КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2015 р. Справа№ 910/507/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зеленіна В.О.

суддів: Синиці О.Ф.

Шевченка Е.О.

при секретарі Волуйко Т.В.

представники сторін:

позивача: Утулов В.В. за довіреністю від 03.08.2015;

відповідача: Новицький М.З. - за довіреністю від 25.05.2015, Бузинюк С.М. - за довіреністю від 02.02.2015;

третьої особи: не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СУМИНАФТОСЕРВІС"

на рішення господарського суду міста Києва від 16.03.2015

у справі № 910/507/15-г (головуючий суддя: Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СУМИНАФТОСЕРВІС"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮНІОН ТРЕЙД"

про скасування рішення Антимонопольного комітету України

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі № 910/507/15-г, відмовлено у задоволенні позову про скасування рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2014 № 521-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в розмірі 15000 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "СУМИНАФТОСЕРВІС" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено (невірно застосовано) п.п. а) п.2 ч.2 ст.22, ч.1 ст.24 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки вказана у рішенні Антимонопольного комітету України концентрація не потребувала отримання попередньої згоди.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СУМИНАФТОСЕРВІС" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Зеленіна В.О., суддів: Синиці О.Ф., Ткаченка Б.О.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 16.07.2015р., у зв'язку з перебуванням судді Синиці О.Ф. на лікарняному та перебуванням судді Ткаченка Б.О. у відпустці сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/507/15-г колегію суддів у складі: головуючий суддя: Зеленін В.О., судді: Агрикова О.В., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.07.2015 колегією суддів у зазначеному складі апеляційну скаргу прийнято до провадження. Розгляд справи призначено на 10.08.2015.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 10.08.2015р., у зв'язку з перебуванням суддів Агрикової О.В. та Чорногуза М.Г. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/507/15-г колегію суддів у складі: головуючий суддя: Зеленін В.О., судді: Зубець Л.П., Шевченко Е.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.08.2015 колегією суддів у зазначеному складі апеляційну скаргу прийнято до провадження.

10.08.2015 відповідач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якій просить відмовити у її задоволенні та залишити оскаржуване рішення без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.08.2015 розгляд справи відкладено на 28.09.2015.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 28.09.2015 року, у зв'язку з виходом судді Синиці О.Ф. з відпустки, а також формування постійного складу судових колегій Київського апеляційного господарського суду, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/507/15-г колегію суддів у складі: головуючого судді: Зеленіна В.О., суддів: Синиці О.Ф., Шевченка Е.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.09.2015 колегією суддів у зазначеному складі апеляційну скаргу прийнято до провадження.

28.09.2015 третя особа повноважних представників в судове засідання не направила, про причини неявки суд не повідомила. Ухвала суду, направлена за адресою державної реєстрації, повернута поштою з довідкою "За закінченням терміну зберігання". Згідно зі ст. 64 ГПК України, у разі відсутності сторін за адресою державної реєстрації вважається, що ухвала про порушення провадження у справі вручена їм належним чином.

Колегія суддів вважає за можливе здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними в справі документами та за відсутності представників третьої особи.

28.09.2015 в судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі. Представники відповідача заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване рішення без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до договорів купівлі-продажу від 10 і 11 лютого 2010 року та доданих до них актів приймання-передавання АГЗС від 11 лютого 2010 року позивач - ТОВ "СУМИНАФТОСЕРВІС" придбав у третьої особи - ТОВ "ЮНІОН ТРЕЙД" активи - десять АГЗС, які перебували у власності ТОВ "ЮНІОН ТРЕЙД", та розташовані за адресами:

вул. Миру, 36а, с. Береза, Глухівський р-н, Сумська обл.;

вул. Першого Травня, 24д, м. Білопілля, Сумська обл.;

вул. Леніна, 86а, м. Буринь, Сумська обл.;

вул. Генерала Тхора, 85, м. Конотоп, Сумська обл.;

вул. Мічуріна, 105, м. Кролевець, Сумська обл.;

вул. Сумська, 926, м. Лебедин, Сумська обл.;

пров. Кириківський, 27а, м. Охтирка, Сумська обл.;

вул. Куйбишева, 1/1, м. Путивль, Сумська обл.;

вул. 6-ї Гвардійської дивізії, м. Шостка, Сумська обл.;

вул. Білопільський шлях, 266, м. Суми.

28.10.2014 р. Антимонопольним комітетом України прийнято Рішення № 521-р у справі № 24-26.13/188-11/110-спр (далі - Рішення), згідно з яким:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "СУМИНАФТОСЕРВІС" (м. Суми, податковий номер 31787414) вчинило порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді здійснення концентрації шляхом придбання активів - десяти автогазозаправних станцій, що перебували у власності Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНІОН ТРЕЙД" (м. Суми, податковий номер 23296730) без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна.

