КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" жовтня 2015 р. Справа№ 910/27989/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Власова Ю.Л.

Суліма В.В.

представники сторін:

Від позивача: Шевченко А.О., Тищенко О.В.

Від відповідача: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Ельбрус" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2015

у справі № 910/27989/14 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Ельбрус"

до Приватного акціонерного товариства "Київстар"

про стягнення 865 462, 62 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.02.2015 у позові ТОВ "ДК Ельбрус" до ПАТ "Київстар" про стягнення 865 462, 62 грн., з яких 739 379,58 грн. основного боргу, 45 310,13 грн. пені, 69 554,17 грн. збитків від зміни індексу інфляції, 11 218,74 грн. 3% річних - відмовлено повністю.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що позивачем не було надано доказів виконання зобов'язань по договору на заявлену до стягнення суму, а також станом на день звернення з позовом до суду, належних доказів виконання ним своїх зобов'язань за договором в частині надання відповідачу повного пакету документів та наявності підписаних актів приймання-передачі послуг, які, за умовами договору, є підставою для сплати послуг, - не надано.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2015р. у справі №910/27989/14 повністю та прийняти нове судове рішення, яким стягнути з ПАТ "Київстар" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Ельбрус" 865462,62 грн., з яких: 739379,58 грн. основного боргу, 45310,13 грн. пені, 69554,17 грн. збитків від зміни індексу інфляції, 11218,74 грн. - 3% річних та судовий збір у розмірі 25 963, 88 грн.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що висновки у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, зроблені з неповним з'ясуванням обставин справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, яке призвело до прийняття неправильного рішення місцевим господарським судом. Так, позивач вказував на те, що на виконання умов укладеного між сторонами договору, позивачем було надано відповідачу послуг загалом на суму 739 379,58 грн. (за квітень 2014 року - 396 093,77 грн., за травень 2014 року - 343 285,81 грн.), на підтвердження виконання яких позивачем було надано відповідачу акти приймання - передачі наданих послуг від 30.04.2014 та від 31.05.2014, податкові накладні та рахунки - фактури щодо оплати послуг, які відповідачем отримано, про що свідчить електронна переписка між сторонами. В свою чергу, відповідачем не було здійснено у встановлений договором строк оплату наданих позивачем послуг на заявлену до стягнення суму 739 379,58 грн., чим порушено взяті на себе зобов'язання за договором. Крім того, позивач вказував і на те, що судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено у задоволенні вимог про стягнення 45 310,13 грн. пені, 69 554,17 грн. збитків від зміни індексу інфляції, 11 218,74 грн. 3% річних. Також, апелянт вказував на те, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, оскільки суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання позивача про витребування додаткових документів по справі.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу ТОВ "ДК Ельбрус" по справі № 910/27989/14 передано на розгляд судді Київського апеляційного Господарського суду Іоннікової І.А., для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Іоннікової І.А., судді: Мартюк А.І., Зубець Л.П. та призначено до розгляду на 28.04.2015.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Мартюк А.І., Зубець Л.П.) від 13.03.2015 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Ельбрус" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2015 у справі №910/27989/14 до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 28.04.15.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2015 змінено склад судової колегії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тищенко О.В., Зубець Л.П.) від 28.04.2015 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Ельбрус" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2015 у справі № 910/27989/14 до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 13.05.15.

13.05.2015 справа № 910/27989/14 не розглядалась, в зв'язку з перебуванням головуючого судді Іоннікової І.А. на лікарняному.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2015 змінено склад судової колегії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тищенко О.В., Зубець Л.П.) від 20.05.2015 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Ельбрус" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2015 у справі №910/27989/14 до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 17.06.2015.

17.06.2015 справа №910/27989/14 не розглядалась, в зв'язку з перебуванням головуючого судді Іоннікової І.А. на лікарняному.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2015 змінено склад судової колегії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тищенко О.В., Зубець Л.П.) від 22.06.2015 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Ельбрус" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2015 у справі №910/27989/14 до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 08.07.2015.

08.07.2015 справа №910/27989/14 не розглядалась, у зв'язку з перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці та у зв'язку з неможливістю у відповідному порядку станом на час розгляду справи здійснити заміну складу судової колегії, а саме: створити через систему діловодства спеціалізованого суду розпорядження про зміну складу судової колегії, в зв'язку з відсутністю в приміщенні суду електричної енергії.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 08.07.2015 змінено склад судової колегії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 08.07.2015 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Ельбрус" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2015 у справі №910/27989/14 до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 15.07.2015.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 15.07.2015 р. змінено склад судової колегії, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тищенко О.В., Власов Ю.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тищенко О.В., Власов Ю.Л.) від 15.07.2015 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Ельбрус" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2015 у справі №910/27989/14 до провадження наведеною колегією суддів, розгляд апеляційної скарги призначено на 15.07.2015.

В судовому засіданні 15.07.2015, відповідно до ст. 77 ГПК України, оголошено перерву на 27.07.2015.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2015 розгляд апеляційної скарги Господарського суду міста Києва від 10.02.2015 у справі №910/27989/14 відкладено до 09.09.2015.

