ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" жовтня 2015 р. Справа № 925/1281/15

Господарський суд Черкаської області в складі: головуючого - судді Спаських Н.М. з секретарем судового засідання Волна С.В., за участю представників сторін:

від позивача: Махаринець В.І. - за довіреністю;

від відповідача: ОСОБА_2 - особисто, ОСОБА_3 - за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за позовом Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі Черкаського міського РЕМ до фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 про розірвання договору та за зустрічним позовом

ВСТАНОВИВ:

Заявлено позов про розірвання укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії № 2255 від 20.09.2004 року з підстав систематичного порушення фізичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2 істотних умов договору, законодавства про електроенергетику, відсутності дозвільних документів на розміщення торгівельних кіосків, наявності несплаченої заборгованості за електроенергію, яка донарахована за порушення ПКЕЕ.

21.08.2015 року відповідачка звернулася до суду із зустрічною позовною заявою (а.с. 166 том 1), якою вона просить суд:

- поновити строк на оскарження рішень комісії ПАТ "Черкасиобленерго в особі Черкаського району електричних мереж, прийняті 13.05.2015; 20.05.2015; 17.05.2015 про донарахування не облікованої електроенергії.

- визнати недійсними та скасувати наступні акти про порушення:

№006593 від 03.04.2015;

№006744 від 06.04.2015;

№ 006747 від 07.04.2015;

№006741 від 08.04.2015;

№006748 від 08.04.2015;

№007230 від 23.04.2015;

№006743 від 23.04.2015;

№005194 від 08.06.2015;

№006789 від 29.07.2015;

- визнати правочин недійсним а саме, визнати недійсними та скасувати рішення комісії ПАТ "Черкасиобленерго в особі Черкаського району електричних мереж, прийняті 13.05.2015; 20.05.2015; 17.05.2015 про донарахування П.П. ОСОБА_2 "не облікованої електроенергії", що відображено наступними протоколами ПАТ "Черкасиобленерго" Черкаського міського РЕМ:

від 13.05.2015 за № 13, № 14, № 15, № 16;

від 20.05.2015 за № 30, №31;

від 17.06.2015 за №43, №44;

- визнати право фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на отримання електричної енергії відповідно договору на енергопостачання № 2255 від 20.09.2004.

- припинити дію відповідача по розірванню договору № 2255 від 20.09.2004., яка порушує право ФОП ОСОБА_2 на отримання електричної енергії в її кіосках.

- здійснити примусове виконання обов'язку в натурі а саме, зобов'язати відповідача повернути власнику П.П. ОСОБА_2 незаконно вилучені її стаціонарні лічильники та встановити їх на попередні місця в кіосках і опломбувати.

- припинити дію, яка порушує право або створюють загрозу його порушення а саме, зобов'язати відповідача припинити дії, щодо шантажу П.П. ОСОБА_2 відключенням її кіосків від енергосистеми та щодо погроз розірвати договір на енергопостачання.

- відшкодувати у Черкаського міського РЕМ на користь позивача заподіяну моральну (немайнову) шкоду в сумі 20 000,00 грн.;

- витрати на правову допомогу в сумі 6 300, 00 грн. відшкодувати на користь СПД ОСОБА_2 за рахунок другої сторони, а інші судові витрати відшкодувати із ПАТ "Черкасиобленерго" на користь держави.

Ухвалою від 02.09.2015 року зустрічний позов було прийнято до спільного розгляду із первісним за всіма вимогами, крім вимог про зобов'язання ПАТ "Черкасиобленерго" повернути власнику П.П. ОСОБА_2 незаконно вилучені її стаціонарні лічильники та скасувати акт про порушення № 006789 від 29.07.2015 року, оскільки ці вимоги або вже розглядаються в іншій справі у господарському суді Черкаської області в спорі між тими ж сторонами або не стосуються предмету спору за первісним позовом взагалі.

В ході розгляду справи сторони свої вимоги підтримали та просять їх задовольнити, а проти взаємних вимог заперечили.

У відповідності до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Заслухавши доводи і пояснення представників сторін, судом було встановлено наступне:

У тексті рішення сторони іменуються як позивач і відповідач при визначенні їх за первісним позовом.

По первісному позову.

20 вересня 2004 року між сторонами по справі було укладено типовий договір про постачання електричної енергії № 2255 (а.с. 16), за умовами якого позивач, як постачальник електричної енергії, прийняв на себе зобов'язання постачати електричну енергію відповідачу, а відповідач повинен оплатити її вартість та здійснити інші платежі згідно з умовами цього договору.

Сторонами погоджено, що у всіх питаннях, не застережених умовами цього договору, сторони керуються чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

За умовами вказаного договору позивач зобов'язався постачати відповідачу електроенергію як різновид товару, у передбачених договором обсягах, за категоріями струмоприймачів (електрообладнання) та із дотриманням граничних показників якості електроенергії; повідомляти відповідача про всі зміни тарифів на електроенергію письмово або через засоби масової інформації за 5 днів до введення їх у дію).

Зі свого боку відповідач за умовами вказаного договору зобов'язався виконувати умови договору, дотримуватися режиму споживання електроенергії, оплачувати вартість активної та реактивної електроенергії, забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників позивача за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

До договору № 2255 від 20.09.2004 року сторонами підписано 9 додатків (а.с. 20-28), серед яких міститься відомості про перелік об'єктів відповідача, куди здійснюється електропостачання; порядок розрахунків за електроенергію; графік зняття показників лічильників; акти розмежування балансової належності мереж по кожному торговому кіоску відповідачки.

Укладений між сторонами договір відповідає вимогам ст. 275 ГК України, якою визначено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Також, ст. 714 ЦК України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

За доводами позивача, під час перевірки дотримання правил споживання електроенергії у відповідачки було виявлено, що за місцем здійснення нею торгівельної діяльності у кіосках за адресами: АДРЕСА_1, АДРЕСА_2, АДРЕСА_3, АДРЕСА_4, АДРЕСА_5 у м. Черкаси відповідачкою грубо порушувалися вимоги законодавства про електроенергетику, ігнорувалися вимоги позивача як енергопостачальника, про що складено 8 актів про порушення ПКЕЕ, надані позивачем у справу.

Комісією Черкаського міського РЕМ ПАТ "Черкасиобленерго" у травні-червні 2015 року було розглянуто 8 актів про порушення, допущені відповідачкою щодо електроспоживання у її кіосках та прийнято рішення про нарахування розміру недоврахованої електроенергії по об'єктах відповідачки на загальну суму 53 662,80 грн.

