ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" жовтня 2015 р.Справа № 916/127/15-г
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Головея В.М.,

Ярош А.І.

(склад колегії суддів змінено відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату суду від 15.09.2015р. №550 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.09.2015р.)

при секретарі судового засідання Селиверстовій М.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 07.10.2015р.:

від позивача: Борщ Є.В., за довіреністю;

Кільян А.М., за довіреністю;

від відповідача: Угненко І.А., за довіреністю;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Торгово-промислової компанії "Зеніт" (Товариство з обмеженою відповідальністю)

на рішення господарського суду Одеської області

від 11 червня 2015 року

по справі № 916/127/15-г

за позовом Торгово-промислової компанії "Зеніт" (Товариство з обмеженою відповідальністю)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОКС" в особі філії "Інфоксводоканал"

про зобов'язання вчинити певні дії та стягнення збитків

В судовому засіданні 07.10.2015р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.06.2015р. по справі №916/127/15-г (Рога Н.В.) відмовлено в задоволенні позовних вимог Торгово-промислової компанії "Зеніт" (Товариство з обмеженою відповідальністю) до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОКС" в особі філії "Інфоксводоканал" про зобов'язання вчинити певні дії та стягнення збитків з посиланням на те, що визначені у ст.16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України способи захисту цивільних прав та інтересів не міститься такого способу як визнання неправомірним нарахування заборгованості, у зв'язку з чим, позивачем невірно обраний спосіб захисту свого права, у зв'язку з чим вимога ТПК „ЗЕНІТ" про визнання нарахування оплати за скид понаднормативних стічних вод ТПК „ЗЕНІТ" у розмірі 26563 грн. 10 коп. неправомірним, задоволенню не підлягає. Крім того, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що станом на дату розгляду справи акт „Аналіз стічної води" від 10.11.2014р. позивачем не оскаржений, так само як і дії ТОВ „ІНФОКС" щодо його складання, відтак, вказаний акт є чинним і є підставою для складання рахунку на суму 26563,10 грн. за скид понаднормативних стічних вод, у зв'язку із не оплатою позивачем зазначеного рахунку, за ним утворилася заборгованість по оплаті за скид понаднормативних стічних вод, а наявність заборгованості є підставою для відключення Підприємства від системи водовідведення. За таких обставин, дії ТОВ „ІНФОКС" щодо відключення ТПК „ЗЕНІТ" від системи водовідведення за наявності заборгованості здійснені у відповідності до законодавства. Також, судом першої інстанції зазначено, що з урахуванням необґрунтованості вимог позивача щодо визнання неправомірним нарахування оплати за скид понаднормативних стічних вод ТПК „ЗЕНІТ" у розмірі 26563,10 грн., що здійснене ТОВ „ІНФОКС", та зобов'язання ТОВ „ІНФОКС" відновити водовідведення ТПК „ЗЕНІТ" за адресою: м. Одеса, вул. Адмірала Лазарева, 59, позивачем у справі не надано належних та допустимих доказів протиправної поведінки, дій чи бездіяльності відповідача у справі, які могли б спричинити позивачу збитки, при цьому, вимога щодо стягнення збитків у даному випадку є похідною від зазначених вище вимог.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулась Торгово-промислова компанія "Зеніт" (Товариство з обмеженою відповідальністю) з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, мотивуючи це тим, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, висновки в ньому не відповідають дійсності та складені з порушення норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

21.07.2015р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОКС" в особі філії "Інфоксводоканал" до Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким відповідач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

07.10.2015р. від Торгово-промислової компанії "Зеніт" (Товариство з обмеженою відповідальністю) до Одеського апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення.

Також, 07.10.2015р. від Торгово-промислової компанії "Зеніт" (Товариство з обмеженою відповідальністю) до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання, яким представник позивача просить звернутися апеляційний суд до Державної екологічної інспекції Міністерства охорони навколишнього природного середовища України для дачі фахівцями в галузі дослідження стічних вод роз'яснень по відповідних питаннях, що виникли в процесі судового розгляду.

