Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "16" жовтня 2015 р. Справа № 906/995/15

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Лозинської І.В.

при секретарі: Шундрик Т.В.

за участю представників сторін:

- від позивача: ОСОБА_1 - представник за дов. №7 від 28.04.2015

- від третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: ОСОБА_2 - представник за дов. № 1 від 28.03.2015

- від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: не прибув

- від відповідача: ОСОБА_3 - начальник відділу досліджень і розслідувань, дов. від 13.07.2015, вих. №1.20/1-1742 (в засіданні суду 09.10.2015); ОСОБА_4 - завідувач юридичним сектором відділення, дов. №1.20/Б-1464 від 22.06.2015

- прийняла участь - ОСОБА_5 - заступник головного бухгалтера відділу освіти Бердичівської РДА (в засіданні суду 09.10.2015)

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" (м. Житомир)

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" (с. Пашківці Старокостянтинівського району Хмельницької області)

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Житомир)

про визнання недійсним рішення Житомирського територіального відділення антимонопольного комітету України по справі № 3.5-17/2015 від 15.05.2015 року

На підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р., ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, справу розглянуто в більш тривалий строк, ніж передбачено ч. 1 ст. 69 ГПК України.

В засіданні суду 09.10.2015 було оголошено перерву до 10:30 16.10.2015 відповідно до ст. 77 ГПК України.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" (м. Житомир) подано до господарського суду Житомирської області позовну заяву про визнання недійсним рішення Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №3.5-17/2015 від 15.05.2015.

Ухвалою від 03.07.2015 господарський суд порушив провадження у справі, залучив до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Хмельницькоблпаливо", зобов'язав сторони виконати вимоги резолютивної частини ухвали.

13.07.2015 до суду від третьої особи - ТОВ "Хмельницькоблпаливо" надійшла позовна заява від 13.07.2015 вих. № 13/07/2 з вимогою до відповідача про визнання недійсним рішення Житомирського обласного відділення Антимонопольного комітету України від 15.05.2015 №14-р/к. Згідно з поданою заявою ТОВ "Хмельницькоблпаливо" просило змінити свій процесуальний статус на підставі ст. 26 ГПК України (а. с. 34 - 36).

Ухвалою від 14.07.2015 господарський суд продовжив строк розгляду спору по 16.09.2015, залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо", розгляд справи відклав (а.с. 52, 53)..

Ухвалою господарського суду від 04.09.2015 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача -відділ освіти Бердичівської районної державної адміністрації (а. с. 145, 146).

У зв'язку з ненаданням сторонами доказів в обґрунтування своїх доводів/ заперечень щодо позовних вимог, розгляд справи неодноразово відкладався, в результаті чого ухвалою господарського суду від 15.09.2015. на підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. та ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, було продовжено строк вирішення спору по 16.10.2015 включно.

16.10.2015 після оголошеної перерви в засіданні суду представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та додаткових поясненнях від 14.07.2015 (а. с. 43, 44); вважає, що відповідач виніс оскаржуване рішення опираючись лише на суб'єктивну думку, доказів узгодженості дій, які спричинили спотворення результатів торгів не надав, не довів та не встановив факту схожості дій учасників торгів на ринку; зазначає, що сам по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, як це зазначає відповідач, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Представник третьої особи в засіданні суду позовні вимоги підтримав в повному обсязі, вважає рішення відповідача необґрунтованим та прийнятим за власним переконанням без належної доказової бази, що є підставою для його скасування в судовому порядку; в обґрунтування поданого позову зазначає, що ТОВ "НВФ" "ЕНЕРГІЯ" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" не підзвітні та не підпорядковуються один одному; є конкурентами на ринку продажу кам'яного вугілля і неодноразово між собою конкурували при участі в тендерних закупівлях; спільні особливості в оформленні тендерної документації (використання шаблонних документів або співпадання) не можуть бути безумовним підтвердженням наявності попередньої змови учасників торгів, оскільки це є результатом специфіки роботи та діловодства товариств; всі збіги послідовності реєстраційних номерів, при отриманні довідок і витягів зумовлені строком, встановленим для учасника торгів на оформлення відповідного пакету документації.

