РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2015 року Справа № 902/1362/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Грязнов В.В. , суддя Філіпова Т.Л.

при секретарі Бучинська Г.Б.

за участю представників сторін за первісним позовом:

від позивача за первісним позовом - ОСОБА_1 (дов. № б/н від 30.03.15р.); ОСОБА_2 (дов. № б/н від 01.10.14р.).

від відповідача - ОСОБА_3 (дов. № б/н від 01.07.15р.); ОСОБА_4 (дов. № б/н від 28.09.15р.)

від третьої особи - представник не з'явився

від ТОВ "ОСОБА_5 ЛТД" - ОСОБА_6 (дов. № б/н від 28.09.15р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Навітас" на рішення господарського суду Вінницької області від 17.12.14 р. у справі № 902/1362/14 (суддя Мельник П.А.)

за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Навітас" (м.Київ)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" (Вінницька область, м.Калинівка)

про стягнення 370343,00 грн. заборгованості

за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" (Вінницька область, м.Калинівка)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Навітас" (м.Київ)

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача ТОВ "Дельфін" (м.Вінниця)

про стягнення 440 000,00 грн. штрафу.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «Навітас» (надалі - позивач) звернулось в господарський суд Вінницької області з позовною заявою (т. 1, а.с. 2-5) до ТОВ «Біохімінвест» (надалі відповідач), в якій просить стягнути 346682 грн. боргу, 23661 грн. пені.

Крім того, ТОВ «Біохімінвест» звернулось в господарський суд Вінницької області з зустрічною позовною заявою (т. 1, а.с. 56-58) до ТОВ «Навітас» про стягнення штрафу у розмірі 440000 грн.

29.10.14 р. ухвалою господарського суду Вінницької області залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача за зустрічним позовом ТОВ «Делфін» (т. 1, а.с. 154).

Рішенням господарського суду Вінницької області від 17.12.14 р. (т. 1, а.с. 217-220) первісний та зустрічний позов задоволені.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції вказав, що позивач за первісним позовом виконав взяті на себе зобов»язання без зауважень, при цьому матеріали справи не містять доказів повного проведення відповідачем розрахунків за отриманий комплекс, а тому задоволив первісний позов та стягнув з відповідача на користь позивача 346682 грн. основного боргу та 23661 грн. пені.

Крім того, суд першої інстанції вказав, що відповідач за зустрічним позовом довів факт неналежного виконання ТОВ "Навітас" умов укладеного між сторонами договору, відтак, суд вважав, що штраф у розмірі 20% заявлений правомірно, на підставі чого, зустрічний позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції, ТОВ «Навітас» звернувся з апеляційною скаргою (т. 2, а.с. 33-36) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду Вінницької області від 17.12.14 року у даній справі змінити шляхом відмови в задоволенні зустрічного позову, в частині задоволення первісного позову рішення залишити без змін.

Апеляційну скаргу скаржник обґрунтовує тим, що недосягнення заявлених характеристик обладнання є те, що ТОВ «Біохімінвест» невірно здійснює облік пари та не забезпечує заявлені виробником витрати палива, води та електроенергії комплексу.

Апелянт стверджує, що в матеріалах справи відсутні-будь які докази того, що робота комплексу не відповідає заявленим характеристикам. В матеріалах справи є сертифікат відповідності поставленого обладнання, який підтверджує його якість, пояснення та переписка про те, що причиною недосягнення заявлених характеристик комплексом є невірні прилади заміру пари.

Апеляційну скаргу ТОВ "Навітас" прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р. (т. 2, а.с. 31).

ТОВ «Біохімінвест» у відзиві на апеляційну скаргу (т. 2, а.с. 59-62) стверджує, що переписка не є належним доказами в розумінні ст.. 34 ГПК України, результати досліджень, вимірювань мають бути закріплені в протоколі технічного випробування та протоколах по результатах тестових пусків.

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач за первісним позовом просив залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

17.03.15 р. від ТОВ «Навітас» надійшло клопотання про призначення судово-технічної експертизи (т. 2, а.с. 74-75).

Для встановлення технічних показників роботи котельного обладнання, встановленого за адресою вул. Дзержинського, 1, м. Калинівка Вінницької області та їх відповідності показникам роботи визначеним п.п. 8.1.1., 8.1.2., 8.1.3., Договору №20121205 від 05.12.2012 р. Специфікації - Додаток №2 до Договору та Технічному завданню Додаток №1, Ухвалою від 31.03.15 р. (т. 2, а.с. 92) призначено у справі № 902/1362/14 судово-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Центр судових експертиз "Альтернатива". Витрати на проведення судово - технічної експертизи покадено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Навітас".

