авансу у розмірі 100% вартості від суми Договору на 2012 рік, дотримуючись приписів абз. 13 пп. 5 п. 1 постанови КМУ від 09.10.2006 року № 1404 "Питання попередньої оплати товарів, робіт та послуг, які закуповуються за бюджетні кошти" (зі змінами від 14.12.2012 року) та постанови КМУ від 27.12.2001 року № 1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" (зі змінами від 14.12.2012 року).

Підрядник повинен виконати роботи згідно календарного графіку робіт (Додаток № 1 до договору), що має бути підтверджено актами виконаних робіт форми № КБ-2в, довідками про вартість виконаних робіт форми № КБ-3 (п. 4.2. договору).

Розділом 6 договору визначено, що замовник має право достроково розірвати договір у випадку невиконання підрядником свої обов'язків, попередивши останнього в 10-ти денний строк (п. 6.2.1), відмовитись від договору і вимагати від підрядника відшкодування збитків, якщо останній своєчасно не почав роботи по договору або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений в п. 5.1. договору, стає неможливим (п. 6.2.5).

Підрядник зобов'язався виконувати роботи в строки та попередньо погоджувати в письмовій формі із замовником вартість матеріалів та обладнання до початку їхнього використання (п. п. 6.3.1, 6.3.5).

При порушенні підрядником строків здачі робіт, встановлених календарним планом, підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі облікової ставки НБУ на дату нарахування пені від суми заборгованості з урахуванням індексації за кожен день прострочення платежу, включаючи день оплати (п. 7.3.).

Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання обов'язків по договору, у разі виникнення обставин непереборної сили, яких не було під час укладання договору і які виникли не з вини сторін. Сторона, яка не може виконати зобов'язання по договору через дію таких обставин, повинна не пізніше ніж протягом 5 днів з дня їх виникнення повідомити про це іншу сторону в письмовій формі. У випадку, коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більш ніж 45 днів, кожна із сторін у встановленому порядку має право розірвати цей договір. У випадку попередньої оплати підрядник повертає замовнику кошти попередньої оплати протягом 3-х днів з дня розірвання договору (п. п. 8.1., 8.2., 8.4. договору).

Додатковою угодою № 1/101 від 21.05.2013 року сторони внесли до договору № 28/12-01/148 від 29.12.2012 року наступні зміни та доповнення:

п. 1.1. - підрядник зобов'язується в порядку і на умовах, викладених в договорі, на свій ризик, виконати і здати замовнику у встановлений договором строк закінчені роботи по об'єкту "Реконструкція системи водопостачання з впровадженням передових технологій з очищення води м. Слов'янськ", а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик, передати затверджену проектну документацію, прийняти та оплатити роботи;

п. 3.1. - загальна вартість робіт по договору, визначається Договірною ціною (Додаток № 3) і складає 28 890 042,20 грн. з ПДВ, при цьому вартість робіт, які підлягають виконанню у 2013 році - 22 108 376,4 грн., у 2014 році - 6 781 665,8 грн.;

п. 4.1. - оплата по договору здійснюється у відповідності з планом фінансування, який є невід'ємною частиною договору (Додаток № 2) у вигляді авансових, проміжних та кінцевих платежів в рамках фактичного фінансування у відповідності до п. 19 Постанови КМУ від 27.12.2001 року № 1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва". Оплата здійснюється шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на рахунок підрядника. Замовник перераховує підряднику аванс в розмірі 30% вартості робіт на 2013 рік. Підрядник зобов'язується використовувати отримані грошові кошти для виконання робіт протягом 3-х місяців з дня отримання. Після закінчення 3-х місячного строку невикористані кошти отриманого авансу мають бути повернуті на рахунок замовника;

п. 5.1. - роботи по договору мають бути виконані у строк визначений сторонами, згідно з календарним графіком, що є невід'ємною частиною договору (Додаток № 5);

в п.п. 6.1.1. п. 6.1. виключити речення наступного змісту: "Компенсувати підряднику витрати на придбання обладнання на основі пред'явлених документів";

п. 6.3.4. - у випадку не подання звіту і неповернення отриманих, в якості авансу, грошових коштів у встановлені строки, підрядник сплачує замовнику штрафні санкції в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення подання звіту і неповернення сум авансу на рахунок замовника;

п. 10.1. - даний договір вступає в силу з моменту підписання та діє до 31 грудня 2014 року.

18.12.2013 року, додатковою угодою № 2 в договір № 28/12-01/148 були внесені зміни наступного змісту:

п. 3.1. - загальна вартість робіт по договору в 2013 році визначається договірною ціною (Додаток № 3) і складає 28 890 042,20 грн. з ПДВ;

п. 4.1. - замовник перераховує підряднику попередню оплату у розмірі 100% від фактичного залишку вартості робіт по договору, у відповідності з постановою КМУ від 27.12.2001 року № 1764 та від 09.10.2006 року № 1404 (зі змінами, внесеними постановою КМУ від 11.12.2013 року № 903). Підрядник зобов'язаний використовувати 100% попередньої оплати на виконання робіт, пов'язаних з реконструкцією об'єкта по даному договору протягом 9 місяців з моменту зарахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника. Після спливу 9-ти місячного строку невикористані суми попередньої оплати повертаються на рахунок замовника не пізніше 3-и денного строку;

Додатком № 1 до договору - календарний графік виконання робіт викладено в новій редакції, яким сторони узгодили наступні строки та обсяги робіт у 2014 році: січень - 2 000 000 грн., лютий - 2 000 000 грн., березень - 2 000 000 грн., квітень - 3 000 000 грн., травень - 3 000 000 грн., червень - 3 000 000 грн., липень - 3 000 000 грн., серпень - 4 254 023,87 грн.

