ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" вересня 2015 р. Справа № 911/832/14

Господарський суд Київської області у складі судді Бабкіної В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркомплект Плюс»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нікол»

про стягнення 208537,00 грн.

секретар судового засідання (ст. секретар): Мамчур А.О.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1, довір. б/н від 27.02.2015 р.

від відповідача: ОСОБА_2, довір. № 1 від 22.06.2015 р.

Обставини справи:

У 2014 році Товариство з обмеженою відповідальністю «Укркомплект Плюс» звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нікол», в якому просило суд стягнути з відповідача 217214,00 грн. пропорційного зменшення ціни робіт за договором підряду та 18000,00 грн. вартості проведених на замовлення позивача експертних досліджень.

Позов обґрунтований тим, що відповідачем на замовлення відповідача було виконано підрядні роботи з улаштування штучного озера з островом в с. Кобці Васильківського району, після прийняття яких позивач (замовник) шляхом проведення експертних досліджень виявив приховані недоліки. Позивач стверджує, що експертним висновком встановлено, що вартість будівельних робіт, які необхідно виконати для приведення побудованого обєкту та виконаного благоустрою до проекту може становити 217214,00 грн., які позивач просив суд стягнути з відповідача в порядку ст. 852 ЦК України як пропорційне зменшення плати за роботу. Також позивач зазначав, що відповідно до частини 4 ст. 853 ЦК України саме підрядник має нести витрати на проведення експертизи в разі виникнення спору між замовником та підрядником з приводу наявності недоліків та їх причин, у звязку з чим просив суд стягнути з відповідача вартість проведених експертних досліджень в сумі 18000,00 грн.

01.04.2014 р. до господарського суду Київської області від позивача надійшла заява №31-03/14-у від 31.03.2014 р. про уточнення позовних вимог щодо пропорційного зменшення ціни робіт та стягнення 217214,00 грн., в якій позивач зазначив, що обраний ним спосіб захисту порушеного права шляхом пропорційного зменшення ціни робіт, виконаних відповідачем неналежним чином, за своєю правовою природою є вимогою про зміну правовідношення, можливість якої передбачена законодавством та повністю відповідає приписам пункту 6 частини 2 ст. 16 Цивільного кодексу України.

Ухвалою господарського суду Київської області від 28.05.2014 р. у справі було призначено судову експертизу.

Рішенням господарського суду Київської області від 16.12.2014 р. позов Товариства з обмеженою відповідальністю Укркомплект Плюс було задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Нікол на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Укркомплект Плюс 208537,00 грн. збитків, 4170,74 грн. судового збору, 21460,50 грн. витрат на проведення судової експертизи.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2015 р. рішення суду першої інстанції було скасовано і у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Укркомплект Плюс відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.06.2015 р. було скасовано рішення господарського суду Київської області від 16.12.2014 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2015 р. у справі № 911/832/14, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Київської області.

Як зазначено у постанові Вищого господарського суду України, господарські суди обох інстанцій послались, зокрема, на відсутність підстав для стягнення з відповідача суми пропорційного зменшення ціни роботи, оскільки позивачем не вжито заходів до негайного повідомлення підрядника про виявлення прихованих недоліків в установленому ч. 3 ст. 853 ЦК України порядку. Однак, колегія суддів касаційної інстанції вважає такі висновки попередніх судових інстанцій передчасними, оскільки строк, впродовж якого замовник має право виявити та заявити підрядникові про приховані недоліки в роботі, законодавством не встановлено. Також суди обох інстанцій встановили, що після проведення експертних досліджень позивач направив відповідачу повідомлення про виявлення прихованих недоліків та вимагав у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 858 ЦК України пропорційного зменшення ціни робіт на суму 217214,00 грн., проте, господарські суди попередніх інстанцій належним чином не дослідили доводи та докази позивача щодо моменту виявлення вказаних недоліків та не врахували наведених вище обставин і норм права. Окрім того, апеляційний господарський суд, не встановивши правової природи позовних вимог у цій справі, не врахувавши наявність/відсутність порушеного права та інтересу позивача, на які посилається останній у позовній заяві, дійшов передчасного висновку про відсутність підстав для їх захисту.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями, проведеного 08.07.2015 р., справу № 911/832/14 передано судді Бабкіній В.М.

