КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2015 р. Справа№ 5011-33/8742-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тищенко О.В.

Тарасенко К.В.

секретар Каніковський А.О.

за участю представників:

від позивача за первісним позовом (відповідача-1 за зустрічним позовом): Герасимів А.Й. (представник за довіреністю)

від відповідача-1 за первісним позовом (відповідача-2 за зустрічним позовом): не з'явився

від відповідача-2 за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Клименко О.А. (представник за довіреністю)

від третьої особи-1 за первісним позовом: не з'явився

від третьої особи-2 за первісним позовом: не з'явився

від третьої особи-3 за первісним позовом: не з'явився

від третьої особи-4 за первісним позовом: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Акціонерного товариства "БТА Банк"

на рішення господарського суду міста Києва від 15.01.2013 року

у справі №5011-33/8742-2012 (суддя - Мудрий С.М.)

за позовом Акціонерного товариства "БТА Банк"

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Авантар"

2) Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд"

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Товариство з обмеженою відповідальністю "КУА "СіПіДжі Ассетс Менеджмент"

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Товариство з обмеженою відповідальністю "Е.Р.А."

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Головне управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві

третя особа-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Товариство з обмеженою відповідальністю "Хенді Асест Лімітед" (Hendy Assets Limited)

про звернення стягнення на предмет іпотеки

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд"

до 1) Акціонерного товариства "БТА Банк"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Авантар"

про визнання недійсним договору іпотеки від 23.10.2006 р.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "БТА Банк" звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Авантар" про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 08.02.2007 року між позивачем і приватною акціонерною компанією у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Хенді Асетс Лімітед" (далі - позичальник) укладено генеральний кредитний договір №2000/07/8, згідно з яким позичальнику був встановлений ліміт кредитування в розмірі 101 280 000,00 доларів США. В рамках генерального договору укладені кредитні договори та додаткові угоди до них:

- кредитний договір № 2000/07/100/279 від 09.02.2007 року на суму кредитної лінії в 35 660 000,00 доларів США, під 14% річних, терміном погашення до 01.01.2011 року,

- кредитний договір № 2000/07/100/282 від 09.02.2007 року на суму 6000000,00 доларів США, під 14% річних, терміном погашення до 01.01.2009 року,

- кредитний договір № 2000/07/100/284 від 09.02.2007 року на суму 5300000,00 доларів США, під 14% річних, терміном погашення до 01.01.2011 року,

- договір на спеціальне акредитивне обслуговування № 2000/07/302/222 від 24.12.2007 року на суму 9000000,00 доларів США,

- договір на спеціальне акредитивне обслуговування № 2000/07/302/223 від 24.12.2007 року на суму 11000000,00 доларів США.

В забезпечення виконання зобов'язань позичальника по генеральному договору, 23.10.2006 року між позивачем, товариством з обмеженою відповідальністю "Авантар" та позичальником укладено договір іпотеки, предметом якого є майнові права, що випливають з договору про інвестування будівництва житла №1 від 15.04.2005 року (із усіма змінами та доповненнями), укладеного заставодавцем з Головним управлінням МВС України в місті Києві і полягають в отриманні права власності на 80 % площі від загальної площі об'єкту будівництва (жилих приміщень, вбудовано-прибудованих нежилих приміщень об'єкту та інших приміщень) за умови 100% інвестування в будівництво вказаного об'єкту.

Відповідно до пункту 1.3., заставна вартість предмета іпотеки складає 75886718,65 грн. або 15027073,00 доларів США.

Розмір забезпечуваних зобов'язань, згідно п. 1.4 договору іпотеки (з урахуванням внесених до нього додатковою угодою змін), складає 101280000,00 доларів США.

Згідно рішення Спеціалізованого міжрайонного економічного суду міста Алмати від 31.08.2010 року загальна заборгованість позичальника перед позивачем становить 351 882 302,20 доларів США (включаючи заборгованість в розмірі 231730037,66 доларів США за вищевказаними договорами, укладеними в рамках генерального договору).

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 07.12.2011 року вищевказане рішення було визнано в Україні, ухвала вступила в законну силу 18.12.2011 року.

