ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" жовтня 2015 р.Справа № 915/887/15
Одеській апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Мирошниченко М. А. (доповідач), Воронюка О.Л. та Лашина В.В.,

(склад судової колегії сформовано на підставі автоматичного розподілу справ між суддями)

при секретарях судового засідання - Кияшко Р.О. та Станковій І.В.

за участю представників:

Заступника прокурора Миколаївської області - прокурор Григорян Е.Р.

Миколаївської міської ради - не з'явився,

ТОВ „Морський спеціалізований порт „Ніка-Тера" -НестеренкоО.А.( на підставі доручення),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ Морський спеціалізований порт „Ніка-Тера" на рішення господарського суду Миколаївської області від 27.07.2015 р. по справі № 915/887/15 за позовом Заступника прокурора Миколаївської області в інтересах держави до Миколаївської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю „Морський спеціалізований порт „Ніка-Тера" про визнання незаконними та скасування пунктів рішень Миколаївської міської ради, визнання недійсним договору про внесення змін до договору оренди,

ВСТАНОВИВ:

27.05.2015 р. Заступник прокурора Миколаївської області (далі Прокурор) в інтересах держави звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївської міської ради (далі міська рада) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" (далі порт або Товариство ) з позовними вимогами про:

- визнання незаконним та скасування пункту 6 розділу 1 рішення Миколаївської міської ради від 22.11.2012 року № 22/41, яким затверджено технічну документацію із землеустрою щодо складання документа (внесення змін до договору оренди № 6029), що посвідчує право користування земельною ділянкою Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" загальною площею 38 281 кв.м. для обслуговування підхідного каналу та операційної акваторії для маневру суден до набережної терміналу по вул. Айвазовського, 23 у місті Миколаєві;

- визнання недійсним на майбутнє укладеного між Миколаївською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" договору № 448-12 від 26.12.2012 року про внесення змін до договору оренди землі № 6029 від 05.11.2008 року, на підставі якого передано в оренду Товариству земельну ділянку з кадастровим номером :07:001:0050 (право оренди зареєстровано 18.12.2014 року у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 8171976) та земельну ділянку з кадастровим номером :07:004:0102 (право оренди зареєстровано 18.12.2014 року у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 8172928);

- визнання незаконним та скасування пункту 12 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради від 24.07.2014 року № 42/43 про передачу Товариству з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" в оренду строком до 27.10.2033 року земельної ділянки загальною площею 38 281 кв.м., у тому числі: земельна ділянка № 1 площею 3 398 кв.м (кадастровий номер :07:001:0050) та земельна ділянка № 2 площею 34 882 кв.м (кадастровий номер :07:004:0102).

В обґрунтування заявлених вимог прокурор зазначив, що Прокуратурою області виявлені порушення вимог законодавства при прийняті Миколаївською міською радою рішень із земельних питань. Встановлено, що на підставі договору оренди землі № 6029 від 05.11.2008 року, укладеного між міською радою та портом, останньому надано в оренду земельну ділянку загальною площею 89332 кв.м по вул. Айвазовського, 23 у місті Миколаєві. На підставі рішень ради до вказаного договору оренди вносились зміни щодо площі земельної ділянки, її нормативної грошової оцінки, цільового призначення та з портом укладались відповідні договори про зміни.

Пунктом 6 розділу 1 рішення Миколаївської міської ради від 22.11.2012 року № 22/41 затверджено технічну документацію із землеустрою щодо складання документа (внесення змін до договору оренди № 6029), що посвідчує право користування земельною ділянкою ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" загальною площею 38 281 кв.м. В подальшому пунктом 12 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради від 24.07.2014 року № 42/43 до вищевказаного пункту рішення внесено зміни.

На підставі вказаних рішень 26.12.2012 року між Миколаївською міською радою та ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" укладено договір № 448-12 про внесення змін до договору оренди землі № 6029 від 05.11.2008 року.

Вищевказаними рішеннями ради порту фактично передано в користування інші (новосформовані) земельні ділянки з іншими кадастровими номерами, межами, нормативною грошовою оцінкою, цільовим призначенням та функціональним використанням.

Вказані пункти рішень міської ради прийняті з порушеннями вимог законодавства, у зв'язку з чим підлягають визнанню незаконними та скасуванню з наступних підстав:

- надані в оренду Порту земельні ділянки є донною поверхнею Бузького лиману, який належить до водних об'єктів загальнодержавного значення, оскільки відноситься до внутрішніх морських вод України (ст. 4, 5 ВК України, ст. 84 ЗК України, ст. 6 Закону України "Про розмежування земель державної та комунальної власності", п. 3 Правил охорони внутрішніх морських вод і територіального моря України від забруднення та засмічення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 431 від 29.03.2002 року).

Таким чином, передбачена до відведення земельна ділянка належить до земель державної власності, розпорядження якими здійснюють виключно органи державної виконавчої влади (ст. 12, 80, 122 ЗК України);

- із технічної документації із землеустрою щодо складання документа (внесення змін до договору оренди) та визначеного у спірних рішеннях цільового призначення ділянки вбачається, що порт буде використовуватися саме водний об'єкт (водне дзеркало) для створення інфраструктури порту, а не його донна поверхня (ст. 6, 10, 14 ВК України, ст. 59, 85 ЗК України, ст. 1 Закону України "Про морські порти України"). Внутрішні морські води не можуть надаватись в оренду юридичним особам для розміщення та обслуговування об'єктів портової інфраструктури.

Таким чином, міська рада перевищила надані їй повноваження, оскільки фактично розпорядилась землями державної власності та внутрішніми морськими водами держави для створення Портом портової інфраструктури, що належить до виключної компетенції органів державної виконавчої влади (ст. 14 ВК України, ст. 84, 122 ЗК України).

- надана порту земельна ділянка є дном лиману, її межі повністю не збігаються з будь-якими штучними спорудами або природними берегами, з огляду на що неможливо встановити її межі в натурі та закріпити межовими знаками встановленого зразка. Тобто, вищевказана земельна ділянка взагалі не може бути об'єктом земельних правовідносин (ст. 79 ЗК України, ст. 50 Закону України "Про землеустрій", Інструкція про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затверджена наказом Держкомзему від 18 травня 2010 року № 376).

- всупереч вимог законодавства проект землеустрою щодо відведення порту земельних ділянок з кадастровими номерами :07:001:0050, :07:004:0102 не розроблявся, спеціально уповноваженими органами влади та контролю не погоджувався, та відповідно Миколаївською міською радою не затверджувався, а рішення про їх надання прийнято на підставі технічної документації із землеустрою щодо складання документу, що посвідчує право на земельні ділянки (ст. 123 ЗК України, ст. 50 Закону України "Про землеустрій", п. 2 Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 677).

Враховуючи те, що на підставі незаконних рішень між міською радою та портом укладено договір про внесення змін до договору оренди землі, то відповідно до ст. 16, 203, 215 ЦК України, ст.ст. 20, 207 ГК України, ст. 152 ЗК України, останній підлягає визнанню недійсним. (т. 1 а.с. 3-12)

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 29.05.2015 року прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі. (т. 1 а.с. 1)

15.06.2015 р. Портом та 16.06.2015 р. Міською радою до місцевого господарського суду подано відзиви на позов, в яких порт та міська рада зазначили, що вважають позовні вимоги не обґрунтованим та таким, що не підлягають задоволенню.

В обґрунтування своєї позиції Порт та Міська рада навели однакові доводи та зазначили, що прокурор помилково зробив висновок, що Миколаївська міська рада перевищила надані їй повноваження, оскільки фактично розпорядилася землями державної власності та внутрішніми морськими водами держави для створення ТОВ "МСП Ніка-Тера" портової акваторії, що згідно із ст. 84, 122 ЗК України та ст.14 ВК України належить до виключної компетенції органів виконавчої влади.

