РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2015Справа №910/17733/15

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фора"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним пунктів 1, 2, 5, 20, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р

Суддя Гумега О.В.

Представники:

від позивача: Мороз Ю.А., Муштей Л.Ю.

від відповідача: Костюк Т.В., Волосович С.К.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" (далі - позивач, ТОВ "Фора") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК) про визнання недійсними пунктів 1, 2, 5, 20, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується ТОВ "Фора".

Позивач вважає Рішення АМК незаконним та таким, що підлягає визнанню недійсним в частині, що стосується ТОВ "Фора", на підставі ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з огляду на:

- неповне з'ясування АМК обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- неправильне застосування АМК норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.07.2015 порушено провадження у справі № 910/17733/15 та призначено розгляд справи на 03.08.2015 о 12:20 год.

30.07.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло письмове повідомлення про відсутність аналогічного спору.

30.07.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшов супровідний лист на виконання вимог ухвали суду від 14.07.2015 з документами для долучення до матеріалів справи, а саме: копіями витягів з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно позивача та відповідача.

03.08.2015 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшло клопотання про здійснення фіксації судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

03.08.2015 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач просив суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог. В якості додатків до відзиву відповідач надав суду докази, які, на його думку, підтверджують обставини, викладені у відзиві.

В судове засідання, призначене на 03.08.2015 о 12:20 год., представники позивача та відповідача з'явилися.

В судовому засіданні, призначеному на 03.08.2015 о 12:20 год., судом розглянуто та задоволено клопотання відповідача, подане 03.08.2015 через відділ діловодства суду, про здійснення фіксації судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Враховуючи необхідність підготовки до проведення фіксації судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу та положення ч. 3 ст. 77 ГПК України, суд оголосив перерву в судовому засіданні до 03.08.2015 о 16:00 год.

В судове засідання, призначене на 03.08.2015, представники позивача та відповідача з'явилися.

Представники позивача в судовому засіданні 03.08.2015 надали усні пояснення по суті заявлених позовних вимог, позов підтримали у повному обсязі.

Враховуючи положення ч. 3 ст. 77 ГПК України, суд дійшов до висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 03.08.2015, та оголосив перерву в судовому засіданні до 04.08.2015 о 09:20 год.

04.08.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів у Антимонопольного комітету України.

04.08.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з необхідністю витребування додаткових доказів у відповідача та у зв'язку з необхідністю ознайомлення з відзивом, поданим 03.08.2015.

В судове засідання, призначене на 04.08.2015, представники позивача та відповідача з'явилися.

В судовому засіданні, призначеному на 04.08.2015, представники відповідача проти позову заперечували з підстав, викладених у відзиві, поданому 03.08.2015 через відділ діловодства суду.

Представники позивача в судовому засіданні 04.08.2015 підтримали клопотання про витребування доказів, подане ними 04.08.2015 через відділ діловодства суду, та просили суд витребувати у відповідача матеріали справи Антимонопольного комітету України № 242-26.13/150-12, що стосуються визначення товарних меж ринку (том 513); повний текст Дослідження меж релевантного ринку роздрібної торгівлі продовольчими та суміжними товарами на території міста Києва; матеріали справи Антимонопольного комітету України № 242-26.13/150-12, які підтверджують співпрацю ТОВ "Фора" з ТОВ "АС Нільсен Юкрейн" та про які зазначається на стор. 32 рішення Антимонопольного комітету України; інші документи, матеріали справи, будь-які інші докази, які підтверджують співпрацю ТОВ "Фора" з ТОВ "АС Нільсен Юкрейн", в тому числі ті, з якими у позивача не було можливості ознайомитись під час розгляду справи в Антимонопольному комітеті України, у зв'язку з віднесенням таких матеріалів (інформації) до категорії інформації з обмеженим доступом та/або конфіденційної інформації.

Представники відповідача проти задоволення зазначеного клопотання позивача не заперечували та зазначили, що витребувані позивачем документи були частково подані відповідачем разом із відзивом, поданим 03.08.2015 через відділ діловодства суду.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, суд дійшов висновку про те, що клопотання позивача про витребування доказів підлягає задоволенню.

Враховуючи необхідність витребування додаткових доказів та надання часу позивачу для ознайомлення з матеріалами справи, суд задовольнив клопотання позивача, подане 04.08.2015 через відділ діловодства суду, та оголосив перерву в судовому засіданні до 31.08.2015 о 16:30 год.

14.08.2015 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене.

21.08.2015 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшли пояснення щодо надання додаткових доказів. В якості додатку до пояснень відповідач надав суду копію тому № 513 справи № 242-26.13/150-12.

28.08.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене.

31.08.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з необхідністю витребування додаткових доказів у відповідача та у зв'язку з необхідністю ознайомлення з такими доказами.

31.08.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування у Антимонопольного комітету України всіх матеріалів справи № 242-26.13/150-12.

31.08.2015 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про призначення судової економічної експертизи. Зазначеним клопотанням позивач також запропонував перелік питань, які, на його думку, необхідно поставити на вирішення судовому експерту.

31.08.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшли заперечення на відзив Антимонопольного комітету України, зі змісту яких вбачається, що позивач вважає доводи, викладені у відзиві, необгрунтованими та недоведеними.

В судове засідання, призначене на 31.08.2015, представники позивача та відповідача з'явилися.

В судовому засіданні, призначеному на 31.08.2015, здійснювався розгляд клопотання позивача, поданого 31.08.2015 через відділ діловодства суду, про витребування доказів у Антимонопольного комітету України.

Представники позивача в судовому засіданні 31.08.2015 підтримали зазначене клопотання та просили суд витребувати у відповідача матеріали справи Антимонопольного комітету України № 242-26.13/150-12. Представники відповідача проти задоволення зазначеного клопотання позивача заперечували та вказували на значний обсяг матеріалів зазначеної справи. Клопотання позивача про витребування у відповідача матеріалів справи Антимонопольного комітету України № 242-26.13/150-12 судом задоволено.

Враховуючи необхідність витребування додаткових доказів та положення ч. 3 ст. 77 ГПК України, суд дійшов до висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 31.08.2015, та оголосив перерву в судовому засіданні до 04.09.2015 о 10:50 год.

04.09.2015 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшло клопотання, відповідно до якого відповідач просив суд розглянути можливість надання копій матеріалів справи № 242-26.13/150-12 на дисках, які містять файли з відповідними матеріалами або провести огляд та дослідження цих матеріалів у місці їх знаходження, а саме в приміщенні Антимонопольного комітету України.

04.09.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення до позовної заяви щодо судового збору, зі змісту яких вбачається, що заявлені позивачем вимоги про визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується ТОВ "Фора", носять немайновий характер, а оскільки платіжним дорученням № 2918450 від 25.06.2015 сплачено судовий збір у розмірі 73080,00 грн., позивач просив суд звернути на це увагу з урахуванням вимог ст. 7 Закону України "Про судовий збір".

Судове засідання, призначене на 04.09.2015, не відбулося, у зв'язку з тим, що суддя Гумега О.В. перебувала на лікарняному.

Після виходу судді Гумеги О.В. з лікарняного, ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.09.2015 призначено розгляд справи на 21.09.2015 о 13:45 год.

17.09.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене.

В судове засідання, призначене на 21.09.2015, представники позивача та відповідача з'явилися.

В судовому засіданні 21.09.2015 судом розглянуте клопотання відповідача, подане 04.09.2015 через відділ діловодства суду, відповідно до якого відповідач просив суд розглянути можливість надання копій матеріалів справи № 242-26.13/150-12 на дисках, які містять файли з відповідними матеріалами або провести огляд та дослідження цих матеріалів у місці їх знаходження, а саме в приміщеннях Антимонопольного комітету України.

Представники позивача в судовому засіданні 21.09.2015 клопотання відповідача підтримали в частині надання копій матеріалів справи на дисках.

Зазначене клопотання судом частково задоволене, а саме в частині можливості надання копій матеріалів справи № 242-26.13/150-12 на дисках, які містять файли з відповідними матеріалами.

Представники позивача в судовому засіданні, призначеному на 21.09.2015, надали усні пояснення по суті заявлених позовних вимог, позов підтримали у повному обсязі.

Представники відповідача в судовому засіданні 21.09.2015 проти позову заперечували з підстав, викладених у відзиві, поданому 03.08.2015 через відділ діловодства суду.

В судовому засіданні, призначеному на 21.09.2015, оголошено перерву до 28.09.2015 о 13:45 год.

21.09.2015 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене.

24.09.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене.

24.09.2015 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов супровідний лист на виконання вимог ухвали суду від 11.09.2015 з дисками, що містять копії матеріалів справи № 242-26.13/150-12. Зазначеним супровідним листом відповідач просив суд залучити до матеріалів справи 24 диска зі сканованими матеріалами справи та відповідними реєстрами.

Водночас, зазначеним супровідним листом суд повідомлено, що матеріали справи № 242-26.13/150-12 містять інформацію з обмеженим доступом, оскільки відповідачі у справі № 242-26.13/150-12, надаючи відповідні документи до АМК, у більшості випадків визначили такі документи конфіденційними. З урахуванням статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", згідно приписів якої інформація з обмеженим доступом, одержана АМК, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню; така інформація може бути надана органам слідства та суду відповідно до закону, АМК України безпосередньо у наданих суду супровідних листах вказав, які з томів справи, що надаються на вимогу суду, містять інформацію з обмеженим доступом (колонка "Примітка" таблиці щодо поданих дисків з матеріалами справи).

В судове засідання, призначене на 28.09.2015, представники позивача та відповідача з'явилися.

Представники позивача в судовому засіданні, призначеному на 28.09.2015, подали клопотання про відкладення розгляду справи, відповідно до якого просили суд відкласти розгляд справи та надати час для ознайомлення з дисками, які були подані відповідачем 24.09.2015 через відділ діловодства суду разом із супровідним листом. Зазначене клопотання позивача про відкладення розгляду справи судом задоволене, залучене до матеріалів справи та передане до відділу діловодства суду для реєстрації.

Враховуючи положення ч. 3 ст. 77 ГПК України, в судовому засіданні, призначеному на 28.09.2015, оголошено перерву до 09.10.2015 о 10:40 год.

01.10.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене частково в частині ознайомлення з документами, які не містять інформації з обмеженим доступом.

05.10.2015 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов супровідний лист на виконання вимог ухвали суду від 11.09.2015 з дисками, що містять копії матеріалів справи № 242-26.13/150-12. Зазначеним супровідним листом відповідач просив суд залучити до матеріалів справи 2 диска зі сканованими матеріалами справи та відповідними реєстрами. Зазначений супровідний з урахуванням приписів статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" містить посилання на наявність інформації з обмеженим доступом у певних томах матеріалів справи № 242-26.13/150-12.

05.10.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене.

08.10.2015 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов супровідний лист на виконання вимог ухвали суду від 11.09.2015 з дисками, що містять копії матеріалів справи № 242-26.13/150-12. Зазначеним супровідним листом відповідач просив суд залучити до матеріалів справи 2 диска зі сканованими матеріалами справи та відповідними реєстрами. Зазначений супровідний з урахуванням приписів статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" містить посилання на наявність інформації з обмеженим доступом у певних томах матеріалів справи № 242-26.13/150-12.

08.10.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з необхідністю отримання від відповідача всіх матеріалів справи № 242-26.13/150-12 та необхідністю ознайомлення з ними позивача.

09.10.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення до позовної заяви, надані позивачем після ознайомлення ним з відкритою частиною наданих відповідачем матеріалів справи № 242-26.13/150-12.

В судове засідання, призначене на 09.10.2015, представники позивача та відповідача з'явилися.

Представники позивача в судовому засіданні 09.10.2015 підтримали клопотання про відкладення розгляду справи, подане 08.10.2015 через відділ діловодства суду, у зв'язку з необхідністю отримання від відповідача всіх матеріалів справи № 242-26.13/150-12 та необхідністю ознайомлення з ними позивача.

Представники відповідача в судовому засіданні 09.10.2015 проти задоволення клопотання про відкладення розгляду справи не заперечували, зазначивши, що виготовлення дисків зі сканованими матеріалами справи № 242-26.13/150-12 потребує тривалого часу, з огляду на те, що матеріали справи № 242-26.13/150-12 містять понад 500 томів.

Представники позивача в судовому засіданні 09.10.2015 надали усні пояснення по суті заявлених позовних вимог, зокрема, про визнання недійсними пунктів 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р в частині, що стосується ТОВ "Фора".

Представники відповідача в судовому засіданні 09.10.2015 надали усні заперечення щодо вищезазначеної частини позовних вимог.

Враховуючи необхідність подання відповідачем витребуваних судом матеріалів справи № 242-26.13/150-12, подане позивачем клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з необхідністю ознайомлення позивача з матеріалами справи № 242-26.13/150-12, а також положення ч. 3 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов до висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 09.10.2015, та оголосив перерву в судовому засіданні до 15.10.2015 о 10:30 год.

Водночас, суд звернув увагу відповідача на приписи статті 22 Господарського процесуального кодексу України, згідно яких сторони зобов'язані добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, а також на встановлений статтею 69 Господарського процесуального кодексу України строк вирішення спору. З урахуванням наведених процесуальних норм, зобов'язано відповідача у найкоротші терміни надати суду диски зі сканованими матеріалами справи № 242-26.13/150-12, при цьому, в першу чергу - з матеріалами справи, які не містять інформації з обмеженим доступом та можуть бути надані для ознайомлення позивачу.

В судовому засіданні 09.10.2015 оголошено перерву до 15.10.2015 о 10:30 год.

12.10.2015 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшло клопотання про проведення огляду та дослідження матеріалів справи № 242-26.13/150-12 у місці їх знаходження, а саме в приміщенні Антимонопольного комітету України. В обґрунтування поданого клопотання відповідач послався на великий обсяг витребуваних судом матеріалів справи № 242-26.13/150-12 та з метою недопущення затягування розгляду справи.

15.10.2015 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшли письмові пояснення, надані відповідачем на вимогу суду за результатами розгляду пояснень позивача, наданих в судовому засіданні 06.10.2015. В зазначених поясненнях відповідач, зокрема, вказав, що наведені ТОВ «Фора» графіки (у додаткових поясненнях ТОВ «Фора» до позовної заяви на підставі даних, що містились на дисках матеріалів справи АМК, а саме щодо торговельних показників ТОВ «НОВУС Україна», ТОВ АТБ-маркет», ТОВ «ЕКО» та ТОВ «Фора») не спростовують висновку АМК щодо схожості торговельних показників мереж-відповідачів у справі та не суперечать даним, які були надані АМК торговельними мережами-відповідачами у справі. Відповідач також звернув увагу, що ТОВ «Фора не ставить під сумнів у своїх додаткових поясненнях до позовної заяви висновки АМК за результатами кореляційного та регресійного аналізів.

В судове засідання, призначене на 15.10.2015, представники позивача та відповідача з'явилися.

В судовому засіданні 15.10.2015 представники позивача подали клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з тим, що відповідач не подав всіх матеріалів справи № 242-26.13/150-12.

Представники відповідача в судовому засіданні 15.10.2015 підтримали подане через відділ діловодства суду 12.10.2015 клопотання про проведення огляду та дослідження матеріалів справи № 242-26.13/150-12 у місці їх знаходження, а саме в приміщенні Антимонопольного комітету України.

Представники позивача заперечували з приводу вищенаведеного клопотання відповідача.

Суд розглянув та відхилив в судовому засіданні 15.10.2015 клопотання про проведення огляду та дослідження матеріалів справи № 242-26.13/150-12 у місці їх знаходження, з огляду на великий обсяг матеріалів для дослідження, що в свою чергу, потребує тривалого часу, та неможливість опрацювання цих матеріалів у місці їх знаходження як судом, так і представниками позивача, про що останні безпосередньо зауважили під час розгляду клопотання судом.

Представники відповідача в судовому засіданні 15.10.2015 звернулись до суду з клопотанням про долучення пояснень, поданих через відділ діловодства суду 15.10.2015, до матеріалів справи. Клопотання судом задоволене.

Представники позивача в судовому засіданні 15.10.2015 підтримали клопотання про призначення судової економічної експертизи, яке було подане через відділ діловодства суду 31.08.2015. Зокрема, позивач запропонував доручити проведення судової економічної експертизи Київському науково - дослідному інституту судових експертиз та поставити на вирішення судового експерта наступні запитання:

«Чи підтверджуються документально висновки Антимонопольного комітету України, викладені в рішенні від 29 квітня 2015 року № 182-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 242-26.13/150-12, стосовно порушення ТОВ «Фора» частин першої та третьої статті 6 та пункту першого статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції?»;

«Чи підтверджуються документально господарські взаємовідносини ТОВ «Фора» з ТОВ «АСНільсен Юкреин» (м. Київ, ) за 2010-2012 роки?».