Представник відповідача проти позовних вимог заперечила з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 09.07.2015 вих. №1.20/6-1707, в якому зазначено, що в оскаржуваному рішенні доведено вчинення товариствами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, так як характер і кількість наведених збігів в діях обох учасників виключають можливість того, що подані ними документи, готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією; на думку відповідача, при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів документи мали б відрізнятися один від одного і не містити спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки (а. с. 26-31).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення від 15.05.2015 у справі № 3.5-17/2015 (далі - Рішення, а. с. 13 - 19), визнано, що ТОВ "Науково-виробнича фірма "Енергія" ( позивач) та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" (третя особа) під час участі у відкритих торгах на закупівлю вугілля кам"яного марки АМ-13-25 для відділу освіти Бердичівської РДА (замовник), що відбулися 28.07.2014 (оголошення про проведення процедури закупівлі № 135248, надруковане у Віснику державних закупівель від 20.06.2014 № 26), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції", передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів (тендерів).

За результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 3.5-17/2015 Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) встановлено, що учасники відкритих торгів щодо закупівлі вугілля кам"яного - ТОВ "НВФ" "ЕНЕРГІЯ" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо", між собою узгодили умови участі у торгах.

Вказані висновки відповідач обґрунтовує таким.

1. За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, наданого ТОВ "НВФ" "ЕНЕРГІЯ" замовнику, місце проживання засновника та керівника товариства ОСОБА_6: 49000, АДРЕСА_1, а місцезнаходження юридичної особи - 10002, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд. 112.

Крім того, за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, наданого ТОВ "Хмельницькоблпаливо" замовнику, місце проживання засновника та керівника товариства ОСОБА_7: 10030, м. Житомир, вул. Котовського, буд. 35, а місцезнаходження юридичної особи - 31124, Хмельницька область, Старокостянтинівський район, с. Пашківці, вул. Центральна, буд. 19.

2. Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців для обох учасників видано Реєстраційною службою Житомирського міського управління юстиції Житомирської області.

3. За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, отриманого на запит УСБУ в Житомирській області, станом на 15.12.2008 до переліку засновників (учасників) ТОВ "НВФ" "ЕНЕРГІЯ" входили: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 На час проведення торгів ОСОБА_7 є посадовою особою ТОВ "Хмельницькоблпаливо".

4. Відповідно до паспортних даних місце проживання засновників обох учасників -м. Дніпропетровськ.

5. В обох учасників р/р відкриті в одному банку АТ "Укрсиббанк" м. Харків. Обома учасниками надані довідки з ПАТ "Укрсиббанк" відділення № 580 АТ "УкрСиббанк" м. Житомир.

6. Вугільну продукцію обидва учасники закуповують в одного суб"єкта господарювання - ТОВ "Донбас Крим", юридична адреса: 83054, м. Донецьк, пр. Київський ,46. В документації конкурсних торгів ТОВ "НВФ "Енергія" наявна копія договору поставки від 01.11.2013 №01/11-У, укладеного між зазначеним учасником торгів та ТОВ "Донбас Крим", місце укладання договору - м. Донецьк. В документації конкурсних торгів ТОВ "Хмельницькоблпаливо" наявна копія договору поставки від 12.11.2013 №12/11-У, укладеного між ним та ТОВ "Донбас Крим", місце укладання договору - м. Донецьк. Асортимент вугільної продукції в обох договорах однаковий.

7. Обома учасниками наданий однаковий сертифікат щодо технічних та якісних характеристик №72, виданий ТОВ "Донбас Крим" в квітні 2012 року на вугілля кам"яне АМ13-25.

8. Обома учасниками наданий реєстр, який має однакову назву "РЕЄСТР ДОКУМЕНТІВ, НАДАНИХ У СКЛАДІ ПРОПОЗИЦІЙ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ", усі слова виділено жирним шрифтом та виконано прописними літерами.

9. В пропозиціях конкурсних торгів обох учасників є довіреність однакового змісту, згідно з якою обидва учасники уповноважують ОСОБА_8 - голову "тендерного комітету" замовника, на право одержання будь-якої інформації відносно ТОВ "Хмельницькоблпаливо" та ТОВ "НВФ "Енергія" як учасників торгів в підприємствах, установах та організаціях незалежно від форми власності.

Строк дії довіреності однаковий - до 31.12.2014. Оформлення цих довіреностей в обох учасників мають схожості: назва надрукована великими прописними літерами, текст в обох учасників розпочинається з відступу у початковому рядку, після тексту надруковані ще ідентичні три речення без відступів.

