ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

13 жовтня 2015 р. Справа № 16/113/2011/5003

Господарський суд Вінницької області у складі колегії суддів: головуючий колегії ОСОБА_1, судді Кожухар М.С., Мельник П.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за первісним позовом: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН", м.Одеса

до: ОСОБА_3 підприємства "Хілл", смт.Крижопіль Вінницької області

про стягнення 1 101 080,64 грн заборгованості за виконані підрядні роботи та поставлений товар

та за зустрічним позовом: ОСОБА_3 підприємства "Хілл", смт.Крижопіль, Вінницька область

до: ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН", м. Одеса

про стягнення 81 294 грн 56 коп. збитків за договором № 18 від 18.09.2007 р.

За участю секретаря судового засідання Гнатовської Л.С.

Представники сторін не з'явились.

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" подано позов до ОСОБА_3 підприємства "Кряж" про стягнення заборгованості в сумі 1 101 080 грн 64 коп., яка виникла за договорами № 18 від 18.09.2007 р., № 18 від 20.08.2008 р. та № 4 від 11.03.2008 р. з додатковою угодою № 1 від 11.03.2008 р.

Ухвалою суду від 10.11.2011 р. за вказаним позовом порушено провадження у справі № 16/113/2011/5003 та призначено до розгляду на 01.12.2011 р. (судді Нешик О.С.).

20.12.2011 р. до суду надійшла зустрічна позовна заява ПП "Кряж" до ТОВ "ККЕН" про стягнення 81 294 грн 56 коп. збитків за договором № 18 від 18.09.2007 р., яка ухвалою суду від 20.12.2011 р. прийнята судом до розгляду та призначена для спільного розгляду з первісним позовом на 29.12.2011 р.

Розпорядженням керівника апарату суду від 03.07.2014 р. в зв'язку з перебуванням головуючої колегії ОСОБА_4 у відпусті по вагітністю та пологами, справу для продовження розгляду передано судді Банаську О.О.

Розпорядженням керівника апарату суду від 04.07.2014 р. для розгляду справи сформовано колегію у складі трьох суддів: головуючого колегії ОСОБА_1 та суддів Кожухар М.С. і ОСОБА_5

Розпорядженням керівника апарату суду від 30.07.2014 р., на підставі заяви головуючого судді Банасько О.О. від 29.07.2014 р., в зв'язку з перебуванням судді Мельника П.А. у відпустці, до складу колегії введено іншого суддю Даценка М.В.

Ухвалою від 30.07.2014 р. справу № 16/113/2011/5003 прийнято до провадження новим складом суду та того ж дня відкладено розгляд справи до 03.09.2014 р.

Розпорядженням керівника апарату суду від 01.09.2014 р., на підставі заяви головуючого судді Банасько О.О. від 01.09.2014 р., в зв'язку з перебуванням суддів Даценка М.В. та Кожухар М.С. у відпустках, до складу колегії введено інших суддів - Маслія І.В. та Яремчука Ю.О..

Ухвалою від 01.09.2014 р. справу № 16/113/2011/5003 прийнято до провадження новим складом суду.

Ухвалою суду від 03.09.2014 р. по даній справі призначено комплексну судову експертизу (будівельно-технічну та економічну), проведення якої доручено експертам Українського центру судових експертиз. Провадження у справі зупинено до отримання висновку судової експертизи.

Ухвалою від 03.09.2015 р., після повернення матеріалів з експертної установи, провадження у справі поновлено та призначено судове засідання на 23.09.2015 р.

Однак в зв'язку з перебуванням суддів Маслія І.В. та Яремчука Ю.О. станом на 23.09.2015 р. у відпустці та відрядженні, відповідно, за допомогою автоматизованої системи документообігу суду на підставі заяви головуючого судді від 22.09.2015 р. їх виведено зі складу колегії суддів та утворено колегію суддів у складі головуючого судді Банаська О.О., суддів: Кожухар М.С., Мельника П.А.

Ухвалою суду від 23.09.2015 р. розгляд справи відкладено до 13.10.2015 р.

13.10.2015 р. ОСОБА_3 підприємством "Хілл" подано до суду заяву до якої долучено ряд витребуваних доказів, а також повідомлено про неможливість участі в судове засідання уповноваженого представника по причині його участі в іншому судовому процесі (справі про банкрутство ПП "Хілл").

