ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"12" жовтня 2015 р. Справа № 924/1329/15

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Кочергіної В.О., розглянувши матеріали

за позовом Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області

до Приватного підприємства "МВМ-13" с.Судилків, Хмельницька область, Шепетівський район

про стягнення частини попередньої оплати підрядних робіт в розмірі 123366грн. 80коп.; визнання недійсними актів №48, 49, 50, 51, 52 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області за договором підряду № 134 від 21.06.2013р.

та зустрічним позовом приватного підприємства "МВМ-13" с.Судилків, Хмельницька область, Шепетівський район

до Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області м. Шепетівка Хмельницької області

про стягнення 621594грн. 57коп.

Представники сторін:

від виконавчого комітету ОСОБА_1 - за довіреністю №01-09/26 від 06.01.2015р.

Шепетівської міської ради ОСОБА_2 - за довіреністю №01-09/2846 від 21.09.2015р.

від ПП "МВМ-13" ОСОБА_3 - за довіреністю №5-в від 07.06.2015р.

Ухвала виноситься 12.10.2015р., оскільки в судовому засіданні 07.10.2015р., оголошувалась перерва.

Суть спору

Позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з Приватного підприємства "МВМ-13" с.Судилків, Хмельницька область, Шепетівський район частини попередньої оплати підрядних робіт в розмірі 123366грн. 80коп. та визнання недійсними актів №48, 49, 50, 51, 52 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області за договором підряду № 134 від 21.06.2013р.

Ухвалою суду від 12.08.2015р. порушено провадження у справі №824/1329/15 та призначено справу до розгляду в судовому засіданні.

Ухвалою суду від 23 вересня 2015 року зустрічну позовну заяву приватного підприємства "МВМ-13" с.Судилків, Хмельницька область, Шепетівський район до Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області м. Шепетівка Хмельницької області про стягнення 621594грн. 57коп. прийнято для спільного розгляду з первісним позовом та призначено до слухання в судовому засіданні на 28.09.2015р.

В судовому засіданні 12.10.2015року представники Виконавчого комітету Шепетівської міської ради наполягають на задоволення позовних вимог. Надав додаткові пояснення по справі (вх.№ 05-22/10535/15). Посилається на те, що 21.06.2013 року Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради (далі Замовник) укладено договір підряду № 134 з Приватним підприємством "МВМ-13" (далі Підрядник) на капітальний ремонт проспекту Миру в місті Шепетівка Хмельницької області. Договір укладено за результатами конкурсних торгів, проведених у відповідності до Закону України "Про здійснення державних закупівель". Серед документів конкурсної пропозиції учасника торгів - Приватного підприємства "МВМ-13" міститься проект договору підряду на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка (стор. 661-662 конкурсної пропозиції). Розділом 3 проекту договору обумовлено договірну ціну, яка складає 21.273.857,30 гривень. В укладеному сторонами договорі підряду № 134, в пункті 4.2. зазначено, що вартість робіт за договором, у відповідності до процедури закупівлі робіт, становить 21.273.857,30 гривень. При цьому, в розділі 4 договору підряду "Вартість робіт (договірна ціна)" не конкретизовано, чи ціна є твердою, чи динамічною. Відповідно до ч. 2 ст. 884 ЦК України кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Частиною 3 цієї ж статті ЦК України передбачено, що зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. Зважаючи на вищевказане, ціна договору підряду № 134 є твердою і може змінюватися тільки за взаємною згодою його сторін шляхом укладення додаткових угод. Аналогічне положення відображене у п. 4.6 договору № 134. Зазначає, що додаткових угод щодо зміни ціни договору підряду № 134 на капітальний ремонт проспекту Миру Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради не укладалося. Вважає, що роботи, виконані підрядником в 2014 році, перелічені в актах приймання виконаних будівельних робіт: акт №48 за червень 2014 року; акт №49 за 2014 року; акт № 50 за липень 2014 року; акт № 51 за липень 2014 року; акт № 52 за серпень 2014 року повинні оплачуватися за розцінками, передбаченими первісною проектно-кошторисною документацією, а відтак вартість робі, зазначена в самих актах, є завищеною, оскільки, згідно з поясненнями представника відповідача, вона обчислена на підставі відкоригованої в 2014 році проектно-кошторисної документації. Визначення вартості виконаних впродовж червня-серпня 2014 року підрядних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка на підставі відкоригованої проектно-кошторисної документації є незаконним, оскільки коригування проекту здійснювалося на підставі договору № 58/133 від 28.08.2014 року, укладеного між Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради та Хмельницьким відділом комплексного проектування ДП "Укрдіпродор". Відкоригована проектно-кошторисна документація була виготовлена в жовтні 2014 року, тобто пізніше, ніж відповідачем виконано підрядні роботи, перелічені в актах №№ 48,49,50,51,52 і зворотної сили не має. Договір № 134 укладено шляхом проведення конкурсних торгів. Наголошує, що відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю; 8)зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. Згідно поданої відповідачем конкурсної пропозиції, вартість робіт становить 21.273.857,30 гривень, а згідно відкоригованого кошторису - 29 млн. гривень, що унеможливлює застосування пункту 2 ч. 5 ст. 40 ЗУ "Про здійснення державних закупівель". Навіть при наявності підстави, передбаченої у ст. 40 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" для підвищення вартості робіт, таке підвищення могло б бути можливим тільки при умові укладення сторонами додаткової угоди про внесення змін до кошторису, а такої угоди не існує.