Представники відповідача заперечували з приводу вищенаведеного клопотання про призначення судової економічної експертизи.

Згідно з частиною першою статті 41 Господарського процесуального кодексу України судова експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання призначення судової експертизи», неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про правову оцінку дій сторін.

Зважаючи на наведені приписи, суд розглянув та відхилив в судовому засіданні 15.10.2015 клопотання про призначення судової економічної експертизи як безпідставне, оскільки до предмету доказування у цій справі відноситься встановлення факту наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК (в частині, що стосується позивача), при цьому перелік підстав для визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України чітко визначений частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права). Водночас запропоновані позивачем питання не потребують спеціальних знань та підлягають вирішенню в процесі судового розгляду спору по суті на основі наявних у справі доказів.

В судовому засіданні 15.10.2015 здійснювався розгляд спору по суті.

Представники позивача в судовому засіданні 15.10.2015 надали усні пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримали повністю, а також надали більш ґрунтовні усні пояснення з приводу поданих через відділ діловодства суду 09.10.2015 - додаткових пояснень до позовної заяви, та 31.08.2015 - заперечень на відзив відповідача.

Представники відповідача в судовому засіданні 15.10.2015 проти позову заперечували з підстав, викладених у відзиві та письмових поясненнях, поданих через відділ діловодства суду 03.08.2015 та 21.08.2015, 15.10.2015 відповідно.

З урахуванням наданих представниками сторін усних пояснень по суті спору та наявних в матеріалах справи доказів, суд розглянув та відхилив подане в судовому засіданні 15.10.2015 клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Відхиляючи клопотання позивача про відкладення розгляду справи з причини того, що відповідач не подав всіх матеріалів справи № 242-26.13/150-12, суд виходив з такого.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні 31.08.2015 судом було задоволене клопотання позивача про витребування у відповідача матеріалів справи Антимонопольного комітету України № 242-26.13/150-12, що підтверджується протоколом судового засідання від 31.08.2015. Крім того, в судовому засіданні 21.09.2015 судом частково задоволене клопотання відповідача про розгляд можливості надання копій матеріалів справи № 242-26.13/150-12 на дисках, які містять файли з відповідними матеріалами або проведення огляду та дослідження цих матеріалів у місці їх знаходження. Зокрема, зазначене клопотання відповідача задоволене в частині можливості надання копій матеріалів справи № 242-26.13/150-12 на дисках, які містять файли з відповідними матеріалами, що підтверджується протоколом судового засідання від 21.09.2015. Наведене, в свою чергу, свідчить, що станом на 15.10.2015 відповідач мав достатньо часу та всі можливості для виконання вимог суду щодо надання матеріалів справи Антимонопольного комітету України № 242-26.13/150-12.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

При цьому суд неодноразово в судових засіданнях наголошував відповідачу на необхідність добросовісного користування ним належними йому процесуальними правами, на необхідність вживати заходи до всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи та не затягувати судовий розгляд справи з огляду на встановлений статтею 69 Господарського процесуального кодексу України строк вирішення спору, у зв'язку з чим у найкоротші терміни суд вимагав від відповідача надати матеріали справи Антимонопольного комітету України № 242-26.13/150-12.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні.

При цьому відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Разом з тим, відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема «Іззетов проти України», «Пискал проти України», «Майстер проти України», «Субот проти України», «Крюков проти України», «Крат проти України», «Сокор проти України», «Кобченко проти України», «Шульга проти України», «Лагун проти України», «Буряк проти України», «ТОВ «ФПК «ГРОСС» проти України», «Гержик проти України» суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи «Федіна проти України» від 02.09.2010, «Смірнова проти України» від 08.11.2005, «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006, «Літоселітіс Проти Греції» від 05.02.2004).

Водночас, застосовуючи відповідно до ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989 Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Отже, взявши до уваги наведені приписи, суд дійшов висновку, що відкладення розгляду справи № 91017733/15 з наведеної представниками позивача причини, а саме неподання відповідачем всіх матеріалів справи № 242-26.13/150-12, є недоцільним і таким, що суперечить принципу розумності строку вирішення спору. Водночас суд також дійшов висновку, що сторонами подані та матеріали справи містять докази для розгляду даного спору по суті, а тому відхилив клопотання позивача про відкладення розгляду справи та здійснив розгляд спору по суті в судовому засіданні 15.10.2015.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 15.10.2015 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 4 ст. 85 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, суд

ВСТАНОВИВ:

29.04.2015 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» (м. Вишневе, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» (м. Вишневе, Київська обл., ), приватне акціонерне товариство «Фуршет» (м. Київ, ), дочірнє підприємство «Траверс Маркет» (м. Дніпропетровськ; ), дочірнє підприємство «Фуд-Центр» (м. Запоріжжя, ), дочірнє підприємство «Фуршет Центр» (м. Ірпінь, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО» (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю «Адвентіс» (м. Київ, ), підприємство з іноземними інвестиціями «БІЛЛА-Україна» (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю «Край-2» (м. Сквира, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю «НОВУС Україна» (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю «Спар-Центр» (м. Вишневе, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю «Мепромаг» (м. Дніпропетровськ, ), товариство з обмеженою відповідальністю «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» (м. Київ, ) (далі разом - Торговельні мережі - відповідачі), здійснивши разом з товариством з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» (м. Київ, ) обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1 Рішення АМК).

Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» (м. Вишневе, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» (м. Вишневе, Київська обл., ), приватне акціонерне товариство «Фуршет» (м. Київ, ), дочірнє підприємство «Траверс Маркет» (м. Дніпропетровськ, ), дочірнє підприємство «Фуд-Центр» (м. Запоріжжя, ), дочірнє підприємство «Фуршет Центр» (м. Ірпінь, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» (смт Ювілейне, Дніпропетровська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО» (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю «Адвентіс» (м. Київ, ), підприємство з іноземними інвестиціями «БІЛЛА-Україна» (м. Київ, ), товариство з обмеженою відповідальністю «Край-2» (м. Сквира, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю «НОВУС Україна» (м. Київ, ), приватне акціонерне товариство «Ікс 5 Рітейл Груп Україна» (м. Запоріжжя, ), товариство з обмеженою відповідальністю «Спар-Центр» (м. Вишневе, Київська обл., ), товариство з обмеженою відповідальністю «Мепромаг» (м. Дніпропетровськ, ), товариство з обмеженою відповідальністю «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» (м. Київ, ), використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2 Рішення АМК).

За порушення, передбачене в пункті 1 Рішення АМК, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» штраф у розмірі 5 550 000 (п'ять мільйонів п'ятсот п'ятдесят тисяч) гривень (пункт 5 Рішення АМК).

За порушення, передбачене в пункті 2 цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» штраф у розмірі 5 550 000 (п'ять мільйонів п'ятсот п'ятдесят тисяч) гривень (пункт 20 Рішення АМК).

Зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн», товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», товариство з обмеженою відповідальністю «Фора», приватне акціонерне товариство «Фуршет», дочірнє підприємство «Траверс Маркет», дочірнє підприємство «Фуд-Центр», дочірнє підприємство «Фуршет Центр», товариство з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет», товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО», товариство з обмеженою відповідальністю «Адвентіс», підприємство з іноземними інвестиціями «БІЛЛА-Україна», товариство з обмеженою відповідальністю «Край-2», товариство з обмеженою відповідальністю «НОВУС Україна», товариство з обмеженою відповідальністю «Спар-Центр», товариство з обмеженою відповідальністю «Мепромаг», товариство з обмеженою відповідальністю «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37 Рішення АМК).

Зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», товариство з обмеженою відповідальністю «Фора», приватне акціонерне товариство «Фуршет», дочірнє підприємство «Траверс Маркет», дочірнє підприємство «Фуд-Центр», дочірнє підприємство «Фуршет Центр», товариство з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет», товариство з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет», товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО», товариство з обмеженою відповідальністю «Адвентіс», підприємство з іноземними інвестиціями «БІЛЛА-Україна», товариство з обмеженою відповідальністю «Край-2», товариство з обмеженою відповідальністю «НОВУС Україна», приватне акціонерне товариство «Ікс 5 Рітейл Груп Україна», товариство з обмеженою відповідальністю «Спар- Центр», товариство з обмеженою відповідальністю «Мепромаг» і товариство з обмеженою відповідальністю «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38 Рішення АМК).

Позивач на підставі ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" просить суд визнати недійсним пункти 1, 2, 5, 20, 37, 38 Рішення АМК в частині, що стосується ТОВ «Фора», посилаючись на неповне з'ясування АМК обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; неправильне застосування АМК норм матеріального права.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив про таке:

1. Обставини, на підставі яких зроблені висновки відповідача про вчинення ТОВ «ФОРА» порушення частини першою статті 6 та пункту першого статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є недоведеними.

В Рішенні АМК відповідач обґрунтовує порушення, вчинене ТОВ «ФОРА» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, наявністю неформалізованих домовленостей (без укладення письмових договорів) між ТОВ «ФОРА» та ТОВ «АСНільсен Юкерйн», в результаті яких вказані особи здійснювали обмін інформацією та іншими істотними даними з іншими Торговельними мережами - відповідачами по справі, що призвело до обмеження конкуренції. Проте, на думку позивача, вказаний висновок не відповідає обставинам справи, оскільки:

- ТОВ «ФОРА» протягом періоду 2010-2012 років не укладало угод з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не отримувало у досліджуваний АМК період жодних звітів від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не мало будь-яких неформалізованих домовленостей з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» (без укладення письмових договорів);

- ТОВ «ФОРА» не брало участі в будь-яких семінарах, навчанні, які проводились ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та не отримувало матеріалів таких семінарів, навчань;

- ТОВ «ФОРА» не приймало участь в будь-яких зустрічах, презентаціях, обговореннях та інших заходах, організованих ТОВ «АСНільсен Юкрейн» з метою визначення стратегічних напрямків розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі, або з будь-яких інших тем, та жодним іншим чином не співпрацювало з ТОВ «АСНільсен Юкрейн»;

- ТОВ «ФОРА» не надавало інформацію ТОВ «АСНільсен Юкрейн», а факт наявності інформації про ТОВ «ФОРА» лише в одному із звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн» (а саме - в звіті Total Business Read) може свідчити лише про те, що така інформація могла надаватись ТОВ «Фоззі-Фуд» щодо магазинів ТОВ «ФОРА» в рамках укладеного між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «АСНільсен Юкрейн» договору (що зазначено на стор. 43 Рішення АМК);

- наявність інформації щодо ТОВ «ФОРА» в звітах ТОВ «АСНільсен Юкрейн» жодним чином не свідчить про отримання ТОВ «ФОРА» будь - яких оброблених даних та звітів від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», та не може свідчити про використання ТОВ «ФОРА» такої інформації при ціноутворенні в магазинах мережі «ФОРА» або будь-яким іншим чином.

Виходячи з наведеного, позивач вважає, що оскільки ТОВ «ФОРА» не мало доступу до інформації, яка оброблялась ТОВ «АСНільсен Юкрейн», то ТОВ «ФОРА» жодним чином не могло обмежити конкуренцію завдяки механізму, запровадженому ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

2. Висновки відповідача про вчинення ТОВ «ФОРА» порушень, визначених в п.п. 1, 2 Рішення АМК, позивач вважає такими, що зроблені внаслідок неповного з'ясування відповідачем обставин, які мають значення для справи, також позивач вказує на невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи, зокрема, щодо визначення товарних, географічних та часових меж ринку, щодо часток учасників ринку.

При цьому позивач виходив з таких підстав:

- АМК безпідставно звузив товарні межі ринку, оскільки не досліджувались послуги інших суб'єктів роздрібної торгівлі продовольчими товарами на території м. Києва (гастрономи, продтовари, універсами, ринки, стихійні ринки, лотки, кіоски тощо, які діють на території м. Києва), тоді як АМК аналізував діяльність лише 20 суб'єктів господарювання, що є відповідачами по справі, за результатами розгляду якої винесено Рішення АМК;

- визначення товарних меж ринку було проведено без дотримання Методики визначення монопольного становища (п.п. 1.3, 5.1, 5.2), оскільки чітко не визначено товар (товарну групу), що є предметом дослідження. Позивач вважає, що критерієм обрання видів магазинів та інших форм торгівлі, які відносяться до товарних меж ринку, має бути не вид діяльності за КВЕД та тип обслуговування (зокрема, самообслуговування, як зазначається на стор. 14 Рішення АМК), а товари (товарна група), щодо яких надається послуга з роздрібної торгівлі магазинами та іншими формами торгівлі, та в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання інших (які споживач розглядає як взаємозамінні або замінні на підставах характеристик товарів, їх ціни або використання за призначенням);

- з Рішення АМК не вбачається, які саме послуги при визначенні товарних меж ринку були віднесені АМК до «послуг з організації торгівлі неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту», а отже, товарні межі ринку АМКУ чітко не визначені;

- водночас, мережа магазинів «ФОРА» відноситься до так званого типу «магазинів біля дому», або «магазинів на розі» та мінімаркетів. Характерними відмінностями таких магазинів є розташування переважно на першому поверсі житлових будинків; невеликий асортиментний перелік в порівнянні з супермаркетами та гіпермаркетами; перевага в асортиментному переліку надається товарам повсякденного попиту; невелика площа магазинів (в переважній більшості до 300 кв.м.); в переважній більшості відсутність місць для паркування автомобілів (стоянки автотранспорту); відсутність додаткових послуг для споживачів (з харчування, комплектування подарункових наборів та ін.); відсутність великих складських приміщень та ін. Зокрема, позивач зазначив, що станом на 01.01.2012 кількість магазинів мережі «ФОРА», які були розташовані в межах міста Києва з торговою площею менше 400 кв.м, складала 88 магазинів (95% від загальної кількості магазинів «ФОРА» в місті Києві), а станом на 01.01.2013 - 97 магазинів (94% від загальної кількості магазинів «ФОРА» в місті Києві);

- отже, позивач вважає, що при дослідженні товарних меж ринку необґрунтованим є здійснення АМК аналізу характеристик та показників діяльності магазинів «ФОРА», які відноситься до формату «магазин біля дому», одночасно прирівнюючи магазини мережі «ФОРА» до магазинів формату - супермаркети, гіпермаркети та дискаунтери, не аналізуючи відмінності, які існують між такими типами магазинів, та звужуючи коло конкурентів магазинів формату «магазин біля дому» виключно до супермаркетів, гіпермаркетів та магазинів-дискаунтерів, та не включаючи в дослідження дані щодо діяльності інших магазинів формату «біля дому», мінімаркетів, відкритих ринків, кіосків та інших форм роздрібної торгівлі;

- позивач вважає, що висновки АМК стосовно територіальних (географічних) меж ринку, які АМК визначив в межах міста Києва, територія якого умовно розташована на квадратній ділянці зі стороною протяжністю 42 км (стор. 21 Рішення), не відповідають п. 6 Методики визначення монопольного становища, європейській практиці та є необґрунтованими.

На думку позивача, АМК не було здійснено дослідження таких факторів, як мінімальний час, рівень транспортних витрат, місце розташування специфічних споживачів, наявність та рівень бар'єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), інших факторів, дослідження яких вимагається згідно із п. 6.1 Методики визначення монопольного становища; АМК не наведено аналізу ступеня відкритості ринку, не досліджено факторів, які безпосередньо впливають на ступінь відкритості ринку згідно з п. 6.3. Методики визначення монопольного становища; не враховано умови конкуренції, які існують на певній території; АМК не здійснив аналізу впливу підвищення ціни на попит для з'ясування географічних меж ринку, що слідує, зокрема, з п. 6.1 Методики визначення монопольного становища; АМК не було проведено досліджень таких факторів, які впливають на вибір місця покупки споживачів, як поєднання ціни та якості, низькі ціни на більшість товарів, наявність широкого асортименту товару в одному магазині; деякі висновки АМК, наприклад, стосовно подолання потенційним покупцем відстані у 30 км за 30 хвилин від будь-якої крайньої точки до центру м. Києва та навпаки з дотриманням встановленої Правилами дорожнього руху дозволеною швидкістю у місті в 60 км/год, позивач вважає суперечливими; деякі наведені АМК дані позивач вважає такими, що не повинні були враховуватись відповідачем (наприклад, щільність населення у місті Києві, кількість зареєстрованих суб'єктів господарювання, рівень ВВП, рівень валового регіонального продукту, роздрібного товарообороту тощо).

