донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

20.10.2015р. справа №905/343/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівПопков Д.О. Бойченко К.І., Зубченко І.В.
при секретарі судового засідання Акімовій К.К.
за участю представників учасників справи:
від прокурора Хряк О.О.(службове посвідчення № 028256 від 15.08.2014р.)
від позивача: не з'явився;
від відповідача 1:Порфіленко І.В. (довіреність № 21 від 14.07.2015р.),
від відповідача 2:Зеленська С.О. (довіреність № 38/01 від 21.11.2014р.); Покотило Д.Ю. (довіреність № 1 від 25.06.2015р.)
від третьої особи 1, на стороні Відповідача: від третьої особи 2, на стороні Відповідача: розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги не з'явився; не з'явився. 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс», м. Дніпропетровськ 2) Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», м. Маріуполь Донецької області
на рішення господарського суду Донецької області
від13.08.2015р. (повний текст підписано 14.08.2015р.)
по справі№ 905/343/15 (суддя Чернова О.В.)
за позовомЗаступника прокурора Донецької області в інтересах деожави в особі Маріупольської міської ради, м. Маріуполь Донецької області
до Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача 1)Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», м. Маріуполь Донецької області; 2)Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс», м. Дніпропетровськ; 1)Виробничо-комерційне Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», м. Дніпропетровськ; 2)Приватне підприємство «Науково-виробнича фірма «Кароліна», м. Дніпропетровськ
провизнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, визнання недійсним договору про закупівлю № 1 від 25.02.2015р., визнання недійсною додаткової угоди від 26.02.2015р. до договору № 1 від 02.05.2015р.

В С Т А Н О В И В:

Заступник прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Маріупольської міської ради, м. Маріуполь Донецької області (Позивач) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», м. Маріуполь Донецької області (Відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс», м.Дніпропетровськ (Відповідач 2) з вимогами про: визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів ККП «Маріупольтепломережа» про акцепт пропозиції ТОВ «Альянс» щодо закупівлі « 24.20.3 Труби та труби зовнішнього діаметра не більше 406,4мм зі сталі, інші (труби сталеві цільно тягнуті 11 найменувань) на суму 9258276грн., прийняте на підставі протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, проведеної 03.02.2015р.;, визнання недійсним договору про закупівлю № 1 від 25.02.2015р.; визнання недійсною додаткової угоди від 26.02.2015р. до договору про закупівлю № 1 від 02.05.2015р.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 13.08.2015р. по справі №905/343/15 позовні вимоги Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Маріупольської міської ради, м. Маріуполь Донецької області були задоволені в повному обсязі - визнано недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Комунального комерційного підприємства «Маріупольтеломережа», оформлене протоколом від 03.02.2015р. про визнання пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» найбільш економічно вигідними; визнано недійсним договір про закупівлю № 1 від 25.02.2015р. та додаткову угоду від 26.02.2015р. до договору про закупівлю №1 від 25.02.2015р.

Рішення суду першої інстанції було вмотивоване невідповідністю рішення комітету з конкурсних торгів Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», оформленого протоколом від 03.02.2015р., приписам Закону України «Про здійснення державних закупівель» та вимогам документації конкурсних торгів; порушення, при укладанні додаткової угоди від 26.02.2015р. до спірного договору у вигляді необґрунтованої зміни істотних умов договору в частині ціни товару, принципів добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, об'єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс», не погодившись з прийнятим рішенням, звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 13.08.2015р. по справі №905/343/15 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Підставою для скасування рішення суду першої інстанції Скаржник 1 зазначає ненадання судом правової оцінки доказам, залученим до матеріалів справи, які підтверджують належне виконання договору; недоведеність Прокурором факту невідповідності Відповідача 2 критеріям документації конкурсних торгів, що б унеможливлювало виконання ним поставки; недоведеність Прокурором порушень інтересів держави та завдання ним шкоди; правомірність запровадження змін до ціни товару спірної додатковою угодою від 26.02.2015р.

За результатами автоматизованого розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: Попков Д.О. (головуючий), Стойка О.В., Колядко Т.М.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 18.09.2015р. порушене апеляційне провадження із призначенням розгляду скарги на 29.09.2015р. о 12.00год.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 29.09.2015р. розгляд апеляційної скарги було відкладено на 20.10.2015р. об 11.40., а до участі у справі в порядку ст.27 Господарського процесуального кодексу України у якості Третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідачів були залучені Виробничо-комерційне Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром», м. Дніпропетровськ (Третя особа 1) та Приватне підприємство «Науково-виробнича фірма «Кароліна», м. Дніпропетровськ (Третя особа 2).

01.10.2015р. до суду надійшла апеляційна скарга Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», в якій Відповідач 1 просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 13.08.2015р. по справі №905/343/15 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави, в особі Маріупольської міської ради у повному обсязі.

