РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.10.2015№910/18506/15

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., при секретарі судового засідання Грабовській А.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/18506/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», с. Ювілейне Дніпропетровського району Дніпропетровської області,

до Антимонопольного комітету України, м. Київ,

про визнання недійсними пунктів 2, 27 та 38 рішення від 29.04.2015 №182-р,

за участю представників:

позивача - Шабовта Є.В. (довіреність від 16.09.2014 №16/09/14);

Булатова В.Б. (довіреність від 17.01.2015 №17/01-15);

відповідача - Харченко С.В. (довіреність від 25.05.2015 № 300-122/01-5447);

Костюк Т.В. (довіреність від 31.07.2015 №300-122/01-8056).

Товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними та скасування пунктів 2, 27 та 38 рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 29.04.2015 №182-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №242-26.13/150-12 (далі - рішення №182-р) в частинах, які стосуються Товариства.

Позов мотивовано тим, що:

- відповідач невірно визначив товарні та територіальні (географічні) межі досліджуваного ринку;

- позивач не надає послуг з організації торгівлі, а здійснює винятково роздрібну торгівлю продовольчими товарами та товарами повсякденного вжитку, тобто здійснює господарську діяльність, яка пов'язана лише з пошуком постачальників, закупівлею у них товарів, підготовкою товару до продажу та продаж товару кінцевому споживачу;

- Товариство ніколи не співпрацювало з товариством з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» (далі - ТОВ «АСНільсен Юкрейн»);

- деякі випадки схожої поведінки позивача з поведінкою інших торговельних мереж не є доказом узгоджених дій;

- відсутній аналіз договірних відносин між торговельними мережами (відповідачами у справі) та постачальниками; так, АМК не проведено повного та об'єктивного розслідування для формування викладених у рішенні висновків про несправедливі договірні умови Товариства, а узагальнення договорів всіх торговельних мереж (які є різними за своїми змістом та структурою) є неприпустимим, і такі узагальнені дані не можна застосовувати до позивача;

- Товариство не використовувало жодних механізмів координації своєї поведінки на ринку з торговельними мережами;

- відповідач не взяв до уваги жодного аргументу позивача у винесенні оскаржуваного рішення;

- АМК не обґрунтував суму штрафу (48 600 000 грн.) та не пояснив, за яким принципом визначався його розмір;

- у пункті 38 рішення № 182-р відповідач вказав, що позивач зобов'язаний припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції, не вказавши конкретні заходи, які повинні бути здійснені з боку торговельної мережі;

- Товариство не порушувало вимог антимонопольного законодавства, що виключає законні підстави застосовувати до позивача визначену АМК відповідальність згідно з рішенням № 182-р.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 20.07.2015 порушено провадження у справі.

Відповідач 10.08.2015 подав суду відзив на позов, в якому зазначив таке:

- посилання позивача на те, що він не надає будь-яких послуг з організації торгівлі ні постачальникам, ні споживачам, ані будь-яким іншим особам, а здійснює винятково роздрібну торгівлю на своїх площах, своїм товаром та власними силами, не спростовує висновків АМК, наведених у рішенні; АМК не заперечує того факту, що кожний канал роздрібної торгівлі може мати певні спільні ознаки з іншими каналами, проте для об'єднання їх у єдині товарні межі спільним повинен бути увесь спектр характеристик відповідних послуг;

- АМК у рішенні наведено висновки та обґрунтування стосовно визначених товарних меж ринку, в той час як Товариство не навело жодного вагомого аргументу, який зміг би поставити висновки відповідача під сумнів; АМК забезпечив визначення товарних та територіальних меж ринку, на якому торговельні мережі-відповідачі здійснюють реалізацію (продаж) товарів, у відповідності до вимог нормативно-правових актів;

- стосовно відносин між торгівельними мережами та постачальниками товарів під час розгляду антимонопольної справи, то географічні межі відповідних сфер обороту товару не визначались через відсутність доцільності та необхідності;

- за результатами аналізу документів, отриманих від торговельних мереж - відповідачів у антимонопольній справі та усних пояснень співробітників торговельних мереж стосовно механізмів функціонування та ведення господарської діяльності торговельними мережами, в тому числі планування та реалізації ними цінової політики, було виявлено особливості механізму ціноутворення, більшість з яких є спільними для торговельних мереж-відповідачів у справі; схожість поведінки на ринку торговельних мереж підтверджується проведеним АМК графічним аналізом траєкторій зміни цінових і торговельних показників торговельних мереж - відповідачів у справі, який наведений на стор. 55-58 рішення, а також за допомогою використаних елементів кореляційно-регресійного аналізу;

- АМК встановив, що торговельні мережі безпосередньо мають вплив на вартість товару, що постачається до торговельних мереж, через застосування необґрунтованих практик взаємодії, через можливість впливу на розмір ціни під час її зміни, а також практикою окремих торговельних мереж, що входять до кола відповідачів, щодо недопущення застосування більш низьких цін порівняно з цінами, що встановлюються іншим особам;

- що ж до застосування необґрунтованих практик взаємодії торговельних мереж з постачальникам, то у відносинах між торговельними мережами та постачальниками щодо постачання товарів до магазинів існує ряд схожих проблемних питань, що призводять до схожого необґрунтованого зростання цін, і які є наслідком відповідної поведінки саме і торговельних мереж; аналіз договорів поставки Товариства з постачальниками показав, що оплата товарів здійснюється з відстрочкою, строк оплати товарів коливається від 7 до 120 календарних днів з дати приймання товару; така ситуація призводить до постійного існування у постачальників значних обсягів дебіторської заборгованості за зобов'язаннями з торговельними мережами, що може призводити до постійного дефіциту обігових коштів у постачальників. У той же час у торговельних мереж виникає перед постачальниками кредитне зобов'язання за відповідними сумами, тобто, фактично відбувається безвідсоткове кредитування торговельних мереж з боку постачальників;

- на фоні використання торговельними мережами широкого спектру механізмів взаємодії всі торговельні мережі - відповідачі у справі використовують схожий механізм взаємодії з постачальниками, який призводить до схожого необґрунтованого збільшення ціни на товар, який реалізується торговельними мережами кінцевому споживачу, зазначені дії відповідачів у справі, зокрема, Товариства, призвели до обмеження конкуренції, зокрема цінової, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- рішенням № 182-р визнано два окремих порушення; Товариство не входить до кола відповідачів за порушенням, яке стосується обміну торговельними мережами разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, визнаним пунктом 1 резолютивної частини рішення.

Позивач 02.09.2015 подав суду додаткові пояснення, в яких зазначив, що:

- Товариство взагалі не є учасником ринку послуг з організації роздрібної торгівлі та не надає будь-яких послуг з організації торгівлі ні постачальникам, ні споживачам, ані будь-яким іншим особам, а здійснює винятково роздрібну торгівлю на своїх площах, своїм товаром та власними силами;

- позивач не говорить про те, що спеціалізовані магазини працюють на одному ринку із гіпермаркетами, супермаркетами та дискаунтерами, позивач наголошує на тому, що окрім зазначених суб'єктів на одному ж і тому ринку працюють також ринки (базари), об'єкти неорганізованої торгівлі, так звані «спрощенці», ларьки (павільйони), невеликі магазини біля дому, де споживачі також можуть придбати широкий спектр товарів, на тих саме умовах, що і в магазинах - дискаунтерах;

- таким чином, Товариство вважає, що відповідачем безпідставно не було враховано зазначених суб'єктів господарювання при проведенні розслідування, що в свою чергу потягло за собою висновки, які взагалі не відповідають реальній ситуації в Україні;

- АМК необхідно було дослідити в повному обсязі ринок оптової торгівлі відносно взаємовідносин між торговельними мережами та постачальниками і це дослідження повинно бути здійснене саме на загальнонаціональному ринку, а не лише в межах міста Києва, оскільки торговельні мережі, постачальники діють на ринку оптової торгівлі всієї України;

- позивач стверджує, що АМК у своєму відзиві не надав жодного доказу в підтвердження своїх доводів, викладених у рішенні №182-р, зазначене в котрий раз підтверджує, що АМК не дослідив належним чином всі обставини та процеси, які відбуваються на ринку роздрібної торгівлі та прийняв своє рішення лише на підставі хибної суб'єктивної позиції;

- механізм зміни ціни товару за договором із постачальниками (тобто зміни закупівельної ціни, внесення змін до договірних умов) ніяким чином не стосується механізму зміни одиниці товару у магазинах мережі (механізму роздрібного ціноутворення), це зовсім інші процеси;

- Товариство вважає рішення №182-р незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, накладені рішенням №182-р штрафні санкції є такими, що суттєво порушують права позивача.

05.10.2015 позивач подав суду: клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні строком на один місяць у зв'язку з необхідністю отримання висновку науково-правої експертизи; письмові пояснення, в яких вказав на те, що Товариство не вчиняло будь-яких антиконкурентних узгоджених дій; відповідач не надав доказів в підтвердження наявності інформаційного обміну між позивачем, іншими торговельними мережами та ТОВ «АС Нільсен Юкрейн».

Господарський суд міста Києва дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні клопотання позивача про оголошення перерви, виходячи з такого.