Ухвалою господарського суду Київської області від 09.07.2015 р. справу № 911/832/14 було прийнято до провадження суддею Бабкіною В.М., розгляд справи було призначено на 23.07.2015 р.

Розгляд справи відкладався.

У судовому засіданні 17.08.2015 р. представник позивача подав суду клопотання б/н від 17.08.2015 р. про продовження строку вирішення спору в порядку ст. 69 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Київської області від 17.08.2015 р. було продовжено строк розгляду справи на 15 днів.

10.09.2015 р. до господарського суду Київської області ТОВ «Нікол» було подано пояснення б/н, б/д (вх. № 21082/15 від 10.09.2015 р.), відповідно до яких відповідач зазначив наступне.

За твердженням позивача, експертним висновком встановлено, що вартість будівельних робіт, які необхідно виконати для приведення побудованого об'єкту та виконаного благоустрою до проекту, може становити 217214,00 грн., які позивач просить суд стягнути з відповідача в порядку ст. 852 ЦК України як пропорційне зменшення ціни робіт. Також позивач зазначає, що відповідно до частини 4 ст. 853 ЦК України саме підрядник має нести витрати на проведення експертизи в разі виникнення спору між замовником та підрядником з приводу наявності недоліків та їх причин, у зв'язку з чим просить суд стягнути з відповідача вартість проведених експертних досліджень, враховуючи заяву про зменшення позовних вимог, в сумі 16000,00 грн.

Проте, між сторонами у даній справі існував спір щодо оплати коштів за виконані роботи за договором № 2011/09 від 20.11.2009 р. Рішенням господарського суду міста Києва від 16.07.2013 р. у справі № 910/9032/13 за позовом ТОВ «Нікол» до ТОВ «Укркомплект Плюс» про стягнення коштів, яке було залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2013 р., позовні вимоги задоволено частково. Даними судовими рішеннями встановлено, що підрядні роботи виконані у період з грудня 2009 р. по жовтень 2010 р., зокрема, за договором № 2011/09 на суму 1747608,43 грн., що підтверджено актами виконаних робіт, які підписані ТОВ «Укркомплект Плюс» без заперечень та зауважень щодо якості та строків виконаних робіт. Дані обставини не підлягають доказуванню в силу приписів ст. 35 ГПК України.

Поряд з цим відповідач зазначив, що позивачем не заперечується, що протягом терміну прийняття робіт, встановленого розділом 3 договору, замовник не надав підряднику мотивованої відмови від підписання актів та не пред'явив претензій та зауважень щодо обсягу, якості робіт, відповідності проектній документації тощо. Лише у ході експлуатації позивачем було виявлено ряд суттєвих недоліків, для усунення яких та приведення об'єкту у відповідність до проекту потрібно, за твердженням позивача, провести великий обсяг робіт та витратити значні кошти, що в порядку ст.ст. 852, 858 ЦК України, на думку останнього, є підставою для виникнення у позивача права вимагати від підрядника пропорційного зменшення ціни роботи. Відповідач наголошує, що на всі роботи, у тому числі - на приховані, були складені акти виконаних робіт, які прийняті без зауважень.

Стосовно прихованих недоліків, вказаних у експертному висновку, на який посилається позивач, відповідач зазначив, що вони виявлені у процесі експлуатації з причин невідповідної експлуатації, недотримання позивачем ОСОБА_3, погодженої ним у проекті. Недотримання відповідного рівня води у водоймі і призвело до наслідків часткового зсуву грунту та зміни конфігурації водойми, площі острова та плеса озера.

Крім того, позивачем не понесено будь-яких витрат на усунення недоліків, своєчасних заперечень з його боку стосовно неякісності робіт не було, як і з приводу прихованих недоліків. Лише 05.02.2014 р., після проведення експертних досліджень, позивач направив відповідачу повідомлення про виявлення прихованих недоліків, якого відповідач не отримував.

