ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" жовтня 2015 р. Справа № 921/342/15-г/13
Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий-суддя Кузь В.Л.
судді Данко Л.С.
Зварич О.В.
При секретарі судового засідання Петрик К.

розглянувши матеріали апеляційної скарги за №6-3118вих.15 від 12.06.2015 заступника військового прокурора Київського гарнізону, м. Київ

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.05.15

у справі № 921/342/15-г/13

за позовом: Військової прокуратури Київського гарнізону в інтересах держави в особі Військової частини НОМЕР_1 , м. Київ

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Славпродукт, с. Петриків, Тернопільський район, Тернопільська область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Військова частина НОМЕР_2 м. Київ

про стягнення 144 091,90 грн. штрафних санкцій

за участю представників:
від позивача Зернов Р.Ю.- представник (довіреність № 592 від 19.03.15)

від відповідача не з`явився;

від третьої особи Чайка Т.М.

прокурор не з`явився.

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 921/342/15-г/13 розподілено до розгляду в складі колегії - головуючий суддя Кузь В.Л., судді Галушко Н.А., Орищин Г.В.

У зв`язку з перебуванням судді Галушко Н.А. та судді Орищин Г.В. у відпустці розпорядженням голови суду від 22.07.15 р. внесено зміни у склад судової колегії по справі № 921/342/15-г/13, сформувавши її у наступному складі: головуючий суддя Кузь В.Л. судді Зварич О.В. та Мирутенко О.Л.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 22.07.15 у справі № 921/342/15-г/13 відкладено розгляд апеляційної скарги на 11.08.15.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 11.08.15 до складу судової колегії внесено зміни замість судді Мирутенко О.Л. введено суддю Данко Л.С. з підстав, викладених у розпорядженні.

Відповідно до п. 3.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у разі зміни складу суду розгляд справи починається заново.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 11.08.15, від 30.09.15 у справі № 921/342/15-г/13 розгляд апеляційної скарги відкладався.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 18.05.15 у справі № 921/342/15-г/13 (суддя Стопник С.Г.) відмовлено в позові Військової прокуратури Київського гарнізону в інтересах держави в особі Військової частини НОМЕР_1 до ТОВ «Славпродукт» про стягнення штрафних санкцій у розмірі 144 091,90 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням місцевого господарського суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.05.15 у справі № 921/342/15-г/13 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, оскільки не врахував, що пунктом 5 договору № 90/ВВЗ-2014 від 17.09.14, яким встановлено порядок поставки та приймання товару, не передбачено. що приймання продукції по кількості здійснюється у відповідності з Інструкцією № П-7 «Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю». Крім того, прокурор зазначає на те, що факт поставки недоброякісного товару підтверджується актами від 15.10.14, 30.10.14,27.11.14, відповідно до яких відповідач був повідомлений про необхідність прибуття для їх складання, а в подальшому був повідомлений, що продукція поставлена ним не відповідає ДСТУ та не допускається на харчування особового складу.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 22.07.15 було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Військову частину НОМЕР_2

Представники позивача та третьої особи в судовому засіданні навели свої доводи та міркування, з приводу поданої апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 12.10.15 прийнято вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування чи зміни рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.05.15 у справі № 921/342/15-г/13, з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 17.09.14 між Військовою частиною НОМЕР_1 (замовник) та ТОВ «Славпродукт» (учасник) було укладено договір №90/ВВЗ-2014, відповідно до умов якого (п.п.1.1., 1.2) учасник зобов`язався в 2014 році поставити замовникові товари, зазначені в специфікації, яка є невід`ємною частиною цього договору (додаток 1), у кількості 100000 кг по ціні 44,10 грн. з ПДВ за одиницю, а замовник прийняти і оплатити такі товари. Найменування (номенклатура, асортимент) товару консерви та готові страви з м`яса та субпродуктів чи крові (код згідно Державного класифікатора продукції та послуг 10.13.1) (далі - Товар).

Пунктом 2.1. договору поставки визначено, що якість товару, що поставляється учасником повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів та ДСТУ.