Відповідно до повторного автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу ТОВ "ДК Ельбрус" по справі № 910/27989/14 розподілено судді - доповідачу Станіку С.Р. для розгляду у складі колегії суддів: головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Корсакова Г.В., Сулім В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2015 справу № 910/27989/14 прийнято до розгляду колегією суддів у складі: головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Корсакова Г.В., Сулім В.В., справу призначено до розгляду на 29.09.2015.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І. від 29.09.2015, у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Корсакової Г.В., апеляційну скаргу по справі № 910/27989/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Власов Ю.Л., Сулім В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2015 справу № 910/27989/14 прийнято до провадження колегією суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Власов Ю.Л., Сулім В.В., розгляд справи вирішено здійснювати в судовому засіданні 29.09.2015.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2015 по справі № 910/27989/14 у задоволенні заяви представника відповідача Савченко А.В. про відвід судді (учасника колегії) Власова Ю.Л. - відмовлено.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2015 апеляційний розгляд відкладено до 13.10.2015.

13.10.2015 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли:

- клопотання про витребування у відповідача документів: офіційного документа, підписаного уповноваженими особами, яким підтверджується проведення перевірки фінансової та білінгової систем ПрАТ «Київстар» на виконання ухвали суду від 27.07.2015, у якому зазначені результати такої перевірки; податкові декларації з податку на додану вартість ПрАТ «Київстар» за квітень, травень 2014 з додатками № 5, № 8 до вказаних декларацій; акт приймання - передачі наданих послуг між ТОВ «ДК «Ельбрус» та ПрАТ «Київстар» без номеру від 30.04.2014 на суму 396 093,77 грн., акт приймання - передачі наданих послуг між ТОВ «ДК «Ельбрус» та ПрАТ «Київстар» без номеру від 31.05.2014 на суму 342 285,81 грн.; реєстр податкових накладних за квітень, травень 2014 року, податкову накладну ТОВ «ДК «Ельбрус» № 32 від 30.04.2014 на суму 396 093,77 грн., податкову накладну ТОВ «ДК «Ельбрус» № 7 від 31.05.2014 на суму 342 285,81 грн.;

- доповнення до заперечення про призначення судової експертизи.

13.10.2015 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли:

- заява про неможливість представників ПрАТ «Київстар» взяти участь в судовому засіданні 13.10.2015 та клопотання, в якому відповідача просив не розглядати заяву про призначення судової (почеркознавчої) експертизи від 09.09.2015 без участі представників ПрАТ «Київстар»;

- заперечення на висновок № 67/68/15 експертного технічно - криміналістичного дослідження.

В судове засідання 13.10.2015 з'явились представники позивача (апелянта).

Відповідач в судове засідання 13.10.2015 представників не направив. Про розгляд справи був повідомлений належним чином, про що свідчить розписка про оголошення в судовому засіданні 29.09.2015 ухвали про відкладення розгляду справи на 13.10.2015, яка підписана представником ПрАТ «Київстар».

В судовому засіданні 13.10.2015 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду здійснено розгляд клопотання ПрАТ «Київстар» про призначення судової почеркознавчої експертизи, на вирішення якої просив поставити питання щодо справжності підпису керівника мультибрендового каналу продажу Мироненко О.Л. на документі: додаткова угода № 10 від 31.01.2014 до договору надання послуг № 44 від 01.02.2013.

При вирішенні заявленого клопотання, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду виходить з того, що приписами Господарського процесуального кодексу України не передбачено обов'язкової присутності представника сторони спору, яка заявила відповідне клопотання, а також вирішення заявлених клопотань є обов'язком суду незалежно від явки/неявки учасників судового процесу в судове засідання.

Клопотання ПрАТ «Київстар» про призначення судової почеркознавчої експертизи мотивовано тим, що представниками позивача в обґрунтування наявності між сторонами договірних відносин надано завірену представниками позивача копію додаткової угоди № 10 від 31.01.2014 до договору про надання послуг № 44 від 01.02.2013, в якій зазначено, що зі сторони ПрАТ «Київстар» вказана додаткова угода підписана керівником мультибрендового каналу продажу Мироненко О.Л., а від ТОВ «ДК «Ельбрус» - директором Резніковим К.Г. Проте, відповідач - ПрАТ «Київстар» наголошуючи на тому, що додаткова угода № 10 від 31.01.2014 між сторонами не укладалась і є підробленою, просив призначити в справі судову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої просив поставити питання щодо справжності підпису керівника мультибрендового каналу продажу Мироненко О.Л. на документі: додаткова угода № 10 від 31.01.2014 до договору надання послуг № 44 від 01.02.2013.

