Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "15" жовтня 2015 р. Справа № 906/1139/15

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кудряшової Ю.В.

за участю представників сторін:

від позивача-1: не з'явився;

від позивача-2: не з'явився;

від позивача-3: не з'явився;

від відповідача-1: ОСОБА_1, довіреність від 07.09.2015 р.;

від відповідача-2: не з'явився;

прокурор: Рудик В.Р., посвідчення №033462 від 18.05.2015 р.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Прокурора Любарського району в інтересах держави в особі

1) Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області;

2) Управління Державної казначейської служби у Любарському районі;

3) Любарської районної ради

до 1) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

2) Відділу освіти Любарської райдержадміністрації

про визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів від 20.01.2015р., від 15.01.2015р., визнання недійсним на майбутнє договір про закупівлю товарів від 12.02.2015р.

Спір розглянуто в більш тривалий строк, ніж передбачено ч. 1 ст. 69 ГПК України.

В судовому засіданні 12.10.2015 оголошувалась перерва до 15.10.2015 о 15:00.

Прокурором Любарського району заявлено позов в інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області, управління Державної казначейської служби України в Любарському районі, Любарської районної ради Житомирської області до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 та відділу освіти Любарської райдержадміністрації з наступними вимогами:

1) визнати недійсними рішення комітету з конкурсних торгів відділу освіти Любарської райдержадміністрації, оформлене протоколом оцінки тендерних пропозицій від 20.01.2015;

2) визнати недійсними рішення комітету з конкурсних торгів відділу освіти Любарської райдержадміністрації, оформлене Протоколом про розкриття тендерних пропозицій від 15.01.2015;

3) визнати недійсним на майбутнє Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти, що укладений 12.02.2015 відділом освіти Любарської РДА та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2.

В позовній заяві прокурором акцентовано увагу на фактах, які, на його думку, є підставами невідповідності поданої ФОП ОСОБА_3 конкурсної пропозиції умовам конкурсної документації.

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, просив задовольнити в повному обсязі.

Головне управління Державної казначейської служби України у Житомирській області не вказало позицію щодо позовних вимог прокурора, в заяві від 07.09.2015 (а.с. 95-96) просило розглянути справу без участі Управління, про результати розгляду повідомити за адресою :м. Житомир, бульвар Новий, 5, 10014.

Позивач - Любарська районна рада Житомирської області - уповноваженого представника в судове засідання не направив, подав позов, згідно якого не визнає вимог з підстав, викладених у відзиві (а.с. 84-85).

Представник відповідача-1 ФОП ОСОБА_2 в судовому засіданні позовні вимоги не визнав з підстав, вказаних у відзиві (а.с. 135-136), просив відмовити в його задоволенні.

Представник відповідача-2 - відділу освіти Любарської райдержадміністрації - в судовому засіданні 12.10.2015 позовні вимоги не визнав. В матеріалах справи міститься відзив на позовні вимоги, в якому викладені заперечення на позов (а.с. 118-120).

Відповідно до ст. 69 ГПК України спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви. У виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

В даному випадку строк розгляду справи, з урахуванням клопотання сторін про його продовження на 15 днів сплинув.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р., ратифікованої Україною 17.07.97 р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вжив всі залежні від нього заходи для повідомлення сторін своєчасно та належним чином про час і місце розгляду справи і забезпечення явки останніх в судове засідання для реалізації ними права на судовий захист своїх прав та інтересів.

Проте, сторони своїм правом на участь у засіданні суду та наданні усних пояснень не скористалися, а тому, беручи до уваги те, що неявка в засідання суду сторін або їх представників, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, суд дійшов висновку про розгляд справи за наявними у ній матеріалами згідно із ст. 75 ГПК України.

Заслухавши представників сторін, розглянувши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

28.11.2014 рішенням комітету конкурсних торгів №1 відділу освіти Любарської РДА затверджено річний план закупівель на 2015 рік, відповідно до якого заплановано здійснити закупівлю палива рідинного та газу за процедурою відкритих торгів на загальну суму 548 500 грн.