Крім того, вказаною ухвалою зупинено провадження у справі № 902/1362/14 до надходження в Рівненський апеляційний господарський суд висновку судово-технічної експертизи та матеріалів справи.

06.08.15 р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшло повідомлення від ТОВ Центр судових експертиз «Альтернатива» про неможливість надання висновку судової технічної експертизи по справі № 902/1362/14 (т. 2, а.с. 103-105).

Повідомлення обґрунтовано тим, що 14.07.15 р. комісією експертів було проведено огляд BUDERUS триходового жаротрубоно-димогарного котла LOGANO.

В результаті огляду було встановлено, що котел включено до технологічного ланцюга процесу отримання гліцерину високої чистоти. Котел знаходиться в робочому стані та експлуатується 24 години на добу (цілодобово). Дублюючий котел на випадок виходу з ладу основного відсутній.

З метою вирішення питань стосовно номінальних витрат газу, номінального споживання електроенергії, часу виходу котлового обладнання на номінальну паропродуктивність при пуску з гарячого стану (після зупинки тривалістю не більше 30 хвилин) експертами було запропоновано здійснити зупинку роботи котла на 30 хвилин з наступним його запуском та фіксацією показників лічильників витрат газу та електроенергії. Представником ТОВ «Біохімінвест» технічним директором ОСОБА_4 в цьому було відмовлено.

На момент огляду, для технологічних потреб виробництва котел працював під тиском 14,5 бар. Експертами було заявлено клопотання довести тиск до 16 бар, щоб можна було поміряти паропродуктивність. Представником ТОВ «Біохімінвест» технічним директором ОСОБА_4 в цьому було відмовлено.

Враховуючи те, що ТОВ «Біохімінвест» не забезпечило умови для перевірки технічних показників котла, не надало можливості комісії експертів, зняти показники, вказані в ухвалі суду, та перевірити їх на відповідність показникам роботи котла визначеним п.п. 8.1.1, 8.1.2, 8.1.3. Договору від 05.12.2012р., Специфікації - Додаток №2 до Договору та Технічному завданню Додаток №1, експертом складено повідомлення про неможливість надання висновку судової експертизи.

07.08.2015р., 28.09.2015р. ТОВ "Біохімінвест" подано клопотання (т.2 а.с. 115) про надання роз"яснень, яким чином буде проведена компенсація втрат підприємства на проведення судово-технічної експертизи в розмірі 4 495 028,20 грн., та вказати суб"єкта, за рахунок якого буде проведена компенсація втрат підприємства, зокрема додаткових витрат на проведення експертизи та втрат об"єму виробництва гліцерину дистильованого у зв"язку з проведенням експертизи. При цьому позивачем здійснено розрахунок, у відповідності з яким у вартість додаткових витрат на проведення експертизи включено вартість підготовленої води та природнього газу на суму 61 057 грн.; розрахунок втрат об"єму виробництва гліцерину дистильованого у зв"язку з проведенням експертизи за підрахунками ТОВ "Біохімінвест" складе 224 тонни вартістю 4 433 971,2 грн.

У відповідності до ст. 44 ГПК України до складу судових витрат належать суми, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи. Вартість судової експертизи визначається експертною установою, якій доручено її проведення. Ухвалою від 31.03.2015р. зупинено провадження у справі у зв"язку з проведенням судово-технічної експертизи, витрати на проведення якої покладено на ТОВ "Навітас". Даною ухвалою було також зобов"язано сторони забезпечити вільний доступ експерта до об"єкта дослідження та забезпечити належні умови для проведення експертизи.

06.08.2015 господарським судом отримано матеріали господарської справи та повідомлення від ТОВ "Центр судових експертиз "Альтернатива" про неможливість надання висновку судової технічної експертизи, що стало процесуальною підставою для поновлення провадження у справі.

Після поновлення провадження 10.08.2015р. від представників сторін клопотань про проведення судової експертизи не надходило, а відтак клопотання про надання роз"яснення, яким чином компесовуються втрати підприємства, та встановлення суб"єкта, за рахунок якого буде проведена компенсація, є безпідставним. Окрім того, розгляд таких клопотань процесуальним законодавством не передбачений.

Розпорядженням в.о. голови суду від 10.08.15 р. внесені зміни до складу колегії суддів та визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Грязнов В.В., суддя Філіпова Т.Л. (т. 2, а.с. 119).

Ухвалою від 10.08.15 р. поновлено провадження по даній справі.

Розпорядженням від 08.09.15 р. внесені зміни до складу колегії суддів та визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Грязнов В.В., суддя Василишин А.Р. (т. 2, а.с. 137).

Розпорядженням голови суду від 29.09.15 р. внесені зміни до складу колегії суддів та визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Грязнов В.В., суддя Філіпова Т.Л. (т. 2, а.с. 144).

Представник третьої особи не реалізував процесуальне право на участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, хоча про час та місце його проведення був повідомлений належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Враховуючи приписи статті 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів визнала за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника третьої особи за наявними в матеріалах справи доказами.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний суд не зв»язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзиви на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, оскаржуване рішення скасувати частково, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанцій та вбачається з матеріалів справи 05 грудня 2012 року між ТОВ "Навітас" (підрядник) та ТОВ "Біохімінвест" (замовник) укладено договір поставки та підряду №20121205 (т. 1, а.с. 13-20).

Згідно п. 1.1 Договору, підрядник зобов'язувався поставити та передати у власність замовнику обладнання котлового та деараторного комплексу (Комплекс) і здійснити роботи по інженірингу, пусконаладці, тестового запуску та вводу в експлуатацію Комплексу з досягненням показників Комплексу, зазначених в технічному завданні та Специфікації, які є невід'ємними частинами Договору.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що вартість поставки комплексу обладнання та робіт складає 1 850 000,00 грн.

Згідно п.4.1. 1 замовник повинен перерахувати авансовий платіж в розмірі 40% від вартості Договору, що становило 740 000,00 грн. після підписання Сторонами Договору. Проміжний платіж в розмірі інших 40% від вартості Договору замовник повинен був здійснити протягом 5 днів з моменту поставки Комплексу на склад замовник (п.4.1.2).

Крім того, 6 лютого 2013 року між підрядником та замовником укладено Додаткову угоду №1 до Договору (т. 1, а.с. 21-23), якою внесені зміни в п. 3.1 Договору та визначили вартість Комплексу на рівні 2 220 00,00 грн., що еквівалентно 207 476 ОСОБА_2 на дату укладення угоди із розрахунку 1 євро = 10,7 грн.

Крім цього, Сторони внесли зміни до розділу 4 Договору та визначили, що оплата Комплексу і робіт по Договору здійснюється в національній валюті по безготівковому курсу купівлі ОСОБА_2 на міжбанку на дату оплати і закриття торгів встановленому на сайті фінанси.ua.

Додатковою угодою, сторони доповнили Договір п.4.2 розділу 4 Договору наступним змістом: "розрахунки по Договору здійснюються на підставі рахунку виставленого Підрядником. Замовник зобов'язаний сплатити рахунок протягом 3 банківських днів з моменту його отримання. У випадку неотримання від Замовника проплат, в передбачені цим Договором строки, Підрядник має право але не зобов'язаний виставити новий рахунок з урахуванням змін безготівкового курсу купівлі ОСОБА_2 міжбанку на дату оплати і час закриття торгів, встановленому на вищевказаному сайті на день виставлення нового рахунку".

Враховуючи вказане, апеляційний суд приходить до висновку, що підписавши Додаткову угоду, сторони тим самим, здійснили так звану прив'язку розрахунків по Договору до курсу міжбанківського курсу ОСОБА_2.

02.04.2013 року між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду №2 до Договору, якою внесли зміни до п.4.1.2 Договору та виклали його в наступній редакції: "Проміжний платіж в розмірі 40% від вартості Договору у відповідності з п.3.1. Договору, що складає 888 000,00 грн., здійснюється в строк 21 календарний день після поставки Комплексу на склад Замовника, але не раніше моменту надання Підрядником повного комплекту документів до Комплексу передбачених Договором".