При цьому позивач підкреслив, що обґрунтування відповідачем географічних меж ринку не може бути застосоване до мережі магазинів ТОВ «ФОРА», оскільки потенційними покупцями магазинів «ФОРА» є покупці, які мешкають, максимально на відстані 500-650 м до магазину (відстань на подолання якої пішки необхідно витратити 5-7 хвилин). Покупці мережі магазинів «ФОРА» не готові долати суттєві відстані, щоб дістатись до магазинів мережі, оскільки невелика площа (в переважній більшості до 399 кв.м станом на період, що досліджувався) та невеликий асортимент товарів магазинів «ФОРА», порівняно з іншими типами магазинів, можуть задовольнити лише повсякденні потреби споживачів, та, у разі наявності в безпосередній близькості до споживача іншого магазину формату «біля дому», мінімаркету, ринку, лотків або кіосків, магазини мережі «ФОРА» з легкістю можуть бути замінені споживачами на інші об'єкти торгівлі;

- в Рішенні АМК чітко не визначені часові межі ринку, не надано обґрунтування обраного АМК періоду дослідження. Позивач стверджує, що АМК брав до уваги різні часові проміжки, що підтверджує відсутність чіткого визначення часових меж ринку, який досліджувався під час розгляду справи, а таке, в свою чергу, зумовлює недостовірність та необґрунтованість відображення показників, визначення частки учасників ринку, спотворення інших відомостей, які мали вплив на винесення Рішення АМК;

- наведений в Рішенні АМК розрахунок частки ТОВ «ФОРА» на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва в розмірі в 2010р. - 6,95%, в 2011р. - 7,73%, в 2012р. - 7,97%, позивач вважає невірним та безпідставним, оскільки такий спирається на визначені АМК товарні, часові та географічні межі ринку, які, як вважає позивач, є неповними та необґрунтованими;

- позивач вважає, що АМК неправомірно, без повного аналізу ситуації в сукупності, зробив висновок про відсутність об'єктивних причин для стрімкого зростання цін на продовольчі товари (водночас, не аналізувалось питання зростання доходів громадян України як по Україні в цілому (враховуючи загальнодержавний показник мінімальної заробітної плати), так і по показникам доходів жителів міста Києва; не досліджено питання наявності/відсутності підвищення цін на паливно-мастильні матеріали, тарифів на електроенергію, газ тощо; наявність/відсутність природних катаклізмів (повені, засухи тощо), курсових коливань національної валюти в інші періоди, що в сукупності могло вплинути на зростання закупівельних цін і як наслідок, - зростання роздрібних цін);

- вцілому позивач вважає висновки АМК у Рішенні про товарні, територіальні та часові межі ринку такими, що не ґрунтуються на офіційних даних, опублікованих статистичних даних та нормах чинного законодавства, а отже є безпідставними та необґрунтованими.

3. Висновки відповідача про здійснення ТОВ «ФОРА» разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та іншими торговельними мережами обміну інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, і які є порушенням, передбаченим частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», позивач вважає такими, що не відповідають обставинам справи та є недоведеними.

Позивач наголошує, що:

- ТОВ «ФОРА» не укладало угод з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не отримувало у досліджуваний АМК період жодних звітів від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не мало будь-яких неформалізованих домовленостей з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», крім того, ТОВ «ФОРА» не отримувало дані ТОВ «АСНільсен Юкрейн» і від інших осіб;

- в Рішенні (стор. 32) АМК дійшов висновку, що відповідно до матеріалів справи торговельні мережі - відповідачі у справі, під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності, використовують дані ТОВ «АСНільсен Юкрейн» як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції ринків роздрібної торгівлі в Україні. Проте, на думку позивача, зазначені висновки були зроблені на підставі матеріалів, які не стосуються ТОВ «ФОРА», а стосуються інших мереж - відповідачів по справі. Позивач стверджує, що в процесі ціноутворення ТОВ «ФОРА» не отримує будь-яких вказівок щодо встановлення цін на товари від ТОВ «Фоззі-Фуд», працівники ТОВ «ФОРА» за допомогою окремого модуля в програмі «Переоценщик» самостійно встановлюють ціну на товар шляхом визначення або ціни (в грн.) або націнки на товар, в свою чергу, працівники ТОВ «Фоззі-Фуд», не мають доступу та прав щодо встановлення та зміни цін на товар в магазинах мережі «ФОРА» (підтверджується відповіддю ТОВ «Фоззі Фуд» вих. № 10/14-3072 від 26.06.2015 року на запит ТОВ «ФОРА»), ТОВ «ФОРА» та ТОВ «Фоззі Фуд» є окремими юридичними особами, що не мають впливу на ціноутворення одна одної.

4. Висновки відповідача про вчинення ТОВ «ФОРА» порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, позивач вважає зробленими АМК внаслідок неповного з'ясування відповідачем обставин, які мають значення для справи та невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.

4.1. Щодо схожості торговельних показників торговельних мереж. Позивач вважає необґрунтованим висновок АМКУ про те, що аналіз траєкторій зміни цінових і торговельних показників торговельних мереж - відповідачів у справі свідчить про схожість їх поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважено продовольчим асортиментом м. Києва, з таких підстав.

Стосовно зміни вартості реалізації Торговельними мережами одиниці товарів відповідної групи товарів. Позивач вважає, що зростання цін на товари, в тому числі й на ті, що наведені АМКУ у графіках на рис. 24, 25 Рішення, обумовлюється об'єктивними чинниками та ініційовані самими постачальниками, що, в свою чергу, спростовує твердження АМКУ про підвищення цін на товари ТОВ «ФОРА», домовленість з іншими Торговельними мережами та синхронність дій Торговельних мереж у здійсненні цінової політики.

Стосовно зміни обсягів реалізації товарів Торговельними мережами та розміру середнього чеку у магазинах Торгових мереж. Позивач вважає, що коливання величини середнього чеку спричинені в основному зміною попиту у споживачів (в період свят, в кінці року, в літній період тощо), а не лише зміною цінової політики торговельної мережі, та не є індикатором зміни торговельною мережею своєї цінової політики, як помилково зазначено у висновках АМК. Показник середнього чеку в мережі магазинів ТОВ «ФОРА» може бути лише частковим відображенням структури попиту споживачів в досліджуваний період. Виходячи з того, що АМК не здійснював аналізу розміру середнього чеку всього ринку роздрібної торгівлі м. Києва, а лише використовував дані Торговельних мереж, отримані від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», до того ж, АМК не враховані інфляційні процеси в державі, офіційні статистичні дані стосовно рівня цін в досліджуваний період, то позивач вважає, що не можна вважати показник середнього чеку відображенням структури попиту населення м. Києва.

Стосовно середніх цін придбання та реалізації товарів Торгових мереж. Аналізуючи графіки АМК, наведені у Рішенні (рис. 30-34), позивач дійшов висновку, що дані, наведені у цих графіках, не засновані на офіційній інформації, первинних документах Торговельних мереж, не містять інформації щодо розміру обсягів продажу інших підприємств, що здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі продовольчими товарами у м. Києві, що, в свою чергу, робить дослідження, проведене у Рішенні, неповним та таким, що не відображає справжнє становище Торговельних мереж на ринку роздрібної торгівлі м. Києва. Позивач вважає, що АМК не аналізує та не враховує, що синхронність змін показників обсягів продажів, реалізації товарів та середнього чеку Торговельних мереж обумовлена об'єктивними чинниками. Водночас, позивач наводить власні дані (рис. 14 - 18 позовної заяви), згідно яких середні ціни одиниці придбаного та реалізованого товарів суттєво відрізняються від даних, наведених АМКУ, що, на думку позивача, свідчить про відсутність погодженої поведінки між Торговельними мережами та відсутність схожості їх дій.

4.2. Щодо аналізу договірних відносин та співпраці з постачальниками. Позивач не погоджується з висновком відповідача, який обґрунтовує вчинення ТОВ «ФОРА» порушення передбаченого частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, зазначаючи про використання схожих механізмів взаємодії з постачальниками.

У розділі «Аналіз договірних відносин між торговельними мережами - відповідачами у справі та постачальниками» (стор. 63-77 Рішення) Антимонопольний комітет України робить оцінку договорам, на підставі яких ТОВ «ФОРА» та інші суб'єкти господарювання співпрацювали з постачальниками продукції, за результатами чого робить висновки, з якими ТОВ «ФОРА» не погоджується в повному обсязі, а саме:

Стосовно нав'язування умов договорів поставки постачальникам товарів - ТОВ «ФОРА» ніяким чином не нав'язує власні умови постачальникам, а постійно змінює їх шляхом узгодження умов договорів з постачальниками в протоколах розбіжностей, тим самим надаючи постачальникам повну свободу у визначенні прийнятності чи неприйнятності умов договорів поставки, твердження АМК про наявність додаткових послуг у договорах поставки не має жодного відношення до діяльності ТОВ «ФОРА», що підтверджується договорами поставки, копії яких додано до позовної заяви. Отже, висновок АМК про нав'язування умов та не врахування інтересів постачальників з боку Торгових мереж не відповідає дійсності

Стосовно строків розрахунків з постачальниками - умови договорів поставки ТОВ «Фора» не схожі з іншими Торгівельними мережами, що, в вою чергу, свідчить про відсутність ознак узгодженості та антиконкурентності в діях ТОВ «Фора».

Стосовно умов договорів про поставку та повернення товарів - всупереч твердженням АМК про те, що всі мережі повертають товар постачальникам без відшкодування вартості його повернення, умови договорів поставки ТОВ «ФОРА» передбачають в якості альтернативи повернення, обмін товару на придатний у випадку спливу термінів його придатності. При цьому договори поставки ТОВ «ФОРА» не містять штрафних санкцій до постачальників при не вивезенні товарів, що підлягають поверненню. В договорах поставки ТОВ «ФОРА», на відміну від зазначених у Рішенні АМК договорах Торговельних мереж, не міститься обов'язкових умов про надання знижок на товар, проведення спеціальних пропозицій або акцій, проведення оплат «за день народження мережі» і т.ін. В договорах ТОВ «ФОРА», а саме п. 2.8. типового договору поставки, зазначається про те, що Сторони договору мають право застосовувати бонуси, знижки та винагороди за взаємною згодою. При цьому зазначається, що сторони повинні це робити в межах діючого законодавства України. Вказане свідчить, як про те, що ТОВ «ФОРА» жодним чином не нав'язує свої умов постачальникам, так і про те, що ТОВ «ФОРА» діє в рамках закону та враховує інтереси постачальників.

Позивач також звертає увагу на існування відмінностей між положеннями договорів про надання послуг, що укладаються ТОВ «ФОРА» з постачальниками, та договорами, за якими працюють інші суб'єкти господарювання з постачальниками, що, в свою чергу, підтверджує відсутність ознак схожості в діях ТОВ «ФОРА» та Торгових мереж. А отже, висновки зроблені АМК та викладені у оскаржуваному Рішенні про схожість механізмів взаємодії з постачальниками є необґрунтованими та такими, що не відповідають наявним у справі матеріалам та не підтверджені належними доказами.

Стосовно нав'язування Торговельними мережами додаткових послуг постачальникам товарів, які містяться в додатках до договорів поставки або в окремих укладених між ними угодах - Договори поставки ТОВ «ФОРА» взагалі не містять умов про обов'язкове укладення постачальником товару будь-якої окремої угоди з ТОВ «ФОРА» з метою надання останнім додаткових послуг постачальникам. Не міститься і в самому договорі поставки умов про надання постачальникам обов'язкових додаткових послуг у вигляді просування продукції, маркетингових та мерчандайзингових послуг, інших послуг. ТОВ «ФОРА» співпрацює з постачальниками товарів згідно з укладеними договорами про надання маркетингових послуг, що відповідають нормам чинного законодавства України, зокрема, про свободу договору.

4.3 Механізм завищення кінцевої ціни товарів Торговельними мережами - відповідачами у справі та його вплив на конкуренцію.

Позивач не погоджується з відповідачем, який в Рішенні робить однакові та однозначні висновки стосовно застосування всіма Торговельними мережами торгової надбавки у 30% вартості придбання, а фактично (з урахуванням включення постачальниками у ціну товару додаткових послуг та потенційних втрат) у 45 відсотків. Натомість, кожна із Торговельних мереж застосовує різні підходи до формування торгової надбавки та різну цінову політику. Позивач вважає, що застосоване АМК обрахування середньої надбавки є некоректним. На його думку, не можна визначити середню торгівельну надбавку по мережі без урахування категорії товару, зокрема, слід було виділяти окремо рівень надбавки для товарів, ціна на які регулюється державою, та окремо рівень надбавки для товарів, ціна яких є вільною. Також, при визначенні середньої торговельної надбавки АМК не враховано масової частки кожної асортиментної позиції у продажах кожної мережі. АМК не навів у своєму Рішенні механізму розрахунку торговельної надбавки, не вказав, чи враховано при її визначення дані всіх мереж-відповідачів, чи лише їх частини.

Позивач вважає, що в структуру ціни не повинні включатися додаткові послуги в розмірі 6,38%, потенційні втрати виробників від надання торговельним мережам відповідачам у справі відстрочки платежу в розмірі 15,54%, а твердження АМК про завищення торговельної надбавки на 23,08% є необґрунтованим.

Позивач звертає увагу, що відповідач, стверджуючи про завищення вартості усіх товарів, що реалізуються Торговельними мережами на 28,49%, взагалі не проводив дослідження роздрібного ринку м. Києва на предмет зміни цін на товари протягом досліджуваного періоду. Так, на сторінках 55, 56 Рішення АМК наводить графіки динаміки зміни цін на окремі соціальні товари, торговельна надбавка на які регулюється державою, лише щодо торговельних мереж-Відповідачів. При цьому, як вважає позивач, графіки ґрунтуються лише на даних, отриманих від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», що є відповідачем по справі. Позивач також вважає, ці дані не підтверджені ані офіційними статистичними даними, ані первинними документами Торговельних мереж, а тому сумнівною є їх достовірність. До того ж, наведені графіки зміни цін стосуються лише окремих товарів, тоді як у висновках АМК стверджує про завищення цін усіх товарів Торговельних мереж. Зважаючи на викладене, позивач вважає висновки АМК про завищення цін усіх товарів Торговельних мереж недоведеними, не підтвердженими жодними доказами.

4.4. Аналіз інших механізмів координації торговельними мережами своєї поведінки на ринку.

В Рішенні АМК обґрунтовує вчинення ТОВ «ФОРА» порушення передбаченого частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, зазначаючи про наявність інших механізмів координації торговельними мережами своєї поведінки на ринку.

Такими механізмами, на думку АМК, є:

- партнерство з дослідницькою компанією «GT Partners Ukraine»;

- участь в асоціації «Українська торговельна асоціація».

Проте, як стверджує позивач, ТОВ «ФОРА» в досліджуваний в Рішенні АМК період не було членом «Української торговельної асоціації» та не було партнером дослідницької компанії «GT Partners Ukraine», т.т. наведені АМК докази щодо існування «інших механізмів координації торговельними мережами своєї поведінки на ринку» жодним чином не стосуються ТОВ «ФОРА», а отже не можуть бути підтвердженням участі ТОВ «ФОРА» в «запровадженні практики обмеження конкуренції на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва».

5. Позивач не погоджується із висновками та оцінкою АМК зауважень та заперечень відповідачів у справі (стор. 81-86 Рішення), вважає їх необґрунтованими, безпідставними та такими, що не відповідають дійсності, оскільки АМК при узагальненні зауважень та заперечень всіх відповідачів у справі не було досліджено та не було взято до уваги всіх об'єктивних факторів та чинників, що однаковою мірою впливають на дії Торговельних мереж, не надано оцінки суттєвим запереченням та доказам, які надавались ТОВ «ФОРА» на Подання АМК.

Зокрема, головним запереченням ТОВ «ФОРА» щодо викладених АМК в Поданні висновків було спростування інформації про участь ТОВ «ФОРА» в інформаційному обміні за допомогою інформації, яка надається ТОВ «АСНільсен Юкрейн». ТОВ «ФОРА» надавало докази відсутності будь-яких відносин з ТОВ «АСНільсен Юкрейн». Втім, як вважає позивач, ігнорування заперечень та пояснень ТОВ «ФОРА», зокрема, в частині спростування співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та, відповідно, використання інформації, яку ТОВ «АСНільсен Юкрейн» надавав іншим відповідачам у справі, стало наслідком не лише спотворення висновків, відображених у оскаржуваному Рішенні, але й визначення вини ТОВ «ФОРА» у вчиненні порушень у вигляді обмеження конкуренції.

