ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

20 жовтня 2015 р. Справа № 902/1195/15

Господарський суд Вінницької області у складі судді Матвійчука Василя Васильовича розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Публічного акціонерного товариства «Вінницяобленерго»

(21050, м. Вінниця, вул. 1-Травня, 2)

до: Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного

комітету України (21036, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 7)

про визнання недійним та скасування рішення адміністративної

колегії від 26.06.2015р. № 44-рш.

при секретарі судового засідання Солоненко Т.В.

за участю представників сторін :

позивача : ОСОБА_1 за довіреністю № 1-14-4613 від 01.01.2015 року;

відповідача : ОСОБА_2 за довіреністю № 50/15 від 15.09.2015 року;

ОСОБА_3 за довіреністю № 56/15 від 21.09.2015 року;

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство «Вінницяобленерго» звернулося до господарського суду Вінницької області з позовом про визнання недійсним та скасування рішення (пункти 2 та 3) адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26 червня 2015 року № 44 - рш у справі № 05-26.20.2/12-15.

Позовні вимоги мотивовано тим, що в оскаржуваному рішенні має місце не доведення обставин, які мають значення для справи, і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою суду від 31.08.2015 року за вказаним позовом порушено провадження у справі № 902/1195/15 з призначенням до розгляду на 22.09.2015 року та зобов'язано сторін надати докази необхідні для вирішення спору в даній справі.

21.09.2015 року від відповідача надійшов відзив за № 03-39/1946 від 18.09.2015 року в якому останній заперечує проти позову, вважаючи позовні вимоги необґрунтованими .

При розгляді справи 22.09.2015 року судом оголошено перерву до 01.10.2015 року у звязку з невиконанням сторонами вимог суму в частині надання доказів.

В судовому засіданні 01.10.2015 року судом оголошено перерву до 20.10.2015 року з метою дослідження доказів поданих сторонами.

На визначену судом дату зявились представники сторін. Представник позивача підтримав позов з підстав наведених в позовні заяві. Представники відповідача заперечували проти позову.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи представників сторін поданими доказами, судом встановлено наступне.

Згідно з розпорядженням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.02.2015 року № 12-рк розпочато розгляд справи № 05-26.20.2/12-15 проти Публічного акціонерного товариства «Вінницяобленерго» за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом у територіальних межах Вінницької області (в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ «Вінницяобленерго») шляхом вчинення дій, які могли б призвести до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Рішенням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2015 року № 44-рш у справі № 05-26.20.2/12-15 вирішено:

1. Визнати, що Публічне акціонерне товариства «Вінницяобленерго» протягом 2013-2014р. та січня-травня 2015р. займало монопольне становище на ринках постачання електроенергії за регульованим тарифом та передачі електроенергії місцевими (локальними) електричними мережами у територіальних межах Вінницької області в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ «Вінницобленерго» з часткою 100,0 відсотків.

2. Визнати, що дії Публічного акціонерного товариства «Вінницяобленерго» щодо здійснення повторного нарахування Заявнику по акту від 22.11.13р. № 0058 згідно протоколу № 61 від 27.08.2014р. такими, що не відповідають вимогам Правил та Методики і є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.2 ст.50, частиною 13 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» зловживанням на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом у територіальних межах Вінницької області ( в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні Товариства) шляхом вчинення дій, які могли б призвести до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. За порушення, вказане в п. 2 рішення, накласти на Публічне акціонерне товариство «Вінницяобленерго» штраф в розмірі 68 000,00 грн..

Як вбачається з тексту оспорюваного позивачем рішення та пояснень представника відповідача, Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті спірного рішення кваліфікувало дії Публічного акціонерного товариства «Вінницяобленерго» за ознаками п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» як зловживання монопольним (домінуючим) становищем дії позивача по здійсненню повторного нарахування споживачу по акту від 22.11.2013 року № 0058 згідно протоколу № 61 від 27.08.2014 року, що не відповідає вимогам ПКЕЕ та Методики .

Враховуючи викладене, суд при вирішенні даного спору має з'ясувати обставини, які входять до предмету доказування в даній справі.

Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення прав інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Частиною 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є порушення органом АМК України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття правильного рішення у справі.