Підставою для скасування рішення суду першої інстанції Скаржник 2 зазначає: Маріупольська міська рада є неналежним Позивачем по справі, оскільки її права і охоронювані законом інтереси не були порушені, а закупівлі здійснювались не за бюджетні, а за власні кошти Відповідача 1; неправомірність висновків суду, щодо невідповідності документів, наданих у складі тендерної пропозиції, що потягло за собою безпідставне визнання судом недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Відповідача 1, оформленого протоколом від 03.02.2015р., договору про закупівлю №1 від 25.02.2015р. та додаткової угоди від 26.02.2015р. до договору про закупівлю №1 від 25.02.2015р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 02.10.2015р. було вирішено прийняти вказану апеляційну скаргу до спільного провадження з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс», м. Дніпропетровськ по справі № 905/343/15 та призначити розгляд справи на 20.10.2015р. об 11.40.

Розпорядження від 19.10.2015р., у зв'язку з перебуванням суддів Стойка О.В. та Колядко Т.М. у відпустці їх у складі колегії було замінено на суддів Бойченко К.І. і Зубченко І.В.

Судові засідання апеляційної інстанції здійснювалось з фіксацією технічними засобами аудиозапису у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст. 4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Представники Скаржника 1 і Скаржника 2 у судовому засіданні 20.10.2015р. підтримали доводи і вимог своїх апеляційних скарг та додаткових пояснень.

Представники Третіх осіб у судове засідання не з'явились, надавши клопотання про здійснення розгляду справи без участі їх представників (а.с.а.с.208, 209 т.3), а також предстали пояснення (а.с.а.с.180, 181, 191, 192 т.3) за змістом яких наголосили на безпідставності позовних вимог та оскаржуваного рішення відносно недійсності рішення комітету з конкурсних торгів, оформленого протоколом оцінки пропозицій від 03.02.2015р.

Представник Позивача у судові засідання попри належне повідомлення без пояснення причин не з'явився, що у світлі невизнання явки його представника обов'язковою, достатності наявних у справі матеріалів для оцінки переглядуваного судового рішення, за висновком судової колегії не може вважатися підставою для подальшого відкладання розгляду апеляційних скарг.

Прокурор у судовому засіданні 20.10.2015р. проти доводів і вимог апеляційних скарг заперечував з підстав, викладених у поясненнях від 13.10.2015р. (а.с.а.с.201 - 204 т.3).

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційні скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа» №2 від 15.12.2014р. була затверджена документація конкурсних торгів (ДКТ - а.с.а.с.35-45 т.1) щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлі труби та трубки зовнішнього діаметра не більш ніж 406,4мм, зі сталі (труби сталеві тягнуті 11 найменувань).

Відповідно до розділу 3 ДКТ було визначено порядок підготовки пропозицій конкурсних торгів (ПКТ), зокрема: оформлення пропозиції конкурсних торгів, зміст пропозиції учасника, забезпечення пропозиції, кваліфікаційні критерії до учасників та інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Пунктом 1 цього розділу встановлює вимоги до оформлення документів, згідно яких усі сторінки ПКТ учасника процедури закупівлі повинні бути пронумеровані та містити підпис уповноваженої особами, а також відбитки печатки, за винятком - учасників, що здійснюють діяльність без печатки, оригіналів документів та нотаріально завірених документів.

Пунктом 2.2 розділу 4 ДКТ було встановлено дату та час розкриття пропозицій конкурсних торгів (ПКТ а.с.а.с.46-47 т.1) , а саме 28.01.2015р. об 11.00 год. за Київським часом, а також зазначено, що при розкритті ПКТ перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених ДКТ, оголошується найменування та місцезнаходження кожного учасника, ціна кожної ПКТ або частина предмета закупівлі (лота). Зазначена інформація вноситься до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів.

В п. 4 розділу 5 ДКТ передбачені підстави для відхилення Замовником ПКТ, а п.5. розділу 5 ДКТ - підстави для відміни Замовником конкурсних торгів або визнання їх такими, що не відбулися (ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель»).

Пункт 2 розділу 6 ДКТ передбачає можливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання у випадках, передбачених ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Окрім цього з матеріалів справи вбачається, що:

· Додатком №1 була затверджена форма «Пропозиція конкурсних торгів», яка повинна надаватися учасником торгів і від якої він не повинен відступати. Означена форма пропозиції містить у собі найменування, кількість і ціну всіх 11 позицій товару, щодо якого здійснюється закупівля, та вказівку у п.4 на те, що умови і порядок оплати визначаються в «істотних умовах» (додаток №7 до ДКТ);

· Додатком №2 (а.с.а.с.47-49 т.1) визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, за якими, зокрема, наявність: обладнання та матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації, знань та досвіду, досвіду виконання аналогічних договорів, та про відсутність притягнення до відповідальності за визначені порушення мають підтверджуватися лише довідками учасника. Крім того, п.5.3. Додатку №2 передбачає необхідність надання витягу (виписки) з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (в оригіналі чи в копії), дійного на момент розкриття ПКТ та отриману учасником не раніше, ніж за 30 календарних днів до кінцевого терміну подання ПКТ. В свою чергу, згідно примітки до Додатку №2 всі копії документів мають бути завірені відповідно до п.1 розділу 3 ДКТ;

· Додатками №3-5 встановлені форми певних довідок, необхідних для подачі учасниками торгів (а.с.а.с. 50-52 т.1). При цьому, жодна із форм означених довідок не містить вказівку на дату складання як на реквізит довідки, а примітка у додатку №3 вказує, що у разі наявності орендованого майна у відповідній графі показника необхідно ставити відмітку оренда;