При передачі товару учасник повинен направити уповноваженого представника з дорученням, котрий має право підпису на необхідних документах та який зобов`язаний передати всю необхідну документацію на товар, а замовник зобов`язаний прийняти товар і підписати всі необхідні документи, що підтверджують передачу Товару (п.5.3 договору).

Відповідно до п.5.4. договору на кожну партію товару, що постачається, учасник обов`язково надає замовнику наступні документи, а саме: накладну, рахунок-фактуру, сертифікат відповідності на продукцію, декларацію виробника або посвідчення про якість, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, інші документи щодо якості продукції, передбачені чинним законодавством.

Згідно з п. 5.5. договору право власності на товар переходить від учасника до Замовника після прийняття товару на склад замовника і підписання уповноваженими на це особами учасника та замовника накладної.

Відповідно до п.5.6. договору замовник має право відкласти приймання товару за кількістю та якістю, у разі, якщо учасник не надав відповідні підтверджуючі (кількість та якість товару) документи або є сумніви щодо якості товару після проведення огляду, на строк - до надання учасником цих документів або встановлення відповідної якості товару. У такому випадку, учасник несе відповідальність перед замовником за будь-які додаткові витрати, пов`язані з перевіркою якості та зберіганням поставленого товару. У разі, якщо сумніви щодо якості товару підтверджуються експертним висновком або протоколом досліджень, Замовник має право достроково розірвати цей договір.

Як зазначено в п.10.1 договору, останній набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.14, а в частині взаєморозрахунків - до їх повного виконання.

Договір від 17.09.14 підписаний представниками сторін та скріплений відтисками їх печаток.

Додатковою угодою №1 від 12.12.14 до договору №90/ВВЗ-2014 від 17.09.14 сторони збільшили ціну за одиницю товару згідно специфікації, внесли зміни до п.1.3 Договору, визначивши ціну договору 4409981,42 грн., в тому числі ПДВ 734996,90 грн., та виклали Специфікацію до договору в новій редакції, зменшивши кількість товару до 92 440,95 кг, в тому числі 76 104,00 кг по ціні 48,48 грн. за одиницю без ПДВ.
Додатковою угодою №2 від 25.12.14 до договору №90/ВВЗ-2014 від 17.09.14 сторони на підставі п.1.3. договору зменшили ціну договору до 4211023,14 грн., в тому числі ПДВ 701837,19 грн., та виклали Специфікацію до Договору в новій редакції з урахуванням змін, зменшивши при цьому, кількість товару до 88 337,025 кг, а загальна вартість товару стала вищою від такої на момент укладення даного договору від 17.09.14. Такі дії сторін після укладення договору фактично знівелювали принцип проведення тендеру торгів із закупівлі даного товару і є порушенням норм законодавства щодо цього.

Як вбачається з матеріалів та не заперечується представниками сторін, відповідачем на виконання умов договору №90/ВВЗ-2014 від 17.09.14 здійснено поставку позивачу товарів на загальну суму 720459,50 грн., а саме: -консерви та готові страви з м`яса, м`ясних субпродуктів чи крові (код 10.13.1); консерви м`ясні вищого ґатунку (яловичина тушкована) ДСТУ 4450:2005 в кількості 3339 кг, вартістю 147249,90 грн.; - консерви та готові страви з м`яса, м`ясних субпродуктів чи крові (код 10.13.1); консерви м`ясні вищого ґатунку (яловичина тушкована) ДСТУ 4450:2005 в кількості 7000,35 кг, вартістю 308715,44 грн.; яловичина тушкована вищого ґатунку 1/525 г в кількості 5997 кг, вартістю 264494,16 грн., що підтверджується видатковими накладними № СЛ-01/10 від 01.10.14, № СЛ-02/10 від 08.10.14, № СЛ-03/10 від 21.10.14. Вказаний товар супроводжувався наявними в матеріалах справи якісними посвідченнями №274 від 02.10.14, №261 від 07.10.14, № 279 від 18.10.14, сертифікатом відповідності, висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 29.04.11 № 05.03.02-04/43259, які подавались відправником філією «Волочиський консервний завод» ТОВ «Славпродукт» позивачу в підтвердження поставки якісної продукції.