Також у вказаній заяві Приватне підприємство "Хілл" вказує на те, що ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" із заявою про визнання вимог до боржника у справі про банкрутство не зверталось.

В засідання суду призначене на 13.10.2015 р. представники сторін не з'явились, хоча про дату, час та місце судового засідання повідомлялись належним чином - ухвалою від 23.09.2015 р., яка надсилалась рекомендованою кореспонденцією факт отримання якої відповідачем за первісним позовом підтверджується наявними у справі поштовими повідомленнями про вручення поштових відправлень № 929, № 645 (а.с.24, 25, т.14).

З огляду на неявку в судове засідання представника позивача за первісним позовом суд зауважує, що присутній в судовому засіданні 23.09.2015 р. уповноважений представник (директор ОСОБА_6Д.) повідомлявся про дату, час та місце наступного судового засідання під розпис, що підтверджується наявною в справі письмовою розпискою (а.с.197, т.13).

За відсутності представників сторін справа розглядається без фіксації судового процесу технічними засобами.

Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується заявлені позовні вимоги за первісним та зустрічним позовами, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено наступне.

Із матеріалів первісного позову вбачається, що в якості його обгрунтування здійснено посилання на обставини укладення між ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" (Підрядник) та ОСОБА_3 підприємства "Кряж" (Замовник) договорів № 18 від 18.09.2007 р., № 18 від 20.08.2008 р., № 4 від 11.03.2008 р. з додатковою угодою № 1 від 11.03.2008 р. предметом яких являлось виконання Підрядником проектних робіт стадії АРІ, виконання проектних робіт (ескізний проект) розважально-спортивного комплексу з готелем в м.Вінниця, виконання загальнобудівельних, оздоблювальних, електромонтажних і сантехнічних робіт тощо.

Посилаючись на виконання робіт за вказаними договорами та непроведення їх оплати зі сторони Замовника ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" звернулось до суду в листопаді 2011 року з позовом про стягнення заборгованості в розмірі 1 101 080,64 грн, з яких 56 324,87 грн за договором № 18 від 18.09.2007 р., 161 437,00 грн за договором № 18 від 20.08.2008 р., 883 318,77 грн за договором № 4 від 11.03.2008 р. відповідно.

В якості нормативно-правової підстави заявлених позовних вимог ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" визначило ст.ст.525, 526, 625, ч.2 ст.837, ст.882 ЦК України, ст.229 ГК України.

У відзиві на первісний позов Приватне підприємство "Кряж" просить в його задоволенні відмовити посилаючись на наступне:

- Замовник відмовився від договору № 18 від 18.09.2007 р. в зв'язку із втратою інтересу через прострочення Підрядника, а тому вимога про стягнення заборгованості за ним є безпідставною;

- виконаний за договором № 18 від 20.08.2008 р. ескізний проект не відповідає вимогам чинного законодавства в сфері будівельної діяльності та вимогам договору, надісланий тільки в двох екземплярах (мало бути в чотирьох), а сам договір не містить всіх істотних умов та не відповідає чинному законодавству;

- роботи за договором № 4 від 11.03.2008 р. не виконувались, оскільки між сторонами не було підписано кошторису, а також не підписані ряд актів виконаних робіт за грудень 2008 року- лютий 2009 року тощо (а.с.129-136, т.4).

Розглядаючи первісний позов судом встановлено, що Підрядником на підтвердження виконання своїх зобов'язань за вказаними вище договорами надано акти на виконані проектні роботи, акти прийомки виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в, частина з яких за договорами № 18 від 18.09.2007 р. та № 4 від 11.03.2008 р. була підписана Замовником та оплачена.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи акт № 2 на виконані проектні роботи за договором № 18 від 18.09.2007 р., акт виконаних робіт за договором № 18 від 20.08.2008 р., акти виконаних робіт за договором № 4 від 11.03.2008 р. не виконувались, оскільки між сторонами не було підписано кошторису, а також не підписані ряд актів виконаних робіт за грудень 2008 року-лютий 2009 року Замовником підписано не було (а.с.31, 36, 67-138, т.1).

04.08.2011 р. Підрядником на адресу Замовника було надіслано вказані вище акти з вимогою їх підписання та оплати (а.с.17-19, т.1).

Непідписання вказаних актів та непроведення оплати в повному обсязі за договорами слугувало підставою для звернення з первісним позовом до суду.