· Додатком №6 визначено технічні вимоги до предмету закупівлі (а.с.53 т.1), які передбачають надання учасником у складі ПКТ, зокрема - копію титульних листів ДСТУ та довідки у довільній формі про те, що технічні і якісні характеристики предмета закупівлі передбачають застосування всіх необхідних заходів із захисту довкілля, а якщо продукція, що виготовляється, не підлягає обов'язковій сертифікації - надати декларацію про відповідність, складену відповідно ддо ст.1 Закону України «Про підтвердження відповідності»;

· Додатком №7 (а.с.54 т.1) були встановлені істотні умови договору про закупівлю, в п.6 яких передбачена можливість зменшення обсягу закупівлі товару залежно від реального фінансування видатків, а в п.12 зазначено, що ці умови не будуть змінюватися після підписання договору до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, крім випадків, передбачених чинним законодавством України;

· Додаток №8 містить критерії та методику оцінки для визначення переможця.

З матеріалів справи вбачається, що оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщено в офіційному інформаційному бюлетені - Віснику Державних закупівель №158 від 25.12.2014р.(№221821): замовник - Комунальне комерційне підприємство Маріупольської міськради «Маріупольтепломережа»; процедура закупівлі - відкриті торги; очікувана вартість закупівлі - 10 млн. грн.; предмет закупівлі - метали та продукція металообробки (а.с.а.с.59, 60 т.1)

Для участі у відкритих торгах за вказаним оголошення до Відповідача 1 звернулися: Виробничо-комерційне Товариство з обмеженою відповідальністю «Стальпром» (Третя особа 1 - ПКТ а.с.а.с.191-232 т.1), Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» (Відповідача 2 - ПКТ а.с.а.с.50-93 т.2, Приватне підприємство «Науково-виробнича фірма «Кароліна» (Третя особа 2 - ПКТ а.с.а.с.159-190 т.1).

Означені ПКТ в оригіналі були надані Відповідачем 1 на виконання вимог апеляційного суду та були оглянуті у судовому засіданні 20.10.2015р.

Зі змісту ПКТ Відповідача 2 вбачається, що:

- всі документи визначені як складові ПКТ, датованої 23.01.2015р. (а.с.51 т.2);

- безпосередньо сам лист з пропозицією відповідає Додатку №1 до ДКТ та містить найменування 11 позицій товару, що закуповується, із вказівкою ціни та кількості та вказівку про те, що умови і порядок оплати визначено в істотних умовах згідно додатку №7 до ДКТ;

- довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази містить вказівки про наявність орендованих складу труб, офісу та транспортного засобу із послугами з ви користування спеціальної техніки (а.с.53 т.2), так само як довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації (а.с.67 т.2), про досвід виконання аналогічних договорів (а.с.68 т.2), про відсутність реєстрації в офшорних зонах (а.с.79 т.2), про відсутність мети вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця (а.с.80 т.2), про не притягнення суб'єкта господарювання до відповідальності (а.с.81 т.2), про непов'язаність з іншими учасниками процедури закупівлі (а.с.82 т.2) не містить окремо визначеної дати їх складання;

- копія витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, сформованого станом на 22.01.2015р., посвідчена нотаріально (а.с.а.с.70-78 т.2). При цьому, за результатами огляду оригіналу ПКТ у судовому засіданні 20.10.2015р. апеляційним судом встановлено, що означений витяг нотаріусом прошитий із вказівкою кількості аркушів та окремим посвідченням цих відомостей печаткою;

- істотні умови договору про закупівлю (а.с.157 т.1) окрім встановлення умови розрахунку за товар - протягом 45 днів від дати його поставки, та строку і умов поставки також містять вказівку на предмет договору - 3 найменування труб у кількості 90,7т;

- Відповідач 2 надав сертифікати відповідності виробника (а.с.а.с.84,85 т.2), чинні впродовж всього запланованого періоду закупівлі (поставки товарів - п.3.4. розділу 1 ДКТ), які містять вказівки на норми ГОСТу, яким відповідає продукція, а довідка про захист довкілля (а.с.92 т.2) містить повідомлення, що технічні і якісні характеристики предмета закупівлі передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

В свою чергу, ПКТ Третьої особи 1: в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (а.с.197 т.1)відносно транспортних засобів зазначено, що вони орендовані без вказівки переліку; довідка з обслуговуючого банку (а.с.211 т.1) засвідчена оригінальним відбитком печатки банку без вказівко про відповідність копії оригіналу; витяг з ЄДРЮОФОП містить вказівку про його формування станом на 12.01.2015р.; відсутня декларації про відповідність продукції, відповідно до вимог ДСТ ІSO/ІЕС 17050-1:2006; на довідках, форми яких визначені додатками до ДКТ, відсутні окремо визначені дати їх складання.

