КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" вересня 2015 р. Справа№ 910/1830/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Ропій Л.М.

Рябухи В.І.

при секретарі Царук І. О.

За участю представників:

від позивача за первісним позовом: Овчаренко О. Е. - представник за довіреністю від 05.05.2015

від відповідача за первісним позовом: Кружільний С. О. - представник за довіреністю № 259 від 24.11.2014

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко»

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2015

у справі № 910/1830/15-г (головуючий суддя Полякова К. В., судді Головіна К. І., Чебикіна С. О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Прем'єр плюс»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко»

про стягнення 61 580,07 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Прем'єр плюс»

про зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Первісний позов, з урахуванням клопотання про зменшення розміру позовних вимог (а.с. 32-34 т. 2) та заяви про збільшення розміру позовних вимог (а.с. 46-48 т. 2), заявлено про стягнення з відповідача за первісним позовом основного боргу в сумі 38 639,48 грн. за поставлений за договором поставки №10351К/П-00000683 від 01.11.2011, але неоплачений товар, 3 % річних в сумі 1 345,48 грн., збитків від інфляції в сумі 15 305,03 грн. та пені в сумі 7 080,57 грн.

Зустрічний позов заявлено про зобов'язання відповідача за зустрічним позовом виконати умови договору поставки №10351К/П-00000683 від 01.11.2011, а саме, вивезти поставлений за вказаним договором товар на загальну суму 11 200,86 грн. згідно з переліком, вказаним позивачем за зустрічним позовом.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.06.2015, повний текст якого складений 05.06.2015, у справі № 910/1830/15-г первісний позов задоволено частково, до стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом присуджено 38 639,48 грн. основного боргу, 4 259,13 грн. пені, 11 577,13 грн. збитків від інфляції та 881,09 грн. 3 % річних, в іншій частині первісного позову відмовлено, у задоволенні зустрічної позовної заяви відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції в частині часткового задоволення позовних вимог за первісним позовом ґрунтується на тому, що матеріалами справи належним чином підтверджується факт поставки позивачем за первісним позовом відповідачу за первісним позовом за спірним договором товару та неоплати його останнім на суму, яка визначена у первісному позові, в той час як часткове задоволення позовних вимог про стягнення пені, збитків від інфляції та 3 % річних, зумовлено помилками, що припустився позивач за первісним позовом при їх розрахунку.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції зазначив про те, що матеріалами справи підтверджується, що частину товару на загальну суму 8 308,68 грн. відповідач за зустрічним позовом вивіз ще до дати звернення з зустрічним позовом до суду, а щодо решти, на суму 2 411,70 грн., відповідачем за зустрічним позовом 23.01.2015 складено акт про відсутність товару на складах ТОВ «Еко», від підписання якого позивач за зустрічним позовом відмовився, проте під час розгляду справи не надав жодних заперечень з приводу цього акту, так саме, як не надав і доказів на підтвердження наявності не вивезеного товару на суму 2 411,70 грн. у позивача за зустрічним позовом, що зумовлює неможливість суду встановити наявність цього товару на даний час.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Еко» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2015 по справі №910/1830/15-г скасувати в повному обсязі та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задовольнити в частині стягнення судового збору.

В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «Еко» послалось на те, що вважає рішення суду першої інстанції прийнятим без додержання норм процесуального та матеріального права, з неповним з'ясуванням обставин справи, їх недоведеністю, невідповідністю висновків, що викладені у рішенні фактичним обставинам справи.

Так, Товариство з обмеженою відповідальністю «Еко» послалось на те, що відповідно до договору поставки №10351К/П-00000683 від 01.11.2011, умови якого є обов'язковими для сторін, оплата товару здійснюється по мірі його реалізації кінцевому споживачу, проте позивачем за первісним позовом суду не було надано відповідних доказів щодо дат реалізації товару, і вказані докази судом витребувані не були, а відтак, факт реалізації товару і, відповідно, дату виникнення зобов'язання щодо оплати такого товару позивачем за первісним позовом доведено не було.