Як слідує із матеріалів справи ухвалою від 17.01.2012 р. провадження у справі № 16/113/2011/5003 зупинялось до вирішення пов'язаної з нею іншої справи № 5017/97/2012 за позовом ОСОБА_3 підприємства "Кряж" до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" про визнання недійсним договору № 18 від 20.08.2008 р., ухвалою від 01.06.2012 р. в зв'язку з призначенням будівельно-технічної екпертизи проведення якої доручено ТОВ "Подільський центр судових експертиз", ухвалою від 30.04.2015 р. в зв'язку з непроведенням раніше призначеної експертизи ТОВ "Подільський центр судових експертиз" призначено будівельно-технічну експертизу проведення якої доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

В подальшому за клопотанням ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи ухвалою від 03.09.2014 р. у справі призначено комплексну судову експертизу (будівельно-технічну та економічну), проведення якої доручено експертам Українського центру судових експертиз, результати якої отримано судом 10.08.2015 р.

В зв'язку з перебуванням головуючого колегії у відпустці в період з 03.08.2015 р. по 02.09.2015 р. провадження у справі було поновлено ухвалою від 03.09.2015 р.

Після поновлення провадження судом встановлено, що відносно відповідача за первісним позовом - ОСОБА_3 підприємства "Кряж" - 30.07.2015 р. порушено провадження у справі про банкрутство оголошення про що опубліковано 04.08.2015 р.

Також судом встановлено, що згідно рішення власника № 2 від 18.08.2015 р. Приватне підприємство "Кряж" змінило власне найменування на Приватне підприємство "Хілл" (а.с.249, т.13).

Факт зміни найменування відповідача за первісним позовом та його правонаступництво від ОСОБА_3 підприємства "Кряж" підтверджується листом Реєстраційної служби Крижопільського районного управління юстиції від 29.09.2015 р. № 3.4-16/290, статутом ОСОБА_3 підприємства "Хілл" (а.с.203, т.13, а.с.1-64, т.14).

З огляду на вказане суд приймає до уваги п.1.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" в якій з поміж іншого вказано, що господарським судам необхідно враховувати, що сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи. Водночас зміна найменування юридичної особи тягне за собою необхідність у державній реєстрації змін до установчих документів, порядок проведення якої викладено у статті 29 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців". У разі коли така зміна сталася у процесі вирішення спору господарським судом, про неї обов'язково зазначається в описовій частині рішення (при цьому у мотивувальній частині, за необхідності, також зазначається нове найменування учасника судового процесу - наприклад, у разі задоволення позову до нього) або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи.

Як вказувалось вище в заяві від 13.10.2015 р. представник ОСОБА_3 підприємства "Хілл" вказав на те, що заява про визнання вимог до боржника ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" не подавалась.

Із інформації наявної в БД "Документообіг спеціалізованого суду" вбачається, що станом на 13.10.2015 р. господарським судом Вінницької області не зареєстровано заяви про визнання кредиторських вимог ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" до ОСОБА_3 підприємства "Хілл" у справі про банкрутство останнього № 902/858/15.

Безпосередньо на момент проведення судового засідання 13.10.2015 р. доказів звернення із заявою про визнання його грошових вимог до боржника у справі про банкрутство, доказів розгляду заяви боржником та розпорядником майна боржника, доказів розгляду в попередньому засіданні господарського суду вимог позивача до відповідача за первісним позовом ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" надано не було

З врахуванням наведеного вище суд дійшов таких висновків щодо заявленого первісного позову.

Відповідно до частин 1 4 статті 17 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (в редакції Закону України №4212-VІ від 22.12.2011 року) (далі Закон про банкрутство), у разі якщо до боржника, щодо якого порушена справа про банкрутство, пред'явлений позов, який ґрунтується на грошових зобов'язаннях боржника, що виникли до порушення провадження у справі про банкрутство, суди мають у встановленому процесуальним законом порядку приймати такі позовні заяви і вирішувати спір за цією вимогою по суті за правилами позовного провадження до офіційного оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство. Про офіційне оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство розпорядник майна повідомляє суд, який розглядає позовні вимоги конкурсних кредиторів до боржника. Цей суд (суди) після офіційного оприлюднення відповідного оголошення має зупинити позовне провадження та роз'яснити позивачу зміст частини четвертої статті 23 цього Закону, зазначивши про це в ухвалі або в протоколі судового засідання. Якщо позивач не звернувся у тридцятиденний строк з дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство із заявою про визнання його грошових вимог до боржника у справі про банкрутство, суд, який розглядає позовну заяву, після закінчення тридцятиденного строку з моменту офіційного оприлюднення поновлює позовне провадження та відмовляє у задоволенні позову.