Серед документів ПКТ Третьої особи 2 довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (а.с.163 т.1) містить вказівку про відсутність власних чи орендованих транспортних засобів, інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, засвідчена нотаріусом (а.с.а.с.108, 109 т.2), відсутня декларації про відповідність продукції, відповідно до вимог ДСТ ІSO/ІЕС 17050-1:2006, у додатку технічні вимоги не вказано міста походження продукції, гарантійного терміну зберігання та експлуатації, а дата виготовлення зазначена як 2014-2015рр.

Протоколом про розкриття конкурсних торгів від 28.01.2015р.(а.с.а.с.79-82 т.1) ККТ Відповідача 1 було встановлено наявність усіх необхідних документів, передбачених ДКТ, відносно вказаних учасників закупівлі.

Таким чином, Виробничо-комерційним Товариством з обмеженою відповідальністю «Стальпром» було запропоновано такі умови: ціна - 8989570,00грн., строк поставки - 60 днів, умови розрахунків - попередня оплата; Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс»: ціна - 9258276,00грн., строк поставки - 45 днів, умови розрахунків - відстрочка платежу 45 днів; Приватним підприємством «Науково виробнича фірма «Кароліна»: ціна - 9998580,00грн., строк поставки - 35 днів, умови розрахунків - попередня оплата.

Протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 03.02.2015р. (а.с.а.с.79-82 т.1) відповідно до вимог Додатку 8 до ДКТ (а.с.а.с.55,56 т.1) конкурсна комісія затвердила результати проведеної оцінки конкурсних торгів на закупівлю труб, відповідно до яких пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» визнані найбільш економічно вигідними, оскільки вони набрали сумарно найбільшу кількість балів за критеріями: ціна, строк поставки, умови розрахунку.

У Віснику Державних закупівель №190 від 12.02.2015р. та на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оголошено про акцепт пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс», який визнаний переможцем конкурсних торгів (а.с.57,58 т.1). та оголошену про заплановану закупівлю (а.с.а.с.59,60 т.1)

За таких обставин, 25.02.2015р. між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 було укладено договір № 1, відповідно до п. 1.1 якого, Товариство з обмеженою відповідальністю «Альянс» (Постачальник) зобов'язується у 2015р. поставити товар, а Комунальне комерційне підприємство Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа» (Покупець) оплатити товар на умовах, зазначених в договорі (а.с.а.с.20-22 т.1)

Специфікацією до договору №1 від 25.02.2015р. було визначено найменування товару, його кількість та ціну (а.с.23 т.1)., що відповідає відомостям, вказаних у ціновій пропозиції Відповідача 2 (а.с.118 т.1), та з урахуванням змісту п.1.3. договору визначає загальну кількість товару в обсягу 466,9т та ціною за п.3.1. договору у загальній сумі 9 258276,00 грн. з урахуванням ПДВ.

Положення п.3.2. договору визначає, що ціна за одиницю товару має бути незмінною, крім приведених виключень, серед яких:

? зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена ціна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;

? зміна ціни за одиницю товару у зв'язку із зміною встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни НБУ офіційного курсу долара США по відношенню до гривні у разі встановленого в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, за умов: зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; Продавець надає Покупцю документальне підтвердження зміни офіційного курсу долара США (копію довідки з банку); лист або експертизу торгівельно-промислової палати щодо зміни цінової політики на товар, визначений у договорі.

В свою чергу, у п.3.3. договору сторони узгодили формулу, якою визначається порядок зміни ціни в залежності від зміни курсу іноземної валюти або зміни цінової політики на товар: Ц = (К1/К2)*Цт, де: К1 - курс гривні до долару США, встановлений НБУ на поточний момент (цінова політики на товар не поточний момент); К2 - курс гривні до долара США, встановлений НБУ на дату проведення торгів (на цінова політика на товар на момент проведення торгів); Цт - ПКТ.

З матеріалів справи вбачається, що 26.02.2015р. між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 було укладено Додаткову угоду до договору № 1 від 25.02.2015р., відповідно до якої сторони виклали Специфікацію в новій редакції, а саме: збільшили ціну за одиницю товару, у зв'язку з чим зменшили кількість найменувань товару, таким чином була змінена (у бік зменшення) загальна ціна договору до 9257948,43 грн.(а.с.24 т.1). При цьому, сторони дійшли згоди при застосуванні формули, передбаченої п.3.3. договору, що К1 було визначено на 25.02.2015р., а К2 - станом на 28.01.2015р. (дату проведення торгів, яка відповідає визначеної ДКТ даті подання пропозицій та їх розкриття).

Для обґрунтування збільшення ціни за одиницю продукції Відповідачем 2 було надано довідку Дніпропетровської промислово-торгівельної палати № 430/07-08 від 25.02.2015р.(а.с.25 т.1), відповідно до якої рівень цін на ринку України на труби безшовні в період з початку листопада 2014р. по 22.02.2015р. збільшився в середньому у відсотковому відношенню на 58,34%. Офіційний курс долара, встановлений Національним банком України станом на 28.01.2015р. складав - 15,869445грн., станом на 23.02.2015р. - 28,348066грн./USA

Додатковими угодами до Договору №1 від 25.02.2015р. від 31.03.2015р., від 08.04.2015р., від 21.05.2015р., від 04.06.2015р.(а.с.а.с.127-130 т.2) були внесені зміни до Специфікації, відповідно до яких було зменшено ціну за окрему одиницю товару порівняно зі змінами, викладеними в додатковій угоді від 26.02.2015р.