05.12.2014 рішенням №2 комітету з конкурсних торгів відділу освіти затверджено Документацію конкурсних торгів на закупівлю палива рідинного та газу, олив мастильних.

Відповідно до оголошення пропозиції конкурсних торгів мали бути подані до 15.01.2015.

15.01.2015 о 11.00 відбулось розкриття пропозицій, запропонованих учасниками процедури закупівлі: TOB ВТФ «Авіас» та ПП ОСОБА_2

За результатами вивчення пропозицій визначено найкращою ціновою пропозицією учасника торгів ФОП ОСОБА_2 та її акцептовано 21.01.2015.

Прокурор в позовній заяві посилається на той факт, що під час проведення процедури відкритих торгів Замовником не дотримано вимоги Закону щодо документації конкурсних торгів.

Так, відповідно до п.2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель», документація конкурсних торгів повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Згідно ст. 17 Закону, Замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо:

1)він має незаперечні докази того, що учасник або учасник попередньої кваліфікації пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2)службову (посадову) особу учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;

3)суб'єкт господарювання (учасник або учасник попередньої кваліфікації) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

4)фізична особа, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

5)службова (посадова) особа учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6)пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника;

7)учасник або учасник попередньої кваліфікації визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього відкрита ліквідаційна процедура.

В порушення вимог вказаного законодавства Замовником в документації конкурсних торгів не визначено спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам пунктів 1-7 ч. 1 ст. 17 Закону.

З урахуванням викладеного, учасником ФОП ОСОБА_2 не подано жодних документів, що підтверджують відсутність у нього підстав, передбачених статтею 17 Закону.

Крім того в позовній заяві прокурор посилається на той факт, що при перевірці пропозиції учасника та переможця торгів ФОП ОСОБА_2 виявлено її невідповідність вимогам документації конкурсних торгів (далі - ДКТ) та Закону.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 16 Закону, Замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

- наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Пунктом 2 розділу 3 документації з конкурсних торгів та додатком № З документації Замовником встановлено форму «Пропозиції конкурсних торгів» та зазначено, що вона подається у вигляді, наведеному в додатку та учасник не повинен відступати від даної форми.

Однак, в порушення визначених замовником вимог у документації конкурсних торгів учасником ФОП ОСОБА_2 подано в пропозиції форму, яка не відповідає формі, визначеній Замовником.

Так, вказаний учасник подав цінові пропозиції щодо частин предмета закупівлі - самостійно визначених ним лотів, хоча такого поділу Замовником предмета закупівлі не встановлено.

У даній пропозиції не зазначено ДСТУ яким відповідають товари пропоновані вказаним учасником. Також відсутній строк поставки товару.

Відповідно до п. 2 розділу 3 документації з конкурсних торгів та пункту З додатку №1 документації Учасник має надати свідоцтво про його державну реєстрацію. ФОП ОСОБА_2 копії такого свідоцтва не надав.

В порушення п. 11 Додатку № 1 документації конкурсних торгів, учасником в пропозиції не подано оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки, що учасника не визнано банкрутом та відносно нього не відкрита ліквідаційна процедура.

Відповідно до п. 2 розділу 3 документації з конкурсних торгів та пунктів 5, 6, 7 додатку №1 документації для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності фінансової спроможності, учасник повинен надати наступні документи:

- баланс за останній звітний період 2014 року;

- звіт про фінансові результати за останній звітний період 2014 року;

- звіт про рух грошових коштів за останній звітний період 2014 року;

Оскільки ОСОБА_2 є фізичною особою-підприємцем він не звітується по формам № 1 «Баланс», № 2 «Звіт про фінансові результати», № З «Звіт про рух грошових коштів». На відповідність вимогам ст. 16 Закону та документації з конкурсних торгів, учасником ФОП ОСОБА_2 подано копії податкових декларацій про майновий стан і доходи.