10. Витяг з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство ТОВ "Хмельницькоблпаливо", яке зареєстровано у Хмельницькій області, надано Житомирською філією державного підприємства "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України"; інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, ТОВ "Хмельницьуоблпаливо" отримало в Головному управлінні юстиції у Житомирській області, відповідні довідки з МВС ТОВ "Енергія" і ТОВ "Хмельницькоблпаливо" отримали у м. Житомирі, хоча замовник не вимагав даних документів.

11. Обома учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів подано документ "Згода на виправлення арифметичних помилок", в ТОВ "Хмельницькоблпаливо" цей документ складається з одного абзацу, в ТОВ "НВФ "Енергія" - з декількох. Разом з тим, зазначені документи мають текст однакового змісту (за винятком інформації, яка стосується безпосередньо товариства)

12. Обидва учасники у складі пропозицій конкурсних торгів подали довідку щодо включення витрат до вартості, проте в документації конкурсних торгів замовника вимоги подати таку довідку немає.

13. Обома учасниками надано договори оренди прирейкового складу, укладені з однією особою ФОП ОСОБА_9 та копію паспорту №1 з результатами державної повірки автомобільних ваг від 04.12.2013, виданого ФОП ОСОБА_9

14. Обидва учасники подали гарантійні листи, щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які мають схожості в оформленні.

15. Згідно з конкурсною документацією замовника, серед документів, які необхідно подати учаснику - довідка, складена у довільній формі, яка містить відомості про підприємство - реквізити, керівництво, форма власності та юридичний статус, організаційно правова форма - для юридичних осіб. Так, обома учасниками були надані Довідки про підприємство, які мають певні спільні особливості в оформлені: назва довідки та підзаголовки виділено жирним шрифтом, однакова назва та послідовність підзаголовків ("Назва підприємства", "Місцезнаходження товариства", "Банківські реквізити", "Керівництво підприємства" (в ТОВ "НВФ "Енергія" перед цим підзаголовком міститься додатково "Ж.д. код підприємства"), "Форма власності", "Юридичний статус товариства", "Організаційно-правова форма", "Види діяльності (спеціалізація)")

Відповідачем було проаналізовано подані учасниками торгів на його вимогу документи та встановлено, що між обома товариствами в 2013 - 2015 роках виникали цивільно-правові відносини, зокрема, шляхом укладення договорів поставки від 11.03.2013 № 11/03-13, від 09.01.2015 № 15, від 01.02.2013 № 19. Всі три вище згадані договори між учасниками укладено в м. Житомирі. Вказане свідчить, що учасники торгів були контрагентами один одного, мали ділові стосунки. До того ж, згідно з поясненнями генерального директора ТОВ "Хмельницькоблпаливо" ОСОБА_7, приблизно з 2008 по 2011 роки був одним із засновників ТОВ "НВФ "Енергія".

Таким чином, внаслідок порівняльного аналізу пропозицій ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" відповідачем були виявлені обставини, що можуть свідчити про узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі.

За вчинення вказаного порушення, відповідно до ч. 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на ТОВ "Науково-виробнича фірма "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" кожному накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Висновки, викладені у рішенні Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №3.5-17/2015 від 15.05.2015, позивач та третя особа вважають безпідставним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, зокрема, з таких причин:

- входження в минулому ОСОБА_7 до складу засновників одного з учасників торгів, не може розцінюватися як порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки відповідно до ст. 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом;

- інформація з ЄДРПОУ та Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців видається на підставі запиту встановленого зразка у формі Витягу, Виписки, а також Довідки будь-яким державним реєстратором, незалежно від місця реєстрації юридичної особи або підприємця, на будь-яку юридичну особу або підприємця (крім Виписки), отже твердження про те, що оскільки обома учасниками надані витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, видані реєстраційною службою Житомирського МУЮ Житомирської області є порушенням законодавства та може розцінюватися як спотворення результатів торгів, є хибним та недоведеним;

- обираючи банківську установу для відкриття в ній рахунків, учасники торгів керувалися ст.ст. 202, 203 ЦК України;

- співпадіння дат та номерів, можуть бути наслідком особливості режиму роботи державних органів, а також часовими обмеженнями, що встановлюються для підготовки документів для участі у процедурах закупівлі;

- щодо однаковості сертифікатів щодо технічних та якісних характеристик, то вони видаються на конкретний термін, відповідно є дійсними на протязі цього терміну;

- обираючи вугілля кам"яне ТОВ "Донбас Крим", з яким укладено відповідний договір, учасники торгів опиралися на норми законодавства, його власні досягнення та переваги даної юридичної особи над іншими суб'єктами господарювання. Приписами статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Враховуючи викладене, аналізуючи надані учасниками процесу у справі докази, судом враховується таке.