Також Товариство з обмеженою відповідальністю «Еко» зазначило про те, що належних та допустимих доказів щодо припинення зобов'язання в частині вивозу товару на суму 2 891,32 грн. позивач за первісним позовом суду не надав, а висновки суду щодо належності та допустимості у якості доказу складеного позивачем за первісним позовом акту про відсутність товару на складах ТОВ «Еко» від 23.01.2015 є передчасними, оскільки апелянт в судовому засіданні подавав заперечення щодо вказаного акту, зауваживши на тому, що він складений за місцем реєстрації позивача - м. Харків, в той час як спірний товар знаходиться в місті Буча та місті Києві, та на тому, що його складено без участі представника скаржника, що суперечить практиці господарського обігу, яка встановлена інструкціями П-6 та П-7, а підписано такий акт пов'язаними особами «Прем'єр плюс» та «Прем'єр трейд», що свідчить про його фіктивність.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю «Еко» заперечило проти розподілу судом першої інстанції судових витрат, зазначивши про те, що відповідач по зустрічному позову не забезпечив своєчасного, протягом 5 днів (як то передбачено п.п. 4.11 та 4.12 спірного договору), вивезення товару, а здійснив таке вивезення лише після звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко» до суду, а відтак, з огляду на приписи ст. 49 ГПК України, якою господарському суду надано право покласти судовий збір незалежно від результатів вирішення спору на сторону, внаслідок неправильних дій якої виник спір, судовий збір має бути покладений на позивача за первісним позовом як на сторону, з вини якої виник спір.

Ухвалою від 31.08.2015 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Ропій Л. М., Рябуха В. І. відновлено строк подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко» прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.

Під час розгляду справи представник відповідача за первісним позовом апеляційну скаргу підтримав, представник позивача за первісним позовом проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Водночас в судовому засіданні представник позивача за зустрічним позовом повідомив суду про те, що він не наполягає на задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом, проте вважає, що судові витрати за подачу зустрічного позову слід покласти на відповідача за зустрічним позовом.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила таке.

01.01.2011 Товариство з обмеженою відповідальністю «Еко» як покупець (далі Покупець) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Прем'єр плюс» як постачальник (далі Постачальник) уклали договір поставки № 10351К/П-00000683 (далі - Договір) (а.с. 9-19 т. 1), відповідно до умов якого Постачальник прийняв на себе зобов'язання поставити та передати у власність Покупцю товари народного споживання в асортименті (номенклатурі, сортаменті) та за ціною, які погоджені сторонами Договору у специфікації, та у кількості, яка погоджена сторонами в замовленнях на постачання партії товару, а Покупець - прийняти поставлений Постачальником у відповідності з умовами Договору товар та оплатити його у порядку та на умовах, погоджених сторонами у Договорі.

За умовами п.2.1 Договору, асортимент (номенклатура, сортамент) повару, що постачається за Договором, базова ціна товару, розмір знижки, яка надається Постачальником на вартість товару, ціна поставки, за якою товар відпускається Постачальником Покупцю, з урахуванням наданих знижок, погоджується сторонами Договору в специфікації при укладенні Договору. Форма специфікації вказана в Додатку № 1 до Договору. Під погодженням сторони Договору розуміють підписання специфікації сторонами Договору. Погоджена сторонами Договору специфікація стає невід'ємним додатком до Договору.

З матеріалів справи слідує, що на виконання умов Договору сторонами складено та підписано відповідні специфікації від 01.01.2011, від 01.08.2011 та від 01.01.2012 (а.с. 20-27 т. 1).

Згідно з п. 4.8 Договору, у разі відповідності поставки товару умовам Договору Покупець підписує прибутково-видаткову накладну (товарно-транспортну накладну) на поставлену партію товару. Дата, зазначена Покупцем у накладній про прийняття товару, є датою поставки партії товару.