6. Згідно п. 37 резолютивної частини Рішення АМК зобов'язує ТОВ «Фора» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції. Позивач вважає, що оскільки ТОВ «Фора» не здійснювало обміну інформацією між Торговельними мережами-відповідачами по справі за допомогою ТОВ «АСНільсен Юкрейн», то зазначена у п. 37 Рішення вимога АМК є незаконною та необґрунтованою.

7. Згідно п. 38 резолютивної частини Рішення АМКУ зобов'язує ТОВ «Фора» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції. Оскільки позивач вважає, що договірні відносини з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходи до ціноутворення ТОВ «Фора» відповідають вимогам діючого законодавства, про що зазначено у позовній заяві, то зазначена у п. 38 Рішення вимога АМК є незаконною та необґрунтованою.

Відповідач проти позову ТОВ «Фора» заперечив з підстав, викладених у відзиві та додаткових поясненнях, зокрема, зазначив, що оскаржуване Рішення АМК прийнято в порядку, визначеному чинним законодавством України, без порушення норм матеріального права і процесуальних прав позивача. При цьому, відповідач звернув увагу, зокрема, на таке:

- при визначенні у Рішенні №182-р товарних меж ринку, географічних меж ринку, часових меж ринку АМК керувався Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605, висновки АМК про товарні, територіальні та часові межі ринку ґрунтуються на зібраних у справі доказах, а також на офіційних даних, опублікованих статистичних даних, нормах чинного в Україні законодавства, тоді як твердження позивача з приводу товарних, територіальних та часових меж ринку у позовній заяві відповідач вважає необґрунтованими та такими, що спростовуються наявними в матеріалах справи доказами;

- висновки АМК у Рішенні №182-р про вчинення ТОВ «Фора» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, та порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, - відповідають фактичним обставинам справи № 242-26.13/150-12 4, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

- в свою чергу, підстави, визначені частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується ТОВ "Фора", - відсутні та не доведені позивачем належними і допустимими доказами.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України (п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011, № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі - Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15)).

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

По матеріалам справи судом встановлено, що позивач звернувся до Господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача, в межах вищезазначеного строку на оскарження (10.07.2015), оскільки Рішення АМК прийнято 29.04.2015, а отримано позивачем 22.05.2015, що підтверджується поштовим конвертом, в якому Рішення АМК надіслано позивачу (т. 1 а.с. 150).

Причиною виникнення спору в даній справі є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Рішенням АМК (т. 1 а.с. 60-149) встановлено, що Торгівельні мережі - відповідачі, серед яких Товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» (позивач в цій справі), здійснивши разом з Товариством з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1 Рішення АМК).

Рішенням АМК також встановлено, що Торгівельні мережі - відповідачі, серед яких Товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» (позивач в цій справі), використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2 Рішення АМК).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Оскільки спір у даній справі пов'язаний із визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд взяв до уваги роз'яснення Вищого господарського суду України, надані господарським судам з метою забезпечення правильного і однакового застосування приписів конкурентного законодавства у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2012 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» (далі - Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2012 № 15).

Згідно підпункту 8.2 пункту 8 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2012 № 15, з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Обов'язок з'ясування і доведення пов'язаних з наведеним обставин покладено на орган Антимонопольного комітету України.

У підпункті 8.2 пункту 8 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2012 № 15 вказано, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, як зазначено у Постанові Пленуму ВГСУ від 26.12.2012 № 15 (п.п. 8.3 п. 8) саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Водночас судом враховано також і приписи пункту 14 наведеної Постанови Пленуму ВГСУ згідно яких для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, зокрема, як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Зважаючи на викладене, дослідивши зміст оскаржуваного Рішення АМК та документи, на підставі яких було прийняте це Рішення, вивчивши надані сторонами в цій справі додаткові докази та заслухавши пояснення сторін, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів позивача, виходячи з такого.

Як вбачається з Рішення АМК, Торговельні мережі - відповідачі у справі є індивідуальними суб'єктами господарювання, тому повинні функціонувати за своїми стратегіями та дотримуватись власних тенденцій, вести підприємницьку діяльність на власний ризик, здобувати переваги над іншими суб'єктами господарювання завдяки власним досягненням (відповідно до визначення поняття «економічна конкуренція», наведеного у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), а також будувати та дотримуватись індивідуальної торговельної політики.

Складовими ефективної діяльності торговельної мережі у вигляді отримання прибутку є, з одного боку, умови та вартість придбання товарів у виробників та постачальників, а з другого - умови та вартість продажу товарів кінцевим споживачам.

Поведінка учасників ринку визначається чинниками, що за своєю природою можуть бути як внутрішніми (пов'язаними з процесами на рівні відповідних підприємств), так і зовнішніми (пов'язаними із ситуацією на ринку для відповідних підприємств). Саме однаковість цих чинників і створює передумови для схожої поведінки суб'єктів господарювання, а з другого боку - різниця у чинниках, особливо в умовах відповідних перехідних процесів на конкурентному ринку, передбачає індивідуальну, відмінну від інших, поведінку, оскільки суб'єкти господарювання, наслідуючи в умовах значної конкуренції поведінку інших суб'єктів господарювання - конкурентів, а не оптимізуючи свої показники, послаблюють свою конкурентну позицію з відповідними наслідками.

Наведений в оскаржуваному рішенні (стор. 6-9 Рішення АМК) аналіз діяльності Торговельних мереж - відповідачів у справі свідчить, що вихідні умови їх діяльності суттєво відрізняються (різні стадії розвитку; різні темпи нарощування кількості магазинів торговельних мереж; різні показники обсягу реалізованих товарів у розрахунку на один квадратний метр площі магазину; різні витрати; різні за походженням капіталу; різна кількість товарних позицій; різна кількість постачальників, тощо).

Отже, ринок послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва є складним та неоднорідним за своєю структурою та складом учасників, нестабільним за тривалістю та темпами розвитку, а також нетранспарентним та асиметричним за ступенем інформаційної забезпеченості усіх його учасників (як постачальників та торговельних мереж, так і кінцевих споживачів).

Усім Торговельним мережам - відповідачам у справі притаманні різні характеристики, які мають визначати специфіку їх поведінки на ринку зі складною структурою, гетерогенним товаром, природно низьким рівнем транспарентності, а відтак і складною системою конкурентних відносин, яка знижує можливість вчинення погодженої поведінки.

АМК у Рішенні визначив товарні межі ринку як послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту (стор. 11-19 Рішення АМК), територіальні межі ринку як межі міста Києва (стор. 19-22 Рішення АМК) та часові межі ринку - період, що становить один рік, при цьому період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010 - 2012 роки (стор. 22 Рішення АМК).

Національний стандарт України ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять», затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 05.07.2004 № 130 (далі - ДСТУ 4303:2004), визначає торгівлю як вид економічної діяльності у сфері товарообігу і просування їх від виробника до споживача у формі купівлі-продажу та надавання пов'язаних із цим послуг.

Роздрібну торгівлю ДСТУ 4303:2004 визначає як вид економічної діяльності у сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів кінцевому споживачеві та надавання йому торговельних послуг.

Також визначення роздрібної торгівлі наведене в Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24.10.2005 №327 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 08.11.2005 за № 1350/11630 (далі - Інструкція), згідно з якою це вид економічної діяльності суб'єктів господарювання з продажу (без перероблення) населенню нових та вживаних товарів, призначених переважно для споживання громадянами (приватними особами) або домашніми господарствами, у магазинах, універсальних магазинах, лавках і кіосках, посилкових торгових фірмах, торговими посередниками тощо.

Роздрібну торгівлю здійснюють роздрібні торговельні підприємства.

Відповідно до ДСТУ 4303:2004 роздрібне торговельне підприємство - це майновий комплекс, який є господарською статутною ланкою в роздрібній торгівлі з правами юридичної особи, що здійснює закупівлю товарів для їх продажу кінцевому споживачеві та надає йому послуги.

Відповідно до Інструкції, за спеціалізацією магазини поділяють на спеціалізовані та неспеціалізовані.

- спеціалізований - різновид магазину, у якому здійснюється торгівля широким асортиментом товарів однієї або декількох (не більше чотирьох) товарних груп. Можуть продаватись товари інших товарних груп, але кожна з них не повинна перевищувати 5 відсотків обсягу роздрібного товарообороту магазину. Вид спеціалізації визначається за найбільшою за обсягом продажу товарною групою;

- неспеціалізований (універсальний) - різновид магазину, асортимент якого включає широку (5 і більше) номенклатуру товарних груп.

За товарною спеціалізацією магазини поділяють на:

- продовольчий - різновид магазину, у якому здійснюється продаж продовольчих товарів, а також можуть пропонуватись непродовольчі товари; при цьому обсяг продажу продовольчих товарів повинен бути не менше 35 відсотків обсягу роздрібного товарообороту магазину;

- непродовольчий - різновид магазину, у якому здійснюється продаж непродовольчих товарів, а також можуть пропонуватись продовольчі товари; при цьому обсяг продажу продовольчих товарів не повинен бути більше 35 відсотків обсягу роздрібного товарообороту магазину.

Отже, роздрібні торговці - неспеціалізовані магазини з товарною спеціалізацією є суб'єктами окремого виду господарської діяльності з притаманними лише їм особливими характеристиками.

Відповідно до чинної редакції класифікатора видів економічної діяльності (надалі - КВЕД), який було прийнято наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 № 457 та створено на основі NACE (впровадженої Регламентом Європейського парламенту та ради від 20.12.2006 № 1893/2006), роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами є окремим незалежним видом економічної діяльності неспеціалізованих магазинів, які, крім основної торгівлі продуктами харчування, напоями або тютюновими виробами, також здійснюють торгівлю рядом інших товарів, таких, як одяг, меблі, побутові прилади, залізні вироби, косметичні засоби тощо.

Споживач, який прагне придбати продукти повсякденного попиту, має можливість вибирати між різними типами суб'єктів господарювання та каналами збуту продукції, кожен з яких має свою специфіку. ДСТУ 4303:2004 виділяє цілий ряд торговельних об'єктів, серед яких, зокрема, гіпермаркет, супермаркет (універсам), мінімаркет, палатка (намет), кіоск (ятка), лоток (рундук).

Кожний із наведених об'єктів роздрібної торгівлі має свою специфіку та спрямований на задоволення певних потреб відповідного кола споживачів. Проте, фундаментальною ознакою, за якою усіх суб'єктів роздрібної торгівлі можна поділити на дві групи, є спосіб продажу товару, або ж метод обслуговування.

ДСТУ 4303:2004 виділяє два методи обслуговування покупців, які кардинально відрізняються:

Метод індивідуального обслуговування - спосіб продажу товарів, у процесі вибирання, комплектування наборів, демонстрування окремих виробів у дії, перевіряння якості товарів та їх пакування і рахування вартості покупки здійснюють за участю продавця.

Самообслуговування - спосіб продажу товарів, у процесі якого покупець має вільний доступ до товарів, самостійно їх оглядає, відбирає, розраховується за відібрані товари у вузлі розрахунку.

ДСТУ 4303:2004 виділяє лише три типи об'єктів роздрібної торгівлі, які продають товари кінцевому споживачеві способом самообслуговування, - гіпермаркети (крамниця самообслуговування торговельною площею понад 2500 кв. м з асортиментом продовольчих та непродовольчих товарів понад 15 тисяч асортиментних позицій), супермаркети (універсами) (крамниця самообслуговування торговельною площею від 400 кв. м до 2499 кв. м з асортиментом продовольчих і непродовольчих товарів понад 5 тисяч асортиментних позицій) та мінімаркети (крамниця самообслуговування торговельною площею до 200 кв. м з асортиментом продовольчих товарів не менше 500 асортиментних позицій).

Отже, зазначені види магазинів становлять окремий канал роздрібної торгівлі, однією з характерних ознак якого є торгівля без прилавка, коли покупець має безпосередній доступ до полиці з товарами.

На думку АМК, торговельні мережі як специфічний канал роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту характеризуються рядом ознак, серед яких, окрім іншого, специфічність попиту з боку кінцевих споживачів та механізми його задоволення.

Специфічність попиту серед відвідувачів торговельних мереж, що здійснюють реалізацію переважно продовольчого асортименту, полягає у тому, що тільки придбаваючи продукцію у торговельній мережі, покупець продовольчого та/або непродовольчого товару може отримати не тільки можливість комплексної закупівлі необхідних йому товарів, але і єдиний підхід по всіх точках продажів до: ціноутворення, включаючи проведення цінових акцій, дисконтних програм; асортиментної політики; стандартів обслуговування тощо.

Враховуючи специфіку життя у великому місті, варіантів придбати увесь набір необхідних продуктів для середньостатистичної людини, яка працює, не так багато:

- здійснювати придбання у вільний час в різних торговельних об'єктах;

- здійснювати придбання у місці, де пропонується увесь спектр необхідних продуктів, існує можливість ознайомлення із властивостями товару, та яке розташоване у зручному місці по відношенню до місць, найбільш тісно пов'язаних із життєдіяльністю людини (дім, робота тощо).

Єдиним видом роздрібної торгівлі, який задовольняє вищезазначені потреби, є так звана сучасна торгівля, яка являє собою послугу з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту. Цей вид торгівлі має такі особливості:

- пропонується значний спектр товарів, які зосереджені в одному місці (кількість найменувань товарів, розміщених на полицях магазинів, може сягати десятків тисяч), в той час як, наприклад, щоб придбати необхідний набір продуктів, користуючись спеціалізованими магазинами, споживачеві доведеться відвідати декілька магазинів;

- за рахунок мережевої структури магазини торговельної мережі розташовані у зручних для споживача місцях;

- зручний для споживачів режим роботи;

- споживачі мають змогу придбати цілий ряд супутніх товарів.

Крім того, відмінність роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту від інших каналів реалізації продовольчих продуктів, полягає як у механізмі реалізації, так і у підході кінцевого споживача до власне придбання товарів, зокрема, на відміну від стихійних ринків (базарів), які кінцевий споживач відвідує з метою придбання окремих товарів та має можливість: безпосередньо спілкуватися із продавцем, що впливає на вибір товару; оцінювати залишок бюджету після придбання кожного товару та приймати рішення щодо можливості придбання наступного, в той час як для походу до супермаркету кінцевий споживач, як правило, формує свій бюджет, орієнтуючись на середню вартість певного набору товарів; на відміну від ринків (базарів), у магазинах торговельних мереж представлена пропозиція товарів зі стабільною структурою. На стихійних ринках нестабільною є не лише пропозиція товарів із конкретними споживчими характеристиками, а й власне наявність даних товарів та продавців унаслідок стихійності попиту та пропозиції.

Отже, торговельні мережі забезпечують споживачам можливість придбати усі необхідні продукти у зручному для них місці та в зручний час.

Задоволення такого попиту досягається діями торговельної мережі, які вимагають специфічних зусиль, пов'язаних з організацією роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, забезпечуючи їй значні обсяги товарообороту і, як результат, отримання істотних розмірів доходу.

Послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту являють собою комплекс взаємопов'язаних дій торговельної мережі, основною метою яких є збільшення власної доходності внаслідок забезпечення якнайбільшої пропозиції товарів на ринку при постійному збільшенні їх різноманітності та асортименту, розміщення пропозиції із супутніх товарів (непродовольчого асортименту, ліків, книг тощо), різноманітних послуг, створення у покупця враження про можливість придбати в одному місці всі необхідні йому товари тих торгових марок, до яких він звик.

Торговельні мережі більш ефективно, ніж окрема точка продажу, можуть виконувати функції щодо раціоналізації процесу товарообігу, кращого задоволення зростаючих потреб населення (споживачів) та забезпечення для виробника (постачальника продукції) великого і надійного каналу постачання продукції кінцевому споживачеві.

Діяльність торговельних мереж, спрямована на забезпечення споживачам (фізичним особам та домогосподарствам) можливості купувати в магазинах, які входять до торговельних мереж, широкий асортимент продовольчих і непродовольчих товарів великого кола виробників за умов отримання високого рівня торгових і супутніх послуг з розподілу і просування товарів, передбачає виконання значного обсягу підготовчих, організаційних та інших видів послуг.

Зважаючи на наведене, підставним є висновок АМК про те, що враховуючи увесь набір характеристик, притаманних торговельним мережам як каналу реалізації товарів, та які слугують визначальним фактором при виборі кінцевими споживачами місця придбання товарів широкого вжитку (у першу чергу - продовольчих товарів), послуги з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту не є взаємозамінними із будь-якими іншими, які можуть надаватись суб'єктами роздрібної торгівлі різних типів організації та ведення торговельної діяльності. Таким чином, товарними межами ринку визначено послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого ассортименту (стор. 19 Рішення АМК).

