ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2015 року Справа № 923/1891/14

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Плюшка І.А. - головуючого,

Самусенко С.С.,

Татькова В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну

скаргу Приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд"

на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 02 червня 2015 року

у справі № 923/1891/14

господарського суду Херсонської області

за позовом Приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд"

до Дочірнього підприємства "Херсонський облавтобуд" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" "Автомобільні дороги України"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Управління капітального будівництва Херсонської міської ради

про стягнення 4 124 808,43 грн.

та за зустрічним

позовом Дочірнього підприємства "Херсонський облавтобуд" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" "Автомобільні дороги України"

до Приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд"

про стягнення 55 388 530,00 грн.

за участю представників

позивача - Вітюк В.В., Крижановський М.М.

відповідача - Фрейдин О.М., Рябчук В.В.

третьої особи - Білецький О.В.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2014 Приватне підприємство фірма "Торгсервісбуд" звернулось до господарського суду Херсонської області із позовом до Дочірнього підприємства "Херсонський облавтобуд" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" "Автомобільні дороги України" про стягнення грошової суми у розмірі 4124808,43 грн.

02 лютого 2015 року ДП "Херсонський облавтобуд" подало зустрічну позовну заяву, якою просило стягнути з ППФ "Торгсервісбуд" грошові кошти в розмірі 55388530,00 грн., як невикористану суму авансу за Договором №37 від 05 серпня 2013 року.

12 лютого 2015 року відповідач за первісним позовом подав заяву про уточнення позовних вимог б/н, в якій просив стягнути з позивача за первісним позовом невикористану суму авансу за Договором № 37 від 05 серпня 2013 року у розмірі 53510680,66 грн., з яких 41942863,57 грн. - невикористана сума авансу з відрахуванням витрат на матеріали вкладені в діло та зарахування зустрічних однорідних вимог, 3508415,42 грн. - пені, 1245510,98 грн. - 3% річних за період прострочення, 6813890,69 грн. - інфляційних втрат.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 23 лютого 2015 року (суддя Александрова Л.І.) первісний позов ППФ "Торгсервісбуд" задоволено, стягнуто з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом 4124 808,43 грн. боргу та 73080,00 судового збору. У задоволенні зустрічного позову ДП "Херсонський облавтобуд" - відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02 червня 2015 року (судді Головей В.М., Шевченко В.В., Ярош А.І.) рішення господарського суду Херсонської області від 23 лютого 2015 року скасовано, у задоволенні первісного позову Приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд" відмовлено, зустрічний позов Дочірнього підприємства "Херсонський облавтобуд" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" "Автомобільні дороги України" задовольнити частково. Стягнути з Приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд" на користь Дочірнього підприємства "Херсонський облавтобуд" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" "Автомобільні дороги України" 41942863,46 грн. - невикористаної суми авансу та 73 080,00 судового збору. У задоволенні решти зустрічних позовних вимог Дочірнього підприємства "Херсонський облавтобуд" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" "Автомобільні дороги України" - відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою Приватне підприємство фірма "Торгсервісбуд" звернулась до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою в якій просить постанову Одеського апеляційного господарського суду від 02 червня 2015 року скасувати та залишити в силі рішення господарського суду Херсонської області від 23 лютого 2015 року.

В обґрунтування зазначених вимог заявник касаційної скарги посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 02 серпня 2013 року між Управлінням (замовник) та ДП "Херсонський облавтобуд" (підрядчик) укладено договір №36/1, за умовами якого підрядник зобов'язався протягом 2013-2014 років виконати замовникові роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні.

02 січня 2014 року між замовником та підрядником укладена додаткова угода № 1 до цього договору.

Пунктом 6.4.4 передбачено, що підрядник має право залучати субпідрядника для виконання зазначених у договорі робіт.

05 серпня 2013 року між ДП "Херсонський облавтобуд" (генпідрядчик) та ППФ "Торгсервісбуд" (субпідрядник) укладено договір №37, за умовами якого субпідрядник зобов'язується у 2013-2014 роках виконати генпідряднику роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмінірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні (далі - роботи), згідно з розрахунками договірної ціни, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити такі роботи. Склад та обсяги робіт, що доручається виконати субпідряднику, визначені кошторисною документацією. Ціна цього договору є твердою та становить 184 628 433,60 грн. з ПДВ, в т.ч. ПДВ 30 771 405,60 грн. (п.п. 1.1. - 1.3. договору №37).

Додатковою угодою № 1 від 03 січня 2014 року до Договору № 37 було здійснено уточнення деяких умов Договору.