На виконання умов Договору, серед іншого, Постачальник поставив Покупцю товар на загальну суму 46 948,16 грн., що підтверджується доданими до матеріалів справи належним чином засвідченими копіями видаткових накладних № П-00000688 від 03.02.2014 (оплачена частково на суму 695,68 грн., борг 196,52 грн.), № П-00000691 від 03.02.2014, № П-00000899 від 03.02.2014, № П-00000910 від 04.02.2014, № П-00000911 від 04.02.2014, № П-00000912 від 04.02.2014, № П-00000913 від 04.02.2014, № П-00000914 від 04.02.2014, № П-00000915 від 04.02.2014, № П-00000951 від 04.02.2014, № П-00001005 від 05.02.2014, № П-00001420 від 19.02.2014, № П-00001421 від 19.02.2014, № П-00001422 від 19.02.2014, № П-00001423 від 19.02.2014, № П-00001424 від 19.02.2014, № П-00001438 від 19.02.2014, № П-00001439 від 19.02.2014, № П-00001440 від 19.02.2014, № П-00001441 від 20.02.2014, № П-00001442 від 20.02.2014, № П-00001443 від 20.02.2014, № П-00001697 від 03.03.2014, № П-00001698 від 03.03.2014, № П-00001700 від 04.03.2014, № П-00001701 від 04.03.2014, № П-00001701 від 04.03.2014, № П-00001702 від 04.03.2014, № П-00001715 від 04.03.2014, № П-00001716 від 04.03.2014, № П-00002085 від 17.03.2014, № П-00002086 від 17.03.2014, № П-00002087 від 17.03.2014, № П-00002088 від 17.03.2014, № П-00002190 від 18.03.2014, № П-00002188 від 19.03.2014, № П-00002189 від 19.03.2014, № П-00002235 від 19.03.2014, № П-00002909 від 14.04.2014, № П-00003124 від 18.04.2014, № П-00003125 від 18.04.2014, № П-00003126 від 18.04.2014, № П-00003173 від 22.04.2014, № П-00003174 від 22.04.2014, № П-00003176 від 22.04.2014, № П-00003177 від 22.04.2014, № П-00003178 від 22.04.2014, № П-00003179 від 22.04.2014, № П-00003501 від 30.04.2014, № П-00003502 від 30.04.2014, № П-00003503 від 30.04.2014, № П-00005044 від 17.07.2014, № П-00005046 від 17.07.2014, № П-00005047 від 17.07.2014, № П-00005048 від 17.07.2014, № П-00005049 від 17.07.2014, № П-00005050 від 17.07.2014, № П-00005051 від 17.07.2014, № П-00005052 від 17.07.2014, № П-00005053 від 17.07.2014, № П-00005054 від 17.07.2014, № П-00005055 від 17.07.2014, № П-00005056 від 17.07.2014, № П-00005703 від 31.07.2014, № П-00005704 від 31.07.2014, № П-00005483 від 05.08.2014, № П-00005713 від 14.08.2014, № П-00005714 від 14.08.2014, № П-00005715 від 14.08.2014, № П-00005716 від 14.08.2014, № П-00005717 від 14.08.2014, № П-00005718 від 14.08.2014, № П-00005719 від 14.08.2014, № П-00005720 від 14.08.2014, № П-00005721 від 14.08.2014 (а.с. 45-114 т. 1).

Факт поставки товару за вказаними накладними на зазначену у них суму Покупець не заперечує.

Крім того, поставка вказаного товару та часткова його оплата погоджена у підписаних сторонами актах звірки взаємних розрахунків (а.с. 28-29 т. 1).

Розділом 7 Договору сторони погодили умови оплати товару.

Так, згідно з п. 7.2. Договору Покупець сплачує поставлену Постачальником партію товару по мірі реалізації товару кінцевому споживачу, не пізніше 30 днів з дати реалізації товару.

Звертаючись до суду з первісним позовом, Постачальник зазначає, що Покупцем не оплачений товар на суму 46 948,16 грн., з огляду на що Постачальник просив стягнути зазначену суму у судовому порядку, проте в подальшому зменшив заявлену до стягнення суму основного боргу до 38 639,48 грн.

Покупець, заперечуючи проти задоволення первісного позову, послався на те, що:

- відповідно до Договору оплата товару здійснюється по мірі його реалізації кінцевому споживачу, проте Постачальником суду не було надано відповідних доказів щодо дат реалізації товару, а відтак, факт реалізації товару і, відповідно, дата виникнення зобов'язання щодо оплати такого товару Постачальником доведена не була;

- Покупець, в порядку, наданому йому п. 8.4 Договору, призупинив оплату товару за Договором поставки, доки позивач не погасить заборгованість за укладеним між сторонами договором про надання маркетингових послуг № 11737К/МЕ від 01.01.2013.

Крім того, Покупець звернувся до суду з зустрічним позовом в якому просив зобов'язати Постачальника виконати умов Договору, а саме, вивезти поставлений за Договором товар на загальну суму 11 200,86 грн. згідно з переліком вказаним позивачем за зустрічним позовом.

Суд першої інстанції не визнав заперечення Покупця обґрунтованими та такими, що можуть бути підставою для відмови у первісному позові, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Як було встановлено вище, умовами Договору сторони дійсно погодили, що оплата товару здійснюється Покупцем по мірі реалізації товару кінцевим споживачам, проте в умовах Договору відсутня умова про право Постачальника самостійно дізнатися про вказані дати.