Таким чином, замовником не вжито заходів до негайного повідомлення підрядника про виявлення прихованих недоліків в установленому частиною 3 ст. 853 ЦК України порядку. Також замовник в порядку ст. 4 ст. 882 ЦК України не надав підряднику мотивованої відмови від підписання актів та не відмовився від прийняття робіт відповідно до частини 6 ст. 883 ЦК України.

З урахуванням викладеного, відповідач вважає, що позов є безпідставним та не підлягає задоволенню.

22.09.2015 р. до господарського суду Київської області ТОВ «Укркомплект Плюс» було подано заяву № 18-09/15 від 18.09.2015 р. про зменшення розміру позовних вимог та уточнення прохальної частини позовної заяви, відповідно до якої позивач зазначив, що враховуючи ч. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України експертиза з приводу недоліків виконаної за договором підряду роботи або їх причин може бути призначена за умови існування спору між замовником та підрядником, а у даній справі, що розглядається, експертиза була проведена до виникнення такого спору за самостійною ініціативою замовника (позивача у справі), у звязку з чим законні підстави для стягнення витрат на проведення експертизи з підрядника є відсутніми.

Відтак, позивач зменшує позовні вимоги до 208537,00 грн. в частині зменшення ціни робіт, а також на 16000,00 грн. в частині позовних вимог про стягнення витрат на проведення експертних досліджень Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 за договором від 24.01.2014 р.

З урахуванням викладеного, позивач просить суд визнати право Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркомплект Плюс» на пропорційне зменшення ціни роботи, виконаної Товариством з обмеженою відповідальністю «Нікол» за договором підряду № 2011/09 від 20.11.2009 р. на 208537,00 грн.; стягнути з відповідача 208537,00 грн. надмірно сплачених грошових коштів та 5388,74 грн. витрат зі сплати судового збору.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Згідно з п. 3.10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011 р. № 18 передбачені частиною четвертою статті 22 ГПК України права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції. Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

Окрім того, відповідно до п. 3.11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011 р., ГПК, зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про «доповнення» позовних вимог або заявлення «додаткових» позовних вимог і т.п.

За змістом пункту 3.12 тієї постанови Пленуму право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. Заяви про зміну предмета або підстави позову, які відповідають вимогам статей 54 і 57 ГПК, проте подані після початку розгляду господарським судом справи по суті, залишаються без розгляду і приєднуються до матеріалів справи, про що суд зазначає в описовій частині рішення, прийнятого по суті спору (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи). Початок розгляду справи по суті має місце з того моменту, коли господарський суд після завершення підготовки справи до розгляду (стаття 65 ГПК), відкриття судового засідання, роз'яснення (за необхідності) сторонам та іншим учасникам судового процесу їх прав та обов'язків і розгляду інших клопотань і заяв (про відкладення розгляду справи, залучення до участі в ній інших осіб, витребування додаткових доказів тощо) переходить безпосередньо до розгляду позовних вимог, тобто до з'ясування у передбаченому ГПК порядку обставин справи та здійснення їх правової оцінки, про що зазначається в протоколі судового засідання.

При цьому під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач у сукупності з нормами права обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

У разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи), розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку.

Як встановлено судом, новий розгляд справи по суті було розпочато у судовому засіданні 23.07.2015 р., що підтверджується протоколом судового засідання від 23.07.2015 р. у даній справі, у звязку з чим вказана вище заява позивача в частині зміни предмету і підстав позову щодо визначення природи грошових коштів в сумі 208537,00 грн. з «пропорційного зменшення ціни робіт» на «безпідставно отриманих коштів» не приймається судом.

Крім того, як слідує з матеріалів справи, позивач не просив суд про визнання права на пропорційне зменшення ціни роботи, виконаної Товариством з обмеженою відповідальністю «Нікол» за договором підряду № 2011/09 від 20.11.2009 р. Відтак, у поданій позивачем 22.09.2015 р. заяві від 18.09.2015 р. йдеться про заявлення іншої вимоги про визнання права ТОВ «Укркомплект Плюс» на пропорційне зменшення ціни роботи, виконаної Товариством з обмеженою відповідальністю «Нікол» за договором підряду № 2011/09 від 20.11.2009 р. на 208537,00 грн., додатково до вимог, викладених у позові.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про часткове задоволення заяви позивача № 18-09/15 від 18.09.2015 р., а саме - в частині зменшення позивачем суми, заявленої до стягнення з відповідача, та здійснює розгляд позовних вимог про стягнення з відповідача 208537,00 грн. пропорційного зменшення ціни роботи.