Згідно з п. 4.1 Договору розрахунки проводяться шляхом попередньої оплати Генпідрядником, після пред'явлення Субпідрядником рахунку на аванс для придбання матеріалів, в розмірі до 30 % від обсягу фінансування 2014 року, в сумі 55 388 530, 00 грн. (п'ятдесят п'ять мільйонів триста вісімдесят вісім тисяч п'ятсот тридцять гривень) -подальшої поетапної оплати Генпідрядником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3. Субпідрядник протягом трьох місяців з дня отримання авансу підтверджує його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт.

Пунктом 4.2. Договору передбачено, що до актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ - 3 додаються документи, що підтверджують виконання договору підряду: журнали виконання робіт, акти на приховані роботи, паспорти, сертифікати відповідності, акти на випробування устаткування, тощо.

Генпідрядник, за участю Субпідрядника, перевіряє обґрунтованість поданих йому документів і зобов'язаний їх підписати та передати Підряднику, або надати ґрунтовану відмову у підписанні впродовж 3-х робочих днів.

На виконання умов вищезазначеного договору 14 січня 2014 року відповідач за первісним позовом перерахував позивачу за первісним позовом авансовий платіж у сумі 55 388 350,00 грн. для придбання матеріалів.

Судом першої інстанції встановлено, що з моменту отримання авансового платежу, позивач уклав договори на придбання матеріалів необхідних для виконання умов Договору.

Також судами встановлено, після отримання авансу на придбання матеріалів позивач приступив до виконання робіт в рамках реалізації своїх обов'язків за Договором.

На виконання умов п. 4.2. Договору, керуючись роз'ясненнями, наданими Листом Мінрегіонрозвитку, будівництва та ЖКГ України від 21.11.2013 року щодо порядку підтвердження підрядною організацією авансу, використаного на придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів" "звітування про цільове використання авансу, отриманого для придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, необхідних для виконання робіт і вартість яких включається до вартості будівельних робіт здійснюється на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" з відповідними обґрунтуваннями" позивачем було складено та направлено Генпідряднику Акти №№ 1, 2, З приймання виконаних -будівельних робіт за вересень 2014 року за формою № КБ-2в та довідку про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3 за вересень 2014 року на загальну суму 13 445 666,54 грн., з яких вартість виконаних будівельних робіт складає 4 124 808, 43 гри. (а.с. 23-65).

У відповідності до п. 4.1. Договору, розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати генпідрядником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за ф. КБ-2в та КБ-3.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вірно зазначив, що моментом оплати за виконані роботи є подання позивачем зазначених вище актів. У разі відсутності виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків згідно приписів частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідач не зробив заяви про будь-які недоліки у наданих послугах, виконаних роботах або використаних авансованих грошових коштів на придбання матеріалів та 10 вересня 2014 року підписав Акти виконаних робіт за ф. КБ-2в та КБ-3, без будь-яких зауважень.

16 вересня 2014 року позивач надіслав на адресу відповідача лист з проханням сплатити вартість виконаних будівельних робіт, (за вих. № 193 від 16 вересня 2014 року).

Листом відповідача від 17 вересня 2014 року за № 10-08/1482 "Про розрахунки за договором" позивачу було відмовлено в задоволенні вимоги, посилаючись на п. 11.16 Договору № 37 від 05 серпня 2014 року, згідно якого Генпідрядник повинен розрахуватись із Субпідрядником по факту надходження коштів на відповідний розрахунковий рахунок від Замовника на фінансування робіт по об'єкту згідно підписаного акту виконаних робіт (типова форма КБ-2в).

11 грудня 2014 року на ім'я відповідача була направлена повторна Вимога (вих. № 238 від 11.12.2014 року) з проханням сплатити суму заборгованості за виконані будівельні роботи, згідно підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт №№ 1, 2, 3 за вересень 2014 року за формою КБ-2в, та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, яка залишена без відповіді.

Таким чином у відповідача виникла заборгованість перед позивачем у сумі 4124808 грн. 43 коп., враховуючи виконання позивачем будівельних робіт на зазначену суму та прийняття відповідачем цих робіт в установленому законом порядку.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог за первісним позовом з огляду на наступне.

Відповідно до ст.193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статями 526, 629 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Щодо зустрічних позовних вимог ДП "Херсонський облавтобуд" про стягнення з ППФ "Торгсервісбуд" грошових коштів, як невикористану суму авансу за Договором №37 від 05 серпня 2013 року необхідно зазначити наступне.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні зустрічного позову зазначив, що позивач за первісним позовом використав перерахований йому аванс за призначенням та здійснив закупівлю необхідних матеріалів.