З метою отримання від Покупця відомостей щодо реалізації товару кінцевим споживачам, а також щодо бажання Покупця повернути частину товару, Постачальник звернувся до нього з письмовою вимогою № 610 від 26.12.2014 (а.с. 165 т. 1), в якій, з посиланням на умови Договору, просив Покупця надати Постачальнику звіт про продаж поставленого товару, повернути нереалізований товар протягом семи днів з моменту отримання вказаної вимог, вказавши час та місце, звідки Продавець зможе забрати нереалізований товар, а також сплатити заборгованість в розмірі 46 948,16 грн. протягом семи днів з моменту отримання вказаної вимоги.

Про факт отримання Покупцем вказаної вимоги свідчить те, що саме ним до суду подано копію такої вимоги.

На вказану вимогу Покупець відповів листом № 303/777юв від 05.01.2015 (а.с. 161 т. 1), в якому повідомив наступне:

- між Покупцем та Постачальником укладено договір про надання маркетингових послуг, за яким Покупець прийняв на себе зобов'язання надати Постачальнику маркетингові послуги щодо товару Постачальника, а останній зобов'язався своєчасно прийняти такі послуги та оплатити їх вартість відповідно до умов договору;

- всупереч укладеному між сторонами договору про надання маркетингових послуг, станом на 06.01.2015 Постачальником не оплачені рахунки по реалізації товарів та послуг на загальну суму 4 485 грн.;

- відповідно до п. 8.4 Договору Покупець має право призупинити, без попереднього повідомлення Постачальника, виконання грошових зобов'язань в адресу Постачальника при виникненні у Постачальника грошової заборгованості перед Покупцем за надані маркетингові послуги;

- з огляду на те, що станом на 06.01.2015 Постачальник прострочив виконання зобов'язання щодо сплати маркетингових послуг, Покупець, керуючись ст. 236 ГК України та п. 8.4 Договору, повідомляє про призупинення оплат до повного погашення Постачальником заборгованості по маркетинговим послугам;

- 05.01.2015 на адресу Постачальника направлено повідомлення про повернення частини поставленого товару із зазначенням місць його зберігання.

З огляду на вказані обставини, Покупець зазначив про те, що вважає суму, заявлену у вимозі, не обґрунтованою, так як вона має бути відкоригована на суму заявленого до вивезення товару та вартості маркетингових послуг, та повідомив про те, що в разі виконання умов договору про надання послуг, оплати будуть здійснені невідкладно. На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи долучені опис вкладення, фіскальний чек № 3511 від 06.01.2015 та повідомлення про вручення рекомендованого відправлення з відміткою про отримання Постачальником кореспонденції 12.01.2015.

Також 06.01.2015 Покупець направив на адресу Постачальника повідомлення про повернення товару № 301/777юв від 05.01.2015 (а.с. 181-182 т. 1), в якому, з посиланням на п.п. 4.11 та 4.12 Договору, просив забрати товар на загальну суму 11 200,08 грн. в магазинах, за адресами, зазначеними у відповідній таблиці, та повідомив про те, що у випадку невиконання вказаного обов'язку Покупець буде змушений звернутися до суду з відповідним позовом. До вказаної вимоги Покупцем було додано відповідний додаток, в якому він визначив перелік продукції, яку має забрати Постачальник, її кількість, вартість та адреси, за якими він має її забрати. На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи залучено опис вкладення, фіскальний чек № 481 від 06.01.2015 та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення з відміткою Постачальника про отримання вказаної вимоги 12.01.2015.

З огляду на невиконання Постачальником обов'язку по вивезенню вказаного товару, Покупець і звернувся до суду з зустрічним позовом.

Згідно з п. 4.11 Договору, Покупець в межах строку реалізації/строку придатності/строку експлуатації/гарантійного строку на товар має право повернути Постачальнику якісний товар на власний розсуд, в тому числі, але не обмежуючись: товар, який не користується попитом у кінцевого споживача, товар за закінченням акціонування товару, сезонний товар, у випадку прийняття рішення про заборону або призупинення реалізації товару контролюючими (перевіряючими) органами, іншим причинам на розсуд Покупця, а Постачальник зобов'язаний прийняти таке повернення товару від Покупця та вивезти товар, що повертається, за власний рахунок.