Клопотання мотивоване тим, що: позивач звернувся до Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України з проханням надати експертний висновок з таких питань:

«Чи є ззовні схожі дії ТОВ «АТБ-маркет» та інших учасників ринку роздрібної торгівлі м. Києва такими, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції?»;

«Чи є антиконкурентними узгодженими дії ТОВ «АТБ-маркет» з іншими учасниками ринку роздрібної торгівлі в м. Києві щодо застосування схожих механізмів господарської діяльності, виходячи з доводів зазначених у рішенні Антимонопольного комітету України?»;

«Чи є дії ТОВ «АТБ-маркет» такими, що порушують норми передбачені ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з огляду на відповіді на питання № 1 та № 2.».

Вказані питання підлягають вирішенню в процесі судового розгляду спору по суті на основі наявних у справі доказів, тому оголошення перерви на один місяць для отримання експертного висновку не є доцільним.

У судовому засіданні 05.10.2015 представники позивача надали пояснення по суті спору, позовні вимоги про визнання недійсним рішення № 182-р в частині, що стосується Товариства, підтримали у повному обсязі.

Представники відповідача у судовому засіданні 05.10.2015 проти задоволення позовних вимог про визнання недійсним рішення № 182-р заперечили.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У частині першій статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням № 182-р:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» (далі - ТОВ «Фоззі-Фуд»), товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» (далі - ТОВ «Фора»), приватне акціонерне товариство «Фуршет» (далі - ПАТ «Фуршет»), дочірнє підприємство «Траверс Маркет» (далі - ДП «Траверс Маркет»), дочірнє підприємство «Фуд-Центр» (далі - ДП «Фуд-Центр»), дочірнє підприємство «Фуршет Центр» (далі - ДП «Фуршет Центр»), товариство з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» (далі - ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет»), товариство з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» (далі - ТОВ «Фудмаркет»), Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО» (далі - ТОВ «ЕКО»), товариство з обмеженою відповідальністю «Адвентіс» (далі - ТОВ «Адвентіс»), підприємство з іноземними інвестиціями «БІЛЛА-Україна» (далі - ПІІ «БІЛЛА-Україна»), товариство з обмеженою відповідальністю «Край-2» (далі - ТОВ «Край-2»), товариство з обмеженою відповідальністю «НОВУС Україна» (далі - ТОВ «НОВУС Україна»), приватне акціонерне товариство «Ікс 5 Рітейл Груп Україна» (далі - ПАТ «Ікс 5 Рітейл Груп Україна»), товариство з обмеженою відповідальністю «Спар-Центр» (далі - ТОВ «Спар-Центр»), товариство з обмеженою відповідальністю «Мепромаг» (далі - ТОВ «Мепромаг»), товариство з обмеженою відповідальністю «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» (далі - ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна»), використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2);

- за наведене у пункті 2 порушення на Товариство накладено штраф у сумі 48 600 000 грн. (пункт 27);

- зобов'язано ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», ТОВ «Фудмаркет», Товариство, ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «НОВУС Україна», ПАТ «Ікс 5 Рітейл Груп Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг» і ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 182-р в межах зазначеного строку (17.07.2015), оскільки рішення № 182-р прийнято 29.04.2015, а отримано позивачем 20.05.2015.

Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з частиною другою наведеної статті Закону порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Товариство просило суд визнати недійсним рішення № 182-р в частині, що стосується позивача, посилаючись на недоведеність обставин, які мають значення для справи та які були визнані відповідачем встановленими, а саме Товариство зазначило про таке:

- відповідач невірно визначив товарні та територіальні (географічні) межі досліджуваного ринку;

- позивач не надає послуг з організації торгівлі, а здійснює винятково роздрібну торгівлю продовольчими товарами та товарами повсякденного вжитку, тобто здійснює господарську діяльність, яка пов'язана лише з пошуком постачальників, закупівлею у них товарів, підготовкою товару до продажу та продаж товару кінцевому споживачу;

- Товариство ніколи не співпрацювало з товариством з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» (далі - ТОВ «АСНільсен Юкрейн»);

- деякі випадки схожої поведінки позивача з поведінкою інших торговельних мереж не є доказом узгоджених дій;

- відсутній аналіз договірних відносин між торговельними мережами (відповідачами у справі) та постачальниками; так, АМК не проведено повного та об'єктивного розслідування для формування викладених у рішенні висновків про несправедливі договірні умови Товариства, а узагальнення договорів всіх торговельних мереж (які є різними за своїми змістом та структурою) є неприпустимим, і такі узагальнені дані не можна застосовувати до позивача;

- Товариство не використовувало жодних механізмів координації своєї поведінки на ринку з торговельними мережами;

- відповідач не взяв до уваги жодного аргументу позивача у винесенні оскаржуваного рішення;

- АМК не обґрунтував суму штрафу (48 600 000 грн.) та не пояснив за яким принципом визначався його розмір;

- у пункті 38 рішення № 182-р відповідач вказав, що позивач зобов'язаний припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції не вказавши на конкретні заходи, які повинні бути здійснені з боку торговельної мережі;

- Товариство не порушувало вимог антимонопольного законодавства, що виключає законні підстави застосовувати до позивача визначену АМК відповідальність згідно рішення № 182-р.