Відповідно до платіжних доручень № 404 від 03.10.14 на суму 147249,90 грн., № 433 від 09.10.14 на суму 308715,44 грн. та № 673 від 04.12.14 на суму 264494,16 грн. позивач повністю оплатив вартість поставленого товару.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що поставлені згідно вищезазначених видаткових накладних партії товару не відповідали ДСТУ 4450:2005, в підтвердження чого ним долучено копії протоколів випробувань №2613 від 13.10.14 (щодо партії товару масою 7000,35 кг), №2618 від 13.10.14 (щодо партії товару масою 3339 кг), №2878 від 29.10.14 (щодо партії товару масою 5997,6 кг) та №3272 від 25.11.14 (щодо партії товару масою 5997,6 кг), копії актів встановлення факту поставки неякісного товару № 2 від 15.10.14, №3 від 15.10.14, №4 від 30.10.14, №5 від 27.11.14, у зв`язку з чим такі партії не підлягали допуску на довольство особовому складу. Наведені обставини стали підставою для застосування до відповідача штрафу у розмірі 20 % від вартості недоброякісного товару, передбаченого п. 7.4. договору № 90/ВВЗ-2014 від 17.09.14, з вимогою про сплату якого позивача неодноразово звертався до відповідача (листи 16.10.14., 03.11.14). Проте, дані вимоги були залишені відповідачем без належного реагування, що слугувало підставою для звернення з позовом до суду.

Правовідносини, що виникли між сторонами за своєю правовою природою є договором поставки.

Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ст. 268 ГК України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі. У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми. У разі якщо недоліки поставлених товарів можуть бути усунені без повернення їх постачальнику, покупець має право вимагати від постачальника усунення недоліків у місцезнаходженні товарів або усунути їх своїми засобами за рахунок постачальника.

Частиною 1 статті 269 ГК України передбачено, що строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред`явлення постачальникові претензій у зв`язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару (ст. 678 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи, в жовтні 2014 року відповідач передав, а позивач прийняв товар «Консерви м`ясні «Яловичина тушкована» згідно з видатковими накладними № СЛ-01/10 від 01.10.14, № СЛ-02/10 від 08.10.14, № СЛ-03/10 від 21.10.14. До вказаного товару відповідачем додано документи, визначені у п. 5.4. договору, в т.ч. і сертифікат відповідності на підтвердження того, що масло відповідає вимогам ДСТУ 4450:2005, МБТ №5061-89, ГН6.6.1.1-130-2006.

У п.7.4. договору сторони встановили, що у разі поставки недоброякісного товару та/або поставки товару з порушенням вимог розділу 2 договору, учасник зобов`язаний сплатити замовнику штраф у розмірі 20% від вартості недоброякісного товару. Факт поставки недоброякісного товару підтверджується відповідним актом. У випадку відмови від підпису цього акту однією із сторін цього договору, запис про таку відмову зазначається в акті і підписується відповідно другою із сторін цього договору.

Таким чином, договором передбачено приймання товару за якістю у двосторонньому порядку.

Проте, як свідчать матеріали справи, позивач, прийнявши від відповідача згідно з видатковими накладними № СЛ-01/10 від 01.10.14, № СЛ-02/10 від 08.10.14, № СЛ-03/10 від 21.10.14 товар за кількістю, у присутності його представника за якістю товар не приймав та не ставив перед представником постачальника питання про приймання товару за якістю. Передбачений п. 7.4. договору акт на підтвердження факту поставки недоброякісного товару не складався.

Щодо застосування Інструкції «Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по якості», затверджена постановою Держарбітражу при РМ СРСР від 25.04.66 №П-7, з доповненнями та змінами від 29.12.73 № 81, від 14.11.74 № 98 та від 23.07.75 № 115 (далі - Інструкція), при прийнятті товару за вищезгаданим договором, то умовами даного договору не врегульовано (не деталізовано) належним чином порядок приймання товару по якості, не зазначено про незастосування Інструкції, а тому така підлягала застосуванню на загальних підставах.

