ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" вересня 2015 р. Справа № 922/3633/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - не з"явився.

відповідача - Тевелєва Ю.В., за довіреністю № 25 від 14.08.2015 року,

Шпунт В.В., за довіреністю № 30 від 16.09.15 року.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (вх.№4360 Х/3-10) на рішення господарського суду Харківської області від 06 серпня 2015 року по справі №922/3633/15

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Харків

до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.08.2015 року по справі №922/3633/15 (суддя Яризько В.О) в задоволенні позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2015 року по справі №922/3633/15 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В апеляційній скарзі заявник посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства України і що суд першої інстанції не в повному обсязі з'ясував обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, неправильно та неповно дослідив докази, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, а також на те, що суд невірно застосував норми як матеріального, так і процесуального права, що потягло за собою неправильне вирішення господарського спору та згідно статті 104 Господарського процесуального Кодексу України є підставою для його скасування.

Харківське обласне Територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що позивачем у апеляційній скарзі не спростовано обставини, які встановлено судом першої інстанції, не доведено порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права. Просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Представник Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не сповістив.

За статтею 77 Господарського процесуального кодексу України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку, який кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення від 07.07.1989 року Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Пунктом 3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011 року Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» визначено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

За висновками суду апеляційної інстанції, незважаючи на те, що позивач свого представника у судове засідання не направив, у відповідності до вимог статті 75 Господарського процесуального кодексу України справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а неявка вказаного учасника судового спору не перешкоджає вирішенню справи по суті.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та докази на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні пояснення уповноважених представників відповідача, дослідивши правильність застосування господарським судом Харківської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та підтверджено в ході апеляційного розгляду справи, 23.04.2015 року Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було винесене рішення № 84-р/к у справі № 3/01-26-15, відповідно до якого визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (позивач у справі) та фізична особа-підприємець ОСОБА_4 погодивши під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці, проведених Відділом освіти Старобільської районної державної адміністрації Луганської області, свої пропозиції конкурсних торгів, з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_3, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частиною 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Вищевказаним рішенням на позивача, на підставі пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", накладений штраф у розмірі 68000,00 грн.

На думку позивача, рішення рішенням Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.04.2015 року за № 84-р/к у справі № 3/01-26-15 було прийняте з порушенням норм матеріального права, а висновки, викладені у ньому, не відповідають дійсним обставинам справи, що свідчить про неповне їх з'ясування. З урахуванням викладеного, просив суд визнати недійсним вказане рішення відповідача.

Місцевий господарський суд відмовив у задоволенні позову повністю, визнавши позовні вимоги позивача нормативно не обґрунтованими та документально не підтвердженими.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Частиною першою статті 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положення частини 1 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Одним з принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель», є добросовісна конкуренція серед учасників. Коли ж учасники торгів домовляються між собою, принцип конкуренції не спрацьовує. За визначенням статті 1 зазначеного закону, змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

23.04.2015 року Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України розглянуто матеріали справи № 3/01-26-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та за результатами прийнято рішення № 84-р/к, яким визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_4 та фізична особа-підприємець ОСОБА_3 вчинили антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

В мотивувальній частині рішення зазначено, що під час проведення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України аналізу документів у складі конкурсних пропозицій, поданих ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_4, встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, а в ході порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлені ознаки їх спільної підготовки, зокрема:

1. Реєстр документів пропозицій конкурсних торгів в обох учасників торгів однаковий за змістом, оформленням, шрифтом, розташуванням тексту на сторінці. Крім того, інформація, викладена у вигляді таблиці з однаковою кількістю стовпчиків та з однаковою їх назвою. В назвах стовпчика під номером 2 в тексті в однаковому місці зроблено зайвий відступ між текстом та знаком «кома». Перелік документів, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, розміщений в однаковій послідовності, номера сторінок зазначені вручну.

2. Подана обома учасниками торгів довідка, що містить інформацію про наявність у учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази має однакову назву «довідка про наявність відповідного обладнання», викладена у текстовій формі, однакова за змістом, шрифтом, має однакове розташування та форматування тексту. Наявні зайві відступи між словами та розділовими знаками, однакові орфографічні помилки («щодо» написано в обох випадках з орфографічною помилкою, а саме « що до»).

Окрім цього рішенням встановлено:

- замовлення та отримання позивачем і Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 в один день довідок із Старобільської державної податкової інспекції. При цьому заяви на отримання вказаних довідок є однаковими за текстом та в обох заявах зазначено місце проживання «……В. Інтернаціоналістів», тоді як ФОП ОСОБА_4 мешкає у кварталі Ватутіна;

- надання довідок про відсутність заборгованості за кредитами, видані ТВБВ № 10012/041 філією Луганського обласного управління ПАТ "Ощадний банк України" від однієї дати та з послідовними номерами;

- надання довідок про наявність у позивача та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 складських приміщень за однією адресою. Довідки складені однаковим шрифтом, однаковими відступами між словами та розділовими знаками.

При цьому, за приписами статті 14 Закону України "Про здійснення державних закупівель", замовник протягом усього процесу здійснення процедури закупівлі забезпечує конфіденційність інформації, наданої учасниками (учасниками попередньої кваліфікації). Інформація щодо розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів надається виключно Уповноваженому органу, органам, що здійснюють державне регулювання та контроль у сфері закупівель, органу оскарження та суду.