Дослідивши докази наявні в матеріалах справи, а саме: видаткову накладну № РН-0000006 від 02.04.2013 року (т. 1, а.с. 24), акт прийому-передачі документації до Договору від 02.04.2013 року (т. 1, а.с. 25), накладну поставки (т. 1, а.с. 26), колегія суду приходить до висновку, що на виконання умов Договору, замовником було отримано Комплекс та супровідні документи згідно договору.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання п. 4.1.2 Додаткової угоди №2 замовник здійснив проміжні платежі на загальну суму 1036000 грн., а саме: 13.04.2013 року замовником сплачено 148 000,00 грн., 23.04.2013 року - 200 000,00 грн., 24.04.2013 року - 288 000,00 грн., 25.04.2013 року - 200 000,00 грн., 26.04.2013 року - 100 000,00 грн., 30.05. 2013 року - 100 000,00 грн.

Договором було покладено на замовника обов'язок по виконанню монтажних робіт, у зв'язку з чим пункти 4.1.3.1. та 4.1.3.2. Договору регламентували порядок подальшої оплати вартості Комплексу Замовником після його поставки Підрядником.

Так, відповідно до п.4.1.3.1 (в редакції Додаткової угоди №1), якщо протягом 90 календарних днів з моменту поставки Комплексу на Об'єкт підрядник не отримає письмове повідомлення від замовника про завершення монтажних робіт і не буде підписано Акт готовності котельні до проведення пусконалагоджувальних робіт, то замовник повинен оплатити 5% від вартості Договору згідно п.3.1 Договору (в редакції Додаткової угоди №1 вартість Договору складає - 207 476 ОСОБА_2), що становить 111 000,00 грн. протягом 95 календарних днів з моменту поставки Комплексу.

Відповідно до п.4.1.3.2 (в редакції Додаткової угоди №1) якщо протягом 115 календарних днів з моменту поставки Комплексу підрядник не отримає письмове повідомлення від замовника про завершення монтажних робіт і не буде підписано Акт готовності котельні до проведення пусконалагоджувальних робіт, то замовник повинен оплатити 5% від вартості Договору згідно п.3.1.Договору (в редакції Додаткової угоди №1 вартість Договору складає - 207 476 ОСОБА_2), що становить 111 000,00 грн. протягом 120 календарних днів з моменту поставки Комплексу.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суду звертає увагу на відсутність будь-яких доказів на підтвердження того, що після закінчення 90 та 115 днів з моменту поставки Комплексу (02.04.2013 року), відповідач (за первісним позовом) повідомляв позивача (за первісним позовом) про завершення монтажних робіт, при цьому не було підписано Акт готовності котельні до проведення пусконалагоджувальних робіт.

А тому, замовник повинен був 06.07.2013 року на 95 день після поставки та 31.07.2013 року на 120 день після поставки здійснити оплату в розмірі 10% (5%+5%) від вартості Договору, що складало 20 747 ОСОБА_2 (10 373 ОСОБА_2 платіж в розмірі 5% від вартості Договору на 95 день + 10 373 ОСОБА_2 платіж в розмірі 5% від вартості Договору на 120 день).

При цьому, як вбачається з листа № 95 від 05.12.2013 року, підрядник отримав письмове повідомлення про завершення монтажних робіт лише в грудні 2013 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що підрядником виконані взяті на себе зобов'язання по Договору в частині поставки обладнання.

А відтак, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідач (за первісним позовом) на виконання Додаткової угоди № 1 не повідомив позивача (за первісним позовом) в установлені строки про завершення монтажних робіт і не було підписано Акт готовності котельні до проведення пусконалагоджувальних робіт, в наслідок чого виникла заборгованість в сумі 20 747 ОСОБА_2, що становить 346682,00 грн. згідно офіційного курсу НБУ та 1416 ОСОБА_2 (23661,00 грн. згідно офіційного курсу НБУ).

Неналежне виконання ТОВ «Біохімінвест» умов договору стало підставою для звернення ТОВ «Навітас» в господарський суд з позовом про стягнення 346682 грн. боргу та 23661 грн. пені.

Аналізуючи встановлені обставини справи, Рівненський апеляційний господарський суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.

За договором поставки (ст.712 ЦК України), - продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Крім того, вирішуючи спір, суд враховує положення ст.ст. 173, 193 ГК України, ст.ст. 509, 525, 526, 527 ЦК України щодо законодавчого визначення поняття зобов'язання, його порушення відповідачем та недопустимості односторонньої відмови від виконання зобов'язання.