В пункті 4.12 Договору сторонами погоджено порядок повернення товару, а саме те, що:

- у випадку прийняття рішення про повернення товару Постачальнику, Покупець письмово повідомляє Постачальника про кількість товару, який підлягає поверненню, місце та час передачі товару Постачальнику;

- Постачальник зобов'язаний вивезти вказаний в повідомленні Покупця товар, який повертається в порядку п. 4.11 Договору, на протязі 5 календарних днів з моменту направлення Покупцем повідомлення про повернення. Покупець забезпечує повернення товару відповідною накладною. Вартість товару, що повертається, зараховується Покупцем в рахунок зменшення заборгованості останнього перед Постачальником за Договором, а у випадку, якщо у Покупця немає заборгованості за товаром перед Постачальником за Договором, Постачальник зобов'язаний не пізніше п'яти днів з дати виставлення Покупцем рахунку оплатити вартість товару, що повертається;

- сторони погодили, що у випадку порушення Постачальником умов та строків вивозу товару, що повертається, Покупець вправі по закінченню 15 календарних днів з моменту направлення Покупцем Постачальнику повідомлення про повернення товару, розпорядитися товаром за власним бажанням - реалізувати його за мінімальною вартістю з віднесенням на Постачальника різниці між ціною придбання товару за Договором та ціною реалізації за мінімальними цінами, а у випадку, якщо товар належить до продуктів харчування - утилізувати його за рахунок Постачальника про що складається відповідний акт. Всі затрати та збитки (реалізація за мінімальною ціною, вартість утилізації та транспортування і т. п.), які поніс Покупець у зв'язку з розпорядженням товаром за власним бажанням (в т. ч. з утилізацією товару) відносяться на рахунок Постачальника;

- Покупець вправі на суму понесених витрат та збитків зменшити свою заборгованість перед Постачальником за Договором, а у випадку, якщо у Покупця немає заборгованості за товаром перед Постачальником за Договором, Постачальник зобов'язаний відшкодувати суму понесених останнім затрат та збитків не пізніше п'яти днів з дати виставлення Покупцем рахунку.

З доданих Постачальником до матеріалів справи накладних (повернення постачальнику) №КВ08-000210 від 21.01.2015 на суму 503,73 грн., №СУ01-000200 від 21.01.2015 на суму 129,60 грн., №ЧГ01-000207 від 21.01.2015 на суму 273,72 грн., №ЖИ02-000145 від 22.01.2015 на суму 448,08 грн., №ВН01-000160 від 22.01.2015 на суму 803,52 грн., №КВ12-000297 від 22.01.2015 на суму 1 510,20 грн., №ХЕ01-000132 від 22.01.2015 на суму 477 грн., №МК01-000110 від 22.01.2015 на суму 691,14 грн., №ЖИ01-000166 від 23.01.2015 на суму 2 625,72 грн., №ХЕ10-000151 від 23.01.2015 на суму 879,90 грн. (а.с. 5-14 т. 2) слідує, що Покупець повернув Постачальнику товар на загальну суму 8 342,61 грн. (Постачальником помилково зазначено, що було повернуто товар на суму 8 308,68 грн., що на 33,93 грн. менше, ніж вартість фактично повернутого товару - примітка суду).

Загальна вартість не повернутого товару склала 2 858,25 грн.

Як слідує з матеріалів справиґ. 23.01.2015 Постачальник за участю представника ТОВ «Премєр продукт Україна» склали акт про відсутність товару на складах ТОВ «Еко», яким встановили, що представники Постачальника виявили на складає Покупця товар на загальну суму 8 308,68 грн. відповідно до накладних на повернення (як було встановлено вище, вказана сума на 33,93 грн. менша, ніж вартість фактично повернутого товару, проте номери та дати накладних на повернення співпадають з фактично підписаними сторонами - примітка суду), а товару на загальну суму 2 411,70 грн. на складах Покупця не виявлено (фактично загальна вартість не повернутого товару становить 2 858,25 грн. - примітка суду).

З наявних в матеріалах справи документів, а саме з додатку до повідомлення про повернення товару, в якому Покупець визначив перелік товарів, які Постачальник має забрати, та з накладних на повернення, слідує, що частину товарів, які Покупцем було вказано у додатку до повідомлення про повернення товару, при фактичному поверненні товару Постачальнику не було повернуто. Зокрема, за адресами:

- Житомир 2 Потапова товар на загальну суму 56,46 грн., а саме: № 55 (тут і далі використовується порядковий номер визначний Покупцем в додатку до повідомлення про повернення товару - примітка суду) 1 шт. та № 59 - 1 шт.;

- Вінниця 1 Юності товар на загальну суму 35,7 грн., а саме: № 36 - 1 шт.;

- Київ, Закревського товар на загальну суму 257,40 грн., а саме: № 14 - 1 шт., № 15 - 9 шт.;

