ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" жовтня 2015 р.Справа № 924/1300/15

Господарський суд Хмельницької області у складі:

судді Субботіної Л.О., розглянувши матеріали

за позовом Товариства з додатковою відповідальністю "Управління виробничо- технологічної комплектації "Хмельницькбуд" м. Хмельницький

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом приватного виробничо-комерційного підприємства "Ремікс" м.Хмельницький

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2015р.

за зустрічним позовом Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

до Товариства з додатковою відповідальністю "Управління виробничо-технологічної комплектації "Хмельницькбуд" м. Хмельницький

про стягнення несплаченого штрафу у розмірі 54 000,00 грн.

Представники сторін:

позивача за первісним позовом: ОСОБА_1 - представник за довіреністю від 21.09.2015р.; ОСОБА_2 - представник за довіреністю від 16.07.2015р.; ОСОБА_3 - директор

відповідача за первісним позовом: ОСОБА_4 - представник за довіреністю № 20 від 12.08.2015р.; ОСОБА_5 - представник за службовим дорученням №000013 від 24.04.2015р. третьої особи: ОСОБА_6 - представник за довіреністю №34 від 03.09.2015р.

Рішення приймається 15.10.2015р., оскільки в судових засіданнях 04.09.2015р., 21.09.2015р., 05.10.2015р. оголошувалась перерва.

В судовому засіданні відповідно до ч. 2 ст. 85 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: ТОВ "Управління виробничо-технологічної комплектації "Хмельницькбуд" звернулось до суду із позовом до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2015р. В обґрунтування позову вказує, що позивач не був учасником товарного ринку щодо реалізації чи придбання під'їзних залізничних колій. Сам факт перебування у власності товариства під'їзних залізничних колій, які використовувались самим товариством за призначенням лише до 2012 року, ніяким чином не свідчить про те, що товариство є учасником товарного ринку з надання послуг щодо передачі в користування під'їзних колій. Власні під'їзні колії товариство не використовує для власних потреб через їх аварійний стан з 2012 року і ніхто інший ними не користується з тих же причин з 2012 року. Вказує, що належні товариству під'їзні залізничні колії чи послуги з надання їх в експлуатацію не є товаром в сенсі визначення товарного ринку у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тому позивач не може вважатися таким, що зловживає монопольним (домінуючим) становищем на ринку товарів. Також зазначає, що ПВКП "Ремікс" має власний автомобільний транспорт і під'їзні автошляхи, якими може безперешкодно користуватися під час здійснення своєї комерційної діяльності. На залізничній станції Хмельницький існують технологічні можливості для перевантаження будь-яких товарів з автомобільного на залізничний транспорт, чим також може безперешкодно скористатись ПВКП "Ремікс". Тому позивач вважає, що бажання ПВКП "Ремікс" у будь-який спосіб домогтися права використання чужого майна задля зменшення власних транспортних витрат неможливо кваліфікувати як зловживання товариством монопольним (домінуючим) становищем на товарному ринку.

Відповідач за первісним позовом Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до господарського суду із зустрічним позовом про стягнення з позивача за первісним позовом 54 000,00 грн. штрафу, який був накладений рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 75-р/к від 26.06.2015р. на ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ст. 50, п. 5 ч.2 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом повної відмови від придбання товару за відсутності альтернативних джерел придбання.

Представники позивача за первісним позовом позовні вимоги підтримують в повному обсязі та наполягають на їх задоволенні, проти задоволення зустрічного позову заперечують.

Представник відповідача за первісним позовом проти задоволення первісного позову заперечує. Вказує, що ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" здійснює свою діяльність на товарному ринку послуг з надання в користування (експлуатацію) під'їзних залізничних колій. В ході дослідження встановлено, що альтернативної залізничної колії, яка б примикала до залізничної колії ПВКП "Ремікс" і могла б використовуватись як альтернативна відсутня. Крім того, для потенційних конкурентів, які могли б надавати послуги з перевезення вантажу залізничним транспортом, існують значні бар'єри входження на зазначений ринок. Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" протягом 2013 року та 9 місяців 2014 року займало монопольне (домінуюче) становище з часткою 100 % на товарному ринку послуг з надання в користування (експлуатації) під'їзних колій в територіальних межах власної дієвої залізничної колії. Також відповідач зазначає, що акт, складений працівниками ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" не може бути прийнятий до уваги, оскільки огляд споруд, пристроїв і службово-технічних будівель повинен здійснюватись відповідними особами та спец інструментом. Однак, протягом 2015 року ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" не зверталось до начальника станції Гречани щодо здійснення огляду своєї під'їзної колії з дотриманням нормативно-правової процедури.