- за порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "СУМИНАФТОСЕРВІС" штраф у розмірі 15 000 (п'ятнадцять тисяч) гривень.

Антимонопольним комітетом України в процесі розгляду справи № 24-26.13/188-11/110-спр встановлено, що відповідні вартісні показники ТОВ "ЮНІОН ТРЕЙД" і ТОВ "СУМИНАФТОСЕРВІС", з урахуванням відносин контролю, за підсумками 2009 року, перевищують порогові значення, визначені частиною 1 статті 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тому, відповідно до ст.ст. 22, 24 зазначеного Закону, здійснення зазначеної концентрації потребувало попереднього отримання дозволу Антимонопольного комітету України.

При цьому Антимонопольним комітетом України також встановлено, що ТОВ "ЮНІОН ТРЕЙД" здійснює діяльність з роздрібної реалізації скрапленого газу і пов'язане відносинами контролю із фізичною особою - громадянином України. В свою чергу ТОВ "СУМИНАФТОСЕРВІС" здійснює діяльність із здавання в оренду власного нерухомого майна (АГЗС) і пов'язане відносинами контролю з: Товариством з обмеженою відповідальністю "Форт Нокс", яке здійснює діяльність з оптової реалізації пального; Приватним підприємством "Агропроменерго А" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Анкор 05", які здійснюють діяльність із роздрібної реалізації пального; Товариством з обмеженою відповідальністю "Кредо-Гарант", яке здійснює діяльність із дослідження та розробки в галузі природних та технічних наук, а також загального будівництва будівель (нові роботи, роботи із заміни, реконструкції та відновлення).

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності, забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин, визначаються Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ч.1 ст.22 вказаного Закону з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції органи Антимонопольного комітету України здійснюють державний контроль за концентрацією суб'єктів господарювання (далі - концентрація).

Так, відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону України "Про захист економічної конкуренції", концентрацією визнається, у тому числі, набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб'єкта господарювання, що ліквідується.

Статтею 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлені випадки, в яких необхідне отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання, а саме:

1. Концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України:

1) у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, встановленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому:

вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року у кожного, та

вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року;

2) у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, незалежно від сукупної вартості активів або сукупного обсягу реалізації товарів учасників концентрації, коли:

частка на певному ринку товару будь-якого учасника концентрації або сукупна частка учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує 35 відсотків, та концентрація відбувається на цьому чи суміжному з ним ринку товару.

2. При розрахунку обсягів реалізації товарів учасників концентрації використовується сума доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за вирахуванням суми податку на додану вартість, акцизного податку, інших податків або зборів, базою для оподаткування в яких є оборот, за останній фінансовий звітний рік, що передував поданню заяви. Кошти, отримані від реалізації товарів у межах однієї групи суб'єктів господарювання, пов'язаних відносинами контролю, якщо такий облік ведеться, не враховуються.

3. Якщо учасниками концентрації виступають комерційні банки, для розрахунку вартості активів та обсягів реалізації використовується десята частина вартості активів комерційного банку. У випадках, коли учасниками концентрації є страховики, для розрахунку вартості активів страховика використовується сума неттоактивів, а для розрахунку обсягів реалізації товарів - сума доходів від страхової діяльності, визначених відповідно до законодавства України про страхову діяльність.

4. Порядок обчислення порогових показників, що використовуються для цілей цієї статті, а також його особливості стосовно окремих категорій суб'єктів господарювання встановлюються Антимонопольним комітетом України.

5. Концентрація, яка потребує дозволу відповідно до частини першої цієї статті, забороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання такого дозволу учасники концентрації зобов'язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану.

Рішенням Антимонопольного комітету України встановлено, що відповідні вартісні показники ТОВ "ЮНІОН ТРЕЙД" і ТОВ "СУМИНАФТОСЕРВІС", з урахуванням відносин контролю, за підсумками 2009 року перевищують порогові значення, визначені частиною першою статті 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач, не погоджуючись із вказаним рішенням Антимонопольного комітету України, зазначав, що вартість активів одного із учасників концентрації (ТОВ "Юніон Трейд") не перевищувала 1 млн. євро, а сукупний обсяг реалізації товарів (робіт, послуг) не перевищував 12 млн. євро. При цьому, позивач також вважав необхідним обрахування зазначених сум з кожного економічного показника діяльності товариства окремо від іншого: або з сукупної вартості активів учасників концентрації, або з сукупного обсягу реалізації товарів учасників концентрації. Натомість, рішення відповідача, за доводами позивача, базується на змішуванні та ототожненні різних економічних показників діяльності підприємств-учасників концентрації за 2009 р. - сукупності вартості активів учасника та сукупного обсягу реалізації товарів учасником.