Водночас, у позовній заяві позивач вказував на те, що відповідач звузив товарні межі ринку, оскільки не врахував інших суб'єктів роздрібної торгівлі продовольчими товарами на території м. Києва, а саме гастрономи, продтовари, універсами, ринки, стихійні ринки, лотки, кіоски тощо.

АМК не досліджувало діяльність вказаних суб'єктів роздрібної торгівлі продовольчими товарами на території м. Києва, що, в свою чергу, вплинуло на обґрунтованість та повноту оскаржуваного рішення.

Разом з тим, в оскаржуваному рішенні АМК не заперечило того факту, що кожний канал роздрібної торгівлі може мати певні спільні ознаки з іншими каналами, проте для об'єднання їх у єдині товарні межі спільним повинен бути увесь спектр характеристик відповідних послуг.

Торговельні мережі, які складаються із ланцюга магазинів, здатні приймати важливі управлінські рішення (щодо асортиментної політики, цінових стратегій, рекламних кампаній тощо) централізовано та миттєво запроваджувати їх у всіх афілійованих магазинах. Організовані таким чином мережі можуть більш ефективно та оперативно реагувати на конкурентні виклики та проблеми. Також для них значно простіше запроваджувати власні торговельні марки та проводити цілеспрямовану політику щодо таких марок, ніж для ланцюгів продуктових магазинів із менш тісними зв'язками та ступенем організації.

Як закупівельники товарів у виробників та постачальників торговельні мережі мають значний вплив на спектр товарів, які потрапляють на ринок та в підсумку є доступними для кінцевого споживача. Товари, які не були придбані домінуючим закупівельником, практично не мають шансів потрапити до рук кінцевого споживача, оскільки виробники та постачальники не мають альтернативних каналів збуту. Нарешті, домінуючий закупівельник визначає успіх на ринку нових продуктів.

У позовній заяві позивач також посилався на те, що критерієм обрання видів магазинів та інших форм торгівлі, які відносяться до товарних меж ринку, має бути не вид діяльності, тип торговельного об'єкту та відповідний йому метод обслуговування, а товари, щодо яких надається послуга роздрібної торгівлі магазинами та іншими формами торгівлі.

Такі посилання позивача суд відхиляє як безпідставні, оскільки під час визначення товарних меж ринку АМК визначає сферу обороту товару або послуги, а не коло видів та об'єктів, які цю послугу надають.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», товар це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема, цінні папери).

Торговельні мережі - відповідачі у справі, в тому числі ТОВ «Фора», надають своєму покупцю саме комплекс послуг, в основі яких лежить елемент організації торгівлі не конкретним товаром, а широким асортиментом товарів з абсолютно різним призначенням.

Вищевикладене підтверджується також досвідом щодо визначення товарних меж ринків, на яких діють торгові мережі (рітейл), конкурентних відомств інших країн, зокрема Європейської Комісії (рішення Європейської Комісії щодо надання дозволу на концентрацію торговельних груп Rewe та Meinl (Case No IV/M.1221 - Rewe/Meinl); рішення Європейської Комісії щодо надання дозволу на концентрацію групи «Ашан» та гіпермаркету «Маг'яр» (Case No COMP/M.6506 - GROUPE AUCHAN / MAGYAR HIPERMARKET); рішення Європейської Комісії у справі Реве / Делвіта (Case No. COMP/M.4590 - REWE / DELVITA))

Позивач також вказав на необґрунтованість здійснення АМК аналізу характеристик та показників діяльності магазинів ТОВ «Фора», прирівнюючи їх до магазинів формату - супермаркети, гіпермаркети та дискаунтери.

Натомість, суд не погоджується з таким висновком позивача.

Зокрема, в Рішенні АМК визначено, що торговельні мережі, до яких відносяться гіпермаркети, супермаркети та мінімаркети, як специфічний канал роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту характеризуються рядом ознак, однією з яких є формат магазинів залежно від площі.

Згідно інформації, наданої ТОВ «Фора» відповідно до протоколу 2 усної вимоги, з 105 магазинів ТОВ «Фора» в м. Києві станом на кінець 2012 року - 80 відсотків складають мінімаркети і 5 магазинів супермаркетів.

При цьому, як вище зазначалось згідно ДСТУ 4303:2004, супермаркети (універсами) - крамниця самообслуговування торговельною площею від 400 кв. м до 2499 кв. м з асортиментом продовольчих і непродовольчих товарів понад 5 тисяч асортиментних позицій), мінімаркети - крамниця самообслуговування торговельною площею до 200 кв. м з асортиментом продовольчих товарів не менше 500 асортиментних позицій).

До того ж, безпосередньо у позовній заяві (стор. 12 - т. 1 а.с. 13) позивач навів такі дані: «станом на 01.01.2012 кількість магазинів мережі «ФОРА», які були розташовані в межах міста Києва … з торговою площею менше 400 кв.м … складала 88 магазинів - 95% від загальної кількості магазинів «ФОРА» в місті Києві», а «станом на 01.01.2013 … 97 магазинів - 94% від загальної кількості магазинів «ФОРА» в місті Києві», які не спростовують обґрунтованість віднесення відповідачем позивача до торговельних мереж, до яких відносяться супермаркети, гіпермаркети та мінімаркети.

При визначенні у Рішенні АМК товарних меж ринку, географічних меж ринку, часових меж ринку АМК керувався Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (надалі - Методика).

Натомість, позивач вказав на некоректність визначених відповідачем територіальних меж ринку, у зв'язку з недотриманням АМК всіх вимог розділу 6 Методики. Суд вважає висновок позивача безпідставним з огляду на таке.

Відповідно до п. 6.1 розділу 6 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися:

фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи);

технологічні зв'язки між виробниками і споживачами;

можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування;

співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів;

можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні;

рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи);

наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки;

наявність знаків для товарів і послуг;

наявність на відповідній території та рівень бар'єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар'єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар'єрів, що пов'язані з ефектом масштабу виробництва; бар'єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар'єрів, пов'язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар'єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо;

місце розташування специфічних груп споживачів;

рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

Отже, наведені у п. 6.1 розділу 6 Методики обставини - це обставини, які можуть враховуватися під час визначення територіальних меж ринку, тоді як умову про їх обов'язкове врахування Методика не містить.

Водночас, в останньому абзаці наведеного п. 6.1 розділу 6 Методики вказано, що при остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

На сторінці 19 Рішення АМК встановлено, що «Стосовно товарів повсякденного попиту, споживачі прагнуть придбавати їх з мінімальними затратами часу та коштів. Це пов'язано з тим, що можливості попиту споживачів - фізичних осіб витрачати ресурси на здійснення придбання товарів повсякденного попиту, перш за все продуктів харчування, є обмеженими. Внаслідок цього відносини підприємств роздрібної торгівлі і їх споживачів - фізичних осіб територіально схильні до локалізації навколо найближчої торгової точки, прийнятної за ціновими та асортиментними характеристиками».

Враховуючи те, що у більшості випадків розташування магазинів торговельних мереж на території населених пунктів є доволі щільним і рівномірним, зазначений механізм взаємодії зон досяжності магазинів торгових мереж кожного з потенційних споживачів призводить до утворення територіальних меж ринку організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом в межах території, яку охоплює відповідний населений пункт.

Виходячи з того, що щільність розміщення магазинів торговельних мереж в межах міста Києва до кільцевої дороги є досить високою (за межами кільцевої дороги міста Києва щільність розміщення магазинів є незначною на території до найближчого великого населеного пункту), а транспортна мережа міста працює доволі організовано, це забезпечує багатошаровість накладання зон досяжності та високу ступінь їх інтеграції у загальний ринок міста Києва.

Позивач вказав, що в Рішенні АМК чітко не визначені часові межі ринку, не надано обґрунтування обраного АМК періоду дослідження.

Натомість, АМК визначив часові межі ринку на стор. 22 Ріщення АМК, зазначивши таке: «Для ринку у визначених товарних та географічних межах проміжок часу, в межах якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцем і покупцями утворює самодостатній ринок товару зі сталою структурою, становить один рік.

Тобто, часовими межами зазначеного ринку є період, що становить один рік.

При цьому період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010 - 2012 роки».

Отже, вищенаведене визначення відповідає приписам п.п. 7.1, 7.2 Методики, згідно яких:

часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою;

у випадках, коли період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є більшим, ніж один рік, як часові межі ринку як правило визначається проміжок часу, який дорівнює від одного до трьох зазначених періодів обороту капіталу.

Таким чином, доводи позивача стосовно не чітко визначених часових меж ринку, а рівно пов'язані з цим заперечення позивача, судом відхиляються як безпідставні.

Крім того, за твердженнями позивача у позовній заяві висновки АМК у Рішення про товарні, територіальні та часові межі ринку не ґрунтуються на офіційних даних, опублікованих статистичних даних, нормах чинного в Україні законодавства, а отже є безпідставними та необґрунтованими. Такі твердження позивача є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Так, судом встановлено, що під час розслідування АМК отримав та проаналізував як загальні статистичні дані стосовно основних економічних показників розвитку країни та м. Києва, так і дані Державної служби статистики України стосовно розвитку сфери роздрібної торгівлі (Статистичні збірники Державної служби статистики України: «РОЗДРІБНА ТОРГІВЛЯ УКРАЇНИ у 2012 році», «Індекс споживчих цін за 2010 рік», «Індекс споживчих цін за 2011 рік», «Індекс споживчих цін за 2012 рік», «Індекс споживчих цін за 2013 рік»; бюлетні Державної служби статистики України: «Продаж і запаси товарів у торговій мережі та мережі ресторанного господарства (І том) за 2011 рік», «Продаж і запаси товарів у торговій мережі та мережі ресторанного господарства (І том) за 2012 рік», «Мережа роздрібної торгівлі та ресторанного господарства підприємств на 1 січня 2012 року», «Мережа роздрібної торгівлі та ресторанного господарства підприємств на 1 січня 2013 року», дані статистики з офіційного сайту http://www.ukrstat.gov.ua/, зокрема, з розділу Статистична інформація/Економічна статистика (доходи та витрати населення, валовий внутрішній продукт, індекси споживчих цін на товари та послуги, звітність про внутрішню торгівлю тощо), в тому числі, на підставі статистичної звітності АМК було розраховано і частки відповідачів у справі.

Також, АМК користувався нормативно-правовими актами щодо торговельної діяльності в Україні, аналітичними матеріалами, результатами наукових досліджень (зокрема, Науково-експертним висновком Директора ДУ «Інститут економіки та прогнозування НАН України», академіком НАН України В.М.Геєцем (а.с. 425-445, т. 3), взяв до уваги іноземний досвід у розгляді конкурентних спорів, про що зазначено у Поданні «Про попередні висновки у справі № 242-26.13/150-12» (а.с. 151-250, т. 2 а.с. 1-115, т. 1).

Крім цього, з метою з'ясування характеристик ринку АМК використано дані опитування споживачів, які здійсненні відповідно до анкети (а.с. 446-449, т. 3), посилання на відповідне опитування міститься на стор. 14 Рішення.

За твердженням позивача, висновок АМК про вчинення ТОВ «Фора» порушення, передбаченого частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є недостовірним. Натомість, такі твердження позивача є необґрунтованими з огляду на таке.

В ході розгляду справи № 242-26.13/150-12 АМК встановлено, що на ринку протягом 2010-2012 років діяв механізм систематичного обміну інформації між торговельними мережами, центром якого є ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Обмін інформацією полягав у тому, що на постійній основі ТОВ «АСНільсен Юкрейн» отримувалася та опрацьовувалася інформація про поточну діяльність торгівельних мереж, а саме: кожного початку тижня мережі надсилають ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформацію про свою діяльність за попередній тиждень. Така інформація містить дані по кожному магазину, по кожній товарній позиції щодо обсягу та вартості продажів, кількості касових операцій. Наприкінці тижня надання інформації торгівельні мережі отримували від ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформацію про склад учасників дослідження, порівняння основних найважливіших для торгівлі показників діяльності (середній чек, продажі на метр квадратний, кількість трансакцій, їх зміни) за кожним з основних каналів та регіонів продажів. Також ТОВ «АСНільсен Юкрейн» щомісячно забезпечувало мережі інформацією з деталізацією по категоріям товарів, та щорічною інформацію про прогнози та поради для учасників ринків роздрібної реалізації.

При цьому здійснений АМК аналіз показав, що рівень деталізації інформації, що є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю відповідної погодженої поведінки.

АМК було проаналізовано достатню періодичність надання ТОВ «АСНільсен Юкрей» торговельним мережам, зокрема ТОВ «Фора», звітів з результатами аналізу їхніх торговельних показників. На прикладі показника розміру середнього чека АМК на підставі теореми Котельнікова-Шеннона було встановлено, що для відстеження загальних тенденцій зміни цього показника в межах ринку торговельним мережам достатньо отримувати відповідну інформацію не частіше, ніж один раз на півроку. Всупереч цьому ТОВ «АСНільсен Юкрейн» надає такі звіти торговельним мережам щотижня, або ж з частотою, що в 26 разів перевищує достатню (стор. 45-46 Рішення АМК).

Зазначене, в свою чергу, вказує на використання торговельними мережами - відповідачами у справі звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн», зокрема звітів TBR, з метою відстежування дій учасників ринку стосовно ціноутворення, тобто фактичного контролю за дотриманням учасниками ринку певної траєкторії зміни показників.

АМК встановив, що укладені угоди (договори) як в письмовій так і в усній формі ТОВ «АСНільсен Юкрейн» з торговельними мережами становлять систему узгоджених дій відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Однак, позивач у позовній заяві вказував на те, що протягом періоду 2010-2012 років ТОВ «ФОРА» не укладало угод з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не отримувало у досліджуваний АМК період жодних звітів від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не мало будь-яких неформалізованих домовленостей з ТОВ «АСНільсен», не надавало інформацію ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не використовувало інформацію ТОВ «АСНільсен Юкрейн» при ціноутворенні або будь-яким іншим чином.

АМК не заперечив той факт, що ТОВ «Фора» не має письмово оформлених договірних відносин з ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Водночас вказав, що відповідно до матеріалів справи торговельні мережі - відповідачі у справі, які співпрацюють із ТОВ «АСНільсен Юкрейн», під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовували дані ТОВ «АСНільсен Юкрейн» як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні.

Матеріалами справи доведено надання ТОВ «АСНільсен Юкрейн» торговельним мережам інформації, яка дозволяє спростити координацію їхніх дій та контроль за дотриманням відповідних ринкових показників учасників узгоджених дій.

Відповідно до інформації, отриманої від відповідачів у справі, метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Судом встановлено, що ТОВ «Фора» і ТОВ «Фоззі-Фуд» пов'язані відносинами контролю у значенні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та входять до групи компаній «Фоззі-Груп». Зазначене не заперечувалось представниками позивача в судових засіданнях.

Відповідно до листа ТОВ «АСНільсен Юкрейн» від 10.04.2014 № 119 (а.с. 156-164, т. 3), між ТОВ «АСНільсен Юкрейн» і ТОВ «Фоззі-Фуд» існує усна домовленість про надання ТОВ «Фоззі-Фуд» до ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформації від магазинів, що входять до групи Фоззі, включаючи ТОВ «Фора», та відповідно надання на адресу ТОВ «Фоззі-Фуд» звітів, що містять дані ТОВ «Фора».

Крім того, АМК під час проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Фора» було встановлено факт передачі усього спектру торгівельної та фінансової інформації товариства до ТОВ «Фоззі-Фуд», яке є кооператором ТОВ «АСНільсен Юкрейн». Отже, інформація ТОВ «Фора» є складовою масиву, що обробляється ТОВ «АСНільсен Юкрейн» для формування індикативних показників ринку для інших торговельних мереж.

Також зазначене підтверджується і листом ТОВ «АСНільсен Юкрейн» від 25.04.2014 № 140 (а.с. 152-158, т. 3), в якому зазначено, що «ТОВ «Фоззі-Фуд», що входить до групи Фоззі, співпрацює з АСНільсен Юкрейн з 3 грудня 2009 року на підставі Договору № 154/3-09 від 3 грудня 2009 року. А до того моменту Група Фоззі співпрацювала з АСНільсен Юкрейн» на підставі угоди із ЗАТ «ФОЗЗІ» № 18/3-07 від 01.02.2007 та додаткової угоди із ЗАТ «ФОЗЗІ» № 2 від 29 грудня 2008 р.