Зустрічні позовні вимоги представник відповідача за первісним позовом підтримує в повному обсязі, вважає їх правомірними та обґрунтованими.

Представник третьої особи проти первісного позову заперечує. У письмових поясненнях вказує, що відрізок під'їзної залізничної колії спільного користування від стрілкового переводу №148 до стрілкового переводу № 180 не перебуває у аварійному стані. Оскільки позивач не був зацікавлений у роботі із залізницею, то підтримання технічного стану даного відрізку колії (ремонт та обслуговування) з початку 2012 року здійснювало ПВКП "Ремікс". Про справність даного відрізку колії до кінця 2013 року свідчить і факт подання вагонів ПВКП "Ремікс". Вказує, що з 01.01.2014р. по 09.03.2015р. спірний відрізок колії не експлуатувався, отже, знаходився в технічно справному стані. Зазначає, що позивач за первісним позовом, щоб вдати видимість несправності спірного відрізку колії, у березні місяці своїми працівниками демонтувало п'ять рельсових стиків та біля 15 рейкових шпальних підкладок. Також третя особа вказує, що на сьогоднішній день позивач за первісним позовом продовжує порушувати законодавство про захист економічної конкуренції, оскільки після чергового звернення до нього 17.09.2015р., так і не надав третій особі відповіді та згоди на транзитну подачу та прибирання вагонів через колію на термін дії нового договору. Тому третя особа просить в первісному позові відмовити.

Судом під час розгляду матеріалів справи встановлено наступне.

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.12.2014р. №126-рп/к розпочато розгляд справи №02-08/118-14 відносно товариства з додатковою відповідальністю "Управління виробничо-технологічної комплектації "Хмельницькбуд" за дії, які полягають у відмові надання письмової згоди на транзитну подачу та прибирання вагонів через під'їзну залізничну колію та у відмові укладання договору на спільне використання (експлуатацію) під'їзної залізничної колії із ПВКП "Ремікс", які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 ст. 50, частиною 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, шляхом ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Розглянувши матеріали справи, подання з попередніми висновками у справі першого відділу досліджень та розслідувань відділення від 17.02.2015р. №09/34-п адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення від 26.06.2015 р. № 75-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого: визнано, що товариство з додатковою відповідальністю "Управління виробничо-технологічної комплектації "Хмельницькбуд" займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з надання в користування (експлуатацію) під'їзних залізничних колій в межах власних діючих мереж з часткою 100 % на товарному ринку послуг з надання в користування (експлуатацію) під'їзних залізничних колій в територіальних межах власної дієвої залізничної колії. Визнано дії позивача за первісним позовом, які полягають у відмові надання письмової згоди на транзитну подачу та прибирання вагонів через під'їзну залізничну колію та у відмові укладання договору на спільне використання (експлуатацію) під'їзної залізничної колії із ПВКП "Ремікс" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 ст. 50, пунктом 5 частини другої ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, шляхом повної відмови від придбання товару за відсутності альтернативних джерел придбання. За вчинене порушення, зазначене у пункті 2 цього рішення, згідно з абзацом 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "УВТК "Хмельницькбуд" накладено штраф у розмірі 54000 грн. Також в рішенні зазначено, що штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення.

В оспорюваному рішенні відділенням АМК встановлено, що відповідно до довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій Головного управління статистики у Хмельницькій області від 08.10.2012р. №2007531 одним із видів діяльності ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" є надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" укладало договори із ПВКП "Ремікс" № 1/08 від 02.01.2008р., від 05.01.2009р., від 05.01.2010р., № 11 від 05.01.2011р. на експлуатацію залізничної під'їзної колії, згідно яких визначало договірну ціну за користування під'їзною колією ТДВ УВТК "Хмельницькбуд". Тому відділенням АМК зроблено висновок, що ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" здійснює свою діяльність на товарному ринку послуг з надання в користування (експлуатацію) під'їзних залізничних колій.