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується доказами, наявними у матеріалах справи, відповідно до інформації ТОВ "Форт Нокс", вартість активів та обсяг реалізації товарів ТОВ "Форт Нокс", за підсумками 2009 року, становили: вартість активів - 1 687 млн. грн., що еквівалентно 147 млн. євро; обсяг реалізації товарів - 6,6 млн. грн., що еквівалентно 0,58 млн. євро (Фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва ТОВ "Форт Нокс"). Вартість активів та обсяг реалізації товарів ТОВ "СУМИНАФТОСЕРВІС", за підсумками 2009 року, становили: вартість активів - 10,594 млн. грн., що еквівалентно 0,925 млн. євро; обсяг реалізації товарів - 1,79 млн. грн., що еквівалентно 0,156 млн. євро; отже, сукупна вартість активів ТОВ "СУМИНАФТОСЕРВІС" з урахуваннями відносин контролю за підсумками 2009 року перевищує суму, еквівалентну 12 мільйонам євро; при цьому, вартість активів та обсяг реалізації товарів ТОВ "ЮНІОН ТРЕЙД", за підсумками 2009 року, становили: вартість активів - 5,47 млн. грн., що еквівалентно 0,478 млн. євро; обсяг реалізації товарів - 11,975 млн. грн., що еквівалентно 1,046 млн. євро.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідні вартісні показники ТОВ "ЮНІОН ТРЕЙД" і ТОВ "СУМИНАФТОСЕРВІС", з урахуванням відносин контролю, за підсумками 2009 року перевищують порогові значення, визначені частиною першою статті 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, відповідно до п.1 1 ч.1 ст. 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" виконується умова, за якої необхідно попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання у вигляді придбання ТОВ "СУМИНАФТОСЕРВІС" активів - десяти АГЗС, що перебували у власності ТОВ "ЮНІОН ТРЕЙД". Таким чином, доводи позивача про відсутність достатнього порогового показника у ТОВ "ЮНІОН ТРЕЙД" як підстави для отримання дозволу на концентрацію не відповідають фактичним обставинам.

Однак, заява про надання дозволу ТОВ "СУМИНАФТОСЕРВІС" на придбання активів - десяти АГЗС, що перебували у власності ТОВ "ЮНІОН ТРЕЙД" та розташовані за адресами: вул. Миру, 36а, с. Береза, Глухівський р-н, Сумська обл.; вул. Першого Травня, 24д, м. Білопілля, Сумська обл.; вул. Леніна, 86а, м. Буринь, Сумська обл.; вул. Генерала Тхора, 85, м. Конотоп, Сумська обл.; вул. Мічуріна, 105, м. Кролевець, Сумська обл.; вул. Сумська, 926, м. Лебедин, Сумська обл.; пров. Кириківський, 27а, м. Охтирка, Сумська обл.; вул. Куйбишева, 1/1, м. Путивль, Сумська обл.; вул. 6-ї Гвардійської дивізії, м. Шостка, Сумська обл.; вул. Білопільський шлях, 266, м. Суми, до Антимонопольного комітету України не надходила.

Таким чином, висновок відповідача, що дії ТОВ "СУМИНАФТОСЕРВІС" у вигляді здійснення концентрації шляхом придбання активів у вигляді цілісних майнових комплексів - 10 АГЗС, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна, є порушенням, передбаченим пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підтверджуються наявними у справі доказами.

Судом першої інстанції обґрунтовано відхилені доводи позивача щодо ототожнення відповідачем при прийнятті оспорюваного Рішення двох істотно різних показників економічної діяльності підприємства, оскільки зазначеною статтею 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачено застосування в обов'язковому порядку виключно одного з фінансових показників суб'єкта господарювання при визначенні умов, за яких необхідно попереднє отримання дозволу на концентрацію, натомість зазначена норма передбачає альтернативну можливість застосування як категорії "сукупна вартість активів", так і категорії "сукупний обсяг реалізації товарів (робіт, послуг)" в межах одного розгляду.

Статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за порушення, передбачене зокрема пунктом 12 статті 50 цього Закону (концентрація без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна), накладаються штрафи у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Матеріалами справи підтверджується, що дохід позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2013 р. склав 2 805 800, 00 грн., під час визначення відповідачем розміру штрафу відповідачем було враховано, що порушення позивачем не визнане, у зв'язку з чим на позивача накладено штраф у розмірі 15 000, 00 грн.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 24-26.13/188-11/110-спр, досліджено подані документи, а викладені в Рішенні Антимонопольного комітету України висновки відповідають фактичним обставинам справи № 24-26.13/188-11/110-спр, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими

Відповідно до ч. 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 ГПК України встановлено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дав належну оцінку обставинам справи і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Таким чином, наведене вище та докази, які містяться в матеріалах справи, спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі.

За таких обставин висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі № 910/507/15-г відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СУМИНАФТОСЕРВІС" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі № 910/507/15-г - без змін.

2. Матеріали справи № 910/507/15-г повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя В.О. Зеленін

Судді О.Ф. Синиця

Е.О. Шевченко