Колегія суддів відхиляє вказане клопотання у зв'язку з його необґрунтованістю.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги Торгово-промислової компанії "Зеніт" (Товариство з обмеженою відповідальністю), заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Як вбачається з матеріалів справи, 24 вересня 2010р. між ТОВ „ІНФОКС" (Виробник) та ТПК „ЗЕНІТ" (Споживач) було укладено додаткову угоду №1/729 до договору на послуги водопостачання та водовідведення №6242/3 від 07.05.2001р., згідно якого сторони виклали у новій редакції умови договору на послуги водопостачання та водовідведення №6242/3 від 07.05.2001р., починаючи з п.1.2 договору.

Зокрема, сторони домовилися, що Виробник надає послуги з подачі питної води на об'єкти Споживача, а також з приймання стоків холодного та гарячого водопостачання, що скидаються Споживачем в систему комунальної каналізації у відповідності до дислокації об'єктів. Споживач своєчасно оплачує надані йому послуги водопостачання та водовідведення, забезпечує належну експлуатацію своїх водоканалізаційних мереж, споруд, приладів та устроїв на них у відповідності до Закону України „Про питну воду та питне водопостачання", Правил користування системами централізованого комунального водопостачання і водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Мінжитлокомгоспу України від 27.06.2008р. №190, Правил технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення, затверджених наказом Держжитлокомгоспу України від05.07.1995р. №30, Правил приймання стічних вод підприємств, установ та організацій в систему каналізації м. Одеси, затверджених рішенням виконкому Одеської міської ради від 14.06.2007р., технічних умов , діючих ГОСТів, Закону України „Про житлово-комунальні послуги", інших актів , прийнятих у встановленому законом порядку.

Як стверджує позивач, 25.11.2014р. на його адресу надійшов лист ТОВ „ІНФОКС" від 19.11.2014р. за №11501 щодо необхідності оплати підвищеного тарифу за скид ненормативно-очищених стічних вод в міську каналізаційну систему на суму 26563,10 грн. Додатком до цього листа були копія акту відбору проб та розрахунок суми платежів за скид стічних вод. Крім того, зазначеним листом ТОВ „ІНФОКС" повідомило, що у випадку несплати зазначеної суми буде припинено надання водовідведення без додаткового попередження з 28.11.2014р., відомості про погашення заборгованості мають бути надані до Управління з контролю за водокористуванням до 27.11.2014р. У випадку не надання копій платіжних документів у зазначений строк, вартість виїзду бригади та робіт по припиненню надання послуг відноситься на рахунок споживача. Питання щодо відновлення послуг водовідведення буде розглянуто в порядку загальної черги і лише після надання документів, що підтверджують погашення заборгованості, а також оплати робіт, пов'язаних з припиненням та відновленням надання послуг.

Листом від 02.12.2014р. за №86 ТПК „ЗЕНІТ" повідомило ТОВ „ІНФОКС" про безпідставність виставлення рахунку №1749/3151 від 19.11.2014р. на суму 26563,10 грн. за скид ненормативних стічних вод, відсутність підстав для відключення ТПК „ЗЕНІТ" від мережі водовідведення та неправомірність проведення відбору проб стічних вод посадовцями філії „Інфоксводоканал" за відсутністю представників ТПК „ЗЕНІТ".

04 грудня 2014р. ТПК „ЗЕНІТ" було відключено від водовідведення, про що свідчить акт №665.