Замовником вимагалося від учасників подання документів за останній звітний період, тобто за 2014 рік, однак ФОП ОСОБА_2 подано декларації за 2012 та 2013 роки.

Згідно пункту 2 розділу 3 документації з конкурсних торгів та пункту 17 додатку №1 та додатку №5 документації учасник в пропозиції має надати підтвердження основних умов договору. ФОП ОСОБА_2 такого підтвердження не надано.

Також, пунктом 2 розділу 3 документації з конкурсних торгів та пункту 15 додатку №1 та додатку №2 документації учасник до пакету пропозицій конкурсних торгів має вкласти довідку, складену в довільній формі, про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

ФОП ОСОБА_2 до пропозиції додано лише Довідку про виконання аналогічних договорів по предмету закупівлі та його обсяг за 2015 рік. Згідно вказаної довідки аналогічний договір був укладений між учасником та Любарською районною радою 13.01.2015 (дата подання пропозиції 14.01.2015). У довідці не вказано предмет договору лише зазначено об'єм поставки - 275 літрів (предмет закупівлі за даним торгами - 15000 л. бензину А-92, 2500 л. бензину А-95,15000 л. дизельного палива та 180 л. оливи).

За таких обставин, на думку прокурора, пропозиція учасника ФОП ОСОБА_2М не відповідала вимогам ст. 16 та вимогам документації конкурсних торгів та мала б бути відхилена на підставі пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 29 Закону та пунктів 4, 5 розділу 5 Документації конкурсних торгів на закупівлю.

Враховуючи викладене прокурор вважає, що торги повинні були бути відмінені на підставі абзацу 5ч. 1 ст. 30 Закону та п. 5 розділу 5 Документації.

20.01.2015 проведено оцінку пропозицій конкурсних торгів за результатами якої складено протокол оцінки тендерних пропозицій.

Відповідно частин 5, 6 ст. 28 Закону Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як:

- якість виконання робіт, послуг;

- умови оплати;

- строк виконання;

- гарантійне обслуговування;

- експлуатаційні витрати;

- передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Якщо для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у документації конкурсних торгів визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці пропозицій конкурсних торгів. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 50 відсотків.

Згідно п. 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів на закупівлю оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснюється на основі наступних критеріїв:

Ціна найнижча - 80 балів

Найкоротша відстань від автозаправної станції учасника до відділу освіти райдержадміністрації - 20 балів.

При оцінці комітетом з конкурсних торгів пропозицій учасників торгів з різним статусом платників податків приймається для порівняння ціна пропозиції (без ПДВ). '

При оцінці комітетом з конкурсних торгів пропозицій учасників торгів з рівним статусом платників податків приймається для порівняння ціна пропозиції (з ПДВ).

Проте, відповідно до Протоколу оцінки тендерних пропозицій від 20.01.2015, в порушення п. 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалася лише на основі критерію Ціна.

Оскільки ФОП ОСОБА_2 та TOB ВТФ «Авіас» мають різний статус платників податків для порівняння мала прийматися лише ціна пропозиції без ПДВ. Проте, в порушення вимог Документації порівнювалися ціни пропозицій з ПДВ.

За результатами вивчення пропозицій Замовником відповідно до Протоколу оцінки тендерних пропозицій визначено найкращою ціновою пропозицією учасника торгів ФОП ОСОБА_2

12.02.2015 відділом освіти Любарської РДА та ФОП ОСОБА_2 укладено Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти.

Прокурором заявлено вказаний позов, оскільки на його думку прийнятим рішенням про акцепт пропозиції створено загрозу порушень інтересів держави, яка полягає в подальшому заключенні договору закупівлі товару та перерахунку бюджетних коштів за незаконно проведеною оцінкою пропозицій. Порушення визначеного Законом порядку державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Відділ освіти Любарської райдержадміністрації у відзиві на позов заперечує проти позовних вимог, посилаючись на наступні обставини.