Позивачем не наведено жодних порушень процедурних правил органом Антимонопольного комітету України при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно статті 5 Закону України «Про природні монополії» суб'єкти, що здійснюють діяльність у сфері передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами, є суб'єктами природних монополій в Україні.

Оскаржуваним рішенням відповідача встановлено, що ПАТ «Вінницяобленерго» протягом 2013-2014 років та січня-травня 2015 року займало монопольне становище на ринках постачання електричної енергії за регульованим тарифом та передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами у територіальних межах Вінницької області в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ «Вінницяобленерго» в часткою 100 відсотків. Дана обставина не заперечується та не оскаржується позивачем.

Як вбачається з тексту оспорюваного позивачем рішення та пояснень представника відповідача, Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті спірного рішення кваліфікувало дії Публічного акціонерного товариства «Вінницяобленерго» за ознаками п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» як зловживання монопольним (домінуючим) становищем позивача по здійсненню повторного нарахування споживачу по акту від 22.11.2013 року № 0058 згідно протоколу № 61 від 27.08.2014 року, що не відповідає вимогам Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ) та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656 (надалі Методика).

10.02.2010 року між ВАТ «Вінницяобленерго», яке перейменовано в ПАТ «Вінницяобленерго» (за договором Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Вінницький деревообробний завод» (за договором Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 439.

22.11.2013 року посадовими особами позивача було складено і підписано акт про порушення ПКЕЕ за № 0058.

Згідно з протоколом № 3 від 13.02.2014 року, 13.02.2014 року відбулося засідання комісії Вінницьких МЕМ, на якому було розглянуто акт про порушення ТОВ «Вінницький деревообробний завод» ПКЕЕ від 22.11.2013 року № 0058.

За результатами цього засіданні було прийнято рішення провести нарахування по акту від 22.11.2013 року № 0058 за формулою 2.10 п. 2.5. Методики, а саме за 6 місяців з 22.05.2013 року по 27.12.2013 року по приєднаній потужності Р=89 кВт, за порушення п. 6.40 Правил. Сума нарахувань склала 30962,90 грн..

Відповідно до п. 6.40 Правил, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Протокольним рішенням від 03.07.2014 року Центральної комісії по розгляду актів та спірних питань позивача, нарахування по акту було переглянуто та скасовано нарахування з підстав відсутності висновків експертної установи. Рекомендовано директору Вінницьких МЕМ провести повторне засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил та прийняти до уваги результати експертизи Хмельницького відділення КНДІСЕ від 04.06.2014 року № 943/944/14-26.

Згідно з ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Пунктом 4.2.3. договору про постачання електричної енергії № 439 від 10.02.2010 року визначено. що споживач сплачує енергопостачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням.

Відповідно ч. 1 до ст. 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

27.08.2014 р. позивачем вдруге було складено протокол № 61 засідання комісії з розгляду акта про порушення п.6.40 ПКЕЕ. В зазначеному протоколі вказано, що розрахунок вартості необлікованої електроенергії здійснюється згідно п.2.5.Методики по формулі 2.4-2.6, тоді як в протоколі № 3 від 13.02.2014 р. позивач для розрахунку необлікованої електроенергії керувався формулою в п.2.10 Методики. В протоколі №61 від 27.08.2014 р. вказано, що розрахунок робиться за період з 22.05.2013 р. по 27.12.2013 р. за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення до моменту відновлення схеми обліку, по потужності Р доз = 500 кВт згідно договору і сума донарахування по акту становить 366 181,92 грн. зі строком оплати - 30 днів з дня отримання рахунку.

При цьому в названому протоколі №61 не вказано в чому конкретно полягало порушення.

Відповідно до п.6.40, 6.41, 6.42 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками постачальника електроенергії пошкоджень чи зриву пломб, або пошкоджень відбитків тавр, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри засобів (систем) обліку з метою зміни їх показників перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті здійснюється Методики від 04.05.2006 р. №562. У разі виявлення під час контрольного огляду порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електроенергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення, визначаються обсяг недоврахованої електроенергії та сума підлягаюча сплаті в звязку з порушенням ПКЕЕ. Рішення комісії оформляється протоколом.