Вказаний висновок прокурор зробив, посилаючись на норми Водного кодексу України та Закону України "Про морські порти України", при цьому не беручи до уваги норми Земельного кодексу України, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах.

Посилаючись на приписи ст. 3, 58, 59, 79 ЗК України, ст. 1 Закону України "Про морські порти в Україні" відповідачі зазначили, що юридичним особам органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування із земель водного фонду можуть передаватися на умовах оренди земельні ділянки для розміщення та обслуговування об'єктів портової інфраструктури і гідротехнічних споруд тощо.

Посилаючись на приписи ст. 3, 4, 13, 14 ВК України, відповідачі вказали, що оскаржуваним рішенням Миколаївської міської ради затверджувалася технічна документація із землеустрою щодо складання документа (внесення змін до договору оренди № 6029), що посвідчує право користування земельною ділянкою, тобто спір у даній справі стосується земель водного фонду.

Відсутність у земельної ділянки частини дна акваторії Бузького лиману (такою її вважає позивач) меж в натурі (на місцевості), які б збігались з природними та штучними лінійними спорудами і рубежами, не є перешкодою для виконання робіт із землеустрою, визначення меж такої земельної ділянки на місцевості на підставі відповідної документації із землеустрою і встановлення межових знаків.

Пункт 3.8 Інструкції про встановлення меж передбачає випадки, коли встановлення в натурі (на місцевості) межових-знаків не є обов'язковим, зокрема, на водних об'єктах. У такому випадку поворотні точки меж земельної ділянки можуть позначатися маркуванням фарбою. Отже, доводи позивача щодо неможливості встановити межі зазначеної земельної ділянки в натурі (на місцевості) та закріпити їх межовими знаками встановленого зразка, жодними доказами не підтверджені і носять характер суб'єктивних припущень.

- прокуратурою Миколаївської області України в порушення ст. 36-1 Закону України "Про прокуратуру" не доведено та не подано доказів порушення прав чи інтересів держави;

- що визнання недійсним на майбутнє укладеного 26.12.2012 між Миколаївською міською радою та ТОВ «МСП Ніка-Тера» договору №448-12 про внесення змін до договору оренди землі № 6029 від 05.11.2008, на підставі якого передано в оренду ТОВ «МСП Ніка-Тера» земельну ділянку №1 площею 3398 кв. м з кадастровим :07:004:0101 та земельну ділянку № 2 площею 34883 кв.м з кадастровим номером :07:004:0102, призведе до порушення права власності ТОВ «МСП Ніка-Тера» на земельні ділянки, які знаходяться у власності підприємства. Так спочатку порту було передано в оренду земельну ділянку площею 89332 кв. м на підставі договору оренди землі № 6029 від 05.11.2008 року. В майбутньому, у зв'язку з будівництвом портом об'єктів нерухомості, були придбані у власність земельні ділянки на підставі відповідних рішень Миколаївської міської ради, та, відповідно, внеслися зміни до договору оренди. Тому, заступником прокурором не взято до уваги той факт, що ним фактично залишається поза увагою той факт, що договір оренди землі № 6029 від 05.11.2008 продовжує діяти та в оренді у порту повинна залишитися вже неіснуюча земельна ділянка площею 64838 кв. м.

- безпідставними є доводи позивача з приводу визнання незаконним та скасування пункту 12 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради від 24.07.2014 року № 42/43, в зв'язку з тим, що, на думку позивача, таке рішення повинно було прийматися на підставі проекту землеустрою, а не на підставі технічної документації. Так, в 2013 році відбулась зміна кадастрових номерів у зв'язку з початком використання системи автоматизованої системи Державного земельного кадастру та присвоєнням кадастрових номерів в автоматичному порядку. Така зміна кадастрового номеру потребувала внесення відповідних змін до договору оренди землі № 6029 від 05.11.2008 року. Саме з цієї підстави ТОВ "МСП Ніка-Тера" вимушено було розробити нову технічну документацію, яка і була затверджена рішенням Миколаївської міської ради від 24.07.2014 року № 42/43. (т. 1 а.с. 87-93; а.с. 149-155).

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 27.07.2015 р. по справі № 915/887/15 (повний текст складено та підписано суддею Олейняш Е.М. 03.08.2015 р.) позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано пункт 6 розділу 1 рішення Миколаївської міської ради від 22.11.2012 року № 22/41, яким затверджено технічну документацію із землеустрою щодо складання документа (внесення змін до договору оренди № 6029), що посвідчує право користування земельною ділянкою Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" загальною площею 38 281 кв.м. для обслуговування підхідного каналу та операційної акваторії для маневру суден до набережної терміналу по вул. Айвазовського, 23 у місті Миколаєві.

Визнано недійсним на майбутнє укладений 26.12.2012 року між Миколаївською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" договір № 448-12 про внесення змін до договору оренди землі № 6029 від 05.11.2008 року, на підставі якого передано в оренду Товариству земельну ділянку з кадастровим номером :07:001:0050 (право оренди зареєстровано 18.12.2014 року у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 8171976) та земельну ділянку з кадастровим номером :07:004:0102 (право оренди зареєстровано 18.12.2014 року у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 8172928).

Визнано незаконним та скасовано пункт 12 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради від 24.07.2014 року № 42/43 про передачу Товариству з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" в оренду строком до 27.10.2033 року земельної ділянки загальною площею 38 281 кв.м., у тому числі: земельна ділянка № 1 площею 3 398 кв.м (кадастровий номер :07:001:0050) та земельна ділянка № 2 площею 34 882 кв.м (кадастровий номер :07:004:0102).

Стягнуто з відповідача Миколаївської міської ради, в доход Державного бюджету України - 3 045 грн. (три тисячі сорок п'ять грн. 00 коп.) - судового збору.

Наказ видати державній податковій інспекції після набрання рішенням законної сили.

Стягнуто з відповідача ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера", в доход Державного бюджету України - 609 грн. (шістсот дев'ять грн. 00 коп.) - судового збору.

В обґрунтування своєї позиції місцевий господарський суд зазначив, що станом на 22.11.2012 року (дата прийняття оскаржуваного рішення) землі не були розмежованими, відтак, органи державної виконавчої влади та органи місцевого самоврядування при наданні земельних ділянок у власність та користування керувались приписами п. 12 Перехідних положень ЗК України з урахуванням спеціальних норм. Землі вважаються розмежованими в Україні з 01.01.2013 року (дата втрати чинності Законом України "Про розмежування земель державної та комунальної власності"). При цьому, як до розмежування земель в Україні, так і після їх розмежування діяли (діють) спеціальні норми, які забороняли передавати у комунальну власність землі під водними об'єктами загальнодержавного значення. Таким чином, враховуючи, що чинним на момент прийняття оскаржуваного рішення законодавством було передбачено заборону передачі з державної власності у комунальну власність земель під водними об'єктами загальнодержавного значення, суд дійшов висновку про безпідставність тверджень відповідачів стосовно того, що спірні земельні ділянки знаходяться в межах населеного пункту, що надає органу місцевого самоврядування право на їх розпорядження.

Отже, Миколаївська міська рада перевищила надані їй законом повноваження на розпорядження спірними земельними ділянками під водним об'єктом загальнодержавного значення, оскільки спірні земельні ділянки належать до земель державної власності, розпорядження якими здійснюють виключно органи державної виконавчої влади. Таким чином, оскаржувані рішення в частині не відповідають визначеній компетенції органу, що видав вказані рішення, що є підставою для їх скасування.

Також суд першої інстанції зазначив, що всупереч вимог законодавства проект землеустрою щодо відведення Товариству земельних ділянок з кадастровими номерами :07:001:0050, :07:004:0102 не розроблявся, спеціально уповноваженими органами влади та контролю не погоджувався, та відповідно Миколаївською міською радою не затверджувався, а рішення про їх надання прийнято на підставі технічної документації із землеустрою щодо складання документу (внесення змін до договору оренди), що посвідчує право на земельні ділянки.