1. При прийнятті рішення про визначення переможця тендеру на закупівлю ПММ, комітет конкурсних торгів відділу освіти Любарської РДА встановив, що подані ФОП ОСОБА_4 документи за змістом і формою відповідають вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель» та затвердженій «Документації конкурсних торгів на закупівлю палива рідинного та газу, олив мастильних», а тому прийняті комітетом з конкурсних торгів рішення є законними та обґрунтованими.

Відповідна документація щодо проведення тендерних процедур та визначення переможця, а також договір на закупівлю ПММ були передані до управління державної казначейської служби в Любарському районі, де, в свою чергу, також були перевірені на предмет відповідності вимогам чинного законодавства. Документація, яка не відповідала вимогам законодавства, поверталась Відділу освіти Любарської РДА для належного оформлення, а після усунення недоліків була прийнята до виконання.

2.Висновки прокурора про порушення тендерного законодавства є необґрунтованими, оскільки зроблені без проведення належної перевірки та без відібрання будь-яких пояснень відповідальних посадових осіб.

Так, в 2015 році на запит прокурора відділом освіти Любарської РДА було надано інформацію та документи, які стосуються проведення тендеру із закупівлі паливно-мастильних матеріалів для здійснення перевезень учнів шкіл до навчальних закладів шкільними автобусами.

При цьому, оскільки фактично перевірка Відділу освіти Любарської РДА не проводилася і відповідні пояснення не відбиралися, в результаті допущеної помилки, прокурору було помилково надіслано попередній пакет документів, який подавався до державної казначейської служби, що містив деякі недоліки в оформленні.

Вище вказана помилка була виявлена лише після пред'явлення прокурором до суду відповідного позову. Винні в поданні прокурору на його запит недостовірних документів щодо проведення тендерних процедур посадові особи відділу освіти Любарської РДА притягнуті до дисциплінарної відповідальності

Щодо посилання прокурора на невідповідність конкурсної документації вимогам закону, відділ освіти Любарської РДА у відзиві зазначив, що вказане рішення комітету конкурсних торгів, яким затверджено «Документацію конкурсних торгів на закупівлю палива рідинного та газу, олив мастильних», прокурором не оскаржується, недійсним не визнано, не скасовано, а отже останнє є чинним та таким, що тягне відповідні правові наслідки.

Що стосується різного статусу платників податків учасників тендеру (ФОП ОСОБА_2 та TOB ВТФ «Авіас») та необхідності порівняння цінових пропозицій без врахування ПДВ відділом освіти зазначено, що два учасника подали цінові пропозиції щодо вартості нафтопродуктів врахуванням ціни ПДВ, а отже і цінові пропозиції мали порівнюватись саме із врахуванням ПДВ. Учасники тендеру не є виробниками нафтопродуктів, а являються роздрібними продавцями ПММ, тобто закуповують їх на загальних умовах по ціні сформованій ринком на підставі діючого податкового законодавства України.

Так, у відповідності до п.215.1 ст.215 ПКУ, нафтопродукти належать до підакцизних товарів.

Статтею 9 Податкового кодексу України (ПКУ) податок на додану вартість (ПДВ), віднесено до загальнодержавних податків.

У відповідності до п.188.1 ст.188 ПКУ, база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів, тобто із врахуванням ПДВ та акцизу.

Тобто, виробник нафтопродуктів відпускаючи товар оптовим та роздрібним торгівцям, уже включив у вартість нафтопродуктів і акцизний збір і ПДВ, а отже тендерна ціна нафтопродуктів включає ПДВ.

З вказаних підстав Відділ освіти просить відмовити в задоволенні позову прокурора Любарського району інтересах держави в особі Головного управління Державної казначейської служби України у Житомирській області, управління Державної казначейської служби України в Любарському районі, Любарської районної ради Житомирської області до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 та відділу освіти Любарської райдержадміністрації про визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів від 20.01.2015р., від 15.01.2015р., визнання недійсним на майбутнє договір про закупівлю товарів від 12.02.2015р.