Згідно ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 530 Цивільного Кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Згідно ст.692 ЦК України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно частини 2 статті 533 Цивільного Кодексу України, якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або Законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Відповідно до приписів статті 691 Цивільного Кодексу України покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу. Якщо договором купівлі-продажу встановлено, що ціна товару підлягає зміні від показників, що зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати тощо), але при цьому не визначено способу її перегляду, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладання договору і на момент передання.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Виходячи з аналізу зазначених законодавчих норм, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що норми щодо визначення ціни носять диспозитивний характер, тобто, сторони договору на власний розсуд встановлюють ціну та/або порядок її визначення.

Таким чином, умовами договору сторони чітко визначили так звану "прив'язку" розрахунків по Договору до курсу міжбанківського курсу ОСОБА_2, що відповідає вимогам чинного законодавства України.

Як вбачається з п. 2 Додаткової угоди №1, оплата Комплексу і робіт по Договору здійснюється в національній валюті по безготівковому курсу купівлі ОСОБА_2 на міжбанку на дату оплати і закриття торгів встановленому на сайті фінанси.ua, а також доповнили Договір п.4.2. розділу 4 Договору наступним змістом: "розрахунки по Договору здійснюються на підставі рахунку виставленого Підрядником. Замовник зобов'язаний сплатити рахунок протягом 3 банківських днів з моменту його отримання. У випадку неотримання від Замовника проплат, в передбачені цим Договором строки, Підрядник має право але не зобов'язаний виставити новий рахунок з урахуванням змін безготівкового курсу купівлі ОСОБА_2 міжбанку на дату оплати і час закриття торгів, встановленому на вищевказаному сайті на день виставлення нового рахунку".

Враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства України та умови оскаржуваного договору, колегія суду погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, щодо стягнення з відповідача на користь позивача (за первісним позовом) основного боргу в сумі 20747 ОСОБА_2, що еквівалентно 346682,00 грн., а тому залишає оскаржуване рішення в цій частині без змін.

Слід зазначити, що у відповідності до п. 3 ст.611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Статтею 230 Господарського кодексу України, встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 12.7 Договору сторони обумовили, що за невиконання розрахунків по Договору Підрядник має право застосувати до Замовника правову санкцію у вигляді пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від заборгованості за кожен день прострочки.

Проте, висновки господарського суду першої інстанції про стягнення з відповідача (за первісним позовом) 1416 ОСОБА_2 пені за несвоєчасне проведення розрахунків, що за офіційним курсом НБУ станом на 11.09.14 р. становить 23661 грн. пені є неправильними з огляду на наступне.

Позивач за первісним позовом здійснив розрахунок пені за нездійснений замовником платіж від 06.07.13 р. в розмірі 10373 ОСОБА_2, що становить 704 ОСОБА_2 пені та за платіж від 31.07.13 р. в розмірі 10373 ОСОБА_2 712 ОСОБА_2 пені. При цьому, суд першої інстанції погодився з вказаним розрахунком.

Відповідно до статті 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов`язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно із частиною 1 статті 533 ЦК України грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях.

Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов`язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом (частина 3 статті 533 ЦК України).

Такий порядок визначено Декретом Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19 лютого 1993 року N 15-93, дія якого не поширюється на правовідносини щодо нарахування та стягнення штрафних санкцій за внутрішніми угодами, укладеними між резидентами на території України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

За ст.3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Таким чином, максимальний розмір пені пов`язаний із розміром облікової ставки Національного банку України, оскільки чинне законодавство не передбачає встановлення Національним банком України облікової ставки для іноземної валюти, пеня має обчислюватися та стягуватися за судовими рішеннями лише у національній валюті України - гривні.

Такої позиції дотримується Верховний Суд України у постанові від 01.04.2015 у справі №909/660/14.

За статтею 11128 ГПК України у редакції Закону України від 12.02.2015 №192-VIII, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 11116 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

А відтак, у зв"язку з недотримання позивачем за первісним позовом норм чинного законодавства щодо розрахунку пені в іноземній валюті та неврахування даного господарським судом першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про скасування оскаржуваного рішення в частині стягнення з відповідача на користь позивача (за первісним позовом) 23661 грн. пені.

Враховуючи вказане, первісні позовні вимоги щодо стягнення з ТОВ «Біохімінвест» на користь ТОВ «Навітас» 346682 грн. боргу обґрунтовані, а тому підлягають задоволенню; у задоволенні позовних вимог в частині стягнення 23661 грн. пені слід відмовити.

Крім того, ТОВ «Біохімінвест» подано зустрічну позовну заяву до ТОВ «Навітас» про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Навітас" 440 000,00 грн. штрафу.

