УХВАЛА

07.10.2015Справа № 5/56-70/234-2012

Колегія суддів господарського суду міста Києва у складі Підченка Ю.О.- головуючого, Бондарчук В.В., Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Швеця С.С.

Розглянула у відкритому судовому засіданні господарського суду справу

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд"
доПриватного підприємства "Під ключ"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні
відповідачаКомунального підприємства "Житомирбудзамовник"
про стягнення 30 697 450,12 грн.
за зустрічним позовом Приватного підприємства "Під ключ"
доТовариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд"
простягнення 16 652 094,61 грн.

за участю представників сторін:

від позивача (за первісним позовом): Шмуйло А.Д. по дов. № б/н від 17.10.2014 р.

від відповідача (за первісним позовом): не з'явились

третя особа: не з'явились

Від ТОВ "Київцентробуд-1" : Яременко В.Д. по дов. № б/н від 07.09.2015 р.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" звернулось до господарського суду м. Києва з позовом до Приватного підприємства "Під ключ" про стягнення 35 789 161,10 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" на виконання умов договору підряду на капітальне будівництво №77/1 від 10.10.2007 р. виконало підрядні роботи, а Приватне підприємство "Під ключ" належним чином грошового зобов'язання по оплаті виконаних робіт не виконало, у зв'язку із чим за ним виникла заборгованість у розмірі 16 586 500,67 грн. Крім того, позивачем за первісним позовом заявлено вимогу про стягнення з відповідача за первісним позовом пені у розмірі 10 842 983,51 грн., інфляційних втрат у розмірі 6 914 661,31 грн. та 3% річних у розмірі 1 445 015,61 грн. за прострочення виконання грошового зобов'язання.

02.11.2010 р. Приватним підприємством "Під ключ" подано зустрічну позовну заяву про стягнення завищеної вартості робіт у сумі 16 652 094,61 грн.

Зустрічний позов обґрунтований тим, що визначена Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" в актах приймання виконаних підрядних робіт за договором підряду на капітальне будівництво №77/1 від 10.10.2007 року вартість виконаних робіт значно перевищує визначену Приватним підприємством "Під ключ" на підставі Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000) вартості, у зв'язку з чим позивач за зустрічним позовом на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України вказує на обов'язок відповідача за зустрічним позовом повернути суму встановленої різниці вартості робіт у розмірі 16 652 094,61 грн.

Заявою №537 від 15.11.2010 р. позивач за первісним позовом уточнив позовні вимоги та просив стягнути на його користь суму основного боргу - 16 586 500,67 грн., пеню - 5 021 816,89 грн., інфляційні втрати - 7 577 773,23 грн. та 3 % річних - 1 511 359,33 грн.

Господарським судом м. Києва ухвалами від 30.11.2010 року та від 08.02.2011 року призначалась судова будівельно-технічна експертиза по справі №5/56, проведення якої доручалось Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Проте, матеріали справи №5/56 супровідними листами неодноразово повертались без виконання з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, у зв'язку з великим обсягом досліджень, які необхідно провести, а також у зв'язку з відсутністю відповідних методик та обладнання.

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.06.2011 р. у справі №5/56, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.10.2011 р., первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" задоволено частково та стягнуто з Приватного підприємства "Під ключ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" суму основного боргу у розмірі 16 586 500,67 грн., пеню у розмірі 1 000 000,00 грн., інфляційні втрати у розмірі 7 577 773,23 грн., 3% річних у розмірі 1 511 359, 33 грн., державне мито у розмірі 22159,13 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 205,08 грн. В іншій частині в задоволенні первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову Приватного підприємства "Під ключ" відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.05.2012 р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.10.2011 р. та рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2011 р. скасовано, а справу №5/56 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

У вказаній постанові Вищого господарського суду України від 08.05.2012 р. колегія суддів зазначає, що господарськими судами попередніх інстанцій необхідно, з урахуванням приписів ст. ст. 41, 42, 43 ГПК України встановити вартість виконаних позивачем підрядних робіт, із урахуванням експертної оцінки, оскільки встановлення зазначеного питання потребує спеціальних знань, надати оцінку отриманим висновкам та з урахуванням встановлених доказів, встановити заборгованості за спірним договором.