Позивач вважає, що відбір проби №0664 від 10.11.2014р. у випускному колодязі стічних вод, що розташований при в'їзді на територію будівлі ТПК „ЗЕНІТ" за адресою: м. Одеса, вул. Адмірала Лазарева, 59, який проводився представниками ТОВ „ІНФОКС" без відома та присутності представників ТПК „ЗЕНІТ", було проведено з порушенням норм законодавства. Зокрема, позивач зазначив, що порядок відбору проб стічних вод, вміст у таких водах шкідливих речовин та порядок розрахунку сплати за скид понаднормативно забруднених стічних вод регламентується Правилами приймання стічних вод підприємств, установ і організацій в систему каналізації м. Одеси, затвердженими рішенням Виконкому Одеської міської ради від 14.06.2007р. №631, Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затвердженими Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.02.2002р. №37, якими передбачено можливість захисту своїх прав абонентами, зокрема, шляхом перевірки розрахунків допустимих концентрацій забруднюючих речовин в стічних водах свого підприємства, виконаних водоканалом, та вимагання роз'яснення по них, взяття участі у відборі проб стічних вод, проведення паралельного відбору проб. Згідно п.9.8 Правил приймання стічних вод підприємств , установ і організацій в систему каналізації м. Одеси відбір контрольних проб стічних вод підприємства проводиться представниками водоканалу, що відображається у спеціальному акті, що йменується „ Аналіз стічної води", який підписують як представники водоканалу, так і представник підприємства -абонента. Згідно п.10.9 Правил відбір проб проводить представник водоканалу в присутності представника підприємства. При відмові представника підприємства відбір проб здійснює представник водоканалу самостійно. Відповідно до п.п.7.8.3 Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України у разі неявки уповноваженого представника підприємства або при його відмові підписати акт останній підписується представниками водоканалу із зазначенням прізвища представника абонента, який відмовився підписати акт. Позивач стверджує, що у акті „Аналіз стічної води" від 10.11.2014р. зазначено, що посадові особи ТПК „ЗЕНІТ" відмовилися бути присутніми під час відбору проби та від підпису акту, що не відповідає дійсності, оскільки посадові особи ТПК „ЗЕНІТ" не були повідомлені про відбір проб та не були запрошені для складання акту. За таких обставин, позивач вважає, що дії представників ТОВ „ІНФОКС" позбавили його права відібрати паралельну пробу, впевнитися, що відбір проб представниками ТОВ „ІНФОКС" був проведений з дотриманням вимог Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України.

Згідно акту „Аналіз стічної води" від 10.11.2014р. у відібраній пробі (шифр проби 0664) було виявлено перевищення низки параметрів забруднення стічних вод.

Позивач зазначає, що контроль якості стічних вод підприємств відноситься до сфери охорони навколишнього середовища з метою недопущення його забруднення. Відповідно до КНД 211.1.0.009 -94 „Гідросфера. Відбір проб для визначення складу та властивостей стічних та технологічних вод" положення цього керівного нормативного документу розповсюджуються на відбір проб стічних та технологічних вод, що підлягають державному та відомчому контролю; не розповсюджується на відбір проб для визначення складу та властивостей вод джерел централізованого господарсько - питного водопостачання. За таких обставин, позивач вважає, що застосування КНД 211.1.0.009 -94 „Гідросфера. Відбір проб для визначення складу та властивостей стічних та технологічних вод" є обов'язковим при здійсненні відбору проб стічних вод для визначення показників якості води.

З акту „Аналіз стічної води" від 10.11.2014р., на думку позивача, неможливо встановити пробу, мету відбору проби, вид проби, спосіб усереднення проби, спосіб відбору проби, дані про обробку проби (фільтрування, відстоювання, консерувування тощо). Окремих супровідних документів, які містять відомості, передбачені п.9.1 КНД 211.1.0.009 -94, ТОВ „ІНФОКС" оформлено не було. Відповідно до п.7.5 КНД 211.1.0.009 -94 об'єм проби при ручному відборі має бути принаймні у три рази більшим за об'єм, необхідний для одного визначення усіх показників.

Крім того, позивач зазначає, що відповідно до п.9.6 Правил приймання стічних вод підприємств, установ і організацій в систему каналізації м. Одеси для визначення вмісту забруднень у стічних водах підприємства використовуються дані як лабораторії водоканалу так і результати вибіркового контролю, виконаного лабораторіями місцевих органів Держспецнагляду, охорони довкілля або іншими лабораторіями, акредитованими у даній галузі акредитації. У випадку відбору проби стічних вод у каналізаційному колекторі ТПК „ЗЕНІТ", який мав місце 10.11.2014р. відбір проб здійснювався представниками ТОВ „ІНФОКС", які не є працівниками атестованої лабораторії, не мають відповідної кваліфікації, тому зазначений відбір проб, на думку позивача, було здійснено з порушенням державних стандартів та методик.

Позивач вважає, що для визначення всіх показників, що зазначені в акті „Аналіз стічної води" від 10.11.2014р. вбачається, що була відібрана лише одна загальна проба об'ємом 3 літри. Даних щодо матеріалу посуду де зберігалася та перевозилася проба до передачі у лабораторію, об'єм посуду, герметичності та способу наповнення у акті не наведено. Будь-яких заходів щодо обробки, охолодження та/або консервації проби, відповідно до акту, не проводилось, відповідних даних щодо дат, коли проводилися вимірювання конкретних хімічних елементів не наведено. Зазначене, на думку позивача, суперечить п.7.9 КНД 211.1.0.009 -94.