Представники позивача в судовому засіданні 13.10.2015 заперечували проти задоволення клопотання ПрАТ «Київстар» про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи, посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість. Так, у письмових запереченнях на клопотання (поданих через канцелярію Київського апеляційного господарського суду 29.09.2015) та доповненнях на заперечення про призначення судової експертизи (поданих через канцелярію Київського апеляційного господарського суду 13.10.2015), позивач посилався на те, що ним було замовлено і отримано висновок технічно - криміналістичного експертного дослідження ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» № 67/68/15 від 25.09.2015, за результатами якого експертами надано відповідь про те, що при виготовленні документу, який слугував оригіналом для копії Додаткової угоди № 10 до Договору про надання послуг № 44 від 01.02.2013, монтаж шляхом додрукування або видалення частин тексту, а також шляхом сканування чи копіювання фрагментів інших документів, з подальшою обробкою отриманих зображень та монтажу їх частин за допомогою графічних редакторів комп'ютерних програм, не застосовувався, а підпис від імені Мироненко О.Л., зображення якого міститься у графі «За Київстар» у завіреній копії Додаткової угоди № 10 до договору про надання послуг № 44 від 01.02.2013, виконаний Мироненко О.Л.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши думки присутніх представників позивача стосовно заявленого відповідачем клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи, дійшов висновку що воно задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Ч. 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України визначено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Пунктом 2 Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» наголошується, що відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Не може розглядатись як судова експертиза у розумінні статті 1 Закону та статті 41 ГПК дане вченими тлумачення законодавчих актів, пов'язане з наявністю у цих актах неясностей, неузгодженостей, суперечностей чи інших недоліків. Документ, виданий за результатами тлумачення вченими правової норми, доказового значення не має і посилатись на нього в обґрунтування рішення не можна.

Так само не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

З огляду на викладене, судовою колегією встановлено, що предметом доказування у даній справі, відповідно, і предметом дослідження, є наявність або відсутність у відповідача перед позивачем грошового зобовґязання в заявленій до стягнення сумі, яке оформлено договором про надання послуг № 44 від 01.02.2013, і питання чи здійснено від імені ПрАТ «Київстар» Мироненко О.Л. підписання додаткової угоди до даного договору, не впливає на розмір грошового зобовґязання і на обставини фактичного існування між сторонами певних правовідносин, адже підписання або непідписання Мироненко О.Л. додаткової угоди № 10 від 31.01.2014 є підставами для застосування певних правових наслідків щодо документального оформлення наведеної додаткової угоди.

Встановлення наявності або відсутності у відповідача перед позивачем грошового зобов'язання і його існування, що є предметом доказування у даній справі, здійснюється судом на підставі наявності або відсутності певних первинних документів, які підтверджують розмір такого зобов'язання і документальне підтвердження надання/ненадання певних послуг, і саме такі документи оцінюються як докази у справі.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку, що застосування спеціальних знань для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування - відсутні, у зв'язку з чим, обумовлені ч. 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України підстави для призначення судової почеркознавчої експертизи - у суду відсутні, у зв'язку з чим заявлене клопотання судом апеляційної інстанції відхиляється.

Статтею 38 Господарського процесуального кодексу України визначено, що сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, що перешкоджають його наданню; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; 4) обставини, які може підтвердити цей доказ. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази.

Також, розглянувши в судовому засіданні 13.10.2015 клопотання позивача про витребування у відповідача документів: офіційного документа, підписаного уповноваженими особами, яким підтверджується проведення перевірки фінансової та білінгової систем ПрАТ «Київстар» на виконання ухвали суду від 27.07.2015, у якому зазначені результати такої перевірки; податкові декларації з податку на додану вартість ПрАТ «Київстар» за квітень, травень 2014 з додатками № 5, № 8 до вказаних декларацій; акт приймання - передачі наданих послуг між ТОВ «ДК «Ельбрус» та ПрАТ «Київстар» без номеру від 30.04.2014 на суму 396 093,77 грн., акт приймання - передачі наданих послуг між ТОВ «ДК «Ельбрус» та ПрАТ «Київстар» без номеру від 31.05.2014 на суму 342 285,81 грн.; реєстр податкових накладних за квітень, травень 2014 року, податкову накладну ТОВ «ДК «Ельбрус» № 32 від 30.04.2014 на суму 396 093,77 грн., податкову накладну ТОВ «ДК «Ельбрус» № 7 від 31.05.2014 на суму 342 285,81 грн. - судова колегія Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що воно задоволенню не підлягає, оскільки оформлення наведених документів і їх подання відповідачу згідно умов договору покладено на позивача, і саме ним мають бути доведені обставини надання таких документів відповідачу, що відповідно, підтверджуватиме їх наявність у відповідача. Крім того, відповідач наголошував на тому, що ним не отримувались від позивача фінансові документи, на які посилається позивач.

Крім того, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2015 у відповідача вже було витребувано зазначені документи, і згідно наданих відповідачем пояснень (подані через канцелярію суду 09.09.2015), за наслідками здійсненої перевірки фінансової та білінгової систем відповідача витребуваних документів та інформації в системі не міститься.

В судовому засіданні 13.10.2015 представники апелянта підтримали доводи апеляційної скарги, просили суд рішення першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач в судове засідання 13.10.2015 представників не направив, про розгляд справи представники відповідача повідомлені належним чином, про що свідчить розписка про оголошення в судовому засіданні 29.09.2015 ухвали про відкладення розгляду справи на 13.10.2015, яка підписана представником ПрАТ «Київстар».

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем 28.04.2015 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду подано до справи відзив на апеляційну скаргу, в якому останній проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2015р. у справі №910/27989/14 - без змін.