У судовому засіданні 22.09.2015 р. представник позивача позовні вимоги підтримав; представник відповідача проти позову заперечував.

У судовому засіданні 22.09.2015 р. було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази та оцінивши їх в сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:

20.11.2009 р. між ТОВ «Нікол» (підрядник) та ТОВ «Укркомплект Плюс» (замовник) був укладений договір підряду № 2011/09, згідно якого замовник доручив, а підрядник взяв на себе зобовязання виконати на свій ризик та на платних засадах зі сторони замовника влаштування озера з островом в с. Кобці Васильківського району Київської області.

Згідно з п. 1.2 договору підрядник зобовязався виконати роботи (надати послуги), вказані в п. 1.1 цього договору, своїми та залученими силами і механізмами, відповідно до погодженої сторонами договірної ціни та проектно-кошторисної документації.

За умовами договору здача-прийняття робіт здійснюється сторонами за відповідними актами (КБ-2в, КБ-3) протягом 5 днів з моменту повідомлення підрядником замовника про виконання етапу робіт або повного виконання робіт за договором (п. 3.1 договору), підрядник зобовязаний протягом 5 днів надати замовнику всю виконавчу документацію після підписання останніх актів виконаних робіт (п. 3.2), гарантійний термін по якості робіт за умовами цього договору не може бути меншим, ніж це визначено чинним законодавством (п. 3.3 договору).

Пунктом 4.2 договору сторони визначили, що вартість робіт є незмінною і становить 1707070,00 грн. (з ПДВ).

Відповідно до п. 4.4 договору остаточна оплата виконаних робіт здійснюється на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт (послуг) протягом 3-х банківських днів, у разі якщо у замовника будуть відсутні зауваження до якості та строків виконаних робіт.

Додатковою угодою № 1 до договору підряду від 14.04.2010 р. сторони погодили виконання підрядником додаткового обсягу робіт (влаштування вертикального планування будівельного майданчика) вартістю 20116,67 грн. (з ПДВ).

На виконання умов договору складено акти приймання виконаних будівельних робіт, а саме: акт за грудень 2009 р. від 15.12.2009 р. на суму 7347,26 грн.; акт за грудень 2009 р. від 15.12.2009 р. на суму 93348,20 грн.; акт за березень 2010 р. від 29.03.2010 р. на суму 307879,67 грн.; акт за червень 2010 р. від 30.06.2010 р. на суму 152455,16 грн.; акт за вересень 2010 р. від 30.09.2010 р. на суму 1068297,18 грн.; акт за жовтень 2010 р. від 29.10.2010 р. на суму 42247,66 грн.; акт за жовтень 2010 р. від 29.10.2010 р. на суму 33785,64 грн.; акт за травень 2013 р. від 06.05.2013 р. на суму 78457,16 грн.; акт за травень 2013 р. від 06.05.2013 р. на суму 9 055,92 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідачем на замовлення позивача було виконано підрядні роботи з улаштування штучного озера з островом в с. Кобці Васильківського району, після прийняття яких позивач (замовник) шляхом проведення експертних досліджень виявив приховані недоліки. Як зазначає позивач, висновком призначеної у даній справі судової експертизи було встановлено, що вартість будівельних робіт, які необхідно виконати для приведення побудованого обєкту та виконаного благоустрою до проекту, може становити 208557,00 грн., які позивач просить суд стягнути з відповідача в порядку ст. 852 ЦК України як пропорційне зменшення ціни робіт, зазначаючи про те, що обраний ним спосіб захисту порушеного права шляхом пропорційного зменшення ціни робіт, виконаних відповідачем неналежним чином, за своєю правовою природою є вимогою про зміну правовідношення, можливість якої передбачена законодавством та повністю відповідає приписам пункту 6 частини 2 ст. 16 Цивільного кодексу України.