Враховуючи вищезазначені обставини, позивач вважає, що оскільки акт „Аналіз стічної води" від 10.11.2014р. складений із порушеннями, не відповідає вимогам державних стандартів України, не підписаний повноваженою особою абонента - ТПК „ЗЕНІТ", а розрахунок суми заборгованості за скид понаднормативних забруднень виконаний без дотримання вимог нормативних документів, розрахована ТОВ „ІНФОКС" сума за оплату ненормативно-очищених стічних вод у розмірі 26563,10 грн. є безпідставною та неправомірною , а дії відповідача щодо відключення ТПК „ЗЕНІТ" від системи водовідведення - неправомірними, у зв'язку з чим відповідач зобов'язаний відновити водовідведення.

Крім того, позивач зазначає, що оплату за надання послуг щодо водопостачання та водовідведення, відповідно до умов п.3 2 Додаткової угоди №1/729 від 24.09.2010р., якою Договір №6242/3 від 07.08.2001р. було укладено у новій редакції, слід проводити до 5 числа місяця, наступного за розрахунковим. Всі виставлені ТОВ „ІНФОКС" рахунки ТПК „ЗЕНІТ" було оплачено своєчасно.

Позивач також зазначає, що в результаті неправомірних дій ТОВ „ІНФОКС" ТПК „ЗЕНІТ" зазнало збитків у розмірі 76969 грн., які є упущеною вигодою, адже основним видом економічної діяльності позивача є надання в оренду та експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна. За відсутністю працюючої каналізації у офісних приміщеннях, позивач позбавлений можливості здавати приміщення в оренду, що призвело до застосування господарських санкцій з боку орендарів, як то передбачено умовами договорів оренди. Зокрема, позивач зазначає, що відповідно до умов п.6.10 договору оренди №4 від 29.12.2013р., укладеного між ТПК „ЗЕНІТ" (Орендодавець) та ТОВ „НОВАТЕК -ЕЛЕКТРО", Орендодавець зобов'язаний забезпечити допустиму потужність та належну роботу електромережі об'єкта оренди, систем опалення, водопостачання та водовідведення, а у разі порушення цих умов більш ніж 10 днів на місяць Орендар має право сплачувати Ѕ розміру орендної плати (п.7.12 договору). Листом від 20.12.2014р. за №128 ТОВ „НОВАТЕК -ЕЛЕКТРО" повідомило ТПК „ЗЕНІТ" що через відсутність нормального водопостачання та водовідведення на об'єкті оренди з 04.12.2014р. рахунки за оренду будуть сплачуватися у розмірі 50% від нарахованої суми орендної плати. Зазначену умову договору Орендарем було застосовано і у січні 2015р. З урахуванням встановленого додатковою угодою №2 від 01.10.2014р. розміру орендної плати - 48230 грн. на місяць, суми за опалення приміщень - 21173 грн., Орендодавцем було виставлено рахунки за грудень 2014р. у сумі 69403 грн. та за січень 2015р. у сумі 69403 грн., які Орендарем було оплачено лише у сумі 45288 грн. за місяць. За таких обставин, позивач вважає загальну суму недоплати у розмірі 48230 грн. упущеною вигодою.

ТПК „ЗЕНІТ" (Орендодавець) 27.12.2013р. було також укладено договір оренди №14/1 з ТОВ „АРТІЛЬ-ГРУП" (Орендар), відповідно до умов п.6.10 якого Орендодавець зобов'язаний забезпечити допустиму потужність та належну роботу електромережі об'єкта оренди, систем опалення, водопостачання та водовідведення, а у разі порушення цих умов більш ніж 10 днів на місяць Орендар має право сплачувати Ѕ розміру орендної плати (п.7.12 договору). Листом від 22.12.2014р. за №52 ТОВ „АРТІЛЬ-ГРУП" повідомило ТПК „ЗЕНІТ", що через відсутність нормального водопостачання та водовідведення на об'єкті оренди з 04.12.2014р. рахунки за оренду будуть сплачуватися у розмірі 50% від нарахованої суми орендної плати. Зазначену умову договору Орендарем було застосовано і у січні 2015р. З урахуванням встановленого додатковою угодою №2 від 01.10.2014р. розміру орендної плати - 31466 грн. на місяць, суми за опалення приміщень - 12235 грн., Орендодавцем було виставлено рахунки за грудень 2014р. у сумі 43701 грн. та за січень 2015р. у сумі 43701 грн., які Орендарем було оплачено лише у сумі 55936 грн. За таких обставин, позивач вважає загальну суму недоплати у розмірі 31466 грн. упущеною вигодою.