Враховуючи наведену норму закону, фізична особа-підприємець ОСОБА_4 та фізична особа-підприємець ОСОБА_3 не повинні були знати про документацію конкурсних торгів одне стосовного одного.

Таким чином, однакові особливості в оформленні конкурсних пропозицій позивачем та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4, ідентичність текстів та наявність спільних помилок за текстом поданих документів у своїй сукупності дають підстави вважати про не випадковості таких співпадінь, а отже, наявність узгодженої дій учасників конкурсних торгів, метою яких було усунення чи обмеження конкуренції, тобто спотворення результатів торгів.

Судовою колегією проаналізовано цінові пропозиції учасників, а саме конкурсна пропозиція ФОП ОСОБА_3 на 7,5 % менша ніж у ФОП ОСОБА_4 При цьому ФОП ОСОБА_3 у листі від 23.03.2015 року надав інформацію щодо механізму формування ціни, запропонованої на торги та вказав постачальника продукції - Луганську філію ВАТ «Миронівський хлібопродукт» (м. Луганськ, вул. Комінтерна, 112-ж). Натомість ФОП ОСОБА_4 не надав розрахунку формування ціни своєї конкурсної пропозиції, зазначивши, що ціну не розрахував, а керувався середньою ринковою вартістю вказаного товару, не вказавши при цьому ймовірного постачальника.

Вищенаведені факти, за умов відсутності у ФОП ОСОБА_4 детальних розрахунків ціни, свідчить про те, що цінові пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 запропоновані для участі у процедурі закупівлі, були результатом домовленостей між ними, а не результатами їх змагання.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Підпунктом 31 пункту 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Згідно з статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Зважаючи на ці норми, колегія суддів зазначає, що проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призведе до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

З огляду на визначене, колегія суддів вважає, що у процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі за державні кошти м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці, проведених Відділом освіти Старобільської районної державної адміністрації Луганської області фізична особа-підприємець ОСОБА_4 та фізична особа-підприємець ОСОБА_3 діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували дії між собою. Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору було отримано ФОП ОСОБА_3 не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Таким чином, враховуючи вищенаведене та докази, наявні в матеріалах справи Антимонопольного комітету України № 3/01-26-15, свідчать про доведення відповідачем порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому, висновок Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо наявності в діях учасників порушення законодавства про захист економічної конкуренції ґрунтується не тільки на однаковості оформлення таблиці з ціновими пропозиціями; зокрема, суттєвим доказом узгодженої поведінки є цінові пропозиції учасників, і які чітко вказують на те, що під час підготовки своїх документів учасники узгоджували свої дії.

За таких підстав, посилання представника позивача на відсутність доказів негативного впливу (чи ймовірного негативного впливу) дій позивача на стан конкуренції під час проведення торгів, у тому числі шляхом отримання незаконної переваги їх учасниками, не береться судом до уваги.

Як визначено частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачає можливості одночасного визнання рішення недійсним та скасування його.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

З огляду на наведене, підстави для визнання недійсним рішення від 23.04.2015 року Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 84-р/к у справі № 3/01-26-15 відсутні, а тому вимоги позивача про визнання недійсним даного рішення є необґрунтованими, матеріалами справи не підтверджуються та задоволенню не підлягають.

Колегія суддів також зазначає, що відповідачем вірно застосований розмір штрафу.

Так, згідно частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір доходу позивача за 2014 рік був визначений на підставі даних податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця, наданої ФОП ОСОБА_3, згідно якої його дохід становить 751390,00 гривень.

Таким чином, 10% від загальної суми доходу складає 75139,00 грн., оскільки відповідач не має права накладати штраф у сумі більше, ніж 68000,00 грн., то відповідачем і був застосований такий граничний розмір.

Посилання позивача на те, що згідно судової практики, зокрема, визначеної у постанові Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року, де вказано, що ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій), є хибним, та таким, що ґрунтується на невірному розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки роз'яснення Пленуму Вищого господарського суду України викладені в пункті 8.3 стосуються схожих дій суб'єктів господарювання, які можуть бути кваліфіковані як антиконкурентно узгоджені дії відповідно до частини 3 статті 6 цього Закону, та не може бути взято до уваги при кваліфікації дій певного суб'єкта за пунктом 4 частини 2 статті 6 цього Закону.

При цьому, суть порушень законодавства про захист економічної конкуренції, визначених частиною 3 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є різною, обставини вчинення порушень є різними, методи доказування - також різними, тому пункт 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 до спору не стосується.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів відзначає відсутність належних доказів щодо обставин, передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, які підтверджували б наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.

У відповідності з пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2015 року по справі №922/3633/15 прийняте при належному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи та у відповідності до норм матеріального і процесуального права і відсутні підстави для його скасування, в зв'язку з чим, апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись статтями 99, 101, 102, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємя ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 06 серпня 2015 року по справі №922/3633/15 залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання судовим рішенням апеляційного господарського суду законної сили.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 05 жовтня 2015 року.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Слободін М.М.