ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

21.09.15р. Справа № 904/7188/15

За позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМЕД", м.Дніпропетровськ

до публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго", м.Дніпропетровськ

про визнання недійсним та скасування Протоколу засідання комісії по розгляду акту про порушення

Суддя Петренко І.В.

Секретар судового засідання Пономарьов Є.О.

Представники:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: представник ОСОБА_1 - довіреність № 145/1001 від 12.05.15р.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Промед", м.Дніпропетровськ (далі по тексту - позивач) звернулося до господарського суду з позовною заявою до публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м.Дніпропетровськ (далі по тексту - відповідач) про визнання недійсним та скасування протоколу №7-35 від 31.07.2015р. засідання комісії по розгляду акту про порушення №103551 від 12.06.2015р.

Судові витрати по справі позивач просив суд стягнути з відповідача.

За результатами розгляду позовної заяви за вих. № б/н від 11.08.2015р. ухвалою суду від 13.08.2015р. порушено провадження по справі та призначено слухання на 31.08.2015р.

Суд розгляд справи відкладав з 31.08.2015р. до 21.09.2015р.

Відповідно до п.3.9.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

У разі присутності сторони або іншого учасника судового процесу в судовому засіданні протокол судового засідання, в якому відображені відомості про явку сторін (пункт 4 частини другої статті 811 ГПК), є належним підтвердженням повідомлення такої сторони (іншого учасника судового процесу) про час і місце наступного судового засідання.

За змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

Позивач про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується відомостями про явку представника відображеними в протоколі судового засідання від 31.08.2015р.

Відповідач про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується відомостями про явку представника відображеними в протоколі судового засідання від 31.08.2015р.

21.09.2015р. повноважний представник позивача в судове засідання не з'явився подав заперечення на відзив на позов.

Повноважний представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечує, просить суд відмовити в його задоволенні.

Абзацом 1 п. 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11р. за №18 визначено, що у випадку незявлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Неявка учасника судового процесу в судове засідання не є підставою для скасування судового рішення, якщо ухвалу, в якій зазначено час і місце такого засідання, надіслано йому в порядку, зазначеному в підпункті 3.9.1 підпункту 3.9 цього пункту постанови.

На думку суду неявка у судове засідання представника позивача не перешкоджає розгляду справи за наявними матеріалами.

В судовому засіданні оглянуто всі оригінали первинних документів на підставі яких виник спір.

Суд розглянув справу за наявними в ній матеріалами відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.

Суд дійшов висновку, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті.

Враховуючи вимоги статті 69 Господарського процесуального кодексу України щодо строків розгляду справи у судовому засіданні, яке відбулося 21.09.2015р. в порядку ст.85 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Клопотання про здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не заявлялось.

Суд, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, що містяться в матеріалах справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, -

ВСТАНОВИВ:

12.06.2015р. інженером РТА відповідача ОСОБА_2 за адресою об'єкту, пр-т.Гагаріна,98 (об'єкт обслуговується на підставі Договору укладеного між позивачем та відповідачем) складено Акт про порушення №103351, відповідно до якого споживач порушив статтю 27 Закону України "Про електроенергетику", пункт 6.40 Правил користування електричної енергією, а саме: «виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового пристрою обліку з метою зміни показників - впливу на електролічильник №5088734 радіоджерелом випромінювання від радіоелектронного пристрою, що зафіксовано вбудованим в електролічильник датчиком впливу радіочастотного випромінювання, на дисплеї висвічується напис "Radio".

На підставі вказаного Акту про порушення складено Акт про усунення порушення "Правил користування електричною енергією" №103551 від 12.06.2015р. відповідно до якого вузол обліку відновлено, замінено пристрій обліку.

31.07.2015р. на засідання комісії по розгляду акту про порушення №103551 від 12.06.2015р. складено Протокол №73-35 (далі по тексту - Протокол), відповідно до якого прийнято рішення провести відповідно до пункту 2.6 і по формулі № 2.7 Методики визначення об'єму і вартості електричної енергії, неврахованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ донарахування до сплати позивачу у розмірі 9278,50грн.