Любарська районна рада також у відзиві заперечує проти позовних вимог прокурора та вважає, що позов є необґрунтованим і не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Любарська районна рада не являлася ні замовником, ні організатором конкурсних торгів щодо закупівлі ПММ для перевезення школярів до шкіл, Любарська районна рада також не являлася учасником укладення договору на купівлю товарів за державні кошти, тому заявлення позову в її інтересах з правової точки зору являється хибним.

Документи, які були подані до управління державного казначейства відповідають вимогам чинного законодавства. Платежі з рахунку замовника на виконання договору на закупівлю товарів за державні кошти проведенні у повній відповідності до закону. Договірні зобов'язання сторонами виконано. Викладені в позові мотиви визнання договором не дійсним носять надуманий характер, так як не містять конкретних фактів допущених порушень закону.

Поданий позов розглядався на спільній нараді при голові райдержадміністрації та голові районної ради, оскільки дане питання стосується підвезення дітей району до навчальних закладів автобусами. Визнання рішень конкурсних торгів та договору недійсним приведе до припинення підвезення дітей до шкільних навчальних закладів адже проведення до кінця поточного року нового тендеру із закупівлі ПММ фізично неможливе, тобто фактично відбудеться зрив навчального процесу у школах району та спровокує складну соціальну ситуацію в цей непростий період.

Представником ОСОБА_2 подано відзив на позов прокурора, в якому викладені заперечення на кожний факт невідповідності конкурсної пропозиції умовам конкурсної документації.

Оцінюючи подані сторонами докази, перевіривши всі обставини справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Як зазначалося вище, відповідно до рішенням комітету конкурсних торгів №1 відділу освіти Любарської РДА від 28.11.2014 про закупівлю палива рідинного та газу за процедурою відкритих торгів, 15.01.2015 о 11.00 відбулось розкриття пропозицій, запропонованих учасниками процедури закупівлі: TOB ВТФ «Авіас» та ПП ОСОБА_2

За результатами вивчення пропозицій визначено найкращою ціновою пропозицією учасника торгів ФОП ОСОБА_2 та її акцептовано 21.01.2015.

Прокурор вважає, що під час проведення процедури відкритих торгів Замовником не дотримано вимоги Закону щодо документації конкурсних торгів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" ( в редакції станом на день проведення торгів а також на момент прийняття рішення про затвердження Документації конкурсних торгів на закупівлю палива рідинного та газу, олив мастильних.) визначені основні терміни, зокрема:

- документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам.

- пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів

- предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі.

Як вбачається з наданих матеріалів (а.с. 26) Документація конкурсних торгів була затверджена 05.12.2014 рішенням №2 комітету з конкурсних торгів відділу освіти Любарської райдержадміністрації.

Станом на проведення конкурсних торгів вказане рішення не було визнано незаконним та не було скасовано. Крім того в межах позовних вимог по даній справі прокурором не заявлено вимогу про визнання недійсним саме вказаного рішення, яким затверджено Документацію конкурсних торгів.

З вказаних підстав посилання прокурора на той факт, що документація конкурсних торгів не відповідала діючому законодавству не є правомірним в межах заявлених позовних вимог.

Як вбачається зі ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (далі-Закон) Замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо:

1) учасник:

- не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону;

- не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки;

- не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону;

3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Щодо невідповідності пропозиції конкурсних торгів ОСОБА_2 умовам конкурсної документації слід зазначити наступне.

Згідно ст. 16 Закону Замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

- наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Як вбачається з вищевказаного відповідно до п. 2 розділу 3 документації з конкурсних торгів та додатку №1 документації для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію , учасник повинен надати певний перелік документів, у тому числі копію довідки з ЄДРПОУ, копію свідоцтва про державну реєстрацію.