Наведені вище умови договору визначають його як договір на капітальне будівництво, коли одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Договори підряду у капітальному будівництві укладаються і виконуються на загальних умовах, визначених Господарським та Цивільним кодексами, а оскільки фінансування робіт за спірним договором здійснюється за рахунок бюджетних коштів то і з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель" № 1197-VII.

Згідно до ст. 40 Закону № 1197-VII договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При цьому істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної у договорі (п.4 ч.5 ст.40).

Передбачена цією нормою можливість продовження дії договору та виконання зобов'язань не є прямим обов'язком учасників закупівель за державні кошти, кожна із сторін має враховувати власні інтереси і не може бути примушена до визначення інших умов, ніж це передбачено договором, зокрема і з огляду на права замовника, які визначені ст. 849 Цивільного кодексу України, за приписами якої замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Право замовника на розірвання договору підряду у капітальному будівництві у разі неможливості виконання робіт у строк, передбачено і ст. 320 Господарського кодексу України.

З огляду на зазначене, за відсутності згоди замовника, визначення судами інших, ніж передбачено договором умов виконання зобов'язань, враховуючи і навіть наявність в окремий період обставин непереборної сили, є безпідставними.

За умовами договору його ціна визначена кошторисом і оскільки не передбачено інше він є твердим.

В силу ст. 844 Цивільного кодексу України зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

Закон № 1197-VII передбачає можливість внесення змін до договору закупівель у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю (п. 7 ч. 5 ст. 40).

Спірний договір не передбачає зміни його ціни у випадках, передбачених наведеною вище нормою, навпаки, договір зобов'язує підрядника попередньо погоджувати в письмовій формі із замовником вартість матеріалів та обладнання, яке буде використано під час виконання підрядних робіт.

Дані про згоду замовника на прийняття обладнання, яке затвердженням підрядника придбано на виконання договору підряду за ціною, яка значно перевищує кошторисну, у матеріалах справи відсутні, як відсутні дані і про попереднє узгодження ціни обладнання у зв'язку зі зміною курсу валют, обладнання замовнику не передавалось, а тому враховуючи приписи ст. 844 Цивільного кодексу України, за якими збільшення кошторису внаслідок зростання вартості матеріалів, які мали бути надані підрядником можливе лише за згоди замовника, твердження представника відповідача про необхідність врахування його витрат на придбання обладнання у сумі, більшій ніж 20 млн. грн. є такими, що не ґрунтуються на чинних правових нормах та умовах договору підряду № 28/12-01/148 від 29.12.2012 року.

Використання коштів у сумі 6 636 018,33 грн., які надавались підряднику на виконання робіт у 2013 році не є предметом спору у цій справі, у 2014 році роботи замовнику не передавались і не приймались, за актом звіряння взаємних розрахунків за період з 31.05.2013 року по 19.12.2014 року товариство з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП" визнало свій борг перед позивачем у розмірі 22 254 023,87 грн., що і є сумою попередньої оплати за договором, а тому за таких обставин, підстав для відмови замовнику у поверненні попередньої оплати не було.

За наведених вище мотивів відмова у стягненні авансового платежу та задоволенні зустрічного позову є неправомірною, судові рішення не можуть залишатися без змін і підлягають скасуванню, а враховуючи, що обставини справи не потребують додаткового з'ясування, судова колегія вважає за можливе не передавати справу на новий розгляд, а постановити нове рішення, яким задовольнити вимоги про стягнення 22 254 023,87 грн., відмовивши у задоволенні зустрічного позову.

У решті судові рішення відповідають матеріалам справи та правовим нормам, які регулюють спірні відносини і підстав для скасування судових рішень у частині відмови у стягненні пені судова колегія Вищого господарського суду України, не вбачає.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП" залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2015 року та рішення господарського суду міста Києва від 05.03.2015 року у частині відмови у стягненні 22 254 023,87 грн. та задоволені зустрічного позову скасувати.

Прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити частково, стягнувши з Товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП" () на користь Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради () 22 254 023,87 грн., у решті позовних вимог відмовити.

У задоволені зустрічного позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-ГРУП" () в дохід Державного бюджету України 73 080 грн. судового збору за розгляд справи судом першої інстанції, 73 080 грн. за розгляд справи судами апеляційної та касаційної інстанції.

У решті судові рішення залишити без змін.

Доручити господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

Головуючий М.І. Остапенко

Судді І.В. Вовк

І.Д. Кондратова