У разі звернення позивача із заявою про визнання його грошових вимог до боржника у справі про банкрутство після винесення ухвали господарського суду за результатами розгляду цих вимог позовне провадження підлягає припиненню на підставі пункту 2 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з частинами 1, 4 статті 23 Закону про банкрутство (в зазначеній редакції), конкурсні кредитори за вимогами, які виникли до дня порушення провадження у справі про банкрутство, зобов'язані подати до господарського суду письмові заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують, протягом тридцяти днів від дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство. Відлік строку на заявлення грошових вимог кредиторів до боржника починається з дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство. Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає. Особи, вимоги яких заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, не є конкурсними кредиторами, а їх вимоги погашаються в шосту чергу в ліквідаційній процедурі.

Відповідно до абз. 8 ст. 1 Закону про банкрутство конкурсні кредитори кредитори за вимогами до боржника, які виникли до порушення провадження у справі про банкрутство і виконання яких не забезпечено заставою майна боржника; поточні кредитори кредитори за вимогами до боржника, які виникли після порушення провадження у справі про банкрутство; забезпечені кредитори кредитори, вимоги яких забезпечені заставою майна боржника (майнового поручителя).

Судом встановлено, що п.п.3.3, 3.4 договорів № 18 від 18.09.2007 р., № 18 від 20.08.2008 р. передбачено проведення попередньої оплати на протязі 5 робочих днів з моменту підписання договорів та повної оплати на протязі 5 банківських днів з моменту підписання акту приймання виконаних робіт по проекту.

Згідно п.п.7.4, 7.6 договору № 4 від 11.03.2008 р. вартість робіт оплачується Замовником після підписання актів виконаних робіт по формі № КБ-2в на протязі 5 робочих днів після підписання.

З огляду на наявну у ОСОБА_3 підприємства "Хілл" заборгованість перед ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" за актами, які було підписано між сторонами, а також враховуючи надіслання інших непідписаних актів з листом-вимогою про їх підписання та оплату від 04.08.2011 р. та відсутність відповіді на вказаний лист до звернення з первісним позовом до суду з огляду на приписи ч.4 ст.882 ЦК України суд дійшов переконливого висновку про те, що первісний позов у даній ґрунтується на грошових зобов'язаннях боржника, що виникли до порушення провадження у справі про банкрутство.

Таким чином ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" являється конкурсним кредитором ОСОБА_3 підприємства "Хілл" і мало звернутись з письмовою заявою про визнання його грошових вимог до боржника у справі банкрутство в тридцятиденний строк з дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення справи про банкрутство.

Відсутність доказів подання відповідної заяви ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" у справі про банкрутство тягне за собою наслідки встановлені ч.3 ст.17 Закону про банкрутство, а саме відмову у задоволенні позову, що не позбавляє права позивача за первісним позовом на погашення його вимог в шосту чергу в ліквідаційній процедурі у відповідності до ч.4 ст.23 Закону про банкрутство.

Розглядаючи вимоги за зустрічним позовом судом встановлено, що вимоги про стягнення 81 294,56 грн збитків обгрунтовані односторонньою відмовою Замовника від договору № 18 від 18.09.2007 р. в зв'язку із простроченням Підрядника, а розмір збитків визначено сумою сплачених за вказаним договором коштів в якості попередньої оплати (а.с.12-13, т.2).

В якості нормативно-правової підстави зустрічного позову Приватне підприємство "Хілл" вказало ст.22, ч.3 ст.612, ч.1 ст.623 ЦК України, ст.220 ГК України.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" відзиву на зустрічний позов чи письмових пояснень щодо власної процесуальної позиції з приводу вказаного зустрічного позову не надало.

Із матеріалів доданих до зустрічного позову слідує, що відмова від договору № 18 від 18.09.2007 р. пов'язується ОСОБА_3 підприємством "Хілл" з надісланням на адресу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" листа № 855/1 від 02.12.2011 р. в якому вказано про відмову від зазначеного договору (а.с.15, т.2).