Доводи позивача є необґрунтованими, виходячи з такого.

АМК у рішенні № 182-р визначив товарні межі ринку як послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту, а територіальні - межі міста Києва.

Національний стандарт України ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять», затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 05.07.2004 № 130 (далі - ДСТУ 4303:2004), визначає торгівлю як вид економічної діяльності у сфері товарообігу і просування їх від виробника до споживача у формі купівлі-продажу та надавання пов'язаних із цим послуг.

Роздрібну торгівлю ДСТУ 4303:2004 визначає як вид економічної діяльності у сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів кінцевому споживачеві та надавання йому торговельних послуг.

Також визначення роздрібної торгівлі наведене в Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24.10.2005 №327 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 08.11.2005 за № 1350/11630 (далі - Інструкція).

Так, відповідно до Інструкції роздрібна торгівля - це вид економічної діяльності суб'єктів господарювання з продажу (без перероблення) населенню нових та вживаних товарів, призначених переважно для споживання громадянами (приватними особами) або домашніми господарствами, у магазинах, універсальних магазинах, лавках і кіосках, посилкових торгових фірмах, торговими посередниками тощо.

На думку АМК, з яким погоджується і господарський суд міста Києва, торговельні мережі як специфічний канал роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту характеризуються рядом ознак, серед яких, окрім іншого, специфічність попиту з боку кінцевих споживачів та механізми його задоволення.

Специфічність попиту серед відвідувачів торговельних мереж, що здійснюють реалізацію переважно продовольчого асортименту, полягає у тому, що тільки придбаваючи продукцію у торговельній мережі, покупець продовольчого та/або непродовольчого товару може отримати не тільки можливість комплексної закупівлі необхідних йому товарів, але і єдиний підхід по всіх точках продажів до: ціноутворення, включаючи проведення цінових акцій, дисконтних програм; асортиментної політики; стандартів обслуговування тощо.

Враховуючи специфіку життя у великому місті, варіантів придбати увесь набір необхідних продуктів для середньостатистичної людини, яка працює, не так багато:

- здійснювати придбання у вільний час в різних торговельних об'єктах;

- здійснювати придбання у місці, де пропонується увесь спектр необхідних продуктів, існує можливість ознайомлення із властивостями товару, та яке розташоване у зручному місці по відношенню до місць, найбільш тісно пов'язаних із життєдіяльністю людини (дім, робота тощо).

Єдиним видом роздрібної торгівлі, який задовольняє вищезазначені потреби, є так звана сучасна торгівля, яка являє собою послугу з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту.

Вказаний вид торгівлі має такі особливості:

- пропонується значний спектр товарів, які зосереджені в одному місці (кількість найменувань товарів, розміщених на полицях магазинів, може сягати десятків тисяч), в той час як, наприклад, щоб придбати необхідний набір продуктів, користуючись спеціалізованими магазинами, споживачеві доведеться відвідати декілька магазинів;

- за рахунок мережевої структури магазини торговельної мережі розташовані у зручних для споживача місцях;

- зручний для споживачів режим роботи;

- споживачі мають змогу придбати цілий ряд супутніх товарів.

Крім того, відмінність роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту від інших каналів реалізації продовольчих продуктів, полягає як у механізмі реалізації, так і у підході кінцевого споживача до власне придбання товарів, зокрема, на відміну від стихійних ринків (базарів), які кінцевий споживач відвідує з метою придбання окремих товарів та має можливість: безпосередньо спілкуватися із продавцем, що впливає на вибір товару; оцінювати залишок бюджету після придбання кожного товару та приймати рішення щодо можливості придбання наступного, в той час як для походу до супермаркету кінцевий споживач, як правило, формує свій бюджет, орієнтуючись на середню вартість певного набору товарів; на відміну від ринків (базарів), у магазинах торговельних мереж представлена пропозиція товарів зі стабільною структурою. На стихійних ринках нестабільною є не лише пропозиція товарів із конкретними споживчими характеристиками, а й власне наявність даних товарів та продавців унаслідок стихійності попиту та пропозиції.

Отже, торговельні мережі забезпечують споживачам можливість придбати усі необхідні продукти у зручному для них місці та в зручний час.

Задоволення такого попиту досягається діями торговельної мережі, які вимагають специфічних зусиль, пов'язаних з організацією роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, забезпечуючи їй значні обсяги товарообороту і, як результат, отримання істотних розмірів доходу.

Послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту являють собою комплекс взаємопов'язаних дій торговельної мережі, основною метою яких є збільшення власної доходності внаслідок забезпечення якнайбільшої пропозиції товарів на ринку при постійному збільшенні їх різноманітності та асортименту, розміщення пропозиції із супутніх товарів (непродовольчого асортименту, ліків, книг тощо), різноманітних послуг, створення у покупця враження про можливість придбати в одному місці всі необхідні йому товари тих торгових марок, до яких він звик.

Торговельні мережі більш ефективно, ніж окрема точка продажу, можуть виконувати функції щодо раціоналізації процесу товарообігу, кращого задоволення зростаючих потреб населення (споживачів) та забезпечення для виробника (постачальника продукції) великого і надійного каналу постачання продукції кінцевому споживачеві.

Діяльність торговельних мереж, спрямована на забезпечення споживачам (фізичним особам та домогосподарствам) можливості купувати в магазинах, які входять до торговельних мереж, широкий асортимент продовольчих і непродовольчих товарів великого кола виробників за умов отримання високого рівня торгових і супутніх послуг з розподілу і просування товарів, передбачає виконання значного обсягу підготовчих, організаційних та інших видів послуг.

Враховуючи увесь набір характеристик, притаманних торговельним мережам як каналу реалізації товарів, та які слугують визначальним фактором при виборі кінцевими споживачами місця придбання товарів широкого вжитку (у першу чергу - продовольчих товарів), послуги з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту не є взаємозамінними із будь-якими іншими, які можуть надаватись суб'єктами роздрібної торгівлі різних типів організації та ведення торговельної діяльності.

Товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема, цінні папери).

Торговельні мережі, в тому чисті Товариство, надають своєму покупцю саме комплекс послуг, в основі яких лежить елемент організації торгівлі не конкретним товаром, а широким асортиментом товарів з абсолютно різним призначенням.

Позивач вказував на те, що відповідач не врахував у визначенні товарних меж ринку таких учасників ринку як базари, ринки, магазини біля будинків, гастрономи, павільйони, кіоски, неорганізована торгівля тощо.

АМК не досліджувало діяльністю вказаних точок роздрібної торгівлі, що у свою чергу, вплинуло на обґрунтованість та повноту оскаржуваного рішення.

Разом з тим, АМК не заперечило того факту, що кожний канал роздрібної торгівлі може мати певні спільні ознаки з іншими каналами, проте для об'єднання їх у єдині товарні межі спільним повинен бути увесь спектр характеристик відповідних послуг.

Торговельні мережі, які складаються із ланцюга магазинів, здатні приймати важливі управлінські рішення (щодо асортиментної політики, цінових стратегій, рекламних кампаній тощо) централізовано та миттєво запроваджувати їх у всіх афілійованих магазинах. Організовані таким чином мережі можуть більш ефективно та оперативно реагувати на конкурентні виклики та проблеми. Також для них значно простіше запроваджувати власні торговельні марки та проводити цілеспрямовану політику щодо таких марок, ніж для ланцюгів продуктових магазинів із менш тісними зв'язками та ступенем організації.

Як закупівельники товарів у виробників та постачальників торговельні мережі мають значний вплив на спектр товарів, які потрапляють на ринок та в підсумку є доступними для кінцевого споживача. Товари, які не були придбані домінуючим закупівельником, практично не мають шансів потрапити до рук кінцевого споживача, оскільки виробники та постачальники не мають альтернативних каналів збуту. Нарешті, домінуючий закупівельник визначає успіх на ринку нових продуктів.

Що ж до визначення географічних меж ринку, то слід вказати таке.

При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

У більшості випадків розташування магазинів торговельних мереж на території населених пунктів є доволі щільним і рівномірним, зазначений механізм взаємодії зон досяжності магазинів торгових мереж кожного з потенційних споживачів призводить до утворення територіальних меж ринку організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом в межах території, яку охоплює відповідний населений пункт.

Виходячи з того, що щільність розміщення магазинів торговельних мереж в межах міста Києва до кільцевої дороги є досить високою (за межами кільцевої дороги міста Києва щільність розміщення магазинів є незначною на території до найближчого великого населеного пункту), а транспортна мережа міста працює доволі організовано, це забезпечує багатошаровість накладання зон досяжності та високу ступінь їх інтеграції у загальний ринок міста Києва.

Посилання Товариства на те, що територіальні межі ринку мають визначатися як національні, тобто бути обмежені територією України, не знайшли документального підтвердження.

Київ є столицею держави, містом з найбільшою кількістю населення, розвинутою інфраструктурою та великою кількістю торговельних мереж.

Що ж до посилань на те, що межі мають визначатися з урахуванням постачальників як учасників ринку, то слід зауважити таке.