З матеріалів справи також вбачається, що під час розгляду справи Відповідачем 2 було надано довідку Дніпропетровської промислово-торгівельної палати № 1233/07-08 від 29.07.2015р. в якій також зазначалось про рівень цін на трубу безшовну (сталеву цільно тягнуту) на ринку України та динаміку зміни ціни.(а.с.137 т.2)

Також Відповідач 2 надав до суду в якості доказів виконання Договору №1 від 25.02.2015р. рахунки-фактури, товарно-транспортні накладні та видаткові накладні (а.с.а.с.160-190 т.2). Наразі, факт використання поставлених за спірним договором труб при проведення ремонтних робіт у між опалювальний сезон та забезпечення за їх рахунок функціонування теплових мереж м. Маріуполя в опалювальному сезоні, що розпочався, вказується у поясненнях Відповідача 1 від 16.10.2015р. №678/01 (а.с.а.с.111, 112 т.3) та представлених ним додаткових документах (а.с.а.с.118-178 т.3), які залучаються до матеріалів справи, оскільки встановлюють обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Як вбачається з довідки Відповідача 1 від 16.07.2015р. за вих.№472/01 (а.с.48 т.2) бюджетні кошти у 2015р. на закупівлю за кодом 24.20.3 не виділялись, а довідка від 16.07.2015р. за вих.№473/01 (а.с.49 т.2) вказує, що закупівля товарів у 2015р. за кодом 24.20.3 здійснювалась за рахунок власних коштів Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа».

В свою чергу, в перебігу розгляду справи місцевим судом, визначений Прокурором Позивач у поясненнях №1542-03 від 03.01.2015р. (а.с.а.с.192, 193 т.2) також наголосив на тому, що для здійснення спірної закупівлі державою або бюджетом не виділялися кошти, і така закупівля здійснювалася Відповідачем 1 за власні кошти. Позивачем вказано про відсутність підстав для підтримки заявлених позовних вимог та відсутність факту порушення його прав (а.с.а.с.195, 196 т.2).

Проте, розглянувши матеріали справи, суд першої інстанції погодився з обґрунтованістю позовних вимог Прокурора та з доведеністю факту порушення Відповідачами процедури проведення конкурсних торгів, що призвело до неправомірного рішення про встановлення переможця цих торгів та, в свою чергу, до укладення договору закупівлі з порушенням вимог чинного законодавства і подальшої протиправної зміни його умов спірної угодою від 26.02.2015р.

Обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне:

Виходячи із сутність спору і заявлених позовних вимог, розглядувані правовідносини регламентуються, насамперед, приписами Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон). Прокурором заявлено три немайнові вимоги, перша з яких - про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Відповідача 1 про акцепт пропозиції Відповідача2, оформленого протоколом оцінки конкурсних торгів від 03.02.2015р. - опосередковує спосіб судового захисту, передбачений абз.3 ч.2 ст.20 Господарського кодексу України і полягає саме в оспорюванні дійсності (законності) індивідуально-правового акту Відповідача 1, яким Відповідач 2 визнаний переможцем процедури закупівлі.

Водночас, виходячи з наведених Прокурором підстав і обґрунтування позовної вимоги про визнання недійсним рішення ККП «Маріупольтепломережа» про визнання Відповідача 2 переможцем процедури, взятих до уваги місцевим судом, вбачається, що позиція з цього приводу зведена до таких аспектів:

- відсутність в довідки Відповідача 2, передбаченої додатком №2 до ДКТ, переліку обладнання чи устаткування, приміщень чи офісів та транспортних засобів і включення до її змісту недостовірних відомостей щодо даних про наявність орендованих транспортних засобів та складу труб у світлі представлених договорів про перевезення вантажів №004/150 від 12.05.2014р. та про надання послуг №3-0114 від 14.04.2014р., що у сукупності унеможливлює встановлення відповідності пропозиції кваліфікаційним критеріям;

- відсутність копії титульних листів ДСТУ на підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі;

- невідповідність кількості запропонованої Відповідачем 2 до закупівлі продукції за «істотними умовами» та кількості, визначеної ДКТ;

- видані Відповідачем документи (довідки) недатовані, що у сукупності вказує на невідповідність ПКТ умовам ДКТ і кваліфікаційним критеріям та є підставою для відхилення пропозиції в порядку ст.29 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Втім, за висновком колегії апеляційного суду, задоволення позовної вимог про визнання означеного вище рішення Відповідача 1 недійсним з означених підстав є неправомірним, оскільки:

? по-перше, спірне рішення комітету з конкурсних торгів (далі - ККТ) опосередковує саме визначення переможця серед допущених до оцінювання учасників, коло яких, в свою чергу, визначено рішенням ККТ, оформленим протоколом розкриття ПКТ від 28.01.2015р. (а.с.а.с.79-82 т.1). Дійсно, за змістом ч.ч.1-3 ст.16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції, що діяла на момент вчинення розглядуваних в межах цієї справи дій), встановлення вимог до документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та встановлення самих кваліфікаційних критеріїв віднесено до виключної компетенції ККТ.