В зв'язку з невиконанням товариством з обмеженою відповідальністю "Хенді Асест Лімітед" зобов'язань за генеральним кредитним договором №2000/07/8 від 08.02.2007 року, позивач звернувся до суду з вимогою про визнання за акціонерним товариством "БТА Банк" права власності на майнові права, що випливають з договору про інвестування будівництва житла №1 від 15.04.2005 року (із усіма змінами та доповненнями), укладеного з Головним управлінням МВС України в місті Києві і полягають в отриманні права власності на 80 % площі від загальної площі об'єкту будівництва.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.09.2012 року залучено до участі у справі публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" в якості відповідача-2.

28.09.2012 року до відділу діловодства господарського суду від акціонерного товариства "БТА Банк" надійшла заява про збільшення позовних вимог, відповідно до якої позивач просить суд звернути стягнення на користь акціонерного товариства "БТА Банк" на майнові права, що випливають з договору про інвестування будівництва житла №1 від 15.04.2005 року (із усіма змінами та доповненнями), укладеного з Головним управлінням МВС України в місті Києві і полягають в отриманні права власності на 80 % площі від загальної площі об'єкту будівництва та належить публічному акціонерному товариству "Холдингова компанія "Київміськбуд" за ціною визначеною в договорі іпотеки від 23.10.2006 року в сумі 75886718,65 грн. в рахунок часткового погашення боргу приватної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Хенді Асест Лімітед" згідно генерального кредитного договору №2000/07/8 від 08.02.2007 року, визнавши за акціонерним товариством "БТА Банк" право власності на майнові права, що випливають з договору про інвестування житла №1 від 15.04.2005 року (із усіма змінами та доповненнями), укладеного з Головним управлінням МВС України в місті Києві і полягають в отриманні права власності на 80 % площі від загальної площі об'єкту будівництва; визнати акціонерне товариство "БТА Банк" стороною договору про інвестування будівництва житла № 1від 15.04.2005 року (із усіма змінами та доповненнями), укладеного з Головним управлінням МВС України в місті Києві; зобов'язати публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" передати акціонерному товариству "БТА Банк" оригінали договору про інвестування будівництва житла № 1 від 15.04.2005 року та всі документи пов'язані з виконанням договору; зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю "Авантар" передати акціонерному товариству "БТА Банк" оригінали всіх документів щодо виконання договору про інвестування будівництва житла № 1 від 15.04.2005 року.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.10.2012 року залучено до участі у справі товариство з обмеженою відповідальністю "КУА "СіПіДжі Ассетс Менеджмент", товариство з обмеженою відповідальністю "Е.Р.А." та Головне управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києва в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 05.11.2012 року залучено до участі у справі товариство з обмеженою відповідальністю "Хенді Асест Лімітед" (Hendy Assets Limited) в якості третьої особи-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів.

12.10.2012 року до відділу діловодства господарського суду міста Києва від публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" надійшла зустрічна позовна заява про визнання недійсним договору іпотеки від 23.10.2006 року, укладеного між акціонерним товариством "БТА Банк" та товариством з обмеженою відповідальністю "Авантар".

Свої позовні вимоги публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" обґрунтовує тим, що 23.10.2006 року між акціонерним товариством "БТА "БАНК" та товариством з обмеженою відповідальністю "Авантар" укладено договір іпотеки, предметом якого є майнові права, що випливають з договору інвестування будівництва житла №1 від 15.04.2005 року (із усіма змінами та доповненнями), укладеного з товариством з обмеженою відповідальністю "Авантар" та Головним управлінням МВС України в місті Києві і полягають в отриманні права власності на 80% площі від загальної площі об'єкту будівництва (жилих приміщень, вбудовано-прибудованих нежилих приміщень об'єкту та інших приміщень) за умови 100 % інвестування.

Відповідно до п. 3.1.1 договору про інвестування будівництва, за умови 100% інвестування будівництва об'єкту інвестором: інвестор набуває майнові права, а після здачі об'єкту будівництва в експлуатацію в порядку, передбаченому чинним законодавством, право власності на 80% площі від загальної площі об'єкту будівництва, та має право після визначення закріплення за кожною із сторін договору конкретних квартир самостійно розпоряджатися ними.