В додаткових поясненнях також зазначають, що ПП "МВМ-13" не ліквідувало недоліки по роботах виконаних не якісно, а обсяги робіт указаних у актах КБ-2в №48,49,50,51,52 є завищеними та не відповідають проектно - кошторисній документації.

Долучили до матеріалів справи проектну документацію на капітальний ремонт проспекту Миру в місті Шепетівка, а саме: Том І - Пояснювальна записку. Відомості. Організація будівництва.; том ІІ Робоча документація; том ІІІ Зведений кошторисний розрахунок; том ІV Обєктні і локальні кошториси.

З урахуванням наведеного просять позовні вимоги Виконавчого комітету Шепетівської міської ради задовольнити в повному обсязі.

Представник ПП "МВМ-13" проти первісного позову заперечує, письмового відзиву на позов не подав.

У зустрічному позові просить суд стягнути з відповідача 621594грн. 57коп. заборгованості по актах виконаних робіт №48-52. В обгрунтування позовних вимог посилається на неналежне виконання Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради Хмельницької області м. Шепетівка взятих на себе зобов'язань за договором №134 від 21.06.2013р. щодо оплати робіт, виконаних згідно актів виконаних робіт №№48-52.

Зазначає, що відповідно до п.7.1.-7.4. Договору підряду, Підрядник повідомляє Замовника про готовність до здачі-приймання робіт і протягом 3-х днів з моменту відповідного повідомлення здача-приймання здійснюється сторонами за ОСОБА_2 технічної приймальної комісії та ОСОБА_2 ф.КБ-2в. Замовник не має права ухилятись від приймання робіт і у випадку, якщо Замовник не направив уповноважених осіб для прийняття робіт або безпідставно ухиляється від підписання відповідних актів більше 5 (п'яти) робочих днів, то роботи вважаються прийнятими. При цьому, у випадку наявності обґрунтованих заперечень Замовника, при підписанні акту вони зазначаються окремо, із зазначенням погодженого строку їх усунення. Крім того, на виконання вимог п.7.1. Договору підряду, листом №288 від 21.11.2014 року Замовника письмово було повідомлено про завершення відповідних обсягів робіт та, на виконання вимог п.7.1.-7.2. Договору, передано повний комплект актів (у 2-х екз.) та довідок. Відтак, згідно п.7.2. Договору підряду, здача-приймання повинна бути здійснена до 24.11.2014 року включно, а згідно п.7.4. Договору підряду, у випадку не направлення уповноважених осіб та/або ухилення від підписання відповідних ОСОБА_2 до 28.11.2014 включно, роботи вважаються прийнятими.

Представники виконавчого комітету Шепетівської міської ради письмового відзиву на позов не подали. В судовому засіданні повідомили, що проти позовних вимог за зустрічним позовом заперечують. Вважають безпідставним посилання ПП "МВМ-13" на відкоригований кошторис, оскільки останній замовником нен погоджувався, а згідно умов тендерної документації та умов договору підряду договірні ціна є твердою, і її зміна можлива лише за згодою сторін шляхом укладення додаткової угоди.