В обгрунтування заперечень на апеляційну скаргу відповідач посилався на те, що апелянтом (позивачем) жодним чином не підтверджено факту надання відповідачу послуг за заявлений період. Також позивач не підтвердив надання відповідачу належним чином оформлених розрахункових документів (повного пакету) відповідно до умов договору. Актом звірки складеним відповідачем станом на 30.09.2014, що поданий позивачем підтверджено нульове сальдо/відсутність заборгованості за даними відповідача. Отже, відповідач вважає безпідставними вимоги позивача як щодо порушення відповідачем грошових зобов'язань і стягнення заборгованості в сумі 739 379,58 грн., так і відсутність правових підстав для нарахування та стягнення пені, трьох процентів річних, збитків від інфляції тощо.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Згідно ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Стаття 628 Цивільного кодексу України встановлює, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є не обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За приписами ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Пункт 1 статті 902 Цивільного кодексу України встановлює, що виконавець повинен надати послугу особисто.

Частиною 1 статті 903 Цивільного кодексу України передбачений обов'язок замовника оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Договір - це категорія цивільного права, яка визначається як домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. До зобов'язань, що виникають з договорів, застосовуються загальні положення про зобов'язання, якщо інше не випливає із закону або самого договору. Як і будь-який правочин, він є вольовим актом, оскільки виражає спільну волю сторін, що втілюється у договорі. Змістом договору є, власне, ті умови, на яких сторони погоджуються виконувати договір, і вони мають дотримуватися взятих на себе зобов'язань.

Зокрема стаття 629 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як вірно встановлено судом першої інстанції і підтверджується наявними матеріалами справи, 01.02.2013 між Приватним акціонерним товариством "Київстар" (відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДК Ельбрус" (позивач) було укладено договір про надання послуг № 44 (далі - договір).

П. 1.3 договору визначено, що товар означає стартові пакети послуг рухомого (мобільного) зв'язку передплаченого обслуговування «Київстар», «ace&bace», «DJUICE», скретч-картки, що надають абоненту право на тимчасове користування послугами рухомого (мобільного) зв'язку у телекомунікаційній мережі Київстар та у телекомунікаційних мережах роумінгу партнерів відповідача, а також обладнання у вигляді модемів, що використовуються для доступу у мережу Інтернет через телекомунікаційну мережу.

Відповідно до п. 2.1. договору в порядку та на умовах, визначених цим договором позивач зобов'язується надавати послуги по популяризації торговельних марок та просуванню товару (далі - послуги) в порядку, визначеному цим договором, а відповідач зобов'язується приймати та оплачувати належним чином надані послуги на умовах цього договору.

Згідно з пунктом 2.2 договору, послугами згідно з умовами цього договору вважаються:

- пошук каналів збуту для реалізації товару (п.п. 2.2.1);

- надання існуючим та потенційним абонентам відповідача повної інформації щодо товару, в тому числі про правила та умови використання товару, строк придатності товару, тарифи на послуги мобільного зв'язку телекомунікаційної мережі Київстара, зону покриття телекомунікаційної мережі Київстар, акції, що проводяться Київстар тощо, використовуючи для цього діючі довідково-інформаційні джерела Київстара (п. 2.2.2);

- популяризація торгівельних марок, сприяння позитивному іміджеві Київстара перед існуючими та потенційними абонентами відповідача (п. 2.2.3);

- сприяння реалізації маркетингової стратегії відповідача у торгівельних приміщеннях (п. 2.2.4);

- забезпечення рівних умов з конкурентами відповідача при розміщенні товару, інформаційних матеріалів конкурентів відповідача у торгівельних приміщеннях(п. 2.2.5);

- підтримання в торгівельних приміщеннях достатнього асортименту товару, а саме: стартових пакетів «Київстар», «DJUICE», скретч-карток, номіналом 40 та 100 грн.

Згідно з пунктом 3.3 договору, позивач зобов'язався зокрема надавати відповідачу одночасно з актами приймання - передачі наданих послуг, звіти щодо обсягів продажу товару.

Згідно з п. 4.1. договору відповідач зобов'язаний прийняти та оплатити належним чином надані послуги в порядку, передбаченому цим договором.

Відповідно до п. 5.1. договору підтвердженням прийняття відповідачем наданих послуг є підписання акту приймання-передачі послуг у порядку, передбаченому розділом 6 цього договору.

Згідно з п. 5.2. договору форма акту приймання передачі послуг передбачена у додатку до цього договору.

Згідно з п. 6.1. договору послуги позивача оплачуються відповідачем у разі надання відповідачу пакету документів який складається з:

- відповідного акту приймання-передачі надання послуг, датованого останнім робочим днем звітного тижня (п.п.6.1.1.);

- податкової накладної за послуги, що надавалися впродовж звітного тижня, датованої останнім робочим днем звітного тижня (п.п.6.1.2.);

- рахунків-фактур оформлених належним чином (п.п.6.1.3.)

Згідно з пунктом 6.2 договору, пакет документів для оплати послуг позивача приймається відповідальним працівником відповідача наступним чином:

- один раз на тиждень , до 15:00 другого робочого дня тижня, що слідує за звітним, за всі сумарно надані послуги, що були здійснені впродовж звітного тижня (п.п. 6.2.1);

- у випадку, коли останній день місяця випадає на середину тижня, пакет документів за неповний тиждень приймається відповідальним працівником компанії до 15:00 наступного робочого дня місяця, що слідує за звітним місяцем.