Таким чином, виходячи з положень ст.224, 225 Господарського кодексу України позивач вважає, що відповідачем було завдано збитків у розмірі 76969 грн. (48230 грн. +31466 грн.)

Враховуючи вищевикладені обставини, Торгово-промислова компанія „ЗЕНІТ" (Товариство з обмеженою відповідальністю) звернулась до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „ІНФОКС" в особі філії „Інфоксводоканал" про визнання нарахування оплати за скид понаднормативних стічних вод ТПК „ЗЕНІТ" у розмірі 26563,10 грн., що здійснене ТОВ „ІНФОКС", неправомірним та про зобов'язання ТОВ „ІНФОКС" відшкодувати матеріальні збитки у розмірі 47178 грн.

Відповідно до заяви про уточнення позову від 21.04.2015р., позивач просить суд визнати нарахування оплати за скид понаднормативних стічних вод ТПК „ЗЕНІТ" у розмірі 26563,10 грн., що здійснене ТОВ „ІНФОКС", неправомірним; зобов'язати ТОВ „ІНФОКС" відновити водовідведення ТПК „ЗЕНІТ" за адресою: м. Одеса, вул. Адмірала Лазарева,59; про зобов'язання ТОВ „ІНФОКС" відшкодувати матеріальні збитки у розмірі 79696 грн.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Статтею16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України визначено способи захисту судом цивільних прав та інтересів, у тому числі суб'єктів господарювання.

Як встановлено судом першої інстанції, серед вказаних у даних нормах законодавства способах захисту цивільних прав та інтересів не міститься такого способу як визнання неправомірним нарахування заборгованості,.

Колегія суддів погоджується з даним висновком, оскільки визнання дій неправомірними являється лише встановленням факту, що має юридичне значення, та у разі задоволення такого позову не призведе до відновлення прав позивача чи його законних інтересів, отже, позивачем невірно обраний спосіб захисту свого права, у зв'язку з чим вимога ТПК „ЗЕНІТ" про визнання нарахування оплати за скид понаднормативних стічних вод ТПК „ЗЕНІТ" у розмірі 26563,10 грн. неправомірним, задоволенню не підлягає.

Як стверджує позивач, акт „Аналіз стічної води" від 10.11.2014р. складений із порушеннями, не відповідає вимогам державних стандартів України, не підписаний повноваженою особою абонента - ТПК „ЗЕНІТ", а розрахунок суми заборгованості за скид понаднормативних забруднень виконаний без дотримання вимог нормативних документів, розрахована ТОВ „ІНФОКС" сума за оплату ненормативно-очищених стічних вод у розмірі 26563,10 грн. є безпідставною та неправомірною, а дії відповідача щодо відключення ТПК „ЗЕНІТ" від системи водовідведення - неправомірними, у зв'язку з чим відповідач зобов'язаний відновити водовідведення.

Матеріали справи свідчать, що 24 вересня 2010р. між ТОВ „ІНФОКС" (Виробник) та ТПК „ЗЕНІТ" (Споживач) було укладено додаткову угоду №1/729 до договору на послуги водопостачання та водовідведення №6242/3 від 07.05.2001р., згідно якого сторони виклали у новій редакції умови договору на послуги водопостачання та водовідведення №6242/3 від 07.05.2001р., починаючи з п.1.2 договору.