Вказаний борг відповідачка не сплатила, що за доводами позивача є порушенням умов договору між сторонами № 2255 та положень ПКЕЕ, якими сторони зобов'язалися керуватися у всіх питаннях, не застережених договором.

09.06.2015 року позивач направив відповідачу попередження про відключення від електропостачання № 2977 за допущені порушення.

Також позивач вказує, що у відповідачки закінчився термін дії документів на розміщення торгівельних кіосків, на підставі чого укладався договір № 2255 від 20.09.2004 року на постачання електроенергії, що на думку позивача, також є підставою для примусового розірвання укладеного між сторонами договору.

Позивач просить розірвати укладений між сторонами договір на постачання електроенергії № 2255 від 20.09.2004 року на підставі ст. 651 ЦК України, частиною 2 якої визначено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Обговоривши із представниками сторін правові обґрунтування та вимоги за первісним позовом про розірвання укладеного між сторонами договору на постачання електроенергії, судом було встановлено наступне:

Договір між сторонами № 2255 від 20.09.2004 року не містить умов про право позивача на розірвання цього договору, підстав розірвання та процедури розірвання.

Як вказано вище, ст. 275 ГК та ст. 714 ЦК України в питанні регулювання відносин у сфері електроенергетики, відсилають до спеціального законодавства, яким вирішуються всі питання відносин постачальника та споживача електроенергії.

Положеннями ЗУ "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" від 24.10.2013 року, розрізняється побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електроенергію виключно для власних потреб, що виключає її комерційне споживання) і споживач електричної енергії - суб'єкт господарювання або фізична особа, що використовує електричну енергію для власних потреб на підставі договору про постачання електричної енергії з електропостачальником або інших підставах, передбачених цим Законом.

Згідно норм вказаного Закону позивач є гарантованим електропостачальником, яким є електропостачальник, який здійснює постачання електричної енергії виключно на закріпленій території та зобов'язаний укласти договір на постачання електричної енергії з будь-яким споживачем електричної енергії, який до нього звернувся і розташований на території здійснення його ліцензованої діяльності з постачання електричної енергії.

Ст. 14 вказаного Закону, що стосується споживачів електричної енергії визначає, що права, обов'язки та відповідальність споживачів електричної енергії визначаються законами України "Про електроенергетику", "Про захист прав споживачів", цим Законом, кодексом електричних мереж, кодексом комерційного обліку, правилами користування електричною енергією (які включають правила користування електричною енергією для побутових споживачів) та іншими нормативно-правовими актами.

При цьому споживач електричної енергії має право, зокрема, на:

1) постачання електроенергії гарантованим електропостачальником;

2)розірвання договору про постачання електричної енергії за умови виконання своїх обов'язків за таким договором та належного повідомлення електропостачальника у строк, визначений договором про постачання електричної енергії;

3) отримання від електропостачальника повідомлення щодо намірів останнього внести зміни до будь-яких умов договору про постачання електричної енергії не пізніше, ніж за 20 діб до їх застосування, та розірвати договір про постачання електричної енергії з електропостачальником у визначеному договором порядку;

Натомість ст. 13 ЗУ "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" від 24.10.2013 року серед прав та обов'язків Електропостачальників не передбачає для них можливості ставити питання про розірвання договору із своїм споживачем за власною ініціативою.

Дана норма передбачає для електропостачальника лише право на:

1) вільний вибір контрагента за двостороннім договором; 2) своєчасне та у повному обсязі отримання коштів за продану електричну енергію та послуги постачання електричної енергії відповідно до укладених договорів; 3) відшкодування прямих збитків, завданих внаслідок невиконання їх контрагентами умов укладених договорів на ринку електричної енергії; 4) недискримінаційний доступ до електричних мереж на підставі договорів з електропередавальним підприємством, електророзподільним підприємством відповідно до вимог кодексу електричних мереж; 5) доступ до інформації щодо діяльності на ринку електричної енергії у порядку та обсягах, визначених правилами ринку та іншими нормативно-правовими актами, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії; 6) інші права, передбачені нормативно-правовими актами, які забезпечують функціонування ринку електричної енергії, та умовами укладених ними договорів на ринку електричної енергії.

В той же час електропостачальники, зокрема, зобов'язані укласти договори, які є обов'язковими для здійснення діяльності на ринку електричної енергії та виконувати умови цих договорів.

Гарантований електропостачальник не має права відмовити споживачу електричної енергії, який знаходиться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору про постачання електричної енергії.

Порядок набуття електропостачальником статусу гарантованого електропостачальника затверджується національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики.

Межі території діяльності гарантованого електропостачальника встановлюються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики. В межах території діяльності одного гарантованого електропостачальника не допускається діяльність інших гарантованих електропостачальників.

Закон України "Про електроенергетику" у ст. 24 визначає права, обов'язки та відповідальність енергопостачальників і електропередавальних організацій, серед яких також не передбачено право на розірвання укладених договорів на електропостачання за власною ініціативою. Енергопостачальник лише має право за умови неповної оплати споживачем спожитої електричної енергії обмежити його електроспоживання до рівня екологічної броні електропостачання або за відсутності такої повністю припинити електропостачання споживачу (ч. 2).Порядок обмеження електроспоживання споживачів до рівня екологічної броні електропостачання або повного припинення їм електропостачання встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 3).

Виходячи зі змісту ст. 15,16 ЦК України, особа повинна захищатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту права, передбаченим законодавством, що регулює відносини сторін або умовами договору. І лише

якщо спеціальних умов, що регулюють відносини сторін у законодавстві не існує, то особа має право на захист своїх прав виходячи із загальних норм чинного законодавства.

На вимогу суду надати пояснення про наявність правової підстави у чинному законодавстві для розірвання укладеного між сторонами договору на електропостачання з ініціативи постачальника електроенергії, позивачем було надано суду додаткові пояснення (а.с. 102 том 2) про таке:

За доводами позивача, сторони у договорі № 2255 домовилися керуватися правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), які затверджені постановою НКРЕ від 31.07.96 року № 28.

При цьому пунктом 1.13 ПКЕЕ встановлено, що укладення, внесення змін, подовження чи розірвання будь-якого із договорів здійснюється відповідно до вимог законодавства та цих правил. В той же час п. 5.23 ПКЕЕ передбачає, що зміна або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, здійснюється в порядку, визначеному законодавством України.

З цих підстав позивач вважає, що ПАТ "Черкасиобленерго" вправі ставити питання про розірвання укладеного між сторонами договору про постачання електроенергії на підставі ст. 651 ЦК України.