Відповідно до п. 6.3. договору за умови надання пакету документів, який відповідає вимогам наведеним в п. 6.2. цього договору, оплата послуг здійснюється на протязі 5-ти банківських днів з дати підписання акту приймання-передачі послуг. Позивачу акт приймання-передачі послуг повертається упродовж 5 (п'яти) банківських днів після підписання.

Пунктом 6.7 договору визначено, що акти приймання - передачі наданих послуг підлягають підписанню відповідачем протягом 3 робочих днів з дня їх отримання відповідачем.

Пунктом 9.1 розділу 9 договору «Повідомлення» сторони обумовили, що всі повідомлення, запити, вимоги або будь-яка інша кореспонденція за цим договором виконуються в письмовій формі українською мовою та доставляються кур'єром, передплаченим рекомендованим поштовим відправленням та для зручності можуть дублюватися телетексом, факсом або електронною поштою відповідній стороні за узгодженими адресами на ім'я відповідної особи (для відповідача: на ім'я Жук Станіслав, для позивача: на ім'я Резніков Костянтин).

Пунктом 9.2 розділу 9 договору «Повідомлення» сторони узгодили, що повідомлення вважається здійсненим належним чином та у відповідності до умов цього договору з моменту відправлення такого повідомлення, якщо це незаперечно засвідчено відповідною квитанцією про поштове відправлення, а у випадку доставки кур'єром - при отриманні, що незаперечно засвідчується підписом про отримання.

Пунктом 6.5 договору сторонами визначено розміри оплати за послуги позивача, а саме:

- 1,5% від обсягів придбаних на умовах передплати та оплачених позивачем скретч-карток номіналом 40 грн.;

- 2,3% від обсягів придбаних на умовах передплати та оплачених позивачем стартових пакетів, крім стартових пакетів «Київстар_10» та «DJUICE_10»;

- 0,1% від обсягів придбаних на умовах відстрочки платежу (7/30 календарних днів) із забезпеченням банківською гарантією та оплачених позивачем скретч-карток номіналом 40 грн. або 100 грн.

Крім того, сторонами договору було узгоджено додаток № 1 до договору: зразки актів приймання - передачі послуг, в яких зокрема сторони узгодили форму викладення розрахунку вартості послуг з зазначенням окремо по пунктах обсягів придбаних та оплачених позивачем скретч-карток з розбивкою по видах послуг згідно п. 6.5 договору, з зазначенням періоду часу з відповідними відрахуваннями податків і зборів;

Згідно додатку №2 до договору, сторони узгодили:

- умови щодо забезпечення активації стартових пакетів, планів ARPU, планових показників наявності товару відповідача в пунктах продажу позивача, а також забезпечити проходження акредитації представниками позивача, за належне виконання зобов'язань за даним додатком відповідач може сплачувати позивачу дистриб'юторську винагороду, розмір якої залежить від областей реалізації товару певного виду та складає відсоток від загальної вартості послуг рухомого (мобільного) зв'язку, спожитих та оплачених абонентами передплаченого зв'язку, що користуються стартовими пакетами, придбаними у позивача (п. 2, п. 3);

- розмір дистриб'юторської винагороди формується з наступних складових: виконання планів активації стартових пакетів в межах території - 40% (п. 4.1.1);

- виконання планів ARPU в межах території - 40% (п. 4.1.2);

- забезпечення виконання планових показників наявності товару Київстара в пунктах продажу компанії - 20% (п. 4.1.3);

- забезпечення позивачем проходження атестації її торговими представниками - 10% (п. 4.1.4);

- плани з активації стартових пакетів у поточному місяці та плани з ARPU визначаються відповідачем та узгоджуються сторонами та зазначаються у відповідних додатках до цього додатку до 10 числа кожного місяця (п. 4.2);

- планові показники наявності товару та кількість пунктів продажу, які мають обслуговуватись позивачем, розраховуються відповідачем щомісячно окремо по кожній області, узгоджуються сторонами та зазначаються у відповідних додаткових документах до цього додатку (п. 4.4.1.1.);

- атестація проводиться відповідачем щоквартально, до 25 числа останнього місяця кварталу, 4 рази на рік; результати атестації враховуються при розрахунку дистриб'юторської винагороди на наступний квартал (п.п. 4.4.3.3.);

- розмір щомісячної дистриб'юторської винагороди розраховується згідно з п. 3 даного Додатку, але загальна сума винагороди за кожного абонента не може перевищувати за будь-яких умов 75 грн., без ПДВ (п. 3.1);

- відповідачем визначається перелік областей, в межах яких позивач має реалізовувати товар, який зазначається разом з планами з активації стартових пакетів у поточному місяці та планами з ARPU у відповідному додатку до цього додатку; при цьому областю реалізації товару вважається область, в якій зареєстровано згідно з чинними умовами відповідача та у відповідності до даних системи RetDB пункт продажу (п. 5.2);

- стартові пакети, що були придбані позивачем у відповідача, повинні бути реалізовані кінцевим споживачам тільки у визначених адресною програмою та зареєстрованих відповідно до укладених між сторонами правочинів пунктах продажу, які внесені до системи RetDB (п. 5.3.3);

- у строк до 25 числа кожного календарного місяця позивачу виплачується дистриб'юторська винагорода, за умови надання позивачем відповідачу в строк до 15 числа місяця, наступного за звітним, акту здачі - приймання - наданих послуг та податкової накладної, які складаються на підставі отриманої від відповідача інформації (п. 6.2);

- дистриб'юторська винагорода за підключення абонента передплаченого зв'язку до телекомунікаційної мережі починає нараховуватися з місяця такого підключення, у порядку та на умовах, визначених цим договором та додатком (п. 6.3).