Проте, враховуючи встановлення судом перевищення Миколаївською міською радою повноважень при наданні в оренду земельних ділянок під водним об'єктом загальнодержавного значення, суд дійшов висновку, що підставою для скасування рішень Миколаївської міської ради є саме незаконне (за відсутності повноважень) розпорядження земельними ділянками державної форми власності.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування пункту 6 розділу 1 рішення Миколаївської міської ради від 22.11.2012 року № 22/41, яким затверджено технічну документацію із землеустрою щодо складання документа (внесення змін до договору оренди), що посвідчує право користування земельною ділянкою, а також в частині визнання незаконним та скасування пункту 12 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради від 24.07.2014 року № 42/43, яким внесено зміни до вищевказаного рішення ради у зв'язку з необхідністю виправлення помилок в кадастрових номерах земельних ділянок, суд послався на приписи норм ч.1, "г" ч. 3 ст. 152 ЗК України

Суд дійшов висновку про обґрунтованість та підставність вимоги про визнання недійсним договору про внесення змін до договору оренди, оскільки вказаний договір не відповідає вимогам законодавства та укладений на підставі незаконного рішення, прийнятого Миколаївською міською радою за відсутності повноважень. В цій частині позов підлягає задоволенню.

Щодо посилань представника відповідача ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" на те, що визнання недійсним на майбутнє укладеного договору про внесення змін до договору оренди землі призведе до порушення права власності ТзОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" на земельні ділянки, які знаходяться у власності підприємства, то суд зазначив , що судові рішення приймаються за підставі закону та не можуть ставитись у залежність від можливих негативних для відповідачів наслідків. Крім того, відповідач не позбавлений можливості оформити право на земельні ділянки у встановленому законодавством порядку, звернувшись до органу, який наділений повноваженнями на їх розпорядження. (т. 3 а.с. 56-64).

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Миколаївської області від 27.07.2015 р. до Одеського апеляційного господарського суду 25.08.2015 р. (Вх. № 4271/15) із апеляційною скаргою звернулось ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера". В апеляційній скарзі скаржник просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи вимоги викладені в апеляційній скарзі, скаржник послався на норми чинного законодавства України та зазначив, що посилання суду в оскаржуваному рішенні на підпункт «г» частини 3 статті 84 Земельного кодексу України, в редакції станом на 22.11.2012 р. є безпідставним, та як на час прийняття спірного рішення Миколаївської міської ради ще не відбулося розмежування земель державної та комунальної власності, а тому і не могло йтися про будь-яке передання спірної земельної ділянки із земель державної власності до земель комунальної власності. Посилання суду в оскаржуваному рішенні на ст.6 Закону України "Про розмежування земель державної та комунальної власності", в редакції станом на 07.11.2012 р., навпаки доводить той факт, що віднесення земель до державної або комунальної власності може відбуватися лише під час розмежування земель.

А тому висновок суду що станом на 22.11.2012 року діяли норми, які забороняли передачу земель під водними об'єктами загальнодержавного значення у комунальну власність є хибними та такими, що суперечать приписам пункту 12 Розділу X Перехідних положень Земельного кодексу України, так як до розмежування земель державної і комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями в межах населених пунктів, крім земель, переданих у приватну власність, та земель, на яких розташовані державні, в тому числі казенні, підприємства, господарські товариства, у статутних фондах яких державі належать частки (акції, паї), здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади. При цьому пунктом 12 Перехідних положень Земельного кодексу України не встановлено юридичної приналежності відповідних земель до земель державної або комунальної власності, таким чином положення останнього спрямовані на визначення повноважень щодо управління земельним фондом в межах та поза межами населених пунктів. З огляду на викладене, слід виходити з того що згідно ст. 125 Земельного кодексу України право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації. Оскільки, ст. 84 ЗК України закріплюється право державної власності на землю, то при встановленні відповідного правового режиму земель державної і комунальної форми власності необхідно виходити з положень ст. ст. 125, 126 ЗК України, а саме з наявності державних актів про право власності на землю та їх державної реєстрації.

Слід зазначити, що спірна земельна ділянка знаходиться в межах міста Миколаїв, що вбачається із її адреси. Доказів реєстрації права власності на спірну земельну ділянку за державою, у відповідності до приписів ст. ст. 125, 126 Земельного кодексу України, позивачем надано не було.

Судом не взято до уваги той факт, що виносячи рішення про визнання недійсним на майбутнє укладеного 26.12.2012 між Миколаївською міською радою та ТОВ «МСП Ніка-Тера» договору №2 448-12 про внесення змін до договору оренди землі № 6029 від 05.11.2008, на підставі якого передано в оренду товариству земельну ділянку з кадастровим номером :07:001:0050 та земельну ділянку з кадастровим номером :07:004:0102, суд фактично порушує право приватної власності та ТОВ «МСП Ніка-Тера» на об'єкти нерухомості, розташовані в межах земельної ділянки площею 4,1522 га кадастровий номер № 0043 по вул.. Айвазовського, 23 в м. Миколаєві. Також судом не взято до уваги, що ним фактично залишається поза увагою гой факт, що договір оренди землі № 6029 від 05.11.2008 продовжує діяти та в оренді у товариства повинна залишитися вже неіснуюча земельна ділянка площею 64838 кв. м.

Крім того, висновок суду в оскаржуваному рішенні про те, що надані в оренду ТОВ «МСП Ніка-Тера» земельні ділянки є донною поверхнею Бузького лиману є таким, що не ґрунтуються на жодному із нормативних актів чинного законодавства України, так як чинним законодавством не передбачено взагалі такого поняття як донна поверхня лиману або якого-небудь іншого водного об'єкту.

Також є незаконним та необґрунтованим посилання суду на необхідність розроблення проекту землеустрою для внесення змін до договору оренди землі № 6029 від 05.11.2008 в частині передання товариству в оренду строком до 27.10.2033 земельної ділянки загальною площею 38281 кв. м, у т.ч.: земельна ділянка №1 площею 3398 кв. м (кадастровий номер :07:001:0050) та земельна ділянка №2 площею 34882 кв. м (кадастровий номер :07:004:0102).

При винесенні оскаржуваного рішення судом не надано правової оцінки підставам для подання заступником прокурора Миколаївської області в інтересах держави позову.

Скаржник також навів ті ж самі доводи, що і у відзиві на позовну заяву.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.08.2015 р. по справі № 915/887/15 вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 06.10.2015 р. о 10:30, про що учасники процесу, згідно ст. 98 ГПК України, були повідомлені належним чином.

07.09.2015 р. прокурор до Одеського апеляційного господарського суду надав відзив на апеляційну скаргу якому просив суд відмовити в її задоволенні та залишити без змін рішення місцевого господарського суду .

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Міська рада в судове засідання не з'явилась, хоча була повідомлена належним чином про час дату та місце розгляду справи,що підтверджується поштовим повідомленням про вручення їй поштового відправлення, клопотань про відкладення розгляду справи не заявила про причини свого нез'явлення суд не повідомила.

Враховуючи вказані обставини та думку інших учасників процесу суд прийняв рішення про початок розгляду справи за відсутністю Міської ради.

Представник скаржника в усних поясненнях наданих суду в судовому засіданні 06.10.2015р.. підтримав апеляційну скаргу і просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати та ухвалити нове яким в позові відмовити.

Прокурор в усних поясненнях наданих суду в судовому засіданні 06.10.2015р.. просив суд рішення місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.10.2015 р. у судовому засіданні було оголошено перерву до 22.10.2015р. об 11.30 для надання міській раді можливості прийняти участь в розгляді справи та дати пояснення по суті спору, про що учасники процесу були повідомлені належним чином.