Як зазначено в постанові Вищого господарського суду України від 08.05.2012 р. по справі №5/56, в порушення імперативних приписів ст. 115 Господарського процесуального кодексу України про обов'язковість виконання судових рішень, Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз було двічі проігноровано виконання ухвал місцевого господарського суду про призначення експертиз.

Вищий Господарський суд України вказав, що повернення матеріалів справи №5/56 без виконання Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз було здійснено з підстав, не передбачених Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мін'юсту України від 08.10.1998 р. (далі - Інструкція), а повідомлення про неможливість подання висновку складено з порушенням п. 4.21. Інструкції, що не було враховано господарськими судами попередніх інстанцій та не надано належної правової оцінки такому факту.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду міста Києва №04-1/415 від 15.05.2012 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи №5/56, за результатом якого справу №5/56 передано на повторний розгляд судді Капцовій Т.П.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.05.2012 р. справу №5/56 прийнято до провадження суддею Капцовою Т.П., присвоєно справі №5/56-70/234-2012 та призначено до розгляду на 14.06.2012 р.

В судовому засіданні 14.06.2012 р. було оголошено перерву на 15.06.2012 р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.06.2012 р. розгляд справи відкладено на 05.07.2012 р.

В судових засіданнях 05.07.2012 р. та 16.07.2012 р. оголошувалась перерва на 16.07.2012 р. та 30.07.2012 р. відповідно.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.07.2012 р. продовжено строк вирішення спору на 15 днів.

В судовому засіданні 30.07.2012 р. було оголошено перерву на 01.08.2012 р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 01.08.2012 р. призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 01.08.2012 р. провадження по справі №5/56-70/234-2012 зупинено.

07.11.2012 р. на адресу господарського суду міста Києва від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи разом із листом №10183-12 від 31.10.2012 р. в якому зазначено, що поставленні на вирішення експертизи питання потребують дослідження та перевірки великого обсягу проектно-кошторисної і виконавчої документації, а також фактично виконаних робіт з будівництва житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом, договірна ціна будівництва якого, відповідно до договору підряду, складає 188 030 509,00 грн., а вартість робіт, що подані до прийняття - 102 314 241,00 грн. При цьому, будівництво об'єкта здійснювалось у період 2007-2010 років, тобто 2-5 років тому, відповідно встановити на сьогоднішній день за результатами обстеження фактичного виконавця робіт та розмежувати виконання робіт по датам, в тому числі по кожному акту приймання виконаних підрядних робіт, про що зазначено у питаннях ухвал суду, не вбачається за можливе.

Одночасно з цим, Київський науково-дослідний інститут судових експертиз звернув увагу, що будівництво даного об'єкта потребувало виконання значної кількості будівельних робіт, які відносяться до підготовчих та прихованих, і факт виконання яких та їх обсяги перевірити на сьогоднішній день не можливо, або для їх перевірки необхідно руйнування робіт, що виконані в послідуючому, у зв'язку з чим, ухвала господарського суду міста Києва від 01.08.2012 р. залишена експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз без виконання.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.11.2012 р. поновлено провадження по справі №5/56-70/234-2012, призначено колегіальний розгляд справи та передано матеріали справи керівництву для вирішення питання щодо визначення складу суду для подальшого розгляду справи, у зв'язку зі складністю даної справи.

Розпорядженням заступника голови господарського суду міста Києва від 16.11.2012 року визначено склад суду для розгляду справи №5/56-70/234-2012 - Капцова Т.П. (головуюча), Куркотова Є.Б., Ониськів О.М.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 19.11.2012 р. справу №5/56-70/234-2012 прийнято до свого провадження у новому складі суду, суддя: Капцова Т.П. (головуюча), судді: Куркотова Є.Б., Ониськів О.М. та призначено розгляд справи на 06.12.2012 р.

Розпорядженням Заступника голови господарського суду міста Києва від 06.12.2012 р. для розгляду справи №5/56-70/234-2012 визначено новий склад суду у складі колегії суддів: головуючий суддя: Капцова Т.П., судді Ониськів О.М., Марченко О.В.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.12.2012 р. справу №5/56-70/234-2012 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі головуючий суддя Капцова Т.П., судді: Ониськів О.М., Марченко О.В.