Згідно з п. 13 Інструкції приймання продукції проводиться уповноваженим на те керівником підприємства-одержувача або його заступником. Ці особи несуть відповідальність за суворе дотримання правил приймання продукції.

Пункт 14 Інструкції передбачає, що приймання продукції по якості та комплектності проводиться в точній відповідності зі стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, підтверджуючими якість та комплектність поставленої продукції (технічний паспорт, сертифікат, свідоцтво про якість, рахунок-фактура, специфікація і т.д.). Відсутність вказаних супровідних документів або деяких із них не призупиняє прийом продукції. У цьому випадку складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції, і в акті вказується, які документи відсутні.

Відповідно до п.16 Інструкції при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, тари або упаковки вимогам стандартів, технічним умовам, кресленням, зразкам (еталонам) договору або даним, зазначеним на маркуванні та супровідних документах, що засвідчують якість продукції (п.14 даної Інструкції), одержувач призупиняє подальшу прийомку продукції і складає акт, в якому зазначає кількість оглянутої продукції та характер виявлених при прийманні дефектів. Одержувач зобов`язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, що запобігають погіршенню її якості і змішуванню з іншою однорідною продукцією.

Згідно з п. 17 Інструкції, в повідомленні про виклик, направленому виробнику (відправнику), повинно бути зазначено: а) найменування продукції, дата та номер рахунку-фактури або номер транспортного документу, якщо до моменту виклику рахунок не отриманий; б) основні недоліки, виявлені в продукції; в) час, на який призначений прийом продукції за якістю чи комплектністю (в межах встановленого для прийому строку); г) кількість продукції неналежної якості або некомплектної продукції.

Згідно з п.18 Інструкції повідомлення про виклик представника виробника (відправника) повинно бути відправлено (передано) йому по телеграфу (телефону) не пізніше 24 годин, а щодо продукції, яка швидко псується - негайно після виявлення невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, тари або упаковки встановленим вимогам, якщо інші строки не встановлені Основними чи Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами чи договором.

Іногородній виробник (відправник), відповідно до ч. 2 п. 19 Інструкції, зобов`язаний не пізніше ніж на наступний день після отримання виклику одержувача повідомити телеграмою або телефонограмою, чи буде направлений представник для участі в перевірці якості продукції. Неотримання відповіді на виклик в зазначений строк дає право одержувачу здійснити прийом продукції до закінчення встановленого строку явки представника виробника (відправника).

Пунктом 20 Інструкції передбачено, що у разі неявки представника виробника (відправника) за викликом одержувача (покупця) у встановлений строк та у випадках, коли виклик представника міжміського виробника (відправника) не є обов`язковим, перевірка якості продукції проводиться представником відповідної галузевої інспекції з якості продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції з якості. За відсутності відповідної інспекції з якості або бюро товарних експертиз в місці знаходження одержувача (покупця), при відмові їх виділити представника або неявки його за викликом одержувача (покупця) перевірка проводиться: а) за участю компетентного представника іншого підприємства (організації), виділеного керівництвом або заступником керівника цього підприємства (організації) або б) за участю компетентного представника громадськості підприємства-одержувача, призначеного керівником або заступником керівника з числа осіб, затверджених рішенням фабричного, заводського або місцевого комітету профспілки цього підприємства або в) односторонньо підприємством-одержувачем, якщо виробник (відправник) дав згоду на односторонню прийомку продукції.

Згідно з п. 22 Інструкції для участі в прийманні продукції повинні виділятися особи, компетентні (по роду роботи, по освіті, по стажу трудової діяльності) у питаннях виявлення якості і комплектності належній до приймання продукції. Матеріально відповідальні і підлеглі їм особи, які здійснюють облік, зберігання, приймання і відпуск матеріальних цінностей, у якості представників громадськості підприємств-отримувачів виділятися не повинні. У тому числі, не можуть виділятися в якості представників громадськості підприємства-отримувача керівники підприємств та їх заступники (і у тих випадках, коли вони не являються матеріально відповідальними особами), працівники відділу технічного контролю, бухгалтери, товарознавці, пов`язані з обліком, зберіганням, відпуском та прийманням матеріальних цінностей, працівники юридичної служби цих підприємств, претензіоністи. Строк повноважень представників громадськості підприємства-отримувача, виділених фабричним, заводським, місцевим комітетом профспілки для приймання продукції по якості, може бути встановлений на строк повноважень даного комітету профспілки.