У зв'язку з неможливістю виконання зобов'язань з боку товариства з обмеженою відповідальністю "Авантар" за договором інвестування будівництва, 16.02.2010 року між Головним управлінням МВС України в м. Києві, товариством з обмеженою відповідальністю "Авантар" та публічним акціонерним товариством "ХК "Київміськбуд" укладена додаткова угода №7 до договору про інвестування будівництва житла від 15.04.2005 року, а також між товариством з обмеженою відповідальністю "Авантар" та публічним акціонерним товариством "ХК "Київміськбуд" укладена угода про відступлення прав за договором №1 про інвестування будівництва житла від 15.04.2005 року. Відповідно до зазначених угод до публічного акціонерного товариства "ХК "Київміськбуд" перейшли всі права та обов'язки за договором про інвестування будівництва житла №1 від 15.04.2005 року.

30.06.2010 року Головне управління МВС України в м. Києві, товариство з обмеженою відповідальністю "Авантар" та публічне акціонерне товариство "ХК "Київміськбуд" уклали додаткову угоду до угоди про відступлення прав за договором та угоду про внесення змін до додаткової угоди №7.

Таким чином, товариство з обмеженою відповідальністю "Авантар" на час укладання договору іпотеки не набуло право власності на майнові права.

На час укладання договору іпотеки товариство з обмеженою відповідальністю "Авантар" не було документально підтверджено право власності на спірні майнові права та не були надані відповідні документи про 100 % інвестування будівництва.

Відповідно до вищевикладеного, публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" звернулось до суду з вимогою про визнання недійсним договору іпотеки від 23.10.2006 року, укладеного між акціонерним товариством "БТА Банк" та товариством з обмеженою відповідальністю "Авантар".

Ухвалою господарського суду м. Києва від 15.10.2012 року, на підставі п.1 ч. 1 ст. 62 ГПК України, публічному акціонерному товариству "Холдингова компанія "Київміськбуд" відмовлено у прийнятті зустрічної позовної заяви.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2012 року скасовано ухвалу господарського суду м. Києва від 15.10.2012 року, зустрічну позовну заяву передано на розгляд до господарського суду м. Києва.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 11.12.2012 року прийнято до розгляду зустрічну позовну заяву публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" про визнання недійсним договору іпотеки від 23.10.2006 року.

Рішенням господарського суду міста Києва від 15.01.2013 року у справі №5011-33/8742-2012 у задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Зустрічний позов задоволено повністю. Визнано недійсним договір іпотеки від 23.10.2006 року (із змінами та доповненнями), укладений між акціонерним товариством "БТА Банк" та товариством з обмеженою відповідальністю "Авантар", посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Діонісьєвою А.Е. та зареєстрований в реєстрі за № 6019. Стягнуто з акціонерного товариства "БТА Банк" на користь публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" судовий збір в розмірі 536 (п'ятсот тридцять шість) грн. 50 коп. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Авантар" на користь публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" судовий збір в розмірі 536 (п'ятсот тридцять шість) грн. 50 коп.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Акціонерне товариство "БТА Банк" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 15.01.2013 року у справі №5011-33/8742-2012 та прийняти нове, яким первісний позов задовольнити, а в зустрічному позові відмовити.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому скаржник посилається на те, що ПАТ «ХК «Київміськбуд», набувши прав за договором про сумісну діяльність, є дійсним іпотекодержателем згідно договору іпотеки від 23.10.2006 р., оскільки на підставі додаткової угоди №7 від 16.02.2010 р. до договору №1 про інвестування будівництва житла від 15.04.2005 р. право власності на майнові права перейшли до ПАТ «ХК «Київміськбуд». Також скаржник вказує на те, що рішення суду прийнято без врахування вимог пункту «b» частини 2 статті 15 Конвенції про вручення за кордоном судових і позасудових документів у цивільних або комерційних справах, оскільки в матеріалах справи відсутні докази вручення судових документів ТОВ "Хенді Асест Лімітед" (Hendy Assets Limited), яке є юридичною особою, що знаходиться в юрисдикції Сейшельських Островів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючого судді Шевченка Е.О., суддів: Зеленіна В.О., Алданової С.О.) від 04.04.2013 р. прийнято апеляційну Акціонерного товариства "БТА Банк" до провадження; призначено розгляд справи.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 27.04.2015 р. у справі № 5011-33/8742-2012 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до якого справу №5011-33/8742-2012 передано на розгляд головуючій судді Іонніковій І.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тищенко О.В., Зубець Л.П.) від 27.04.2015 р. прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "БТА Банк" на рішення господарського суду міста Києва від 15.01.2013 року у справі №5011-33/8742-2012 до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 13.05.15 р.

