ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2015 року Справа № 922/1333/15

Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:

Головуючого судді Кузьменка М.В.,

суддів Васищака І.М.,

Студенця В.І.,

розглянувши

касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування"

в особі філії Управління з переробки газу та газового

конденсату

на постанову Харківського апеляційного господарського суду

від 15.07.2015 р.

у справі № 922/1333/15 господарського суду Харківської області

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування"

в особі філії Управління з переробки газу та газового

конденсату

до Харківського обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

за участю представників:

ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату - Плужник В.В.;

Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Новицький М.З.;

в с т а н о в и л а :

Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2014 р. № 254-р/к в частині визнання того, що позивач вчинив порушення, передбачене ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також, в частині накладення на позивача штрафу за вчинене порушення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відділенням не доведений факт погодженості схожих дій суб'єктів господарювання на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах досліджуваного територіального ринку (т.1 а.с.4-15).

Відповідач у справі - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на позов заявлені вимоги відхиляє, посилаючись на те, що висновки, викладені у рішенні, повністю відповідають обставинам справи, крім того, рішення відповідає чинному законодавству України (т.2 а.с.1-7).

Рішенням господарського суду Харківської області від 29.04.2015 р. позов задоволено повністю (т.2 а.с.190-202).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з недоведеності факту погодженості схожих дій суб'єктів господарювання на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах досліджуваного територіального ринку.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 15.07.2015 р. рішення господарського суду Харківської області від 29.04.2015 р. скасовано, прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позову (т.3 а.с.74-82).

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні заявлених позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з наявності доказів порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме: схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах досліджуваного територіального ринку, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою та просить її скасувати, залишивши в силі рішення суду першої інстанції.

Вимоги касаційної скарги мотивовані неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оспорюваних судових актів, знаходить касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Під час вирішення спору у даній справі по суті заявлених вимог та перегляду прийнятого рішення в апеляційному порядку судами встановлені наступні обставини.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 25.12.2014 р. було прийнято рішення № 254-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі № 1/01-226-14, яким визнано (п. 18 резолютивної частини рішення), що ТОВ "Капітал Х", ТОВ "Фортуна Х" та позивач у справі - ПАТ "Укргазвидобування", схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки або рентабельності, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Балаклія Балаклійського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - територіальні межі № 5), які призвели до обмеження конкуренції, у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Пунктом 25 резолютивної частини рішення визнано, що ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Капітал Х", ПАТ "Укргазвидобування" та ПП "Гарант", схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки або рентабельності, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини регіональної автомобільної дороги Р-46 (Харків - Богодухів - Охтирка (Сумська область)), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Вільшани, с. Дворічний Кут, смт. Пересічне Дергачівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - територіальні межі № 7), які призвели до обмеження конкуренції, у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

За вчинені порушення пунктами 21 та 28 резолютивної частини рішення на позивача було накладено два штрафи у розмірі 68 000,00 грн. кожний, згідно зі статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Предметом спору у даній справі є дійсність зазначених вище пунктів рішення.

Вважаючи відповідні пункти рішення недійсними, суд першої інстанції зазначив про існування об'єктивних причин, які призвели до збільшення позивачем роздрібної ціни на дизпаливо, оскільки кожне підвищення відбувалось виключно після зростання цін у конкурентів, рівень яких визначався шляхом проведення моніторингу на інформаційних стендах АЗС конкурентів відповідно до Положення про встановлення роздрібних цін на нафтопродукти, затвердженого позивачем у 2013 році.

Також, місцевим господарським судом зазначено, що відповідачем не надано доказів, які б свідчили про узгодження ринкової поведінки суб'єктів господарювання, в тому числі позивача на досліджуваному ринку, не зазначено, які фактичні обставини свідчать про наявність у діях суб'єктів господарювання антиконкурентного характеру, при цьому, відповідачем залишено поза увагою та не досліджено оптовий ринок реалізації дизельного пального у відношенні до позивача.

З таким висновком суду першої інстанції обгрунтовано не погодився суд апеляційної інстанції, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пунктами 8.3 (2, 3 та 4 абзац) цієї ж постанови від 26.12.2011 р. передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій); висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно впливають на його поведінку у спірних відносинах; суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, тощо; саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання, на відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

При плануванні ціни підприємства повинні досягти такого її рівня, який би забезпечив максимальний прибуток при оптимальному обсязі випуску продукції та рівні витрат виробництва. Ціна товару в ринкових умовах формується під впливом попиту та пропозиції.

Положення про встановлення роздрібних цін на нафтопродукти, затверджене позивачем у 2013 році, на яке посилаються як позивач в обґрунтування позовних вимог, так і суд першої інстанції в обґрунтування рішення, не є нормативним документом загальної дії.