При цьому підставою для відповідальності позивач за зустрічним позовом визначає п. 10.9 договору поставки і підряду від 05.12.2012р.

У відповідності до умов п. 10.9, якщо другий тестовий пуск буде неуспішним, то відповідач зобов'язується сплатити позивачу штраф, згідно п. 12.3 Договору.

За умовами п. 12.3 договору, якщо після вчинення необхідних дій згідно з п. 12.2 Договору, не будуть досягнуті обумовлені показники у відповідності з п. 8.1 Договору та Технічним завданням Додаток № 1 до Договору, підрядник сплачує замовнику штраф в розмірі 20% від загальної вартості Договору, або замовник отримує право відмовитись від Договору та вимагати повного відшкодування збитків від підрядника.

Пунктом 12.2 Договору передбачено, що у разі недосягнення обумовлених показників згідно з п. 8.1 цього Договору та Технічного завдання Додаток № 1 до Договору, підрядник зобов»язаний виконати за власний рахунок необхідні дії для досягнення домовлених показників в строк 20 робочих днів з часу повідомлення замовником.

Аналізуючи умови договору, судом встановлено, що, за домовленістю сторін, підставою застосування правових наслідків у виді сплати штрафу є недосягнення договірних показників, визначених п. 8.1 даного договору.

П. 8.1.1 передбачено гарантійні зобов"язання підрядника, зокрема підрядник гарантує, що поставлений ним Комплекс обладнання забезпечить паровиробництво у відповідності до Специфікації - Додаток 2 до договору та Технічного завдання - додаток 1 до договору в безперервному 24-х годинному режимі експлуатації обладнання протягом 360 днів щорічно; підрядник гарантує, що даний Комплекс в повній мірі забезпечить досягнення показників згідно з вимогами замовника, які визначені в Технічному завданні - додаток 1 до даного договору; підрядник гарантує, що показники споживання природного газу і електроенергії будуть відповідати показникам, визначеним в Технічному запвданні - додаток 1 до договору і Специфікації - додаток 2 до договору.

А відтак для доведення підставності звернення з даним позовом, зокрема порушення ТОВ "Навітас" умов договору, ТОВ "Біохімінвест" зобов"язано надати докази невідповідності встановленого Комплексу обладнання вимогам, визначеним в Технічному завданні та Специфікації, повідомлення підрядника про невідповідність та неможливість доведення організації паровиробництва до договірних показників у встановлені строки, невжиття підрядником необхідних заходів для досягнення договірних показників (усунення недоліків).

Згідно ст. 610 ЦК України порушеням зобов"язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов"язання (неналежне виконання).

Позивач обгрунтовує свої вимоги результатами тестових пусків, які оформлені протоколами (т. 1, а.с. 100-103).

Водночас, за умовами договору, після неуспішного другого пуску підрядник зобов"язаний сплатити штраф згідно п. 12.3 договору. Разом з тим п. 12.3 містить відсилання до п. 12.2, за умовами якого, у разі недосягнення обумовлених показників згідно з п. 8.1 цього Договору та Технічного завдання Додаток № 1 до Договору, підрядник зобов»язаний виконати за власний рахунок необхідні дії для досягнення домовлених показників в строк 20 робочих днів з часу повідомлення замовником.

Матеріали справи не містять доказів повідомлення замовником ТОВ "Навітас" щодо невідповідності показників роботи котла вимогам договору та зобов"язання виконати умови договору в частині доведення показників паровиробництва до вимог, визначених Технічним завданням та Специфікацією, а відтак не містять доказів відмови ТОВ "Навітас" усунути виявлені замовником недоліки чи будь-які інші докази, які б стверджували, що виконані ТОВ "Навітас" роботи не відповідають вимогам договору.

Згідно зі ст. 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Поняттям правопорушення у сфері господарювання охоплюється будь-яка невідповідність поведінки учасника господарських відносин обов"язкам, покладеним на нього господарським зобов"язанням.

У відповідності до ст. 610 ЦК України порушення зобов"язання виявляється в невиконанні чи неналежному виконанні. Неналежне виконання може проявлятися в недотриманні боржником вимог до виконання зобов"язання, що встановлені актами цивільного законодавства або договором.

Факт неналежного виконання повинен бути посвідчений відповідно до встановлених законодавством чи договором вимог. Порушення цих вимог означає, що документи, які на думку позивача засвідчують факт неналежного виконання, втрачають доказову силу.