Враховуючи, незгоду з донарахуваннями відповідача позивач звернувся до господарського суду з даною позовною заявою і зазначив наступне.

- в Акті про порушення представником позивача зазначено про незгоду з порушенням та вказано, що впливу на пристрій обліку зі сторони позивача не було і пломба не порушена;

- Акт про порушення складено без участі будь-яких свідків, що робить таку перевірку не об'єктивною, оскільки про порушення стверджують лише представники заінтересованої сторони;

- згідно пункту 2.6 Паспорту лічильника, останній несприйнятливий до електростатичних та іскрових високочастотних та електромагнітних полів. Таким чином, жодний вплив на лічильник не міг призвести до неправильних показників;

- згідно показань встановленого лічильника за період з дати його встановлення, споживчий об'єм електроенергії не зменшився;

- не виявлено яким саме приладом начебто було здійснено вплив на лічильник;

- відповідно до частини 2 пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006р. за №562:

"У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі по тексту - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується".

- відповідно до частини 3 пункту 3.1 Методики:

"Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів має бути підтверджений експертизою."

- відповідно до частини 5 пункту 3.1 Методики:

"До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується."

Отже позивач вважає, що без наявного висновку експертизи комісія не мала права складати Протокол №7-35 від 31.07.2015р. та донараховувати електроенергію із застосуванням Методики, що є грубим порушення та в сукупності з вищенаведеними фактами, є підставою для визнання недійсним та скасування Протоколу.

В свою чергу, відповідач скористався наданим йому правом на судовий захист, надав відзив на позов та повідомив наступне.

12.06.2015р. представниками відповідача проведено перевірку дотримання споживачем (позивачем) правил користування електричною енергією на об'єкті споживача (позивача): м.Дніпропетровськ, пр-кт Гагаріна, 98 (аптека).

Перевіркою встановлено порушення споживачем статті 27 Закону України "Про елекроенергетику", п.п. 6.40. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.96р. (далі по тексту - Правила, ПКЕЕ), а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку №5088734 з метою зміни його показів - вплив на лічильник електричної енергії радіочастотним випромінюванням, що зафіксоване вбудованим індикатором. Результати перевірки оформлені актом про порушення Д №103551 від 12.06.2015р.

Акт про порушення підписано трьома представниками постачальника електричної енергії, які проводили перевірку та представником споживача з зауваженнями.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 9 пункту 10.2 зазначених Правил споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

Пунктом 6.40 Правил встановлено, що перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. за № 562, у разі явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

Відповідно до п.п.3 пункту 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як, зокрема: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

З аналізу наведених норм, як зазначає відповідач, вбачається, що з огляду на фактичні обставини справи підставою для перерахунку відповідачем обсягу та вартості електроенергії за даною Методикою, має бути встановлення факту втручання споживача в роботу засобів обліку, що і призвів до зміни показів цього засобу.

Відповідно до протоколу № 7-35 від 31.07.2015р., з метою встановлення об'єктивних даних щодо спрацювання вбудованого індикатора дії впливу електромагнітних полів високої частоти, комісією прийнято рішення про направлення приладу обліку на завод-виробник.

Таким чином, рішення відповідача про нарахування вартості недорахованої електричної енергії (чи скасування акту про порушення) буде прийнято за результатами розгляду всіх наявних документів, в т.ч. висновку акту технічної експертизи заводу-виробника приладів обліку.

Відповідно до частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 Господарського процесуального кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 Господарського процесуального кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, оперативно-господарська санкція - це певні негативні наслідки, заходи оперативного впливу з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання.

Таким чином, рішення відповідача про направлення лічильника електричної енергії №к 2102-01Е2М, зав.№ 5088734 не є оперативно-господарською санкцією.

