ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" жовтня 2015 р.Справа № 916/3113/15

Господарський суд Одеської області у складі:
судді Волкова Р.В

при секретарі судового засідання Кришталь Д.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні господарського суду справу
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „АМЕТИСТ ПРОМ (м. Київ);
до відповідача: Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення № 35-р/к від 14.05.2015 р. по справі № 188-02/2014

та за зустрічним позовом: Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України
до: Товариства з обмеженою відповідальністю „АМЕТИСТ ПРОМ
про стягнення 47380,00 грн. штрафу та пені

за участю:
представника Товариства з обмеженою відповідальністю „АМЕТИСТ ПРОМ: не з`явився;
представника Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України: Попова В.В. (за довіреністю);

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю „АМЕТИСТ ПРОМ, звернувся до господарського суду з позовом до відповідача, Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України № 35-р/к від 14.05.2015 р. по справі № 188-02/2014 в частині визнання вчинення порушення позивачем, передбаченого п.1 ст.50, яке кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції та накладенням штрафу у розмірі 46000,00 грн.
В обгрунтування своїх вимог посилається на необґрунтованість та незаконність вказаного рішення, безпідставність тверджень відповідача про порушення діями ТОВ „ДНСК та позивача законодавства про захист економічної конкуренції, невірну кваліфікацію схожостей в документах як спотворення результатів торгів та інші вказані у позовній заяві обставини.
Відповідач вимоги позивача не визнав, посилаючись на законність та обґрунтованість висновків оскаржуваного рішення, доведеність їх наданими документами, судову практику та з інших зазначених у відзиві на позовну заяву підстав.
Відповідач звернувся з зустрічним позовом про стягнення з позивача штрафу у розмірі 46000,00 грн. та пені у сумі 1380,00 грн. Посилається на встановлення рішенням № 35-р/к від 14.05.2015 р. по справі № 188-02/2014 фактів порушення позивачем Закону України „Про захист економічної конкуренції, накладення за вказані порушення на позивача штрафу у розмірі 46000,00 грн., несплату штрафу у добровільному порядку, нарахування пені відповідно до ч.5 ст.56 вказаного Закону у розмірі 1380,00грн. за період з 28.07.2015 р. по 29.07.2015 р. включно та на інші вказані у позовній заяві обставини.
Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступне.
Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 14.05.2015 р. було прийнято рішення № 35-р/к по справі № 188-02/2014, яким дії ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром», у вигляді погодження поведінки при проведенні Військовою частиною НОМЕР_1 Державної прикордонної служби конкурсних торгів по предмету закупівлі: «паливо рідинне та газ; оливи мастильні» у 2014 р. і, були визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, яке кваліфікується п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету торгів, тендерів. Вказаним рішенням було накладено штраф на ТОВ «ДНСК» у розмірі 68000,00 грн. та ТОВ «Аметист Пром» у розмірі 46000,00 грн.
Суд вважає, що відповідач цілком правомірно дійшов до висновку про узгодженість поведінки учасників під час проведення процедури відкритих торгів.
Вказані обставини підтверджуються наступним.
Територіальним відділенням було встановлено, що у 2014 році ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром» також приймали участь у відкритих конкурсних торгах по предмету закупівлі: «паливо рідинне та газ; оливи мастильні», що проводила Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ), переможцем в яких визнано ТОВ «Аметист Пром». За результатами проведеного Територіальним відділенням дослідження була порушена справа № 187-02/2014 в ході розслідування якої встановлені факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 частини другої ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції-" у вигляді антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, зокрема:
- учасники одночасно подавали заяви та отримували Довідки з ЄДРПОУ Головного управління юстиції у місті Києві, що підтверджується реєстрами вхідної та вихідної кореспонденції;
- учасники в один день подавали запити до Державного підприємства «Інформаційний центр» та отримували скорочені витяги з Єдиного реєстру підприємств;
- учасники одночасно подавали запити та отримували довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів видані ДПІ у Дарницькому районі ГУ Міндоходів у м. Києві;
- учасники одночасно подавали запити та отримували довідки щодо відкритих рахунків в банківських установах, сформовані ДПІ у Дарницькому районі ГУ Міндоходів у м. Києві;
- учасники в один день подавали запити та отримували довідки Департамент інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України;
- учасники одночасно подавали заяви та отримували банківські гарантії ПАТ Банку «Контракт»;
- у заявах щодо надання гарантій забезпечення конкурсних торгів, для здійснення зв`язку з юридичною особою обома учасниками зазначається один контактний номер телефону - 577-55-04.
- довіреності обох учасників, якими уповноважують представляти інтереси Довірителя мають спільні особливості оформлення, ідентичне розміщення тексту на аркуші, однаковий зміст документу та перелік прав представників.
Виявлені схожості в оформлені документів, одночасна підготовка та отримання учасниками документів в органах ДПІ, МВС, юстиції, банківських установах та використання одного телефонного номеру не може пояснюватися випадковим збігом за умови дійсного змагання суб`єктів господарювання під час участі у процедурі закупівлі та якщо кожен з суб`єктів господарювання самостійно готував свою пропозицію, свідчить, що між ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром» відбувався обмін інформацією.
Таким чином, аналіз документації, що була надана ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром» до Замовника при проведенні у 2014 році процедури закупівлі по предмету: код -19.20.2. «паливо рідинне та газ; оливи мастильні» свідчить про те, що Учасники погодили свою поведінку під час проведення процедури відкритих торгів.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти врегульовано Законом України „Про здійснення державних закупівель", яким, зокрема, користувалася Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України при проведенні торгів.