Як вказано вище, ч. 2 ст. 651 ЦК України, як підстава для розірвання договору за рішенням суду, вимагає доведення істотного порушення договору другою стороною, яким є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Позивач вказує, що завданою позивачу шкодою внаслідок порушення відповідачкою умов спірного договору, є вартість недоврахованої електроенергії на суму 53 662,80 грн., яку повинна сплатити відповідачка за актами про порушення та рішеннями комісії.

При цьому позивач пояснила, що в даний час між сторонами відсутні судові позови про примусове стягнення цієї заборгованості.

Також представники обох сторін визнають, що у відповідачки по справі немає поточної заборгованості за споживання електроненергії, вартість якої відповідачкою навіть оплачується наперед.

На думку суду, вартість недоврахованої електроенергії на суму 53 662,80 грн. не може вважатися завданою шкодою позивачу, виходячи з такого:

Частиною 2 ст. 20 ГК України встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частинами 1,2 ст. 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Під шкодою за змістом ст. 1166 ЦК України слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права (життя, здоров'я тощо). За загальним правилом завдана шкода відшкодовується в повному обсязі (як реальна шкода та упущена вигода - ст. 22 ЦК України).

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення позивача, як постачальника електричної енергії, про донарахування відповідачу-споживачу 53 662,80 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії на підставі актів про порушення відповідачкою ПКЕЕ, є саме оперативно-господарською санкцією, яка встановлена вимогами чинного законодавства та накладається позивачем, а не завданою позивачу шкодою внаслідок неналежного виконання договірного зобов"язання чи результатом позадоговірного завдання шкоди.

Згідно положень ч. 2 ст. 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

При цьому чинне законодавство не дозволяє здійснювати оскарження нарахованої шкоди, що виключає можливість тлумачення 53 662,80 грн. вартості недоврахованої електроенергії не як оперативно-господарської санкції, а як шкоди.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31 липня 1996 року. При цьому у разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

Отже, з огляду на положення ч. 2 ст. 20, ст.ст. 235 - 237 Господарського кодексу України рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 53 662,80 грн. є оперативно-господарською санкцією, а не шкодою (зазначена правова позиція викладена, зокрема у постанові Верховного суду України від 16.05.2011 у справі № 3-37гс11 № рішення у ДР 16062647). Такий же висновок про суть спору між сторонами зроблено і у постанові ВГСУ від 16.04.2015 року у справі № 910/24911/14.

На підставі викладеного, суд вважає, що позивач не довів у відносинах сторін наявності підстав для застосування ч. 2 ст. 651 ЦК України, зокрема, істотного порушення умов договору між сторонами № 2255 від 20.09.2004 року з боку відповідачки у справі, внаслідок чого позивачу завдано шкоди.

Також суд вважає, що доводи позивача про те, що у відповідача закінчилась чинність документів на право користування земельними ділянками під торгівельними кіосками, до яких здійснюється електропостачання, не можуть бути підставою для примусового розірвання договору на електропостачання. При цьому суд виходить з такого:

Договір між сторонами не містить умови про те, що припинення чинності документів на землекористування у відповідачки під кіосками є підставою для розірвання договору.

Звернення до позивача з боку Черкаської міської ради та Департаменту архітектури, містобудування та інспектування (а.с. 109, 111 том 1) про те, що внесені до переліку тимчасові споруди без відповідних дозвільних документів на території м. Черкас підлягають відключенню від електропостачання з 01.04.2015 року ( в т ч. і щодо кіосків відповідачки), не можуть мати для позивача ніяких наслідків. Позивач та Черкаська міська рада і її департаменти не знаходяться у адміністративному підпорядкуванні, Черкаська міська рада не має ніяких правових підстав втручатися у договірні стосунки ПАТ "Черкасиобленерго" та його споживачів.

Це питання також було предметом вивчення директора з правових, майнових та корпоративних відносин ПАТ "Черкасиобленерго" Горяніна А.О., який надав роз'яснення Директору Черкаського РЕМ від 27.01.2014 року про те, що припинення електропостачання споживачів на вимогу листа виконавчого комітету Черкаської міської ради не має законних підстав ( а.с. 202 том 2).

У відповідності до ст. 6 ГК України, одним зі принципів господарювання є заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідачка тривалий час вирішує питання про продовження належного користування земельними ділянками під своїми кіосками, виконує всі вимоги Черкаської міської ради, кіоски має у приватній власності та оформила паспорти прив"язки (а.с.180-201 том 2), захищає свої права на землекористування у судовому порядку, не має боргу по орендній платі за земельні ділянки ( а.с. 126-132 том 1), але швидкість вирішення даного питання з боку Черкаської міської ради знаходиться поза компетенцією відповідачки, з чим суд погоджується.

Також суд вважає, що оцінка правомірності чи неправомірності користування відповідачкою земельними ділянками під кіосками не перебуває у компетенції позивача, який даним питанням не може обгрунтовувати свої наміри розірвання договору між сторонами, який стосується елктропостачання.

На підставі викладеного, суд вважає, що позивач не довів існування між сторонами обставин, які дозволяють позивачу вимагати у судовому порядку розірвання укладеного між сторонами договору на електропостачання на підставі ст. 651 ЦК України.

При вирішенні даного питання суд також враховує наступні обставини:

У відповідності до ст. 3 ЦК України, серед засад цивільного законодавства передбачені свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність, які повинні дотримуватися сторонами також і під час здійснення ними підприємницької діяльності.

Суд погоджується із обґрунтованістю доводів представників відповідача про те, що за умови вчасної сплати СПД ОСОБА_2 всіх поточних платежів за електроенергію та враховуючи монопольне становище позивача, як енергопостачальника, примусове розірвання договору між сторонами призведе до невиправданого і значного порушення прав відповідачки, як суб'єкта підприємницької діяльності. Переукласти договір на енергопостачання з іншим надавачем цієї послуги відповідачка не зможе через відсутність у м. Черкаси такого постачальника та принаймні до 2017 року, коли за програмами уряду є ймовірним виникнення ринку електроенергії на території України.

Оспорювання відповідачкою донарахування вартості електроенергії, здійсненої позивачем та оспорювання нею факту вчинення порушень при користуванні електроенергією, не може вважатися порушенням договірних зобов'язань відповідача перед позивачем за договором № 2255 від 20.09.2004 року, за що настає відповідальність у вигляді розірвання договору. Таке не передбачено ні договором між сторонами, ні чинним законодавством.