У відповідності до п 6.42 Правил користування електричною енергією разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

В даному випадку, оскільки комісією відповідача не було прийнято остаточного рішення про порушення споживачем ПКЕЕ, Споживачу не надавався рахунок на оплату вартості недорахованої електричної енергії (також на підтвердження вказаного відповідач надав суду акт звірки, який підтверджує відсутність нарахувань вартості недорахованої електричної енергії за актом про порушення).

Враховуючи вищенаведене, відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач через канцелярію суду 17.09.2015р. надав заперечення на відзив відповідача в яких вказав наступне.

По-перше, комісією відповідача прийнято рішення про направлення приладу обліку на завод-виробник, а також рішення про донарахування у розмірі 9278,50грн.;

По-друге, Акт звірки наданий відповідачем не може бути прийнятий як доказ відсутності претензій відповідача, оскільки через наявний спір відповідач не може нарахувати зобов'язання.

По-третє, як свідчить судова практика відповідач в аналогічних справах передчасно на засіданні комісії з розгляду актів про порушення виносить рішення про донарахування сум недорахованої електричної енергії без наявної експертизи.

Згідно з частиною другою статті 43 та статтею 33 Господарського кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Якщо подані сторонами та іншими учасниками судового процесу докази є недостатніми, господарський суд може за їх клопотанням чи за власною ініціативою витребувати в порядку підготовки справи до розгляду необхідні для цього письмові і речові докази, інші матеріали.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово (стаття 32 цього Кодексу).

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами процесуального законодавства, рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Дослідивши матеріали справи, оригінали документів наданих позивачем на вимогу суду в судове засідання та заслухавши повноважних представників позивача та відповідача в судовому засіданні, суд дійшов висновку, що позовні вимоги, слід визнати необґрунтованими, документально недоведеними, такими, що суперечать чинному законодавству України, а отже є такими, що не підлягають задоволенню.

Приймаючи рішення господарський суд виходив із наступного.

Дослідивши позовні вимоги позивача господарський суд дійшов висновку, що позивачем невірно обрано спосіб захисту, так як визнати недійсним та скасувати протокол засідання комісії по розгляду акту про порушення не є вірним способом захисту, отже при наступному поданні позовної заяви до суду необхідно визначити правильний спосіб захисту.

Як вказує відповідач відповідно до протоколу № 7-35 від 31.07.2015р., з метою встановлення об'єктивних даних щодо спрацювання вбудованого індикатора дії впливу електромагнітних полів високої частоти, комісією прийнято рішення про направлення приладу обліку на завод-виробник.

Таким чином, рішення відповідача про нарахування вартості недорахованої електричної енергії (чи скасування акту про порушення) буде прийнято за результатами розгляду всіх наявних документів, в т.ч. висновку акту технічної експертизи заводу-виробника приладів обліку.

Отже, станом на час розгляду справи у суді оперативно-господарська санкція відносно відповідача не є прийнятою, а отже заборгованість позивача перед відповідачем відсутня, що додатково підтверджується актом звірки підписаним з боку відповідача.

Відсутність заборгованості позивача перед відповідачем, станом на час розгляду справу у суді, підтверджується відповідачем.

23.04.2010р. між позивачем та відповідачем укладено договір про постачання електричної енергії №4-659/09, предметом якого є продаж електричної енергії споживачу (позивачу) для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 3 кВт, величини якої на площадках вимірювання та точках продажу визначені Додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", та оплата споживачем постачальнику (позивачу) вартості використаної електричної енергії та здійснення інших платежів згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п. 4.2.3 Договору, споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (далі - Методика) у разі таких дій або бездіяльності Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

За умовами п. 4.2.4 Договору Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

12.06.2015р. представниками відповідача проведено перевірку дотримання споживачем (позивачем) правил користування електричною енергією на об'єкті споживача (позивача): м.Дніпропетровськ, пр-кт Гагаріна, 98 (аптека).