Під час розгляду вказаної справи відділенням АМК товарні межі ринку визначені як послуги з надання в користування (експлуатацію) під'їзних залізничних колій. Територіальними межами ринку визначено територіальні межі діючої колії ТДВ УВТК "Хмельницькбуд". Часові межі ринку - 2013 рік - 9 місяців 2014 року.

Відділенням АМК зазначено, що по станції Гречани м. Хмельницького (де знаходиться під'їзна залізнична колія ТДВ УВТК "Хмельницькбуд") відсутні місця загального користування, на яких була б надана можливість подачі, завантаження та розвантаження вагонів для ПВКП "Ремікс", що підтверджується листом Відокремленого підрозділу Жмеринської дирекції залізничних перевезень від 20.11.2014 року № ДН-3-01 -8/779.

Відповідно завантаження вантажних вагонів на території станції Гречани для ПВКП "Ремікс" можливе виключно на під'їзних коліях інших підприємств, які згідно технічного паспорту на залізничну під'їзну колію та договору про подачу та забирання вагонів пристосовані для проведення навантажувально-розвантажувальних операцій із заявленими вантажами ПВКП "Ремікс".

Тому відділенням АМК у спірному рішенні зроблено висновок, що ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" протягом 2013 року та 9 місяців 2014 року займало монопольне (домінуюче) становище з часткою 100% на товарному ринку послуг з надання в користування (експлуатацію) під'їзних колій в територіальних межах власної дієвої залізничної колії.

Із змісту оспорюваного рішення вбачається, що 24.10.2008 року між ПВКП "Ремікс" та ДТГО "Південно-Західна залізниця" було укладено договір про подачу та забирання вагонів. Даний договір було укладено строком на 5 років, тобто до 31.10.2013 року. Оскільки подача вагонів від ДТГО "Південно-Західна залізниця" до ПВКП "Ремікс" здійснювалась через колію іншого власника, а саме ТДВ УВТК "Хмельнипькбуд", то існувала його письмова згода на проїзд через його колію вагонів до ПВКП "Ремікс", яка діяла до закінчення договору на подачу та збирання вагонів, тобто до 31.10.2013 року.

18.04.2014 року ПВКП "Ремікс" звернулося із письмовою заявою до залізниці з проханням переукласти договір про подачу та забирання вагонів на тих же умовах на той самий строк. 05.05.2014 року ПВКП "Ремікс" отримало відповідь, в якій зазначено, що для укладення договору на подачу та забирання вагонів між ПВКП "Ремікс" та ДТГО "Південно-Західна залізниця" необхідно надати погодження власника колії на подавання вагонів по його під'їзній колії.

Листами ПВКП "Ремікс" №24 від 24.02.2014 року, від 18.04.2014 року на адресу ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" направлялись клопотання щодо надання письмової згоди на транзитну подачу та прибирання вагонів по під'їзній колії ТДВ УВТК "Хмельницькбуд". Також листом ПВКП "Ремікс" від 19.06.2014 року на адресу ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" направлялось клопотання щодо укладення договору про встановлення сервітуту на проїзд по вищезгаданій під'їзній колії.

27.05.2014 року ПВКП "Ремікс" отримано від ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" відповідь про те, що згідно акту виконаних робіт № 6084 від 30.12.2011 р. та акту звірки на 23.04.2014 за попереднім договором існувала заборгованість ПВКП "Ремікс" перед ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" у розмірі 1860 грн. Платіжним дорученням №108 від 13.06.2014 року сплачено Приватним виробничо-комерційним підприємством "Ремікс" заборгованість перед ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" в розмірі 1860 грн.

Відділенням АМК в оспорюваному рішенні визначено, що відсутність договору користування (оренди) під'їзної колії, яка належить ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" та через стрілочний перевід №148 примикає до станції Гречани ДТГО "Південно-Західна залізниця", фактично унеможливлює ПВКП "Ремікс" здійснювати господарську діяльність на ринку організації перевезення вантажів, зокрема металобрухту та будівельних матеріалів, залізничним транспортом.

Таким чином, ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" по суті відмовило ПВКП "Ремікс" у доступі до інфраструктури, яка є необхідною для встановлення зв'язку із контрагентами, що створило несприятливі умови (перешкоди) у здійсненні господарської діяльності для заявника і не може бути замінена жодними іншими засобами в достатній мірі.

З врахуванням вищевказаного, відділенням АМК зроблено висновок, що у діях позивача за первісним позовом мало місце порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 ст. 50, пунктом 5 частини другої ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, шляхом повної відмови від придбання товару за відсутності альтернативних джерел придбання.