Тому, враховуючи, що у позивача фактично не змінювались протягом серпня 2014 року витрати та собівартість дизельного пального залишалась на одному рівні, застосування Положення з посиланням на зміну цін конкурентами не є об'єктивною причиною для підвищення цін на дизельне пальне позивачем.

Виходячи із змісту поняття конкуренції, визначеного у ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підвищення цін суб'єктом господарювання лише з посиланням на ціни конкурентів свідчить про свідоме обмеження конкурентного змагання між суб'єктами господарювання з метою отримати додатковий прибуток з одиниці товару, тобто про обмеження конкуренції.

В рішенні № 254-р/к, завдяки аналізу цінової поведінки відповідачів по справі № 1/01-226-14 в визначених територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 11 серпня 2014 року за рахунок збільшення торговельних надбавок чи рентабельності, в тому числі власного прибутку всіма основними (які мають ринкову владу) суб'єктами господарювання, які притягнуто до відповідальності.

Крім того, в рішенні № 254-р/к за результатами аналізу ринків в визначених територіальних межах зазначено, що при роздрібній реалізації дизельного палива відповідачі застосовують різні методики вибуття запасів: FIFO (first in, first out) або середньозважена. Структура інших витрат також відрізняється у учасників ринку в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту. Одні суб'єкти господарювання здійснюють реалізацію через власні АЗС, користується власними нафтобазами та нафтосховищами, власним автомобільним транспортом, інші навпаки користуються орендованими АЗС, нафтосховищами та автомобільним транспортом.

Аналізом цінової поведінки відповідачів по вказаній справі встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 11.08.2014 р. за рахунок збільшення торговельних надбавок чи рентабельності. При цьому, облікова ціна дизельного пального, яке реалізовувалось до 27.08.2014 р., залишалась на одному рівні.

Таким чином, основна стаття формування ціни на дизельне пальне в цей період залишалась незмінною, а об'єктивні причини для підвищення цін відповідачами були відсутні, про що зазначено судом апеляційної інстанції.

Відповідачем під час прийняття рішення № 254-р/к досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Аналіз економічної ситуації на ринках роздрібної реалізації дизельного пального в зазначених територіальних межах також свідчить про відсутність об'єктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне підвищення роздрібних цін зазначеними суб'єктами господарювання на високооктанові моторні бензини у визначений період. Таке підвищення відбулось за рахунок збільшення торговельних надбавок.

Схоже підвищення цін роздрібної реалізації дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дає змогу відповідачам по вказаній справі збільшити доходи від реалізації високооктанових моторних бензинів. Досягнення такого результату відповідає економічним інтересам кожного із вищезазначених суб'єктів господарювання, будучи для них фактором збільшення контролю на ринку, а саме над однією із його умов - рівнем ціни товару, з метою отримання додаткової виручки.

Також, судом встановлено, що в досліджуваний період ціни у всіх відповідачів зросли майже на однакову величину.

Відтак, ціни реалізації відповідачів до вчинення порушення відрізнялись пропорційно та аналогічним чином, на ті саме величини, як і після вчинення порушення. Споживачі, які орієнтувались на певну марку дизельного пального, що реалізовувалось певним суб'єктом господарювання до вчинення порушення, могли не розглядати як альтернативний варіант іншу марку дизельного пального, яка могла не влаштовувати споживача за певними характеристиками.

Отже, після вчинення відповідачами по вказаній справі порушення існувала велика ймовірність аналогічної поведінки споживачів під час обрання марки дизельного пального, яка влаштовує їх за певними характеристиками, враховуючи факт пропорційного зростання цін на дизельне пальне всіх відповідачів майже на однакову величину.

Таким чином, в процесі розгляду адміністративної справи № 1/01-226-14 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на підставі аналізу ситуації на ринку товару встановлено вчинення позивачем та іншими суб'єктами господарювання схожих дій, які є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Сукупності встановлених по справі обставин суд апеляційної інстанції дав належну оцінку і, з урахуванням вимог ст.ст. 1, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов правильного висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

При цьому суд обґрунтовано виходив з того, що в даному випадку, у відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення відсутні.

В силу ст.1117 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи зазначене, підстав для зміни чи скасування постанови Харківського апеляційного господарського суду від 15.07.2015 р. немає.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст1115, 1117, 1119- 11111 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

постанову Харківського апеляційного господарського суду від 15.07.2015 р. у справі № 922/1333/15 господарського суду Харківської області залишити без змін, а касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату - без задоволення.

Головуючий суддя Кузьменко М.В.

Судді Васищак І.М.

Студенець В.І.