У судовому засіданні 06.12.2012 р. оголошено перерву до 07.12.2012 р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.12.2012 р. повторно призначено будівельно-технічну експертизу проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бакаріуса.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.12.12р. зупинено провадження по справі №5/56-70/234-2012.

25.01.2013 р. на адресу господарського суду міста Києва від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бакаріуса надійшло повідомлення про неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.02.2013 р. поновлено провадження по справі №5/56-70/234-2012 та призначено розгляд справи на 18.03.2013 р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.03.2013 р. клопотання про витребування доказів (вх. 0637/13022 від 17.03.13 р.) представника Приватного підприємства "Під ключ" задоволено, витребувано від Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" належно оформлену підрядником (ТОВ "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд") виконавчу документацію, акти на приховані роботи, акти обстеження, обмірів, випробувань, сертифікати та паспорти якості на матеріали та конструкції, оформлення журналів робіт тощо на об'ємі робіт та відкладено розгляд справи на 25.03.2013 р.

Судове засідання, призначене на 25.03.2013 р. не відбулось, оскільки відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України "Про перенесення робочого дня у зв'язку з подоланням наслідків стихійного лиха, що сталася 22-23 березня 2013 р. у Київській області та м. Києві" від 25.03.2013 р. №152-р робочий день 25.03.2013 р. оголошено вихідним днем.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.03.2013 р. призначено розгляд справи на 08.04.2013 р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 08.04.2013 р. продовжено строк вирішення спору на п'ятнадцять днів та відкладено розгляд справи на 18.04.2013 р.

18.04.2013 р. суддя Ониськів О.М. звернулась до в.о. голови господарського суду міста Києва з заявою про виведення її зі складу колегії суддів та визначення складу суду для колегіального розгляду справи №5/56-70/234-2012.

Розпорядженням в.о. голови господарського суду міста Києва від 18.04.2013 р. визначено склад суду для розгляду справи №5/56-70/234-2012: Капцова Т.П. - головуючий суддя, судді: Марченко В.О., Курдельчук І.Д.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.04.2013 р. справу №5/56-70/234-2012 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Капцова Т.П.- головуючий суддя, судді: Курдельчук І.Д., Марченко О.В.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 18.04.2013 р. відкладено розгляд справи на 27.05.2013 р.

Розпорядженням заступника голови господарського суду міста Києва від 27.05.2013 р. справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Картавцева Ю.В. судді: Привалов А.І., Марченко О.В., у зв'язку із перебуванням судді Капцової Т.П. та судді Курдельчук І.Д. у відрядженні.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 27.05.2013 р. справу №5/56-70/234-2012 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Картавцева Ю.В. - головуючий суддя, судді: Привалов А.І., Марченко В.О. та призначено розгляд справи на 08.07.2013 р.

Розпорядженням заступника голови господарського суду міста Києва від 10.06.2013 р. справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Капцова Т.П. - головуючий суддя, судді: Марченко О.В., Курдельчук І.Д.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 10.06.2013 р. справу №5/56-70/234-2012 прийнято до провадження вказаною колегією суддів та призначено розгляд справи на 08.07.2013 р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 08.07.2013 р. зупинено провадження по справі №5/56-70/234-2012 до розгляду вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" до Приватного підприємства "Під ключ" у справі №01/5026/1089/2011 та затвердження реєстру вимог кредиторів Приватного підприємства "Під ключ".

Розпорядженням керівника апарату господарського суду міста Києва №04-23/654 від 01.08.2014 р. зв'язку із тривалим лікарняним судді Капцової Т.П. призначено повторний автоматичний розподіл справи №5/56-70/234-2012 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" до Приватного підприємства "Під ключ", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Комунального підприємства "Житомирбудзамовник" про стягнення 30 697 450,12 грн. та за зустрічним позовом Приватного підприємства "Під ключ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" про стягнення 16 652 094,61 грн., за результатом проведення якого справу №5/56-70/234-2012 передано судді Підченку Ю.О.

24.10.2014 р. представником позивача за первісним позовом через загальний відділ суду було подано повідомлення в тексті якого вказано про затвердження реєстру вимог конкурсних кредиторів та усунення обставин, що стали підставою для зупинення провадження по справі №5/56-70/234-2012.