Зазначеною угодою передбачено зобов'язання ЗАТ «ФОЗЗІ» надавати дані «по всій мережі магазинів «ФОЗЗІ» (торговельні мережі «Сільпо», «Фора», «Фоззі»). Саме виходячи з такого розуміння терміну мережа магазинів «ФОЗЗІ» як магазинів групи Фоззі, закріпленою Угодою 2007 р., при переукладанні зазначеної угоди з іншою юридичною особою групи Фоззі - Фоззі-Фуд сторони домовились (без додаткового письмового закріплення продовжувати співпрацю по «Мережі магазинів «ФОЗЗІ», включаючи магазин «Фора».

При цьому вихідні дані про продаж ТОВ «Фора» надаються АСНільсен Юкрейн» за стандартними формами, а звіти АСНільсен Юкрейн щодо Фора надаються за стандартними показниками, які визначені, зокрема, зазначеними вище договорами (угодами)».

В подальшому група Фоззі надавала дані щодо Фора відповідно до усної домовленості щодо надання інформації по «мережі магазинів» групи Фоззі згідно з укладеним з Фоззі-Фуд договором 2009 р.

Судом досліджено, що копії вищезгаданих Договору № 154/3-09 від 3 грудня 2009 року, угоди № 18/3-07 від 01.02.2007 та додаткової угоди № 2 від 29 грудня 2008 р. були додані в якості додатку № 2 до листа ТОВ «АСНільсен Юкрейн» від 10.04.2014 № 119, про який йшлося вище (а.с. 159-178, т. 3).

Крім того, наявні в матеріалах справи докази, а саме: протоколи від 29.05.2013, 30.05.2013 та 03.06.2013 (а.с. 200-2012, т. 3), листи ТОВ «Фора» від 07.06.2013 № 1079, від 31.05.2013 № 1051, від 23.06.2013 № 1059, (а.с. 213-224, 226, т. 3), свідчать про наступний механізм ціноутворення на ТОВ «Фора».

Процесом встановлення цін на товари, що реалізуються у магазинах ТОВ «Фора» в м. Києві передбачено, що приймальник магазину вносить відомості у відповідності до накладних, в тому числі вхідні ціни товарів до програми «Рубікон». Зазначені відомості відображаються в програмі «Переоценщик» (модуль FZClient), яка використовується товариством в цілому та менеджерами департаменту закупівель, зокрема, для формування роздрібної ціни реалізації товарів в магазинах товариства. Передача даних між програмою «Рубікон» в центральну базу з якою взаємодіє програма «Переоценщик» (модуль FZClient) здійснюється за допомогою механізму Service Broker, який є частиною функціоналу Microsoft SQL Server (виробник - Microsoft Corporation, USA).

Інформація з програми «Рубікон» кожного магазину надходить в сервер центральної бази ФОЗЗІ ГРУП і далі ціна відображається в програмі «Переоценщик» (модуль FZClient).

Питання ціноутворення на ТОВ «Фора» покладені на департамент закупівель та на кожного менеджера департаменту, який відповідає за певну групу товарів.

Граничні показники націнки на товари, надбавки та/або ціни, які регулюються державою в програму «Переоценщик» (модуль FZClient) вносяться менеджерами департаменту закупівель товариства. Менеджери департаменту закупівель мають доступ у програмі «Переоценщик» (модуль FZClient) до тієї категорії товарів, з якими вони працюють і за які відповідають.

Менеджер департаменту закупівель ТОВ «Фора», виходячи з закупівельної ціни, попиту на товар, середньоринкової ціни на товар, встановлених державою обмежень на ціни (націнка, відсоток, максимальна роздрібна ціна, мінімальна роздрібна ціна), наявності акцій на певний товар,у програмі «Переоценщик» (модуль FZClient) встановлює ціну на товар шляхом визначення або ціни в гривнях або націнки до вартості на товар у відсотках. Куратором даного процесу є керівник департаменту закупівель.

Порогові значення надбавок на нерегульовані товари, а також обмеження щодо розміру надбавок не внесено в програму «Переоценщик» (модуль FZClient), з якою працюють менеджери департаменту закупівель, і вони не закріплені письмово в документах товариства.

Ціна реалізації та надбавки на товар змінюється у разі зміні ціни поставки та ситуації на ринку (середньо ринкова ціна на товар). Ціна реалізації товару з програми «Переоценщик» (модуль FZClient) централізовано надходить на каси всіх магазинів ТОВ «Фора» міста Києва.

Працівники магазинів м. Києва ТОВ «Фора» не мають доступу до зміни ціни реалізації та надбавки на товар.

Планування цінової політики товариства здійснюється виходячи з рівня закупівельних цін, попиту на товар, обсягів реалізації товару та в межах встановлених державою індикативів. Оскільки ціни формуються з орієнтацією на ринкову ситуацію, яка постійно змінюється, на підприємстві немає нормативних документів, які встановлюють інші правила поза межами балансу попиту та пропозиції. Спеціальні документи про ціноутворення не складаються.

Планування діяльності ТОВ «Фора», зокрема план продаж на кожен місяць не здійснюється. Розраховуючи можливі плани продаж по магазинам, які працюють, береться до уваги показник попереднього періоду, індекс споживчих цін який визначається Державним комітетом статистики України, прогнози інфляції на наступний період та економічна ситуація на ринку та в країні в цілому. Проте такі плани продаж ніяким чином документально не оформлюються.

Відповідно до наявної в матеріалах справи копії керівництва користування програмою «Переоценщик» (модуль FZClient) (а.с. 227-351, т. 3), зазначено, що програма призначена для виконання переоцінки по артикулам товарів магазинів холдингу ЗАТ «Фоззі», а також для фіксування призначення нових цін в документі «Відомість переоцінка». Так, відповідно до зазначених в керівництві рисунках, під час ціноутворення мережами в колонці Бізнес видно як дані по цінам Фора, так і дані по цінам Сільпо.

Крім того, з наявного в матеріалах справи протоколу слухань у справі № 242-26.13/150-12 від 05.03.2014 (а.с. 373-376, т. 3), вбачається, що керівник комерційно-логістичного департаменту ТОВ «Фора» Любарський А.В. підтвердив, що Група компаній «Фоззі Груп» має доступ до цін ТОВ «Фора».

Наведене свідчить, що не здійснюючи суттєвого власного моніторингу ТОВ «Фора» як суб'єкт господарювання, пов'язаний відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з ТОВ «Фоззі-Фуд», разом з іншими торговельними мережами у справі знаходиться у системі інформаційного обміну.

При цьому, неформальна взаємодія ТОВ «АСНільсен Юкрейн» щодо інформації стосовно ТОВ «Фора» підтверджується щотижневими звітами TBR. У звітах TВR ТОВ «АСНільсен Юкрейн» у виборці списків учасників рітейлу по Україні присутні, серед інших, окремо Сільпо, Фора і Фоззі. Тобто, ТОВ «Фора» є одним із учасників формування звітів TВR ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Аналіз звітів, отриманих ТОВ «ФоззіФуд» (по Форі) від ТОВ «АСНільсен Юкрейн» (приклади витягів із звітів TBR у вигляді скриншотів додані АМК до відзиву - а.с. 102-155, т. 3), свідчить, зокрема, про таке.

Щотижневі звіти Total Business Read (далі - ТBR) дозволяють оцінити ефективність діяльності мережі-учасника проекту у порівнянні з каналом, ринком (сумарними даними учасників) у цілому.

Інформація у звітах TBR відображається за період 12 місяців з потижневою деталізацією. Давність надаваної інформації у звітах TBR становить 5 днів (відповідно до листа ТОВ «АСНільсен Юкрейн» від 10.04.2014 № 119).

Перша сторінка кожного такого звіту містить інформацію про вибірку з магазинів по Україні, дані яких використано для підготовки звіту.

Вибірка магазинів по Україні складається з торговельних мереж, які діють під такими брендами: ЕКО-маркет, Велика Кишеня, Сільпо, Фора, Фоззі, Тамтам, Караван, Вопак, ПАККО, Салют, СПАР, Барвінок, BILLA, Союз, Арсен, Фреш, Fresh Маркет, Наталка, real, - Гіпермаркет, Novus, Обжора, Край, Амстор, Target, Сімейна крамниця, VARUS, Бруснічка, Bimarket, METRO CASH & CARRY UKRAINE, Роздрібна мережа БУМ, Фуршет, Фуршет Гурман, Фуршет Народний, Аванта, Абсолют, Наш Край.

Зазначені суб'єкти господарювання, які діють під зазначеними брендами, у термінології ТОВ «АСНільсен Юкрейн» визначаються як мережі-кооператори.

Тобто, торговельній мережі відомо, результатом збирання інформації від яких торговельних мереж - конкурентів є звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

У звітах TBR надається порівняння основних найважливіших для торгівлі показників діяльності («середній чек», «продажі на кв.м», «кількість трансакцій», їх зміни) за кожним з основних каналів та регіонів продажів (канал «Україна в цілому», канал «гіпер/супермаркети», канал «Сучасна Торгівля», канал «Традиційна Торгівля» (включаючи канал відкритих ринків).

При цьому слід вказати, що зазначені показники неможливо розрахувати, не отримавши в тому числі від ТОВ «Фора» інформації щодо продажу в магазинах мережі ТОВ «Фора» за тиждень у розрізі товарних позицій, зокрема, щодо об'ємів продажу продовольчих та непродовольчих товарів в грошовому та кількісному вигляді по кожній торговельній точці мережі ТОВ «Фора», штрих-коди EAN, найменування товарів та найменування категорій, кількість касових операцій (кількість чеків). Однак письмові договори щодо надання такої інформації відсутні, а отже, інформація надається неформально.

З матеріалів справи вбачається, що під час слухань у справі № 242-26.13/150-12 з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», яке було проведене АМК після отримання ТОВ «АСНільсен Юкрейн» подання з попередніми висновками у справі, було встановлено, що незалежно від наявності письмового договору та його змісту, торговельні мережі надають інформацію ТОВ «АСНільсен Юкрейн» за стандартними (уніфікованими) для торговельних мереж переліками показників: окремо для звітів TВR та окремо для звітів I-sights. (щомісячні звіти). Торговельні мережі надають різні дані продажів для звітів TBR та I-sights (лист ТОВ «АСНільсен Юкрейн» від 10.04.2014 № 119).

Так, за інформацією ТОВ «АСНільсен Юкрейн», всі показники, за якими торговельні мережі надають інформацію до ТОВ «АСНільсен Юкрейн», передбачаються договором з торговельною мережею, та у будь-якому випадку, навіть якщо цей показник не буде вказаний безпосередньо у тексті договору, або взаємодія відбувається на підставі усних домовленостей, ці показники зазначаються у стандартних формах, які заповнюються торговельною мережею на виконання такого договору чи домовленості і які є по суті невід'ємною (технічною) частиною такого договору (письмового або усного).

Отже, більшість торговельних мереж, крім вже описаної раніше інформації, надає за усною домовленістю інформацію ТОВ «АСНільсен Юкрейн» для використання товариством при підготовці звіту TBR, відповідно до структури файлу, що містить такі показники:

номер та назва магазину;

назва мережі;

роздрібна група;

тиждень (період, за який надається інформація);

тижневі продажі, грн;

продажі по продуктовій групі, грн;

продажі по не продуктовій групі, грн;

кількість касових операцій, шт.;

місто та область;

торгова площа, кв. м.

Мета отримання у щотижневому розрізі інформації про кожен артикул (вартість і обсяг реалізації) у кожній торговельній точці, у разі якщо ця інформація не використовується для підготовки звітів TBR, є сумнівною з точки зору її призначення.

Тобто, сукупність наданої інформації від торговельних мереж дає можливість ТОВ «АСНільсен Юкрейн» не тільки готувати звіти, а й здійснювати відповідні аналітичні дії стосовно поточної ситуації із ціноутворенням на ринку.

Інформація, яка надається в звіті TBR, забезпечує торговельні мережі оперативною (актуальною) інформацією на тому рівні її деталізації, що дозволяє приймати оперативні рішення щодо коригування власної конкурентної поведінки, передусім вартісних показників, спираючись на інформацію про внутрішні показники інших учасників відповідного каналу.

Отже, відповідно до укладених договорів (письмових та усних домовленостей) між торговельними мережами і ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відбувається обмін інформацією про внутрішні показники продажів торговельної мережі та відповідних сегментів роздрібної торгівлі, про основні тенденції розвитку ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом, про основні риси конкурентної поведінки основних учасників ринку.

Як вірно встановлено АМК, актуальність інформації, яка надається ТОВ «АСНільсен Юкрейн», є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаним про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортименту і цінову поведінку. Зазначене забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами під час як закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам.

Внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі завдяки продуктам ТОВ «АСНільсен Юкрейн», формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам між цим товариством і торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідних ринків значного обсягу високоактуальної деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів тощо. Зазначене підвищує для торговельних мереж рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. Разом з цим, таке збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно - прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників цього ринку, насамперед для кінцевих споживачів і малих і середніх постачальників товарів для мереж.

Споживачам інформація ТОВ «АСНільсен Юкрейн» недоступна, оскільки у відкритих джерелах інформація ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відсутня, а для виробника вартість звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн» є значною. Більше того, не всі торговельні мережі погоджуються на перепродаж інформації постачальникам.

Тобто, посилюється асиметрія в інформованості учасників ринку про умови реалізації товару на ринку, і ці учасники ринку опиняються у менш вигідному становищі. Натомість ринкове становище торговельних мереж завдяки такій ситуації покращується.

Нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж. Це пов'язано з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і її реалізації.

Відповідний рівень транспарентності ринку може бути досягнутий і підтриманий лише спільними діями мереж і ТОВ «АСНільсен Юкрейн», що полегшує координацію торговельними мережами своєї поведінки, призводить до обмеження конкуренції між торговельними мережами та створює можливості для економічно необгрунтваного підвищення цін товарів, що продаються у магазинах торговельних мереж (стор. 52-53 Рішення АМК).

Позивач у позовній заяві також стверджував, що не брав участі в семінарах, навчанні, які проводились ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не отримував матеріалів таких семінарів, навчань; не приймав участь в зустрічах, презентаціях, обговореннях та інших заходах, організованих ТОВ «АСНільсен Юкрейн» з метою визначення стратегічних напрямків розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі.

Проте, матеріалами справи АМК підтверджено існування неформальних контактів між працівниками ТОВ «Фоззі-Фуд», а отже і ТОВ «Фора» з огляду на відносини контролю у значенні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та ТОВ «АСНільсен Юкрейн», зокрема, це надання ТОВ «АСНільсен Юкрейн» консультаційно-інформаційних послуг (у вигляді семінарів, тренінгів, забезпечення інформаційно-методичними матеріалами, надання звітів досліджень, презентацій) торгівельним мережам. За участю представників ТОВ «Фроззі-Фуд» були проведені такі тренінги/семінари: «Аналіз ринку ВТМ України та методологічних підходів щодо якості продукції», 1-2 листопада 2011 року; «Тренінг по категорійному менеджменту», 12 та 13 квітня 2011 року (за участю представників «Сільпо»); семінар на тему «Категорійний менеджмент 28-30 травня 2012 року в готелі «Рів'єра».

Інформацію про заходи, проведені ТОВ «АСНільсен Юкрйен» у якості семінарів, а також про їх зміст, отримано АМК під час перевірок торгівельних мереж.

За результатами аналізу цих матеріалів АМК встановлено, що під час семінарів глибоко аналізується стан економіки країни, порівнюються показники розвитку України, в тому числі сфери торгівлі з найближче розташованими країнами, пояснюється методологія Nielsen, повідомляються тенденції розвитку ринку, аналізується діяльність кожної з крупних торгівельних мереж, конкурентне середовище тощо.

Про зазначене свідчать такі презентації, отримані торговельними мережами за результатами семінарів, як:

Презентація « 2010_Retail Ukraine Nielsen».

Презентація «Обзор генеральной совокупности Украины 2010».

Презентація по власним торговим маркам продовольчої та непродовольчої груп.

Презентації досліджень «Shopper Trends_Ukraine_Kiev», «Shopper Trends_Ukraine_Dnipropetrovsk», «Shopper Trends_Ukraine_Odessa».

Презентація до доповідей спеціалістів ТОВ «АСНільсен Юкрейн» на семінарі ShopperTrends 2011, який відбувся у місті Києві 20 липня 2011 року.

Презентація до доповідей спеціалістів ТОВ «АСНільсен Юкрейн» на семінарі «Роздрібний ринок України - думки експертів, погляд покупця», який відбувся у липні 2012 року (стор. 48-49 Рішення АМК).

Отже, виходячи з вищезазначеного торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих ТОВ «АСНільсен Юкрейн» з метою визначення стратегічних напрямків розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі. Під час таких зустрічей ними отримується додаткова інформація про ринок та конкурентів, яка не передбачена договірними зобов'язаннями.

