ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2015р. Справа№ 914/2911/15

За позовом: Львівське комунальне підприємство Старий Львів, м. Львів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Львівське комунальне підприємство Ратуша-сервіс, м. Львів

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії від 19.06.2015р. №47 у справі №2-01-32/2015.

Суддя Коссак С.М.

при секретарі Куць М.Я.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_1 представник за довіреністю № 858 від 01.09.2015р.;

Від відповідача: ОСОБА_2 представник за довіреністю № 13/08-531 від 03.04.2015р.;

Від третіх осіб: не зявилися.

На розгляд господарського суду Львівської області Львівським комунальним підприємством Старий Львів подано позов до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії від 19.06.2015р. №47 у справі №2-01-32/2015.

Ухвалою від 28.08.2015 р. провадження у справі порушено, позовну заяву прийнято до розгляду, розгляд справи призначено на 14.09.2015р. та залучено третю осібу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, а саме: Львівське комунальне підприємство Ратуша-сервіс. Рух справи відображено в ухвалах суду.

Судом розяснено встановлене ч. 7ст. 811 ГПК України право на заявлення вимоги про фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу і зясовано (в представників) про відсутність зазначеної вимоги.

Судом розяснено представникам сторін, які зявилися в судове засідання, норми ст.ст. 20, 22 ГПК України. Відводу не заявлено.

Оголошені права та обовязки стороні зрозумілі.

14.09.2015 року представник позивача позовні вимоги підтримав, просив позов задоволити повністю, надав усно пояснення.

Позивач позовні вимоги обґрунтовує тим, що відповідач в порушення законодавства про захист економічної конкуренції дії ЛКП «Ратуша сервіс» та ЛКП «Старий Львів» визнано таким, що узгодили свою поведінку під час участі в конкурентних торгах на закупівлю «Послуг щодо загального очищення будівель», що проводились виконавчим комітетом Львівської міської ради порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та накладено на ЛКП «Старий Львів» штраф у розмірі 20 000 грн., у звязку з цим позивач просить визнати недійсним Рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.06.2015р. №47 р/к у справі №2-01-32/2015.

14.09.2015 року представник відповідача проти позову заперечив, подав відзив на позову заяву з додатками (вх. № 38509/15 від 11.09.2015р.), в якому просить відмовити у позові.

14.09.2015 року представник третьої особи позовні вимоги підтримав.

16.10.2015р. відповідачем подано доповнення №2 до відзиву на позовну заяву (вх. № 44351/15).

19.10.2015р. третьою особою подано додаткові пояснення (вх.44451/15).

У судовому засіданні 19.10.2015р. представник позивача позовні вимоги підтримує повністю з підстав зазначених в позовній заяві, просить позов задоволити повністю.

У судовому засіданні 19.10.2015р. представник відповідача, проти позову заперечив, надав усно пояснення по суті справи, через канцелярію суду подав доповнення №2 до відзиву на позовну заяву (вх. № 44351/15 від 16.10.2015р.), в якому просить відмовити у позові.

У судовому засіданні 19.10.2015р. представник третьої особи явку повноважного представника не забезпечив, через канцелярію суду подав додаткові пояснення (вх.44451/15), в якому підтримує позовні вимоги.

У судовому засіданні 19.10.2015р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні докази судом встановлено таке.

Голові Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України слідчим СВ Галицького РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області направлено лист, у якому зокрема вказується на те, що 23.02.2015 року СВ Галицького РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області розпочато досудове розслідування по матеріалах кримінального провадження внесених до Єдиного реєстру досудових рослідувань за №0000659 за ознаками кримінального порушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

В ході проведення досудового розслідування встановлено, що у діях учасників відкритих торгів на закупівлю послуг «Щодо загального очищення будівель» вбачаються ознаки анти конкурентних узгоджених дій. У зв»язку з цим, прошу провести перевірку наявності в діях Львівського комунального підприємства «Ратуша сервіс» і Львівського комунального підприємства «Старий Львів» анти конкурентних узгоджених дій в межах компетенції.

За наслідками перевірки, Рішенням адміністративної колегії (надалі Рішення) Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі Антимонопольний комітет, відповідач) від 19 червня 2015 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі №2-01-32/2015 визнано, що Львівське комунальне підприємство «Ратуша сервіс» (у справі надалі третя особа) і Львівське комунальне підприємство «Старий Львів» ( у справі позивач) узгодивши поведінку у відкритих торгах на закупівлю «Послуги щодо загального очищування будівель», що проводилися виконавчим комітетом Львівської міської ради, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.4 ч. 2 статті 6 та п.1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Так, у рамках розгляду справи №2-01-32/2015 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розглянуто обставини щодо конкурсних торгів «Послуги щодо загального очищування будівель», замовником яких був виконавчий комітет Львівської міської ради та встановлено такі відомості.