Географічні межі ринку АМК визначав без врахуванням місцезнаходження постачальників, оскільки: торговельні мережі купують товар у юридичних осіб як м. Києва, так і всієї України; закупівля товару є каналом забезпечення функціонування товарного ринку в межах послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, а географія придбання товару не впливає на визначення географічних меж власне ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, оскільки визначальним фактором є територія реалізації товару (послуги) та ефект економічної конкуренції для споживача послуг торговельних мереж - кінцевого споживача.

Також позивач посилався на те, що АМК при винесенні оскаржуваного рішення не взяв до уваги незначну частку Товариства на ринку.

Так, позивач вказує на те, що обсяг товарообороту на ринку м. Києва серед інших торговельних мереж, Товариства є незначним (у 2010 році - 1,61 %; у 2011 році - 2.14 %; у 2012 році - 5,15 %).

Значущими обсягами продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп) визначаються обсяги, які, як правило, перевищують 5 % відомих обсягів товарів (товарних груп), що мають ознаки однакових (подібних, аналогічних), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Разом з тим, часові межі ринку, який досліджувався у рішенні № 182-р, охоплює 2010-2012 роки.

Таким чином, у 2012 році частка позивача на ринку м. Києва була значущою та впливала на економічну конкуренцію у розумінні статті 2 Закону.

Частинами першою та третьою статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Пунктом 1 статті 50 Закону передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

АМК за поданням п'ятого управління досліджень і розслідувань Департаменту досліджень і розслідувань від 03.09.2013 № 242-26.13/150-12/199-спр було розглянуто матеріали справи №242-26.13/150-12.

В ході розгляду вказаної справи АМК було встановлено таке:

- Товариство у встановленні цін на товари, які реалізуються у магазинах позивача, в тому числі у місті Києві, застосовує централізований підхід;

- встановлення рівня цін на товари відбувається як на підставі даних проведеного моніторингу після формування службового завдання відділом аналітики (збору та обробки інформації) служби закупки, так і на підставі зміни закупівельної ціни постачальником товарів, що постачаються. Іноді ціни змінюються щоденно;

- інформація про роздрібні ціни інших торгових точок (інших торгівельних мереж) здійснюється такими шляхами: проведення моніторингу фахівцями служби маркетингу Товариства; проведення моніторингу безпосередньо провідним менеджером служби закупівель Товариства; отримання інформації про ціни в інших торгових точках від постачальника з наступною її перевіркою;

- розмір торговельної надбавки визначається після встановлення роздрібної ціни, у зв'язку з цим відсутня інформація щодо елементів витрат та відсутні відповідальні особи за розрахунок та встановлення розміру торговельної надбавки;

- надані АМК позивачем приклади моніторингу по окремих містах містять лише 100 найменувань товарних позицій при тому, що відповідно до пояснень позивача іноді ціни змінюються щоденно та існує величезна кількість розпорядчих документів про встановлення цін. За вибірково наданими копіями розпоряджень стосовно зміни роздрібних цін така зміна може відбуватись як по декількох позиціях, так і по понад 100 найменувань товарів одномоментно для всієї мережі, яка складається з понад 700 магазинів (тільки у місті Києві - 45 магазинів) з кількістю товарних позицій понад 3 000 одиниць;

- за таких безсистемних підходів Товариства до ціноутворення схожість динамік системних показників діяльності, що є результатом цінової політики позивача, з динаміками інших торговельних мереж-відповідачів у справі не може бути пояснена об'єктивними причинами (серед основних з яких Товариство зазначає дії постачальників товарів, а також фактор сезонності);

- схожість поведінки на ринку торговельних мереж підтверджується проведеним АМК графічним аналізом траєкторій зміни цінових і торговельних показників торговельних мереж - відповідачів у справі, який наведений на стор. 55-58 рішення № 182-р, а також за допомогою використаних елементів кореляційно-регресійного аналізу;

- на це вказують як синхронізація зміни торговельних показників мереж (як вибіркових - на прикладі зміни вартості реалізації одиниці товару відповідної групи, так і загальносистемних - зміни обсягів реалізованих товарів та розмірів середнього чеку), так і коефіцієнти кореляції та коефіцієнти нахилу ліній тренду, розраховані АМК для відповідних динамічних рядів торговельних мереж - відповідачів у справі;

- торговельні мережі (відповідачі у справі № 242-26.13/150-12), у тому числі позивач, які є різними між собою, демонструють синхронізацію зміни торговельних показників та наближення до загального тренду, яке протягом значного періоду часу залишається стабільним незалежно від фактору сезонності попиту та пропозиції;

- у відносинах між торговельними мережами та постачальниками з постачання товарів до магазинів існує ряд схожих проблемних питань, що призводять до схожого необґрунтованого зростання цін, і які є наслідком відповідної поведінки саме торговельних мереж;

- кожна з торговельних мереж, у тому числі Товариство, проводить практику: значного відтермінування платежів за поставлену продукцію; надання торговельними мережами додаткових послуг без належного обґрунтування їх змісту та вартості; нерівномірний розподіл ризиків між торговельними мережами та постачальниками;

- виходячи з підходів до ціноутворення, які застосовуються торговельними мережами, вартість придбання останніми товарів, а відтак і відносини між ними та постачальниками щодо постачання товарів до магазинів є найбільш визначальним фактором цінової політики торговельних мереж.