Для захисту своїх прав позивач за наявності підстав може припиняти електропостачання для упередження своїх збитків, а не відразу домагатися розірвання договору.

На думку суду, за умови монопольного становища позивача на ринку м. Черкаси, розірвання договору із споживачем повинно бути крайнім заходом впливу на боржника, коли решта заходів спонукання його до виправлення порушень не дають результатів і докази про це повинні бути надані суду.

На підставі викладеного, у задоволенні первісного позову про розірвання договору про постачання електричної енергії № 2255 від 20.09.2004 року позивачу слід відмовити повністю через недоведеність правомірності підстав цієї вимоги.

По зустрічному позову.

Остаточно уточнивши свої позовні вимоги за зустрічним позовом заявою від 15.09.2015 року (а.с. 78 том 2), відповідачка СПД ОСОБА_2 просить суд :

- Визнати недійсними та скасувати рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі Черкаського району електричних мереж, які оформлені протоколами комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Черкасиобленерго" Черкаського міського РЕМ:

від 13.05.2015 року № 13, 14, 15, 16;

від 20.05.2015 року № 30, 31;

від 17.06.2015 року № 43, 44;

- Визнати право фізичної особи -суб"єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 на отримання електричної енергії відповідно до договору про постачання електричної енергії № 2255 від 20.09.2004 року;

- відшкодувати у ПАТ "Черкасиоблененрго" на користь ОСОБА_2 заподіяну моральну (немайнову) шкоду в сумі 20 000,00 грн.;

- стягнути з ПАТ "Черкасиобленерго" на користь ОСОБА_2 судові витрати, а саме, витрати на правову допомогу в сумі 6300,00 грн.

В частині вимог визнати недійсними та скасувати рішення комісії позивача, якими було розглянуто акти про порушення, виявлені у відповідачки та нараховано до стягнення 53 662,80 грн. вартості недоврахованої електричної енергії, судом було встановлено наступне:

За умовами договору між сторонами № 2255 від 20.09.2004 року та додатку № 4 до нього (а.с. 22 том 1) визначено, що відповідачка повинна забезпечити і несе відповідальність за збереження розрахункових приладів та пломб на них. Зняття та перестановка розрахункових електролічильників, вимірювальних трансформаторів, зміна схеми електропостачання, а також підключення розрахункових приладів, проводиться лише з дозволу позивача. У випадку цих змін без відома позивача, як Електропостачальної організації, здійснюється перерахунок відповідно до Правил користування електричною енергією.

Частиною 10 ст. 26 ЗУ "Про електроенергетику" передбачено, що споживач забезпечує в установленому законом порядку безперешкодний доступ відповідальних представників енергопостачальника, підприємства, яке здійснює передачу енергії, до власних енергетичних установок для здійснення контролю за рівнем споживання енергії, відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого порядку.

На відносини сторін не поширюються положення ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", який розрахований лише на контроль з боку органів державного нагляду (контролю), що здійснюють планові та позапланові заходи з державного нагляду (контролю) та встановлює обов'язкові вимоги до проведення таких заходів, тому всі питання про порядок проведення перевірок з боку ПАТ "Черкасиобленерго" регулються спеціальними нормативними актами у сфері електроенергетики та ПКЕЕ.

Частини 2,3,4 ст. 26 ЗУ "Про електроенергетику" передбачають, що споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

При розгляді аналогічного спору у постанові Вищого господарського суду України від 16 квітня 2015 року в справі № 910/24911/14 вказано, що вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N562.

Заперечуючи проти доводів позивача про вчинення порушення при споживанні електроенергії, відповідачка, зокрема, наголошувала, що жоден із складених проти неї актів про порушення № 006743, 007230, 005194, 006593, 006744, 006747, 006748, 006741, копії яких знаходяться у першому томі справи та на підставі яких позивачем було складено протоколи засідання комісії, не були складені в присутності відповідачки чи її належно уповноваженого представника.

Складення актів за відсутності відповідачки не заперечується також і представником позивача.

З текстів актів про порушення вбачається, що в них внесені відомості про те, що перевірку було проведено в присутності продавця ОСОБА_7, яка від підпису відмовилася (а.с. 30 том 1), або в присутності особи, яка відрекомендуватися та підписати акт відмовилася (у всіх інших актах).

З наданих відповідачкою копій трудових договорів із її продавцями (а.с. 81-96 том 2) вбачається, що продавці зобов'язані виконувати обов'язки лише щодо реалізації товару, нести повну матеріальну відповідальність за взятий на реалізацію товар, наторговані гроші, а також охороняти кіоск. При цьому продавці не наділені згідно своїх посадових повноважень правами на представництво СПД ОСОБА_2 у відносинах із ПАТ "Черкасиобленерго" під час проведення перевірок електроспоживання та приладів обліку.

З цих підстав відповідачка вказує, що всі складені позивачем акти про порушення правил користування електричною енергією складені з порушенням відповідних вимог законодавства, а, відтак, не відповідають ознакам належного доказу в розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України; також акти про порушення містять недостовірні відомості про суть порушення та оформлені за відсутності уповноваженого представника відповідачки.

Договір № 2255 від 20.09.2004 року про постачання електричної енергії між сторонами підписано особисто СПД ОСОБА_2 та не містить окремої умови про те, що у відповідачки є спеціально уповноважена особа у питаннях відносин із позивачем щодо енергоспоживання. Також договір між сторонами не містить умови про те, що будь-який продавець відповідачки СПД ОСОБА_2, який на момент візиту представників ПАТ "Черкасиобленерго" знаходитиметься у кіоску, є уповноваженою особою у питаннях енергоспоживання і на підписання актів перевірок. З цього випливає, що за змістом договору між сторонами єдиною уповноваженою особою від імені відповідачки приймати участь у перевірках енергоспоживання та підписувати акт цих перевірок, є сама СПД ОСОБА_2

В той же час відповідачка в ході розгляду справи пояснила, що крім себе уповноваженою особою на ведення всіх ділових справ та представництво, вона

визначає свого сина ОСОБА_3, на якого оформлено довіреність від 08.07.2011 року, терміном на тридцять років (а.с. 79,80).

У відповідності до ст. 237, 244 ЦК України, представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

З боку позивача суду не надано переконливих доказів про те, що при проведенні перевірок у відповідачки, її належно уповноваженими представниками є продавці, які працюють у кіосках, де проводиться перевірка та на підставі якої правової норми чи пункту договору між сторонами це встановлено.