При цьому судом встановлено, що сторонами 28.08.2008 р. на виконання вказаного договору підписано акт на виконані проектні роботи (70 % готовності), а акт на залишок виконаних робіт Замовником не підписаний не з огляду на що надісланий Підрядником для підписання з листом-вимогою від 04.08.2011 р. (а.с.17-19, 29-31, т.1).

Також судом встановлено, що за виконані по договору № 18 від 18.09.2007 р. роботи Замовником перераховано Підряднику 81 294,56 грн, що підтверджується наявними у справі банківськими виписками та не заперечується сторонами (а.с.14, т.2).

Також суд зауважує, що ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" надано на вимогу суду примірник дизайнерського проекту на виконання договору № 18 від 18.09.2007 р. (а.с.4-155, т.9).

Надаючи юридичну оцінку зустрічному позову з врахуванням встановлених обставин суд дійшов таких висновків.

Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Як зазначено в ст.174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст.173 Господарського кодексу України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

З підписанням 18.09.2007 р. сторонами договору № 18 між ним виникли правовідносини регулювання яких здійснюється § 4 Підряд на проектні та пошукові роботи Глави 61 ЦК України (Підряд) (ст.ст.887-891 ЦК України).

Згідно ст.887 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Враховуючи нормативно-правове обгрунтування заявленого позову суд зазначає, що відповідно до ч.3 ст.612 ЦК України та ч.2 ст.220 ГК України якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Водночас зміст листа долученого до зустрічного позову та безпосередньо зміст позовної заяви свідчить про те, що Приватне підприємство "Хілл" фактично послалось на відмову від договору, що не є тотожним відмові від прийняття виконання.

Так, згідно з ч. 3 ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Умовами договору № 18 від 18.09.2007 р. не передбачено право сторін на односторонню відмову від нього.

Разом з тим, з огляду на правовідносини, які виникли у сторін в зв'язку з підписанням даного договору, а також їх правову регламентацію суд зауважує, що згідно ч.2 ст.849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з частиною четвертою статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, законом замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і встановлене цією нормою право не може бути обмежене.

Відповідно до ст. 525 цього Кодексу одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 611 ЦК України одним із правових наслідків порушення зобов'язання визначено припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 615 ЦК України у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом.

Таким чином виходячи з системного аналізу змісту ст. ст. 525, 611, 612, 615, 651 ЦК України не слід ототожнювати відмову кредитора від прийняття виконання зобов'язання, простроченого боржником, та односторонню відмову від договору (зобов'язання), право на яку у сторони договору виникає лише в разі встановлення такого права договором або законом та за умов порушення зобов'язання іншою стороною.

При цьому відповідно до змісту ч.2 ст. 220 ГК України, ч.3 ст. 612 ЦК України для визнання правомірності відмови від прийняття виконання необхідно встановити не лише прострочення зобовязання боржником, а й обєктивність втрати інтересу кредитора до виконання зобовязання.

Водночас наявні у справі матеріали не дають підстав суду дійти висновку про наявність об'єктивності втрати інтересу кредитора до виконання зобов'язання та правомірності відмови від договору вчиненого ОСОБА_3 підприємством "Хілл" згідно листа від 02.12.2011 р. № 855/1 виходячи з такого.

Дійсно пунктом 2.1 договору № 18 від 18.09.2007 р. визначено строк виконання робіт у кількості 120 робочих днів з моменту його підписання.

Із матеріалів справи слідує, що 28.08.2008 р. сторонами було підписано акт на виконання проектних робіт в яких зафіксовано % їх виконання в розмірі 70 %, а також здійснення авторського нагляду за період з 15.03.2008 р. по 15.07.2008 р.

В акті № 2 на виконання проектних робіт зафіксовано види виконаних робіт, а також здійснення авторського нагляду за період з 15.07.2008 р. по 15.09.2008 р. (а.с.31, т.1).

Наявний в матеріалах справи дизайнерський проект на виконання договору № 18 від 18.09.2007 р. містить рік його виконання - 2008 рік (а.с.4-155, т.9).

Як вказувалось вище, непідписаний акт за договором № 18 від 18.09.2007 р. було надіслано на адресу Замовника листом від 04.08.2011 р.