Метою вказаного Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.
Досягти цього можна тільки завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.
У відповідності до ст. З Закону України «Про здійснення державних закупівель», закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.
Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, Замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право Замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Такі дії ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром», а саме здійснення ними погодженої поведінки при проведенні Військовою частиною НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України у 2014 році конкурсних торгів по предмету закупівлі: код - 19.20.2. «паливо рідинне та газ; оливи мастильні» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого п.4 ч.2ї ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів
Відповідно до ст.5 Закону України „Про захист економічної конкуренції"", узгодженими діями є укладання суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка суб`єктів господарювання. Особи, які чинять, або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Узгоджені дії, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку, є антиконкурентними узгодженими діями, згідно з частиною першою ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції"
Таким чином, встановленими у справі № 188-02/2014 обставинами у їх сукупності доведено наявність антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки та проведення процедури державної закупівлі.
Вищезазначеним підтверджується, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило учасникам забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб`єкту господарювання -ТОВ «Аметист Пром», а другий учасник - ТОВ «ДНСК» приймав участь у якості технічної кандидатури.
При цьому, посилання позивача, що дії ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром» не були схожими та є простим співпадінням, а Відповідачем не доведено факту домовленості Позивача та ТОВ «ДНСК» щодо узгодженості дій, однакове заповнення тендерної документації не є доказом узгодженості дій між Учасниками торгів, - певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України.
Згідно ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Отже в Законі не зазначено обов`язковості настання негативних наслідків, а передбачена можливість настання таких негативних наслідків. Таким чином, умовою для визнання дій суб`єкта господарювання порушенням є можливість настання негативних наслідків.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні № 35-р/к від 14.05.2015р.
Відповідно до п. 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011р №15, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції») або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання.
Таким чином, аналіз документації, що була надана ТОВ «Аметист Пром» та ТОВ «ДНСК» до Замовника при проведенні у 2014 році процедури закупівлі по предмету: «паливо рідинне та газ; оливи мастильні» свідчить про те, що Учасники погодили свою поведінку під час проведення процедури відкритих торгів.
Розглянувши матеріали справи № 188-02/2014, проаналізувавши пропозиції учасників, адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України була встановлена схожість запропонованих пропозицій (надання зазначеними учасниками тендеру пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення з однаковими граматичними і стилістичними помилками; надання довідок за послідовними номерами, що не може бути випадковістю.
Надані в позовній заяві пояснення не спростовують встановлену схожість запропонованих ТОВ «ДНСК» та ТОВ «Аметист Пром» пропозицій конкурсних торгів та не свідчать про її випадковість.
Згідно зі ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Позивачем не було надано доказів наявності підстав для скасування рішення № 35-р/к ід 14.05.2015 р. адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України.
За таких обставин вимоги позивача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України № 35-р/к від 14.05.2015 р. по справі № 188-02/2014 є безпідставними та таким, що не підлягають задоволенню.
Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення 46000,00 грн. штрафу та 1380,00 грн. пені, суд вважає що вони підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.
Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.
Рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України № 35-р/к від 14.05.2015 р. у по справі № 188-02/2014 за вчинення порушення, передбаченого п.1 ст.50, яке кваліфікується п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, на позивача покладений штраф у розмірі 46000,00 грн.
Відповідно до ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.
Рішення № 35-р/к від 14.05.2015 року було направлено на адресу позивача листом № 02-03/1316 від 15.05.2015 та вручено 26.05.2015, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.
Враховуючи, що позивачем рішення № 35-р/к від 14.05.2015 було отримано 26.05.2015, строк для добровільної оплати штрафу закінчився 26.07.2015.
Статтею 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що протягом п`яти днів з дня сплати штрафу суб`єкт господарювання зобов`язаний надіслати відповідно до Антимонопольного комітету України або його територіального відділення документи, що підтверджують сплату штрафу.
Позивач штраф у встановлений строк не сплатив. Враховуючи викладене, вимоги щодо стягнення з позивача штрафу у сумі 46000,00 грн. обґрунтовані та підлягають задоволенню.
Щодо стягнення з відповідача пені у розмірі 1380,00 грн. слід зазначити наступне.
Підстави та умови нарахування пені визначаються ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка встановлює як обов`язковість пені в разі несплати штрафу, так і правила обчислення її розміру та строки нарахування.
Згідно з ч.5 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі півтора відсотка від суми штрафу. Розмір пені не може перевищувати розміру штрафу, накладеного відповідним рішенням органу Антимонопольного комітету України.
За таких обставин вимоги відповідача (позивача за зустрічним позовом) про стягнення пені у розмірі 1380,00 грн. за період з 28.07.2015 по 29.07.2015 включно обґрунтовані та підлягають задоволенню.
Відповідно до ст.49 ГПК України судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.22, 33,36,43,44,49,75,82-85 ГПК України, суд,