13.05.2015 р. справа №5011-33/8742-2012 не розглядалась, в зв'язку з перебуванням головуючого судді Іоннікової І.А. на лікарняному.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2015 р. змінено склад судової колегії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 20.05.2015 р. прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "БТА Банк" на рішення господарського суду міста Києва від 15.01.2013 року у справі №5011-33/8742-2012 до свого провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 09.06.2015 р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 09.06.2015 р. розгляд справи №5011-33/8742-2012 відкладено на 23.06.2015 р.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 23.06.2015 р. змінено склад судової колегії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Гончаров С.А.) від 23.06.2015 р. прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "БТА Банк" на рішення господарського суду міста Києва від 15.01.2013 року у справі №5011-33/8742-2012 до свого провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 23.06.2015 р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Гончаров С.А.) від 23.06.2015 р. розгляд справи №5011-33/8742-2012 відкладено на 28.07.2015 р.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 28.07.2015 р. змінено склад судової колегії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 28.07.2015 р. прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "БТА Банк" на рішення господарського суду міста Києва від 15.01.2013 року у справі №5011-33/8742-2012 до свого провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 28.07.2015 р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 28.07.2015 р. відкладено розгляд справи на 16.09.2015 р.

16.09.2015 р. справа №5011-33/8742-2012 не розглядалась, в зв'язку з перебуванням головуючого судді Іоннікової І.А. на лікарняному.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2015 р. змінено склад судової колегії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Зубець Л.П., Тарасенко К.В.) від 21.09.2015 р. прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "БТА Банк" на рішення господарського суду міста Києва від 15.01.2013 року у справі №5011-33/8742-2012 до свого провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 30.09.2015 р.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 30.09.2015 р. змінено склад судової колегії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 30.09.2015 р. прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "БТА Банк" на рішення господарського суду міста Києва від 15.01.2013 року у справі №5011-33/8742-2012 до свого провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 30.09.2015 р.

В судове засідання апеляційної інстанції представники відповідача-1 за первісним позовом (відповідача-2 за зустрічним позовом), треті особи не з'явилися.

Оскільки явка представників сторін, третіх осіб у судове засідання не була визнана судом обов'язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення сторін, третьої особи про місце, дату та час судового розгляду, апеляційний суд визнав можливим розглядати справу у відсутність представників відповідача-1 за первісним позовом (відповідача-2 за зустрічним позовом), третіх осіб.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду міста Києва від 15.01.2013 року у справі №5011-33/8742-2012 та прийняти нове, яким первісний позов задовольнити, а в зустрічному позові відмовити.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача-2 за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив залишити її без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 15.01.2013 року у справі №5011-33/8742-2012 залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), відповідача-2 за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Відповідно до рішення Спеціалізованого міжрайонного економічного суду міста Алмати від 31.08.2010 року, яке ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 07.12.2011 року (ухвала вступила в законну силу 18.12.2011 року) визнано в Україні, встановлено, що 08.02.2007 року між акціонерним товариством "Банк ТіранАлем", правонаступником прав та обов'язків якого є акціонерне товариство "БТА Банк" (кредитор за договором) та міжнародною комерційною компанією "Хенді Асетс Лімітед" (Hendy Assets Limited) укладено генеральний кредитний договір №2000/07/8, згідно з яким позичальнику встановлений ліміт кредитування в розмірі 101280000 доларів США (далі - генеральний договір № 8).