Суд відхиляє доводи позивача про те, що в даному питанні важливіше дотримання процедури підписання акту перевірки з боку позивача трьома належними особами-працівниками ПАТ "Черкасиобленерго, а в якості представника споживача може виступити будь-який продавець. Позивачка просить врахувати, що від підпису продавці завжди відмовлялися, а тому позивач має право на складення акту про порушення за підписом лише трьох своїх працівників.

Згідно п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже, відсутність в особи повноважень на проведення перевірки та складання акта свідчить про невідповідність акта вимогам чинного законодавства (постанова Вищого господарського суду України від 13.08.2013 № 13/5005/10550/2012).

У постанові Вищого господарського суду України від 16.04.2015 року № 910/24911/14 серед іншого також зазначено, що судами мають бути досліджені питання щодо повноважень та необхідної кваліфікації (проходження відповідного навчання) працівників енергопостачальника складати акти про порушення (вимоги п. 6.41 Правил).

Тобто, ці відомості повинні бути доведені позивачем, однак доказів з приводу необхідної кваліфікації інспекторів позивача, які проводили перевірку та складали акти, у справу не подано.

Позивач надав копію посадової інструкції на інспектора енергозбуту ПАТ "Черкасиобленерго" (а.с. 105-107 том 2), з якої вбачається, що інспектор енергозбуту має право при пред'явленні службового посвідчення - безперешкодного доступу до електричних установок споживачів для проведення техперевірки засобів обліку та контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключень та обмежень електроспоживання в присутності споживача; давати обов'язкові для виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень, складати акти про порушення ПКЕЕ та приведення комерційних обліків споживачів до вимог діючих НДТ; припиняти роботу та опломбовувати електроустановки у випадках, передбачених діючими нормами та інші права.

За відсутності при перевірках уповноваженого представника відповідача вже неможливо встановити, чи були у інспекторів ПАТ "Черкасиобленерго" посвідчення (хоча на них і є посилання у тексті актів), які дають право розпочати перевірку та чи пред'являлися вони перед проведенням перевірки.

За доводами позивача, при проведенні перевірок, у більшості кіосків відповідача було виявлено порушення ПКЕЕ, зокрема, приєднання нових субспоживачів до власних технологічних електромереж в межах дозволеної потужності та без повідомлення про це позивача; зірвані індикатори магнітного поля; порушений лічильний механізм; відсутня ПЕН; наявність слідів використання пристрою, що впливає на показники засобів обліку; спрацьовані індикатори магнітного поля, що свідчить про використання постійного магніту; відсутні індикатори магнітного поля на корпусах лічильників; видавлено оглядове скло захистного контейнера та ін.

Щодо останього порушення відповідачка наголосила, що через відсутність її представника та її особисто при складенні акту про порушення № 006744 (а.с. 51 том 1), яким зафіксовано це порушення, вже немає ніякої змоги довести чи спростувати, що лічильник на час перевірки був із видавленим склом. Відповідачка вважає таку обставину не відповідаючою дійсності, а складений акт про це порушення -- неналежним доказом.

Також наданими у справу відповідачкою актами проведення експертизи лічильника електроенергії (а.с. 224-228 том 1) не підтверджується, що мало місце протиправне проникнення у корпус лічильників СПД ОСОБА_2, які піддавалися експертному дослідженню. В актах експертизи вказано, що корпуса лічильників не пошкоджені, а причини обламання стійки кріплення лічильного механізму та пошкодження крімплення лічильного механізму (акт експертизи № 143, № 178 а.с. 226,228 том 1), що стало причною непридатності лічильників, експертом не пояснені, що не доводить вину відповідачки.

В питанні наявності порушення у виді приєднання субспоживача до кіоску відповідачки, як порушення ПКЕЕ, судом встановлено наступне:

Актом про порушення № 005194 ( а.с. 39 том 1) у кіоску відповідачки по вул. АДРЕСА_2 у м. Черкаси працівниками позивача зафіксовано, що відповідач в порушення п. 10.2.25 ПКЕЕ приєднав нових субспоживачів до власних технологічних електромереж в рамках дозволеної потужності та не повідомив про це позивача.

Сторонами визнається, що мова йде про два власні кіоски відповідачки СПД ОСОБА_2, які знаходяться по вул. АДРЕСА_2 у м. Черкаси, однак лише один із цих кіосків фігурує у додатку № 3.1. до договору № 2255 між сторонами, в якому перелічені всі об'єкти, що живляться електричною енергією від мереж енергосистеми ( а.с. 20).

У відповідності до п. 10.2. (25) ПКЕЕ споживач електричної енергії, зокрема, зобов'язаний у разі приєднання нових субспоживачів до власних технологічних електричних мереж у межах дозволеної потужності повідомити про це електропередавальну організацію і постачальника електричної енергії та ініціювати коригування дозволеної потужності (зменшення дозволеної потужності на величину приєднаної потужності нових субспоживачів).

За визначеннями ПКЕЕ, споживач електричної енергії -- це юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору;

субспоживач - споживач, електроустановки якого приєднані до технологічних електричних мереж основного споживача;

основний споживач - споживач електричної енергії або власник електричних мереж, який передає частину електроенергії своїми технологічними електричними мережами субспоживачам та/або електропередавальній організації;

Згідно п. 1.6. ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії на основі типового договору (додаток 3) укладається постачальником електричної енергії за регульованим тарифом з усіма споживачами та субспоживачами (крім населення), об'єкти яких розташовані на території здійснення ліцензованої діяльності постачальником електричної енергії за регульованим тарифом.

Також з п. 1.2. договору між сторонами № 2255 від 20.09.2004 року про постачання електричної енергії вбачається, що позивач зобов'язався на умовах цього договору постачати відповідачу електроенергію як різновид товару в обсягах, визначених у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу"

Такого додатку до договору сторонами у справу не подано, з чого слід зробити висновок, що на час укладення договору № 2255 у відповідачки не було заявлених субспоживачів взагалі.

При цьому в акті про порушення № 005194 ( а.с. 39 том 2) вид порушення визначено як "приєднання нових субспоживачів", що може мати місце лише при наявності у СПД ОСОБА_2 "старих" субспоживачів, які обліковані у позивача і з ними укладено окремий договір на енергопостачання згідно п. 1.6. ПКЕЕ.

Оскільки наявність такої обставини матеріалами справи не доведена, то позивач повинен був вказати інше порушення, а не "приєднання нових субспоживачів" згідно п. 10.2 (25), якщо у відповідчки ніколи не було офіційно приєднаних "старих" субспоживачів.