Зокрема, додатком № 1 до додатку № 2 до договору, сторони узгодили план з активації стартових пакетів Київстар та Діджус на лютий 2013 року по трьох областях, план з ARPU на лютий 2013 року по трьох областях, планові показники наявності товару у неспеціалізованих торгівельних приміщеннях на лютий 2013 року, планові показники наявності товару у спеціалізованих торгівельних приміщеннях на лютий 2013 року.

Позивачем складені наступні акти приймання-передачі наданих послуг за договором, які підписані та скріплені печаткою в односторонньому порядку лише позивачем, а саме: від 30.04.2014 на суму 396 093,77 грн.,від 31.05.2014 на суму 343 285,81 грн. Представниками відповідача вказані акти не підписані і печатками не посвідчені.

Також позивачем на вказані суми складені податкові накладні № 32 від 30.04.2014, № 7 від 31.05.2014 та рахунки-фактури № 30/4 від 30.04.2014, № 31/05 від 31.05.2014.

Позивач зазначає, що ним вказані документи 12.05.2014 та 12.06.2014 були передані відповідачу. Проте, позивач не може надати копії супроводжувальних листів про передачу вищезазначених документів, тому що вони були викрадені разом з іншими документами підприємства, про що наявна довідка від 19.06.2014, видана старшим слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду встановила, що спір виник в зв'язку з тим, що позивач вважає, що відповідач в порушення умов договору та розділів 3 та 4 додатку № 2 до договору не сплатив у визначені договором строки вартість наданих послуг загалом в сумі 739 379,58 грн. (за квітень 2014 року - 396 093,77 грн., за травень 2014 року - 343 285,81 грн.), в зв'язку з чим за несвоєчасне виконання зобов'язання нараховані пеня в розмірі 9 838,98 грн., збитки від зміни індексу інфляції в розмірі 12 797,11 грн. та 3% річних в сумі 1 651,27 грн.

Відповідач в свою чергу заперечує ту обставину, що позивачем було надано відповідачу обсяг послуг на заявлену до стягнення суму і на підтвердження їх надання не подано весь пакет документів, який визначений умовами договору.

Частина 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно частини 2 статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду наголошує, що на позивача, як на особу яка звернулася до суд з певними майновими вимогами до відповідача покладено обов'язок доведення своїх вимог належними та допустимими доказами в розумінні вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, відповідно, на відповідача покладено обов'язок довести доказами свої заперечення проти позову.

З огляду на викладене, судом апеляційної інстанції встановлено, що додатком № 2 до договору сторони визначили умови щодо забезпечення активації стартових пакетів, планів ARPU, планових показників наявності товару відповідача в пунктах продажу позивача, а також забезпечити проходження акредитації представниками позивача, за належне виконання зобов'язань за даним додатком відповідач може сплачувати позивачу дистриб'юторську винагороду, розмір якої залежить від областей реалізації товару певного виду та складає відсоток від загальної вартості послуг рухомого (мобільного) зв'язку, спожитих та оплачених абонентами передплаченого зв'язку, що користуються стартовими пакетами, придбаними у позивача (п. 2, п. 3), що складає деталізований обсяг послуг згідно розділу 2 «Предмет договору» укладеного між сторонами договору, оплата яких обумовлена сторонами у вигляді дистриб'юторської винагороди згідно додатку № 2 до договору.

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що розмір дистриб'юторської винагороди формується з наступних складових: виконання планів активації стартових пакетів в межах території - 40% (п. 4.1.1 додатку № 2 до договору), виконання планів ARPU в межах території - 40% (п. 4.1.2 додатку № 2 до договору), забезпечення виконання планових показників наявності товару Київстара в пунктах продажу компанії - 20% (п. 4.1.3 додатку № 2 до договору), забезпечення позивачем проходження атестації її торговими представниками - 10% (п. 4.1.4 додатку № 2 до договору), а обумовлені складові, зокрема щодо планів з активації стартових пакетів у поточному місяці, плани з ARPU визначаються відповідачем та узгоджуються сторонами та зазначаються у відповідних додатках до цього додатку до 10 числа кожного місяця (п. 4.2 додатку № 2 до договору), а планові показники наявності товару та кількість пунктів продажу, які мають обслуговуватись позивачем, розраховуються відповідачем щомісячно окремо по кожній області, узгоджуються сторонами та зазначаються у відповідних додаткових документах до цього додатку (п. 4.4.1.1. додатку № 2 до договору).