Зокрема, сторони домовилися, що Виробник надає послуги з подачі питної води на об'єкти Споживача, а також з приймання стоків холодного та гарячого водопостачання, що скидаються Споживачем в систему комунальної каналізації у відповідності до дислокації об'єктів. Споживач своєчасно оплачує надані йому послуги водопостачання та водовідведення, забезпечує належну експлуатацію своїх водоканалізаційних мереж, споруд, приладів та устроїв на них у відповідності до Закону України „Про питну воду та питне водопостачання", Правил користування системами централізованого комунального водопостачання і водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Мінжитлокомгоспу України від 27.06.2008р. №190, Правил технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення, затверджених наказом Держжитлокомгоспу України від 05.07.1995р. №30, Правил приймання стічних вод підприємств, установ та організацій в систему каналізації м. Одеси, затверджених рішенням виконкому Одеської міської ради від 14.06.2007р., технічних умов , діючих ГОСТів, Закону України „Про житлово-комунальні послуги", інших актів, прийнятих у встановленому законом порядку.

За умовами п.2.4.15 додаткової угоди №1/729 від 24.09.2010р. Споживач зобов'язався своєчасно і у повному обсязі сплачувати послуги водопостачання та водовідведення, скид ненормативно-очищених стоків, та інші платежі, передбачені Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання і водовідведення в населених пунктах України, Правилами приймання стічних вод підприємств, установ та організацій в систему каналізації м. Одеси, та умовами цього договору.

Згідно з п.3 8 додаткової угоди №1/729 нарахування платежу за скид ненормативно-очищених стоків здійснюється відповідно до Правил приймання стічних вод підприємств, установ та організацій в систему каналізації м. Одеси.

При цьому, відповідно до п.2.1 зазначених Правил 2.1. Водоканал має право, зокрема, контролювати якість, кількість та режим скиду стічних вод Підприємств; - пред'являти Підприємствам у порядку, визначеному розділом 4 цих Правил, розрахунки плати за скид понаднормативних забруднень із застосуванням коефіцієнта кратності, який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень, при порушенні цих Правил приймання; здійснювати раптовий (у будь-яку годину доби), не погоджений з Підприємством заздалегідь відбір проб для контролю за якістю та кількістю стічних вод, що скидаються. Плановий відбір проб здійснюється Водоканалом один раз у два місяця. Позаплановий відбір проб здійснюється Водоканалом раптово по мірі необхідності; відключати Підприємства від мереж водопроводу та каналізації.

Відповідно до п. 4.1 Правил Підприємства повинні повністю покрити всі витрати Водоканалу, пов'язані з транспортуванням і очищенням стічних вод та справлянням збору за забруднення довкілля (далі - збір). При недотриманні вимог договору та Правил приймання стічних вод підприємств, установ та організацій у систему каналізації м. Одеси сплатити Водоканалу плату за скид понаднормативних забруднень, а також відшкодувати збитки, заподіяні через порушення режиму скиду і допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах, які скидаються Підприємствами.

Відповідно до розділу 9 Правил Підприємства, які скидають стічні води до міської каналізації, повинні забезпечити можливість проведення Водоканалом у будь-який час доби контролю за скидом стічних вод, включаючи надання необхідних відомостей та експлуатаційного персоналу. Водоканал здійснює раптовий (у будь-яку годину доби), не погоджений з Підприємством заздалегідь відбір проб для контролю за якістю та кількістю стічних вод, що скидаються. Плановий відбір проб здійснюється Водоканалом один раз в два місяця. Позаплановий відбір проб здійснюється Водоканалом раптово по мірі необхідності при наявності інформації про порушення Правил. Для визначення вмісту забруднень у стічних водах Підприємств використовуються як дані лабораторії Водоканалу, так і результати вибіркового контролю, виконаного лабораторіями місцевих органів Держсанепіднагляду, охорони довкілля або іншими лабораторіями, акредитованими у даній галузі акредитації. При виявленні перевищення ДК забруднень, установлених договором або цими Правилами приймання, Водоканал після отримання аналізу направляє Підприємству повідомлення про виявлене перевищення ДК забруднень (листом) у термін в міру необхідності, але не більше 30 діб. При невиконанні оплати в строк відповідно до укладеного договору до Підприємства застосовуються заходи у відповідності до діючого законодавства.