З урахуванням викладеного суд погоджується із доводами відповідача про те, що "новий субспоживач" повинен бути відмінним від самої відповідачки і повинен бути прямо названий у акті про порушення. Це випливає з п. 1.6. ПКЕЕ про обов'язкове укладення договору про постачання електричної енергії з усіма споживачами та субспоживачами (тобто, окремо, як із різними суб"єктами).

На думку суду, при підключенні нового кіоску відповідачки до потужностей вже прийнятого на енергопостачання іншого кіоску, сторонам слід вносити зміни до додатку № 3.1. до договору (а.с. 20), де перелічено всі кіоски відповідачки на час укладення договору. Укладення окремого договору на ще один кіоск відповідачки, але під видом субспоживача, у такому випадку, на думку суду, є не логічним.

Нарахування відповідачці вартості недоврахованої електроенергії на підставі актів про порушення проведено позивачем на підставі Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, якам затверджена Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року N 562.

Дана Методика у розділі 4 теж передбачає вимоги до складання акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, відповідно до яких акт про порушення складається в присутності представника споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення; акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням меж балансової належності, перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. Текст акта повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та сум завданих споживачем збитків залежить від суті виявленого перевіркою порушення Правил користування електричною енергією.

З приводу виявлених порушень у відповідачки щодо спрацювання індикаторів магнітного впливу та використання магніту, судом встановлено наступне:

За доводами позивача, відповідачці було передано на відповідальне зберігання лічильники із наліпками на них індикаторів магнітного впливу.

До кожного акту про порушення позивачем додано у справу копії актів пломбування засобів обліку, якими зафіксовано встановлення пломб на лічильниках відповідачки та індикаторів магнітного впливу, які складені за підписами трьох представників позивача.

При цьому у всіх актах пломбування засобів обліку представниками позивача вказано, що представник споживача відрекомендуватися та від підпису відмовився, тому слід вважати, що пломбування в жодному випадку не було проведено за участі уповноваженого представника відповідача чи її особисто.

З цих підстав суд вважає, що відповідачку не можна вважати особою, яка належним чином прийняла на себе обов'язок збереження пломб на своїх лічильних пристроях та індикаторів магнітного впливу, на час складення актів пломбування.

В ході розгляду справи судом було оглянуто два лічильники (надані позивчаем), які зняті у відповідачки із наявними на них індикаторами магнітного впливу.

Новий індикатор та знятий індикатор з лічильника відповідачки для наочності приєднано до справи (у файлі).

Індикатор представляє собою полоску червоного кольору з порядковим номером, написом "Увага! опломбовано", вибитими літерами "Черкаси Обленерго" та із вмонтованим в середину прозорим корпусом із чорною речовиною, розділеною у чотири секції, яка при впливі на індикатор постійним магнітом змішується та розтікається по вмонтованому прозорому корпусу.

Як встановлено судом, цей індикатор кріпиться до поверхні лічильника методом наліплювання без подальшої фіксації тросом, пломбою чи іншими засобами.

Відповідач вказувала суду, що ці індикатори неодноразово відвалювалися від корпусів лічильників і відповідачка зверталася до позивача за їх заміною, але на її звернення позивач не реагував.

Використання індикаторів передбачено п. 1.3 та 1.4. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Зокрема, визначено, що енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори). Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Суд не може безспірно погодитися із доводами позивача про те, що з боку відповідачки мало місце зривання та переклеювання індикаторів магнітного впливу, а також використання постійного магніту для впливу на прилади обліку електроенергії, виходячи з такого:

На вимогу суду позивачем надано сертифікат відповідності на індикатори, які використані на лічильниках відповідачки (оскільки попередньо подані документи ( а.с. 4-15 том 2) стосуються індикаторів іншого типу, із жовтою кольоровою індикацією замість чорної; надано реєстр пломб номерних на індикаторах та висновок експертного трасологічного дослідження № 1855-11 від 13.07.2011 року (а.с. 208-229 том 2).

З цих документів вбачається, що індикатори магнітного впливу сертифіковано на виробника ТОВ "Андреал" м. Одеса, а постачання індикаторів для позивача здійснюється Торгівельною фірмою "Ольга і Ко".

Для лічильників відповідача позивачем використано індикатори магнітного впливу червоного кольору з лицьової сторони та з написом "МагнеТ".

При цьому висновком експертного трасологічного дослідження стосується перевірки пломб-індикаторів зеленого кольору з їх лицьової сторони. Опис і вигляд прозорої вставки опуклої форми із речовиною чорного кольору в середині індикатора співпадає із виглядом індикатора, приєднаного до справи.

Експерт ознайомився із принципами роботи цих пломб і встановив, що наліпка кріпиться на корпус лічильника, при цьому нічого не вказано про обезжирення поверхні для її ліпшого прилягання. При спробі зняти наліпку центральна частина із вмонтованим опуклим корпусом та чорною речовиною в середині повинні відділитися і залишитися на корпусі лічильника. При віддиранні індикатора на корпусі також повинні залишитися видимі сліди фарби зеленого кольору, які вкажуть на первісне місце розташування індикатора магнітного впливу.

При огляді лічильників відповідачки із наліпками індикаторів червоного кольору судом в присутності представників обох сторін встановлено, що не всі індикатори відповідають виявленим ознакам, вказаним у експертному трасологічному дослідженні, якщо навіть вважати, що червоні та зелені індикатори є ідентичними за своїми технічними показниками.

Так, лише на одному лічильнику чітко видно, що на місці віддирання індикатора залишається інтенсивний слід фарби червоного кольору, а сам індикатор розділяється на лицьову оболонку та центральну пластинку із вмонтованим опуклим корпусом та чорною речовиною в середині, яка залишається твердо прикріпленою до корпусу лічильника.

На іншому лічильнику один індикатор тримається за один кінець і при цьому середня частина із вмонтованим опуклим корпусом не відділилася від лицьової оболонки. При цьому в місці відліплення індикатора сліди червоної фарби присутні.

Другий індикатор з цього ж лічильника суд за згодою сторін та для приєднання до справи, без застосування будь-яких допоміжних засобів легко відділив від корпусу лічильника, на якому не залишилося жодних слідів наліплення цього індикатора. Середня частина із вмонтованим опуклим корпусом цього індикатора також не відділилася від лицьової оболонки індикатора.

На корпусі одного лічильника відповідачки є індикатор магнітного впливу, чорна речовина в середині якого змінила свою форму та розтеклася по опуклому прозорому корпусу. За доводами позивача, це є безспірним доказом використання відповідачем впливу постійного магніту.