Відтак, виявивши невідповідності якості прийнятого за кількістю товару, позивач зобов`язаний був викликати представника відповідача, однак, як свідчать матеріали справи, представник постачальника для здавання товару за якістю не викликався.

Відповідно до п. 29 Інструкції за результатами приймання товару за якістю, за участі вказаних у пунктах 19, 20 представників, складається акт, який має містити відомості, зазначені у цьому пункті.

Як вбачається з матеріалів справи, передбачені пунктами 16, 29 Інструкції акти приймання товару за якістю не складалися, доказів виклику представника відповідача, як це передбачено п. 17 Інструкції не подано.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, за видатковою накладною № 314 від 03.10.14 позивач передав товар у тій самій кількості, у якій його було прийнято від відповідача за видатковою накладною № СЛ-01/10 від 01.10.14, а саме - 3339 кг в Національну академію Національної гвардії України у м. Харків, про що зазначено в поясненнях позивача від 09.10.15, наданих суду апеляційної інстанції. Дані кінцевого споживача про недоброякісність даної продукції консервів - відсутні.

Крім того, відповідно до п. 26 Інструкції передбачено, що у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними та Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими правилами або договором для визначення якості продукції передбачений відбір зразків (проб), особи, які беруть участь в прийомі продукції за якості, зобов`язані відібрати зразки (проби) цієї продукції. Відбір зразків (проб) проводиться у точній відповідності з вимогами чинного законодавства. Відібрані зразки (проби) опечатуються або пломбуються та забезпечуються етикетками підписаними особами, які беруть участь у відібранні зразків (проб).

Про відібрання зразку (проб) складається акт, який підписується всіма особами, які брали у цьому участь (п. 27 Інструкції).
Слід зазначити, що згідно з актами № 62 від 10.14. № 66 від 09.10.14, № 72 від 21.10.14, за якими відібрано зразки проб для проведення досліджень, такі зразки проб не опечатувались, не пломбувались та не забезпечувались етикетками з підписами осіб, які брали участь у відборі. Протилежні до наведеного відомості про це не зазначені ні в актах відбору, ні в протоколах випробувань.

Разом з цим, доказів направлення, в порядку передбаченому п. 28 Інструкції, одного примірника акту відбору зразків проб відповідачеві матеріали справи не містять.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що в актах відбору зразків (проб) для проведення досліджень № 62 від 02.10.14. № 66 від 09.10.14, № 72 від 21.10.14 відсутні вказівки, яким чином та згідно з якими нормативними актами проведено відбір зразків (проб) товару для проведення досліджень, а також відсутня інформація про збереження відібраних проб, чим порушено пункти 26, 27 Інструкції № П-7, 66.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з Актів встановлення факту поставки неякісного товару № 2 від 15.10.14, № 3 від 15.10.14, № 4 від 30.10.14 дані акти складені без участі представника відповідача та без його повідомлення про необхідність прибути для їх складання та містять посилання на листи (№1247, №1440 №1887) із відміткою про те, що представник постачальника не з`явився. Дані про фактичну відправку зазначених листів позивачем не надані.

Разом з тим, з наданих позивачем копій листів № 1247 від 16.10.14, № 1440 від 03.11.14, № 1887 від 01.12.14, які були виготовленні відповідачу вже після складання актів № 2 від 15.10.14, № 3 від 15.10.14, № 4 від 30.10.14, № 5 від 27.11.14), вбачається, що ними позивач фактично повідомляв відповідача про те, що за результатами проведеної перевірки поставлена ним продукція не відповідає ДСТУ та не допускається на харчування особового складу, а також вимагав замінити партію поставленого товару та сплатити військовій частині штраф у розмірі 20% вартості поставленої продукції. Тобто, дані листи не містять повідомлення відповідача про необхідність з`явитися для участі в перевірці якості товару.