Заперечуючи проти позовних вимог у даній справі, відповідач зазначав, що відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва обєкту архітектури, затвердженого Постановою КМУ від 11.07.2007 р. № 903, на замовника покладено обовязок здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог держстандартів, будівельних норм і правил, контролю за якістю та обсягами робіт. Під час здійснення технічного нагляду замовником не було подано підряднику жодних претензій або зауважень. Крім того, у відповідності до ДБН ,,Організація будівельного виробництва А.3-5-96 сторонами складено акти на всі роботи, в тому числі - приховані, і всі роботи були прийняті замовником без зауважень. Відповідач зазначає, що замовником не виконано вимог ст.ст. 853, 858 ЦК України та не заявлено підряднику про виявлені недоліки в роботах, і, відповідно, він втратив право на них посилатися. Стосовно прихованих недоліків, вказаних у висновку експерта, то, як зазначає відповідач, вони виявлені в процесі експлуатації, та, якщо і є, то саме з причин невідповідної експлуатації, недотримання позивачем інструкції, погодженої ним у проекті.

Дослідивши матеріали справи, наявні у ній докази та позиції сторін суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з приписами частини 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів (ч. 4 ст. 837 ЦК України).

За змістом ч.ч. 1 і 2 ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обовязок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Отже, укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Як зазначалось вище, умовами укладеного сторонами договору погоджено, що здача-приймання робіт здійснюється сторонами за відповідними актами (КБ-2в, КБ-3) протягом 5 днів з моменту повідомлення підрядником замовника про виконання етапу робіт або повного виконання робіт за договором (п. 3.1), підрядник зобовязаний протягом 5 днів надати замовнику всю виконавчу документацію після підписання останніх актів виконаних робіт (п. 3.2), гарантійний термін по якості робіт за умови цього договору не може бути меншим ніж це визначено чинним законодавством (п. 3.3).

Відповідно до приписів ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено догором, - етапу робіт, зобовязаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Передання робіт і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Сторонами не заперечується, що обумовлені договором роботи підрядником було виконано.

Пунктом 99 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 ,,Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві визначено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобовязаний оплатити виконані роботи.

Між сторонами у даній справі існував спір щодо оплати коштів за виконані роботи за договором № 2011/09 від 20.11.2009 р. Рішенням господарського суду міста Києва від 16.07.2013 р. у справі № 910/9032/13 за позовом ТОВ ,,Нікол до ТОВ ,,Укркомплект Плюс про стягнення коштів, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2013 р., позовні вимоги задоволено частково. Даними судовими рішеннями встановлено, що підрядні роботи виконані, зокрема, за договором № 2011/09 на суму 1747608,43 грн., що підтверджено актами виконаних робіт, які підписані відповідачем без заперечень та зауважень щодо якості та строків виконання робіт.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Як слідує з матеріалів справи, сторонами не заперечується, що протягом терміну прийняття робіт, встановленого розділом 3 договору, замовник не надав підряднику мотивованої відмови від підписання актів та не предявив претензій та зауважень щодо обсягу, якості робіт, відповідності проектній документації тощо.

У відповідності до приписів ч. 3 ст. 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі й такі, що були умисно приховані підрядником, він зобовязаний негайно повідомити про це підрядника.

Як зазначає позивач, в ході експлуатації ним було виявлено ряд суттєвих прихованих недоліків, для усунення яких та приведення обєкту у відповідність до проекту слід провести великий обсяг робіт та витратити значні кошти, що в порядку ст.ст. 852, 858 ЦК України є підставою для виникнення у позивача права вимагати від підрядника пропорційного зменшення ціни роботи.