Однак у висновку експертного трасологічного дослідження встановлено, що наслідок із видозміною та розтіканням чорної речовини у опуклому корпусі в центрі індикатора виникає за двох причин - при намаганні здерти індикатор та при впливі на нього постійного магніту, про що вказано у випробуванні № 1 (а.с. 214 том 2) та у випробуванні № 7 (а.с. 217 том 2), фото 10-11, 12-13 та 43-44 з висновку (а.с. 222-227 том 2).

Отже, за наявними у справі доказами, наданими позивачем, суд приходить до висновку, що самі по собі виявлені позивачем факти відліплювання індикаторів та видозміни чорної речовини в середині індикатора не можуть безспірно свідчити про суть порушень, які вчинені в боку відповідачки щодо енергоспоживання (це було використання магніту, здирання чи інші причини). Як вказано вище, саме від суті порушення залежить нарахування оперативно-господарської санкції згідно Методики.

Ймовірні причини відліплення індикатора магнітного впливу без залишення на корпусі лічильника слідів фарби та без розділення індикатора на середню частину та верхню оболонку, що виявлено судом на оглянутому лічильнику (а сам індикатор приєднаний до справи), позивачем пояснені як вчинені відповідачем дії по приклеюванню цих частинок одна до одної та до корпусу лічильника. Однак при огляді лічильника та індикатора суд вважає, що сліди, які позивач вважає слідами використаного відповідачем клею, є надто точними у виді полосочок товщиною 1-2 мм, щоб їх міг нанести відповідач кустарним способом і не замазати навколишні поверхні. При цьому не виключені доводи відповідачки про те, що індикатори з самого початку ліпилися не на обезжирену поверхню, що спричиняло їх самовільне відклеювання, в чому немає вини відповідачки.

Доводи позивача про те, що відповідачка внаслідок своїх винних дій допустила порушення зберігання приладів обліку електроенергії і вони вийшли з ладу (зокрема, у акті про порушення № 006744 (а.с. 51 том 1) вказано про видавлення оглядового скла та пошкодження лічильного механізму лічильника; у акті № 006593 (а.с. 44 том 1) вказано про порушення лічильного механізму), суд відхиляє, оскільки вважає, що механізм цих пошкоджень, що може вказати на вину відповідачки, повинен бути встановленим лише на підставі додаткового експертного дослідження і висновку, якого у справі немає.

Відповідачка надала копії звернень (за різні роки -2012-2014) до позивача про низьку якість індикаторів магнітного впливу, які відліплються від лічильників ( а.с. 45-50 том 2), тобто ця проблема мала місце і до складення актів про порушення, які розглядаються у даній справі.

На думку суду, оскільки в справу не надано жодного доказу про те, що відповідачка чи її належно уповноважена особа прийняла на відповідальне зберігання лічильники з індикаторами магнітного впливу, то відповідачка не може відповідати за випадки пошкодження цих індикаторів.

Також, якщо всі акти про порушення складені за відсутності при проведенні перевірки належно уповноваженого представника СПД ОСОБА_2 та без особистої присутності відповідачки, то суд вважає, що ці акти неможливо приймати як належні докази у даній справі на доведення фактів порушення відповідачкою ПКЕЕ.

При цьому суд не погоджується із доводами представника позивачки про те, що якщо порушення ПКЕЕ в діях відповідачки буде фактично доведено, то не мають значення вади оформлення актів про порушення. Оскільки за змістом ПКЕЕ донарахування вартості недоврахованої електричної енергії проводиться виключно на підставі обставин, встановлених актами порушень, то ці акти як докази повинні бути безспірними та належно оформленими, оскільки ПКЕЕ містять і вимоги до оформлення таких актів. За змістом законодавства про електроенергетику, акти про порушення не можуть бути замінені ніякими іншими доказами для застосування до відповідачки оперативно-господарської санкції.

За таких обставин всі акти про порушення, які, зокрема, складені без участі відповідачки та її уповноваженого представника, а лічильники із пломбами чи індикаторами не передавалися відповідачці належним чином на відповідальне зберігання, не можуть бути належними доказами вчинення відповідачкою порушень при споживанні електроенергії, а тому і нарахування на їх підставі вартості недоврахованої електричної енергії є неправомірним з боку позивача.

До аналогічних висновків прийшли господарські суди при розгляді справи 910/9087/14 щодо недоведеності порушення споживачем Правил, оскільки акт про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку і пломб підписано від імені споживача неуповноваженою особою (у випадку відносин ПАТ "Черксиобленерго" та СПД ОСОБА_2 його взагалі не було підписано), а інших доказів на підтвердження прийняття позивачем на зберігання пломб, встановлених на розрахункових засобах електричної енергії, суду не надано.

У відповідності до ст. 21 ЦК України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Частиною 2 ст. 20 ГК України встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Таким чином, визнання спірного акту незаконним та недійсним має тотожний зміст, а скасування акту, що порушує права особи, сприятиме автоматичному відновленню порушених прав цієї особи.

Згідно п. 6.42 ПКЕЕ споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення.

На підставі викладеного слід визнати недійсними (незаконними) та скасувати рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі Черкаського району електричних мереж, які оформлені протоколами комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Черкасиобленерго" Черкаського міського РЕМ:

від 13.05.2015 року № 13, 14, 15, 16;

від 20.05.2015 року № 30, 31;

від 17.06.2015 року № 43, 44;

В частині вимоги про стягнення з позивача на користь відповідачки 20 000,00 грн. моральної (немайнової) шкоди судом встановлено наступне:

У відповідності до роз'яснення постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року N 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

За загальним правилом, у позовній заяві щодо вимоги про відшкодування моральної (немайнової) шкоди позивачем має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Оскільки питання відшкодування моральної шкоди регулюються законодавчими актами, введеними у дію в різні строки, суду необхідно в кожній справі з'ясовувати характер правовідносин сторін і встановлювати якими правовими нормами вони регулюються, чи допускає відповідне законодавство відшкодування моральної шкоди при даному виді правовідносин, коли набрав чинності законодавчий акт, що визначає умови і порядок відшкодування моральної шкоди в цих випадках, та коли були вчинені дії, якими заподіяно цю шкоду.

На запитання суду, які конкретно норми спеціального законодавства про електроенергетику, якими врегульовано правовідносини сторін, допускають відшкодування моральної шкоди суб'єкту підприємницької діяльності (як споживачу), відповідачка СПД ОСОБА_2 та її представник відповіді надати не змогли. Сторона відповідача пояснює, що право на відшкодування моральної шкоди їм надає ст. 23 ЦК України, яка передбачає загальний порядок та підстави відшкодування моральної шкоди.