- Житомир 1 Малобердичівська товар на загальну суму 313,23 грн., а саме: № 43 - 9 шт., № 44 - 1 шт., № 53 - 1 шт.;

- Каховка, перекр. К. Либкнехта і Будівників товар на загальну суму 194,88 грн., а саме: № 60 - 4 шт., № 62 - 1 шт., № 65 - 2 шт.;

- Київ, Малиновського товар на загальну суму 70,80 грн., а саме: № 23 - 1 шт., № 24 - 1 шт., № 28 - 1 шт.;

- Суми, Кооперативна товар на загальну суму 116,70 грн., а саме: № 75 - 1 шт., № 73 - 3 шт.;

- Чернігів, Миру, 49 товар на загальну суму 82,40 грн., а саме: № 83 - 3 шт.

- Херсон, вул. Миколаївське шосе, 19 товар на загальну суму 118,14 грн., а саме: № 78 - 2 шт., № 81 - 1 шт., № 82 - 1 шт.;

- Миколаїв, Артема товар на загальну суму 56,40 грн., а саме: № 69 - 1 шт., № 71 - 1 шт.

Загальна вартість вказаного товару становить 1 302,11 грн.

Враховуючи, що за умовами п. 4.12 Договору саме на Покупця покладений обов'язок здійснити повернення товару за накладною, фактично саме він готує відповідну накладну на повернення, а отже, враховуючи, що Постачальником товар приймався саме за виготовленими Покупцем накладними, які були підписані сторонами без жодних зауважень, фактично власними діями Покупець визнав відсутність у нього з того товару, який він просив Постачальника забрати, товару на загальну суму 1 302,11 грн., що фактично свідчить про те, що вказаний товар Покупцем був реалізований.

Також у додатку до повідомлення про повернення товару Покупець зазначив про те, що за адресою Херсон, вул. Миколаївське шосе Постачальник має, серед іншого, забрати зубну щітку дитячу Silver Care Junior з 2-6 років в кількості 8 шт., проте за накладною на повернення №ХЕ01-000132 від 22.01.2015 на суму 477 грн. фактично було повернуто 9 штук зазначеного товару.

Слід зазначити і про те, що частина з товару, який Покупець просив Постачальника забрати, знаходиться у м. Горлівка, який перебуває в зоні проведення АТО, що унеможливлює його отримання Постачальником. Загальна вартість вказаного товару становить 537 грн.

Щодо решти товару, загальна вартість якого згідно з додатком до повідомлення про повернення товару становить 1 632,60 грн., Покупцем не надано жодного належного доказу як того, що вказані товари не були Покупцем реалізовані та на даний час фактично знаходяться у Покупця, так і того, що вони обліковуються в його документах податкового та бухгалтерського обліку.

Так само Покупцем, на вимогу як Постачальника (вимога № 610 від 26.12.2014), так і суду не надано жодних доказів, які б свідчили про дати реалізації ним спірного товару.

Щодо посилань Покупця на те, що вказані докази мав витребувати суд першої інстанції слід зазначити таке.

Відповідно до приписів ст. 33ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 38 ГПК України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

Отже, виходячи з приписів ГПК України, саме на Покупця як на особу, яка посилається, як на факт реалізації частини товару, так і на обов'язок Постачальника частину з товару забрати, покладений обов'язок доводити як дати реалізації ним товару, так і те, що частина з товарів на даний час не була ним реалізована, в той час як суд вказані докази витребовує лише за відповідним клопотанням Покупця у разі неможливості самостійно надати вказані докази.

В матеріалах справи відсутні докази того, що Покупець вказані докази самостійно надати не може, а відтак, посилання Покупця на вказані обставин колегією суддів не приймаються як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Пунктом 4.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» визначено, що припинення провадження у справі - це форма закінчення розгляду господарської справи без прийняття судового рішення у зв'язку з виявленням після порушення провадження у справі обставин, з якими закон пов'язує неможливість судового розгляду справи.

Згідно з п. 4.4. вказаної Постанови, господарський суд припиняє провадження у справі у зв'язку з відсутністю предмета спору (пункт 1-1 частини першої статті 80 ГПК), зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв'язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Припинення провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. Якщо ж він був відсутній і до порушення провадження у справі, то зазначена обставина тягне за собою відмову в позові, а не припинення провадження у справі.