На замовлення позивача було складено наступні експертні висновки: - експертний висновок про технічний стан та фактичне виконання будівельних робіт влаштування штучної водойми з островом за адресою: с. Кобці Васильківського району, вул. Лісова 13,15 (без дати), відповідно до якого встановлено, що при проведенні будівельних робіт з укріплення схилів, укосів земляного полотна при будівництві штучної водойми з островом виявлено відступ підрядною будівельною організацією від проектних рішень, які не були узгоджені з проектною організацією і замовником, що призвело до руйнування земляного полотна укосів та погіршенню їх стану. З відступом від проектних рішень виконано планування схилів (дуже круті ухили 1:1,5 1:2,5), ущільнення ґрунту схилів та укосів, встановлення геосинтетичної сотової решітки і кріплення її анкерами, засипання геоградки грунтом за допомогою навантажувача (товщина шару ґрунту більша на 5 см. за висоту геоградки), планування засипаного матеріалу, ущільнення суміші вібротрамбівкою; - висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 7 від 24.01.2014 р., в якому зазначено, що будівельні роботи з укріплення схилів, укосів земляного полотна при будівництві штучної водойми з островом, не відповідають вимогам проектної документації, також вимогам проектної документації не відповідає площа та конфігурація влаштованого озера та острова. Крім того, зазначеним висновком встановлено, що вартість будівельних робіт, які необхідно виконати для приведення озера з островом у відповідність до проекту, складає 217214, 00 грн.

05.02.2014 р., після проведення вказаних експертних досліджень, позивач направив відповідачу повідомлення про виявлення прихованих недоліків № 05-02/4, на підтвердження чого до матеріалів справи надано копію опису вкладення в цінний лист від 05.02.2014 р. Даним повідомленням позивач вимагав у відповідача у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 858 ЦК України пропорційного зменшення ціни робіт на суму 217214,00 грн., які необхідно перерахувати на рахунок позивача.

Як зазначалося вище, відповідно до приписів ст. 853 ЦК України, замовник при виявленні прихованих недоліків зобовязаний негайно повідомити це підрядника. До матеріалів справи не надано доказів того, що позивач в порядку ст. 853 ЦК України негайно після виявлення недоліків заявив про них підряднику, проте, суд враховує, що чинним законодавством не визначено конкретного терміну, протягом якого замовник повинен зробити таке повідомлення.

Поряд з цим, як стверджує відповідач, вказаної вище вимоги позивача від 05.02.2014 р. він не отримував. Доказів протилежного до матеріалів справи не надано.

У матеріалах даної справи міститься висновок від 23.10.2014 р. № 12 призначеної господарським судом Київської області ухвалою від 28.05.2014 р. для встановлення наявності дефектів та недоліків обєкту будівництва експертизи.

Як слідує з висновку експерта, експертизою було встановлено ряд недоліків, які має обєкт будівництва. Так, експертом встановлено, що збудований обєкт не відповідає вимогам затвердженої проектно-кошторисної документації: 1) укіс пляжу, який повинен мати ухил 1:5 та повинен бути пологим і в перерізі мати похилу рівну лінію, фактично має перепад близько 200 мм, що є порушенням пунктів 1.3 та 2.1 договору; в деяких місцях на березі видніється георешітка; дані недоліки зявились внаслідок руйнування берегу вітровими хвилями і причиною їх є неякісне проведення робіт по монтажу та закріпленню геосинтетичної сотової решітки і заповнення її щебенем та рослинним шаром; 2) виконаний укіс навколо озера по факту у великій кількості має розбіжності від проектного до дуже крутого ухилу від 1:1,5, 1:2, 1:3, що відрізніється від заданого ухилу, передбаченого проектом, що призводить до обсипання рослинного ґрунту та випадання з чарунок георешітки щебеневого наповнювача з наступним руйнуванням укосу навколо озера; 3) площа та конфігурація влаштованого озера та острова не відповідають вимогам проекту (фактично площа острова складає 1157,2 кв.м., а по проекту 826,6 кв.м., фактично площа озера складає 7071,2 кв.м., а по проекту 8247,5 кв.м.).

Також, як вбачається з висновку експерта від 23.10.2014 р. № 12, для приведення збудованого обєкта до вимог проектно-кошторисної документації слід виконати наступні роботи: - очищення вручну верхніх та нижніх комірок сотової решітки вручну; - демонтаж геосинтетичної сотової решітки; - розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами; - вивезення ґрунту за межі земельної ділянки; - доставка піску на обєкт; - улаштування протифільтраційного екрана з поліетиленової плівки; - перевезення ґрунту; - засипання піском протифільтраційного екрану з плануванням поверхні; - підготовка поверхні ручним способом для укладання геосинтетичної решітки; - укладання геосинтетичної решітки; - заповнення нижніх комірок сотової решітки щебенем; - заповнення верхніх комірок сотової решітки рослинним ґрунтом вручну.

