КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" вересня 2015 р. Справа№ 910/4629/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Отрюха Б.В.

Михальської Ю.Б.

за участю представників сторін:

від позивача: Берестовенко О.М. - представник;

від відповідача: Ялі К.А. - представник;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Корона-2000"

на рішення

Господарського суду м. Києва

від 20.05.2015р.

у справі № 910/4629/15-г (суддя Літвінова М.Є.)

за позовом Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Южно-Українська атомна електрична станція"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Корона-2000"

про стягнення 719 232, 31 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м. Києва від 20.05.2015р. у справі № 910/4629/15-г позов задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Корона-2000" на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Южно - Українська атомна електрична станція" пеню - 468 439, 31 грн., штраф - 250 793, 00 грн. та 14 384,64 грн. судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати, у задоволенні позову відмовити повністю, посилаючись на неповне з»ясування місцевим судом обставин справи та порушення норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що позивач не виконав обов»язки, передбачені умовами п.3.1. договору, а саме протягом десяти днів до початку робіт не сплатив генпідряднику аванс у розмірі 30% від вартості робіт.

Апелянт зазначає, що сторонами було досягнуто у належний спосіб домовленості щодо строків виконання робіт та умов, за яких останні підлягають виконанню відповідачем, закріплених у додатковій угоді №1 до договору та календарному графіку виконання робіт по виконанню робіт з капітального ремонту покрівлі машзалу енергоблоків №1,2 Відокремленого підрозділу "Южно-Українська атомна електрична станція" (додаток №3 до додаткової угоди №1);

Крім того, апелянт посилається на те, що він своєчасно та належно інформував позивача щодо необхідності оплати останнім робіт за договором, зокрема, пред'явлення вимоги позивачу про перерахування авансу, передбаченого п. 3.1. договору, та попередження про невідворотне зупинення робіт за договором та можливе погіршення загальної якості вже виконаних робіт, у разі відсутності фінансування;

Апелянт звертає увагу суду на те, що ТОВ «Корона-2000» станом на 12.01.2015 року за власний кошт виконав 40,2% від загальної вартості робіт належних до виконання у 2014 році за договором на загальну суму 3 415 853,83 грн., що свідчить про відсутність у його діях жодних порушень умов договору.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія встановила наступне.

12.11.2010 між позивачем (замовник за договором) та відповідачем (генпідрядник за договором) було укладено договір №37-10/20-14-1-11-1981 на виконання робіт з капітального ремонту покрівлі машзалу енергоблок №1, 2 ВП "Южно-Українська АЕС", за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник ухвалює й зобов'язується на свій ризик власними, притягнутими силами й засобами, якісно й у строк виконати роботи з капітального ремонту покрівлі машзалу енергоблоків №1, 2, визначені дефектними актами у строки, установлені календарним графіком проведення робіт.

Відповідно до п. 1.3 договору передбачена можливість зміни обсягів і строків виконання робіт за взаємною згодою сторін і в межах терміну дії договору, що оформляється додатковими угодами, або при узгодженні обох сторін шляхом обміну листами, графіками або протоколами із вказівкою причин, які привели до зміни.

Згідно п. 2.1 договору договірна ціна робіт із предмета даного договору, яка визначена відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 розрахунками договірної ціни (додаток №3) є динамічною й складає 20 254 959,60 грн. в тому числі: 16 879 133,00 грн. - вартість робіт, 3 375 826, 60 грн. - ПДВ.

Протягом 10 днів до початку робіт згідно з графіком виконання робіт (додаток №2) замовник зобов'язується перерахувати на розрахунковий рахунок генпідрядника аванс у розмірі 30 % від вартості робіт (п. 3.1 договору).

Генпідрядник зобов'язаний використовувати аванс на придбання й постачання необхідних для виконання робіт матеріальних ресурсів.

Зарахування авансу здійснюється щомісяця при проміжних платежах за виконані роботи у розмірі 30 % від вартості виконаних робіт (п. 3.3 договору).

Підставою для розрахунків сторін є двосторонній акт приймання-передачі виконаних робіт КБ-2в й довідки про вартість виконаних робіт КБ-3, підписані сторонами.

Відповідно до п. 3.5 договору розрахунки з генпідрядником за виконані роботи здійснюються шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок генпідрядника протягом 30 банківських днів з дати пред'явлення рахунку.

Остаточні розрахунки за виконані роботи з генпідрядником здійснюються протягом 30 банківських днів після підписання технічного акту виходу об'єкта з ремонту.

Терміни виконання робіт сторони погодили у 4 розділі договору.