В рамках генерального договору №8 укладені наступні кредитні договори та додаткові угоди до них:

- кредитний договір № 2000/07/100/279 від 09.02.2007 року на суму кредитної лінії в 35660000 доларів під 14% річних, з терміном погашення до 01.01.2011 року. 07.09.2007 року укладено додаткову угоду №1 до договору №279 про збільшення ставки винагороди з 07.09.2007 року до 15% введень в договір ефективної ставки винагороди, і введенні обчислення річного періоду, рівного 360 дням.

- кредитний договір № 2000/07/100/282 від 09.02.2007 року на суму 6000000 доларів США, під 14% річних, з терміном погашення до 01.07.2009 року;

- кредитний договір № 2000/07/100/284 від 9 лютого 2007 року на суму 5300000 доларів США, під 14% річних, з терміном погашення 01.01.2011 року;

- договір на спеціальне акредитивне обслуговування № 2000/07/302/222 від 24.12.2007 року на суму 9000000 доларів США (далі - договір №222). 25.01.2008 року укладено додаткову угоду №1 до договору №222 про зміну порядку сплати комісії банку за випуск акредитива (по 26 числах, починаючи з 26.06.2008 року). Крім того, 16.07.2008 року укладено додаткову угоду № 2 до договору №222 про зміну порядку сплати комісії банку за випуск акредитива (оплата в кінці терміну - 26.12.2008 року);

- договір на спеціальне акредитивний обслуговування №2000/07/302/223 від 24.12.2007 року на суму 11000000 доларів США. 25.01.2008 року укладено додаткову угоду №1 до договору №223 про зміну порядку сплати комісії Банку за випуск акредитива (по 26 числах, починаючи з 26.06.2008 року). Також 16.07.2008 р., укладено додаткову угоду №2 до договору №223 про зміну порядку сплати комісії банку за випуск акредитива (оплата в кінці терміну - 26.12.2008 року).

В результаті неналежного виконання прийнятих на себе зобов'язань, за міжнародною комерційною компанією "Хенді Асетс Лімітед" утворилася заборгованість, а саме:

- за договором №2000/07/100/279 від 09.02.2007 року - 97739908,32 доларів США, в тому числі: за основним боргом - 34147000 доларів США, з винагороди - 13105448,18 доларів США, по пені за несвоєчасне погашення винагороди - 23468646,38 доларів США, по пені за несвоєчасне погашення основного боргу - 27018813,75 доларів США;

- по договору № 2000/07/100/282 від 09.02.2007 року - 32717963,84 доларів США, в тому числі: за основним боргом - 6 000 000 доларів США, по винагороді - 2991780,82 доларів США, по пені за несвоєчасне погашення винагороди - 6446183,01 доларів США, по пені за несвоєчасне погашення основного боргу - 17280 000 доларів США;

- за кредитним договором № 2000/07/100/284 від 09.02.2007 року - 16153415,51 доларів США, в тому числі: за основним боргом - 5300000 доларів США, по винагороді - 2640706,85 доларів США, по пені за несвоєчасне погашення винагороди - 4019083,66 доларів США,по пені за несвоєчасне погашення основного боргу - 4193625 доларів США;

- за договором на спеціальне акредитивний обслуговування №2000/07/302/222 від 24.12.2007 року - 38476687,50 доларів США, в тому числі: по основному боргу - 9000000 доларів США, пені за несвоєчасне погашення основного боргу - 27495000 доларів США, по сплаті комісії - 487500 доларів США, пені за несвоєчасне погашення комісії - 1494187,50 доларів США;

- за договором на спеціальне акредитивний обслуговування №2000/07/302/223 від 24.12.2007 року - 46642062,49 доларів США, в тому числі: за основним боргом - 11000000 доларів США, пені за несвоєчасне погашення основного боргу - 33220000 доларів США, по сплаті комісії - 595833,33 доларів США, пені за несвоєчасне погашення комісії - 1826229,16 доларів США.

Згідно зі ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно п.1 ч. 2 статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частина 1 статті 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

23.10.2006 року між акціонерним товариством "Банк ТіранАлем", правонаступником прав та обов'язків якого є акціонерне товариство "БТА Банк", як іпотекодержателем, товариством з обмеженою відповідальністю "Авантар", як іпотекодавцем, та приватною компанією у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Хенді Асетс Лімітед" (Hendy Assets Limited), як боржником, укладено договір іпотеки №11161.