Експертом визначено, що вартість вказаних робіт відповідно до ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» може становити 208537,00 грн.

Зазначена сума і складає розмір позовних вимог, що розглядалися господарським судом Київської області під час нового розгляду даної справи.

Слід зазначити, що предметом спору у даній справі є вимога позивача як замовника про стягнення з відповідача пропорційного зменшення ціни роботи в порядку ст. 852 ЦК України, за приписами якої якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Параграфом 3 глави 61 ЦК України врегульовано питання, які виникають з договору будівельного підряду, та ст. 883 ЦК України встановлено загальну відповідальність підрядника. Так, положеннями ст. 883 ЦК України визначено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого обєкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обовязків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Водночас, відповідальність підрядника за неналежну якість роботи передбачено ст. 858 ЦК України.

За змістом ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, наполягав на тому, що обраним товариством способом захисту порушеного права є зміна правовідношення у вигляді стягнення суми пропорційного зменшення ціни робіт.

Відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом, зокрема, установлення, зміни і припинення господарських правовідносин.

За змістом пункту 6 частини другої статті 16 ЦК України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути зміна правовідношення.

За приписами ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом (ст. 598 ЦК України). Зокрема, згідно з приписами ст. 599 Кодексу зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Як зазначено в листі Верховного Суду України від 01.04.2014 р. «Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України» щодо зміни правовідношення та припинення правовідношення, такий спосіб захисту цивільних прав може бути пов'язаний з необхідністю змінити чи припинити існуюче правовідношення, наприклад, у зв'язку з порушенням його однією із сторін (ст. ст. 651, 652 ЦК - для договірних зобов'язань). Зокрема, ця вимога може мати місце у позові: про зміну вартості некомплектного товару чи товару, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу (ст. ст. 670, 684); розірвання договору у зв'язку з невиконанням або неналежним його виконанням другою стороною (ст. ст. 708, 726, 755, 782, 783 ЦК тощо).

Між тим, на момент звернення позивача до відповідача у лютому 2014 року з вимогою про пропорційне зменшення ціни договору (доказів отримання якої відповідачем, як і фіскального чеку до зазначеного вище опису вкладення, до матеріалів справи не надано) правовідносини сторін за договором підряду № 2011/09 від 20.11.2009 р. фактично припинилися. Так, факт виконання підрядником робіт за договором було встановлено у рішенні господарського суду м. Києва від 16.07.2013 р. та постанові Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/9032/13 від 04.09.2013 р., як і встановлено обовязок замовника остаточно розрахуватися із підрядником за договором № 2011/09, сплативши вартість робіт за умовами договору.

Наведене вище унеможливлює на даний час змінити правовідношення, що мало місце між сторонами, з огляду на припинення його існування. Тобто, пропорційне зменшення вартості виконаних відповідачем робіт, про яке просить позивач, не може бути здійснене в судовому порядку після припинення зобовязального правовідношення між сторонами.

Вирішуючи спір, суд повинен надати обєктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача. Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

З огляду на все викладене вище, суд дійшов висновку щодо невідповідності у даному випадку обраного позивачем способу захисту порушеного права способам, визначеним законодавством.

Відтак, підстави для задоволення позовних вимог про стягнення з ТОВ «Нікол» суми пропорційного зменшення ціни роботи є відсутніми.

Приписами статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 43 ГПК України).

Решта доданих до матеріалів справи документів та доводів сторін наведених вище висновків суду не спростовують.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ТОВ «Укркомплект Плюс», які розглядалися під час нового розгляду даної справи, підлягають залишенню без задоволення.

Судові витрати відповідно до вимог ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України в частині розглянутих судом під час нового розгляду справи позовних вимог покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 32-34, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Повне рішення підписане 28.09.2015 р.

Суддя В.М. Бабкіна