Згідно розділу 10 Правил відбір проб здійснюється в контрольному колодязі, тобто колодязі на каналізаційному випуску Підприємства безпосередньо перед приєднанням до збірного чи головного каналізаційного колектора. Абонент забезпечує доступ до місця відбору проб і безпечне виконання роботи по відбору. На відібрану пробу складається відповідний акт, який іменується "Аналіз стічної води". Об'єм разової проби повинен бути не менше ніж 1000 мл. Водоканал здійснює раптовий (у будь-яку годину доби), не погоджений з Підприємством заздалегідь відбір проб для контролю за якістю та кількістю стічних вод, що скидаються. Плановий відбір проб здійснюється Водоканалом один раз в два місяця. Позаплановий відбір проб здійснюється Водоканалом раптово по мірі необхідності при наявності інформації про порушення Правил.

Отже, зазначеними Правилами не встановлено обов'язкових вимог до форми акту "Аналіз стічної води".

Крім того, слід зауважити, що, ані Правила приймання стічних вод підприємств у комунальній та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Держкомітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.02.2002р. №37, ані Правила приймання стічних вод підприємств, установ і організацій в систему каналізації м. Одеси не містять визначення «уповноваженого представника Абонента», повноваження якого підтверджуються Анкетою водокористувача.

Колегія суддів зазначає, що як Правилами, затвердженими Держбудом України, так і Місцевими Правилами, передбачені права і обов'язки водоканалу та абонента.

Одночасно на підприємство (абонента) покладено відповідні обов'язки, а також захищено його права.

Загальнодержавними та Місцевими правилами передбачено можливість захисту своїх прав абонентами. Таким є право перевіряти розрахунки допустимих концентрацій забруднюючих речовин в стічних водах свого підприємства, виконані водоканалом, та вимагати роз'яснення по них, брати участь у відборі проб стічних вод, робити паралельний відбір проб (п. 2.3 Правил Держбуду України та п. 2.3. Місцевих правил).

Апеляційний господарський суд зазначає, що станом на дату розгляду справи акт „Аналіз стічної води" від 10.11.2014р. позивачем не оскаржений, так само як і дії ТОВ „ІНФОКС" щодо його складання. Таким чином, зазначений акт є чинним і є підставою для складання рахунку на суму 26563,10 грн. за скид понаднормативних стічних вод.

Саме у зв'язку із не оплатою позивачем зазначеного рахунку, за ним утворилася заборгованість по оплаті за скид понаднормативних стічних вод, а наявність заборгованості є підставою для відключення Підприємства від системи водовідведення.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що дії ТОВ „ІНФОКС" щодо відключення ТПК „ЗЕНІТ" від системи водовідведення за наявності заборгованості здійснені у відповідності до законодавства, з огляду на що вимога позивача щодо зобов'язання ТОВ „ІНФОКС" відновити водовідведення ТПК „ЗЕНІТ" за адресою: м.Одеса, вул..Адмірала Лазарева, 59, задоволенню не підлягає.

Щодо позовної вимоги ТПК „ЗЕНІТ" про стягнення з відповідача збитків у розмірі 79696 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної виголи) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі правомірної поведінки відповідача та не вчинення ним певних дій або бездіяльності. Позивач повинен також довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Апеляційний господарський суд, враховуючи необґрунтованість вимог позивача щодо визнання неправомірним нарахування оплати за скид понаднормативних стічних вод ТПК „ЗЕНІТ" у розмірі 26563,10 грн., що здійснене ТОВ „ІНФОКС", та зобов'язання ТОВ „ІНФОКС" відновити водовідведення ТПК „ЗЕНІТ" за адресою: м. Одеса, вул..Адмірала Лазарева, 59, приходить до висновку, що позивачем не надано належних та допустимих доказів протиправної поведінки, дій чи бездіяльності відповідача у справі, які могли б спричинити позивачу збитки, при цьому, як правильно зазначено судом першої інстанції, вимога щодо стягнення збитків у даному випадку є похідною від зазначених вище вимог.

Таким чином, позовні вимоги ТПК „ЗЕНІТ" є необґрунтованим та матеріалами справи не підтвердженими, отже, задоволенню не підлягають.

Враховуючи вищенаведене, Одеський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення господарського суду Одеської області від 11.06.2015р. по справі №916/127/15-г слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Торгово-промислової компанії „ЗЕНІТ" (Товариство з обмеженою відповідальністю) - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101 - 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П о с т а н о в и в :

Рішення господарського суду Одеської області від 11.06.2015р. по справі №916/127/15-г залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 12.10.2015р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Головей В.М.

Суддя Ярош А.І.