Приписами статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У відповідності до п. 4 ч. 2 ст. 6 вищевказаного Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і, які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права є підставами для зміни, скасування чи визнання рішень органів Антимонопольного комітету України недійсними (ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Як вбачається з матеріалів справи 17.06.2014 рішенням комітету з конкурсних торгів відділу освіти Бердичівської районної державної адміністрації Житомирської області (протокол №12) затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю вугілля кам"яного (05.10.1) (а. с. 170 -191).

Як зазначено в офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі", оголошення про проведення процедури закупівлі вугілля кам"яного 300 тонн, код 05.10.1 з очікуваною вартістю 450000,00 грн для відділу освіти Бердичівської райдержадміністрації Житомирської області за № 135248 було опубліковано 20.06.2014 в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель "Вісник державних закупівель" № 26 (842) (а. с.192).

Таким чином, цінова пропозиція замовника - 1500,00 грн за 1 тону торфобрикету.

Слід зазначити, що механізм здійснення закупівлі товарів робіт та послуг за державні кошти з 30.06.2010 регулювався Законом України Про здійснення державних закупівель від 01.06.2010 № 2289-VI, а з 20.04.2014 - Законом України Про здійснення державних закупівель від 10.04.2014 №1197-VІІ.

Згідно із ст. 3 Закону України Про здійснення державних закупівель (далі - Закон №1197-VІІ), закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У відповідності до ст. 20 Закону №1197-VІІ відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

За п.14 ст. 1 Закону №1197-VІІ найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що відповідає всім критеріям та умовам, визначеним у документації конкурсних торгів, та визнана найкращою за результатами оцінки конкурсних пропозицій відповідно до ст. 28 цього Закону.

Пунктом 32 ст. 1 Закону №1197-VІІ визначено, що цінова пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до запиту цінових пропозицій.

За ст. 11 Закону №1197-VІІ для організації та проведення процедур закупівель замовником утворюється комітет з конкурсних торгів, який діє на засадах колегіальності та неупередженості його членів; керівництво роботою комітету з конкурсних торгів здійснює його голова, який організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій; комітет з конкурсних проводить процедури закупівель, попередню кваліфікацію учасників. а також забезпечує рівні умови для всіх учасників, обєктивний та чесний вибір переможця.

За ст. 22 Закону, документація конкурсних торгів повинна містити, у тому числі, інструкцію з підготовки пропозицій конкурсних торгів; перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені пропозиції конкурсних торгів;

Документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій та протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 28.07.2014 для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції щодо вартості 1 т. вугілля кам'яного надали, відповідно: ТОВ "НВФ "Енергія" - 1444,80 грн, ТОВ "Хмельницькоблпаливо" - 1458,00 грн та ТОВ "Торгівельно-промислова компанія "Укрпроменерго" - 1104,00 грн (а. с.194, 195).

Статтею 3 Закону №1197-VІІ унормовано, що закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема: добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; недискримінації учасників; обєктивної та неупередженої оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобіганню корупційним діям і зловживанням

Статтею 5 Закону №1197-VІІ встановлено, серед іншого, що вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах, а також те, що замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Однак, які саме вимоги є дискримінаційними, в Законі №1197-VІІ не вказується.

Разом з тим, згідно з протоколом №13 засідання комітету з конкурсних торгів відділу освіти Бердичівської РДА від 13.08.2014 найкращу пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Торгівельно-промислова компанія "Укрпроменерго" - 1104,00 грн. за 1 т. відхилено як таку, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів, так як надані документи на російській мові без їх завіреного перекладу а саме: договір оренди автомобіля №001 від 01.10.2013, укладений з ТОВ "Житомироблпаливо" та договір поставки №14 від 28.10.2013, укладений з ТОВ "Промінвест" (а. с. 196)..