З метою забезпечення виконання зобов'язань приватної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Хенді Асетс Лімітед" (Hendy Assets Limited) за генеральним договором №2000/07/8 (про встановлення ліміту кредитування) від 08.02.2007 року та кредитними договорами, укладеними в рамках вказаного генерального кредитного договору, з боку товариства з обмеженою відповідальністю "Авантар", 18.05.2007 року між акціонерним товариством "Банк ТіранАлем", правонаступником прав та обов'язків якого є акціонерне товариство "БТА Банк" (кредитор за договором), товариством з обмеженою відповідальністю "Авантар" та приватною компанією у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Хенді Асетс Лімітед" (Hendy Assets Limited) укладено додаткову угоду № 1 до договору іпотеки від 23.10.2006 року №11161.

У відповідності до умов договору іпотеки, предметом іпотеки є майнові права, що виплавають з договору про інвестування будівництва житла №1 від 15.04.2005 року (із усіма змінами та доповненнями), укладеного заставодавцем з Головним управлінням МВС України в місті Києві і полягають в отриманні права власності на 80 % площі від загальної площі об'єкту будівництва (жилих приміщень, вбудовано-прибудованих нежилих приміщень об'єкту та інших приміщень) за умови 100% інвестування в будівництво вказаного об'єкту.

Згідно п. 2.1. договору про інвестування будівництва житла, предметом договору є інвестування грошових коштів та інших видів цінностей (виконання пов'язаних з будівництвом робіт, надання послуг, закупівлі потрібних для будівництва матеріалів та в інші способи) в будівництво житла, а саме: житлового будинку за адресою: бульв. Перова, 10-12.

В пункті 3.1.1 договору про інвестування будівництва житла сторони погодили, що за умови 100% інвестування будівництва об'єкту інвестором, інвестор набуває майнові права, а після здачі об'єкту будівництва в порядку передбаченому чинним законодавством, право власності на 80% площі від загальної площі об'єкту будівництва (жилих приміщень, вбудовано-прибудованих нежилих приміщень об'єкту та інших приміщень), та має право після визначення закріплення за кожною із сторін даного договору конкретних квартир та вбудовано-прибудованих приміщень, нежилих приміщень в об'єкті будівництва самостійно, на свій розсуд, розпоряджатися ними.

16.02.2010 року між Головним управлінням МВС України в м. Києві, як замовником, товариством з обмеженою відповідальністю "Авантар", як первісним інвестором, та публічним акціонерним товариством "Холдингова компанія "Київміськбуд", як новим інвестором, укладено додаткову угоду №7 до договору №1 про інвестування будівництва житла від 15.04.2005 року, виходячи з того, що первісний інвестор не мав належних коштів, необхідних для подальшого фінансування будівництва комплексу жилих будинків із вбудовано-прибудованими приміщеннями соціальної інфраструктури та підземним паркінгом по бульвару Перова, 10-12 у м. Києві (далі - об'єкт), спорудження якого передбачено умовами договору про інвестування будівництва житла від 15.04.2005 року, укладеного між замовником та первісним інвестором, до реалізації договору про інвестування залучається третя сторона - холдингова компанія "Київміськбуд".

30.06.2010 року Головне управління МВС України в м. Києві, товариство з обмеженою відповідальністю "Авантар" та публічне акціонерне товариство "ХК "Київміськбуд" уклали угоду про внесення змін до додаткової угоди №7 від 16.02.2010 року до договору №1 про інвестування будівництва житла від 15.04.2005 року, відповідно до умов якої сторони визнають та підтверджують, що з метою реалізації інвестиційного проекту, спрямованого на будівництво комплексу жилих будинків із вбудовано-прибудованими приміщеннями соціальної інфраструктури та підземним паркінгом по бульвару Перова, 10-12 у м. Києві, спорудження якого передбачено умовами договору про інвестування будівництва житла від 15.04.2005 року, укладеного між замовником та первісним інвестором, через відсутність у первісного інвестора належних коштів для подальшого фінансування вказаного проекту, було залучено нового інвестора. Відповідно до досягнутих між сторонами домовленостей, які закріплені у додатковій угоді №7 від 16.02.2010 року до договору №1 про інвестування будівництва житла від 15.04.2005 року, первісний інвестор набув статусу вкладника, який отримує від нового інвестора компенсацію за вкладені ним грошові кошти в будівництво об'єкту у загальній сумі 67400000,00 грн., яка складається із сум 57473340,00 грн. у тому числі ПДВ 20 % - 9578890,00 грн., що підлягають компенсації у вигляді фіксованої площі (квадратних метрів) та 9926660,00 грн. без ПДВ, що підлягають компенсації шляхом перерахування грошових коштів.