Відділенням АМК при розгляді справи не були взяті до уваги пояснення ТДВ УВТК "Хмельницькбуд", що ПВКП "Ремікс" відмовлено в укладенні договору через відмову ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" в заключенні договору із ДТГО "Південно Західна залізниця", оскільки згідно листа ВО Жмеринська дирекція залізничних перевезень ДТГО "Південно-Західна залізниця" №ДН-3-01-8/44 від 14.01.2015р. звернень на адресу керівництва Жмеринської дирекції залізничних перевезень від ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" щодо переукладення договору про подачу та забирання вагонів при станції Гречани між ДТГО "Південно-Західна залізниця" і ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" не було. Також у вказаному листі зазначено, що 01.06.2011р. термін дії договору закінчився.

Також не був взятий до уваги наданий ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" акт № 1 від 02.03.2015р. про незадовільний стан колії, оскільки листом від 17.03.2015 р. вих. № 122 начальник станції Гречани повідомив відділення АМК, що огляд споруд, пристроїв і службово-технічних будівель здійснюється працівниками, які безпосередньо їх обслуговують, а також начальником станції, депо, дистанцій чи дільниць, у підпорядкуванні яких перебувають ці споруди та пристрої, згідно з порядком та в терміни, визначені відповідними положеннями та інструкціями (Розділ 8 Правил технічної експлуатації залізниць України), також повідомив, що під час огляду під'їзної колії проводиться інструментальна перевірка геометричних параметрів колії та стрілочних переводів на утримання їх в межах допусків, під час таких оглядів використовується спец інструмент, який має відповідати ГОСТу та бути своєчасно каліброваним, також працівник, що використовує інструмент повинен мати необхідні знання. Крім того, у листі зазначено, що у 2015 р. ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" не зверталось до начальника станції Гречани щодо проведення огляду під'їзної колії , тобто ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" протягом 2015 р. не мав на меті здійснити огляд своєї під'їзної колії, дотримуючись нормативно-правової процедури його здійснення. Тому, на думку відділення АМК, отримані пояснення спростовують юридичну силу наданого ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" акту.

Листом №01-27/09-2226 від 01.07.2015р. Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на адресу позивача за первісним позовом направлено рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2015 р. № 75-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу по справі №02-08/118-14 відносно позивача за первісним позовом.

Не погоджуючись з вищевказаним рішенням, ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" звернулося до суду з позовом про визнання недійсним даного рішення. На підтвердження своїх позовних вимог позивачем подано в матеріали справи акти від 20.09.2012р., 02.03.2015р., що були складені працівниками ТДВ "УВТК "Хмельницькбуд", акт від 09.06.2015р., складений комісією за участю представників ДТГО "Південно-Західна залізниця" Відокремленого підрозділу Жмеринської дирекції залізничних перевезень, ПЧ-19 та Станції Гречани, із змісту яких вбачається, що при обстеженні технічного стану колії було виявлено ряд недоліків, в зв'язку із чим колія для руху закривається до усунення вказаних недоліків.

В свою чергу, Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до суду з зустрічним позовом про стягнення з ТДВ "УВТК "Хмельницькбуд" несплаченого штрафу у розмірі 54000 грн.

Досліджуючи надані по справі докази, оцінюючи їх в сукупності, судом приймається до уваги наступне:

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Положеннями ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція; товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).

Статтею 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта

господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Згідно ст. 13 вищевказаного Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання (п. 5 ч. 2 ст. 13 "Про захист економічної конкуренції").

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

В пункті 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, ОСОБА_3 визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 року N49-р. Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Як вбачається із змісту оскаржуваного рішення відділенням АМК було визнано, що ТДВ УВТК "Хмельницькбуд" займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з надання в користування (експлуатацію) під'їзних залізничних колій в межах власних діючих мереж з часткою 100 % на товарному ринку послуг з надання в користування (експлуатацію) під'їзних залізничних колій в територіальних межах власної дієвої залізничної колії. При цьому товарні межі ринку визначені як послуги з надання в користування (експлуатацію) під'їзних залізничних колій, територіальними межами ринку визначено територіальні межі діючої колії ТДВ УВТК "Хмельницькбуд", часові межі ринку - 2013 рік - 9 місяців 2014 року.