Розпорядженням голови господарського суду міста Києва від 29.10.2014 р. у зв'язку із припиненням повноважень судді Курдельчука І.Д. справу №5/56-70/234-2012 передано для розгляду колегії суддів у складі: Підченко Ю.О. - головуючий суддя, судді: Марченко О.В., Бондарчук В.В.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.10.2014 р. колегією суддів прийнято справу №5/56-70/234-2012 до свого провадження, поновлено провадження по справі та призначено розгляд справи на 21.11.2014 р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.11.2014 р. у зв'язку із неявкою представника третьої особи та необхідністю подання додаткових доказів, розгляд справи відкладено до 17.12.2014 р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.12.2014 р. на підставі ст. 41 Господарського процесуального кодексу України по справі №5/56-70/234-2012 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.12.2014 р. провадження у справі №5/56-70/234-2012 зупинено до проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз судової будівельно-технічної експертизи та отримання висновку експерта.

На вирішення судової експертизи були поставлені питання:

- Чи виконано фактично Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" обсяг робіт, вказаний в актах приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в за період з грудня 2007 року по березень 2010 року на об'єкті будівництва: житловому комплексі з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: вул. Щербакова, 52 в м. Києві?

- Скільки у відсотках від всього обсягу робіт з капітального будівництва об'єкту будівництва виконано саме Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" за період з грудня 2007 року по березень 2010 року за договором підряду на капітальне будівництво №77/1 від 10.10.2007 року ?

- Чи відповідає вартість робіт, вказана в актах приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в за період з грудня 2007 року по березень 2010 року Правилам визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000)?

- Чи має місце завищення об'ємів та вартості підрядних робіт в актах приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та в довідках про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за період з грудня 2007 року по березень 2010 року? Якщо так, то яка сума завищення?

- Визначити вартість будівельних робіт, які проводилися Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" за період з грудня 2007 року по березень 2010 року на об'єкті будівництва: житловому комплексі з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: вул. Щербакова, 52 в м. Києві, відповідно до умов договору на капітальне будівництво №77/1 від 10.10.2007 р.

До господарського суду міста Києва, через відділ діловодства суду, надійшли клопотання експерта Грішкова Л.М. про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення будівельно-технічної експертизи у справі №5/56-70/234-2012, а також клопотання заступника директора інституту Голікова Т.Д. про необхідність погодження строку виконання експертизи у строк понад три місяці та оплати експертизи у справі №5/56-70/234-2012.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 05.03.2015 р. поновлено провадження у справі №5/56-70/234-2012, задоволено вищезазначені клопотання, зобов'язано Приватне підприємство "Під ключ" оплатити експертизу відповідно до рахунку №398 від 27.01.2015 р., зобов'язано сторони надати суду в десятиденний строк для подальшого направлення судовому експерту документи, зазначені у клопотанні вих. №2/3/15-43 та погоджено термін проведення, призначеної ухвалою господарського суду міста Києва від 17.12.2014 р. у справі №5/56-70/234-2012, судової експертизи у строк понад три місяці.

11.06.2015 р. на адресу господарського суду міста Києва від Київського НДІ судових експертиз надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи №2/3/15-43 від 29.05.2015 р. та матеріали справи №5/56-70/234-2012.

У висновку судової будівельної експертизи №2/3/15-43 від 20.05.2015 р. експертами зазначено, що у зв'язку з тим, що частина робіт відноситься до прихованих та таких робіт, виконання яких можливо перевірити тільки під час їх виконання, а також відсутності на дослідженні проектно-кошторисної і виконавчої документації та виконання однакового виду робіт різними організаціями, в зв'язку з чим не вбачається можливим встановити, який саме обсяг робіт фактично було виконано позивачем за первісним позовом за період з грудня 2007 року по березень 2010 року на об'єкті будівництва та порівняти фактичне виконання робіт з обсягами робіт, які вказані в актах приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в за період з грудня 2007 року по березень 2010 року.

Експертами зазначається, що оскільки не можливо встановити фактичні обсяги робіт виконаних позивачем за первісним позовом за період з грудня 2007 року по березень 2010 року, встановити, чи має місце завищення об'ємів підрядних робіт в актах приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в за період з грудня 2007 року по березень 2010 року не вбачається можливим.

