ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2015 року Справа № 910/3551/15-г

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий, судді Палій В.В. (доповідач) і Харченко В.М.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА", м. Полтава,

на рішення господарського суду Херсонської області від 14.04.2015

та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 24.06.2015

зі справи № 910/3551/15-г

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" (далі - ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА"), м. Полтава,

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), м. Херсон,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "КРЕСС-ЦЕНТР" (далі - ТОВ "КРЕСС-ЦЕНТР"), м. Київ,

про визнання частково недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - не з'явився

відповідача - Новицький М.З. предст. (дов. від 26.01.2015)

третьої особи - не з'явився

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до Відділення (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення від 02.12.2014 № 93-р/к у справі № 72/2-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Херсонської області від 14.04.2015 у справі № 910/3551/15-г (суддя Чернявський В.В.), яке залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.06.2015 (судді Поліщук Л.В.- головуючий, Таран С.В., Туренко В.Б.), у задоволенні позову відмовлено повністю.

Судові акти попередніх інстанцій з посиланням, зокрема, на приписи статей 1, 5, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2011 №2210-ІІІ (далі - Закон № 2210) мотивовано доведеністю Відділенням вчинення ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" просить судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваних судових актів з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представника Відділення, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги частково, проте не з мотивів, які наведені у скарзі, а з мотивів, які викладено далі.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано дії ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" і ТОВ "КРЕСС-ЦЕНТР", які полягали у узгоджені ними поведінки під час підготовки документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводилися 05.11.2013 комунальним закладом "Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Херсонської обласної ради по закупівлі "Устаткування електричного, інше, та його частин (дизель-генератор)", внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- відповідно до пунктів 2, 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення на ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" та ТОВ "КРЕСС-ЦЕНТР" накладено штраф у розмірі по 68 000,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- у жовтні 2013 року комунальним закладом "Обласний територіальний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Херсонської обласної ради (далі - Замовник) було оголошено про проведення процедури закупівлі за державні кошти через процедуру запиту цінових пропозицій із закупівлі товарів;

- згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 05.11.2013 № 17 учасниками процедури закупівлі були п'ять суб'єктів господарювання: ПП "НВФ "Меценат", ТОВ "Дніпровська агенція розробок та експертиз", ТОВ "КРЕСС-ЦЕНТР", ФОП ОСОБА_5 та ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА";

- пропозиції учасників конкурсних торгів ТОВ "КРЕСС-ЦЕНТР", ФОП ОСОБА_5 та ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" відхилені як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (протокол відхилення пропозицій конкурсних торгів від 08.11.2013 № 17);

- 08.11.2013 за результатом оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників, що були допущені до такої оцінки, переможцем процедури закупівлі визначено ПП "НВФ "Меценат";

- у пропозиціях ТОВ "КРЕСС-ЦЕНТР" та ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" виявлено істотну схожість в оформленні документів, що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій та узгодження ними своїх дій, що призвело до усунення конкуренції між ними;

- при проведенні торгів по закупівлі "Устаткування електричного, інше, та його частин (дизель-генератор)" не існувало конкурентного середовища у зв'язку з узгодженістю дій зазначеними учасниками торгів.

Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК частково недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У відповідності до пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

У розгляді даної справи позивач послідовно зазначав про те, що дії позивача жодним чином не могли спотворити результати конкурсних торгів і впливати на них у зв'язку з тим, що пропозицію ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" як учасника конкурсних торгів було відхилено як таку, що не відповідала вимогам документації конкурсних торгів.

Так, відповідно до частин четвертої, п'ятої статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (чинний станом на час проведення конкурсних торгів) замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Відповідно до підпункту 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Суди попередніх інстанцій у вирішенні даного спору залишили поза увагою, що Відділення, зосередившись виключно на доведенні узгодженості дій суб'єктами господарювання на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів, не зазначило у рішенні АМК жодних доказів на підтвердження негативного впливу дій ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" та ТОВ "КРЕСС-ЦЕНТР" на стан конкуренції, її обмеження або усунення.

Так, як встановлено у Рішенні АМК, ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА", які і ТОВ "КРЕСС-ЦЕНТР" не були допущені до участі у конкурсі: їх пропозиції були відхилені та не оцінювалися. Відповідно, у визначенні переможця конкурсних торгів на закупівлю пропозиція ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" до уваги не бралася, у зв'язку з чим ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" не було конкурентом на конкурсних торгах, у тому числі і не конкурувало з ТОВ "КРЕСС-ЦЕНТР", пропозиція якого також була відхилена. Проте наведені обставини залишилися поза увагою судів попередніх інстанцій.

Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відтак з урахуванням приписів частини першої статті 11110 ГПК України Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність скасування рішення господарського суду Херсонської області від 14.04.2015 та постанови Одеського апеляційного господарського суду від 24.06.2015, якими у задоволенні позову було необґрунтовано відмовлено, з прийняттям нового рішення про визнання недійсним Рішення АМК у частині, яка стосується прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА".

Відповідно до приписів статті 4 Закону України "Про судовий збір" підлягають перерозподілу і судові витрати зі справи, у тому числі витрати третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача на оплату послуг адвоката щодо ведення справи в господарському суді першої інстанції у розмірі 2500,00 грн.

Керуючись статтями 49, 1117, 1119 - 11111, 122 ГПК України, Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Херсонської області від 14.04.2015 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 24.06.2015 зі справи № 910/3551/15-г скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

4. Визнати недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 02.12.2014 № 93-р/к у справі № 72/2-14 в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та пункт 3 цього рішення щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" штрафу в розмірі 68 000,00 грн.

5. Здійснити поворот виконання рішення господарського суду Херсонської області від 14.04.2015 у справі № 910/3551/15-г у частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕСС-ЦЕНТР" 2500,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката, - у разі подання товариством з обмеженою відповідальністю "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" відповідних заяви та довідки.

6. Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ІНСТРУМЕНТ-ЦЕНТР ПОЛТАВА" 1218,00 грн. судового збору за подання позовної заяви, 609,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, 852,60 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

7. Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕСС-ЦЕНТР" 2500,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

8. Доручити господарському суду Херсонської області видати відповідні накази.

Суддя В. Селіваненко

Суддя В. Палій

Суддя В. Харченко