06.10.2015р. (після судового засідання) та 22.10.2015р. до суду надійшли клопотання Міської ради про розгляд справи за відсутністю її представника, а також підтримано апеляційну скаргу скаржника.

21.10.2015р. до суду надійшли додаткові письмові пояснення прокурора в яких він додатково обґрунтовував свою позицію.

Представник Міській раді в судове засідання 22.10.2015р. не з'явився і суд прийняв рішення про закінчення розгляду справи за його відсутністю.

В судовому засіданні 22.10.2015р. представник скаржника і прокурор підтримали свою позицію викладену в судовому засіданні 06.10.2015р.

Відповідно до приписів ст.85 ГПК України в судовому засіданні 22.10.2015р. оголошувались вступна та резолютивна частини постанови.

Переглянувши згідно приписів ст. 101 ГПК України справу повторно, заслухавши усні пояснення учасників процесу, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї, дослідивши обставини справи та наявні у матеріалах справи докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд встановив наступне.

Для з'ясування спірних питань суд апеляційної інстанції вважає за необхідне встановити хронологію правовідносин між Миколаївською міською радою та ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" пов'язаних з розпорядженням і користуванням земельними ділянками про які йдеться в оскаржених прокурором в позові документів (рішень ради та договору).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом 05.11.2008 року між Миколаївською міською радою (за договором орендодавець) та ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" (за договором орендар), на підставі рішення Миколаївської міської ради від 18.09.2008р. за№27/71, укладено договір оренди землі № 6029 (далі Договір №6029), згідно якого орендодавець передає ,а орендар приймає в оренду строком на 25 років земельну ділянку загальною площею 89 332 кв.м для обслуговування підхідного каналу та операційної акваторії для маневру суден до набережної терміналу та обслуговування причальної стінки зернового термінала по вул. Айвазовського, 23 у місті Миколаєві (т. 1 а.с. 56-61).

Відповідно до п. 5.2 Договору цільове призначення земельної ділянки 1.14.5 УКЦВ: 7 751 кв. м. - землі транспорту; 81 681 кв. м. - інші відкриті землі (під лиманами).

Договір зареєстровано у Миколаївській регіональній філії ДП "Центр ДЗК", про що 12.11.2008 року у Державному реєстрі земель вчинено запис № 55.

12.112008р. сторони Договору №6029 на виконання його умов склали (підписали) акт приймання - передачі земельної ділянки, яка є об'єктом цього договору (а.с.60,т.1)

Матеріали справи також свідчать, що ще до укладання вказаного договору було складено акт перенесення меж земельної ділянки на місцевість з прив'язкою кутів поворотів ділянки до планової основи (а.с.59,т.1).

З викладено вбачається, що частина земельної ділянки, а саме площею 81681 кв.м., яка була надана в оренду згідно вищевказаного рішення та Договору№6029 знаходиться від водою (покрита водами), а відтак для правильного вирішення цього спору ( обґрунтованості або не обґрунтованості позовних вимог прокурора) суду слід встановити , по - перше, правовий статус (категорію) цієї земельної ділянки, по-друге, належність цієї земельної ділянки до тої чи іншої форми власності, а, по-третє, чи мала права Миколаївська міська рада, в залежності від встановленого, повноваження розпоряджуватись (надавати в оренду) цю земельну ділянку згідно приписів чинного на той час законодавства.

Слід зазначити, що матеріали справи свідчать, що земельна ділянка яка була предметом договору оренди №6029. розташована (знаходиться) в межах міста Миколаєва і не має статусу прибережних захисних смуг і ці факти не оспорюються та визнається сторонами спору і прокурором.

Згідно ст. 19 Земельного Кодексу України (ЗК), в редакції чинній на час укладання Договору оренди №6029 , землі України за основним цільовим призначенням поділялись на такі категорії:

а) землі сільськогосподарського призначення;

б) землі житлової та громадської забудови;

в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення;

г) землі оздоровчого призначення;

ґ) землі рекреаційного призначення;

д) землі історико-культурного призначення;

е) землі лісогосподарського призначення;

є) землі водного фонду;

ж) землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення.

Згідно 58 вказаного Кодексу , в редакції чинній на час укладання Договору оренди №6029, до земель водного фонду належали землі, зайняті:

а) морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водними об'єктами, болотами, а також островами, не зайнятими лісами;

б) прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм, крім земель, зайнятих лісами;

в) гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них;

г) береговими смугами водних шляхів.

Такі ж положення щодо віднесення вищевказаних об'єктів до земель водного фонду містяться у ст.4 Водного Кодексу (ВК) України.

Згідно 83 ЗК України , в редакції чинній на час укладання Договору оренди №6029, землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю.

У комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки за їх межами, на яких розташовані об'єкти комунальної власності.

водного фонду належали землі, зайняті:

Водночас ст. 84 ЗК України, редакції чинній на час укладання Договору оренди №6029 визначено,що у державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності.

Право державної власності на землю набувається і реалізується державою в особі Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських, районних державних адміністрацій, державних органів приватизації відповідно до закону.

Зазначеною правовою нормою також передбачалось, що до земель державної власності, які не можуть передаватись у комунальну власність, серед іншого належать: землі під водними об'єктами загальнодержавного значення.

З матеріалів справи вбачається та це встановлено місцевим судом що частина земельної ділянки, а саме площею 81681 кв.м кв.м., яка надавались МР в оренду Порту за Договором оренди №6029 , знаходиться під водною поверхнею Бузьского лиману , який (лиман) згідно приписів ст.3 ВК України відноситься до водного фонду України, а ця земельна ділянка покрита водами лиману ( знадиться від його водною поверхнею) , відповідно до приписів ст.58 ЗК та ст.4 ВК є землями водного фонду.

Статтею 5 ВК України визначено, що до об'єктів загальнодержавного значення належать внутрішні морські води та територіальне море.

У постанові Кабінету Міністрів України від 29.03.2002 р. №431 визначено, що внутрішні морські води України - це води заток, бухт, лиманів, гаванів і рейдів, береги яких повністю належать Україні.

З урахування викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку,що Бузький лиман у відповідності до ст.5 ВК України належить до водних об'єктів загальнодержавного значення та відповідно не включений до переліку річок і водойм, що віднесені до водних об'єктів місцевого значення, затвердженого наказом Державного комітету України по водному господарству №41 від 03.06.1997 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.01.1998 р. за №2/2442.

Згідно ст. 6 Закону України « Про розмежування земель державної та комунальної власності», який був чинним на час прийняття МР рішень та укладання Договору оренди від 12.09.2012р., при розмежуванні земель державної та комунальної власності не можуть передаватися до земель комунальної власності:

землі атомної енергетики та космічної системи;

землі оборони, крім земельних ділянок під об'єктами соціально-культурного, виробничого та житлового призначення;

землі під об'єктами природно-заповідного фонду та історико-культурними об'єктами, що мають національне та загальнодержавне значення;

землі під водними об'єктами загальнодержавного значення відповідно до законодавства України, а також землі під береговими смугами водних шляхів, водоохоронних зон, прибережних захисних смуг, зон санітарної охорони об'єктів водного фонду загальнодержавного значення за межами населених пунктів;

земельні ділянки, які використовуються для забезпечення діяльності Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів державної влади, Національної академії наук України, державних галузевих академій наук;

земельні ділянки зон відчуження та безумовного (обов'язкового) відселення, що зазнали радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи;

землі лісового фонду за межами населених пунктів;

землі під казенними підприємствами;

земельні ділянки, на яких розташовані державні, в тому числі казенні, підприємства, господарські товариства, у статутних фондах яких державі належать частки (акції, паї), об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти;

земельні ділянки, на яких розташовані державні, в тому числі казенні, підприємства, господарські товариства, у статутних фондах яких державі належать частки (акції, паї), об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти;

земельні ділянки, закріплені за державними професійно-технічними навчальними закладами та вищими навчальними закладами державної форми власності.