При цьому суд зауважує, що матеріали справи не містять жодного листування зі сторони Замовника з моменту укладення договору № 18 від 18.09.2007 р. до подачі позову ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" в листопаді 2011 року, в т.ч. і щодо порушення Підрядником строків виконання взятих на себе зобов'язань.

З огляду на строки вказані в актах прийняття виконаних проектних робіт, їх часткове прийняття та оплата Замовником, направлення ним листа про відмову від договору лише після отримання листа-вимоги щодо підписання актів та їх оплати, а також порушення провадження у даній справі суд приходить до переконливого висновку про безпідставність та неправомірність відмови від договору № 18 від 18.09.2007 р. ОСОБА_3 підприємства "Хілл".

З мотивів наведених вище суд також вважає неправомірною і відмову ОСОБА_3 підприємства "Хілл" від прийняття виконання за договором № 18 від 18.09.2007 р.

При цьому суд зауважує, що ОСОБА_3 підприємством "Хілл", як в зустрічній позовній заяві так і в листі від 02.12.2011 р. № 855/1 взагалі не обгрунтовано обєктивність втрати інтересу кредитора до виконання зобовязання Підрядником за договором № 18 від 18.09.2007 р., оскільки єдиним мотивом вказаних документів визначено тільки прострочення виконання зобов'язання ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН".

Принагідно суд звертає увагу на те, що Приватне підприємство "Хілл" вказало на те, що дизайнерські роботи виконувались іншою особою на підтвердження чого надало договір від 27.08.2009 р. укладений з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 (а.с.127-144, т.6).

Водночас вказаний договір оцінюється судом критично, оскільки на неодноразові вимоги суду не було надано кінцевий результат виконаних за вказаним договором робіт (дизайн-проект приміщення).

При цьому суд акцентує увагу на тому, що у висновку судової будівельно-технічної експертизи від 06.06.2014 р. № 1806/1807/13-21 зазначено, що при проведенні дослідження неможливо встановити чи виконані роботи на об'єкті (офісний центр, що розташований по вул.Максимовича, 4 у м.Вінниця) згідно дизайнерського проекту виготовленого фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 на виконання договору від 27.08.2009 р. не вбачається можливим, оскільки у наданих на дослідження документах дизайнерський проект відсутній (а.с.157-163, т.10).

У висновку експертів № 1-31/07 від 31.07.2015 р. здійснено аналогічний вказаному вище висновок щодо неможливості надання відповіді на питання через відсутність дизайнерського проекту (а.с.227-252, т.12, а.с.1-23, т.13).

Разом з тим у висновку експертів № 1-31/07 від 31.07.2015 р. вказано, що найбільш імовірно, що архітектурні рішення інтер'єрів офісного центру по вул.Максимовича, 4, в м.Вінниця виконані за проектом виготовленим ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" на виконання договору № 18 від 18.09.2007 р.

Здійснивши аналіз норм права, які визначені ОСОБА_3 підприємством "Хілл" в якості нормативно-правової підстави зустрічного позову в сукупності із доказами, які входять до предмету доказування та надання об'єктивної оцінки спірним правовідносинам суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову.

Витрати на судовий збір підлягають віднесенню на відповідачів відповідно до ст.49 ГПК України.

13.10.2015 р. в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Керуючись ст.ст.4-3, 4-5, 22, 32, 33, 34, 36, 43, 44, 49, 82, 84, 85, 87, 115 ГПК України, суд-

ВИРІШИВ :

1. В задоволенні первісного позову ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" до ОСОБА_3 підприємства "Хілл" про стягнення заборгованості в сумі 1 101 080 грн 64 коп., яка виникла за договорами № 18 від 18.09.2007 р., № 18 від 20.08.2008 р. та № 4 від 11.03.2008 р. з додатковою угодою № 1 від 11.03.2008 р. відмовити повністю.

2. В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 підприємства "Хілл" до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "ККЕН" про стягнення 81 294 грн 56 коп. збитків за договором № 18 від 18.09.2007 р. відмовити повністю.

3. Копію рішення надіслати сторонам рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Повне рішення складено 19 жовтня 2015 р.

Головуючий колегії ОСОБА_1

Судді Кожухар М.С.

ОСОБА_5

віддрук. 3 прим.:

1 - до справи.

2 - ТОВ "ККЕН"- АДРЕСА_1, 65089.

3 - ПП "Хілл" - вул. Чкалова, 16Б, смт. Крижопіль, Вінницька область, 24600.