Суд апеляційної інстанції не погодився з висновком суду першої інстанції та дійшов висновку про задоволення зустрічних позовних вимог, зазначивши, що єдиним допустимим доказом є підписання позивачем за зустрічним позовом актів за формою КБ-2в, КБ-3.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновки судів попередніх інстанцій передчасними з огляду на наступне.

Стаття 323 ГК України встановлює, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

На виконання зазначеної вище норми Кабінетом Міністрів України затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, що затверджені Постановою КМУ № 668 від 01 серпня 2005 року.

Пунктом 102 Постанови КМУ № 668 від 01.08.2005 року визначено, що під час виконання робіт з залученням бюджетних коштів, або коштів державних чи комунальних підприємств обов'язково враховуються акти законодавства, що регулюють ці питання.

Спеціальним актом, що регулює питання здійснення розрахунків при виконанні робіт на умовах державного фінансування є Порядок державного фінансування капітального будівництва, затверджений Постановою № 1764 Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року (надалі - Порядок).

Пунктом 19 Порядку визначено, що по закінченні тримісячного терміну передбаченого на використання авансу невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Суд першої інстанції зазначив, що ППФ "Торгсервісбуд" не може підтвердити використання суми авансу актами приймання-виконання будівельних робіт за визначеною договором формою КБ-2в та КБ-3, оскільки виконувати зазначені роботи позивач за первісним позовом не мав можливості через не передання Генпідрядником будівельного майданчика та недоліків проектно-кошторисної документації.

Однак, поза увагою судів залишились первинні бухгалтерські документи та їм не надано жодної правової оцінки.

Так, в матеріалах справи (т. 1 ар. 80 - 284 ) міститься перелік документів з придбання матеріалів та Перелік документів (накладні, акти виконаних робіт) здані позивачем за первісним позовом та прийнятті відповідачем за первісним позовом. Судами в порушення ст. 36 Господарського процесуального кодексу України не досліджувались наявні в матеріалах справи накладні та не надавалась їм жодна правова оцінка.

Крім того, суди не з'ясовували питання фактичного знаходження матеріалів придбаних за рахунок авансу перерахованого позивачем за зустрічним позовом, оскільки в матеріалах справи міститься лист Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" від 05 грудня 2014 року № 10-081/1852 наступного змісту: "на виконання доручення Голови Херсонської обласної державної адміністрації від 04 грудня 2014 року, прошу вас забезпечити вивезення матеріалів на виділений Херсонським міськвиконкомом майданчик будівельних матеріалів, придбаних за рахунок виділеного авансу". З огляду на зазначений лист суди не з'ясовували питання розташування придбаних за рахунок авансу матеріалів, не встановили, яка саме кількість матеріалів була переміщення на майданчик розташований за адресою Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Гвардійська, 165.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що первинні документи надані ППФ "Торгсервісбуд" до матеріалів справи, щодо закупівлі матеріалів, без фактичної перевірки реальної наявності вказаних матеріалів та їх якості, не можуть бути належними доказами цільового використання авансового платежу.

Стосовно цього слід зазначити, що у відповідності до ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких, господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність або відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці данні встановлюються господарським судом, зокрема письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Відповідно до ст.41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають під час вирішення господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

З огляду на викладене та у зв'язку з зазначенням судом апеляційної інстанції про неможливість фактичної перевірки реальної наявності зазначених матеріалів та їх якості, судам слід було розглянути питання про необхідність проведення судової експертизи.

Метою касаційного перегляду справи є перевірка застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. З урахуванням вищезазначеного, а також зважаючи на те, що касаційна інстанція не має право встановлювати чи вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду або відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або перевіряти докази, а також враховуючи те, що прийнята у справі постанова не відповідає нормам чинного законодавства підлягає скасуванню, рішення господарського суду підлягає частковому скасуванню, а саме в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог, а справа в цій частині - передачі на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.

Під час нового розгляду справи господарському суду слід прийняти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір.

На підставі наведеного вище та керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-10, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд" задовольнити частково.

2. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 02 червня 2015 року скасувати.

3. Рішення господарського суду Херсонської області від 23 лютого 2015 року в частині задоволення первісних позовних вимог залишити без змін.

4. В частині зустрічних позовних вимог рішення господарського суду Херсонської області від 23 лютого 2015 року скасувати та направити на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.

Головуючий суддя І. А. Плюшко

Судді С. С. Самусенко

В. І. Татьков