А статтею 7 вказаного Закону визначалось ,що при розмежуванні земель державної та комунальної власності до земель комунальної власності територіальних громад сіл, селищ, міст передаються:

усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної власності та земель, віднесених до державної власності;

земельні ділянки за межами населених пунктів, на яких розташовані об'єкти комунальної власності;

землі запасу, які раніше були передані територіальним громадам сіл, селищ, міст відповідно до законодавства України;

земельні ділянки, на яких розміщені об'єкти нерухомого майна, що є спільною власністю територіальної громади та держави.

Змістовний аналіз встановлених судом вищевказаних обставин та вищезазначених правових норм надає можливість суду апеляційної інстанції зробити висновок що частина земельної ділянки переданої Миколаївською міською радою Порту в оренду за договором оренди землі №6029, а саме площею 81681 кв.м. , відносилась, на час укладання договору, до категорії земель водного фонду загальнодержавного значення, тобто мала правовий статус - земель державної власності і відповідно не належала до комунальної власності територіальної громади м. Миколаєва, а решта, тобто земельна ділянка площею 715 кв.м. , з урахуванням того що вона знаходиться в межах м. Миколаєва, не має статусу прибережної захисної смуги та не відноситься до земель водного фонду, належала, відповідно до вищезазначених правових норм, до комунальної власності територіальній громади м. Миколаєва.

Стаття 123 Земельного Кодексу України ( в редакції чинній на час укладання Договору оренди №6029 також передбачала, що надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно приписів ст.12 ЗК України , в редакції чинній на час укладання Договору оренди №6029 , до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належало :

а) розпорядження землями територіальних громад;

б) передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу;

в) надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу;

г) вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу

Згідно ст.13 ЗК України, в редакції чинній на час укладання Договору оренди №6029 , до повноважень Кабінету Міністрів України в галузі земельних відносин ,серед іншого, належить: розпорядження землями державної власності в межах, визначених цим Кодексом;

Статтею 17 ЗК України, в редакції чинній на час укладання Договору оренди №6029 ,, встановлено ,що до повноважень місцевих державних адміністрацій у галузі земельних відносин, серед іншого, належить: розпорядження землями державної власності в межах, визначених цим Кодексом.

Стаття 122 Земельного Кодексу України, в редакції чинній на час укладання Договору оренди №6029 , яка регулювала повноваження органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування, встановлювала таке:

1. Сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

2. Верховна Рада Автономної Республіки Крим, обласні, районні ради передають земельні ділянки у власність або у користування із відповідних земель спільної власності територіальних громад для всіх потреб.

3. Районні державні адміністрації на їх території передають земельні ділянки із земель державної власності у власність або у користування у межах сіл, селищ, міст районного значення для всіх потреб та за межами населених пунктів для:

а) сільськогосподарського використання;

б) ведення водного господарства, крім випадків, передбачених частиною сьомою цієї статті;

в) будівництва об'єктів, пов'язаних з обслуговуванням жителів територіальної громади району (шкіл, закладів культури, лікарень, підприємств торгівлі тощо), крім випадків, визначених частиною сьомою цієї статті.

4. Обласні державні адміністрації передають земельні ділянки на їх території із земель державної власності у власність або у користування у межах міст обласного значення та за межами населених пунктів для всіх потреб, крім випадків, визначених частинами третьою, сьомою цієї статті.

5. Київська та Севастопольська міські державні адміністрації передають земельні ділянки із земель державної власності у власність або у користування у межах їх територій для всіх потреб, крім випадків, визначених частиною сьомою цієї статті.

6. Рада міністрів Автономної Республіки Крим передає земельні ділянки із земель державної власності у власність або у користування у межах міст республіканського (Автономної Республіки Крим) значення та за їх межами для всіх потреб, крім випадків, визначених частинами третьою, сьомою цієї статті.

7. Кабінет Міністрів України передає земельні ділянки із земель державної власності у власність або у користування у випадках, визначених статтями 149, 150 цього Кодексу.

Згідно приписів статті четвертої Закону України «Про оренду землі», в редакції чинній на час укладання Договору оренди №6029 , :

Орендодавцями земельних ділянок є громадяни та юридичні особи, у власності яких перебувають земельні ділянки, або уповноважені ними особи.(ч.1)

Орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, є сільські, селищні, міські ради в межах повноважень, визначених законом.(ч.2)

Орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у спільній власності територіальних громад, є районні, обласні ради та Верховна Рада Автономної Республіки Крим у межах повноважень, визначених законом. (ч.3)

Орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у державній власності, є районні, обласні, Київська і Севастопольська міські державні адміністрації, Рада міністрів Автономної Республіки Крим та Кабінет Міністрів України в межах повноважень, визначених законом.(ч.4)

З викладено вбачається що за загальними правилами визначеними у правових нормах, які регулювали земельні відносини, в редакції чинній на час укладання Договору оренди №6029 , земельними ділянками що перебувають у державній власності мали право розпоряджуватись, зокрема бути орендодавцями, районні, обласні, Київська і Севастопольська міські державні адміністрації, Рада міністрів Автономної Республіки Крим та Кабінет Міністрів України в межах повноважень, визначених законом.

Водночас згідно розділу 8 прикінцевий положень Закону України «Про оренду землі», в редакції чинній на час укладання Договору оренди №6029 , частини друга, третя і четверта статті 4 набирають чинності після розмежування відповідно до закону земель державної і комунальної власності.

До розмежування відповідно до закону земель державної і комунальної власності орендодавцями земельних ділянок у межах населених пунктів, крім земель, переданих у приватну власність, є відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади в межах повноважень, визначених Земельним кодексом України.

Пунктом 12 Розділу Х перехідних положень Земельного Кодексу України, в редакції чинній на час укладання Договору оренди №6029 , також передбачалось (встановлювалось), що:

« До розмежування земель державної та комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями (крім земель, переданих у приватну власність, та земель, зазначених в абзацах другому та четвертому цього пункту) в межах населених пунктів здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради з урахуванням вимог абзацу третього цього пункту, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади.

Державні органи приватизації здійснюють розпорядження (крім відчуження земель, на яких розташовані об'єкти, що не підлягають приватизації) землями, на яких розташовані державні, в тому числі казенні, підприємства, господарські товариства, у статутних капіталах яких державі належать частки (акції, паї), об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти, а також продаж земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації.

До розмежування земель державної та комунальної власності Рада міністрів Автономної Республіки Крим на території Автономної Республіки Крим здійснює розпорядження землями за межами населених пунктів відповідно до повноважень, визначених цим Кодексом. Надання та зміна цільового призначення земель водного фонду, історико-культурного, лісогосподарського, оздоровчого, рекреаційного, природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення в межах населених пунктів (крім земель, переданих у приватну власність та земель, зазначених в абзаці другому цього пункту) здійснюється за погодженням з Радою міністрів Автономної Республіки Крим.

Відчуження земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти нерухомого військового майна, що підлягають реалізації, та земельних ділянок, які вивільняються у процесі реформування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, здійснюється в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.»

Змістовний аналіз вищевказаних правових норм надає суду можливість зробити висновок , що законодавець, до розмежування земель державної та комунальної власності, тимчасово встановив інші, відмінні від тих , що встановлені загальними нормами земельного права, повноваження щодо розпорядження землями державної власності, а саме наділів органи місцевого самоврядування правом розпоряджуватись землями що належать до державної власності, за умови якщо ці землі знаходяться в територіальних межах відповідного органу місцевого самоврядування. При цьому ці права стосуються всіх категорій земель за виключанням вказаних у абзацах два та чотири вищевказаного п.12 , а абзац третій стосується лише Автономної Республіки Крим.