Оголошення про проведення торгів №42045 опубліковане у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 07.04.2014 року №28.

Участь у торгах взяли участь два суб»єкти господарювання: Львівське комунальне підприємство «Старий Львів» та Львівське комунальне підприємство «Ратуша сервіс». Переможцем визнано Львівське комунальне підприємство «Ратуша сервіс» з ціновою пропозицією 10,60 грн./м.кв.

Відповідачем у Рішенні встановлено, що:1) ЛКП «Старий Львів» та ЛКП «Ратуша сервіс» подібними стилістичними відмінностями від зразка надали форми «Пропозиція конкурсних торгів», де у заголовку пропущено слово «Форма». У другому абзаці додатково, окрім вартості за 1 кв. м вказано «в місяць».

Дослідивши додаток до документації конкурсних торгів, суд встановив, що у заголовок містить слово «Форма». Крім цього, дійсно, у другому абзаці слово «в місяць» відсутнє.

2). ЛКП «Старий Львів» та ЛКП «Ратуша сервіс» подібно оформили довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, хоча документація торгів не передбачала єдиного зразка їх оформлення.

3). ЛКП «Старий Львів» та ЛКП «Ратуша сервіс» подібно оформили довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі для учасника з підстав, визначених статтею 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», хоча документація торгів не передбачала єдиного зразка їх оформлення.

4). ЛКП «Старий Львів» та ЛКП «Ратуша сервіс» подібно оформили відомості про відповідність пропозиції конкурсних торгів Учасника технічному завданню Замовника, хоча документація торгів не передбачала єдиного зразка їх оформлення.

5). ЛКП «Старий Львів» та ЛКП «Ратуша сервіс» однаковими стилістичними відмінностями від шаблону надали «Істотні умови договору про закупівлю». Також надали у складі пропозиції торгів договори про надання послуг по ремонту та обслуговуванню годинника укладений з одним і тим самим виконавцем: ОСОБА_3, який згідно з протоколом допиту свідка, наданого Галицьким районним відділом Львівського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області вказав, що працював згідно з цивільно правовим договором із ЛКП «Ратуша - сервіс» на посаді майстра по ремонту висотних частин будинків, у цей час до нього звернувся директор (інший працівник ЛКП «Ратуша - сервіс» та попросив укласти цивільно правовий договір із ЛКП «Старий Львів» задля участі останнього в торгах.

Згідно статутів ЛКП «Старий Львів» та ЛКП «Ратуша сервіс» створені Львівською міською радою відповідно до ухвал Львівської міської ради №1079 від 31.05.2001 року та №4 від 09.04.1998 року, і, як зазначено у Рішенні, повязані відносинами контролю в розумінні абзацу 4 статтті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При прийняті рішення суд виходив з такого.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки, забезпечення дієвого регулювання діяльності природних монополій, недопущення проявів монополізму на державному та регіональному рівнях.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб'єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб'єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі (замовники) отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають умов реалізації товару чи послуг на ринку, чи іншим чином не обмежують конкурентне змагання.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Антиконкурентними узгодженими діями, які спотворюють результати торгів Антимонопольний комітет називає нехарактерну для таких випадків подібність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті пропозицій торгів, а саме: 1) ЛКП «Старий Львів» та ЛКП «Ратуша сервіс» подібними стилістичними відмінностями від зразка надали форми «Пропозиція конкурсних торгів», де у заголовку пропущено слово «Форма». У другому абзаці додатково, окрім вартості за 1 кв. м вказано «в місяць».

Дослідивши додаток до документації конкурсних торгів, суд встановив, що у заголовок містить слово «Форма». Крім цього, дійсно, у другому абзаці слово «в місяць» відсутнє.

2) ЛКП «Старий Львів» та ЛКП «Ратуша сервіс» подібно оформили довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, хоча документація торгів не передбачала єдиного зразка їх оформлення.

3) ЛКП «Старий Львів» та ЛКП «Ратуша сервіс» подібно оформили довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі для учасника з підстав, визначених статтею 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», хоча документація торгів не передбачала єдиного зразка їх оформлення.

4) ЛКП «Старий Львів» та ЛКП «Ратуша сервіс» подібно оформили відомості про відповідність пропозиції конкурсних торгів Учасника технічному завданню Замовника, хоча документація торгів не передбачала єдиного зразка їх оформлення.