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю „АМЕТИСТ ПРОМ до відповідача Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 35-р/к від 14.05.2015 р. по справі № 188-02/2014 відмовити.
2. Задовольнити зустрічну позовну заяву Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України до Товариства з обмеженою відповідальністю „АМЕТИСТ ПРОМ про стягнення 47380,00 грн. заборгованості, з яких 46000,00 грн. штрафу та 1380,00 грн. пені.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „АМЕТИСТ ПРОМ (02088, м. Київ, вул. Леніна, 31, офіс 5, код 39164786 ) на користь Одеського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України (65017, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код 20992104) 46000/сорок шість тисяч/ грн.00 коп. штрафу та 1380/одна тисяча триста вісімдесят/грн. 00 коп. пені.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „АМЕТИСТ ПРОМ (02088, м. Київ, вул. Леніна, 31, офіс 5, код 39164786) в дохід Державного бюджету (ГУДКСУ в Одеській області, отримувач: УК у м. Одесі/Приморський район, код отримувача 38016923, р/р № 3008, МФО 828011, КБК 22030001, код ЄДРПОУ господарського суду Одеської області 03499997) 1218/одна тисяча двісті вісімнадцять/грн. 00 коп. судового збору.
Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано до Одеського апеляційного господарського суду через Господарський суд Одеської області протягом десяти днів з моменту складення повного рішення. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Вступна та резолютивна частина рішення оголошені в судовому засіданні 13.10.2015 року.

Повний текст рішення складений 19 жовтня 2015 р.

Суддя Р.В. Волков