При цьому така інформація є недоступною для споживачів продуктів, що продаються у торгівельних мережах, більш того її розголошення суворо забороняється без отримання попереднього дозволу ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Таким чином, висновки АМК в оскаржуваному Рішенні стосовно здійснення торговельними мережами, в тому числі ТОВ «Фора», разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» обміну інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, підтверджені належними доказами, наявними в матеріалах справи.

Водночас, відповідні твердження ТОВ «Фора» (стосовно взаємовідносин з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», стосовно ненадання та неотримання, невикористання інформації ТОВ «АСНільсен Юкрейн», стосовно неучасті у заходах ТОВ «АСНільсен Юкрейн») не відповідають обставинам справи.

Отже, дії ТОВ «Фора» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позивач у позовній заяві також стверджував, що ТОВ «Фора» не використовувало схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, не вчиняло порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва. Натомість, такі твердження позивача є необґрунтованими з огляду на таке.

За результатами аналізу документів, отриманих від торговельних мереж - відповідачів у справі та усних пояснень співробітників торговельних мереж стосовно механізмів функціонування та ведення господарської діяльності торговельними мережами, в тому числі планування та реалізації ними цінової політики, АМК було виявлено особливості механізму ціноутворення, більшість з яких є спільними для торговельних мереж-відповідачів у справі.

Торговельна мережа з метою забезпечення власної доходності щодня приймає рішення, встановлює та застосовує відповідний розмір цін на десятки, а то і сотні тисяч одиниць товарів (враховуючи кількість магазинів та товарів, що в них представлені).

Кожна одиниця товару відповідної номенклатурної позиції з-поміж такого широкого асортименту товарів формує дохідність діяльності кожної торгової точки, яка входить до складу мережі. Разом з цим, розмір доходу від продажу кожної окремої товарної одиниці у загальній доходності торгової точки (а тим більше усієї торговельної мережі) є незначним.

Відтак, дохідність окремо взятого товару не може бути метою ціноутворення торговельної мережі та об'єктивним показником, що характеризує ефективність її діяльності.

Отже, забезпечення ефективного управління ціноутворенням потребує відповідного упорядкування широкого асортименту товарів. Таке упорядкування відбувається шляхом агрегування товарів до рівня певних товарних груп - категорій, які дозволяють більш ефективно здійснювати цінову політику, а також політику закупівель та продажів.

Саме агреговані показники, як середній чек, продаж на кв. метр і є об'єктом уваги торговельних мереж під час загального ціноутворення з урахуванням ціни на кожну одиницю товару.

Тому торговельними мережами і використовуються звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн», інформація якого не оперує ціною, а оперує агрегованими показниками.

Схожість поведінки на ринку торговельних мереж підтверджується проведеним АМК графічним аналізом траєкторій зміни цінових і торговельних показників торговельних мереж - відповідачів у справі, який наведений на стор. 55-58 Рішення АМК, а також за допомогою використаних елементів кореляційно-регресійного аналізу.

На це вказують як синхронізація зміни торговельних показників мереж (як вибіркових - на прикладі зміни вартості реалізації одиниці товару відповідної групи, так і загальносистемних - зміни обсягів реалізованих товарів та розмірів середнього чеку), так і коефіцієнти кореляції та коефіцієнти нахилу ліній тренду, розраховані АМК для відповідних динамічних рядів торговельних мереж - відповідачів у справі.

Торговельні мережі - відповідачі у справі, у тому числі ТОВ «Фора», які є різними між собою, демонструють синхронізацію зміни торговельних показників та наближення до загального тренду, яке протягом значного періоду часу залишається стабільним незалежно від фактору сезонності попиту та пропозиції.

Деякі динамічні ряди зміни показників торговельних мереж - відповідачів у справі демонструють існування небагатьох випадків відхилення окремих мереж від загального тренду (стор. 56-58 Рішення АМК). Проте, після такого відхилення від загального тренду в наступному періоді відбувалась зміна даного торговельного показника відповідної мережі, що нормалізувала його та знову приводила у відповідність до заданого тренду торговельних мереж - відповідачів у справі. Наведене, в свою чергу, спростовує залежність торговельних показників мереж виключно від зовнішніх чинників та вказує на факт управління торговельних мереж своїми показниками та їх втручання у відповідні торговельні процеси з метою корекції своєї поведінки відповідно до загального тренду.

Позивач (ТОВ «Фора») пояснює факт схожості своїх торговельних показників зовнішніми чинниками, серед яких, зокрема, фактор сезонності та вартість постачання товару, до якої торговельні мережі, за твердженням позивача, лише додають торговельну надбавку.

Щодо сезонності (збільшення попиту напередодні великих свят та його падіння після цих свят, а також в літній період), то АМК її не заперечує, водночас звертає увагу суду на те, що якщо подивитись на динаміку, то зростання під час сезонності після її закінчення не повертається до попереднього рівня, а продовжується зростанням відповідних показників (рис. 21, 22 на стор. 53 Рішення АМК).

У якості підтвердження вищенаведених доводів АМК надано суду графічне зображення динаміки розміру середнього чеку у магазинах ТОВ «Фора» у місті Києві (а.с. 396, т. 3), на якому чітко видно, що сезонні коливання у грудні 2011 року порівняно з листопадом 2011 року становить 8 відсотка, в той час як сезонні коливання цих місяців 2012 року становило 16 відсотків, тобто майже на 50 відсотків більше. В той же час, сезонне коливання літнього періоду, а саме серпень-липень по 2011 року склало зниження у розмірі 0,23 відсотка, в той час як у 2012 році склало зростання 3,6 відсотків.

Щодо обґрунтування схожості зростання динамік показників торговельних мереж внаслідок однакових коливань закупівельних цін, то кількість постачальників до торговельних мереж різна, поведінка торговельних мереж, в тому числі ТОВ «Фора», відрізняється від динамік закупівельної вартості відповідних категорій, іноді тренди вартості реалізації товару і вартості придбання є протилежними. (рис. 30-34 на стор. 61-63 Рішення АМК).

Твердження позивача на те, що на рис. 30-34 Рішення АМК показані (досліджені) лише окремі товари (борошно пшеничне; курятина; свинина; масло вершкове, крім шоколадного; яйця курячі), що не може свідчити про схожу, синхронну зміну цін торговельних мереж-відповідачів у справі на всі товари, фактично не спростовує висновків АМК, оскільки зазначені рисунки АМК були наведені у якості підтвердження відсутності прямого зв'язку вартості закупівлі товарів з ціною вартості продажу товарів, а не у якості доказу схожості динаміки окремих показників торговельних мереж. Тобто, твердження позивача, що однією з обставин, що є об'єктивним чинником схожості поведінки є схожі для всіх динаміки закупівлі є безпідставними.

Щодо відмінності графіків, наведених ТОВ «Фора» і АМК у Рішенні стосовно одиниці придбаного та реалізованого товару, то АМК зазначив, що наведені ним графіки виконані у розрізі середніх агрегованих показників для усіх торговельних мереж - відповідачів у справі.

Водночас, твердження позивача про те, що схожість обґрунтовується схожістю внаслідок дій постачальників по встановленню вартості на свої товари, є безпідставними, оскільки АМК встановив, що торговельні мережі безпосередньо мають вплив на вартість товару, що постачається до торговельних мереж через застосування необґрунтованих практик взаємодії, через можливість впливу на розмір ціни під час її зміни (зокрема, у договорах з постачальниками прямо передбачено, «що у випадку запланованих змін діючих цін та асортименту постачальник зобов'язаний довести до відома покупця про такі зміни не пізніше, ніж за 30 календарних днів»), а також практикою окремих торговельних мереж, що входять до кола відповідачів, щодо недопущення застосування більш низьких цін порівняно з цінами, що встановлюються іншим особам.

Позивач стверджує про свою роль у встановленні виключно торговельної надбавки на вартість постачання товару. Проте, аналіз договірних умов між ТОВ «Фора» та постачальниками вказує на ряд положень, які прямо впливають на вартість постачання товару ще до моменту потрапляння товарів до магазинів мережі.

АМК у Рішенні дійшов висновку, що дії відповідачів дозволили забезпечити встановлення та дотримання протягом 2010-2012 років схожих механізмів необґрунтованого та прихованого підвищення цін на товари широкого вжитку, в тому числі першої необхідності.

АМК, виносячи оскаржуване рішення, вказував на те, що матеріалами справи доведено, що кожна з торговельних мереж проводить практику:

- значного відтермінування платежів за поставлену продукцію;

- надання торговельними мережами додаткових послуг без належного обґрунтування їх змісту та вартості;

- нерівномірний розподіл ризиків між торговельними мережами та постачальниками.

Твердження позивача про те, що умови договорів поставки кожної з торговельних мереж - відповідачів у справі, зазначених у Рішенні АМК, суттєво відрізняється від умов договорів поставки ТОВ «Фора», - не відповідають обставинам справи, оскільки АМК в Рішенні не зазначає про ідентичність договірних відносин торговельних мереж, а робить висновок, що кожна з торговельних мереж проводить схожу практику. При цьому, зазначені практики у договірних відносинах можуть використовуватися торгівельними мережами у різних редакціях, що не змінює суті їх змісту.

Наведена діяльність призводить до збільшення витрат постачальників, які компенсуються шляхом збільшення вартості продукції, що постачається до торгівельних мереж. При цьому АМК зазначає саме про зростання вартості придбаного мережею товару, а не собівартості реалізації поставленого товару. Вартість придбаного товару мережею складається як з собівартості, так і з торговельної надбавки постачальника, і покривається витратами на збут та іншими витратами, що не входять до собівартості.

У свою чергу, торговельні мережі при формуванні цін для реалізації продукції додатково до вартості придбаної у постачальника продукції додають власну торговельну надбавку у відсотковому відношенні до вартості придбаного товару. Як наслідок, чим більше вартість придбаного у постачальника товару, тим більша торговельна надбавка торговельної мережі.

Також встановлено, що торговельні мережі встановлюють відтермінування платежу на продукцію тривалістю 60 - 90 діб і при цьому не завжди виконують навіть ці умови оплати. Коли оплата за поставлений товар проходить відтермінування 90 днів, такі умови здатні витримати далеко не всі постачальники товарів. Таким чином, торговельні мережі отримують безоплатний кредит і обігові фінансові кошти за нульовою вартістю».

Про зазначені проблеми зазначають багато об'єднань виробників товарів, що підтверджується матеріалами справи АМК.

Зокрема, Асоціація «Виноградарі та винороби України» зазначає (лист від 29.05.2014 № 29-1/05-14 - а.с. 391-392, т. 3), що на сьогодні мають місце значні зловживання з боку великих торговельних мереж, пов'язані з використанням фактично монопольного становища останніх. Зазначене, на думку асоціації, вже сьогодні призвело до суттєвого спотворення цінових співвідношень на товари повсякденного попиту та неможливості розвитку середнього і дрібного товаровиробника через високу вартість «входу в мережу» і, як наслідок, неможливість реалізації продукції. Асоціація зазначає, що наслідком нав'язування наведених вище невигідних умов співпраці торговельних мереж з постачальниками є погіршення фінансового становища товаровиробників, неможливість реалізації товарів у сучасних торговельних мережах для дрібних постачальників, вимушене підвищення цін на товари.

За інформацією, отриманою від постачальників (виробників), більшість з постачальників не має можливості під час укладання договору з торговельними мережами суттєво вплинути на умови договору в бік їх покращення для себе.

Відповідно до інформації, наданої Національною асоціацією цукровиків України (лист від 30.05.2014 № 14-06-7/39 - а.с. 393-394, т. 3), одним з основних проблемних моментів у відносинах на ринках є фактично нав'язування великими торговельними мережами шаблонів договорів поставки продукції, відхиляючи при цьому зауваження та пропозиції виробників (постачальників), у першу чергу в частині відповідальності. При цьому зазначається, що одним із головних наслідків цього стає невиконання або неналежне виконання торговельними мережами своїх договірних обов'язків у частині оплати поставленої продукції. Зазначене призводить до того, що виробники цукру не можуть безпосередньо працювати з торговельними мережами, й останні віддають перевагу співпраці з так званими трейдерами (посередниками), що значно впливає на цінову політику на відповідних ринках у бік зростання цін.

При цьому суд погоджується з доводами АМК про доречність вищенаведених доказів, оскільки в них міститься не опис діяльності у конкретний період, а саме вплив відповідних практик на сферу виробництва товарів, що постачаються до торговельних мереж, та потім реалізуються споживачам.

Така ситуація призводить до постійного існування у постачальників значних обсягів дебіторської заборгованості по зобов'язанням з торговельними мережами, що може призводити до постійного дефіциту обігових коштів у постачальників. У той же час, у торговельних мереж виникає перед постачальниками кредитне зобов'язання по відповідним сумам на період до 80 днів. Тобто, фактично відбувається безвідсоткове кредитування торговельних мереж з боку постачальників.

До того ж, навіть великі іноземні виробники зазначили, що головною проблемою в роботі з торговельними мережами в Україні є періодичне виникнення у них дебіторської заборгованості за отриману продукцію (лист ІП «Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед» № 256/12 від 14.09.2012 - а.с. 385-387, т. 3).

За інформацією постачальників, повернення товару, термін придатності якого закінчується, є проблемним питанням, а це, як повідомлено одним із виробників молочної продукції, приблизно становить 2 - 2,1 млн. грн., що збільшує витрати виробника. Разом з цим, як зазначають виробники, у всьому світі, такий товар підлягає уцінці, відокремленню на окремі полиці та успішно реалізовується найбіднішим верствам населення в стислі терміни, а підприємство отримує додатковий дохід від реалізації таких товарів, а не займається знищенням та утилізацією їх (лист ПрАТ «Галичина» № 06/08-12 від 06.08.2012 - а.с. 377-381, т. 3).

Разом з цим, судом не приймаються у якості доказів листи, отримані від постачальників, посилання на які наведені у позивній заяви і при цьому такі не додані до позовної заяви, та які були отримані вже після отримання ТОВ «Фора» подання про попередні висновки, в якому наведена кваліфікація дій позивача у якості порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Аналіз договірних відносин між ТОВ «Фора» та постачальниками продукції до магазинів ТОВ «Фора» (здійснений АМК як на підставі інформації від ТОВ «Фора», так і на підставі інформації від постачальників) свідчить про таке.

Встановлено, що існує ряд типових форм договорів, укладених ТОВ «Фора» з постачальниками, зокрема, типова форма 28-С, яка відповідає типовій формі 28-С договорів ТОВ «Фоззі-Фуд» з постачальниками. Також, існують договори, зміст яких практично аналогічний договорам форми 28-С. АМК вказав, що по договорам поставки, що надані під час перевірки, майже немає протоколів розбіжностей.

Відповідно до договорів поставки (тут і далі - на прикладі договору поставки згідно з типовою формою 28-С) постачальник зобов'язується передати у власність покупця, а покупець прийняти та оплатити товар відповідно до умов договору.

Оплата за товар здійснюється за відповідну кількість днів, яка встановлюється для кожного контрагента окремо, оскільки у типовій формі міститься відповідне пусте місце для напису кількості календарних днів від дати поставки або дати реалізації товару покупцем за умови виконання постачальником належним чином вище зазначеної вимоги.

Оплата товарів здійснюється з відстрочкою. Строк оплати товарів коливається від 3 до 90 календарних днів з дати поставки товару.

Водночас, твердження ТОВ «Фора», що оскільки воно залучає кредитні кошти від банківських установ з метою здійснення розрахунків з постачальниками та на розвиток мережі, відхиляються, оскільки вони не спростовують факту використання торговельною мережею у якості безвідсоткового кредиту механізм відстрочки оплати товарів.

Договором поставки (наприклад, договір з ТОВ «Люстдорф» від 01.01.2011 № 260, пункт 2.8 - а.с. 401-407, т. 3) передбачено, що сторони мають право у межах діючого законодавства України застосовувати бонуси, знижки та винагороди залежно від обсягу, кількості, розміру придбаних партій товару, про що укладають окремі угоди або додаткові угоди до договору поставки щодо умов та розрахунків у відповідних відносинах. У термін проведення покупцем попередньо узгоджених з постачальником промо-акцій в місцях подальшої реалізації товару постачальник надає покупцю знижку на товар в розмірі не менш ніж певний (окремо визначений для кожного постачальника) відсоток від ціни товару, передбаченої у специфікації (наприклад, у наведеному договорі з з ТОВ «Люстдорф» - 3%). Знижка розповсюджується також на товар, який поставляється за 7 календарних днів до початку проведення акції та протягом 7 календарних днів після її закінчення.