Згідно ст. 3 "Про залізничний транспорт" нормативні документи, що визначають порядок і умови перевезень, користування засобами залізничного транспорту загального користування, безпеки руху, охорони праці, забезпечення громадського порядку, перетину залізничних колій іншими видами транспорту і комунікаціями, пожежної безпеки, санітарні норми та правила на залізничному транспорті України, є обов'язковими для всіх юридичних і фізичних осіб на території України.

Відповідно до ст. 64 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1998 р. № 457, до залізничних під'їзних колій належать колії, що з'єднані із загальною мережею залізниць безперервною рейковою колією і які належать підприємствам, підприємцям, організаціям та установам незалежно від форм власності, а також громадянам - суб`єктам підприємницької діяльності (далі - підприємство). Під'їзні колії призначено для транспортного обслуговування одного або кількох підприємств у взаємодії із залізничним транспортом загального користування.

Згідно ст. 21 Закону України "Про залізничний транспорт" відносини підприємств залізничного транспорту з власниками залізничних під'їзних колій, порядок і умови експлуатації цих колій, обігу рухомого складу, що не належить до залізничного транспорту загального користування, визначаються Статутом залізниць України та укладеними на його основі договорами.

Взаємовідносини залізниці з підприємством, порядок і умови експлуатації залізничних під'їзних колій, визначаються договором. Порядок подачі і забирання вагонів і контейнерів на залізничній під'їзній колії встановлюється договором на експлуатацію залізничної колії (договором на подачу та забирання вагонів)(ст. 71 Статуту залізниць України).

Пунктом 2.1 Правил обслуговування залізничних під'їзних колій (статті 12, 64 - 77 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000р. № 644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000р. за № 875/5096, взаємовідносини залізниці з підприємствами, які виконують вантажні роботи на під'їзних коліях, визначаються договорами про експлуатацію під'їзних колій або договорами про подачу та забирання вагонів (додатки 1 та 2).

Договори про експлуатацію під'їзних колій укладаються між залізницею і власниками під'їзних колій у разі обслуговування під'їзної колії власним або орендованим локомотивом.

Договори про подачу та забирання вагонів укладаються між залізницею і підприємствами, у разі обслуговування локомотивом залізниці під'їзних колій або окремих вантажних фронтів.

Договори розробляються з урахуванням технології роботи під'їзної колії і технології роботи станції примикання, а у відповідних випадках - з урахуванням єдиних технологічних процесів.

Відповідно до п.п. 2.2, 2.3 вищевказаних Правил договір про експлуатацію під'їзної колії і договір про подачу та забирання вагонів укладається терміном на п'ять років. Договір про експлуатацію під'їзної колії і договір про подачу та забирання вагонів визначають порядок подачі та забирання вагонів, терміни перебування вагонів на під'їзній колії та інші умови роботи під'їзної колії. Терміни виконання вантажних операцій визначаються, виходячи з продуктивності вантажних механізмів, які застосовуються на під'їзній колії.

Згідно ст. 75 Статуту залізниць України у договорах про експлуатацію залізничної під'їзної колії і договорах про подачу та забирання вагонів повинні враховуватися вантажні фронти, умови і терміни навантаження маршрутів, а також можливість використання під'їзних колій для потреб залізниці.

Договір про експлуатацію залізничної під'їзної колії та договір про подачу та забирання вагонів розробляється з урахуванням єдиного технологічного процесу роботи під'їзної колії із станцією примикання (ст.76 Статуту залізниць України).

Порядок укладання договорів про експлуатацію під'їзних колій і договорів про подачу та забирання вагонів передбачений розділом 3 Правил обслуговування залізничних під'їзних колій.

Так, пунктами 3.1, 3.2 Правил визначено, що проект договору розробляється залізницею на підставі акта обстеження під'їзної колії. Залізниця спільно з підприємством провадить обстеження під'їзної колії і її технічного оснащення. Результати обстеження оформлюються актом обстеження умов роботи на під'їзній колії і станції примикання, в якому вказуються всі дані про фактичний стан під'їзної колії, а саме: довжина під'їзної колії; площа ділянки землі (у кв. м), зайнята під'їзною колією, і окремо - зайнята спорудами підприємства у смузі відведення; відстань, за яку повинна стягуватися плата за подачу та забирання вагонів; розмір та характер вантажообороту; спеціалізація складських площ; вантажні фронти; наявність вантажних машин і механізмів та їх паспортна потужність; наявність контрагентів тощо. Акт обстеження підписують уповноважені представники залізниці і підприємства не пізніше 10 днів з дати обстеження.