Відповідно до підпункту 1 пункту 2.1 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Пунктом 2.5 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою:

W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Таким чином, застосування п.п."в" 2.5 Методики при визначенні дозволеної потужності для конкретної точки обліку, що зазначена в договорі є можливим та обовязковим тільки при неможливості застосування пунктів "а") і "б") п.2.5. Методики.

В акті ж від 12.02.2014 року про визначення фактичної потужності позивач зазначив, що вона становить 115 кВт, в яку входить 26 кВт субспоживачів, а самого відповідача 89кВт.

Згідно вимог підп. "в") п.2.5 Методики дозволену потужність зазначену в договорі, а саме 500 кВт, можна і потрібно застосовувати позивачем тільки тоді, коли б відповідач не надав інформацію щодо паспортних даних струмоприймачів, не допустив представників позивача на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмовився від вимірювання струму навантаження електроустановок при підключені всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Тобто із цього випливає, що застосування підп. "а" п.2.5 Методики можливе і на підставі нього зазначення в акті про порушення потужності вказаної в договорі, коли позивач доведе, що він не зміг встановити фактичну потужність замірами паспортними даними внаслідок перешкоджання цьому відповідачем.

Як встановлено рішенням суду від 22.01.2015 року у справі № 902/1689/14, матеріали якої досліджені судом в судовому засіданні 20.10.2015 року, акт про порушення № 0058 від 22.11.2013 р. складений з порушенням вимог п.2.5 Методики. Також суд встановив, що протокол №61 від 27.08.2014 р. про застосування оперативно - господарських санкцій в сумі 366181,92 грн. складений з порушенням вимог ч.2 п.2.1 Методики, п.3.30 ПКЕЕ. Позивач двічі складав Протоколи про застосування оперативно - господарських санкцій - 1) протокол № 3 від 13.02.2014 р. на суму 30 962,90 грн., який сам і скасував; 2) протокол № 61 від 27.08.2014 р. на суму 366 181, 92 грн. на підставі одного і того ж акта про порушення № 0058 від 19.11.2013 р., що суперечить п.6.42 ПКЕЕ, із якого вбачається, що на підставі акта про порушення ПКЕЕ має бути одне рішення комісії з розгляду актів порушення, оформлене протоколом.

Зазначене рішення позивачем не оскаржувалося, і набрало законної сили. При цьому суд зважає на положення ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, яка передбачає, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

У п. 16 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що у розгляді справ зі спорів, пов'язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 ГК України перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв'язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон України "Про захист економічної конкуренції", який передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга цієї статті).

У застосуванні відповідної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб'єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Пунктом 14 даної Постанови визначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі ущемлення інтересів споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Беручи до уваги встановлені обставини суд зважає на твердження відповідача щодо того, що такі дії останнього не були б можливі за умов існування значної конкуренції на ринку постачання електричної енергії, оскільки за умов діяльності ринку інших субєктів господарювання споживач мав би змогу у випадку вчинення позивачем неправомірних дій здійснити перехід до іншого постачальника електричної енергії, який би діяв у суворій відповідності до вимог ПКЕЕ та інших нормативних документів у сфері енергопостачання.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що Адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи № 05-26.20.2/12-15 не було допущено порушення процедурних правил, повно встановлено всі обставини, всебічно та у відповідності до законодавства проведено їх аналіз та прийнято рішення у відповідності до законодавства.

Твердження позивача про те, що повторне нарахування по акту про порушення ПКЕЕ не може кваліфікуватися як зловживання монопольним становищем спростовуються наведеним вище. До того ж саме монопольне становище позивача на ринку постачання електричної енергії призвело до повторного нарахування оперативно-господарської санкції.

Зважаючи на наведене вище, в його сукупності та виходячи з принципів законності, розумності і справедливості, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, а тому в позові з підстав у ньому викладених слід відмовити.

У відповідності до ст.49 ГПК України, у зв'язку з відмовою в задоволенні позову, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. 33, 34, 36, 43, 44, 49, 82-84, 115 Господарського процесуального кодексу України суд, -

ВИРІШИВ :

В задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 23 жовтня 2015 р.

Суддя Матвійчук В.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи