РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2015№910/18410/15

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Грабовської А.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/18410/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Новус Україна», м. Київ,

до Антимонопольного комітету України, м. Київ,

про визнання частково недійсним рішення від 29.04.2015 №182-р,

за участю представників:

позивача - Бугаєв М.А. (довіреність від 06.08.2015 № б/н);

Савчук М.Ю. (довіреність від 15.07.2015 № б/н);

відповідача - Волосович С.К. (довіреність від 25.05.2015 №300-122/01-5448);

Шевчук О.С. (довіреність від 31.07.2015 №300-122/01-8057);

Костюк Т.В. (довіреність від 31.07.2015 №300-122/01-8056).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Новус Україна» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 29.04.2015 №182-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - рішення №182-р) у справі №242-26.13/150-12 недійсним в частинах, які стосуються Товариства.

Позов мотивовано тим, що:

- відповідач невірно визначив товарні та територіальні (географічні) межі досліджуваного ринку;

- позивач не надає послуг з організації торгівлі, а здійснює винятково роздрібну торгівлю продовольчими товарами та товарами повсякденного вжитку, тобто здійснює господарську діяльність, яка пов'язана лише з пошуком постачальників, закупівлею у них товарів, підготовкою товару до продажу та продаж товару кінцевому споживачу;

- Товариство не використовувало жодних механізмів координації своєї поведінки на ринку з торговельними мережами;

- АМК не довів факт вчинення Товариством узгоджених дій шляхом обміну інформацією через товариство з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» (далі - ТОВ «АСНільсен Юкрейн»);

- Товариство не порушувало вимог антимонопольного законодавства, що виключає законні підстави застосовувати до позивача визначену АМК відповідальність згідно з рішенням № 182-р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.07.2015 порушено провадження у справі.

Відповідач 07.08.2015 подав суду відзив на позов, в якому зазначив таке:

- матеріалами антимонопольної справи доведено та наведено у рішенні, що всі торговельні мережі - відповідачі згідно з пунктом 1 резолютивної частини рішення знаходилися з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» у договірних відносинах (письмових або усних), які стосувалися отримання ТОВ «АСНільсен Юкркейн» від торговельних мереж переважно непублічної інформації (у більшості випадків - конфіденційної інформації) про основні показники їх діяльності та надання через деякий час за результатами опрацювання такої інформації різного роду інформації стосовно динамік різних показників відповідачів та учасників обміну інформацією;

- аналіз звітів Total Business Read (TBR), звітів I - sights, а також звітів Shopper Trends, що готуються TOB «АСНільсен Юкрейн», свідчить, що торговельній мережі, яка отримує інформацію, відомо узагальнену або конкретизовану інформацію відносно торговельних мереж - конкурентів;

- згідно з матеріалами антимонопольної справи торговельні мережі - відповідачі у справі, які співпрацюють із ТОВ «АСНільсен Юкрейн», під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані ТОВ «АСНільсен Юкрейн» як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні;

- АМК забезпечив визначення товарних та територіальних меж ринку, на якому торговельні мережі-відповідачі здійснюють реалізацію (продаж) товарів, у відповідності до вимог нормативно-правових актів; дослідженню та розслідуванню підлягали підходи відповідачів до формування цін на товари, що ними реалізуються у мережі своїх магазинів; механізми взаємодії з постачальниками торговельних мереж як один з елементів таких підходів розглядалися АМК у контексті їх впливу на рівень цін реалізації товарів торговельними мережами кінцевим споживачам та на конкуренцію на ринку;

- стосовно відносин між торгівельними мережами та постачальниками товарів під час розгляду справи географічні межі відповідних сфер обороту товару не визначались через відсутність доцільності та необхідності; закупівля товару є каналом забезпечення функціонування товарного ринку в межах послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, а географія придбання товару не впливає на визначення географічних меж власне ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, оскільки визначальним фактором є територія реалізації товару (послуги) та ефект економічної конкуренції для споживача послуг торговельних мереж - кінцевого споживача;

- враховуючи те, що у більшості випадків розташування магазинів торговельних мереж на території населених пунктів є доволі щільним і рівномірним, зазначений механізм взаємодії зон досяжності магазинів торгових мереж кожного з потенційних споживачів призводить до утворення територіальних меж ринку організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом в межах території, яку охоплює відповідний населений пункт.

Відповідач 21.08.2015 та 04.09.2015 подав суду пояснення, в яких зазначив, що:

- з аналізу становища суб'єктів господарювання на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва встановлено, що протягом 2010 - 2012 років на зазначеному ринку сукупна частка основних учасників ринку - відповідачів у антимонопольній справі, оцінена за показниками товарообороту, перевищувала 80%; у той самий час частки окремо взятих торговельних мереж були незначними, отже, структура ринку вказує на існування структурних передумов до конкуренції між торговельними мережами, в тому числі цінової; на основі аналізу інформації, отриманої від Державної служби статистики України та відповідачів у справі, а також інформації, наведеної у звіті «Роздрібна торгівля України у 2012 році» Державної служби статистики України, АМК встановлено зростання частки неспеціалізованих магазинів з перевагою продовольчого асортименту у структурі загального роздрібного товарообороту підприємств роздрібної торгівлі міста Києва (за винятком торгівлі автомобілями, мотоциклами та пальним); за період 2010 - 2012 років спостерігався стабільний курс національної валюти, середньомісячний темп інфляції не перевищував 3%, а деколи і знижувався, тобто, аналіз факторів попиту та пропозиції, а також структури ринку, спростовує наявність об'єктивних причин для високих темпів продовольчої інфляції та зростання обсягів роздрібного товарообороту неспеціалізованої торгівлі продовольчими товарами у м. Києві за 2009 - 2012 роки;

- АМК здійснена оцінка впливу механізму співпраці торговельних мереж - відповідачів з постачальниками (щодо відстрочки платежу за поставлений товар та встановлення плати за додаткові послуги) на структуру вартості реалізації товарів для кінцевих споживачів;

- вихідним в оцінці механізму завищення ціни є: сукупний обсяг продажу товарів (100%); середня торговельна надбавка торговельних мереж - відповідачів у справі, яка встановлюється торговельними мережами на суму вартості придбання товару; сукупна вартість придбання торговельними мережами товарів, на яку впливають витрати постачальника на сплату додаткових коштів на користь торговельної мережі, необхідність покриття кредитної заборгованості (тіло кредиту + кредитна ставка);

- АМК для аналізу структури ціни на товар, що реалізується у магазинах торговельних мереж - відповідачів у справі, яка була наведена на рис. 35 сторінки 78 Рішення, була використана в агрегованому вигляді інформація торговельних мереж, отримана під час розгляду справи (переважна більшість інформації надавалась як конфіденційна), зокрема інформація про: обсяги кредиторської заборгованості за товари, роботи послуги (рядок 530 Балансу торговельної мережі); обсяги (вартість) реалізації товарів торговельною мережею; вартість придбання торговельними мережами товарів; вартість додаткових послуг; терміни відстрочки платежу; торговельна надбавка торговельних мереж - вартість кредитних коштів (кредитна ставка за 2012 рік);

- Товариство купує у постачальників товар за вартістю, завищеною на суму додаткових послуг та потенційних втрат постачальників від надання торговельним мережам відстрочки платежу; таким чином, фактична вартість власне придбання товару становить для Товариства лише 55,16 % ціни, а дійсна торговельна надбавка відповідно становить 44,84 % кінцевої ціни товару;

- на малюнках 21-23 сторінок 53-54 рішення №182-р АМК наведено сумарні обсяги загальних продажів, розмір середнього чеку та кількість трансакцій на торговельну точку торговельних мереж - кооператорів ТОВ «АСНільсен Юкрейн» у м. Києві; вказані розрахунки були зроблені АМК за інформацію, наданою ТОВ «АСНільсен Юкрейн» під час розгляду справи, яка надавалася ТОВ «АСНільсен Юкрейн» як інформація з обмеженим доступом.

Позивач 02.09.2015 подав суду пояснення, в яких зазначив таке:

- АМК не пояснює, в чому полягало корегування поведінки мережами та узгодження їх дій: у підтриманні цін на певному рівні, у синхронному підвищенні цін, у домовленостях щодо утримання від активної маркетингової діяльності, збільшення чи підтримання певного рівня асортименту чи будь-яких інших домовленостях щодо цінової чи торговельної діяльності;

- зазначаючи про встановлення економічно необґрунтованих цін, АМК не аналізує обґрунтованість рівня цін в торговельних мережах, не зазначає, які ціни були б, на думку АМК, економічно обґрунтованими, та не надає такого економічного обґрунтування;

- інформація, що міститься в звіті TBR, не дозволяє позивачу координувати свої дії з іншими торговельними мережами;

- рівень узагальнення інформації, що міститься в звіті TBR, не дозволяє торговельним мережам узгодити свою асортиментну та цінову політику;

- зазначаючи про достатність отримання інформації від ТОВ «АСНільсен Юкрейн» раз на півроку, АМК не пояснює, які негативні ефекти мали місце у зв'язку з тим, що торговельні мережі отримували таку інформацію частіше, та як це дозволило їм узгодити свої дії в порівнянні з тим, якби вони обмінювалися такою інформацією рідше;

- АМК не вказує в рішенні №182-р, яким чином показники, що містяться в звітах, самостійно чи в поєднанні з іншими даними, які позивач отримує від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», можуть слугувати для погодження конкурентної поведінки мережами;

- звіти, які отримували мережі, не дозволяють встановити, які саме чинники стають причиною зростання чи зменшення показника;

- з огляду на величезну кількість чинників, які впливають на його значення, показник «середній чек» не дозволяє позивачу узгоджувати свої ціни з цінами інших торговельних мереж чи узгоджувати інші аспекти торговельної діяльності;

- звіти Shopper Trends не містять інформації, яка б надавала змогу позивачу, як і будь-якій іншій торговельній мережі, корегувати свою цінову та іншу торгову політику, узгоджуючи її з іншими торговельними мережами, а періодичність їх надання - визначати відхилення від спільної стратегії, якби така була;

- питання укладання чи неукладання маркетингових договорів вирішується залежно від наявності чи відсутності потреби в таких послугах у постачальників, а не через змову торговельних мереж, як зазначає АМК.

У судовому засіданні 06.10.2015 представники позивача надали пояснення по суті спору, позовні вимоги про визнання недійсним рішення № 182-р в частині, що стосується Товариства, підтримали у повному обсязі.

Представники відповідача у судовому засіданні 06.10.2015 проти задоволення позовних вимог про визнання недійсним рішення № 182-р заперечили.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У частині першій статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням № 182-р:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» (далі - ТОВ «Фоззі-Фуд»), товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» (далі - ТОВ «Фора»), приватне акціонерне товариство «Фуршет» (далі - ПАТ «Фуршет»), дочірнє підприємство «Траверс Маркет» (далі - ДП «Траверс Маркет»), дочірнє підприємство «Фуд-Центр» (далі - ДП «Фуд-Центр»), дочірнє підприємство «Фуршет Центр» (далі - ДП «Фуршет Центр»), товариство з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» (далі - ТОВ «Фудмаркет»), Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО» (далі - ТОВ «ЕКО»), товариство з обмеженою відповідальністю «Адвентіс» (далі - ТОВ «Адвентіс»), підприємство з іноземними інвестиціями «БІЛЛА-Україна» (далі - ПІІ «БІЛЛА-Україна»), товариство з обмеженою відповідальністю «Край-2» (далі - ТОВ «Край-2»), Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю «Спар-Центр» (далі - ТОВ «Спар-Центр»), товариство з обмеженою відповідальністю «Мепромаг» (далі - ТОВ «Мепромаг»), товариство з обмеженою відповідальністю «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» (далі - ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна»), здійснивши разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1);

- визнано, що ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», ТОВ «Фудмаркет», товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» (далі - ТОВ «АТБ-маркет»), ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», Товариство, ПАТ «Ікс 5 Рітейл Груп Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна», використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2);

- за наведене у пункті 1 порушення на Товариство накладено штраф у сумі 4 500 000 грн. (пункт 15);

- за наведене у пункті 2 порушення на Товариство накладено штраф у сумі 4 500 000 грн. (пункт 32);

- зобов'язано ТОВ «АСНільсен Юкрейн», ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Фудмаркет», Товариство, ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», Товариство, ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг» і ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37);

- зобов'язано ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «АТБ-маркет», ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», Товариство, ПАТ «Ікс 5 Рітейл Груп Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг» і ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 182-р в межах зазначеного строку (16.07.2015), оскільки рішення № 182-р прийнято 29.04.2015, а отримано позивачем 22.05.2015.

Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з частиною другою наведеної статті Закону порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Товариство просило суд визнати недійсним рішення № 182-р в частині, що стосується позивача, посилаючись на недоведеність обставин, які мають значення для справи та які були визнані відповідачем встановленими, а саме Товариство зазначило таке:

- відповідач невірно визначив товарні та територіальні (географічні) межі досліджуваного ринку;

- позивач не надає послуг з організації торгівлі, а здійснює винятково роздрібну торгівлю продовольчими товарами та товарами повсякденного вжитку, тобто здійснює господарську діяльність, яка пов'язана лише з пошуком постачальників, закупівлею у них товарів, підготовкою товару до продажу та продаж товару кінцевому споживачу;

- Товариство не використовувало жодних механізмів координації своєї поведінки на ринку з торговельними мережами;

- АМК не довів факт вчинення Товариством узгоджених дій шляхом обміну інформацією через товариство з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» (далі - ТОВ «АСНільсен Юкрейн»);

- Товариство не порушувало вимог антимонопольного законодавства, що виключає законні підстави застосовувати до позивача визначену АМК відповідальність згідно з рішенням № 182-р.

Доводи позивача є необґрунтованими, виходячи з такого.

АМК у рішенні № 182-р визначив товарні межі ринку як послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту, а територіальні - межі міста Києва.

Національний стандарт України ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять», затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 05.07.2004 № 130 (далі - ДСТУ 4303:2004), визначає торгівлю як вид економічної діяльності у сфері товарообігу і просування їх від виробника до споживача у формі купівлі-продажу та надавання пов'язаних із цим послуг.

Роздрібну торгівлю ДСТУ 4303:2004 визначає як вид економічної діяльності у сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів кінцевому споживачеві та надавання йому торговельних послуг.

Також визначення роздрібної торгівлі наведене в Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24.10.2005 №327 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 08.11.2005 за № 1350/11630 (далі - Інструкція).

Так, відповідно до Інструкції роздрібна торгівля - це вид економічної діяльності суб'єктів господарювання з продажу (без перероблення) населенню нових та вживаних товарів, призначених переважно для споживання громадянами (приватними особами) або домашніми господарствами, у магазинах, універсальних магазинах, лавках і кіосках, посилкових торгових фірмах, торговими посередниками тощо.

На думку АМК, з яким погоджується і господарський суд міста Києва, торговельні мережі як специфічний канал роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту характеризуються рядом ознак, серед яких, окрім іншого, специфічність попиту з боку кінцевих споживачів та механізми його задоволення.

Специфічність попиту серед відвідувачів торговельних мереж, що здійснюють реалізацію переважно продовольчого асортименту, полягає у тому, що тільки придбаваючи продукцію у торговельній мережі, покупець продовольчого та/або непродовольчого товару може отримати не тільки можливість комплексної закупівлі необхідних йому товарів, але і єдиний підхід по всіх точках продажів до: ціноутворення, включаючи проведення цінових акцій, дисконтних програм; асортиментної політики; стандартів обслуговування тощо.

Враховуючи специфіку життя у великому місті, варіантів придбати увесь набір необхідних продуктів для середньостатистичної людини, яка працює, не так багато:

- здійснювати придбання у вільний час в різних торговельних об'єктах;

- здійснювати придбання у місці, де пропонується увесь спектр необхідних продуктів, існує можливість ознайомлення із властивостями товару, та яке розташоване у зручному місці по відношенню до місць, найбільш тісно пов'язаних із життєдіяльністю людини (дім, робота тощо).

Єдиним видом роздрібної торгівлі, який задовольняє вищезазначені потреби, є так звана сучасна торгівля, яка являє собою послугу з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту.

Вказаний вид торгівлі має такі особливості:

- пропонується значний спектр товарів, які зосереджені в одному місці (кількість найменувань товарів, розміщених на полицях магазинів, може сягати десятків тисяч), в той час як, наприклад, щоб придбати необхідний набір продуктів, користуючись спеціалізованими магазинами, споживачеві доведеться відвідати декілька магазинів;

- за рахунок мережевої структури магазини торговельної мережі розташовані у зручних для споживача місцях;

- зручний для споживачів режим роботи;

- споживачі мають змогу придбати цілий ряд супутніх товарів.

Крім того, відмінність роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту від інших каналів реалізації продовольчих продуктів, полягає як у механізмі реалізації, так і у підході кінцевого споживача до власне придбання товарів, зокрема, на відміну від стихійних ринків (базарів), які кінцевий споживач відвідує з метою придбання окремих товарів та має можливість: безпосередньо спілкуватися із продавцем, що впливає на вибір товару; оцінювати залишок бюджету після придбання кожного товару та приймати рішення щодо можливості придбання наступного, в той час як для походу до супермаркету кінцевий споживач, як правило, формує свій бюджет, орієнтуючись на середню вартість певного набору товарів; на відміну від ринків (базарів), у магазинах торговельних мереж представлена пропозиція товарів зі стабільною структурою. На стихійних ринках нестабільною є не лише пропозиція товарів із конкретними споживчими характеристиками, а й власне наявність даних товарів та продавців унаслідок стихійності попиту та пропозиції.

Отже, торговельні мережі забезпечують споживачам можливість придбати усі необхідні продукти у зручному для них місці та в зручний час.

Задоволення такого попиту досягається діями торговельної мережі, які вимагають специфічних зусиль, пов'язаних з організацією роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, забезпечуючи їй значні обсяги товарообороту і, як результат, отримання істотних розмірів доходу.

Послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту являють собою комплекс взаємопов'язаних дій торговельної мережі, основною метою яких є збільшення власної доходності внаслідок забезпечення якнайбільшої пропозиції товарів на ринку при постійному збільшенні їх різноманітності та асортименту, розміщення пропозиції із супутніх товарів (непродовольчого асортименту, ліків, книг тощо), різноманітних послуг, створення у покупця враження про можливість придбати в одному місці всі необхідні йому товари тих торгових марок, до яких він звик.

Торговельні мережі більш ефективно, ніж окрема точка продажу, можуть виконувати функції щодо раціоналізації процесу товарообігу, кращого задоволення зростаючих потреб населення (споживачів) та забезпечення для виробника (постачальника продукції) великого і надійного каналу постачання продукції кінцевому споживачеві.

Діяльність торговельних мереж, спрямована на забезпечення споживачам (фізичним особам та домогосподарствам) можливості купувати в магазинах, які входять до торговельних мереж, широкий асортимент продовольчих і непродовольчих товарів великого кола виробників за умов отримання високого рівня торгових і супутніх послуг з розподілу і просування товарів, передбачає виконання значного обсягу підготовчих, організаційних та інших видів послуг.

Враховуючи увесь набір характеристик, притаманних торговельним мережам як каналу реалізації товарів, та які слугують визначальним фактором при виборі кінцевими споживачами місця придбання товарів широкого вжитку (у першу чергу - продовольчих товарів), послуги з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту не є взаємозамінними із будь-якими іншими, які можуть надаватись суб'єктами роздрібної торгівлі різних типів організації та ведення торговельної діяльності.

Товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема, цінні папери).

Торговельні мережі, в тому чисті Товариство, надають своєму покупцю саме комплекс послуг, в основі яких лежить елемент організації торгівлі не конкретним товаром, а широким асортиментом товарів з абсолютно різним призначенням.

Позивач вказував на те, що відповідач не врахував у визначенні товарних меж ринку таких учасників ринку як базари, ринки, магазини біля будинків, гастрономи, павільйони, кіоски, неорганізована торгівля тощо.

АМК не досліджувало діяльністю вказаних точок роздрібної торгівлі, що у свою чергу, вплинуло на обґрунтованість та повноту оскаржуваного рішення.

Разом з тим, АМК не заперечило того факту, що кожний канал роздрібної торгівлі може мати певні спільні ознаки з іншими каналами, проте для об'єднання їх у єдині товарні межі спільним повинен бути увесь спектр характеристик відповідних послуг.

Торговельні мережі, які складаються із ланцюга магазинів, здатні приймати важливі управлінські рішення (щодо асортиментної політики, цінових стратегій, рекламних кампаній тощо) централізовано та миттєво запроваджувати їх у всіх афілійованих магазинах. Організовані таким чином мережі можуть більш ефективно та оперативно реагувати на конкурентні виклики та проблеми. Також для них значно простіше запроваджувати власні торговельні марки та проводити цілеспрямовану політику щодо таких марок, ніж для ланцюгів продуктових магазинів із менш тісними зв'язками та ступенем організації.

Як закупівельники товарів у виробників та постачальників торговельні мережі мають значний вплив на спектр товарів, які потрапляють на ринок та в підсумку є доступними для кінцевого споживача. Товари, які не були придбані домінуючим закупівельником, практично не мають шансів потрапити до рук кінцевого споживача, оскільки виробники та постачальники не мають альтернативних каналів збуту. Нарешті, домінуючий закупівельник визначає успіх на ринку нових продуктів.

Що ж до визначення географічних меж ринку, то слід вказати таке.

При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

У більшості випадків розташування магазинів торговельних мереж на території населених пунктів є доволі щільним і рівномірним, зазначений механізм взаємодії зон досяжності магазинів торгових мереж кожного з потенційних споживачів призводить до утворення територіальних меж ринку організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом в межах території, яку охоплює відповідний населений пункт.

Виходячи з того, що щільність розміщення магазинів торговельних мереж в межах міста Києва до кільцевої дороги є досить високою (за межами кільцевої дороги міста Києва щільність розміщення магазинів є незначною на території до найближчого великого населеного пункту), а транспортна мережа міста працює доволі організовано, це забезпечує багатошаровість накладання зон досяжності та високу ступінь їх інтеграції у загальний ринок міста Києва.

Посилання Товариства на те, що територіальні межі ринку мають визначатися як національні, тобто бути обмежені територією України, не знайшли документального підтвердження.

Київ є столицею держави, містом з найбільшою кількістю населення, розвинутою інфраструктурою та великою кількістю торговельних мереж.

Що ж до посилань на те, що межі мають визначатися з урахуванням постачальників як учасників ринку, то слід зауважити таке.

Географічні межі ринку АМК визначав без врахуванням місцезнаходження постачальників, оскільки: торговельні мережі купують товар у юридичних осіб як м. Києва, так і всієї України; закупівля товару є каналом забезпечення функціонування товарного ринку в межах послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, а географія придбання товару не впливає на визначення географічних меж власне ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, оскільки визначальним фактором є територія реалізації товару (послуги) та ефект економічної конкуренції для споживача послуг торговельних мереж - кінцевого споживача.

АМК, під час розгляду матеріалів справи № 242-26.13/150-12 про порушення, зокрема, Товариством законодавства про захист економічної конкуренції було виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених частиною першою, третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі та у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі.

Частинами першою та третьою статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Пунктом 1 статті 50 Закону передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

АМК за поданням п'ятого управління досліджень і розслідувань Департаменту досліджень і розслідувань від 03.09.2013 № 242-26.13/150-12/199-спр було розглянуто матеріали справи №242-26.13/150-12.

В ході розгляду вказаної справи АМК було встановлено таке:

- не здійснюючи суттєвого власного моніторингу торговельні мережі знаходилися у системі інформаційного обміну, який передбачений як у формалізований, так і в неформалізовані способи: по-перше більшість торгівельних мереж, у тому числі Товариство, відповідно до передбачених договірних умов з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», брали участь в обміні інформацією з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти (крім формалізованого, у договорах обміну відбувався обмін відповідно до неформалізованих домовленостей з ТОВ «АСНільсен Юкрейн»); по-друге, торговельні мережі регулярно контактували під час зустрічей, організованих як ТОВ «АСНільсен Юкрейн», так і іншими організаціями;

- торговельні мережі, які співпрацювали з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовували дані ТОВ «АСНільсен Юкрейн» як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні;

- під час проведення перевірок торгівельних мереж АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», з якої вбачається, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію ТОВ «АСНільсен Юкрейн» для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом;

- обмін інформацією торговельних мереж за участю ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відбувався підставі двох типів взаємодії:

- формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами);

- неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам ТОВ «АСНільсен Юкрейн» під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ «АСНільсен Юкрейн», під час листування електронною поштою тощо;

- відповідно до укладених договорів (письмових та усних домовленостей) торговельними мережами і ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відбувався обмін інформацією про внутрішні показники продажів торговельної мережі та відповідних сегментів роздрібної торгівлі, про основні тенденції розвитку ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом, про основні риси конкурентної поведінки основних учасників ринку;

- актуальність інформації, яка надається ТОВ «АСНільсен Юкрейн», є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаним про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортименту і цінову поведінку, що забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами під час як закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам;

- також торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічалися під час заходів, організованих ТОВ «АСНільсен Юкрейн» і під час яких розглядалися питання, які стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі;

- у зазначених заходах, крім торговельних мереж, також беруть участь деякі виробники товарів, чиї товари реалізуються через торговельні мережі;

- крім торгівельних мереж ТОВ «АСНільсен Юкрейн» надавало інформаційні послуги постачальникам, які були істотно дорожчими за послуги торгівельним мережам;

- внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі завдяки продуктам ТОВ «АСНільсен Юкрейн», формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам товариства і торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідних ринків значного обсягу високоактуальної деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів тощо. Зазначене підвищує для торговельних мереж рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. Разом з цим, таке збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно - прозорість ринку підвищується для торгівельних мереж і не підвищується для інших учасників ринку, насамперед для кінцевих споживачів і малих і середніх постачальників товарів для мереж;

- споживачам інформація не доступна, оскільки у відкритих джерелах вказана інформація відсутня, а для виробника вартість звітів є значною;

- нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж, це пов'язано з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і її реалізації;

- відповідний рівень транспарентності ринку може бути досягнутий і підтриманий лише спільними діями мереж і ТОВ «АСНільсен Юкрейн», що полегшує координацію торговельними мережами своєї поведінки, призводить до обмеження конкуренції між торговельними мережами та створює можливості для економічно необґрунтованого підвищення цін товарів, що продаються у магазинах торговельних мереж;

- завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема, внаслідок співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», торговельні мережі отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової, як наслідок, на ринку відбулось обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари;

- аналіз договірних відносин торговельних мереж та постачальників товарів до їх магазинів свідчить, що торговельні мережі використовують схожий механізм взаємодії з постачальниками, який призводить до схожого необґрунтованого збільшення ціни на товар, який реалізується торговельними мережами кінцевому споживачу;

- зазначені дії торгівельних мереж призвели до обмеження конкуренції, зокрема цінової, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- враховуючи таку істотну частку у структурі ВВП України, а також роль і місце торгівельних мереж у сфері роздрібної торгівлі України, обмеження конкуренції, здійснене внаслідок їх схожої поведінки у співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», призвело до спотворення цінових співвідношень на товарних ринках України, стимулювання підвищення цін, наслідком чого є посилення структурної деформації в економіці України та послаблення системи державного регулювання;

- використовуючи широкий спектр механізмів взаємодії та обміну інформацією, торговельні мережі, зокрема, позивач, запровадив практику обмеження конкуренції на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призвело до схожого зростання цін;

- схожість поведінки на ринку торговельних мереж підтверджується проведеним АМК графічним аналізом траєкторій зміни цінових і торговельних показників торговельних мереж - відповідачів у справі, який наведений на стор. 55-58 рішення № 182-р, а також за допомогою використаних елементів кореляційно-регресійного аналізу;

- на це вказують як синхронізація зміни торговельних показників мереж (як вибіркових - на прикладі зміни вартості реалізації одиниці товару відповідної групи, так і загальносистемних - зміни обсягів реалізованих товарів та розмірів середнього чеку), так і коефіцієнти кореляції та коефіцієнти нахилу ліній тренду, розраховані АМК для відповідних динамічних рядів торговельних мереж - відповідачів у справі;

- торговельні мережі (відповідачі у справі № 242-26.13/150-12), у тому числі позивач, які є різними між собою, демонструють синхронізацію зміни торговельних показників та наближення до загального тренду, яке протягом значного періоду часу залишається стабільним незалежно від фактору сезонності попиту та пропозиції;

- у відносинах між торговельними мережами та постачальниками з постачання товарів до магазинів існує ряд схожих проблемних питань, що призводять до схожого необґрунтованого зростання цін, і які є наслідком відповідної поведінки саме торговельних мереж;

- кожна з торговельних мереж, у тому числі Товариство, проводить практику: значного відтермінування платежів за поставлену продукцію; надання торговельними мережами додаткових послуг без належного обґрунтування їх змісту та вартості; нерівномірний розподіл ризиків між торговельними мережами та постачальниками;

- виходячи з підходів до ціноутворення, які застосовуються торговельними мережами, вартість придбання останніми товарів, а відтак і відносини між ними та постачальниками щодо постачання товарів до магазинів є найбільш визначальним фактором цінової політики торговельних мереж.

Товариство у позовній заяві вказує на те, що ціноутворення здійснюється позивачем об'єктивно та без узгодження з іншими торговельними мережами.

Разом з тим, жодного документального підтвердження, яке б спростовувало проведене відповідачем дослідження, Товариство суду не подало.

Слід звернути увагу на те, що АМК надіслав позивачу 04.09.2013 лист № 142-26.13/09-8657 з поданням від 03.09.2013 № 242-26.13/150-12/199-спр «Про попередні висновки у справі № 242-26.13/150-12», в якому повідомив про можливість Товариства надати відповідачу свої міркування, зауваження або пояснення щодо висновків, наведених у поданні.

У свою чергу, Товариство вказаною пропозицією не скористалося та не надало АМК будь-яких доказів самостійного формування цін (підходи, аналізи, особи, відповідальні за формування цін, механізми та внутрішні документи позивача, що це підтверджують тощо).

Ціна - це фундаментальна економічна категорія, яка означає кількість грошей, за яку продавець згоден продати, а покупець готовий купити одиницю товару.

Ціноутворення є процесом встановлення і розробки ціни на товари та послуги (цінності), який базується на попиті, вартості, пропозиції, товарно-грошовому обігу.

Отже, ціноутворення та встановлення цін має бути економічно обґрунтованим та документально зафіксованим процесом.

З оскаржуваного рішення вбачається, що схожість зміни цін на товари торговельними мережами, у тому числі Товариством, відбувалося не лише у зв'язку об'єктивними причинами (сезонність, підвищення тарифів, тощо), а саме як наслідок узгоджених антиконкурентних дій.

Вказані дії полягають, зокрема, у тому, що торговельна мережа змінює ціни без наявності об'єктивних причин та коректує їх з урахуванням даних інших торговельних мереж, у тому числі отриманих через ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Що ж до взаємодії Товариства з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», то слід зазначити таке.

09.07.2010 позивачем і ТОВ «АСНільсен Юкрейн» було укладено договір № 90/3-10 про надання послуг, предметом якого є домовленість сторін про співпрацю на основі надання інформації (даних), яка пов'язана з продажем споживчих товарів.

Вказаним договором по суті передбачено, що в порядку та на умовах, визначених сторонами, ТОВ «АСНільсен Юкрейн» доручає позивачу, а Товариство зобов'язується надати ТОВ «АСНільсен Юкрейн» за плату маркетингові послуги, пов'язані зі збором та розповсюдженням інформації з продажу споживчих товарів у відповідній мережі магазинів; в порядку та на умовах, визначених договором, позивач доручає ТОВ «АСНільсен Юкрейн», а останнє зобов'язується надати Товариству за плату маркетингові послуги по результатам проведених досліджень у вигляді звітів.

Відповідачем було проаналізовано звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн» (Total Business Read (TBR), I-sights та Shopper Trends) та з'ясовано, що торговельній мережі (у тому числі Товариству), яка отримує інформацію, відомо, узагальнену або конкретизовану інформацію відносно торговельних мереж - конкурентів.

При цьому, за поясненнями деяких торговельних мереж-відповідачів у антимонопольній справі, співпраця з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» була обрана серед інших маркетингових організацій саме через його широке інформаційне покриття, тобто співпрацю з найбільшою кількістю торгових мереж та надання більшого спектру послуг.

Отже, вступаючи у відносини з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» торговельні мережі, обізнані про коло учасників відносин, що забезпечують виготовлення ТОВ «АСНільсен Юкрейн» своїх звітів і свідомо беруть участь у системі такого інформаційного обміну.

Система угод ТОВ «АСНільсен Юкрейн», в яку входить правочин укладений з Товариством, та торговельних мереж, а також система неформальних відносин, складає погоджену конкурентну поведінку і стосується обміну інформацією щодо основних показників ефективності конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та іншою інформацією, що призначена для використання у конкурентних відносинах.

Посилання позивача на недоведення АМК наявності обміну інформацією Товариством, ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та торговельними мережами в межах узгоджених дій, спростовуються доказами, наявними у справі.

Крім того, АМК під час розгляду антимонопольної справи з'ясовано, що інформація, яка надається ТОВ «АСНільсен Юкрейн» торговельним мережам, у тому числі позивачу, значним чином виходить за межі формалізованих договором відносин.

Торговельні мережі за своєю суттю є складними системами, які об'єднують численні торгові точки, а кількість найменувань (артикулів) товарів, що представлені на полицях магазинів мереж, налічує тисячі і тисячі позицій.

Товарний асортимент складається як із взаємозамінних, схожих, взаємодоповнюючих товарів, так і невзаємозамінних чи альтернативних товарів.

Механізми встановлення ціни в торговельних мережах мають забезпечувати не ефективну ціну на окремий товар, а ефективний комплекс цін на всю сукупність товарів, оскільки саме такий підхід до ціновстановлення дозволить скористатися усіма перевагами сучасної мережевої торгівлі. Таке зростання розмірності задачі ефективного ціновстановлення потребує відповідного зростання інформаційного забезпечення.

АМК було з'ясовано, за результатами аналізу документів, отриманих від торговельних мереж, та усних пояснень співробітників, механізми функціонування та ведення господарської діяльності торговельними мережами, у тому числі планування та реалізації ними цінової політики, які для більшості торговельних мереж є спільними.

Торговельна мережа з метою забезпечення власної доходності щодня приймає рішення, встановлює та застосовує відповідний розмір цін на десятки, а то і сотні тисяч одиниць товарів (враховуючи кількість магазинів та товарів, що в них представлені).

В умовах існування на ринку конкуренції торговельні мережі мають можливість отримувати інформацію про зовнішні фактори як індивідуально, так і з використанням залучених ресурсів.

З метою отримання інформації та економії власних коштів та людських ресурсів торговельні мережі співпрацюють зі спеціальними агентствами, які займаються проведенням маркетингових досліджень, у даному випадку - з ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Торговельні мережі (у тому числі позивач), відповідно до передбачених договорами умов, з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» брали участь в обміні інформацією з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти.

На ринку протягом 2010-2012 років діяв механізм систематичного обміну інформації між торговельними мережами, центром якого є ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Обмін інформацією полягав у тому, що на постійній основі ТОВ «АСНільсен Юкрейн» отримувалася та опрацьовувалася інформація про поточну діяльність торгівельних мереж, а саме:

- кожного початку тижня мережі надсилають ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформацію про свою діяльність за попередній тиждень, яка містить дані по кожному магазину, по кожній товарній позиції щодо обсягу та вартості продажів, кількості касових операцій;

- наприкінці тижня надання інформації торгівельні мережі отримували від ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформацію про склад учасників дослідження, порівняння основних найважливіших для торгівлі показників діяльності (середній чек, продажі на метр квадратний, кількість трансакцій, їх зміни) за кожним з основних каналів та регіонів продажів;

- щомісячно ТОВ «АСНільсен Юкрейн» забезпечувало торговельні мережі інформацією з деталізацією по категоріям товарів;

- щорічно ТОВ «АСНільсен Юкрейн» надавало торговельним мережам інформацію про прогнози та поради для учасників ринків роздрібної реалізації.

Таким чином, діяльність торговельних мереж супроводжується постійним обміном за допомогою ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформацією, яка дозволяє торговельним мережам:

- на щотижневій основі відслідковувати тенденції основних показників діяльності торговельних мереж (середній чек, продажі на метр квадратний) та коригувати свою цінову стратегію;

- на щомісячній основі відслідковувати та коригувати асортиментну політику та відносини з постачальниками;

- на щорічній основі планувати цілі своєї діяльності та способи їх досягнення.

Разом з тим, аналіз АМК показав, що рівень деталізації інформації, який є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю (позивач, торговельні мережі та ТОВ «АСНільсен Юкрейн») відповідної погодженої поведінки.

Під час проведення перевірок торговельних мереж у антимонопольній справі АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», з якої видно, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію ТОВ «АСНільсен Юкрейн» для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом, що підтверджується поясненнями працівників торговельних мереж, зафіксованими у протоколах.

Відповідно до отриманої інформації метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Інформація, отримана від торговельних мереж, свідчить, що інформація, яка отримувалася мережами від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», придатна для її використання під час ціноутворення, стратегічного планування, здійснення закупівель товарів, тобто формування асортиментної політики та побудови відносин з постачальниками товарів, для контролю за поставленими завданнями.

Актуальність інформації, яка надається ТОВ «АСНільсен Юкрейн» позивачу, є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаною про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортименту і цінову поведінку. Зазначене забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами під час як закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам.

Також торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих ТОВ «АСНільсен Юкрейн» і під час яких розглядаються питання, які стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі.

Внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі завдяки продуктам ТОВ «АСНільсен Юкрейн», формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам між ТОВ «АСНільсен Юкрейн», Товариством та іншими торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідного ринку значного обсягу високоактуальної деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів тощо.

Отже, для торговельних мереж підвищується рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом.

У свою чергу, вказане збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно, оскільки прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників цього ринку, насамперед для кінцевих споживачів і малих і середніх постачальників товарів для мереж.

Відповідач підтвердив, що споживачам інформація ТОВ «АСНільсен Юкрейн» недоступна, оскільки у відкритих джерелах інформація відсутня, а для виробника вартість звітів є значною.

Таким чином, посилюється асиметрія в інформованості учасників ринку про умови реалізації товару на ринку, так як необізнані учасники ринку опиняються у менш вигідному становищі, натомість ринкове становище торговельних мереж завдяки такій ситуації покращується.

У свою чергу, нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж у зв'язку з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і її реалізації.

Відповідний рівень транспарентності ринку може бути досягнутий і підтриманий лише спільними діями мереж і ТОВ «АСНільсен Юкрейн», що полегшує координацію торговельними мережами своєї поведінки, призводить до обмеження конкуренції між торговельними мережами та створює можливості для економічно необґрунтованого підвищення цін товарів, що продаються у магазинах торговельних мереж.

Завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема, внаслідок співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», торговельні мережі, зокрема, позивач, отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової. Як наслідок, на ринку відбулось обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари.

Доводи позивача про те, що інформація, яка ним надається ТОВ «АСНільсен Юкрейн» і отримується від вказаної юридичної особи, не впливає на ціноутворення, є необґрунтованими, оскільки інформація, яка надається ТОВ «АСНільсен Юкрейн» є стратегічною інформацією.

Обмін стратегічною інформацією має високий обмежувальний вплив на конкуренцію, адже він знижує незалежність підприємств під час прийняття рішення шляхом зниження стимулів до конкурування.

Товариство у позовній заяві вказує на те, що ціноутворення здійснюється об'єктивно та без узгодження з інформацією, яка надається ТОВ «АСНільсен Юкрейн», або іншими торговельними мережами.

Разом з тим, жодного документального підтвердження, яке б спростовувало проведене відповідачем дослідження, Товариство суду не подало.

У рішенні № 182-р було також встановлено те, що торговельними мережами, у тому числі позивачем, використовуються схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводить до обмеження конкуренції.

Товариство заперечувало проти вказаного, посилаючись на те, що: механізм співпраці з постачальниками пояснюється тим, що він є вигідним самим постачальникам; умови договорів поставки не мають негативного впливу на постачальників та відповідають світовій практиці.

Товариство вказує на те, що договори поставки, які ним укладаються, повністю відповідають вимогам чинного законодавства України, а воля його контрагентів нічим не обмежувалась та їх права жодним чином не порушувались.