Підсумовуючи вищевикладені встановлені обставини у співвідношенні з вказаними приписами норм земельного законодавства можливо зробити наступні висновки.

По-перше, частина земельної ділянки, а саме площею 81681 кв.м кв.м., яка надавались МР в оренду Порту за Договором оренди №6029 , знаходиться під водною поверхнею Бузьского лиману , який (лиман) відноситься до категорії земель водного фонду загальнодержавного користування і знаходилась у державній власності, а решта, тобто земельна ділянка площею 715 кв.м. , з урахуванням того що вона знаходиться в межах м. Миколаєва, не має статусу прибережної захисної смуги та не відноситься до земель водного фонду, належала, відповідно до вищезазначених правових норм, до комунальної власності територіальній громади м. Миколаєва.

По-друге, вся земельна ділянка яка була передана за Договором оренди №6029 в оренду, в т.ч. площею 81681 кв.м. знаходиться в межах м. Миколаєва, тобто в межах юрисдикції Миколаївської міської ради і враховуючи приписи чинного на той час законодавства, а саме розділу 8 прикінцевий положень Закону України «Про оренду землі» та пункту 12 Розділу Х перехідних положень Земельного Кодексу України, Миколаївська міська рада мала повноваження розпоряджуватись нею, зокрема передати в оренду цю земельну ділянку, незважаючи на те, що частина її належала і належить до державної, а не до комунальної форми власності.

При цьому посилання прокурора на те, що згідно діючого на той час Закону України « Про розмежування земель державної та комунальної власності» заборонялась передачу з державної власності в комунальну земель водного фонду не приймаються судом до уваги, оскільки в даному випадку така передача не здійснювалась, тобто ця земельна ділянка залишилась у державній власності, а Миколаївська міська рада лише в силу наданих їй тимчасових, до розмежування земель, повноважень передала її в оренду.

Викладене свідчіть, що Миколаївська міська рада розпорядившись земельною ділянкою загальною площею 89 332 кв.м, зокрема площею 81681 кв.м, а саме надавши її Договором оренди № 6029 Порту в оренду, діяла в межах наданих їй на той час законодавством тимчасових повноважень.

Слід також зазначити,що позовні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення Миколаївської міської ради від 18.09.2008р. за№27/71 (про надання в оренду цих земельних ділянок) прокурором по цієї справі не заявлялись і докази того, що це рішення визнавалось незаконним та/або скасовувалось в матеріалах справи відсутні, а відтак суд доходить висновку, що це рішення є чинним, тобто слід враховувати той факт, що саме цим рішенням від 18.09.2008р. за№27/71 Міська Рада розпорядилась земельними ділянками передавши їх в оренду Порту і ця передача (рішення про передачу), як зазначалось вище не визнана в судовому порядку незаконною.

Матеріали справи також свідчать, що вимоги про визнання недійсним Договору №6029 прокурором по цієї справі не заявлялись і докази того, що цей договір визнавався недійсним в матеріалах справи відсутні, а відтак суд доходить висновку, що Договір №6029 , в силу приписів ст.204 ЦК України (презумпція правомірності правочину) є правомірним і відповідно ці обставини необхідно враховувати при вирішенні цього спору.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Миколаївської міської ради від 18.12.2009 року № 42/61 затверджено технічну документацію із землеустрою щодо складання документа (договору оренди) на земельну ділянку загальною площею 89 332 кв. м., у тому числі 64 838 кв.м. - для обслуговування підхідного каналу і операційної акваторії для маневру суден до набережної термінала та площею 24494 кв. м. - для обслуговування причалу зернового термінала, за рахунок частини земель ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера", наданих рішенням міської ради від 18.08.2008 року № 27/71, з віднесенням її до земель морського транспорту (з функціональним використанням інші землі - землі під водою) та до інших земель транспорту та зв'язку, для обслуговування підхідного каналу і операційної акваторії для маневру суден до набережної термінала, обслуговування причалу зернового терміналу по вул. Айвазовського, 23 (том 2, а.с. 74, 71-109).

Цим же рішенням встановлено необхідність внесення змін до Договору №6029 .

На виконання вищевказаного рішення сторони Договору №6029 уклали 26.01.2010р. Договір про зміни, яким внесли зміни до Договору №6029 (а.с.111-112,т.1) зокрема:

пункт 1.1 розділу 1 та пункт5.1. розділу 5 викладено в такий редакції:

«для обслуговування підхідного каналу і операційної акваторії для маневру суден до набережної термінала , обслуговування причалу зернового термінала»

пункт 2.2. розділу 2 викладено в такий редакції:

« в оренду передається земельна ділянка ділянку загальною площею 89 332 кв. м., у тому числі 64 838 кв.м. - для обслуговування підхідного каналу і операційної акваторії для маневру суден до набережної термінала та площею 24494 кв. м. - для обслуговування причалу зернового термінала, без права передачі в суборенду»

пункт 5.2. розділу 5 викладено в такий редакції:

« Цільове призначення земельної ділянки (1.14.10,1.14.4 УКЦВ) інші землі транспорту і зв'язку і землі від водою»

Матеріали справи також свідчать, що рішенням Миколаївської міської ради від 25.06.2010 року № 47/68 затверджено проект землеустрою щодо відведення у власність та продано ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" земельну ділянку площею 24 494 кв. м., зарахувавши її до земель транспорту та зв'язку, за рахунок земель, наданих в оренду ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера", для обслуговування причалу зернового термінала по вул. Айвазовського, 23 . Вирішено продати ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" земельну ділянку площею 24 494 кв. м., та внести у зв'язку з цим зміни до Договору №6029 (том 2, арк. 158, 71-109).

На виконання цього рішення сторони Договору №6029 уклали 04.08.2011р. Договір про зміни, яким внесли зміни до Договору №6029 (а.с.110,т.1) зокрема:

у пункті 2.1. розділу 2 договору замість слів : « загальною площею 89,332 вісімдесят дев'ять тисяч триста тридцять два) кв.м.» читати «загальною площею 64 838 кв.м. (шістдесят чотири тисячі вісімсот тридцять вісім кв.м.»

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Миколаївської міської ради від 22.11.2012 року № 22/41(а.с.17.т.1) ,а саме пунктом 6 затверджено технічну документацію із землеустрою щодо складання документа (внесення змін до договору оренди № 6029), що посвідчує право користування земельною ділянкою ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" загальною площею 38 281 кв.м., в т.ч. земельна ділянка №1площею3398.кв.м.-під озерами,прибережними замкнутими водоймищами, лиманами ;ділянка №2 площею 34883кв.м. - під озерами, прибережними замкнутими водоймищами, лиманами, з віднесенням її до земель для розміщення та експлуатації будівель і споруд додаткових транспортних послуг,допоміжних операцій) за функціональним використанням інші землі-землі від водою) для обслуговування підхідного каналу і операційної акваторії для маневру суден до набережної термінала по вул. Айвазовського ,23

На підставі вищевказаного рішення від 22.11.2012 року за № 22/41 між Миколаївською міською радою та ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" 26.12.2012 року укладено договір № 448-12 про внесення змін до договору оренди землі № 6029 від 05.11.2008 року згідно умов якого серед іншого внесено такі зміни

п.1.1 розділу 1 читати так «для обслуговування підхідного каналу і операційної акваторії для маневру суден до набережної термінала »

в п.2.1 розділу 2 читати так « загальною площею 38 281 кв.м. в т.ч. ділянка №1 площею 3398кв.м., кадастровий номер :07:004:001),ділянка №2 площею 34883кв.м. , кадастровий номер :07:004:0102»

В подальшому пунктом 12 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради від 24.07.2014 року № 42/43 (а.с.18т.1)до пункту 6 вищевказаного рішення № 22/41 внесено зміни а саме цей пункт доповнено пунктом 6.1 у такий редакції:

«Передати ТОВ "Морський спеціалізований порт "Ніка-Тера" в оренду строком до 27.10.2033року земельну ділянку загальною площею 38 281 кв.м. в т.ч. земельна ділянка №1 площею 3398.кв.м. (кадастровий номер :07:001:0050) та земельна ділянка №2 площею 34883кв.м. (кадастровий номер :07:004:0102) для обслуговування підхідного каналу і операційної акваторії для маневру суден до набережної термінала по вул. Айвазовського ,23»

Змістовний аналіз оскаржених прокурором рішень Миколаївської міської ради від 22.11.2012 року № 22/41 та від 24.07.2014 року № 42/43 , надає можливість суду апеляційної інстанції зробити висновок, що ці рішення є похідними та направленими зміну рішення Миколаївської міської ради від 18.09.2008р. за№27/71 ( з урахуванням рішень цієї ради від 25.06.2010 року № 47/68 та від 18.12.2009 року № 42/61), тобто спірними рішеннями не вирішувалось питання про надання (передачу) в користування (оренду) земельних ділянок і не затверджувалась технічна документація щодо якихось нових (інших) земельних ділянок ніж ті що передавались в оренду згідно рішення від 18.09.2008р. за№27/71, а лише вносились зміни до останнього у зв'язку зі зміною розміру вже наданих ним (цим рішенням) в оренду земельних ділянок якими вже користувався Порт, тобто спірні рішення є невід'ємною частиною (продовженням /зміною) рішення Миколаївської міської ради від 18.09.2008р. за№27/71.

Проте, як зазначалось вище вимоги про визнання незаконним та скасування рішення Миколаївської міської ради від 18.09.2008р. за№27/71 прокурором по цієї справі не заявлялись і докази того, що це рішення визнавалось незаконним та/або скасовувалось в матеріалах справи відсутні, тобто воно є чинним.

Змістовний аналіз умов Договору № 6029 , Договорів про зміни договору , в т.ч. договору № 448-12 від 26.12.2012 року та наявної в матеріалах справи землеустрійної документації, також надає можливість суду апеляційної інстанції зробити висновок що вказаний Договір № 6029 є базовим (первісним) правочином на підставі якого у визначених в ньому сторін виникли зобов'язання щодо користування (оренди) земельними певними конкретно визначеними земельними ділянками, тобто саме за цим договором земельні ділянки передавались Міською Радою Порту в оренду, а Договори про зміни, в т.ч. спірний договір № 448-12 від 26.12.2012 року, не є самостійними договорами оренди про передачу в користування Радою Порту якихось інших земельних ділянок, а за своєю правовою природою є лише домовленістю сторін про внесення змін до умов вже діючого і такого що виконується Договору № 6029, у зв'язку з виникненням певних обставин, зокрема зміни площ земельних ділянок, нормативної оцінки землі, розміру орендної плати , строку дії , призначення земельних ділянок та кадастрових номерів ділянок тощо.

Адже з викладено вбачається , що сам по собі факт зміни розмірів земельних ділянок та їх кадастрових номерів та визначення цих змін в Договорах про зміни, в т.ч. спірному договорі № 448-12 від 26.12.2012 року, не надає можливість зробити висновок що земельні ділянки які визначені у спірному договорі № 448-12 від 26.12.2012року є ,як вважає прокурор, новосформованими ( в т.ч. за рахунок приєднання до них якихось нових земельних ділянок) і що за цим договором № 448-12 від 26.12.2012 року Радою передавались Порту ці земельні ділянки в оренду, а навпаки свідчить про те, що ці земельні ділянки входили до складу земельних ділянок які надавались в оренду згідно базовому , у первісній редакції, Договору №6029 та були тоді реально передані в користування і Договорам про зміни лише було внесено зміни щодо їх розміру ( в бік зменшення) та зміни (присвоєння нових) кадастрових номерів у зв'язку зі зміною розміру цих ділянок.

З огляду на викладене суд дійшов висновку , що спірний Договір про зміни № 448-12 від 26.12.2012року є складовою частиною Договору №6029, а відтак повинен розглядатись (оцінюватись) у нерозривному зв'язку з Договором №6029 , як його невід'ємна складова.

Проте,як зазначалось вище, вимоги про визнання недійсним Договору №6029 прокурором по цієї справі не заявлялись і докази того, що цей договір визнавався недійсним в матеріалах справи відсутні, а відтак суд доходить висновку, що Договір №6029 , в силу приписів ст.204 ЦК України (презумпція правомірності правочину) є правомірним .

Слід зазначити, що на час прийняття радою оспорюваного прокурором рішення Миколаївської міської ради від 22.11.2012 року № 22/41, та укладання оспорюваного прокурором Договору про зміни № 448-12 від 26.12.2012року також діяли вищевказані правові норми у вищезазначеній редакції , тобто розділ 8 прикінцевий положень Закону України «Про оренду землі» та пункт 12 Розділу Х перехідних положень Земельного Кодексу України, про те, що до розмежування відповідно до закону земель державної і комунальної власності орендодавцями земельних ділянок у межах населених пунктів, крім земель, переданих у приватну власність, є відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади в межах повноважень, визначених Земельним кодексом України.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції доходить висновку, що заявлені прокурором позовні вимоги про визнання незаконними та скасування рішень Ради від 22.11.2012 року № 22/41 та від 24.07.2014 року № 42/43 та визнання недійсним Договору про зміни № 448-12 від 26.12.2012року не можливо задовольнити без визнання незаконними та скасування попередніх рішень Ради, в т.ч. від 18.09.2008р. за№27/71 та визнання недійсним базового Договору №6029, на підставі саме яких виникли у Ради з Портом орендні відносини.

Приймаючи до уваги , що, як зазначалось вище, рішення Ради від 18.09.2008р. за №27/71 є чинним , а Договір №6029 дійсними, що в силу приписів ст.204 ЦК України (презумпція правомірності правочину) робить його правомірним , то відповідно Рада, як орендодавець відповідно до цього рішення та договору, мала право виносити оспорюванні прокурором рішення від 22.11.2012 року № 22/41 та від 24.07.2014 року № 42/43 якими змінювались чинне рішення від 18.09.2008р. за№27/71 та укладати оспорюваний прокурором Договір про зміни № 448-12 від 26.12.2012року яким вносились зміни до дійсного (правомірного) Договору №6029 і ці діями вона не порушила вимоги чинного законодавства.

Доводи прокурора про те, що Договір про зміни № 448-12 від 26.12.2012року є самостійним договором і у зв'язку з його укладанням втратив чинність Договір №6029, на переконання суду апеляційної інстанції є хибними ,оскільки Договором про зміни № 448-12 від 26.12.2012року вносились зміни Договору №6029, а відтак цей договір про зміни № 448-12 від 26.12.2012року не є самостійним договором на підставі якого у сторін виникли орендні відносини, а лише складовою частиною Договору №6029.

Місцевий суд розглядаючи спір по суті не врахував вищевказаних спеціальних тимчасово діючих норм земельного законодавства та факту існування чинного Договору №6029 і що Договір про зміни № 448-12 від 26.12.2012року не є самостійним договором за умовами якого Порту передавалась в оренду земельна ділянка і як наслідок дійшов помилкового висновку, щодо о відсутності у міської ради прав розпоряджуватись вказаною земельною ділянкою та приймати по ній рішення і укладати відносно неї договір оренди.

Оцінюючи доводи прокурора викладені в позові та висновки місцевого суду зроблені в судовому рішенні, щодо порушення Міською радою порядку надання спірної земельної ділянки в оренду, а саме без оформлення проекту відведення земельної ділянки ,суд апеляційної інстанції дійшов висновку що вони є хибними та не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог прокурора, з огляду на таке.