Також, експертами встановлено, що вартість робіт, вказана в актах приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в за період з грудня 2007 року по березень 2010 року не відповідає кошторисним нормативам (ДБН Д.1.1-1-2000) «Правила визначення вартості будівництва». Однак експертами наголошується, що згідно ДБН Д.1.1-1-2000, при будівництві об'єкту без залучення бюджетних коштів, або коштів підприємств, установ і організацій державної власності, вартість визначається договором.

Оскільки експертами не вбачається можливим встановити обсяги робіт, які фактично були виконані позивачем за період з грудня 2007 року по березень 2010 року, то відповідно і визначити їх вартість експертами не вбачається можливим. А з огляду на те, що не вбачається можливим встановити обсяги і вартість робіт, які виконано позивачем за первісним позовом, то встановити і відсоток виконаних робіт від загального обсягу робіт з капітального будівництва не можливо.

Таким чином у висновку судової будівельної експертизи №2/3/15-43 від 20.05.2015 р. експертами не вбачається можливим визначити фактичний обсяг виконаних підрядних робіт, їх вартість, можливі об'єми завищення їх вартості та відсоток від всього обсягу робіт з капітального будівництва об'єкту будівництва, який було виконано позивачем за первісним позовом.

Згідно з ч. 5 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Ухвалою від 08.09.2015 справу призначено до розгляду на 16.09.2015 р.

09.09.2015 р. через відділ діловодства Господарського суду міста Києва, від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Київцентрбуд-1" надійшла заява про заміну позивача за первісним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" (код 34294252) його правонаступником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Київцентрбуд-1" (код 37725568).

16.09.2015 р. через відділ діловодства Господарського суду міста Києва, від представника відповідача, надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване тим, що відповідач не отримував процесуальні документи, та не мав можливості виконати умови ухвали від 08.09.2015 р.. Представник відповідача зазначив, що ухвалою господарського суду Черкаської області від 19.03.2015 р. у справі № 04/5026/1089/3011 введено процедуру санації боржника, строком на 6 місяців. Керуючим санацією призначено арбітражного керуючого - Ковезу А.І. Представник відповідача подав клопотання про продовження строку вирішення спору на 15 днів.

16.09.2015 р. в судовому засіданні, представник позивача за первісним позовом заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи в зв'язку з тим, що не отримував позовну заяву, та додані до неї документи. Представник позивача за первісним позовом повідомив, що ухвалою господарського суду міста Києва від 24.03.2015 р. у справі про банкрутство №910/11619/14, стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" введено процедуру санації. Керуючим санацією призначено арбітражного керуючого - Микитьона В.В.

Клопотання позивача за первісним позовом та відповідача про відкладення розгляду справи, а також клопотання відповідача про продовження строку розгляду справи приймаються судом, строк вирішення спору продовжено на 15 днів та розгляд справи відкладено на 07.10.2015 р. о 12 год 00 хв.

06.10.2015 р. через відділ діловодства Господарського суду міста Києва, від представника позивача за первісним позовом надійшло заперечення на заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Київцентрбуд-1" від 09.09.2015 р. про заміну позивача його правонаступником, в якому він просив відмовити в задоволенні заяви повністю.

07.10.2015 р. через відділ діловодства Господарського суду міста Києва, від представника позивача за первісним позовом надійшли письмові пояснення, в яких він просив припинити провадження у справі за первісним позовом та відмовити повністю відповідачу у задоволенні зустрічного позову.

Окрім того 07.10.2015 р. через відділ діловодства Господарського суду міста Києва, від представника відповідача (позивача за зустрічним позовом) надійшла заява від 05.10.2015 р. про відмову від зустрічного позову, в якій він просив припинити провадження у даній справі щодо зустрічного позову та проводити слухання у справі за його відсутності.

В судовому засіданні 07.10.2015 р. була розглянута заява представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Київцентрбуд-1" від 09.09.2015 р. про заміну позивача на правонаступника, в задоволені якої судом відмовлено з наступних підстав.