В свою чергу, наявними матеріалами справи підтверджується узгодження сторонами вищезазначених складових розміру дистриб'юторської винагороди лише на лютий 2013 року (про що свідчить підписаний обома сторонами додаток № 1 до додатку № 2 до договору), проте, за заявлений позивачем до стягнення період, а саме: квітень 2014 року та за травень 2014 року складові розміру дистриб'юторської винагороди, сторонами у встановленому наведеним додатком № 2 до договору порядку - не узгоджено, і доказів протилежного матеріали справи на момент вирішення спору не містять.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує і те, що п. 6.5 договору сторонами визначено розміри оплати за послуги позивача, які становлять відповідний відсоток від обсягів придбаних на умовах передплати/відстрочки платежу та оплачених позивачем стартових пакетів, а п. 5.3.3 додатку № 2 до договору визначено, що стартові пакети, що були придбані позивачем у відповідача, повинні бути реалізовані кінцевим споживачам тільки у визначених адресною програмою та зареєстрованих відповідно до укладених між сторонами правочинів пунктах продажу, які внесені до системи RetDB.

Проте, позивачем не було доведено належними та допустимими доказами в розумінні вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, що у спірний період ним були придбані та отримані від відповідача стартові пакети з скретч-картками (які містять певний індивідуальний номерний набір) на умовах оплати/передоплати/відстрочення платежу, як не було надано доказів їх реалізації у порядку, встановленому п. 5.3.3 додатком № 2 до договору у визначених адресною програмою та зареєстрованих відповідно до укладених між сторонами правочинів пунктах продажу, які внесені до системи RetDB, і реалізація яких позивачем згідно пункту 3.3 договору оформлюється звітом щодо обсягів продажу товару, які позивач зобов'язався надавати відповідачу разом з актами приймання- передачі наданих послуг.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем не надано належних та допустимих доказів в розумінні вимог ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України надання у заявлений період відповідного обсягу послуг на суму 739 379,58 грн. (за квітень 2014 року - 396 093,77 грн., за травень 2014 року - 343 285,81 грн.).

Суд апеляційної інстанції враховує і те, що акти приймання-передачі наданих послуг за договором від 30.04.2014 на суму 396 093,77 грн. та від 31.05.2014 на суму 343 285,81 грн. не були підписані відповідачем ні до виникнення спору, ні під час судового розгляду в першій та апеляційній інстанції, відповідач заперечує як саме факт надання послуг позивачем, так і факт отримання від позивача первинних документів, які б свідчили про документальне оформлення між сторонами господарської операції з надання та прийняття послуги, а саме актів приймання-передачі наданих послуг за договором від 30.04.2014 на суму 396 093,77 грн. та від 31.05.2014 на суму 343 285,81 грн., і відповідно, виникнення обов'язку щодо їх оплати.

Також, щодо доводів позивача про те, що акти приймання-передачі наданих послуг за договором від 30.04.2014 на суму 396 093,77 грн. та від 31.05.2014 на суму 343 285,81 грн., разом з податковими накладними, були передані відповідачу 12.05.2014 та 12.06.2014, проте викрадені разом з іншими документами підприємства, про що наявна довідка від 19.06.2014, видана старшим слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві - суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відхилення наведених доводів з огляду на наступне.

Пунктом 6.2 договору сторони обумовили, що пакет документів для оплати послуг позивача приймається відповідальним працівником відповідача наступним чином:

- один раз на тиждень , до 15:00 другого робочого дня тижня, що слідує за звітним, за всі сумарно надані послуги, що були здійснені впродовж звітного тижня (п.п. 6.2.1);

- у випадку, коли останній день місяця випадає на середину тижня, пакет документів за неповний тиждень приймається відповідальним працівником компанії до 15:00 наступного робочого дня місяця, що слідує за звітним місяцем.

Пунктом 9.1 розділу 9 договору «Повідомлення» сторони узгодили, що всі повідомлення, запити, вимоги або будь-яка інша кореспонденція за цим договором виконуються в письмовій формі українською мовою та доставляються кур'єром, передплаченим рекомендованим поштовим відправленням та для зручності можуть дублюватися телетексом, факсом або електронною поштою відповідній стороні за узгодженими адресами на ім'я відповідної особи (для відповідача: на ім'я Жук Станіслав, для позивача: на ім'я Резніков Костянтин).