Як свідчать матеріали справи укладаючи Договір про зміни № 448-12 від 26.12.2012року сторони договору не укладали новий договір, а вносили зміни у вже існуючий Договір №6029 , тобто оспорюваним прокурором рішенням та договором оренди землі в оренду не надавалась якась інша (нова) земельна ділянка , а вносились зміни частина стосовно земельної ділянки , яка була предметом оренди і знаходилась тривалий час в користуванні (оренді) у Порта за Договором №6029 . , тобто в даному випадку було лише змінено , в бік зменшення, розміри земельної ділянки з присвоєнням їм ,у зв'язку з цією зміною, нових кадастрових номерів а тому ці ділянки не можливо вважати новоствореними, як це вказує прокурор і з чим погодився місцевий суд.

При цьому необхідність присвоєння нового кадастрового номера була передбачена діючим на той час Тимчасовим порядком присвоєння кадастрового номеру земельній ділянці, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 18.08.2010р. №749, яким встановлювалось, що у разі поділу, земельній ділянці присвоювався новий кадастровий номер.

Вищевикладене свідчить, що спірна земельна ділянка зазначена в Договорі про зміни № 448-12 від 26.12.2012року була сформована шляхом поділу земельної ділянки, яка мала більшу площу та була раніше надана Порту та використовувались ним згідно Договору №6029 , а відтак був відсутній обов'язок у розробці проекту землеустрою і достатньо було лише розробити та затвердити технічну документацію з землеустрою щодо складання документа(договору оренди) що і було зроблено оспорюваним прокурором рішенням.

Зазначений висновок суду апеляційної інстанції ґрунтується на приписах ст.123 ЗК України, якою передбачено ,що надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.

Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі:

надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення;

формування нової земельної ділянки (крім поділу та об'єднання).

Надання у користування земельної ділянки, зареєстрованої в Державному земельному кадастрі відповідно до Закону України "Про Державний земельний кадастр", право власності на яку зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, без зміни її меж та цільового призначення здійснюється без складення документації із землеустрою.

Надання у користування земельної ділянки в інших випадках здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). У такому разі розроблення такої документації здійснюється на підставі дозволу, наданого Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування, відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, крім випадків, коли особа, зацікавлена в одержанні земельної ділянки у користування, набуває право замовити розроблення такої документації без надання такого дозволу.

Тобто з цієї правової норми вбачається, при поділі (в т.ч. у разі зменшення) земельних ділянок , які вже знаходились в користуванні (оренді) конкретно визначеної особи проект землеустрою щодо відведення цих земельних ділянок не розробляється і не затверджується і надання у користування такої з земельної здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

В силу статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами преамбули Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" цей Закон відповідно до Конституції України визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Частиною третьою статті 24 цього Закону унормовано, що органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання (стаття 25 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку (частина десята статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні").

У відповідності до статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Враховуючи вищевказані встановлені судом апеляційної інстанції обставини, з урахуванням вищенаведених норм матеріального права, суд доходить висновку, що оспорюванні прокурором пункт 6 розділу 1 рішення Миколаївської міської ради від 22.11.2012 року № 22/41, яким затверджено технічну документацію із землеустрою щодо складання документа (внесення змін до договору оренди № 6029) та пункт 12 розділу 3 рішення Миколаївської міської ради від 24.07.2014 року № 42/43 не суперечить приписам чинного на час їх прийняття законодавства та не порушує прав та законних інтересів держави в цілому та визначеного прокурором у позові державного органу - Державної інспекції сільського господарства України , яка забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, однак не має повноважень звертатись до суду за такими позовними вимогами, а відтак правові підстави для визнання цих рішень незаконним та їх скасування відсутні.

Як вбачається зі змісту та суті позову позовні вимоги щодо визнання недійсним на майбутнє Договору про зміни № 448-12 від 26.12.2012року ґрунтуються на тому що рішення на підставі яких укладено цей договір є незаконними.

Однак як встановлено вище рішення на підставі яких укладено цей договір є законним ,а отже і правові підстави для визнання цього договору на цієї підставі відсутні.

Крім того змістовний аналіз умов договору оренди № 6029, з урахуванням змін внесених в нього наступними договорами в т.ч. оспорюваним прокурором Договором про зміни № 448-12 від 26.12.2012року , надає можливість суду апеляційної інстанції зробити висновок, що він відповідає (не суперечить) вимогам чинного законодавства і підстави передбачені ст.203 та ст.215 ЦК України для визнання його недійсним також відсутні.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку,що апеляційна скарга підлягає задоволенню , рішення місцевого суду скасуванню ,з ухваленням нового рішення про відмову в задоволені позову в повному обсягу.

Водночас суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.

Так з наявній у матеріалах справи копії витягів з Державного земельного кадастру на земельні ділянки та копії Поземельної книги (а.с.26-55,т.1) вбачається, що земельні ділянки, які залишились в користуванні (в оренді) Порта на підставі Договору №6029, з урахуванням змін внесених Договорами про зміни , в т.ч. Договором № 448-12 від 26.12.2012року , зареєстровані як комунальна власність територіальної громади м. Миколаєва в особі Миколаївської міської ради.

З наявного у справі витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (а.с.72.т1). також вбачається , що земельні ділянки, які залишились в користуванні (в оренді) Порта на підставі Договору №6029, з урахуванням змін внесених Договорами про зміни , в т.ч. Договором № 448-12 від 26.12.2012року , зареєстровані як комунальна власність територіальної громади м. Миколаєва в особі Миколаївської міської ради.

Зазначені відомості внесені у вищезазначені Державний земельний кадастр , Поземельну книгу та Реєстр речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності ,в т.ч. стосовно форми власності вказаних земельних ділянок, є офіційними чинним даними.

З викладено вбачається, що незважаючи на те , що час укладання Договору №6029 земельні ділянки що знаходились під водною поверхнею Бузьского лиману , згідно чинного на той час законодавства відносились до державної форми власності , на час вирішення цього спору (подання прокурором позову), згідно вищевказаних документів, зареєстровані як комунальна власність територіальної громади м. Миколаєва.

Крім того з урахуванням вищевказаних висновків суд апеляційної інстанції вважає за необхідне у відповідності до приписів ст.49 ГПК України вирішити питання щодо розподілу судових витрат таким чином.

Згідно п.4.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 21.02.2013, № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України", приймаючи рішення зі справи, провадження в якій порушено за заявою прокурора, господарський суд у разі повного або часткового задоволення позову (скарги) стягує судовий збір з відповідача (повністю або пропорційно задоволеним вимогам), якщо він не звільнений від сплати судового збору; у разі ж повної або часткової відмови в позові судовий збір стягується з визначеного прокурором позивача (так само повністю або пропорційно задоволеним вимогам), за винятком випадків, коли останнього звільнено від сплати судового збору та коли позивачем у справі є сам прокурор.

Приймаючи до уваги, те що суд апеляційної інстанції своїм рішенням відмовляє в задоволенні позову, де позивачем у справі є сам прокурор то, судовий збір що підлягав оплаті при звернення з цим позовом до суду першої інстанції і від сплати якого прокурора було звільнено не підлягає стягненню.

Враховуючі неможливість стягнення судового збору з прокурора який в даному випадку є позивачем скаржнику не відшкодовуються понесені ним витрати по сплаті судового збору при зверненні до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст.49, 99, 101-105, Господарського процесуального кодексу України Одеський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Морський спеціалізований порт „Ніка-Тера"- задовольнити.

2. Рішення господарського суду Миколаївської області від 27.07.2015 р. по справі № 915/887/15 - скасувати.

3.Заступнику прокурора Миколаївської області в позові в інтересах держави до Миколаївської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю „Морський спеціалізований порт „Ніка-Тера" про визнання незаконними та скасування пунктів рішень Миколаївської міської ради, визнання недійсним договору про внесення змін до договору оренди - відмовити.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено та підписано 22.10.2015 р.

Суддя-доповідач М.А. Мирошниченко

Судді О.Л. Воронюк

В.В. Лашин