Свою заяву представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Київцентрбуд-1" вмотивовує тим, що у відповідності до прийнятого рішення загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" від 16.03.2011 р. про реорганізацію, шляхом виділу та на підставі протоколу №10 загальних зборів товариства від 01.06.2011 р. було створено Товариство з обмеженою відповідальністю "Київцентрбуд-1", встановлено його як правонаступника грошових зобов'язань, частини майна, прав та обов'язків Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд", а також, у відповідності до протоколу №10 загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд", затверджено розподільчий баланс товариства, за яким до правонаступника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Київцентрбуд-1" перейшла дебіторська заборгованість від Приватного підприємства "Під ключ" в розмірі 17 057 203,85 грн.

Згідно положень ст. 25. ГПК України у разі припинення діяльності суб'єкта господарювання шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії судового процесу.

П. 1. ст. 109 ЦК України визначено, що виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов'язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб.

П. 2 ч. 1 ст. 512 ЦК України встановлено, що правонаступництво є однією з підстав заміни кредитора у зобов'язанні.

Водночас в силу положень ст. 520 ЦК України боржник у зобов'язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом.

Доказів згоди відповідача на переведення зобовязання перед позивачем за первісним позовом на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Київцентрбуд-1" суду не надано.

Окрім того заявником не був доведений той факт, що дебіторська заборгованість до відповідача в розмірі 17 057 203,85 грн., що зазначається у розподільчому балансі Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд", затвердженого протоколом загальних зборів товариства №10 від 01.06.2011 р., утворилася саме в частині зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво №77/1 від 10.10.2007 р., що є предметом розгляду даної справи.

Стаття 33 ГПК України зобов'язує сторін довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до вимог статті 34 ГПК України визначає, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Втім ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили і оцінюються судом в розумінні вимог статті 43 ГПК України за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, враховуючи все вище викладене, суд дійшов до висновку, що в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Київцентрбуд-1" від 09.09.2015 р. про заміну позивача за первісним позовом на правонаступника слід відмовити.

Судом встановлено, що у провадженні господарського суду Черкаської області здійснюється розгляд справи № 04/5026/1089/3011 про банкрутство Приватного підприємства «Під Ключ» (код 33020013).

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 23.05.2011 р. по справі № 04/5026/1089/3011 порушено провадження у справі про банкрутство. Оголошення про банкрутство відповідача - Приватного підприємства «Під Ключ» опубліковано в газеті «Голос України» 11.06.2011 р.

У відповідності до прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції Закону України від 22.12.2014 р. №4212-VI, розгляд вищезазначеної справи здійснюється згідно до редакції Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», яка діє до 19.01.2013 р.

Відповідно до приписів ст. 4-1 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Згідно до ст.12 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», викладеного у редакції, яка діє до 19.01.2013 р., одночасно с порушенням провадження у справі про банкрутство вводиться мораторій на задоволення вимог кредиторів, про що зазначається в ухвалі господарського суду.

Мораторієм на задоволення вимог кредиторів, відповідно до абз.23, ст. 1 вищезазначеного Закону України, є зупинення виконання боржником, стосовно якого порушено справу про банкрутство, грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), термін виконання яких настав до дня введення мораторію, і припинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобов'язань та зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), застосованих до прийняття рішення про введення мораторію.

Судом також враховується позиція, викладена в постанові Вищого господарського суду від 03.03.2010 р. у справі №43/222, в якій зокрема вказується на те, що мораторій на задоволення вимог кредиторів передбачає не тільки зупинення погашення грошових зобов'язань, але і встановлює спеціальний порядок погашення грошових вимог кредиторів. Це означає, що поза межами справи про банкрутство жоден кредитор не може задовольнити свої грошові вимоги.

Відповідно до абз. 1 п. 1. ст. 14 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», викладеного у редакції, яка діє до 19.01.2013 р., передбачено що конкурсні кредитори за вимогами, які виникли до дня порушення провадження у справі про банкрутство , протягом тридцяти днів від дня опублікування в офіційному друкованому органі оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство зобов'язані подати до господарського суду письмові заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 30.09.2014 р. по справі № 04/5026/1089/3011 за наслідками попереднього засідання суду було затверджено реєстр вимог кредиторів Приватного підприємства «Під Ключ» і Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" визнано кредитором на загальну суму 27 352 076,09 грн., а визнані вимоги включено до реєстру вимог кредиторів.

