ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" жовтня 2015 р. Справа № 922/213/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Камишева Л.М., суддя Бондаренко В.П. , суддя Івакіна В.О.

при секретарі Пляс Л.Ф.

за участю представників сторін:

представника позивача - ОСОБА_1, за довіреністю №08-11/4646/2-14 від 24 грудня 2014 року,

представника відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 4183 Х/1-6) на рішення господарського суду Харківської області від 21 липня 2015 року у справі № 922/213/15

за позовом Харківської міської ради, м. Харків

до Фізичної особи підприємця ОСОБА_2, м. Харків

про відшкодування збитків у сумі 90951,30 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Харківська міська рада, м. Харків, звернулася до господарського суду Харківської області з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Харків про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 90951,30 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 21 липня 2015 року у справі № 922/213/15 (суддя Калантай М.В.) в позові відмовлено.

Позивач з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Харківської області від 21 липня 2015 року у цій справі скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Харківської міської ради у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач, зокрема, зазначає, що порушення відповідачем приписів статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо обов'язку укласти з органом місцевого самоврядування договір про пайову участь розвитку інфраструктури призвело до зменшення надходжень до місцевого бюджету, тим самим ослаблення економічної основи місцевого самоврядування. На думку позивача, позиція Харківської міської ради про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаного доходу) цілком співпадає з висновками Вищого господарського суду України у справі № 909/605/14, відповідно до яких міська рада може звернутись до господарського суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої ухиленням відповідача від укладення договору, передбаченого ч. 9 статті 40 вищенаведеного Закону.

Розпорядженням секретаря першої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 12 серпня 2015 року у звязку з відпусткою судді Пелипенко Н.М., для розгляду справи № 922/213/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Камишева Л.М., суддя Бондаренко В.П., суддя Івакіна В.О.

Розгляд справи відкладався.

У призначене судове засідання представник відповідача не зявився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про що свідчить зворотне повідомлення про вручення поштового відправлення, яке міститься в матеріалах справи (а.с. 140). Відзив на апеляційну скаргу не надав, про причини неявки суд не повідомив.

Колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги за відсутності належно повідомленого представника відповідача.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, розглянувши справу відповідно до вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України, вислухавши пояснення представника позивача, перевіривши повноту встановлення місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, встановив, що договір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сторони не уклали, розмір та строки сплати пайової участі не встановлені, позивачем не доведено належними та допустимими доказами вжиття останнім усіх заходів щодо уникнення збитків, а тому відмовив Харківській міській раді в позові.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Як убачається із декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області від 27 січня 2014 року № ХК 02, реконструкція павільйону очікування міського транспорту із вбудованими приміщеннями для дрібно-роздрібної торгівлі літ. Е-1 по вул. Червоноармійській, 8/10 в м. Харкові прийнята в експлуатацію (а.с. 23-28).

Замовником будівництва за даною декларацією є Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 - відповідач у справі.

12 березня 2011 року набрав чинності Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», на який посилається позивач у позовній заяві.

Згідно з нормами пункту 1 розділу V Прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» стаття 40 цього Закону, набрала чинності одночасно з набранням чинності цим Законом (з 12 березня 2011 року), за виключенням норми, встановленої частиною третьою та абзацом сьомим частини дев'ятої статті 40, яка набрала чинності з 01 січня 2013 року.

Частинами 2 та 3 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Відповідно до абзацу першого частини 9 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Згідно частини 9 статті 40 вказаного Закону (редакція якого набрала чинності з 01 січня 2013 року), кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09 листопада 2011 року № 804 затверджено Порядок пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова (далі - Порядок).

Згідно п. 1.5 Порядку, пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова.

Відповідно до п.2.5 Порядку, не пізніше ніж за 30 календарних днів до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію замовник будівництва зобовязаний звернутися з заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова укладається не пізніше 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію (п.2.8 Порядку).

Кошти пайової участі сплачуються в повному обсязі до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначаються договором (п.4.1 Порядку).