Пунктом 9.2 розділу 9 договору «Повідомлення» сторони узгодили, що повідомлення вважається здійсненим належним чином та у відповідності до умов цього договору з моменту відправлення такого повідомлення, якщо це незаперечно засвідчено відповідною квитанцією про поштове відправлення, а у випадку доставки кур'єром - при отриманні, що незаперечно засвідчується підписом про отримання.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відхилення посилань позивача на наявність переписки сторін шляхом засобами електронної пошти, оскільки вказана переписка не підтверджує ані надання послуг позивачем відповідачу, ані надання відповідачу повного переліку документів, які необхідні для сплати послуг.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує те, що п. 9.1 та 9.2 розділу 9 договору сторони передбачили, що засобами електронного зв'язку сторони можуть дублювати документи, проте, безпосередньо оформлений паперовий документ оформлюється українською мовою та доставляється кур'єром, передплаченим рекомендованим поштовим відправленням, а повідомлення вважається здійсненим належним чином та у відповідності до умов цього договору з моменту відправлення такого повідомлення, якщо це незаперечно засвідчено відповідною квитанцією про поштове відправлення, а у випадку доставки кур'єром - при отриманні, що незаперечно засвідчується підписом про отримання. Проте, належних і допустимих доказів на підтвердження здійснення направлення позивачем та отримання кур'єрською поштою або уповноваженою особою відповідача повного пакету документів (а саме в сукупності: актів, податкових накладних, звітів щодо обсягів продажу товару, рахунків - фактур за спірний період, які б свою чергу в частині зазначення розмірів сум ґрунтувались на попередньо узгоджених сторонами складових дистриб'юторської винагороди за додатком № 2 до договору згідно п. 4.2 додатку № 2 до договору, п. 4.4.1.1. додатку № 2 до договору)), які б підтверджували виконання позивачем своїх зобов'язань за договором та відповідно, виникнення у відповідача зустрічного обов'язку по виконанню своїх зобов'язань за договором - матеріали справи не містять і позивачем, як особою, на яку процесуальним законом покладено обов'язок довести свої вимоги належними та допустимими доказами, таких доказів не подано.

Враховуючи наведене вище, оскільки позивачем не надано належних та допустимих доказів в розумінні вимог ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України надання у заявлений період відповідного обсягу послуг на суму 739 379,58 грн. (за квітень 2014 року - 396 093,77 грн., за травень 2014 року - 343 285,81 грн.), і прийняття таких відповідачем, зазначені акти приймання-передачі наданих послуг не були підписані відповідачем ні до виникнення спору, ні під час судового розгляду в першій та апеляційній інстанції, належних і допустимих доказів на підтвердження здійснення направлення позивачем та отримання кур'єрською поштою або уповноваженою особою відповідача повного пакету документів, які б підтверджували виконання позивачем своїх зобов'язань за договором та відповідно, виникнення у відповідача зустрічного обов'язку по виконанню своїх зобов'язань за договором - матеріали справи не містять, а тому колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами наявність у відповідача перед позивачем заборгованості за договором в сумі 739 379,58 грн., у зв'язку з чим вимога позивача в цій частині задоволенню не підлягає.

Статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Пункт 1 статті 612 Цивільного кодексу України визначає що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Також, оскільки у відповідача перед позивачем відсутнє прострочене грошове зобов'язання за договором, а тому правові підстави для застосування до відповідача відповідальності за прострочення грошового зобов'язання обумовленої статтею 625 Цивільного кодексу України та застосування штрафної санкції (пені) - відсутні, у зв'язку з чим вимоги позивача про стягнення з відповідача 45 310,13 грн. пені, 69 554,17 грн. індексу інфляції, 11 218,74 грн. 3% річних задоволенню не підлягають.

Крім того, щодо доводів сторін стосовно додаткової угоди № 10 від 31.01.2014 до договору, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Позивач у письмових поясненнях посилався на обставини укладеності наведеної додаткової угоди № 10 від 31.01.2014 до договору і відповідно, існування між сторонами договірних відносин стосовно надання послуг за договором.

Відповідач, в свою чергу, наголошував на тому, що дослідивши копію наведеної додаткової угоди № 10 від 31.01.2014 до договору, останнім встановлено, що зі сторони ПрАТ «Київстар» вказана додаткова угода підписана керівником мультибрендового каналу продажу Мироненко О.Л., який не підписував вказану угоду.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду наголошує на тому, що предметом доказування у даній справі, відповідно, і предметом дослідження, є наявність або відсутність у відповідача перед позивачем грошового зобовґязання в заявленій до стягнення сумі, яке оформлено договором про надання послуг № 44 від 01.02.2013, і питання чи здійснено від імені ПрАТ «Київстар» Мироненко О.Л. підписання додаткової угоди до даного договору, не впливає на розмір грошового зобовґязання і на обставини фактичного існування між сторонами певних правовідносин, адже підписання або непідписання Мироненко О.Л. додаткової угоди № 10 від 31.01.2014 є підставами для застосування певних правових наслідків щодо документального оформлення наведеної додаткової угоди.

Встановлення наявності або відсутності у відповідача перед позивачем грошового зобов'язання і його існування, що є предметом доказування у даній справі, здійснюється судом на підставі наявності або відсутності певних первинних документів, які підтверджують розмір такого зобов'язання і документальне підтвердження надання/ненадання певних послуг, і саме такі документи оцінюються як докази у справі

За таких обставин, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Також, судом апеляційної інстанції відхиляється як необгрунтований довод апелянта про те, що судом першої інстанції було необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування додаткових документів по справі, оскільки вказане клопотання вирішено судом першої інстанції з урахуванням приписів процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції у рішенні Господарського суду міста Києва від 10.02.2015 в справі № 910/27989/14, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни зазначеного рішення - у суду апеляційної інстанції відсутні.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процессуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДК Ельбрус" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2015 у справі № 910/27989/14 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2015 у справі № 910/27989/14 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/27989/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Ю.Л. Власов

В.В. Сулім