В судовому засіданні 07.10.2015р. представником виконавчого комітету Шепетівської міської ради подано клопотання (вх.№05-08/2833/15) про призначення у справі судової експертизи та зупинення провадження у справі. В обґрунтування поданого клопотання заявник посилається на те, що ПП "МВМ 13" роботи, зазначені у актах №48 52 виконані не якісно, з завищеними обсягами та вартістю, не відповідають проектно-кошторисній документації як первинній так і коригованій та ціновій пропозиції.

Також в судовому засіданні 07.10.2015р. представником виконавчого комітету Шепетівської міської ради подано клопотання (вх.№05-08/2834/15) про зупинення провадження у справі №924/1329/15 та направлення матеріалів справи до слідчих органів. В обгрунтування поданого клопотання заявник посилається на те, що під час розгляду справи виявлено обставини, які потребують детального та всебічного проведення слідчих дій по перевірці і дослідженню наданий доказів, вивчення дій (бездіяльності) посадових осіб щодо вчинення правопорушень та справедливого вирішення справи.

В судовому засіданні 07.10.2015р., відповідно до ч.3 ст.69 ГПК України, представником ПП "МВМ-13" подано клопотання про продовження строку вирішення спору на 15 днів.

З метою подання додаткових доказів, надання представнику виконавчого комітету Шепетівської міської ради можливості уточнити клопотання (вх.№05-08/2834/15) та привести клопотання (вх.№05-08/2833/15) у відповідність до вимог Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз в частині запропонованих питань та визначення виду експертизи, в судовому засідання 07.10.2015р. судом оголошено перерву до 9год. 10хв. 12.10.2015р.

В судовому засіданні 12.10.2015р. представником виконавчого комітету Шепетівської міської ради подано клопотання (вх.№05-08/2854/15) про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої запропоновано поставити питання: Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка, зазначені в актах КБ2-в № 48, 49, 50, 51, 52 приймання виконаних будівельних робіт, складених ПП "МВМ-13", обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Чи відповідають якості, типу, марці асфальтобетонні суміші, застосовані приватним підприємством "МВМ-13" під час виконання підрядних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка, зазначені в актах КБ-2в № 48-52 проектно-кошторисній документації? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Чи відповідають виконані на пікетах ПК 0+00 - ПК 10+20 будівельні роботи (конструкція, посилення існуючого дорожнього покриття асфальтобетоном) проектно-кошторисній документації? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Який технічний стан (ступінь фізичного зношення) ділянки проспекту Миру в м. Шепетівка, зазначеної в актах КБ-2-в приймання виконаних будівельних робіт № 51-52 за липень-серпень 2014 року незавершеного будівництвом об'єкту капітального ремонту?

Також у поданому клопотанні заявник зазначає, що для повноти експертних досліджень доцільно здійснити висвердлювання кернів з обох сторін проспекту Миру, а саме: - права сторона від ПК0+00 на пікетах ПК0+10 ; ПК0+48; ПК1+40; ПК1+84; ПК2+23;ПК 2+86;ПКЗ+70;ПК6+64; ПК8+00; ПК9+11; ПК9+86; - ліва сторона від ПК0+00 на пікетах ПК0+06; ПК0+44; ПК1+34; ПК1+72; ПК2+23 ПК2+97; ПКЗ+64; ПК5+57; ПК6+46; ПК7+10; ПК8+00; ПК9+32; ПК10+00.

Заявник гарантує оплату експертизи та просить суд доручити проведення експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (м. Київ, вул. Смоленська, 6).

В судовому засіданні 12.10.2015р., розглянувши подане представником виконавчого комітету Шепетівської міської ради клопотання (вх.№05-08/2834/15 від 07.10.2015р.) про зупинення провадження у справі №924/1329/15 та направлення матеріалів справи до слідчих органів суд відмовив у задоволенні останнього. Судом враховано, що п.2 ч.2 ст.79 ГПК України є правом, а не обовязком суду зупинити провадження у справі за клопотанням сторони у разі надсилання господарським судом матеріалів прокурору або органу досудового розслідування. У поданій заяві заявником не визначено в яких саме діях чи бездіяльності він вбачає ознаки кримінального правопорушення, не конкретизовано якого саме кримінального правопорушення. При цьому судом враховується, що заявник не позбавлений права в порядку ст.214 КПК України самостійно звернутись до правоохоронних органів з заявою або повідомленням про вчинене кримінальне правопорушення. Також судом звертається увага заявника, що завідомо неправдиве повідомлення про злочин є кримінально-караним згідно зі ст.383 Кримінального кодексу України.