Товариство у позовній заяві вказує на те, що ціноутворення здійснюється позивачем об'єктивно та без узгодження з іншими торговельними мережами.

Разом з тим, жодного документального підтвердження, яке б спростовувало проведене відповідачем дослідження, Товариство суду не подало.

Слід звернути увагу на те, що АМК надіслав позивачу 04.09.2013 лист № 142-26.13/09-8647 з поданням від 03.09.2013 № 242-26.13/150-12/199-спр «Про попередні висновки у справі № 242-26.13/150-12», в якому повідомив про можливість Товариства надати відповідачу свої міркування, зауваження або пояснення щодо висновків, наведених у поданні.

У свою чергу, Товариство вказаною пропозицією не скористалося та не надало АМК будь-яких доказів самостійного формування цін (підходи, аналізи, особи, відповідальні за формування цін, механізми та внутрішні документи позивача, що це підтверджують тощо).

Ціна - це фундаментальна економічна категорія, яка означає кількість грошей, за яку продавець згоден продати, а покупець готовий купити одиницю товару.

Ціноутворення є процесом встановлення і розробки ціни на товари та послуги (цінності), який базується на попиті, вартості, пропозиції, товарно-грошовому обігу.

Отже, ціноутворення та встановлення цін має бути економічно обґрунтованим та документально зафіксованим процесом.

З оскаржуваного рішення вбачається, що схожість зміни цін на товари торговельними мережами, у тому числі Товариством, відбувалося не лише у зв'язку об'єктивними причинами (сезонність, підвищення тарифів, тощо), а саме як наслідок узгоджених антиконкурентних дій.

Вказані дії полягають, зокрема, у тому, що торговельна мережа змінює ціни без наявності об'єктивних причин та коректує їх з урахуванням даних інших торговельних мереж.

Що ж до посилань позивача на відсутність зв'язків з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», то рішенням № 182-р визнано два окремих порушення, Товариство не входить до кола відповідачів згідно з порушенням, яке стосується обміну торговельними мережами разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, визнаним пунктом 1 резолютивної частини рішення.

У рішенні № 182-р було також встановлено те, що торговельними мережами, у тому числі позивачем, використовуються схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводить до обмеження конкуренції.

Товариство заперечувало проти вказаного, посилаючись на те, що договори торговельних мереж не є ідентичними.

Разом з тим, позивач укладає договори з постачальниками, узгоджуючи умови з кожним із них окремо, в підтвердження чого подало суду, правочини, які відрізняються за змістом.

Товариство вказує на те, що договори поставки, які ним укладаються, повністю відповідають вимогам чинного законодавства України, а воля його контрагентів нічим не обмежувалась та їх права жодним чином не порушувались.

У свою чергу, АМК, приймаючи оскаржуване рішення, вказував на те, що матеріалами справи доведено, що кожна з торговельних мереж проводить практику:

- значного відтермінування платежів за поставлену продукцію;

- надання торговельними мережами додаткових послуг без належного обґрунтування їх змісту та вартості;

- нерівномірний розподіл ризиків між торговельними мережами та постачальниками.

Торговельні мережі встановлюють відтермінування платежу на продукцію тривалістю 60 - 90 діб і при цьому не завжди виконують навіть ці умови оплати. Коли оплата за поставлений товар проходить відтермінування 90 днів, такі умови здатні витримати далеко не всі постачальники товарів.

Таким чином, торговельні мережі отримують безоплатний кредит і обігові фінансові кошти за нульовою вартістю.

Про вказані проблеми зазначають багато інших об'єднань виробників товарів.

Зокрема, Асоціація «Виноградарі та винороби України» зазначає (лист від 29.05.2014 № 29-1/05-14), що на сьогодні мають місце значні зловживання з боку великих торговельних мереж, пов'язані з використанням фактично монопольного становища останніх. Зазначене, на думку асоціації, вже сьогодні призвело до суттєвого спотворення цінових співвідношень на товари повсякденного попиту та неможливості розвитку середнього і дрібного товаровиробника через високу вартість «входу в мережу» і, як наслідок, неможливість реалізації продукції. Асоціація зазначає, що наслідком нав'язування наведених вище невигідних умов співпраці торговельних мереж з постачальниками є погіршення фінансового становища товаровиробників, неможливість реалізації товарів у сучасних торговельних мережах для дрібних постачальників, вимушене підвищення цін на товари.