Також в ході обговорення цієї частини позовних вимог представник позивача справедливо вказав на те, що із зустрічної позовної заяви остаточно не зрозуміло, кому було завдано моральної шкоди - відповідачці як фізичній особі, чи як суб'єкту підприємницької діяльності. Всі доводи відповідачки про те, що тривалі конфліктні відносини із позивачем призведи до необхідності звернення ОСОБА_2 за лікарською допомогою та до значних витрат на медикаменти, до порушення звичного режиму життя, втрати вільного часу призначеного для родини та онуків, стосуються прав фізичної особи. Натомість відносини між сторонами лежать у площині підприємницької діяльності.

Оскільки відповідачкою не вказано суду правову підставу (норма спеціального законодавства у галузі електроенергетики) для стягнення з позивача моральної шкоди та не вказано принцип розрахунку 20 000,00 грн. як моральної шкоди, заявленої до стягнення, то в цій частині зустрічний позов є не доведеним. Тому в задоволенні зустрічного позову в частині стягнення 20 000,00 грн. моральних збитків відповідачці слід відмовити повністю.

Також не підлягає до задоволення за рахунок позивача стягнення на користь відповідачки понесених нею витрат на правову допомогу в сумі 6300,00 грн., виходячи з такого:

У відповідності до ст. 44 ГПК України до складу судових витрат відносяться. в т.ч. і витрати на послуги адвоката.

Згідно наявних у справі доказів, між адвокатом Єфимовою Л.Я. та ОСОБА_2 укладено договір від 18.09.2015 року на надання правової допомоги по справі про безпідставне вимагання розірвання договору на постачання електроенергії і визнання незаконним рішення комісії відповідача (а.с. 75 том 2). За текстом договору, цей договір укладено відповідачкою як фізичною особою.

За доводами відповідача, вказаний адвокат склав зустрічну позовну заяву у справі № 925/1281/15, надав всі необхідні консультації по веденню справи та продовжує адвокатське обслуговування відповідачки станом і на даний час.

На документах у матеріалах справи відсутні вказівки на те, що ці документи для відповідачки складала адвокат Єфимова Л.Я., крім тексту зустрічного позову, підписаного 21.08.2015 року ( а.с. 166-170 том 1). Адвокат також не приймала участі у жодному судовому засіданні під час розгляду справи.

Решта документів по справі складені та підписані одноособово ОСОБА_2, яка особисто та в присутності свого представника ОСОБА_3 вела справу, подавала всі необхідні пояснення, заперечення і докази.

За надані адвокатські послуги відповідачка сплатила 6 333,60 грн., що підтверджується квитанцією (а.с. 74 том 2).

З порівняння матеріалів справи, якими відповідачка обґрунтовує правомірність стягнення з позивача витрат на послуги адвоката, вбачається, що договір про надання правової допомоги підписано 18.09.2015 року.

14.09.2015 року адвокат склала калькуляцію витрат на суму 6333,60 грн. (а.с. 76) в якій прямо вказано, що вона стосується угоди між адвокатом та громадянкою ОСОБА_2 від 18.08.2015 року, що не відповідає угоді з адвокатом, наданій у справу. Згідно калькуляції адвокат готувала адміністративний позов, в той час як у справі № 925/1281/15 СПД ОСОБА_2 заявила зустрічний позов у господарському судочинстві.

Цей зустрічний позов складено та підписано 21.08.2015 року ( а.с. 170 том 1, оборот), тобто, до часу укладення договору про надання правової допомоги між адвокатом та ОСОБА_2

Такі невідповідності в реквізитах документів, якими відповідачка підтверджує понесення нею адвокатських витрат, ставлять під сумнів достовірність цих доказів.

Суд відхилив клопотання представника відповідачки про надання додаткового часу для усунення всіх неточностей у документах щодо понесення СПД ОСОБА_2 адвокатських витрат з мотивів, що при задоволенні даного клопотання відповідачці буде надано незаконну перевагу для зміни доказів по справі, недоліки яких було попередньо обговорено. Тим самим буде знівельовано принцип змагальності, на якому ведеться господарський процес для забезпечення обом сторонам рівних процесуальних прав.

В частині вимог за зустрічним позовом про визнання права фізичної особи-суб"єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 на отримання електричної енергії відповідно до договору про постачання електричної енергії № 2255 від 20.09.2004 року, суд вважає, що ці вимоги підлягають до задоволення, виходячи з наступного:

У відповідності до ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту порушеного права є визнання права.

За доводами відповідачки, дану вимогу у зустрічному позові було нею заявлено як захист від первісного позову про розірвання договору про постачання електричної енергії № 2255 від 20.09.2004 року. Крім того, відповідачка отримала попередження від позивача про відключення електроенергії ( а.с. 76 том), однак вважає його неправомірним, бо не вчиняла порушень ПКЕЕ та не має заборгованості за поточними платежами.

Оскільки позивач не довів правомірність своїх вимог за первісним позовом про розірвання договору між сторонами № 2255 про постачання електроенергії, а також не було доведено належними і допустимими доказами порушень з боку відповідачки ПКЕЕ, про що складено наявні у справі акти про порушення, то суд вважає, що підстав для припинення електропостачання щодо відповідачки немає і вона вправі й надалі користуватися послугами енергопостачання власних кіосків за договором № 2255 від 20.09.2004 року.

У відповідності до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

На підставі викладеного суд вважає, що у задоволенні первісного позову слід відмовити повністю, а зустрічний позов слід задовольнити лише частково із покладенням на позивача судового збору за зустрічним позовом. Витрати за розгляд первісного позову повністю покладаються на позивача.

Керуючись ст. 49, 82-85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні первісного позову відмовити повністю.

2. Зустрічний позов задовольнити частково.

Визнати недійсними (незаконними) та скасувати рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" в особі Черкаського району електричних мереж, які оформлені протоколами комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Черкасиобленерго" Черкаського міського РЕМ:

від 13.05.2015 року № 13, 14, 15, 16;

від 20.05.2015 року № 30, 31;

від 17.06.2015 року № 43, 44;

3. Визнати право фізичної особи-суб"єкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 на отримання електричної енергії відповідно до договору про постачання електричної енергії № 2255 від 20.09.2004 року;

4. В решті вимог за зустрічним позовом - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного господарського суду протягом 10 днів.

Повне рішення складено 23 жовтня 2015 року

Суддя Н.М. Спаських