В судовому засіданні 12.10.2015р., розглянувши подане представником ПП "МВМ-13" клопотання про продовження строку вирішення спору на 15 днів, суд вважає можливим задовольнити останнє та продовжити строк вирішення спору на 15 днів.

Щодо поданих представником виконавчого комітету Шепетівської міської ради клопотань про призначення будівельно-технічної експертизи, судом враховується що підставою позовних вимог є доводи позивача про невідповідність виконаних згідно актів №48 52 робіт якісним показникам, завищенням обсягів та вартістю. Підтвердження або спростування зазначених обставин потребує спеціальних знань.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями.

У п.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" розяснено, що відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Згідно ч.1 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва входить до завдань будівельно-технічної експертизи.

Зважаючи на те, що в процесі розгляду справи виникла необхідність для роз'яснення питань, які потребують спеціальних знань, для повного, всебічного та об'єктивного дослідження усіх матеріалів справи та фактичних обставин спору, а саме для встановлення факту виконання робіт, зазначених у актах приймання виконаних будівельних робіт №48-52, визначення якості, вартості фактично виконаних робіт, а також їх відповідності проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, суд доходить висновку, що клопотання виконавчого комітету Шепетівської міської ради про призначення судової будівельно-технічної експертизи підлягає задоволенню. При цьому, суд вважає необхідним винести на вирішення експертизи питання в редакції, визначеній судом.

Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Оскільки відповідно до п. 23 Постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, витрати по оплаті експертизи покладаються на Виконавчий комітет Шепетівської міської ради (м. Шепетівка, вул. Островського, 4, код 04060789).

У відповідності до п.1 ч.2 ст.79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках призначення господарським судом судової експертизи.

Зважаючи на строк проведення експертизи та те, що для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи суд приходить до висновку про необхідність зупинення провадження у справі на час проведення експертизи.

Керуючись ст.41, ч.3 ст.69, п.1 ч. 2 ст.79, ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

Строк вирішення спору за заявою сторони продовжити на 15 днів.

1. Призначити по справі №924/1329/15 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

2. Винести на вирішення судової будівельно-технічної експертизи наступні питання:

Чи підтверджуються факти виконання робіт, зазначених у актах приймання виконаних будівельних робіт №48-№52? Якщо не підтверджуються визначити види робіт, які не підтверджуються.

Чи відповідають обсяги та якість робіт, фактично виконаних згідно актів приймання виконаних будівельних робіт №48-№52 проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

Яка вартість робіт, фактично виконаних згідно актів приймання виконаних будівельних робіт №48-№52?

3. Для здійснення експертизи надати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) матеріали справи №924/1329/15, в яких містяться документи, які підлягають дослідженню.

4. Витрати на проведення експертизи та організаційні питання, пов'язані з її проведенням на даній стадії розгляду справи покласти на Виконавчий комітет Шепетівської міської ради (м. Шепетівка, вул. Островського, 4, код 04060789). Зобов'язати Виконавчий комітет Шепетівської міської ради (м. Шепетівка, вул. Островського, 4, код 04060789) оплатити вартість проведення експертизи.

5. Зобов'язати сторони, у випадку необхідності подати через суд для експертного аналізу додаткові документи. Попередити сторони про матеріальну відповідальність в порядку ст. 83 Господарського процесуального Кодексу України у вигляді штрафу за ухилення від вчинення дій, обов'язок вчинення яких покладено господарським судом на сторони.

6. Зобов'язати Київський науково-дослідний інститут судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) по закінченню експертизи висновок експерта разом з матеріалами справи №924/1329/15, а також дані щодо витрат, пов'язаних з проведенням експертизи, подати господарському суду Хмельницької області та надіслати сторонам копії висновку експертизи.

7. Попередити експерта, який безпосередньо буде проводити експертизу про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову від дачі висновку.

8. Зупинити провадження у справі №924/1329/15 на час проведення експертизи і отримання господарським судом висновку експертизи.

9. Матеріали справи №924/1329/15 надіслати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Суддя Кочергіна В.О.

Віддруковано 3 примірники:

1 - до справи;

2 - позивачу простим (м. Хмельницька обл., м. Шепетівка, вул. Островського, 4);

3 - відповідачу простим (м. Хмельницька обл., Шепетівський р-н., с. Судилків, вул. Білокриницька, 4).