Відповідно до ст. 73 Статуту залізниць України порядок обслуговування контрагентів - підприємств, що мають у межах залізничної під'їзної колії іншого підприємства свої склади або залізничні колії, які до неї примикають, встановлюється договорами, що укладаються без участі залізниці, безпосередньо між контрагентами і підприємством, якому належить залізнична під'їзна

колія. Відповідальність перед залізницею за користування вагонами контрагентом, збереження вантажів та вагонів несе підприємство, якому належить залізнична під'їзна колія.

Зважаючи на вищевказані норми законодавства, позивач за первісним позовом має право здійснювати експлуатацію належної йому залізничної під'їзної колії лише у разі укладення із залізницею договору на експлуатацію залізничної колії (договору на подачу та забирання вагонів).

Судом враховується, що в період 2013 року - 9 місяців 2014 року, який був взятий відділенням АМК як часові межі ринку при визначенні монопольного (домінуючого) становища ТДВ "УВТК "Хмельницькбуд", між позивачем за первісним позовом та Державним територіально-галузевим об'єднанням "Південно-Західна залізниця" не існувало договірних відносин стосовно експлуатації залізничної під'їзної колії, що додатково підтверджується листом відокремленого підрозділу Жмеринської дирекції залізничних перевезень ДТГО "Південно-Західна залізниця" №ДН-3-01-8/44 від 14.01.2015р.

Крім того, судом приймається до уваги, що згідно поданих позивачем за первісним позовом актів від 20.09.2012р., 02.03.2015р., що були складені працівниками ТДВ "УВТК "Хмельницькбуд", акту від 09.06.2015р., який складений комісією за участю представників ДТГО "Південно-Західна залізниця" Відокремленого підрозділу Жмеринської дирекції залізничних перевезень, ПЧ-19 та Станції Гречани, при обстеженні технічного стану під'їзної колії ТДВ "УВТК "Хмельницькбуд" було виявлено ряд недоліків, в зв'язку з чим колія закрита для руху.

При цьому суд вважає, що відділенням АМК безпідставно не були взяті до уваги вказані акти, оскільки за відсутності договору на експлуатацію залізничної колії (договору на подачу та забирання вагонів), укладеного між позивачем за первісним позовом та залізницею, та акту обстеження під'їзної колії, складення якого в обов'язковому порядку передує укладенню даного договору, експлуатація під'їзних залізничних колій є небезпечною для руху поїздів, життя і здоров'я громадян, які здійснюють керування поїздами, навколишнього природного середовища, тощо.

Таким чином, суд дійшов висновку, що у визначений відділенням АМК період часу (2013 рік - 9 місяців 2014 року) позивач за первісним позовом не мав права здійснювати експлуатацію під'їзних залізничних колій в межах власних діючих мереж, а також надавати послуги з надання в користування (експлуатацію) під'їзних залізничних колій іншим особам, в тому числі і ПВКП "Ремікс".

Тому у визначених відділенням АМК часових межах ринку ТДВ "УВТК "Хмельницькбуд" не може розглядатись як суб'єкт господарювання, що здійснює діяльність з надання в користування (експлуатацію) під'їзних залізничних колій, зокрема, і такий, що займає монопольне (домінуюче) становище на відповідному ринку.

Також судом додатково враховується, що при розгляді справи відділенням АМК не було встановлено, що за період 2013 року - 9 місяців 2014 року ТДВ "УВТК "Хмельницькбуд" взагалі здійснювало такий вид діяльності як надання послуг з надання в користування (експлуатацію) під'їзних залізничних колій, зокрема, іншим, крім ПВКП "Ремікс", особам.

У зв'язку із викладеним і відмова ТДВ "УВТК "Хмельницькбуд" у наданні письмової згоди на транзитну подачу та прибирання вагонів через під'їзну залізничну колію та в укладання договору на спільне використання (експлуатацію) під'їзної залізничної колії із ПВКП "Ремікс" не може розцінюватися як протиправна дія. За таких обставин не було підстав для кваліфікації дій ТДВ "УВТК "Хмельницькбуд" як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі й за ознаками статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Судом також враховується, що згідно спірного рішення відділенням АМК було визнано дії позивача за первісним позовом, які полягають у відмові надання письмової згоди на транзитну подачу та прибирання вагонів через під'їзну залізничну колію та у відмові укладання договору на спільне використання (експлуатацію) під'їзної залізничної колії із ПВКП "Ремікс", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 ст. 50, пунктом 5 частини другої ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, шляхом повної відмови від придбання товару за відсутності альтернативних джерел придбання.