У свою чергу, АМК, приймаючи оскаржуване рішення, вказував на те, що матеріалами справи доведено, що кожна з торговельних мереж проводить практику:

- значного відтермінування платежів за поставлену продукцію;

- надання торговельними мережами додаткових послуг без належного обґрунтування їх змісту та вартості;

- нерівномірний розподіл ризиків між торговельними мережами та постачальниками.

Торговельні мережі встановлюють відтермінування платежу на продукцію тривалістю 60 - 90 діб і при цьому не завжди виконують навіть ці умови оплати. Коли оплата за поставлений товар проходить відтермінування 90 днів, такі умови здатні витримати далеко не всі постачальники товарів.

Таким чином, торговельні мережі отримують безоплатний кредит і обігові фінансові кошти за нульовою вартістю.

Про вказані проблеми зазначають багато інших об'єднань виробників товарів.

Зокрема, Асоціація «Виноградарі та винороби України» зазначає (лист від 29.05.2014 № 29-1/05-14), що на сьогодні мають місце значні зловживання з боку великих торговельних мереж, пов'язані з використанням фактично монопольного становища останніх. Зазначене, на думку асоціації, вже сьогодні призвело до суттєвого спотворення цінових співвідношень на товари повсякденного попиту та неможливості розвитку середнього і дрібного товаровиробника через високу вартість «входу в мережу» і, як наслідок, неможливість реалізації продукції. Асоціація зазначає, що наслідком нав'язування наведених вище невигідних умов співпраці торговельних мереж з постачальниками є погіршення фінансового становища товаровиробників, неможливість реалізації товарів у сучасних торговельних мережах для дрібних постачальників, вимушене підвищення цін на товари.

За інформацією, отриманою від постачальників (виробників), більшість з постачальників не має можливості під час укладання договору з торговельними мережами суттєво вплинути на умови договору в бік їх покращення для себе.

Відповідно до інформації, наданої Національною асоціацією цукровиків України (лист від 30.05.2014 № 14-06-7/39), одним з основних проблемних моментів у відносинах на ринках є фактично нав'язування великими торговельними мережами шаблонів договорів поставки продукції, відхиляючи при цьому зауваження та пропозиції виробників (постачальників), у першу чергу в частині відповідальності. При цьому зазначається, що одним із головних наслідків цього стає невиконання або неналежне виконання торговельними мережами своїх договірних обов'язків у частині оплати поставленої продукції. Зазначене призводить до того, що виробники цукру не можуть безпосередньо працювати з торговельними мережами, й останні віддають перевагу співпраці з так званими трейдерами (посередниками), що значно впливає на цінову політику на відповідних ринках у бік зростання цін.

Така ситуація призводить до постійного існування у постачальників значних обсягів дебіторської заборгованості по зобов'язанням з торговельними мережами, що може призводити до постійного дефіциту обігових коштів у постачальників. У той же час у торговельних мереж виникає перед постачальниками кредитне зобов'язання по відповідним сумам на період до 80 днів. Тобто, фактично відбувається безвідсоткове кредитування торговельних мереж з боку постачальників.

З доданих до матеріалів справи копій договорів позивача з постачальниками вбачається таке:

- розділи «Ціни і умови платежів» договорів для різних постачальників мають різний зміст щодо строку оплати товару, а саме від 7 до 120 днів, що по суті є товарним кредитом;

- розділи «Відповідальність сторін» договорів містять умови щодо відповідальності лише постачальників;

- штрафи є значними та різноманітними (від 10 до 25 % від вартості товару).

Доводи позивача про те, що постачальники якби не хотіли, то не укладали б договори з таким змістом, спростовуються тим, що під час розгляду справи АМК було досліджено правочини постачальників, які укладаються з торговельними мережами, що по суті є найбільшими мережами в Україні, та які містять схожі умови.

Отже, постачальник вимушений укладати договори, які містять лише умови про його відповідальність, відтермінування оплати поставленого товару, так як інших договорів по суті на ринку України не існує; тому з метою збуту товарів постачальник змушений укладати правочини, які заздалегідь ставлять його у більш невигідне становище ніж покупця, тобто торговельну мережу.

Отже, дії Товариства є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частинами першою та третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо нарахованого АМК та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.

Частиною першою статті 52 Закону передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

У рішенні № 182-р вказано, що під час визначення розміру штрафу АМК було враховано таке:

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції всіма відповідачами вчинено вперше;

- участь торговельних мереж - відповідачів у справі та ТОВ «АСНільсен Юкрейн» в розробленні Правил професійної етики у сфері взаємовідносин між торговельними мережами, що здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчими товарами;

- негативний вплив великих штрафних санкцій у подальшому на постачальників і споживачів.

- складне фінансово-економічне становище сфери роздрібної торгівлі в Україні.

Відповідно до податкової декларації за 2014 рік розмір доходів Товариства від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг)) складає 3 250 389 340 грн.

Відповідач визначив суму штрафу за два правопорушення як 9 000 000 грн. (4 500 000 грн. за порушення, передбачене у пункті 1 рішення № 182-р та 4 500 000 грн. за порушення, передбачене у пункті 2 рішення № 182-р), тобто не більше 0,28 % доходу Товариства від операційної діяльності, що не виходить за межі, визначені статтею 52 Закону (до 10%).

Отже, штраф нараховано АМК відповідно до вимог чинного законодавства України на підставі інформації про чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2014 рік, яка була надана Товариством.

Господарським судом міста Києва взято до уваги приписи частини першої статті 33 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 41 Закону та пунктом 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження АМК від 14.02.2011 № 84-р), встановлено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 названих Правил встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону, у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Отже, з встановлених у даній справі обставин вбачається, що позивачем не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним рішення № 182-р у розумінні статті 59 Закону, натомість АМК підтверджено обставини, наведені в рішенні № 182-р, а тому зазначене рішення є законним і обґрунтованим.

За приписами статті 49 ГПК України судові витрати зі справи покладаються на позивача.

Керуючись статтями 43, 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 16.10.2015.

Суддя О. Марченко