В свою чергу, перевірка наявності всіх визначених умовами ДКТ документів (у тому числі - і на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам) за змістом ч.3 ст.27 Закону здійснюється саме на стадії розкриття конкурсних пропозицій, яка передує стадії оцінки пропозицій. Оскільки за змістом ч.ч.4,5 ст.28 Закону Замовник здійснює оцінку лише тих пропозицій, якій не були відхилені, остільки відхилення пропозицій має передувати стадії їх оцінювання, що також узгоджується із ч.5 ст.16 Закону, остільки оспорювання законності оскаржуваного в межах цієї справи рішення з мотивів наявності підстав для відхилення ПКТ Відповідача 2 за умов відсутності доказів оскарження та скасування (визнання недійсним) рішення ККТ від 28.01.2015р., є безпідставним.

Дійсно, оспорюване Прокурором та визнане недійсним місцевим судом рішення комітету конкурсних торгів від 03.02.2015р. про визначення Відповідача 2 переможцем закупівлі ґрунтується на попередньому чинному до сьогодні рішенні про наявність всіх визначених ДКТ документів у учасників конкурсних торгів, та з підстав відсутності таких документів, яка (відсутність) вказувала б на невідповідності учасників кваліфікаційним вимогам визнаватися недійсним за умов чинності такого рішення не може, оскільки це не узгоджується із принципом правової визначеності як складового елементу встановленого ст.8 Конституції України принципу верховенства права.

Наразі, ані позов Прокурора, ані переглядуване рішення не містять доводів відносно припущених ККТ порушень методики визначення переможця серед допущених до оцінювання ПКТ учасників, за наявністю яких (порушень) можна (у тому числі) обґрунтовувати незаконність рішення ККТ від 03.02.2015р. незалежно від чинності попереднього рішення ККТ від 28.01.2015р.

? по-друге, власне, висновок місцевого суду про наявність підстав для відхилення ПКТ переможця торгів через невідповідність поданих ним документів кваліфікаційним вимога та вимогам ДКТ не відповідає наявним у справі матеріалам у світлі положень та взаємозв'язку змісту окремих положень ДКТ та приписів Закону.

Зокрема, зауваження щодо відсутності датування на певних довідках учасника спростовується змістом форм таких довідок, визначених відповідними додатками до ДКТ, жоден з яких не передбачає необхідності окремого зазначення дати складання довідки учасника. Апеляційний суд наголошує на пріоритетності вимог ДКТ відносно таких довідок, порівняно із згадуваними Прокурором ДСТУ, яка випливає із ч.2 ст.22 та п.3 ч.1 ст.29 Закону.

Як вказувалося вище, примітка до Додатку №3 до ДКТ, яка встановлює форму довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази передбачає у разі наявності орендованого майна зазначення у відповідній графі відмітку «оренда», що і було здійснено Відповідачем 2 відносно складу, офісу та автотранспорту. При цьому, зі змісту означеної примітки не вбачається, що у такому випадку учасник має перелічити всі окремо-індивідуальні одиниці такого майна, адже положення ДКТ не містять жодних вказівок, які б визначала необхідний і достатній за видом, кількістю та функціональним призначенням тощо перелік вимог для оцінювання відповідності матеріально-технічної бази учасника вимогам Замовника. Відтак, твердження місцевого суду щодо необхідності такого конкретного переліку майна в ПКТ учасників зумовлене інтерпретацією положень ДКТ у спосіб, застосування якого призвело б до утворення умов для порушення принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників і об'єктивності та неупередженості оцінка пропозицій конкурсних торгів, встановлених ст.3 Закону.

Наразі, саме ККТ за змістом ст.23 Закону управнений роз'яснювати ДКТ і в межах розглядуваних правовідносин не вбачається, що у учасників та Замовника мали місце розбіжності щодо розуміння вимог Додатку №3 до ДКТ, тоді як допущена під час цих торгів практика оцінки довідок учасників за вказаним Додатком (а саме - відсутність вибіркової чи непослідовної інтерпретації змісту довідок з точки зори їх повноти) вказує на виконання передбаченого ч.4 ст.11 Закону завдання ККТ з забезпечення рівних умов для всіх учасників.

Щодо ненадання Відповідачем 2 копії титульних листів ДСТУ апеляційний зауважує на тому, що представлені цим учасником сертифікати відповідності продукції містять вказівку на відповідні ДСТУ щодо такої продукції, тоді як за змістом ст.ст.9, 11 Закону України «Про підтвердження відповідності» є належним і достатнім доказом відповідності продукції вимогам відповідних стандартів, тоді як ч.3 ст.25 Закону України «Про стандартизацію» забороняє розповсюдження без дозволу національного органу стандартизації навіть частин національних стандартів, що у світлі положень ч.3 ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» унеможливлює правомірне відхилення ПКТ Відповідача 2 через ненадання титульних листів ДСТУ.