Судом також встановлено, що перевірка якості товару проведена третьою особою без відправника (відповідача) або його повноважного представника, докази належного повідомлення останнього позивачем чи військовою частиною НОМЕР_2 про вчинення вказаних вище дій у матеріалах справи відсутні. При цьому, при проведенні перевірки не дотримано вимог Інструкції щодо проведення перевірки якості товару за участю осіб, визначених п. 20, зокрема, експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції з якості, тощо.

З огляду на те, що відповідач здійснив поставку спірного товару з дотриманням п. 5.4. договору, а позивач не склав акт про поставку недоброякісного товару, який, з огляду на приписи пункту 7.4 договору, має бути складений у двосторонньому порядку, питання про приймання товару за якістю перед представником відповідача взагалі не ставив, суд попередньої інстанції правильно застосував при вирішенні даного спору положення Інструкції «Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по якості». Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що позивач оплатив отриманий товар без жодних застережень, при цьому частина вартості товару була сплачена 04.12.14 (платіжне доручення № 673), тобто після проведення випробувань товару.

Разом з тим, як вбачається з актів відбору зразків (проб) для проведення досліджень № 62 від 10.14. № 66 від 09.10.14, № 72 від 21.10.14 в них відсутні посилання на Порядок відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.06.02 № 833 так само, як і на будь-які інші нормативні акти, якими врегульовано порядок відбору проб з поставленого товару.

Як вбачається з матеріалів справи вбачається, що позивач, в порушення пунктів 14, 16, 18, 19, 20, 22, 29 Інструкції, виявивши невідповідність якості прийнятого товару, не викликав представника відповідача, склав Акт відбору зразків без зазначення всіх передбачених Інструкцією відомостей, без вказівки на те, яким чином та згідно з якими нормативними актами проводився відбір зразків для проведення досліджень, яким чином були збереженні відібрані проби, а при здійсненні відбору проб, поставленого товару, не залучив до участі у такому відборі осіб, компетентних (по роду роботи, по освіті, по стажу трудової діяльності) у питаннях виявлення якості і комплектності належній до приймання продукції.

За таких обставин, матеріали справи не містять передбачених Інструкцією № П-7 від 25.04.1966 доказів на підтвердження факту неякісності товару, який було поставлено відповідачем позивачу за наявними в матеріалах справи видатковими накладними.

Разом з тим, позивачем не дотримано п. 7 розділу 12 «Правила приймання» ДСТУ 4450:2005 «Консерви м`ясні м`ясо тушковане» та п. 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 833 від 14.06.02, якими встановлено, що у разі отримання незадовільних результатів досліджень хоча б за одним з показників, проводять повторні дослідження подвоєної кількості зразків, які відбираються з тієї самої партії. Позивачем дані норми не були застосовані, а тому дані лише первинного дослідження не можуть визнаватись належними як підстава встановлення недоброякісності усієї партії товару.

Стосовно доводів прокурора щодо незастосування Інструкції № П-7 1966р., з посиланням на те, що п. 5 договору передбачено порядок приймання товару, то такі судова колегія вважає необґрунтованими, з підстав зазначених вище.

Щодо доводів позивача, зазначених у поясненнях від 09.10.15 про те, що оскільки директор ТОВ «Славпродукт» Гаврилюк О.С. відвантажив по накладних № 370 від 14.11.14 та № 389 від 08.12.14 консерви «Яловичина тушкована» з Військової частини НОМЕР_1 , то слід вважати, що дані консерви неякісні та не допускалися на довольство особовому складу, то Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що це лише припущення, оскільки в зазначених накладних не містяться відомості про повернення неякісного товару.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Розглянувши матеріали справи та враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком рішення суду першої інстанції, яким було встановлено відсутність правових підстав для стягнення з відповідача суми штрафу в розмірі 144 091,90 грн. за поставку недоброякісної продукції, оскільки воно є законним, обґрунтованим, відповідає нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам і наявним матеріалам справи.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд

УСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу за №6-3118вих.15 від 12.06.2015 заступника військового прокурора Київського гарнізону, м. Київ залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 18.05.15 у справі № 921/342/15-г/13 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 16.10.15.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Зварич О.В.