Враховуючи умови Договору та дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, апеляційний суд звертає увагу, на відсутність будь-яких доказів про повідомлення замовником підрядника про недосягнення обумовлених показників, як того вимагає п. 12.3 Договору.

Доказом підставності зустрічних позовних вимог позивач визначає протокол другого тестового пуску від 12.04.14 (т. 1, а.с. 102), з даним твердженням погодився суд першої інстанції.

Натомість колегія суддів колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду, оскільки не вважає протокол, яким оформлені результати другого тестового пуску об"єктивним та належним доказом неналежного виконання умов договору поставки та підряду ТОВ "Навітас" виходячи з наступного.

Згідно матеріалів справи, перший тестовий пуск Комплексу відбувся 30.12.2013р., результати якого оформлені протоколом, підписчаним представником ТОВ "Біохімінвест", ТОВ "Дельфін" (т. 1 а.с. 100-101). Даний пуск визнано неуспішним, у зв"язку з недосягненням котельного обладнання договірних параметрів.

У відповідності до змісту протоколу другого тестового пуску від 25-26 лютого, який надано представниками ТОВ "Навітас" в судовому засіданні 29.09.15р., даний пуск не відбувся, у зв"язку з чим було запропоновано його проведення 08.04.2014р.

Як стерджуть представники ТОВ "Біохімінвест", повідомлення про проведення другого тестового пуску було оформлено листом № 124 від 12.03.14р.(т. 1 а.с. 112), зі змісту якого вбачається, що проведення другого тестового пуску відбудеться о 9 год. 10 квітня 2014р.

Разом з тим ТОВ "Навітас" надано лист № 124 від 11.03.2014р., за змістом якого проведення другого тестового пуску призначено на 9 год. 08 квітня 2014р.

Доказом надіслання листа № 124 ТОВ "Біохімінвест" подає опис вкладення в цінний лист, що міститься в т. 1, а.с. 114. Водночас даний опис свідчить про надіслання листа № 124 від 11.03.2014р., тобто про заплановий тестовий пуск на 08.04.14р.

Згідно протоколу другого тестового пуску (т.1, а.с. 102-104) останній розпочався о 9 год 10.04.2014р. та закінчився о 09 год. 12.04.2014р. Даний протокол стороною підрядника ТОВ "Навітас" не підписаний. Позивачем за участю представника ТОВ "Дельфін" складено акт відмови від підпису представника ТОВ "Навітас". Водночас позивачем за зустрічним позовом надано доповідну начальника зміни охорони ТОВ "Полк імені ОСОБА_7" про допуск на територію представника ТОВ "Навітас" ОСОБА_8 12.04.2014р. о 8 год. 30 хв., тобто за 30 хв. до закінчення тестового пуску.

Оцінюючи надані документи, зважаючи, що за умовами договору тестовий пуск це безперервна 48 годинна робота Комплексу, суд робить висновок про неналежне повідомлення замовником підрядника про дату і час проведення другого пуску, що зробило неможливим забезпечення присутності представників підрядника при його проведенні.

Щодо відомостей внесених в протокол від 12.04.2014р.

У відповідності з даними протоколу, позивач вважає другий пуск неуспішним, у зв"язку з недосягненням рівня номінального паровиробництва (для технології) 5,3 тон/год при фактичному 5,04 тон/год. Разом з тим, дані по витратах газу та електроенергії, відображені в протоколі, є меншими, ніж встановлено технічними умовами, що дає підстави стверджувати, що позивачем не доведено вихідних даних витратних матеріалів до норми, встановленої умовами договору, що може свідчити про необ"єктивність даних, внесених до протоколу.

Крім того, судом також враховується пояснення та листи ТОВ "Дельфін" (третя особа, залучена до участі у справі, як підрядник, виконавець монтажних робіт) до ТОВ "Біохімінвест", зі змісту яких вбачається, що при тестувані Комплексу 27.12.13р. було встановлено, що лічильник пару наданий ТОВ «Біохімінвест» розрахований на облік пари 20 тон/год, а тому при обліку пари в об"ємах в 4 рази менших видає похибку. У зв"язку з чим замовнику, з метою об"єктивного обліку пари, було рекомендовано провести заміну лічильника пари та при проведенні тестового пуску збільшити показники витрат газу, води та електроенергії (т. 1а.с. 167-181).