Аналогічне положення міститься в 7 абзаці частини 9 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

В обґрунтування своїх доводів Харківська міська рада послалась на те, що листами Управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна №106/0/114-14 від 21 лютого 2014 року та № 182/0/114-14 від 18 березня 2014 року Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 повідомлено про необхідність виконання вимог закону та направлено на підписання проект договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова (а.с. 16, 19-22).

Відповідач на вказані листи не надав жодної відповіді, договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між сторонами не укладено.

Колегія суддів зазначає, що Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України надало роз'яснення, відповідно до яких нормами абзацу першого частини дев'ятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що договір по пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту має укладатися до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію (лист № 23-11/6294/6-11 від 22 липня 2011 року «Про пайову участь забудовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів»)

Отже, на даний час діючим законодавством чітко встановлено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту повинен укладатись із замовником будівництва до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Договір є підставою для сплати замовниками будівництва коштів пайової участі у розвитку інфраструктури на території м. Харкова.

Факт прийняття об'єкта будівництва відповідача в експлуатацію підтверджується Декларацією про готовність об'єкта до експлуатації від 27 січня 2014 року № ХК 02 (реконструкція павільйону очікування міського транспорту із вбудованими приміщеннями для дрібно-роздрібної торгівлі літ. Е-1 по вул. Червоноармійській, 8/10 в м. Харкові).

Зазначена дата (27 січня 2014 року), в силу приписів п. 11 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого Постановою КМУ від 13 квітня 2011 року № 461, є датою прийняття об'єкту в експлуатацію.

До вищевказаної дати договір пайової участі з відповідачем укладено не було.

Матеріали справи не містять доказів звернення позивача до суду з приводу укладення договору.

Враховуючи положення чинного законодавства України, колегія суддів дійшла висновку, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту повинен укладатись замовником будівництва з органом місцевого самоврядування до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію та є єдиною підставою для сплати замовником будівництва коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова. Та враховуючи, що норми частини 9 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», носять імперативний характер, після введення об'єкта будівництва в експлуатацію, укладення договору є не можливим.

Відповідно до розрахунку Департаменту економіки та комунального майна, кошторисна вартість реконструкції павільйону очікування міського транспорту із вбудованими приміщеннями для дрібно-роздрібної торгівлі становить 826830,00 грн. Цей розрахунок загальної кошторисної вартості обєкта міститься у додатку до договору про пайову участь №115-14/1.

Розмір пайової участі, підлягала б перерахуванню до місцевого бюджету, становить 10 % від вищенаведеного розміру пайової участі у відповідності до п. 5.5 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, тобто 90951,30 грн.

Позивач, посилаючись на норми статей 224, 225 Господарського кодексу України, статей 22 та 623 Цивільного кодексу України, просить стягнути з відповідача на користь місцевого бюджету м. Харкова 90951,30грн. збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаного доходу). В обгрунтування своїх вимог також Харківська міська рада посилається на судову практику Вищого господарського суду України, зокрема, на постанову у справі № 909/605/14, де міститься посилання на те, що міська рада не позбавлена можливості звернутися до суду із позовом про відшкодування шкоди, завданої ухиленням відповідача від укладення договору, передбаченого ч. 9 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Колегія суддів враховує позицію Вищого господарського суду України у вищезазначеній справі та вважає за необхідне також зазначити наступне.

Нормами статті 623 Цивільного кодексу України та статті 224 Господарського кодексу України зазначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарські зобов'язання або встановлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Відповідно до частини 2 статті 22 Цивільного кодексу України збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною першою статті 225 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ особи, що обмежує його інтереси, як учасника певних відносин і проявляється у витратах, зроблених особою, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних особою доходів, які б вона одержала при умові правомірної поведінки особи.

При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (ч. 4 статті 623 Цивільного кодексу України).