Враховуючи, що частину товару на загальну суму 8 342,61 грн. Постачальник вивіз від Покупця до дати звернення останнього до суду з зустрічним позовом (16.03.2005 - примітка суду), в задоволенні позовних вимог про зобов'язання Постачальника вивезти товар на вказану суму слід відмовити, в той час як в задоволенні решти позовних вимог за зустрічним позовом відмовляється з підстав їх недоведеності. Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічного позову залишається без змін.

Щодо посилань Покупця на те, що Покупець, в порядку, наданому йому п. 8.4 Договору, призупинив оплату товару за Договором поставки доки позивач не погасить заборгованість за укладеним між сторонами договором про надання маркетингових послуг № 11737К/МЕ від 01.01.2013, слід зазначити таке.

Згідно з п. 8.4 Договору Покупець вправі призупинити, без попереднього повідомлення Постачальника, виконання грошових зобов'язань за Договором при виникненні у Постачальника простроченого грошової заборгованості перед Покупцем за надані останнім маркетингові послуги відповідно до укладеного між Постачальником та Покупцем договору про надання послуг № 10351/МЕ від 01.01.2011 або провести залік зустрічних однорідних зобов'язань в порядку, передбаченому в п. 7.5 Договору, а також в разі невиконання Постачальником зобов'язань по вивозу товару, щодо якого Покупцем заявлена претензія про невідповідність якості/кількості/комплектності, передбачених в п. 4.9 Договору, та/або зобов'язань по вивозу якісного товару, щодо якого Покупцем заявлено Постачальнику повідомлення про повернення товару в порядку, передбаченому п. 4.11 Договору.

В матеріалах справи наявна копія договору про надання послуг № 11737К/МЕ від 01.01.2013 (а.с. 166-170 т. 1), з якої слідує, що за вказаним договором Постачальник доручає, а Покупець бере на себе зобов'язання надавати Постачальнику маркетингові послуги щодо товару Постачальника в торговій мережі Покупця за напрямками, погодженими сторонами в цьому Договорі, а Постачальник зобов'язується своєчасно прийняти такі послуги та оплатити їх вартість відповідно до умов договору.

Все наявне в матерілах справи листування сторін (лист Покупця № 003/777юв від 27.01.2015 та лист Постачальника від 19.01.2015 (а.с. 150-151 т. 1) також стосується договору про надання послуг № 11737К/МЕ від 01.01.2013, в той час як в п. 8.4 Договору зазначено інший договір, а саме - договір про надання послуг № 10351/МЕ від 01.01.2011.

За таких обставин, дії Покупця щодо припинення оплат за Договором через невиконання Постачальником договору про надання послуг № 11737К/МЕ від 01.01.2013 суперечить умовам Договору, тому послання Покупця на наявність у Постачальника заборгованості за договором про надання послуг № 11737К/МЕ від 01.01.2013 колегією суддів до уваги не приймаються, а обставини наявності або відсутності вказаної заборгованості судом під час розгляду цієї справи не досліджуються як такі, що не можуть вплинути на вирішення спору сторін по суті.

З огляду на обставини, які викладені вище, неоплаченим з поставного за спірними накладними залишився товар на загальну суму 38 605,55 грн. (46 948,16-8 342,61).

Згідно з ч.1 ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч.2 ст.11 ЦК України).

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч.1 ст.712 ЦК України за договором поставки, до яких відноситься спірний Контракт, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Частиною 2 зазначеної статті встановлено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ч.1 ст. 692 ЦК України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

З огляду на те, що, фактично, матеріалами справи підтверджується наявність у Покупця заборгованості по оплаті поставленого за Договором товару в сумі 38 605,55 грн., в той час як в первісному позові (з урахуванням клопотання про зменшення розміру позовних вимог та заяви про збільшення розміру позовних вимог) Постачальник просить стягнути з Покупця основний боргів сумі 38 639,48 грн., що на 33,93 грн. більше за підтверджену матеріалами справи суму, позовні вимоги позивача за первісним позовом про стягнення основного боргу підлягають частковому задоволенню в сумі 38 605,55 грн., в задоволені позовних вимог про стягнення основного боргу в сумі 33,93 грн. відмовляється. Рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Щодо позовних вимог про стягнення з Покупця пені в сумі 7 080,57 грн., слід зазначити таке.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом, в тому числі і сплата неустойки.

Відповідно до ч. 1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Відповідно до п.8.1.Договору, у разі порушення стороною Договору строків виконання грошових зобов'язань, передбачених цим Договором, винна сторона зобов'язана сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла у період прострочення виконання, нараховану на суму грошового зобов'язання, за кожний день прострочення.