Листом № 34 від 12.05.14р. ТОВ "Дельфін" просить замовника протягом 10 днів провести повірку та реєстрацію приладів обліку, Листом № 36 від 16.05.14р. ТОВ "Дельфін" повідомляє замовника про невідповідність в показниках двох лічильників, при цьому стверджує, що закінчення робіт можливе лише при умові їх перевірки та повірки.

Листом № 77 від 04.11.2014р. директор ТОВ "Дельфін" визнав роботу комплексу задовільною та готовою до експлуатації, водночас зазначивши, що після усунення замовником несправностей (повірки і перевірки лічильника на виробництві) 04.10.14р. проведено додатковий тестовий пуск котельної, за результатами якого зафіксовано показники, що відповідають Технічним умовам.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи містяться докази, що підтверджують належну якість поставленого обладнання сертифікат відповідності котельного обладнання серії ВВ № 308468 та додатки до нього (т. 2, а.с. 125).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що поставлений замовнику паровий котел, відповідає заявленим виробником технічним характеристикам та на момент відвантаження та передачі замовнику, знаходився в справному стані (т. 2, а.с. 126).

Крім того, експлуатація замовником котельної, підтверджується довідкою територіального управління Держгіпромнагляду у Вінницькій області (т. 2, а.с. 136), з якої вбачається, що 28.11.2013р. ТОВ «Біохімінвест» було зареєстровано паровий котел типу Logan SHD 815 WT 6000, виготовлений «БОШ Термотехнік ГмбХ» та надано дозвіл на його експлуатацію.

Оскільки, умовами Договору передбачено, що ввод комплексу в експлуатацію дозволяється лише у разі успішних результатів тестового пуску, колегія суддів приходить до висновку, що сторонами досягнуто встановлені договором показники роботи обладнання.

Крім того, для об"єктивного розгляду справи, судом призначалася судова технічна експертиза для встановлення відповідності роботи Комплексу умовам укладеного договору.

З повідомлення № 56/15 про неможливість надання висновку судової технічної експертизи вбачається, що 14.07.15 р. комісією експертів було проведено огляд BUDERUS триходового жаротрубоно-димогарного котла LOGANO. В результаті огляду було встановлено, що котел включено до технологічного ланцюга процесу отримання гліцерину високої чистоти. Котел знаходиться в робочому стані та експлуатується 24 години на добу (цілодобово). На момент огляду, для технологічних потреб виробництва котел працював під тиском 14,5 бар.

При цьому, ТОВ «Біохімінвест» не забезпечило умови для перевірки технічних показників котла та не надало можливості комісії експертів, зняти показники та перевірити їх на відповідність показникам роботи котла визначеним п.п. 8.1.1, 8.1.2, 8.1.3. Договору від 05.12.2012р., Специфікації - Додаток №2 до Договору та Технічному завданню Додаток №1.

На переконання суду факт неналежного виконання повинен бути посвідчений відповідно до встановлених законодавством або договором вимог.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 ГПК України, унормовано, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі усіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Дослідивши усі обставини справи та надавши оцінку наявним у справі доказам, суд апеляційної інстанцій встановив відсутність доказів на підтвердження факту неналежного виконання ТОВ "Навітас" умов договору, що виключає можливість задоволення позовних вимог про стягнення штрафних санкцій, а відтак висновки суду про задоволення зустрічного позову не узгоджуюся з наданими сторонами доказами.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача за зустрічним позовом згідно ст.49 ГПК.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Навітас" на рішення господарського суду Вінницької області від 17.12.14 р. у справі № 902/1362/14 задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Вінницької області від 17.12.14 р. у справі № 902/1362/14 скасувати частково.

3. Прийняти нове рішення. Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"Первісний позов задоволити частково.

Стягнути з ТОВ "Біохімінвест" (22300, Вінницька обл., м. Калинівка, вул. Дзержинського, 1, код 35165147) на користь ТОВ "Навітас" (03164, м. Київ, вул. Генерала Наумова, 3, код 37832844) 346682 грн. основного боргу, 6932,8 грн. судового збору за розгляд позовної заяви.

В частині стягнення 23661 грн. пені відмовити.

В задоволенні зустрічного позову відмовити".

Стягнути з "Біохімінвест" (22300, Вінницька обл., м. Калинівка, вул. Дзержинського, 1, код 35165147) на користь ТОВ "Навітас" (03164, м. Київ, вул. Генерала Наумова, 3, код 37832844) 4440 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

5.Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

6.Справу №902/1362/14 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Філіпова Т.Л.