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю "Авантар" на час укладання договору іпотеки не набуло право власності на 80 % загальної площі об'єкту будівництва.

Відповідно до частини 2 статті 16 ЦК України, одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема визнання правочину недійсним.

Відповідно до ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 ЦК України.

Згідно статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити Цивільному Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Як зазначено в пункті 1 роз'яснень Вищого арбітражного суду України від 12.03.1999 року №02-5/111 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними", вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Виходячи зі змісту ст. 5 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, яка діяла на момент укладання спірного договору), предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна; об'єкт незавершеного будівництва, майнові права на нього, інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуте ним у власність відповідне нерухоме майно у майбутньому; право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування нерухомим майном для цілей цього Закону вважається нерухомим майном.

Разом з тим, статтею 5 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, яка діяла на момент укладання спірного договору) передбачалось лише три види майна, які можуть бути предметом іпотечного договору, а саме: об'єкт нерухомого майна, об'єкт незавершеного будівництва та право оренди чи користування нерухомим майном.

Враховуючи те, що здійснити передачу в іпотеку об'єкту незавершеного будівництва може лише суб'єкт, який має право на земельну ділянку, на якій розташований такий об'єкт, інвестор не є вказаним суб'єктом, оскільки на час укладання договору іпотеки товариство з обмеженою відповідальністю "Авантар" не набуло право власності на майнові права передані в іпотеку, та не змогло документально підтвердити право на набуте ним у власність відповідне нерухоме майно у майбутньому, оскільки останнім, в порушення п. 3.1.1. договору про інвестування будівництва житла №1 від 15.04.2005 року (з усіма змінами та доповнення), не здійснено стовідсоткового інвестування в будівництво вищевказаного об'єкту.

Згідно п. 3. ч. 1 ст. 18 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, яка діяла на момент укладання спірного договору), іпотечний договір повинен містити серед інших такі істотні умови як опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані.

У разі відсутності в іпотечному договорі однієї з вказаних вище істотних умов він може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду (ч. 2 ст. 18 Закону України "Про іпотеку").

Враховуючи те, що на час укладення договору іпотеки сторонами фактично не було визначено предмету іпотеки, як того вимагає п. 3. ч. 1 ст. 18 Закону України "Про іпотеку", вказаний договір, в силу ч. 2 ст. 18 Закону України "Про іпотеку", повинен бути визнаний недійсним.