· по-третє, неспівпадіння між кількістю предмета закупівлі, вказаного Відповідачем 2 у ціновій пропозицій та істотних умов не дає підстав стверджувати про порушення вимог п.2 розділу 6 ДКТ та ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки:

- сутність пропозицій Відповідача 2 щодо кількості, ціни та асортименту предмету закупівлі сформульована згідно вимог додатку №1 до ДКТ та повністю відповідає як предмету закупівлі за п.3.1. розділу 1 ДКТ, додатку №6, так і умовам спірного договору;

- співставлення призначення додатків №1 і №7 у світлі положень п.4 додатку №1 та фактичного змісту цінової пропозиції Відповідача 2 (а.с.а.с.118, 119 т.1) вказує на те, що перевагу у визначені предмету закупівлі мають умови саме цінової пропозиції, тоді як «істотні умов» спрямовані, насамперед, на визначення умов та порядку оплати.

Враховуючи, що місцевим судом не було надано оцінки доводам прокурора щодо невідповідності ПКТ інших учасників (Третіх осіб) вимогам ДКТ, хоча такі доводи і не були покладені в основу оскаржуваного рішення, апеляційний суд вважає за необхідне наголосити, що у світлі викладеного вище приведені Прокурором зауваження забудь-яких обставин не можуть мати наслідком незаконність рішення ККТ від 03.02.2015р., та, як вірно наголошують Треті особи в своїх поясненнях з проводи апеляційних скарг, такі підстави взагалі не пов'язані із предметом позовних вимог.

Зокрема, надання Третьою особою 2 не оригіналу інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, а її засвідченої нотаріусом копії за змістом ст.75 Закону України «Про нотаріат» не впливає на наявність відомостей цієї довідки чи їх достовірність, проте саме із цими параметрами п.2 ч.1 ст.17 Закону пов'язується вирішення питання про відмову учаснику в участі в торгах. Теж саме за своєю суттю стосується і відомостей банку Третьої особи 1, викладених у довідці, посвідченої печаткою самого банку.

В свою чергу, зауваження Заявника позову щодо відсутності в ПКТ Третіх осіб декларації про відповідність продукції вимогам ДСТ ІSO/ІЕС 17050-1:2006 за змістом п.1 Додатку №6 має значення виключно відносно продукції, яка не підлягає обов'язковій сертифікації, доказів чого, наразі, не наведено.

Зважаючи на доводи Скаржників та висловлену в межах цієї справи позицію Позивача, колегія суддів звертає увагу також і на наступне.

Виходячи із приписів ст.1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу, порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача та належність (передбаченість законодавством та адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Беручи до уваги відсутність доказів використання для розглядуваної закупівлі коштів міського бюджету, відсутність у визначеного Прокурором Позивача будь-якого зі статусів, передбаченого ч.4 ст.7 Закону України «Про здійснення державних закупівель» або сторони спірного договору, висновок місцевого суду про доведеність факту порушення законних прав або інтересів Позивача не може бути визнаний обґрунтованим.

В цьому контексті посилання на ст.ст.17 і 29 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» не може вважатися достатнім та належним обґрунтуванням такого порушення прав та інтересів, адже спеціальне для розглядуваних правовідносин положення ч.1 ст.7 Закону забороняє органам, які навіть уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівлі, втручатися у процедуру проведення закупівлі.

Так само не можуть вважатися належним у розглядуваному випадку послання місцевого суду та Прокурора на положення ст.327 Цивільного кодексу України щодо приналежності до комунальної власності коштів комунального підприємства, адже обґрунтування права на позов в інтересах міської ради побоюваннями зменшення прибутку Відповідача 1 через придбання за результатами проведеної закупівлі труб за завищеними цінами, і як наслідок - зменшення майна територіальної громади, має характер доказово недоведених припущень - жодних доказів і відомостей про те, що ціни на предмет закупівлі за спірним договором є завищеними Прокурором в межах цієї справи не представлено. Більш того, такі припущення за умов їх недоведеності у світлі положень ст.ст.23, 24, 42, 44 Господарського кодексу України, які визначають сферу самостійності діяльності Відповідача 1 як суб'єкта господарювання вказують на безпідставність тверджень про захист заявленим позовом інтересів держави.

Враховуючи наведені вище висновки апеляційного суду, недоведеність за матеріалами справи наявності інших самостійних підстав, які за змістом ч.5 ст.39 Закону унеможливлюють прийняття рішення про визнання Відповідача 2 переможцем процедури закупівлі, оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог згідно із абз.2 резолютивної частини підлягає скасуванню із подальшою відмовою у задоволенні такої позовної вимоги.

Інша позовна вимога про визнання недійсним укладеного між Відповідачами договору про закупівлю №1 від 25.02.2015р. за змістом позову Прокурора та оскаржуваного судового рішенням фактично задоволена, насамперед, як похідний висновок про незаконність рішення Відповідача 1 про визначення переможця.

Наразі, викладений вище висновок апеляційного суду з цього приводу зумовлює безпідставність такої позиції.