Прокурором в позові зазначено, що ФОП ОСОБА_2М такого свідоцтва не надано.

Але з приводу вказаного факту слід вказати, що усі необхідні документи, які засвідчують статус ФОП ОСОБА_2 як суб'єкта підприємницької діяльності були надані.

Законом України від 07.04.2011 № 3205-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скасування свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та фізичної особи підприємця" , який набрав чинності з 07.05.2011, запроваджено принцип здійснення діяльності юридичних осіб та фізичних осіб підприємців без свідоцтв про державну реєстрацію шляхом внесення змін до деяких законів України, у тому числі до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" та Податкового кодексу України.

Зокрема, згідно із зміненим Законом № 755 юридичним особам та фізичним особам - підприємцям не видаються свідоцтва про державну реєстрацію та замість видачі, заміни або внесення відміток до свідоцтва про державну реєстрацію державний реєстратор видає (надсилає) юридичній особі або фізичній особі - підприємцю виписку з Єдиного державного реєстру у разі проведення державної реєстрації юридичної особи або фізичної особи - підприємця; внесення змін до відомостей про юридичну особу або фізичну особу - підприємця, які містяться в Єдиному державному реєстрі та/або зазначаються у виписці з Єдиного державного реєстру; проведення інших реєстраційних дій, передбачених Законом № 755; звернення юридичної особи чи фізичної особи підприємця тощо

В матеріалах справи знаходиться надані прокурором та завірені ним же копії документів з тендерної документації ФОП ОСОБА_2:

- Довідка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 14.01.2015 року про державну реєстрацію ОСОБА_2 приватним підприємцем;

- Виписка серії ААБ №904658 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про реєстрацію ФОП ОСОБА_2

Прокурор вказує в позовних вимогах, що в порушення п.11 Додатку №1документації конкурсних торгів, учасником в пропозиції не подано оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки, що учасника не визнано банкрутом та відносно нього не відкрита ліквідаційна процедура

Проте у вказаних вимогах не вказано форми самої довідки. В матеріалах справи знаходиться надана прокурором з тендерної документації ФОП ОСОБА_2 довідка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 14.01.2015 року, в якій чітко вказано про відсутність фактів реєстрації ФОП ОСОБА_2 банкрутом чи відкриття відносно нього ліквідаційної процедури

Крім того прокурор зазначив , що замовником вимагалося від учасників для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності фінансової спроможності, надати наступні документи:

- баланс за останній звітний період 2014 року;

- звіт про фінансові результати за останній звітний період 2014 року;

- звіт про рух грошових коштів за останній звітний період 2014 року;

ФОП ОСОБА_2 надав копії податкових декларацій за 2012 та 2013 рік.

Відповідно до п.162.1. ст. 162 Податкового кодексу України платниками податку є:

фізична особа - резидент, яка отримує доходи як з джерела їх походження в Україні, так і іноземні доходи.

Згідно п. 133.1.1 ст. 131 Податкового кодексу України платниками податку на прибуток - резидентами є:

- субєкти господарювання - юридичні особи, які провадять господарську діяльність як на території України, так і за її межами, крім юридичних осіб, визначених пунктами 133.4 та 133.5 цієї статті.

Згідно п. 46.2. ст. 46 Податкового кодексу України платник податку на прибуток подає разом з відповідною податковою декларацією к в а р т а л ь н у а б о р і ч н у ф і н а н с о в у з в і т н і с т ь (крім малих підприємств) у порядку, передбаченому для подання податкової декларації.

З вказаного випливає, що фізична особа-підприємець не є платником податку на прибуток, тому не зобов'язаний подавати квартальну або річну фінансову звітність.

Щодо періоду поданої ФОП ОСОБА_2 декларації пропозиції конкурсних торгів слід вказати, що згідно п. 179.1 ст. 179 Податкового кодексу України платник податку зобов'язаний подавати річну декларацію про майновий стан і доходи (податкову декларацію) відповідно до цього Кодексу.