Перевіркою встановлено порушення споживачем статті 27 Закону України "Про елекроенергетику", п.п. 6.40. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.96р. (далі по тексту - Правила, ПКЕЕ), а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку №5088734 з метою зміни його показів - вплив на лічильник електричної енергії радіочастотним випромінюванням, що зафіксоване вбудованим індикатором. Результати перевірки оформлені актом про порушення Д №103551 від 12.06.2015р.

Відповідно до протоколу № 7-35 від 31.07.2015р., з метою встановлення об'єктивних даних щодо спрацювання вбудованого індикатора дії впливу електромагнітних полів високої частоти, комісією прийнято рішення про направлення приладу обліку на завод-виробник.

Відповідно до п. 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно п.3.32. ПКЕЕ в акті про опломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби. сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні.

Відповідно до п. 6.40. Правил користування електричною енергією, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656 (далі -Методика).

Пунктом 2 Постанови НКРЕ України від 14.10.2010р. № 1338 Про затвердження Змін до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, рекомендовано постачальникам електричної енергії за регульованим тарифом, з метою недопущення розкрадання електричної енергії шляхом впливу на засоби обліку постійним або змінним магнітними або електричними полями, на безоплатній основі забезпечити влаштування індикаторів дії впливу постійного або змінного магнітних або електричних полів на засобах обліку електричної енергії.

В п.1.3. та абз. 3, 4 пп.8 п.2.1. Методики зазначено, що енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

для постійних магнітних полів - 100 мТл;

для змінних магнітних полів - 30 мТл;

для електричних полів - 5 кВ.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Згідно вищезазначених правових норм індикатор впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюється для фіксації дій споживача, які призводять до зміни показів засобів обліку. При цьому індикатор повинен бути сертифікований, якщо він не вмонтований у прилад обліку та факт встановлення індикатора повинен підтверджуватися відповідним актом про встановлення і передачу на зберігання споживачу.

Як вбачається з Акту про пломбування засобів обліку від 30.10.2014р. на лічильнику НІК 22519 зав. № 2363177 в присутності представника споживача ОСОБА_3 були встановлені крім пломб індикатори впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів та прийняті споживачем на відповідальне зберігання, про що свідчить його підпис. В Акті також зазначено, що індикатори впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів знаходяться в стані, який свідчить про відсутність впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку на час складання цього акту (а.с.45).

Згідно пп.3 п.2.1. Методики, Методика застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення пошкодження розрахункових засобів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора),...

Відповідно до п.2.6. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою 2.7.

Wдоб.с.п. = Pс.п. · tвик.с.п.,

Розрахунок відповідачем за даним пунктом Методики здійснено правильно з урахуванням періоду з дня останнього контрольного огляду по день виявлення порушення.

Сума вартості недорахованої активної електроенергії складає 9278,50грн.

Відповідно до п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Оскільки факт фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на прилад обліку електричної енергії не пов'язано із пошкодженням пломб та/або приладів обліку, то в такому випадку (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора) достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник, що і зафіксовано в акті перевірки.

Крім того, як зазначено у листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 16.12.2013 р. № 9151/26/47-13, у разі виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

Відповідно до положень статті 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір при відмові в позові покладається на позивача.

З урахуванням положень статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір у розмірі 1218,00грн. покласти на позивача.

До уваги. Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Пленум Вищого господарського суду України у п. 9 постанови від 17.05.2011 року № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України", роз'яснив, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою Господарського процесуального кодексу України покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Аналогічна правова позиція підтримана постановою Вищого господарського суду України від 24.12.2014р. по справі № 904/9428/13, недотримання якої стало підставою скасування постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Керуючись положеннями Закону України "Про елекроенергетику", Правил користування електричною енергією, ст.ст. 235, 236, 275 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 1, 2, 12, 21, 32, 33, 34, 36, 44, 49, 75, 82-85, 115-117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимоги відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання і може бути оскарженим протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи Дніпропетровським апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено

28.09.2015 року

Суддя ОСОБА_4