Роботи за договором виконуються генпідрядником відповідно до затверджених строків проведення робіт, зазначених в запропонованому графіку (додаток №2). Строк виконання робіт по взаємному погодженню сторін може уточнюватись в частині виконання проміжних операцій і строку завершення робіт ( п.4.1,4.2. договору).

Відповідно до п. 5.4 Договору приймання виконаних робіт генпідрядником робіт оформлюється двостороннім актом приймання-передачі виконаних робіт, форма КБ-2в до 30 числа поточного місяця.

В період дії договору генпідрядником виконано роботи на суму 190 574, 40 грн. згідно актів №1 від 27.06.2013 на суму 156 511, 20 грн., №2 від 25.12.2013 - 34 063, 20 грн.

12.06.2014 сторони підписали додаткову угоду №1 до Договору №37-10/20-14-1-11-1981.

Згідно додаткової угоди №1 сторони домовились, що загальна вартість робіт за даною додатковою угодою в зв'язку з перерахунком залишків робіт згідно ДСТУ Б Д.-1.1-1-2013 (з урахуванням виконаних робіт у сумі 190 574,40 грн.) складає 19 843 368, 77 грн. , у т.ч. ПДВ - 3 307 140,64 грн.

Також сторони погодили п. 3.5 доповнити: "сума робіт доручених до виконання у 2014 році згідно календарного плану складає 8 500 000,00 грн., включаючи ПДВ - 1 416 666,67грн.

Сторони домовились, що терміни виконання залишку робіт загальною вартістю в сумі 11 343 368,77 грн. визначаються наступними додатковими угодами.

Відповідно до п. 11.7 договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до виконання сторонами своїх зобов'язань.

Відповідно до додатку №3 до додаткової угоди №1 до договору генпідрядник зобов'язався виконати роботи відповідно до затверджених термінів проведення робіт, тобто до 31.12.2014.

Станом на 12.01.2015 відповідач виконав роботи у 2014 році згідно актів здачі-приймання форми КБ-2В на суму 3 415 853, 83 грн., у тому числі: акт №1 за серпень 2014 року на суму 1 757 187, 61 грн., акт №2 за серпень 2014 року на суму 925 659, 78 грн., акт № 7/37-10 за листопад 2014 року на суму 733 006, 44 грн., тобто всього у 2014 році виконано роботи на суму 3 415 853, 83 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем не виконано роботи за договором на суму 5 084 146, 17 грн., у зв»язку із чим позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача штрафних санкцій в розмірі 710 232, 31 грн. нарахованих на підставі п.7.4 договору, а саме пені у розмірі 0,1 % від вартості робіт, з якого допущено несвоєчасне виконання, за кожен день прострочення, а також штраф за прострочення понад 30 днів у розмірі 7% від визначеної вартості.

Місцевий господарський суд не прийняв до уваги заперечення відповідача щодо невиконання позивачем умов договору щодо сплати авансу, що призвело до неможливості виконати роботи вчасно та дійшов до висновку про задоволення позовних вимог виходячи з тих підстав, що умовами договору чи календарним графіком виконання робіт не передбачено, що генпідрядник приступає до виконання робіт тільки після виплати авансу замовником.

Колегія не погоджується з вищевикладеним висновком місцевого суду, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено місцевим господарським судом, 12.11.2010 року між позивачем та відповідачем був укладений договір №37-10/20-14-1- 11-1981 від 01.12.2011 року.

Відповідно до п.1.1. укладеного договору позивач ( як замовник) доручає, а відповідач (як підрядник) ухвалює і зобов'язується на свій ризик власними, притягнутими силами й засобами, якісно й у строк виконати роботи з капітального ремонту покрівлі машзала енергоблоків № 1, 2, визначені дефектними актами (додаток № 1 до договору) у строки, установлені календарним графіком проведення робіт (додаток № 2 до договору).

Пунктом 1.2. договору сторони визначили, що замовник узгоджує і оплачує генпідряднику роботи, зазначені у п.1.1 згідно з умовами даного договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно- кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення ЦК України, якщо інше не встановлено законом.

Частиною ч. 1 ст. 879 ЦК України встановлено, що матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів визначаються у договорі підряду.

Замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду (ч. 1 ст. 850 ЦК України).

Пунктом 1.3 договору встановлено, що договором передбачається можливість зміни обсягів і строків виконання робіт за взаємною згодою сторін і в межах терміну дії договору, що оформлюється додатковими угодами, або при узгодженні обох сторін шляхом обміну листами, графіками або протоколами із вказівкою причин, які призвели до зміни.

Договірна ціна робіт із предмета договору, яка визначена відповідно ДБН Д. 1.1.-1-2000 розрахунками договірної ціни є динамічною й складає 20 254 959,60 грн., у тому числі 16879133,00 грн. - вартість робіт, 3375826,67 грн. - ПДВ (п. 2.1. договору).