Зі змісту Договору слідує, що Покупець сплачує поставлену Постачальником партію товару по мірі реалізації товару кінцевому споживачу, не пізніше 30 днів з дати реалізації товару (п. 7.2 Договору).

Як було встановлено вище, Покупець належних та допустимих доказів, які б дали змогу встановити дати реалізації спірного товару, ані Постачальнику, ані суду не надав, з огляду на що колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності нарахування штрафних санкцій починаючи з 31 дня після поставки товару.

Слід зазначити і про те, що відповідно до статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.

В силу положень ч. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, Постачальник при розрахунку пені припустився помилок, а саме, нарахував її на вартість фактично повернутого товару, а також не дотримався приписів ч. 6 ст. 232 ГК України та нарахував її за строк, більший за шість місяців.

Незважаючи на зменшення присудженої до стягнення суми основного боргу, при перерахунку пені колегією суддів сума її виявилась тотожною сумі, що присуджена до стягнення судом першої інстанції. За таких обставин, позовні вимоги за первісним позовом про стягнення пені підлягають задоволенню за уточненим розрахунку суду першої інстанції в сумі 4 259,13 грн. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо позовних вимог про стягнення 3 % річних в сумі 1 345,48 грн. та збитків від інфляції в сумі 15 305,03 грн. слід зазначити таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо наявності в розрахунку Постачальника помилок, з огляду на що, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги про стягнення збитків від інфляції в сумі 11 577,13 грн. та 3 % річних в сумі 881,09 грн. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Згідно зі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореного рішення судом першої інстанції мале місце невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду щодо вимог за первісним позовом про стягнення основного боргу, обставинам справи, тому рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2015 у справі № 910/1830/15-г підлягає зміні, первісний позов задовольняється частково, з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом підлягає стягненню основний борг в сумі 38 605,55 грн., пеня в сумі 4 259,13 грн., збитки від інфляції в сумі 11 577,13 грн. та 3 % річних в сумі 881,09 грн., в задоволенні решти вимог за первісним позовом відмовляється, в задоволенні зустрічного позову відмовляється повністю.

З огляду на підстави зміни рішення суду першої інстанції, а також враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко» задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.ст. 44, 49 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подачу первісного позову покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а судові витрати за подачу зустрічного позову та апеляційної скарги - на відповідача за первісним позовом.

Щодо посилань Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко» на те, що відповідач по зустрічному позову не забезпечив своєчасного, протягом 5 днів (як то передбачено п.п. 4.11 та 4.12 Договору), вивезення товару, а здійснив таке вивезення лише після звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко» до суду, а відтак, з огляду на приписи ст. 49 ГПК України, якою господарському суду надано право покласти судовий збір незалежно від результатів вирішення спору на сторону, внаслідок неправильних дій якої виник спір, судовий збір має бути покладений на позивача за первісним позовом як на сторону, з вини якої виник спір, слід зазначити, що як встановлено судом, Товариство з обмеженою відповідальністю «Еко» і є тією особою, дії якої спричинили виникнення спору, а відтак, суд першої інстанції правомірно розподілив судові витрати.

Водночас колегія суддів зауважує Товариству з обмеженою відповідальністю «Еко» на тому, що виходячи з приписів ст. 49 ГПК України, право покласти на особу, внаслідок дії якої виник спір, судовий збір незалежно від результатів вирішення спору, є правом, а не обов'язком суду.

Керуючись ст. 99, ст.ст. 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2015 у справі № 910/1830/15-г залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2015 у справі № 910/1830/15-г змінити.

3. Викласти п. 2 резолютивної частини рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2015 у справі № 910/1830/15-г в такій редакції:

« Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко» (03039, м. Київ, проспект Науки, 8, ідентифікаційний код 32104254) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Прем'єр плюс» (61001, м. Харків, вул. Юр'ївська, 17, кім. 5, ідентифікаційний код 32674184) 38 605 (тридцять вісім тисяч шістсот п'ять) грн. 55 коп. основного боргу, 4 259 (чотири тисячі двісті п'ятдесят дев'ять) грн. 13 коп. пені, 11 577 (одинадцять тисяч п'ятсот сімдесят сім) грн. 13 коп. збитків від інфляції, 881 (вісімсот вісімдесят одну) грн. 09 коп. 3 % річних та 1 620 (одну тисячу шістсот двадцять) грн. 56 коп. витрат по сплаті судового збору.»

4. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи 910/1830/15-г.

Повний текст постанови складено: 28.09.2015

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді Л.М. Ропій

В.І. Рябуха