ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел. /0552/ 49-31-78
Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2015 р. Справа № 923/1313/15

Господарський суд Херсонської області у складі судді Задорожної Н.О. при секретарі Марченко Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Приватного підприємства "Нафтатранссервіс", м.Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

про визнання частково недійсним рішення

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, представник, дов. № НТС-701/04 від 09.09.2015р.,

від відповідача - ОСОБА_2, представник, дов. № 8-3/1263 від 09.07.2015 р.,

в с т а н о в и в:

Сутність спору: Позивач (ПП "Нафтатранссервіс", м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, код ЄДРОПУ 30442560) звернувся з позовом в якому просить господарський суд визнати недійсними пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9 рішення від 03.06.2015р. №46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон, (далі за текстом, позивач, територіальне відділення), на підставі якого позивача та ФОП ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, а також на підставі ч.5 ст. 52 цього Закону накладено штраф в розмірі 9 000 грн.

Обґрунтовуючи позов, позивач посилається на те , що будь-яких порушень під час проведення процедури конкурсних торгів ним не було допущено.

Схожість у оформленні пропозицій з іншим учасником торгів пояснює використанням шаблонів, виданих для підготовки конкурсної документації замовником торгів, а також тим, що при їх складенні позивач та інший учасник користувались послугами адвоката ОСОБА_4

На думку позивача незначні співпадання у оформленні конкурсної документації не можуть бути доказом узгодженої поведінки, оскільки єдиним критерієм оцінки цих документів є їх відповідність вимогам замовника, передбаченим та встановленим Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Учасники запропонували на торги різні ціни, переможця визначено за критерієм нижчої ціни, торги учасниками не оскаржувались.

Оспорюване рішення прийнято при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи та доведення відповідачем обставин, які мають значення для справи і які визнано доведеними. Зокрема, відповідач звертає увагу на те, що ознаки схожості в оформленні конкурсної документації не є єдиним та достатнім доказом узгодженої поведінки учасників торгів. Така поведінка підлягає встановленню та доведенню відповідними доказами, які в оспорюваному рішенні відсутні.

У судовому засіданні уповноважений представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач позов не визнає та просить господарський суд відмовити у його задоволенні врахувавши, що вимоги позивача ґрунтуються на невірному тлумаченні законодавства про захист економічної конкуренції.

Звертає увагу на ту обставину, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, оскільки узгоджена поведінка учасників торгів не породжує справжню конкуренцію і може нівелювати можливість досягнення мети, встановленої Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Випадки схожості є істотними і виключають можливість випадкового збігу.

Розгляд справи відбувався з перервою, яка оголошувалась до 29.09.2015р.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд встановив.

Згідно розпорядження адмінколегії територіального відділення від 04.12.2014р. №88-рп/к відносно позивача та ФОП ОСОБА_3 було розпочато розгляд справи №78/2-14 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За наслідками розгляду справи відповідачем було прийнято рішення від 03.06.2015р. №46-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" яким позивача та ФОП ОСОБА_3 визнано винними у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів. На підставі ч.5 ст.52 цього Закону на ПП "Нафтатранссервіс" накладено штраф в розмірі 9 000 грн.

Зокрема, пунктами 1,3,4,6,7,9 рішення №46-р/к визнано дії позивача та ФОП ОСОБА_3, які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 27.02.2012р. відділом освіти Великоолександрівської районної державної адміністрації Херсонської області із закупівлі товарів: код 23.20.1 - продукти нафтопереробки рідкі (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 25.06.2012р. ВДЗ № 76 (678) оголошення № 228344 (ПАЛ), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Дії позивача та ФОП ОСОБА_3 щодо узгодженої поведінки при підготовці документів у складі пропозицій конкурсних торгів визнано порушенням п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за їх участі також і в торгах, які проводились 03.01.2013р. відділом освіти Великоолександрівської районної державної адміністрації із закупівлі товарів: код 23.20.1 - продукти нафтоперероблення рідкі (оголошення №328933, опубліковане в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 03.12.2012р. ВДЗ №133/735) та торгах, які проводились 24.01.2013р. Великоолександрівською центральною районною лікарнею із закупівлі товарів: код 23.20.1- продукти нафтоперероблення рідкі (оголошення №343841, опубліковане в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 24.12.2012р. ВДЗ №139/741)

На підставі ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" по кожному із встановлених порушень на позивача накладено штраф в розмірі 3 000 грн. на загальну суму 9 000 грн.

В процесі розгляду справи №78/2-14 та дослідження документів учасників торгів, зокрема, ФОП ОСОБА_3 та ПП "Нафтатранссервіс", наданих у складі пропозицій конкурсних, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні документів зазначених учасників.

Зокрема, за результатами аналізу матеріалів та доказів встановлено наступне.