Згідно з п. 3.1. договору замовник зобов'язався протягом 10 днів до початку робіт згідно із графіком виконання робіт перерахувати на розрахунковий рахунок генпідрядника аванс у розмірі 30% від вартості виконання робіт, тобто грошові кошти у сумі 6 076 487,88 грн.

Пунктом 3.2. договору генпідрядника зобов'язано використовувати аванс на придбання й постачання необхідних для виконання робіт матеріальних ресурсів.

Колегія вважає, що місцевий суд дійшов хибного висновку про те, що ні умовами договору, ні календарним графіком виконання робіт не передбачено, що генпідрядник приступає до виконання робіт тільки після виплати авансу не відповідають дійсності та суперечать п. 3.1. договору.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач в порушення умов укладеного договору, аванс у сумі і у строки, передбачені п. 3.1. договору, не перерахував.

Відповідачем станом на 12.01.2015 року було виконано 40,2 % від загальної вартості робіт належних до виконання у 2014 році, що підтверджується актом №1 від 25.09.2014 року на суму 1 757 187,61 грн.; актом №2 від 25.09.2014 року на суму 925 659,78 грн.; актом №7/37-10 від 24.11.2014 року на суму 733 006,44 грн., розмір виконаних робіт складає суму 3 415 853,83 грн.

Згідно п. 4.2. договору строк виконання робіт по взаємному узгодженню сторін може уточнюватися в частині виконання проміжних операцій і строку завершення робіт.

Рішення про зміну первісних строків оформлюється за узгодженням сторін додатковою угодою, або листом і протоколом про перенесення строків із вказівкою причин, як привели до зміни строків (абз. 2 п. 4.3 договору).

Відповідно до п. 11.1. договору усі зміни й доповнення до договору оформляються тільки у письмовій формі й підписуються вповноваженими представниками сторін. Дані зміни та доповнення є невід'ємною частиною договору.

Згідно ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі зміни договору зобов'язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни (ч. ч. 1, 3 ст. 653 ЦК України).

12.06.2014 року між позивачем та відповідачем була укладена додаткова угода №1 про зміну умов договору № 37-10 від 12.11.2010 (20-14-1-11-1981 від 01.12.2011) на виконання робіт з капітального ремонту покрівлі машзалу енергоблоку № 1, 2 ВП «Южно-Українська АЕС) (далі Додаткова угода №1), згідно якої сторони домовилися та вирішили, що:

- загальна вартість робіт за додатковою угодою №1 у зв'язку з перерахунком залишків робіт згідно ДСТУ Б.Д.-1.1-1-2013 (з урахуванням виконаних робіт у сумі 190574,40 грн., складає 19843368,77 грн. (п. 1 додаткової угоди №1);

- п. 3.5. договору доповнити «Сума робіт доручених до виконання у 2014 році згідно календарного плану складає 8500000,00 грн. (п.п. 2.1. додаткової угоди №1);

- терміни виконання залишку робіт загальною вартістю у сумі 11343368,77 грн. визначаються наступними додатковими угодами (п.п. 2.3. додаткової угоди №1);

- решту умов договору, не згаданих в додатковій угоді №1, залишити незмінними і сторони підтверджують по ним свої зобов'язання (п. 3 додаткової угоди №1).

Додатковою угодою №1 було затверджено Календарний графік виконання робіт по виконанню робіт з капітального ремонту покрівлі машзалу енергоблоків №1,2 ВП ЮУ АЕС (додаток №3 до додаткової угоди №1), згідно якого відповідач гарантував дотримання графіку за умови виконання замовником своїх зобов'язань, в тому числі сплату авансу, передбаченого п. 3.1. договору.

Однак позивач, всупереч умов договору, не перерахував відповідачу аванс в строки та на умовах, передбачених п. 3.1 договору.

Згідно п. 6.2.6. договору генпідрядник зобов'язався негайно проінформувати замовника про виконання робіт або необхідності продовження строків виконання робіт з обґрунтуванням причин затримки.

20 жовтня 2014 року відповідачем на адресу позивача було направлено за вих. №02-521 від 16.10.2014 року, а 23.10.2014 року ним отримано лист-вимогу про оплату робіт, згідно якого відповідач наполягав на перерахуванні позивачем авансу, передбаченого п. 3.1. договору, та попереджав, що відсутність фінансування невідворотно призведе про зупинення робіт за договором та може потягнути за собою погіршення загальної якості вже виконаних робіт.

Позивач відповідь на лист-вимогу не надав, аванс відповідно до п. 3.1 договору не оплатив.