Згідно п.49.18.5 ст.49 Податкового кодексу України податкові декларації, крім випадків, передбачених цим Кодексом, подаються за базовий звітний (податковий) період, що дорівнює:

- календарному року для платників податку на доходи фізичних осіб - підприємців - протягом 40 календарних днів, що настають за останнім календарним днем звітного (податкового) року.

Отже, станом на момент проведення торгів 15.01.2015 не закінчився строк, протягом якого фізична особа-підприємець подає податкову декларацію для звітування за календарний рік, тобто ФОП ОСОБА_2 не порушив вимоги податкового законодавства. Крім того конкурсною документацією не було передбачено саме подачі податкової декларації за 2014 в пропозиції конкурсних торгів. За таких підстав підприємцем було подано копію податкових декларацій за 2012 рік та 2013 рік, чим доведено свою фінансову спроможність.

Стосовно тієї позиції прокурора, що в пропозиції ФОП ОСОБА_2М не вказано ДСТУ яким відповідають товари, слід зазначити, що в додатках до прокурорського позову додані відповідні засвідчені прокурором сертифікати якості з тендерної документації ФОП ОСОБА_2, в яких вказано відповідні посилання на ДСТУ щодо кожного лоту (а.с 46-49).

Строк поставки товару чітко визначено тендерною документацією: на протязі січня-грудня 2015 р. (абзац 4 пункт 3 розділ 1 Документації).

В позовній заяві прокурора зазначено, що Документації з конкурсних торгів та пункту 17 додатку № 1 та додатку №5 документації учасник в пропозиції має надати підтвердження основних умов договору. ФОП ОСОБА_2 такого підтвердження не надано

Але, з даного приводу слід вказати, що істотні умови договору та сам проект договору чітко визначені затвердженими умовами Документації з тендерних торгів.

Пунктом 4 Конкурсної форми «Пропозиція» (додаток №3), копія якої прокурором додана до матеріалів справи, ФОП ОСОБА_2 погодив істотні умови договору який оприлюднений в Документації з конкурсних торгів, погодившись з останніми.

Пунктом 2 розділу 3 Документації з конкурсних торгів та п. 15 додатку №1 та додатку №2 Документації, учасник до пакету пропозицій конкурсних торгів має вкласти довідку, складену в довільній формі, про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. Прокурор вважає, що такої довідки не подано.

До позовної заяви прокурора в якості додатку додано довідку ФОП ОСОБА_2 про виконання ним аналогічних договорів по предмету закупівлі та його обсяг за 2015 рік (а.с. 38)

В позовній заяві прокурор наголошує на тому, що оскільки ФОП ОСОБА_2 та TOB ВТФ «Авіас» мають різний статус платників податків, для порівняння мала прийматися лише ціна пропозиції без ПДВ. Проте в порушення вимог Документації порівнювалися ціни пропозицій з ПДВ.

Вказаний довод не підтверджений матеріалами справи, позовні матеріали не містять доказів різного статусу платника податків ФОП ОСОБА_2 та TOB ВТФ «Авіас».

Крім того два учасника подали цінові пропозиції щодо вартості нафтопродуктів врахуванням ціни ПДВ, а отже і цінові пропозиції мали порівнюватись саме із урахуванням ПДВ. Учасники тендеру не є виробниками нафтопродуктів, а являються роздрібними продавцями ПММ, тобто закуповують їх на загальних умовах по ціні сформованій ринком на підставі діючого податкового законодавства України.

Так, у відповідності до п.215.1 ст.215 ПКУ, нафтопродукти належать до підакцизних товарів.

Статтею 9 Податкового кодексу України (ПКУ) податок на додану вартість (ПДВ), віднесено до загальнодержавних податків.

У відповідності до п.188.1 ст.188 ПКУ, база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів, тобто із врахуванням ПДВ та акцизу.