Згідно з пунктом 5.3. договору поставки, термін реалізації або строк придатності товару на дату його поставки визначається у розмірі не менш певного відсотка (як правило, 70%) від встановленого виробником терміну придатності даного виду продукції.

Крім того, покупець має право повернути товар, а постачальник зобов'язаний прийняти товар з відповідним відшкодуванням 100% сплаченої вартості або зменшенням суми належних до сплати постачальнику грошових коштів (зворотній викуп) у разі:

- зміни постачальником базової упаковки товару за умови, що у покупця залишився товар зі старою базовою упаковкою. В такому випадку постачальник зобов'язаний забрати товар зі старою базовою упаковкою та за домовленістю сторін замінити його на товар з новою базовою упаковкою;

- змін постачальником штрих-коду товару за умови, що у покупця залишився товар зі старим штрих-кодом. В такому випадку постачальник зобов'язаний забрати товар зі старим штрих-кодом та за домовленістю сторін замінити його на товар з новим штрих-кодом;

- у випадку спливу терміну реалізації або строку придатності;

- наближення спливу терміну реалізації або строку придатності (за бажанням постачальника);

- якщо під час перевірки виявилося, що товари, або його упаковка не відповідають вимогам діючого законодавства України та договору, або у зв'язку з їх реалізацією до покупця були або можуть бути застосовані санкції державних органів;

- повернення товарів, щодо яких клієнтами покупця було відмовлено у гарантійному обслуговуванні у сервісних центрах чи у випадку ненадання гарантійного обслуговування;

- закінчення сезону для сезонних товарів;

- отримання претензій та/або скарг від третіх осіб;

- знаходження товару на складі або в торгівельній мережі покупця, який за заявою покупця (ТОВ «Фора»), не користується попитом;

- наявність заборони реалізації товару чи вилучення товару з вільного обігу у встановленому законом порядку;

- закінчення строку дії ліцензії на торгівлю товаром, який згідно чинному законодавству України, підлягає ліцензуванню.

У випадку спливу термінів реалізації/строку придатності товару, або термінів дії документів, що підтверджують його якість, постачальник зобов'язується прийняти повернення товару від покупця у зазначеному вище порядку або здійснити обмін даного товару за вибором покупця.

Розділом 7 договору поставки передбачено відповідальність сторін. Так, у випадку порушення термінів оплати товару, передбачених договором, покупець оплачує на користь постачальника виключну неустойку в розмірі 0,05% від простроченої суми оплати за кожний день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.

Тобто, внаслідок дії зазначених положень договорів, ТОВ «Фора» перекладає власні ризики та відповідальність за товар (що є його власністю), на який спливає термін реалізації, не користується попитом тощо, на постачальників і зобов'язує їх нести ризики, пов'язані з поверненням товарів.

Крім зазначених санкцій щодо повернення товару, щодо багатьох інших випадків договорами поставки передбачено істотні обсяги відповідальності постачальника перед покупцем - торговельною мережею у вигляді штрафних санкцій. Так, санкції щодо постачальника передбачаються ТОВ «Фора»у таких випадках:

У випадку поставки товару за цінами, що не відповідають цінам, зазначеним у специфікації, постачальник, протягом 5 банківських днів з моменту поставки партії товару, сплачує штраф у розмірі 100% від різниці між ціною, вказаною у специфікації та ціною на товар, вказаній у накладній, на розрахунковий рахунок покупця. Штраф за заявою покупця сплачується шляхом заліку зустрічних однорідних вимог із відповідним корегуванням платіжних зобов'язань покупця, без додаткового погодження.

У випадку затримки поставки товару в тому числі при факті недовезення відповідно до накладних, постачальник зобов'язаний сплатити штраф в розмірі 25% вартості непоставленої чи недопоставленої партії товару протягом 5 календарних днів з моменту вчинення порушення.

За порушення умов договору щодо зміни базової упаковки або штрих-коду постачальник сплачує штраф у розмірі 5000 грн за кожний випадок такого порушення.

Також умовами договорів передбачено, що покупець має право розірвати договір в односторонньому порядку без укладення про це додаткової угоди, зокрема, у разі неналежного виконання постачальником двох послідовних замовлень покупця або якщо невиконання або неналежне виконання буде мати систематичний характер.

У випадку розірвання договору між сторонами з будь-яких причин, усі борги, що належать до сплати покупцем, розраховуються і сплачуються протягом 100 днів з дати розірвання договору .

У випадку укладення постачальником договору факторингу по зобов'язанням за договором сторони визначають наступні юридичні наслідки: покупець має право розірвати цей договір без будь-яких штрафних або інших санкцій з боку постачальника.

Інші форми договорів, що діяли у відповідний період, як зазначив АМК, за основним змістом істотно не відрізняються від наведеного договору.

Крім договорів поставки, ТОВ «Фора» з постачальниками укладено договори про надання послуг (копії типових договорів додані до матеріалів справи - а.с. 205-222, т. 3, договір про надання послуг № 102 від 01.11.2012, укладений між ТОВ «Фора» та ПП «Колос»).

Аналіз змісту вищенаведених типових договорів про надання послуг свідчить, що ТОВ «Фора» з постачальниками товарів до його мережі укладає договори про надання послуг, відповідно до яких виконавець (ТОВ «Фора») приймає на себе зобов'язання по наданню замовнику (постачальник) маркетингових послуг, послуг щодо передпродажної підготовки товарів та послуг мерчандайзингу, а замовник зобов'язаний прийняти і оплатити належним чином надані йому послуги.

Конкретний перелік та найменування послуг, що можуть бути надані виконавцем замовнику за договором про надання послуг, наведено в пункті 1.2 договору про надання послуг. Виконавець має право залучати до надання всіх чи частини послуг третіх осіб, залишаючись при цьому відповідальним перед замовником за кінцевий результат наданих послуг.

П. 1.2 . Виконавець в рамках цього договору може надавати замовнику наступні послуги з метою вивчення споживчого попиту на ринку та впливу на нього з метою збільшення обсягів продажу та просуванню товарів, які постачаються замовником:

1.2.1. Виконавець здійснює проведення разової акції по просуванню товарів замовника на діючих торгівельних об'єктах та/або при відкритті виконавцем нових торгівельних об'єктів. В період проведення акції виконавець розміщує інформацію про товари замовника на видному місці в торгових залах гастрономів «Фора» на умовах цього договору.

За надання зазначених послуг замовник сплачує одноразово певну фіксовану суму (201884 грн. - для ПП «Колос», 23300 грн. - для ТОВ «Латориця Лтд»).

1.2.2. Виконавець слідкує за дотриманням правил товарного сусідства, забезпечує своєчасність заповнення полиць, які надані для товарів замовника.

Вартість таких послуг складає певний відсоток від вартості отриманого виконавцем товару, що поставляється замовником в торговельну мережу виконавця згідно договору поставки (зазначаються реквізити договору). Для ПП «Колос», ТОВ «Латориця Лтд» та ДП «Лакталіс Україна» така плата складає 7%, для ТОВ «Папс» - 8%, для ТОВ «Житомирський мясокомбінат»- 9%.

1.2.3. виконавець проводить розміщення інформації про товари замовника на малих плакатах розміром 1,2м*1,8 м (надалі - малий плакат). Розміщуються офіційні матеріали про товари замовника на торгівельних площах гастрономів «Фора».

Вартість послуг, обумовлених в пунктах 1.2.3, 1.2.5, 1.2.6, 1.2.8 (для різних постачальників визначаються різні переліки пунктів) даного договору становить певний відсоток від вартості отриманого виконавцем товару, що поставляється замовником в торговельну мережу виконавця згідно договору поставки (зазначаються реквізити договору). Для ПП «Колос» та ДП «Лакталіс Україна» така плата складає 2%, для ТОВ «Папс» - 0%., для ТОВ «Житомирський мясокомбінат»- 4%.

1.2.4. Виконавець здійснює розміщення інформації про товари замовника в газеті виконавця. Газета виконавця - це інформаційні матеріали, які випускає ТОВ «Фора» та які містять інформацію про товари, які реалізуються в гастрономах «Фора», та їх ціни.

Вартість таких послуг становить певну фіксовану суму за один блок в одному випуску газети (10000 грн. - для ПП «Колос»).

1.2.5. Проведення промоактивності. Виконавець забезпечує проведення в гастрономах «Фора» власними силами дегустацій/демонстрацій товарів замовника. Замовник надає зразки товарів з метою проведення дегустацій/демонстрацій.

1.2.6. Виконавець організовує розміщення товарів на додатковому обладнанні в торгових залах гастрономів «Фора». Додаткове обладнання замовник надає виконавцю в користування в порядку, визначеному чинним законодавством. Виконавець забезпечує постійну наявність продукції на додаткових місцях для викладки товарів (полицях, стелажах).

1.2.7. Виконавець здійснює проведення в гастрономах «Фора» обов'язкових акцій по просуванню продукції замовника. В період проведення акції виконавець розміщує інформацію про товари замовника на видному місці в торгових залах гастрономів «Фора».

Вартість таких послуг становить певний відсоток від вартості отриманого виконавцем товару, що поставляється замовником в торгівельну мережу виконавця згідно з відповідним договором поставки.

1.2.8. Виконавець проводить розміщення матеріалів, які сприяють просуванню товарів та ТМ замовника в місцях їх продажу, а саме: шелфтокерів, воблерів, цінників, стоперів, промостійок, диспансерів, пластикових лотків, прапорців, пакування, фарбування, наліпок, декоративних магнітів ,підставок під кружки, чашок, стаканів, постерів, пластикових папок, бірок, календ ариків, листівок, брелоків, закладок та іншої сувенірної продукції, на поліетиленових пакетах для покупок. Матеріали розповсюджуються в місцях продажу, та призначені для додаткового звернення уваги покупців та ефективного просування товарів відповідної ТМ.

Також, ТОВ «Фора» укладає договори в редакції постачальників (наприклад, договір про надання послуг № 74 від 01.03.2011, укладений між ТОВ «Фора» та ТОВ «Дрінк Дістрібушн Сістем» - а.с. 418-419, т. 3), договір про надання послуг з просування продукції від 01.06.2012 № 99, укладений між ТОВ «Фора» та ІП «Кока-Кола Беверіджиз Україна Лімітед» - а.с. 420-422, т. 3).

АМК встановлено, що послуги ТОВ «Фора» становлять для постачальників значні за обсягом суми коштів. Зазначені суми можуть враховуватися при проведенні взаємозаліку зустрічних вимог між ТОВ «Фора» та постачальником.

При цьому у ТОВ «Фора» не існує методик (інструкцій) щодо розрахунків вартості послуг, які надаються постачальникам. Також, листом від 19.06.2013 № 1110 ТОВ «Фора» (а.с. 423-424, т. 3) повідомило АМК, що не здійснює розрахунок собівартості послуг, що надаються постачальникам. Вартість послуг визначається виходячи з домовленостей сторін та договірної ціни. Вартість послуг торговельних мереж постачальникам визначається в переговорному процесі з кожним контрагентом індивідуально.

Разом з цим, на вимогу державного уповноваженого Комітету щодо технологічних операцій, які здійснюють працівники підприємства при наданні додаткових послуг постачальнику (по кожній послузі окремо), більшість мереж повідомили, що працівники торговельної мережі при наданні послуг контрагентам здійснюють технологічні операції, обумовлені укладеними договорами та передбачені посадовими обов'язками.

Тобто, зазначені послуги передусім є додатковим доходом торговельних мереж і не викликані об'єктивними підставами або реальною потребою постачальників. Зазначене підтверджується тим, що за можливості зниження вартості чи кількості цих послуг або ж заміни їх суті на стимулювання торговельної мережі до вчасної плати за товар, а також надання відповідної торговельної площі під розміщення товарів постачальника, постачальники зазначеною можливістю користуються, що відображено у протоколах розбіжностей до відповідних договірних відносин.

Отже, в оскаржуваному рішенні обґрунтовано доведено, що всі торговельні мережі - відповідачі у справі, в т.ч. ТОВ «Фора», використовують схожий механізм взаємодії з постачальниками, який призводить до схожого необґрунтованого збільшення ціни на товар, яки реалізується торговельними мережами кінцевому споживачу, зазначені дії відповідачів у справі, зокрема ТОВ «Фора», призвели до обмеження конкуренції, зокрема цінової, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

Таким чином, висновки АМК стосовно використання торговельними мережами, в тому числі ТОВ «Фора», схожих механізмів взаємодії з постачальникам, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводить до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, підтверджені належними доказами та є достовірними.

Водночас, відповідні твердження ТОВ «Фора» у позовній заяві суд вважає необґрунтованими та недоведеними та такими, що спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Отже, дії ТОВ «Фора» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно з частиною першою статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про:

визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

накладення штрафу, тощо.

АМК підставно здійснив кваліфікацію дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та яке передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (пункти 1, 2 Рішення АМК), а отже, у відповідності до вищенаведених приписів статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", мав право прийняти рішення, в тому числі про зобов'язання ТОВ «Фора» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції (пункти 37, 38 Рішення АМК) та накладення штрафу на ТОВ «Фора» (пункти 5, 20 Рішення АМК).

При цьому судом також враховано, що відповідно до ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом, Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Як встановлено в рішенні АМК, розмір доходу від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг)) - рядок 02 податкової декларації з податку на прибуток ТОВ «Фора» за 2014 рік становив 3 990 827, 10 тис. грн. Крім того, під час визначення розміру штрафу АМК було враховано, зокрема, таке: порушення законодавства про захист економічної конкуренції всіма відповідачами вчинено вперше; співробітництво відповідачів з Комітетом під час проведення розслідування у справі; участь торговельних мереж - відповідачів у справі і ТОВ «АСНільсен Юкрейн» в розробленні Правил професійної етики у сфері взаємовідносин між торговельними мережами, що здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчими товарами; негативний вплив великих штрафних санкцій у подальшому на постачальників і споживачів; складне фінансово-економічне становище сфери роздрібної торгівлі в Україні.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. № 169-р (із змінами)), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Згідно з пунктом 32 вищенаведених Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керується, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону, у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Отже, встановленими у справі № 242-26.13/150-12 обставинами у їх сукупності, відповідачем обґрунтовано доведено, що дії, зокрема, ТОВ «Фора» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, та порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

Перевіривши юридичну оцінку наведених у Рішенні АМК обставин та повноту їх встановлення, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Конституції України, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. № 169-р (із змінами)), у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 242-26.13/150-12, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному Рішенні АМК висновки відповідача, в тому числі щодо ТОВ «Фора», відповідають фактичним обставинам справи № 242-26.13/150-12 4, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Як визначено частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. При цьому стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачає можливості одночасного визнання рішення недійсним та скасування його.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

З встановлених у даній справі обставин вбачається, що позивачем не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним Рішення АМК (в частині, що стосується ТОВ «Фора») у розумінні статті 59 Закону, натомість АМК підтверджено обставини, наведені в Рішенні АМК, а тому зазначене рішення є законним і обґрунтованим.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про відмову позивачу в задоволенні позовних вимог про визнання недійсними пунктів 1, 2, 5, 20, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р в частині, що стосується ТОВ "Фора".

Відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Зокрема, при відмові в позові повністю - судовий збір покладається на позивача.

Водночас, суд взяв до уваги, що позов, з яким позивач звернувся до господарського суду носить немайновий характер та за його подання, враховуючи п.п. 2 п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір", позивач мав сплатити 1218,00 грн., тоді як фактично сплатив 73080,00 грн., що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням № 2918450 від 25.06.2015, а отже, в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" (в редакції Закону України від 22.05.2015 № 484-VIII) передбачено, що сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду, зокрема, в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

04.09.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення, в яких позивач зазначив, що заявлені позовні вимоги носять немайновий характер, тоді як платіжним дорученням № 2918450 від 25.06.2015 ним сплачено судовий збір у розмірі 73080,00 грн., на що просив суд звернути увагу з урахуванням вимог ст. 7 Закону України "Про судовий збір".

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про повернення Товариству з обмеженою відповідальністю «Фора» зайво сплаченого судового збору в сумі 71862,00 грн., тоді як судовий збір в сумі 1218,00 грн., з огляду на відмову в позові, - покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 22, 32, 33, 34, 43, 49, 82-85, 116 Господарського процесуального кодексу України, п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір", суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Фора» (08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Промислова, 5; ідентифікаційний код 32294897) з Державного бюджету України 71862,00 грн. (сімдесят одну тисячу вісімсот шістдесят дві гривні 00 коп.) судового збору, перерахованого платіжним дорученням № 2918450 від 25.06.2015, оригінал якого залишити в матеріалах справи № 910/17733/15. Видати наказ.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 16.10.2015

Суддя Гумега О.В.