Відповідно до ч. 2 ст. 854 Цивільного кодексу України, підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Згідно ст. 510 ЦК України у підрядних відносинах підрядник є боржником щодо виконання робіт та кредитором щодо їх оплати.

Згідно змісту ст. 531 ЦК України боржник (підрядник) може достроково виконати свій обов'язок (щодо виконання робіт).

Незважаючи на те, що строки виконання робіт пов'язані з отримання авансу, не отримавши авансу відповідач виконав частину робіт. Діючим законодавством не передбачено наслідків у вигляді відповідальності боржника за передчасне виконання зобов'язань.

Згідно ч. 1 ст. 538 ЦК України виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання.

Відповідно до ч.2 ст. 538 ЦК України при зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.

У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов»язку відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі (ч. 3 ст. 538 ЦК України).

Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок (ч. 4 ст. 538 ЦК України).

Згідно ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Згідно ст.ст. 14, 526 Цивільного кодексу України між сторонами у справі виникли цивільні права і обов'язки (зобов'язання), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору, а одностороння відмова від виконання зобов'язання в силу ст.525 ЦК України не допускається.

Враховуючи вищевикладене, колегія приходить до висновку, що висновок місцевого господарського суду про ненадання доказів щодо неможливості виконання робіт без авансу не відповідають обставинам справи, оскільки пунктом 3.1. договору встановлено, що «протягом 10 днів до початку робіт згідно із графіком виконання робіт Замовник зобов'язується перерахувати на розрахунковий рахунок Генпідрядника аванс у розмірі 30% від вартості робіт».

Посилання позивача на те, що аванс потрібен на придбання матеріалів відповідно до п. 3.2. договору, а роботи, що мали виконуватися відповідачем згідно дефектних відомостей, таких матеріалів не потребують, колегія не приймає до уваги, виходячи з наступного.

Черговість виконання робіт визначається змістом календарного графіку, на який позивач посилається в обґрунтування позовних вимог (а.с. 34). Перші роботи, що мали бути виконані відповідачем з 01.12.2013 року по 16.06.2014 року згідно зазначеного календарного графіку «Заміна рулонної покрівлі на м'яку з мастики ЖКМ і заміною горючого утеплювача на негорючий, а також влаштування примикань до парапетних стін та ремонтом парапетних плит». Тобто в якості матеріалів, що мають використовуватися для даного виду робіт зазначені мастика ЖКМ та негорючий утеплювач.

Крім того, зі змісту актів виконаних робіт від 25.09.2014р. та 21.11.2014р. вбачається, що складовими вартості виконаних робіт є, зокрема, матеріали, ціна яких визначена у кожному акті окремою графою (а.с. 87, 101, 114). Складені сторонами акти виконаних робіт не передбачають виконання робіт відповідачем без будь-яких матеріалів.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 4 статті 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

В свою чергу, кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов'язання, якщо він не вчинив дій, що встановлені договором, законом, актами цивільного законодавства, іншими правовими актами чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку (абз. 1 ч. 1 ст. 613 ЦК України, ч. 1. ст. 221 ГК України).

Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора (ч. 2 ст. 613 ЦК України, ч. 3 ст. 221 ГК України).

Статтею 615 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 851 ЦК України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Оскільки, умовами Договору передбачене авансування позивачем витрат відповідача з придбання необхідних матеріальних ресурсів, відсутність такого авансування унеможливлювало виконання робіт відповідачем.

Враховуючи вищевикладене, колегія приходить до висновку, що позовні вимоги про стягнення штрафних санкцій в розмірі 710 232, 31 грн., нарахованих за прострочення виконання зобов'язання є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Дослідивши обставини справи, колегія приходить до висновку, що місцевим судом не було повністю досліджено матеріали справи, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

Оцінюючи вищевикладені обставини колегія приходить до висновку, що рішення місцевого суду не відповідає фактичним обставинам справи, а тому підлягає скасуванню, апеляційна скарга підлягає задоволенню, у зв'язку з чим на підставі ст.49 ГПК України слід здійснити перерозподіл судових витрат між сторонами пропорційно до задоволених позовних вимог, а саме відшкодувати за рахунок позивача витрати відповідача по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 99,101,103-105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Корона-2000" на рішення Господарського суду м. Києва від 20.05.2015р. у справі № 910/4629/15-г задовольнити.

Рішення Господарського суду м. Києва від 20.05.2015р. у справі № 910/4629/15-г скасувати.

В задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з Державного підприємства Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Южно-Українська атомна електрична станція" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Корона-2000" витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 7 192, 32 грн.

Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду м.Києва.

Матеріали справи № 910/4629/15-г повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Б.В. Отрюх

Ю.Б. Михальська