За інформацією, отриманою від постачальників (виробників), більшість з постачальників не має можливості під час укладання договору з торговельними мережами суттєво вплинути на умови договору в бік їх покращення для себе.

Відповідно до інформації, наданої Національною асоціацією цукровиків України (лист від 30.05.2014 № 14-06-7/39), одним з основних проблемних моментів у відносинах на ринках є фактично нав'язування великими торговельними мережами шаблонів договорів поставки продукції, відхиляючи при цьому зауваження та пропозиції виробників (постачальників), у першу чергу в частині відповідальності. При цьому зазначається, що одним із головних наслідків цього стає невиконання або неналежне виконання торговельними мережами своїх договірних обов'язків у частині оплати поставленої продукції. Зазначене призводить до того, що виробники цукру не можуть безпосередньо працювати з торговельними мережами, й останні віддають перевагу співпраці з так званими трейдерами (посередниками), що значно впливає на цінову політику на відповідних ринках у бік зростання цін.

Така ситуація призводить до постійного існування у постачальників значних обсягів дебіторської заборгованості по зобов'язанням з торговельними мережами, що може призводити до постійного дефіциту обігових коштів у постачальників. У той же час у торговельних мереж виникає перед постачальниками кредитне зобов'язання по відповідним сумам на період до 80 днів. Тобто, фактично відбувається безвідсоткове кредитування торговельних мереж з боку постачальників.

З доданих до матеріалів справи копій договорів позивача з постачальниками вбачається таке:

- пункти 3.1 договорів для різних постачальників мають різний зміст щодо строку оплати товару, а саме від 1 до 70 днів, що по суті є товарним кредитом;

- розділи 7 «Відповідальність сторін» договорів містять умови щодо відповідальності лише постачальників;

- штрафи є значними та різноманітними;

- строк позовної давності щодо штрафу та пені збільшено за згодою сторін до трьох років;

- відсотки за користування грошовими коштами, які застосовуються лише для постачальників, визначені як 36 % річних, тобто у 12 раз більше ніж визначено законодавцем у Цивільному кодексі України.

Доводи позивача про те, що постачальники якби не хотіли, то не укладали б договори з таким змістом, спростовуються тим, що під час розгляду справи АМК було досліджено правочини постачальників, які укладаються з торговельними мережами, що по суті є найбільшими мережами в Україні, та які містять схожі умови.

Отже, постачальник вимушений укладати договори, які містять лише умови про його відповідальність, відтермінування оплати поставленого товару, так як інших договорів по суті на ринку України не існує; тому з метою збуту товарів постачальник змушений укладати правочини, які заздалегідь ставлять його у більш невигідне становище ніж покупця, тобто торговельну мережу.

Отже, дії Товариства, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо нарахованого АМК та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.

Частиною першою статті 52 Закону передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

У рішенні № 182-р вказано, що під час визначення розміру штрафу АМК було враховано таке:

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції всіма відповідачами вчинено вперше;

- участь торговельних мереж - відповідачів у справі та ТОВ «АСНільсен Юкрейн» в розробленні Правил професійної етики у сфері взаємовідносин між торговельними мережами, що здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчими товарами;

- негативний вплив великих штрафних санкцій у подальшому на постачальників і споживачів.

- складне фінансово-економічне становище сфери роздрібної торгівлі в Україні.

Позивач вважає, що нарахований відповідачем штраф у сумі 48 600 000 грн. є необґрунтованим.

Разом з тим, відповідно до податкової декларації за 2014 рік розмір доходів Товариства, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування складає 34 935 279 321 грн., дохід від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг)) - 34 566 573 783 грн.

Згідно зі звітом про фінансові результати за 2014 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) позивача складає 32 453 366 000 грн.

Відповідач визначив суму штрафу як 48 600 000 грн., тобто не більше 0,14 % доходу Товариства від операційної діяльності, що не виходить за межі, визначені статтею 52 Закону (до 10%).

Отже, штраф нараховано АМК відповідно до вимог чинного законодавства України на підставі інформації про чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2014 рік, яка була надана Товариством.

Господарським судом міста Києва взято до уваги приписи частини першої статті 33 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 41 Закону та пунктом 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження АМК від 14.02.2011 № 84-р), встановлено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 названих Правил встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону, у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Отже, з встановлених у даній справі обставин вбачається, що позивачем не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним рішення № 182-р у розумінні статті 59 Закону, натомість АМК підтверджено обставини, наведені в рішенні № 182-р, а тому зазначене рішення є законним і обґрунтованим.

За приписами статті 49 ГПК України судові витрати зі справи покладаються на позивача.

Керуючись статтями 43, 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 12.10.2015.

Суддя О. Марченко