Відділом освіти Великоолександрівської районної державної адміністрації (замовник -1) проведено закупівлі за бюджетні кошти через процедури відкритих торгів із закупівлі товарів: код 23.1- продукти нафтоперероблення рідкі (оголошення № 228344 (ПАЛ), опубліковане в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 25.06.2012 ВДЗ №76/678) (далі - Процедура закупівлі №1) та від 03.12.2012р. ВДЗ № 133/735), оголошення № 328933 (далі за текстом Процедура закупівлі №2) .

Великоолександрівською центральною районною лікарнею (Замовник 2) проведено закупівлі за бюджетні кошти через процедури відкритих торгів із закупівлі товарів: код 23.20.1 - продукти нафтоперероблення рідкі, оголошення № 343841, опубліковане в державному офіційному друкованому виданні 24.12.2012 ВДЗ № 139/741 (далі-Процедура закупівлі №3).

Для участі у Процедурах закупівлі 1,2,3 пропозиції конкурсних торгів надійшли від двох учасників: ПП "Нафтатранссервіс", м. Кривий Ріг, код ЄДРОПУ 30442560 та ФОП ОСОБА_3О, Херсонська область, смт. Високопілля ІПН 3.

Згідно до протоколів розкриття пропозицій конкурсних торгів, розкриття пропозицій за Процедурами закупівель 1,2 відбувалось 27.07.2012р., за Процедурою закупівлі 3- 24.01.2013р.

Переможцем у торгах за Процедурами закупівлі 1,2,3 було визнано ФОП ОСОБА_3, з яким було укладено договори про закупівлю товарів за державні кошти:

- за Процедурою закупівлі 1-договір №1 від 20.08.2012р. на суму 180958 грн. 55коп.;

- за Процедурою закупівлі 2-договір № 27 від 28.01.2013р. на суму 491 563 грн. 10коп.

- за Процедурою закупівлі 3-договір №1/02/2013 від 12.02.2013р. на суму 346 040 грн.

Досліджуючи документи названих учасників торгів, що були надані у складі пропозицій конкурсних торгів по Процедурах закупівлі 1,2,3 відповідачем було встановлено істотну схожість в оформлені цих документів ПП "Нафтатранссервіс" та ФОП ОСОБА_3, а також інші обставини, що свідчать про обмін інформацією між учасниками при підготовці пропозицій.

Зокрема, за Процедурою закупівлі 1 встановлено наступне.

Відповідно до вимог Документації конкурсних торгів (надалі - ДКТ) до Процедури закупівлі 1 Учасники повинні були надати перелік АЗС на території Великоолександрівського району та довідки про наявність матеріально-технічної бази.

ПП «Нафтатранссервіс» у довідці про наявність матеріально-технічної бази вказав, що має у власності, окрім інших, АЗС за адресами: смт. Високопілля, вул. Червоноармійська, 154, та в смт. Велика Олександрівка, вул. Заводська. У довідці про штатний розклад ПП «Нафтатранссервіс» позначив цю АЗС як «АЗС №4 смт ОСОБА_5».

ФОП ОСОБА_3 надав таблицю місцезнаходження АЗС в Херсонській області, в якій зазначив дві АЗС за такими адресами:

- АЗС «Фаворит» - смт Високопілля, вул..Червоноармійська, 154,

- НТС АЗС №4 - смт. Велика Олександрівка, вул. Заводська, 17а.

Тобто, обома Учасниками зазначено одні й ті ж АЗС на території Великоолександрівського та Високопільського районів Херсонської області.

У загальній характеристиці підприємства ФОП ОСОБА_3, зокрема зазначив про те, що 10 років працює з ПП «Нафтатранссервіс», який є його постачальником. У складі власної пропозиції ФОП ОСОБА_3 також надав копію договору від 04.01.2012р №03-0401 про постачання нафтопродуктів, укладеного між ним та ПП «Нафтатранссервіс».

У складі власної пропозиції ФОП ОСОБА_3 надав копії паспортів та сертифікатів якості на нафтопродукти, які засвідчені печаткою ПП «Нафтатранссервіс».

В процесі дослідження документації конкурсних торгів (далі ДКТ) за Процедурою закупівлі 2 встановлено, що відповідно до вимог ДКТ до процедури закупівлі учасники мали надати власні пропозиції за формою, визначеною Замовником 1. Обидва учасники, окрім пропозицій за встановленою замовником формою, надали також цінові пропозиції, надання яких не передбачені замовником в ДКТ. При цьому зазначені цінові пропозиції є ідентичними за змістом та зовнішнім оформленням, що підтверджується наданими у справу їх копіями.

Крім того, у складі пропозицій учасники на власних бланках надали не передбачені ДКТ Замовника 1 "Описи технічних можливостей", які за змістом та зовнішнім оформленням є ідентичними. Окрім цього, позивачем зазначений документ визначено наступним чином: «Опис технічних можливостей ФОП ОСОБА_3О.» (копії зазначених документів надано в матеріали справи).

Відповідно до вимог ДКТ учасники мали надати інформацію про досвід виконання аналогічних договорів. Обидва учасника надали зазначені довідки, складені у довільній формі, але при цьому, їх зміст та зовнішнє оформлення є ідентичним (копії зазначених документів надано в матеріали справи).