В свою чергу, висновок про некоректність приведеної в п.3.3. спірного договору формули через невизначеність терміну «дата проведення торгів» не може ототожнюватися із будь-якою підставою, передбаченої ст.ст.203, 215 Цивільного кодексу України або спеціальною нормою ст.41 Закону України «Про здійснення державних закупівель», тим більше, що сторонами у спірній додатковій угоді від 26.02.2015р. визначено єдине розуміння цієї дати - 28.01.2015р. (остання дата подання ПКТ та їх розкриття), яке не тільки не суперечить положенням п.7 ч.5 ст.40 Закону, але й цілком відповідає особливостям процедури укладання цього договору. Дійсно, при формуванні ціни, яка залежить від коливання валютного курсу, яка у подальшому відображається в договорі за результатами проведеної закупівлі, може бути враховане значення курсу лише станом на останній момент подання пропозицій, адже у подальших згадуваних місцевим судом етапах (розкриття, оцінювання, укладання договору) така ціна в силу прямої вказівки першого речення ч.5 ст.40 Закону не може бути змінена учасником, але така зміна припустима двома сторонами вже після укладання договору у обумовлених випадках - в тому числі через врахування коливань курсу валюти.

Крім того, виходячи зі змісту ч.3 ст.215 Цивільного кодексу України за загальним правилом право оспорювати в судовому порядку дійсність договору надане його сторонам. Інші особи управнені ініціювати таке оспорювання у разі наявності своєї зацікавленості, що узгоджується із визначеними ст.1 Господарського процесуального кодексу України та ст.15 Цивільного кодексу України умовами звернення до суду і застосування судового захисту - наявність порушення певних суб'єктивних прав або інтересів позивача (в інтересах якого Прокурором заявлено позов у розумінні ст.21 Господарського процесуального кодексу України) фактом існування спірного договору. Аналогічна позиція з цього приводу закріплена і в п.2.10 Постанови Пленуму ВГСУ №11 від 29.05.2013р.

Між тим, Маріупольська міська рада ані в силу статусу власника майна Відповідача 1 чи його вищого органу управління згідно положень п. 3.1. Статуту останнього (а.с.31 т.1), ані в силу приписів Закону України «Про здійснення державних закупівель» не є ані учасником правовідносин з закупівлі послуги, за результатами якої було укладено спірний договір, ані безпосереднім набувачем прав чи обов'язків за таким договором.

Апеляційний суд також погоджується із доводами Скаржників відносно того, що прийняті до уваги місцевим судом посилання Прокурора в обгрунутування права на позов припущеннями щодо незаконних (завищених) витрат коштів здійснено навіть без дослідження і з'ясування інших укладених в межах спірного договору додаткових угод, за якими сторони в узгодженому порядку змивали ціни продукції і в сторону зменшення.

За таких обставин, рішення місцевого суду і в частині задоволення позовних вимог щодо договору №1 від 25.02.2015р. і додаткової угоди від 26.02.2015р. до нього підлягає скасуванню в порядку п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.104 Господарського процесуального кодексу України із прийняттям нового рішення - про відмову у задоволенні цих вимог.

Повне задоволення апеляційних вимог згідно із ст.49 Господарського процесуального кодексу України зумовлює стягнення з Позивача (адже Прокурор на дату подання позову був звільнений від необхідності сплати судового збору) на користь Скаржників витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, та необхідність нового перерозподілу судових витрат за подання позовної заяви - а саме звільнення Відповідачів від їх сплати через повну відмову у позовних вимогах.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс», м. Дніпропетровськ та Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», м. Маріуполь Донецької області на рішення Господарського суду Донецької області від 13.08.2015р. (повний текст підписано 14.08.2014р.) у справі №905/343/15 задовольнити у повному обсягу.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 13.08.2015р. (повний текст підписано 14.08.2014р.) у справі №905/343/15 скасувати.

3. Прийняти нове рішення у справі №905/343/15, яким відмовити повністю у задоволені позовних вимог заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Маріупольської міської ради до Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа», м. Маріуполь Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс», м. Дніпропетровськ про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів ККП «Маріупольтепломережа» про акцепт пропозиції ТОВ «Альянс» щодо закупівлі « 24.20.3 Труби та труби зовнішнього діаметра не більше 406,4мм зі сталі, інші (труби сталеві цільно тягнуті 11 найменувань) на суму 9258276грн., прийняте на підставі протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, проведеної 03.02.2015р.;, визнання недійсним договору про закупівлю № 1 від 25.02.2015р.; визнання недійсною додаткової угоди від 26.02.2015р. до договору про закупівлю № 1 від 02.05.2015р.

4. Стягнути з Маріупольської міської ради (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул.. Енгельса, 34, ідентифікаційний код 33760279) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс» (85400, м. Дніпропетровськ, вул. Рогальова, б.28, оф.233, ідентифікаційний код 21877138) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 2070,6грн.

5. Стягнути з Маріупольської міської ради (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Енгельса, 34, ідентифікаційний код 33760279) на користь Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольтепломережа» (87534, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гризодубової, 1, ідентифікаційний код 33760279) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 2079,6грн.

6. Доручити Господарському суду Донецької області видати відповідні накази на примусове виконання цієї постанови, оформивши його у відповідності до вимог ст.18 Закону України «Про виконавче провадження».

7. Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя: Д.О. Попков

Судді: К.І. Бойченко

І.В. Зубченко

Надруковано 9 примірників: 1,2,3 - сторонам; 4- прокурору;

5,6 -Третім особам; 6- у справу, 7- ГСДО, 8- ДАГС