Пунктом 5 статті 28 Закону №1197-VІІ передбачено, що замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; умови оплати; експлуатаційні витрати.

За результатами проведеної оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) переможцем відкритих торгів обрано серед двох учасників - ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" - ТОВ "НВФ "Енергія" з найбільш економічно вигідною пропозицією у сумі 433440,00 грн, яка набрала найбільшу кількість балів - 100, в порівнянні з ТОВ "Хмельницькоблпаливо" - 437400,00 грн - 99 балів відповідно до протоколу від 18.08.2014 (а. с. 197).

За результатами торгів з ТОВ "НВФ "Енергія" було укладено Договір від 04.09.2014 № 104 про закупівлю товарів за державні кошти з додатком № 1 до договору на суму 433440,00 грн з ПДВ.

У зв'язку з цим, слід зазначити, що в оспорюваному рішенні не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, з урахуванням того, що будь-хто мав можливість взяти участь у конкурсі; оцінка кращої пропозиції відбувалася за кращою ціною, на підставі вищезазначених пропозицій.

Крім того, відповідачем не було з'ясовано чи дійсно ОСОБА_8, зазначена в довіреностях як голова комітету з конкурсних торгів (а. с. 14 зі зворотної сторони) є представником одночасно двох товариств, не було перевірено чи згадана особа брала визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій цих учасників торгів.

Щодо існування певних господарських відносин між ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо", слід зазначити, що вказане не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій та відповідає чинному законодавству України, так як не суперечить вимогам закону і укладення цими товариствами з одним і тим же контрагентом договорів, що засвідчують досвід роботи у сфері постачання твердого палива, що є предметом закупівлі.

Відповідачем не наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення та не доведено того, що станом на момент підготовки документації конкурсних торгів вказані товариства перебували у відносинах контролю чи підпорядкування, зважаючи на той факт, що, за даними генерального директора ТОВ "Хмельницькоблпаливо" ОСОБА_7, він вийшов зі складу засновників ТОВ "НВФ "Енергія" ще у 2011 році.

За таких обставин та наявних в матеріалах справи документальних доказів суд погоджується з доводами ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо", що вказані господарюючі суб'єкти не пов'язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем не виконано обов'язку щодо доведення порушення саме ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" антимонопольного законодавства щодо вчинення антиузгоджених дій, які свідчать про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання під час проведення процедури закупівлі товарів на ринку, які вплинули на результати проведених торгів.

Мотиви прийняття оскаржуваного рішення, пов'язані із знайомством керівників та працівників суб'єктів господарювання між собою та можливим у зв'язку з цим "відтоком інформації" щодо участі у процедурах закупівель мають характер припущень, а не твердо встановлених фактів, судове ж рішення жодним чином не може ґрунтуватися на припущеннях. Обмін інформацією стосовно оформлення документів, а також схожість в оформленні документів, що подавалися у складі конкурсних пропозицій, не є достатнім підтвердженням такої узгодженості в діях конкурсантів, яка призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Аналогічної позиції притримується Вищий господарський суд України у своїх постановах № 917/1518/14 від 24.02.2015, № 910/4901/15-г від 18.08.2015.

З огляду на викладені обставини, суд вважає, що відповідачем не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, висновки ґрунтуються на припущеннях, що вказує про наявність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.05.2015 №20-р/к у справі №3.5-16/2015 на підставі статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За правилами доказування, визначеними у ст. 33 ГПК України, господарський суд вважає доводи позивача такими, що грунтуються на повно та всебічно встановлених обставинах справи №3.5-16/2015 та вимогах чинного законодавства.

За ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Звідси, господарський суд вважає доводи ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" при доведенні позовних вимог обґрунтованими, а заперечення відповідача такими, що такі доводи не спростовують, тому вказані вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Разом з тим, слід звернути увагу учасників провадження у справі, що відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору.

Враховуючи викладене, судові витрати покладаються на позивача та третю особу, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Разом з тим, судом приймається до уваги, що пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання (зміст статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Так, аналіз цінових пропозицій вказує на можливу узгоджену поведінку з боку як замовника так і конкурентів на торгах - ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" виходячи з такого.