У складі власної пропозиції ФОП ОСОБА_3 було надано копію договору від 04.01.2012р №03-0401, укладеного між ним та ПП «Нафтатранссервіс» про постачання нафтопродуктів, а також копії паспортів якості, сертифікатів якості на нафтопродукти, які засвідчено печаткою ПП «Нафтатранссервіс».

Відповідно до вимог розділу З ДКТ до Процедури закупівлі 3 учасники мали надати власні пропозиції за формою, визначеною Замовником 2. Обома учасниками було надано «Пропозиції конкурсних торгів» та «Цінові пропозиції», які не відповідали визначеній замовником формі

Зокрема, цінові пропозиції ПП «Нафтатранссервіс» та ФОП ОСОБА_3 мали часткову схожість з формою «Пропозиції конкурсних торгів», визначеною їх замовником, проте їх надання не передбачено ДКТ. При цьому, зазначені документи обох учасників є повністю ідентичними за зовнішнім оформленням. (копії зазначених документів надано в матеріали справи).

У складі власних пропозицій учасники на власних бланках надали «Описи технічних можливостей» та інформацію про досвід виконання аналогічних договорів (у довільній формі) зміст та зовнішнє оформлення яких є ідентичним (копії зазначених документів надано в матеріали справи).

У складі власних пропозицій ПП «Нафтатранссервіс» та ФОП ОСОБА_3 надали таблиці місцезнаходження АЗС у Херсонській області, в яких обидва зазначили одну АЗС - АЗС «Фаворит»; ФОП ОСОБА_3 надано копії паспортів якості, сертифікатів якості на нафтопродукти, які завірені печаткою ПП «Нафтатранссервіс».

З огляду на вищевикладені обставини, відповідач дійшов висновку, що ПП «Нафтатранссервіс» та ФОП ОСОБА_3 під час участі у Торгах 1, 2, 3 не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою, що стало підставою для винесення оспорюваного рішення..

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження та надавши їм правову оцінку, суд визнає позов безпідставним, таким, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи і відмовляє у його задоволенні з врахуванням наступного.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни , скасування чи визнання недійсним рішень органів АМК України є : неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

У розумінні ч.1, 2 ст.5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визначаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дїї повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Надаючи оцінку доказам, суд виходить з приписів ст.ст. 32-34, 36 ГПК України та ст. 43 цього Кодексу, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, того, що ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту на ринку.

Як було зазначено вище, ст.6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. За приписом п.1 ч.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" такі дії визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2014р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону)

В процесі дослідження в судовому засіданні ДКТ позивача та ФОП ОСОБА_3 встановлено відповідність наведених та перелічених відповідачем схожостей.

Виявлені співпадання та схожість оформлення учасниками ДКТ, їх характер та кількість за наявності шаблонів Замовників 1,2,3 виключають їх випадковість, можливість того, що ці документи готувались учасниками самостійно і без обміну інформацією.

Зазначене свідчить про те, що при підготовці пропозицій для участі у торгах 1,2,3 позивач не мав наміру отримати перемогу та не намагався конкурувати з ФОП ОСОБА_3, у зв'язку, з чим суд дійшов висновку, що учасники торгів лише створювали конкуренцію, яка фактично була відсутньою.

Про факт уявної конкуренції та узгодженність дій учасників під час участі у торгах, крім вище викладених обставин свідчить й наявність між ними господарських правовідносин, зокрема факти укладення договору оренди АЗС від 01.01.2013р. №1; договори поставки нафтопродуктів від 04.01.2012р. № 03-0401 та від 04.01.2013р. № 20В.

За інформацією учасників ДКТ для участі у торгах 1,2,3 ними готувалась самостійно без залучення для їх підготовки третіх осіб, однак виявлена кількість співпадань виключає їх випадковий характер, тоді як самостійна підготовка документації виключає можливість таких співпадань.

Таким чином, у своїй сукупності вище зазнаначені докази свідчать про те, що поведінка учасників Торгів 1,2,3 ПП «Нафтатранссервіс» та ФОП ОСОБА_3 була заздалегідь погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками їх пропозиції мали б відрізнятися одна від одної, у тому числі й за зовнішнім оформленням, не містити у собі спільні об'єднуючі обставини.

З огляду на викладене, в процесі вирішення спору, господарським судом не встановлено жодної з передбачених ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" правових підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Таким чином, правові підстави для задоволення позову відсутні.

Суд не приймає доводи позивача як безпідставні та такі, що повністю спростовуються фактичними матеріалами справи.

Твердження позивача про то, що здійснення підготовка ДКТ для обох учасників здійснювалась однією особою, жодним чином не пояснює наявність виявлених збігів в оформленні документів та не може розцінюватись судом як обставина, що виключає можливість взаємодії ПП «Нафтатранссервіс» та ФОП ОСОБА_3 на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів .

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

1. В задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 09.10.2015р.

Суддя Н.О. Задорожна