Зазначені кредиторські вимоги, підтверджуються договором підряду №77/1 від 10.10.2007 р. та актами приймання-виконання підрядних робіт, що вбачається із тексту ухвали господарського суду Черкаської області від 30.09.2014 р. по справі № 04/5026/1089/3011.

Пунктом 55 постанови пленуму Верховного суду України №15 від 18.12.2009 р. «Про судову практику у справах про банкрутство» надається роз'яснення, що у разі звернення позивача із заявою про визнання його вимог до боржника у справі про банкрутство після винесення ухвали суду про порушення справи про банкрутство за результатами розгляду цих вимог позовне провадження підлягає припиненню на підставі пункту 2 частини першої статті 80 ГПК.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо є рішення господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Як встановлено судом, позивач за первісним позовом звернувся із заявою про визнання його вимог до відповідача договором підряду на капітальне будівництво №77/1 від 10.10.2007 р., які є предметом розгляду по справі №5/56-70/234-2012, в межах справи про банкрутство відповідача №04/5026/1089/3011, яка перебуває в провадженні господарського суду Черкаської області. Вимоги позивача за первісним позовом у вказаній справі про банкрутство відповідача були розглянуті, визнані судом та включені до реєстру вимог кредиторів відповідача.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що провадження справі за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" до Приватного підприємства "Під ключ" про стягнення основної заборгованості у розмірі 16 586 500,67 грн., а також пені у розмірі 5 021 816,89 грн., інфляційних втрат у розмірі 7 577 773,23 грн. та 3% річних у розмірі 1 511 359,33 грн. за прострочення виконання грошового зобов'язання за договором підряду на капітальне будівництво №77/1 від 10.10.2007 р. слід припинити згідно п. 2. ч. 1 ст. 80 ГПК України.

Розглянувши в судовому засіданні 07.10.2015 р. заяву відповідача (позивача за зустрічним позовом) про відмову від зустрічного позову та припинення провадження, суд прийшов до висновку про її задоволення з огляду на наступне.

Приписами ст. 22 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарський суд не приймає відмови від позову, зменшення розміру позовних вимог, визнання позову відповідачем, якщо ці дії суперечать законодавству або порушують чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси.

Згідно п. 4.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", у випадках відмови позивача від позову (пункт 4 частини першої статті 80 ГПК України) господарському суду слід керуватись частиною шостою статті 22 ГПК, тобто перевіряти, чи не суперечить ця відмова законодавству та чи не порушує вона інтереси інших осіб.

Заява відповідача (позивача за зустрічним позовом) від 05.10.2015 р. про відмову від зустрічного позову та припинення провадження у справі щодо зустрічного позову, підписана арбітражним керуючим Ковезою Андрієм Івановичем, якого було призначено керуючим санацією Приватного підприємства «Під Ключ» згідно ухвали господарського суду Черкаської області від 19.03.2015 у справі № 04/5026/1089/3011, якою було введено процедуру санації боржника, строком на 6 місяців.

Виходячи із обставин, наведених у вищезазначеній заяві від 05.10.2015 р. про відмову від позову, суд дійшов до висновку, що відмова відповідача (позивача за зустрічним позовом) від зустрічного позову не суперечить законодавству і не порушує права і охоронювані законом інтереси інших осіб.

Згідно з ч. 4 ст. 78 Господарського процесуального кодексу України, про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін господарський суд виносить ухвалу, якою одночасно припиняє провадження у справі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято господарським судом.

З огляду на наведене, керуючись ст. 78 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає за доцільне прийняти відмову відповідача (позивача за зустрічним позовом) від зустрічного позову, з наслідками, встановленими при припиненні провадження у справі - повторне звернення до господарського суду зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не допускається.

При цьому, в силу приписів ч. 3 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, про припинення провадження у справі виноситься ухвала, в якій мають бути вирішені питання про розподіл між сторонами господарських витрат, про повернення судового збору з бюджету, а також можуть бути розв'язані питання про стягнення штрафів, передбачених у пунктах 4 і 5 частини другої статті 83 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 декрету Кабінету Міністрів Ураїни «Про державне мито» №7-93 від 21 січня 1993 року повернення державного мита провадиться за умови, якщо заяву подано до відповідної установи, що справляє мито, протягом року з

дня зарахування його до бюджету.