За статтею 623 Цивільного кодексу України відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності. Для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Колегія суддів зазначає, що важливим елементом доказування наявності упущеної вигоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Необхідно довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки, тому кредитор має довести не лише розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, але самий факт порушення боржником його обов'язку та причинний зв'язок між цим порушенням і шкодою. Вжиті кредитором заходи з метою отримання доходів є критерієм визначення розміру збитків у вигляді упущеної вигоди.

При вирішенні спору про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди суд повинен врахувати, пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобов'язання за договором.

Зазначені вище правові позиції викладені у постановах Верховного Суду України від 30 травня 2006 року у справі №42/266-6/492 та від 09 грудня 2014 року у справі № 3-188гс14.

З системного аналізу вищенаведених норм свідчить, що збитки у вигляді неодержаних доходів необхідно довести. Тягар доказування у відповідних правовідносинах лежить на позивачеві.

Матеріали справи не містять доказів, що позивачем було вжито заходів одержання доходів у вигляді розміру пайової участі, а також заходи щодо уникнення збитків.

Крім того, як зазначено у пункті 3 оглядового листа Вищого господарського суду України від 14 січня 2014 року № 01-06/20/2014 «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків», при вирішенні спорів про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди суди повинні дослідити, чи могли такі збитки бути реально понесені кредитором та чи вживав кредитор заходів щодо їх відшкодування. Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі використання зазначених приміщень. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Наданий позивачем в підтвердження своїх позовних вимог лист Управління соціально-економічного розвитку планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради за вих. № 106/0/114-14 від 21 лютого 2014 року, містить посилання на дату прийняття обєкту (павільйон очікування міського транспорту із вбудованим приміщенням для дрібно-роздрібної торгівлі літ. Е-1 по вул.. Червоноармійська, 8/10 в м. Харкові) в експлуатацію 27 жовтня 2014 рік, але такої обставини на час направлення цього листа відповідачу не існувало (а.с. 16).

Однією зі складових місцевого бюджету є бюджет розвитку, надходження якого, згідно з пунктом 4-1 частини 1 статті 71 Бюджетного кодексу України включають кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, отримані відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Таким чином, вихідним при визначенні неодержаного доходу (втраченої вигоди) міського бюджету є планування таких доходів і відповідне їх відображення в рішеннях про місцевий бюджет.

Позивачем не надано належного розрахунку запланованого надходження до місцевого бюджету міста Харкова у вигляді грошових коштів для створення і розвитку інфраструктури міста, так само не доведено, що неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила міську раду можливості отримати прибуток.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки до прийняття об'єкта в експлуатацію договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту між сторонами укладений не був, а граничний термін на його укладання, тобто до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, сплинув, то в діях відповідача відсутній склад правопорушення, зокрема, протиправної поведінки стосовно позивача, враховуючи недоведеність позивачем розміру заявлених збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаного доходу), позовні вимоги є таким, що не підлягають задоволенню, про що правильно зазначив місцевий господарський суд при вирішення цього спору.

Посилання позивача на порушення відповідачем статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме, відсутність звернення відповідача до Харківської міської ради до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію щодо укладення договору пайової участі, як на підставу сплати коштів пайової участі, є помилковим, оскільки підставою для сплати чи стягнення коштів пайової участі згідно з Законом є договір. Саме в договорі сторони мають визначити суттєві сторони своїх зобовязань, в тому числі величину пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Як вже зазначалось вище в цій постанові, позивач не звертався до суду, у встановлений статтею 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» із позовом про спонукання відповідача до укладення відповідного договору.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків Господарського суду Харківської області, викладених в рішенні від 21 липня 2015 року у цій справі.

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що під час розгляду справи господарським судом першої інстанції фактичні обставини справи встановлені на основі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають обставинам справи та їм надана правильна юридична оцінка, прийняте рішення відповідає нормам чинного законодавства та підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись статтями 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 21 липня 2015 року у справі № 922/213/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцятиденного строку.

Повна постанова складена 12.10.2015р.

Головуючий суддя Камишева Л.М.

Суддя Бондаренко В.П.

Суддя Івакіна В.О.