Однак, із змісту оспорюваного рішення не вбачається від придбання якого товару (робіт, послуг) відмовився позивач за первісним позовом при вчиненні дій, визначених відділенням АМК.

Крім того, при прийнятті оспрюваного рішення відділенням АМК було допущено порушення ОСОБА_3 визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 01.04.2002р. за № 317/6605.

Так, у відповідності до п. 5.1 ОСОБА_3 товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Однак, при визначенні товарних меж ринку відділенням АМК не було сформовано групи взаємозамінних товарів. Зокрема, відділенням АМК взагалі не досліджувалось, чи може вважатися взаємозамінним товаром послуга з перевезення вантажів автомобільним транспортом.

При визначенні бар'єрів входження на визначений товарний ринок для потенційних покупців відділенням АМК лише було зазначено, що використання альтернативного транспортного сполучення є технологічно складним та економічно затратним методом. При цьому відповідачем за первісним позовом не було наведено аргументованого розрахунку перевезення вантажу шляхом використання альтернативного транспортного сполучення.

У звязку з порушенням відділенням АМК п. 5.1 ОСОБА_3, що має наслідком неправильне визначення товарних меж ринку, відповідачем за первісним позовом було невірно визначено і територіальні межі ринку, оскільки у відповідності до п. 6.1 ОСОБА_3 територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів товарної групи, є неможливим або недоцільним (аналогічна позиція викладена у рішенні господарського суду Сумської області у справі № 5/301-08нр від 22.06.2010р., яке залишено без змін постановою Вищого господарського суду України у справі № 5/301-08 від 25.01.2011р.)

Таким чином, при прийнятті оспорюваного рішення відділенням АМК було допущено порушення п.п 5.1, 6.1 ОСОБА_3 визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Разом з тим судом не приймаються до уваги доводи позивача за первісним позовом, що послуги з надання в експлуатацію під'їзних залізничних колій не є товаром в сенсі визначення товарного ринку у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки вони спростовуються приписами абз. 1, 11, 13 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (аналогічна позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України у справі № 917/1685/14 від 08.07.2015р.)

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Зважаючи на вищевикладені обставини, позовні вимоги про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2015р. є обґрунтованими, підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.

В звязку із визнанням недійсним рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2015р. № 75-р/к у справі № 02-08/118-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", зустрічний позов Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький до Товариства з додатковою відповідальністю "Управління виробничо-технологічної комплектації "Хмельницькбуд" м.Хмельницький про стягнення несплаченого штрафу у розмірі 54 000,00 грн. задоволенню не підлягає, в зв'язку з його безпідставністю.

Відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України судові витрати по справі покладаються на відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним).

Керуючись ст.ст.1, 12, 33, 34, 43, 44, 49, 82, 84, 85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Товариства з додатковою відповідальністю "Управління виробничо-технологічної комплектації "Хмельницькбуд" м. Хмельницький до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом приватного виробничо-комерційного підприємства "Ремікс" м.Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2015р. задовольнити.

Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2015р. № 75-р/к у справі № 02-08/118-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

У зустрічному позові Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький до Товариства з додатковою відповідальністю "Управління виробничо-технологічної комплектації "Хмельницькбуд" м.Хмельницький про стягнення несплаченого штрафу у розмірі 54 000,00 грн. відмовити.

Стягнути з Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54, код 21312821) на користь Товариства з додатковою відповідальністю "Управління виробничо-технологічної комплектації "Хмельницькбуд" (м.Хмельницький, вул.Курчатова, 117, код 01269359) 1218,00 грн. (одна тисяча двісті вісімнадцять гривень 00 коп.) витрат по оплаті судового збору.

Видати наказ.

Повне рішення складено 19.10.2015р.

Суддя Л.О. Субботіна

Віддрук.4 прим. : 1 - до справи, 2 - позивачу (29025, м. Хмельницький, вул. Курчатова, 117), 3 - відповідачу (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54), 4 - третій особі (м.Хмельницький, вул. Курчатова, 119А).