У ст. 17 Закону №1197-VІІ викладені умови, за яких заявник, відповідно, зобовязаний відхилити пропозицію конкурсних торгів або може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Статтею 29 Закону №1197-VІІ унормовано, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону;

2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону;

3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Як зазначалось вище, згідно з протоколом №13 засідання комітету з конкурсних торгів відділу освіти Бердичівської РДА від 13.08.2014 найкращу пропозицію ТОВ "Торгівельно - промислова компанія "Укрпроменерго" щодо вартості вугілля кам'яного 1104,00 грн. за 1 т. відхилено як таку, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів, надані документи на російській мові без їх завіреного перекладу (а. с. 196)..

Пунктом 7 пункту розділу першого Документації встановлено, що всі документи, що мають відношення до пропозиції конкурсних торгів, складаються українською мовою. Якщо учасник надасть будь-які документи, довідки, тощо на іноземній мові, в такому випадку обов"язково пропозиція має містити переклад відповідного документу, довідки тощо, завірений підписом та печаткою учасника (а. с. 172).

Проте, дана вимога не передбачена Законом України "Про здійснення державних закупівель", де вимоги, щодо надання документів українською мовою стосуються виключно замовника.

Так, ст. 15 Закону №1197-VІІ визначено, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Таким чином, з наведеного вбачається, що чинне законодавство України не містить обмежень та заборон для учасників, щодо вимог надання документації що мають відношення до пропозиції конкурсних торгів виключно українською мовою.

Крім того, судом встановлено, що ТОВ "Торгівельно-промислова компанія "Укрпроменерго" встановила найнижчу ціну на за 1 т. кам"яного вугілля -1104,00 грн., про що свідчить протокол №13 засідання комітету конкурсних торгів відділу Бердичівської РДА від 13.08.2014 (а. с. 196).

Таким чином замовник, відхиливши пропозицію даного учасника порушив принцип максимальної економії та ефективності та принцип недискримінації учасників, який зазначається в ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Дискримінація у держзакупівлях може вчинятись як шляхом встановлення перешкод одним учасникам, так наданням переваг іншим.

Тобто "дискримінація" у застосуванні до процедур закупівель субєктивне ставлення замовника торгів до учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є обєктивно виправданими.

Таким чином, пропозицію учасника конкурсних торгів із найнижчою ціною було відхилено на підставі "формальних порушень",

З урахуванням вищевикладеного суд вважає за необхідне вказати, що в даному випадку відсутня правомірна ціль, так як відхилення відділом освіти Бердичівської РДА конкурсної пропозиції ТОВ "Торгівельно - промислова компанія "Укрпроменерго", яким подано деякі документи російською мовою, призвело до неефективного витрачання бюджетних коштів.

У результаті таких дій під час проведення тендерів конкурентного вибору кращої пропозиції учасників фактично не відбулося.

Вказане свідчить про низький рівень стану бюджетно - фінансової дисципліни у відділі освіти Бердичівської районної державної адміністрації.

Частинами 1,2,3 ст. 90 ГПК України передбачено, що господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу.

Окрема ухвала надсилається відповідним підприємствам, установам, організаціям, державним та іншим органам, посадовим особам, які несуть відповідальність за ухилення від виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, в порядку та розмірі, передбачених частиною першою статті 119 цього Кодексу.

Враховуючи вище викладене, суд дійшов висновку про надіслання окремої ухвали відділу освіти Бердичівської районної державної адміністрації Житомирської області з метою виявлення причин порушення вимог чинного законодавства, їх усунення та недопущення подібних порушень у подальшому, враховуючи вимоги ч. 2. ст. 19 Конституції України, якою визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Керуючись ст. ст. 49, 82 - 85, 90 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позови Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" (м. Житомир) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" (с. Пашківці Старокостянтинівського району Хмельницької області) до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.05.2015 № 14-р/к у справі № 3.5-17/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 21.10.2015.

Суддя Лозинська І.В.

Віддрукувати:

1-в справу

2 - ТОВ "Науково - виробнича фірма "Енергія" (10002, м. Житомир, вул. В. Бердичівська, 112)

3 - Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (10014, м. Житомир. майдан ОСОБА_10, 12)

4 - ТОВ "Хмельницькоблпаливо" (31124, Хмельницька область, Староконстянтинівський район, с. Пашківці, вул. Центральна, 19)

5 - Відділ освіти Бердичівської районної державної адміністрації Житомирської області (13300, Житомирська обл., м. Бердичів, вул. Садова, б. 3)