З огляду на викладене, з урахуванням того, що товариством з обмеженою відповідальністю "Авантар" не виконано умов договору про інвестування будівництва житла № 1 від 15.04.2005 року щодо стовідсоткового інвестування в будівництво об'єкту та в зв'язку з цим товариство не набуло права власності на майнові права, які після здачі об'єкта будівництва, в порядку передбаченому чинним законодавством, полягають в набутті права власності на 80 % площі від загальної площі об'єкту будівництва, а також визначення предмету іпотеки за договором іпотеки від 23.10.2006 року не відповідає приписам п. 3. ч. 1 ст. 18 Закону України "Про іпотеку", колегія суддів вважає, що зустрічні позовні вимоги публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" про визнання недійсним договору іпотеки від 23.10.2006 року, укладеного між акціонерним товариством "БТА Банк" та товариством з обмеженою відповідальністю "Авантар" є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно вимоги акціонерного товариства "БТА Банк" до товариства з обмеженою відповідальністю "Авантар" та публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" про звернення стягнення на користь акціонерного товариства "БТА Банк" на майнові права, що випливають з договору про інвестування будівництва житла № 1 від 15.04.2005 року (із усіма змінами та доповненнями), укладеного з Головним управлінням МВС України в місті Києві і полягають в отриманні права власності на 80 % площі від загальної площі об'єкту будівництва та належить публічному акціонерному товариству "Холдингова компанія "Київміськбуд" за ціною визначеною в договорі іпотеки від 23.10.2006 року в сумі 75886718,65 грн. в рахунок часткового погашення боргу приватної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Хенді Асест Лімітед" згідно генерального кредитного договору № 2000/07/8 від 08.02.2007 року, визнавши за акціонерним товариством "БТА Банк" право власності на майнові права, що випливають з договору про інвестування житла № 1 від 15.04.2005 року (із усіма змінами та доповненнями), укладеного з Головним управлінням МВС України в місті Києві і полягають в отриманні права власності на 80 % площі від загальної площі об'єкту будівництва; про визнання акціонерного товариства "БТА Банк" стороною договору про інвестування будівництва житла № 1 від 15.04.2005 року (із усіма змінами та доповненнями), укладеного з Головним управлінням МВС України в місті Києві; про зобов'язання публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" передати акціонерному товариству "БТА Банк" оригінали договору про інвестування будівництва житла № 1 від 15.04.2005 року та всі документи пов'язані з виконанням договору; про зобов'язання товариства з обмеженою відповідальністю "Авантар" передати акціонерному товариству "БТА Банк" оригінали всіх документів щодо виконання договору про інвестування будівництва житла № 1 від 15.04.2005 року, визнаються судом необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі щодо порушення судом норм процесуального права, посилаючись на те, що рішення суду прийнято без врахування вимог пункту «b» частини 2 статті 15 Конвенції про вручення за кордоном судових і позасудових документів у цивільних або комерційних справах, оскільки в матеріалах справи відсутні докази вручення судових документів ТОВ "Хенді Асест Лімітед" (Hendy Assets Limited), яке є юридичною особою, що знаходиться в юрисдикції Сейшельських Островів, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначено вище, ухвалою господарського суду міста Києва від 05.11.2012 року залучено до участі у справі товариство з обмеженою відповідальністю "Хенді Асест Лімітед" (Hendy Assets Limited) в якості третьої особи-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів.

В матеріалах справи міститься копія довідки (повідомлення) Товариства з обмеженою відповідальністю "Хенді Асест Лімітед" (Hendy Assets Limited) від 15.09.2008 р., з якої вбачається, що товариство "Хенді Асест Лімітед" (Hendy Assets Limited) має представництво в Україні та знаходиться за адресою: 01025, м. Київ, вул. Велика Житомирська, 30 літ. «А».

Також колегією суддів встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами про те, що судом першої інстанції направлялись судові документи на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хенді Асест Лімітед" (Hendy Assets Limited) (01025, м. Київ, вул. Велика Житомирська, 30 літ. «А»).

Крім того, колегія суддів зазначає, що 15.01.2013 р. представником Товариства з обмеженою відповідальністю "КУА "СіПіДжі Ассетс Менеджмент" було надано копії документів на підтвердження ліквідації Товариства з обмеженою відповідальністю "Хенді Асест Лімітед" (Hendy Assets Limited), зокрема копію свідоцтва про ліквідацію компанії №014937, відповідно до якого товариство "Хенді Асест Лімітед" (Hendy Assets Limited) ліквідовано 03.08.2010 р. у відповідності з Законом про Міжнародні Бізнесові Компанії 1994 року.

В суді апеляційної інстанції представником АТ "БТА Банк" було надано письмові пояснення до апеляційної скарги від 16.03.2015 р. та докази на підтвердження поновлення компанії "Хенді Асест Лімітед" (Hendy Assets Limited) в Реєстрі компаній 18.07.2014 р.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема не повідомлення судом належним чином третьої особи компанії "Хенді Асест Лімітед" (Hendy Assets Limited) про місце засідання суду.

Відповідно до ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "БТА Банк" залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 15.01.2013 року у справі №5011-33/8742-2012 - без змін.

2. Матеріали справи №5011-33/8742-2012 повернути до господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановлені законом порядку та строки.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді О.В. Тищенко

К.В. Тарасенко