донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

30.09.2015 справа №905/280/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів При секретарі судового засідання За участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від третьої особи 1. від третьої особи 2. ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 (за довіреністю) ОСОБА_6 (за довіреністю) Не зявився Не зявився
розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк Південний, м. Одеса
на рішення господарського суду Донецької області
від17.08.2015 р.
у справі№ 905/280/15 (суддя Мальцев М.Ю.)
за позовомОСОБА_7 підприємства Український продукт, м.Донецьк
до за участю третьої особи 1., яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача за участю третьої особи 2., яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача про Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк Південний, м. Одеса ОСОБА_7 нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8, Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України. визнання виконавчого напису від 15.04.2015 №763, вчиненого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8І таким, що не підлягає виконанню.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 17 серпня 2015року позовні вимоги ОСОБА_7 підприємства Український продукт, м. Донецьк до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк Південний, м. Одеса про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8 від 15.04.2015 №763 таким, що не підлягає виконанню були задоволені повністю.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що вчинення виконавчого напису нотаріусом за кредитним договором за відсутністю належного боргового документу, виданого боржником (позичальником) не відповідає вимогам ст.18 Цивільного кодексу України.

Крім того, суд першої інстанції зазначає, що вчинення спірного напису є безпідставним і у світлі положень ст.87 Закону України Про нотаріат, оскільки як вбачається з постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.03.2015р. у справі №826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2015р. у справі №826/20084/14, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014р. Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в частині п. 2, яким був доповнений перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», а саме: « 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Відповідач, Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Південний», не погодився з прийнятим рішенням та звернувся до Донецького апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою в якій просить рішення скасувати повністю. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що він виконав свої зобовязання за кредитним договором, а позивач своїх зобовязань не виконав в результаті чого заборгованість за кредитом складала 14 000 000,00грн. та по простроченим процентам станом на 27.03.2015року складала 2923835,97грн.

15 квітня 2015року ОСОБА_7 нотаріус ОМНО ОСОБА_8 вчинила виконавчий напис на Кредитному договорі №СС2014-00010 від 27 лютого 2014року.

Апелянт зазначає, що до набрання чинності постанови КМ України про скасування Постанови КМ України №662 від 26.11.2014року «Про внесення змін до переліку документів, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, встановленою у справі №826/20084/14, зазначена постанова є чинною та такою, що підлягає обов'язковому виконанню всіма суб'єктами правовідносин, які регулює зазначена Постанова. Відтак, він вважає, що нотаріус вчинила виконавчий надпис у повній відповідності до вимог чинного законодавства.

Розпорядженням Донецького апеляційного господарського суду від 30.09.2015року №04-08/280/15 у звязку з перебуванням у відпустці визначеного за результатами автоматичного розподілу справи №908/280/15 судді Агапова О.Л., замінено відсутнього суддю на суддю постійно діючої колегії №2 першої палати ОСОБА_2

Представник Позивача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував.

Представник відповідача ( апелянта) підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі.

Треті особи у судове засідання не зявилися, про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, письмових пояснень щодо суті спору не надали.

Колегія суддів не визнавала явку представників сторін в судове засідання обовязковою, тому вважає за можливе розглядати апеляційну скаргу без участі представника відповідача.

Згідно зі ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Між ОСОБА_7 підприємством Украинский продукт (далі - Позивач) та Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк Південний (далі - Відповідач) було укладено Кредитний договір №СС2014-00010 від 27.02.2014р.( а.с.108-114). Крім того, до договору були укладені додаткові угоди: №1 від 26.03.2014року (а.с.115), №2 від 25.04.2014року, №3 від 15.05.2014року (а.с.117), від 25.05.2014року (а.с.118), від 24.06.2014року (а.с.119). В останній додатковій угоді від 24 червня 2014року сторони домовилися п.1.1. Кредитного договору викласти у такій редакції: «Банк зобов'язується відкрити Позичальнику кредитну лінію, а Позичальник зобов'язується повернути кредит не пізніше « 25» липня 2014року та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 25% річних.

Банк (відповідач) свої зобов'язання перед Позичальником (позивачем) виконав та за період з 27.02.2014року по 12.05.14року надав кредитні кошти на загальну суму 15 000 000грн., залишок неповернутих кредитних коштів складає 14 000 000грн. (а.с.72). Строк повернення кредитних коштів відповідно до додатковій угоді від 24 червня 2014року сплинув « 25» липня 2014року.

Крім тог, відповідно до п.3.2.3 Кредитного договору Позичальник (позивач) зобов'язується сплатити Банку (відповідачу) проценти за кредитом у відповідності до п.п.1.1,2.2.,2.3 Кредитного договору, розмір процентів за період з 01.06.2014р. по 26.03.2015року складають 2 923 835,97грн.

Відтак загальна заборгованість станом на 27 березня 2015року складала 16 923 835,97грн.

Банк (відповідач) звернувся до Позичальника (позивача) із вимогою від 02.02.2015року вих.. №86-5487 (а.с.107) про усунення порушення основного зобов'язання. Такий же документ був наданий позивачем (а.с.201-202).

В матеріалах справи відсутні будь які докази про погашення позивачем (Позичальником) заборгованості по кредитним зобов'язанням.

27.03.2015року Банк (Відповідач) звернувся до ОСОБА_7 нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8 із заявою вих..№86-12872 від 27.03.2015року (а.с.66) про вчинення виконавчого напису на кредитному договорі №СС2014-00010 від 27 лютого 2014року.

Нотаріусом 15 квітня 2015року був вчинений «Виконавчий напис» №763 щодо стягнення з позивача на користь відповідача борг у розмірі: 14000000грн. заборгованість за кредитом та 2923835,97грн. заборгованість за відсотками за кредитним договором Кредитний договір №СС2014-00010 від 27.02.2014р. Грошові кошти підлягають стягненню за період з 27.02.2014року по 26.03.2015року. Крім того, до стягнення підлягають кошти 2500,00грн. витрати за здійснення виконавчого напису (а.с.64).

Як вбачається із Постанови ВДВС про арешт коштів боржника від 18.05.2015року ВП №47443650 (а.с.24) 30.04.2015року державним виконавцем було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження. Копію постанови направлено боржнику для виконання та стягувану для відома. 18.05.2015року державним виконавцем винесено постанову про стягнення виконавчого збору у розмірі 1 692633,59грн. та загальна сума заборгованості по виконавчому провадженню склала 18618969,56.

20 травня 2015року була виставлена платіжна вимога №470/5-5 щодо стягнення з позивача на користь Держказначейської служби України боргу 16926335,97грн. на користь банку (відповідача) згідно виконавчого напису №763 від 15.04.2015року та виконавчого збору в розмірі 1692633,59грн., всього на загальну суму 18 618 969,56грн. (а.с.25).

З матеріалів справи вбачається, що підставою для вчинення ВДВС дій став саме виконавчий напис №763 виданий 15.04.2015року приватним нотаріусом ОМНО ОСОБА_8 (а.с.24).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що вчинення виконавчого напису нотаріусом за кредитним договором за відсутністю належного боргового документу, виданого боржником (позичальником) не відповідає вимогам ст.18 Цивільного кодексу України, а також є безпідставним і у світлі положень ст.87 Закону України Про нотаріат, оскільки постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014р. Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.03.2015р. у справі №826/20084/14 та ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2015р. у справі №826/20084/14 визнано незаконною та нечинною.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду не погоджується з даним висновком суду першої інстанції за наступних підстав:

Згідно із ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172 передбачено, що для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Пунктом 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5 (надалі Порядок) передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014року №662 були внесені зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМ України від 29 червня 1999р. в частині п. 2 був доповнений перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», а саме: « 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.03.2015року №826/20084/14 вищезазначені зміни були визнані нечинними з моменту прийняття та зобов'язано КМ України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною постанови КМ України №662 від 26.11.2014року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Відповідно до ст.186 КАС України постанова адміністративного суду набирає законної сили після спливу десятиденного строку на її оскарження, тобто після ( прийнята 20.03.2015року + 10 днів) 30.03.2015року. Як вбачається із ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2015року №826/20084/14 рішення адміністративного суду було оскаржене Кабінетом Міністрів України та 25 березня 2015року на адресу суду надійшла заява особи, яка приєдналася до апеляційної скарги, яка не брала участь у справі, щодо якої суд вирішив питання про її законні інтереси ПАТ «Комерційний банк «Приватбанк». Тобто, рішення адміністративного суду було своєчасно оскаржене в апеляційному порядку.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2015року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.03.2015року №826/20084/14 залишено без замін. Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, однак як зазначено в цій ухвалі повний текст ухвали виготовлено 19.05.2015року.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.03.2015року №826/20084/14 набрала законної сили 14.05.2015року (а.с.226), однак не врахував, що в момент вчинення виконавчих дій нотаріусом 15.04.2015року (а.с.64), тобто за місяць до цього, спірний перелік не був визнаний нечинним. Відтак дії нотаріуса були правомірні та базувалися на чинному нормативному акті.

Однак, незалежно від цих обстави нотаріус вчиняв виконавчий напис №763 від 15.04.2015року на підставі ст..87 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінетів міністрів України від 29ж.06.99року №1172.

Згідно із п. 3.5. глави 16 вищевказаного Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5 (надалі Порядок) при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення за кредитним договором не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Колегія суддів Донецького апеляційного суду зазначає, що в господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права стягнення для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

У постанові Вищого господарського суду України від 21.01.2015року по справі №924/887/14 зазначено, що при цьому, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Відповідно до абз. 3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24 жовтня 2011 року № 10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Враховуючи приписи ст. 33 Господарського процесуального кодексу України щодо обовязку доказування стороною тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог, на позивача був покладений обовязок довести відсутність (або інший розмір) заборгованості за Кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена у виконавчому написі нотаріуса сума боргу, зокрема надати докази погашення заборгованості за Кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум.

Натомість ОСОБА_7 підприємством Український продукт, м.Донецьк в процесі розгляду справи як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції не надано документальних підтверджень відсутності розміру заборгованості за Кредитним договором на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Зважаючи на викладене, рішення суду першої інстанції не можна визнати законними і обґрунтованими, а тому воно підлягають скасуванню.

Судові витрати покласти на сторони відповідно до ст. 49 ГПК України. Судовий збір за подання позову та подання апеляційної скарги покласти на позивача ОСОБА_7 підприємства Український продукт, м. Донецьк.

Керуючись ст.ст. 49, 91, 99, 101, 102, п. 2 ч. 1 ст. 103, п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк Південний, м. Одеса на рішення господарського суду Донецької області від 17.08.2015року у справі № 905/280/15, задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 17.08.2015року у справі № 905/280/15, скасувати.

У позові ОСОБА_7 підприємства Український продукт, м. Донецьк до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк Південний, м. Одеса про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8 від 15.04.2015 №763 таким, що не підлягає виконанню, відмовити.

Виключити з резолютивної частини рішення пункт 2 та 3.

Стягнути з ОСОБА_7 підприємства Український продукт, (83005, м. Донецьк, вул, Зубкова, 2 , ) на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк Південний (65059, м. Одеса , вул. Осипова, 19/28, ), витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2009грн.70коп.

Доручити господарському суду Донецької області видати наказ відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий О.В.Кододова

Судді: С.А. Малашкевич

ОСОБА_3

Надруковано: 6 прим.

1.позивачу;

1. відповідачу;

2. третім особам;

1. у справу;

1. апеляційному суду.