Тобто, виробник нафтопродуктів відпускаючи товар оптовим та роздрібним торгівцям, уже включив у вартість нафтопродуктів і акцизний збір і ПДВ, а отже тендерна ціна нафтопродуктів включає ПДВ.

Згідно ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" документи, що не передбачені законодавством для учасників або учасників попередньої кваліфікації - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За таких підстав господарський суд дійшов висновку, що ФОП ОСОБА_2 не порушив умови конкурсної документації та надав всі необхідні документи в складі конкурсної пропозиції.

Стосовно вимог прокурора про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів відділу освіти Любарської райдержадміністрації, оформлене протоколом оцінки тендерних пропозицій від 20.01.2015 необхідно вказати наступне.

Вказані вимоги частково обґрунтовані неправомірністю проведення процедури закупівлі.

Стаття 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" регулює процедуру оскарження державних закупівлі. Згідно п. 1. ст. 18 Закону скарга до органу оскарження подається субєктом оскарження в письмовій формі та повинна бути підписана особою, яка її подає.

Стаття 1 п.26 визначає, що субєкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, генерального замовника, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. Згідно п.17 вказаної статті Закону орган оскарження - Антимонопольний комітет України.

З вказаного вбачається, що скаргу може подати виключно особа, право чи законний інтерес якої порушено внаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, котрі суперечать законодавству у сфері державних закупівель

Як вбачається з матеріалів справи прокурором не надано доказів, що фізична або юридична особа, в особі яких прокурором в інтересах держави подано позов, а також другий учасник конкурсних торгів, скаржились в орган оскарження щодо неправомірності самої процедури закупівлі. Прокурором не доведено ту обставину, що внаслідок рішення комітету з конкурсних торгів відділу освіти Любарської райдержадміністрації, оформлене протоколом оцінки тендерних пропозицій від 20.01.2015, право чи законний інтерес осіб, в інтересах яких він звернувся, порушено. Крім того, як вбачається з матеріалів справи позивачі не підтримали позовні вимоги прокурора.

Решта позовних вимог прокурора є похідними від першої, яку суд визначив як необґрунтованою, тому вказана обставина зумовлює правомірність визначення переможця серед учасників, з яких пропозиція ФОП ОСОБА_2 була більш економічно вигідною, і правомірність укладання Змовником відповідного договору з таким переможцем, а отже - суд відмовляє у задоволенні решти вимог прокурора.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

У відповідності до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Прокурором не подано доказів в обґрунтування позовних вимог.

До вищезазначеного слід добавити, що відповідно до ст.3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема с п р а в е д л и в і с т ь, д о б р о с о в і- с н і с т ь т а р о з у м н і с т ь.

Зі змісту ст. 13 ЦК України слідує, що при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод проголошує, що "кожний має право на справедливий і публічний розгляд його справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом".

Як вбачається з пояснень Любарської районної ради поданий позов розглядався на спільній нараді при голові райдержадміністрації та голові районної ради, оскільки дане питання стосується підвезення дітей району до навчальних закладів автобусами. Визнання рішень конкурсних торгів та договору недійсним приведе до припинення підвезення дітей до шкільних навчальних закладів адже проведення до кінця поточного року нового тендеру із закупівлі ПММ фізично неможливе, тобто фактично відбудеться зрив навчального процесу у школах району та спровокує складну соціальну ситуацію в цей непростий період.

Згідно ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в її сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене, повно та всебічно дослідивши докази та обставини справи, з метою запобігання негативних соціальних процесів і небажаних наслідків, недопущення виникнення соціальної напруги, господарський суд вважає, що позовні вимоги не відповідають нормам закону, передбаченим засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права.

З урахування характеру та конкретних обставин по справі, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості ,

Керуючись ст.ст. 33,43,44,49,75,82-85 ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 20.10.2015.

Суддя Кудряшова Ю.В.

Віддрукувати:

1 - в справу.