Згідно п. 13 постанови Кабінету Міністрів України №1258 від 21.12.2005 р. «Про затвердження порядку оплати витрат з інформаційно-технічного забезпечення судових процесів, пов'язаних з розглядом цивільних і господарських справ, та їх розмірів» (постанова втратила чинність 30.11.2011 р.) Повернення коштів, внесених для оплати витрат, здійснюються у випадках та у розмірі, передбачених процесуальним законодавством, шляхом їх перерахування на рахунок платника, відкритий в установі банку, грошового переказу через іншу фінансову установу або відділення поштового зв'язку після звернення особи.

Повернення зазначених коштів здійснюється у порядку передбаченому для повернення державного мита (судового збору).

Статтею 7 Закону України "Про судовий збір" передбачено підстави повернення судового збору, перелік яких є вичерпним. У їх числі не зазначено такої підстави, як припинення провадження у справі (стаття 80 Господарського процесуального кодексу України). Водночас закриття провадження у справі, про яке йдеться у пункті 5 частини першої цієї статті Закону, є поняттям цивільного і адміністративного судочинства, передбаченим відповідно статтею 205 Цивільного процесуального кодексу України і статтею 157 Кодексу адміністративного судочинства України, які господарськими судами у здійсненні судочинства не застосовуються.

Таким чином, припинення провадження у справі з підстав, передбачених статтею 80 Господарського процесуального кодексу України, не тягне за собою наслідків у вигляді повернення сплаченої суми державного мита та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

З огляду на викладене вище, витрати по сплаті державного мита та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається: за первісним позовом - на позивача (за первісним позовом) та за зустрічним позовом - на відповідача (позивача за зустрічним позовом).

З приводу розподілу суми витрат, що підлягали сплаті за проведення судової будівельно-технічної експертизи по даній справі, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч. 3. п. 23 постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Згідно п. 2 ч. 5 ст. 49 ГПК України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, при відмові від позову покладаються на позивача.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.12.2014 р., за результатом розгляду на підставі ст. 41 Господарського процесуального кодексу України клопотання відповідача (позивача за зустрічним позовом) по справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз

Оскільки заінтересованою стороною в проведені вищезазначеної експертизи, є відповідач (позивач за зустрічним позовом), а також з огляду на те, що окрім інших питань поставлених на вирішення експертизи були поставлені питання щодо з'ясування можливого завищення об'ємів та вартості підрядних робіт, виконаних згідно договору підряду на капітальне будівництво №77/1 від 10.10.2007 р. та відповідності вартість виконаних робітправилам визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000), про що відповідач (позивач за зустрічним позовом) зазначав, обґрунтовуючи свої зустрічні позовні вимоги та оскільки колегією суддів була прийнята відмова відповідача (позивача за зустрічним позовом) від зустрічної позовної заяви, витрати на проведення судової будівельно-технічної експертизи покладаються на відповідача (позивача за зустрічним позовом).

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 22, 25, 33, 34, ч. 5. ст. 42, ст. ст. 43, 49, 78, п.2 ч.1 ст. 80, п. 4 ч. 1 ст. 80, 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

У Х В А Л И В:

1. Провадження у справі №5/56-70/234-2012 в частині первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" до Приватного підприємства "Під ключ" про стягнення основної заборгованості у розмірі 16 586 500,67 грн., пені у розмірі 5 021 816,89 грн., інфляційних втрат у розмірі 7 577 773,23 грн. та 3% річних у розмірі 1 511 359,33 грн. - припинити.

2. Прийняти відмову Приватного підприємства «Під Ключ» від зустрічного позову.

3. Провадження у справі №5/56-70/234-2012 в частині зустрічного позову Приватного підприємства "Під ключ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна компанія "Центренергобуд" про стягнення завищеної вартості робіт у розмірі 16 652 094,61 грн. - припинити.

Головуючий суддя Ю.О. Підченко

Судді О.В. Марченко

В.В. Бондарчук