5) ЛКП «Старий Львів» та ЛКП «Ратуша сервіс» однаковими стилістичними відмінностями від шаблону надали «Істотні умови договору про закупівлю». Також надали у складі пропозиції торгів договори про надання послуг по ремонту та обслуговуванню годинника укладений з одним і тим самим виконавцем: ОСОБА_3, який згідно з протоколом допиту свідка, наданого Галицьким районним відділом Львівського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області вказав, що працював згідно з цивільно правовим договором із ЛКП «Ратуша - сервіс» на посаді майстра по ремонту висотних частин будинків, у цей час до нього звернувся директор (інший працівник ЛКП «Ратуша - сервіс» та попросив укласти цивільно правовий договір із ЛКП «Старий Львів» задля участі останнього в торгах.

Факт схожості дій фактично визнається позивачем, оскільки у позовній заяві він зазначає (с.3, абз.5), що «схожість в оформленні таких документів, а саме стиль, пояснюється тим, що ЛКП «Старий Львів» неодноразово брало участь у тендерах, внаслідок чого протягом відповідного періоду діяльності було напрацьовано певні види форм (шаблони) документів, стиль їх заповнення з урахуванням специфіки ринку».

З урахуванням наведеного вище, суд відхиляє доводи позивача в обґрунтування позовних вимог, що «проведений порівняльний аналіз документації конкурсних торгів не є належним доказом узгодження поведінки ЛКП «Ратуша - сервіс» і ЛКП «Старий Львів» під час участі у конкурсних торгах, оскільки таке може встановити лише експертиза».

Позивач зазначає, що відповідач прийнявши оскаржуване рішення, не провів повного та всебічного зясування регіонального ринку та жодної експертизи.

Таке твердження спростовується тим, що Антимонопольний комітет встановив порушення, яке передбачено пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Зазначений вид порушення не вимагає настання якихось наслідків, адже сам по собі усуває конкуренцію як вид економічного змагання. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Згідно з положенням пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Згідно статутів ЛКП «Старий Львів» та ЛКП «Ратуша сервіс» створені Львівською міською радою відповідно до ухвал Львівської міської ради №1079 від 31.05.2001 року та №4 від 09.04.1998 року, і, як зазначено у Рішенні, пов»язані відносинами контролю в розумінні абзацу 4 статтті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи

користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Статутами комунальних підприємств передбачено, що управління підприємством здійснює його керівник, що призначається за погодженням з міським головою; припинення діяльності відбувається у випадку прийняття відповідної ухвали міської ради; згідно Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців у графі «Перелік засновників (учасників) юридичної особи» зазначено Львівську міську раду.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Однак, позивач чітко так і не назвав конкретну підставу для скасування рішення Антимонопольного комітету.

Таким чином, у сукупності аналізу належних та допустимих доказів, суд приходить до висновку, що обмін інформації призвів до вчинення анти конкурентних дії, шляхом спотворення результатів торгів.

Відповідно до статті 43 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України за власною

ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі,

мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження.

Отже, призначенні експертизи це право, а не обовязок органу Антимонопольного комітету. Крім цього, право ініціювати проведення експертизи відповідно до ст. 43 згаданого Закону надано також особам, які брали участь у справі, а саме позивачу. Однак він не скористався таким правом і матеріали справи не містять відповідного клопотання про призначення експертизи при розгляді справи органом антимонопольного комітету.

А тому доводи позивача, зазначені у позові та додаткових поясненнях про не призначення експертизи органом Антимонопольного комітету України, як підставу визнання Рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19 червня 2015 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі №2-01-32/2015 недійсним, є необґрунтованими.

Також суд зазначає, що матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових рослідувань за №0000659 за ознаками кримінального порушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України не були підставою прийняття Рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19 червня 2015 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі №2-01-32/2015, а покази свідка ОСОБА_3 в комплексному дослідженні з іншими фактами вказували на порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Тому посилання позивача на відсутність вироку у кримінальній справі і в обґрунтування цього на ч.4 статті 35 ГПК України, що, вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обовязковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою, не слугують підставою для визнання рішення Антимонопольного органу недійсним.

Враховуючи наведене вище, суд приходить до висновку про обґрунтованість оспорюваного рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №58р/к від 05 вересня 2014 року у справі №02-01-14/2014, а тому в задоволенні позову необхідно відмовити.

Відповідно статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір, залишається за позивачем.

Враховуючи наведене, керуючись статтею 42 Конституції України, статтею 25, 40 Господарського кодексу України, статями 1, 6, 121, 17, 22, 221 25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статтями 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики", статтями 1, 43, 33, 38, 43, 49, 82, 83, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову відмовити повністю.

Повний текст рішення складено та підписано 22.10.2015 року.

Суддя Коссак С.М.