ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2015 року Справа № 904/46/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Кузнецової І.Л. (доповідача),

суддів - Герасименко І.М., Подобєда І.М.,

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.,

за участю представників сторін:

від позивача: Корольова І.О., представник, довіреність № б/н від 16.06.15;

від відповідача: Чеславська Н.Г., представник, довіреність № 22/01-2015 від 22.01.15, Манякина Ю.О. - директор (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 26.01.15р.), паспорт серія АН 062701- виданий 03.09.02р. Індустріальним РВДМУУМВС України в Дніпропетровській області,

від третьої особи: не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2015р. у справі №904/46/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ ВЕДМЕДІ", м.Київ

до приватного підприємства "БОМА-СЕРВІС", м. Дніпропетровськ

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: фізична особа підприємець ОСОБА_5, м. Цюрупинськ, Херсонська область

про стягнення 248231грн.96 коп.

ВСТАНОВИВ:

- рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2015р. у справі №904/46/15 (суддя Кеся Н.Б.) позов товариства з обмеженою відповідальністю (далі-ТОВ) "Три Ведмеді" задоволено частково, з приватного підприємства (далі-ПП)"Бома-Сервіс" на користь позивача стягнуто суму збитків в розмірі 6300грн., в решті в позові відмовлено;

- приймаючи рішення, господарський суд виходив з того, що відповідальність за зіпсований вантаж внаслідок недотримання температурного режиму при його перевезенні покладається на відповідача, з відсутності прямого причинного зв"язку між правопорушенням та наслідками, які настали для позивача та належних доказів в обґрунтування розміру збитків, а також з наявності підстав для відшкодування позивачеві збитків у вигляді транспортних витрат на вказану вище суму, пов"язаних з поверненням на його склад пошкодженого вантажу внаслідок документаль-ного підтвердження факту такого пошкодження;

- не погодившись з рішенням суду, ТОВ"Три Ведмеді" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на невідповідність висновків суду обставинам справи та на неправильне застосування ним норм матеріального права просить це рішення скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 241931грн.96коп., прийняти в цій частині нове рішення та задовольнити позовні вимоги;

- у поданій скарзі йдеться про те, що встановивши у мотивувальній частині рішення беззаперечну вину відповідача у зіпсуванні вантажу, суд без будь-якого правового обґрунтування дійшов протилежного висновку відносно відсутності прямого причинного зв"язку між правопорушенням та наслідками, які настали, при цьому факт зіпсування на шляху прямування прийнятої до перевезення продукції неодноразово визнавався директором підприємства відповідача в судовому засіданні, про те, що ці суперечливі висновки суду базуються не на фактичних обставинах справи, які підтверджені належними доказами та відповідних їм нормах матеріального права, а виключно на припущеннях суду про певні фактичні обставини, які могли б вплинути на розмір збитків, про те, що з оскаржуваного рішення не вбачається логічного обґрунтування впливу на визначення розміру збитків та факту їх завдання таких обставин як: "спека" при відсутності в матеріалах справи жодних доказів про погодні умови у певний календарний період; "перебування з 14.08.2014р. по 19.08.2014р. на зберіганні третіх осіб швидкопсувної продукції" при встановленні судом того факту, що зберігач ТОВ "Євроморозпродукт" має складське приміщення для зберігання даного виду продукції з встановленими температурними показниками та має договірні відносини з позивачем по зберіганню продукції (договір зберігання №29 від 01.03.2013р.), який на підставі акту прийому-передачі товару 14.08.2014р. передав на зберігання вантаж, в цьому акті був визначений стан товару, який передався на зберігання; "експертні дослідження цієї продукції без участі відповідача відбулися 27.08.2014р." за відсутності в рішенні правового обґрунтування обов"язковості залучення відповідача до визначення розміру збитків експертною лабораторією, про те, що завершення проведення експертного дослідження Житомирською торгово-промисловою палатою через 7 календарних днів після видачі морозива із зберігання зберігачем жодним чином не впливає на достовірність визначеного експертним шляхом розміру збитків, про те, що погіршення стану досліджуваної продукції під час її транспортування до місця проведення експертизи виключається, а також про те, що всупереч покладеному законом обов"язку доказування відсутності збитків та їх розміру саме на відповідача, належних та допустимих доказів, які спростовують заявлену до відшкодування суму збитків ним не надано;

- відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що позивач не довів вину ПП"Бома-Сервіс" у пошкодженні вантажу та спричиненні збитків, на те, що в кожному з трьох комплектів товаро-транспортних накладних, переданих позивачем водію ОСОБА_6 одночасно з вантажем для перевезення, відсутні будь-які відмітки про псування вантажу та його кількості, на те, що позивач в односторонньому порядку змінив не тільки вантажоодержувача, а і маршрут, узгоджений сторонами в заявці від 11.08.2014р. та надав відповідні вказівки в усному телефонному режимі названому водію, на те, що акт, підписаний представником замовника та представниками незацікавленої сторони не відповідає вимогам ст.15 додатку 4 Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, відповідно до ст.15.3 цих Правил односторонні записи в акті як вантажовідправника (вантажоодержувача), так і водія вважаються недійсними, вказаний акт не відповідає і вимогам Інструкцій про порядок приймання продукції за кількістю та якістю, затверджених постановами Держарбітражу від 15.06.1965р. №П-6 та від 25.04.1966р. №П-7, згідно з якими швидкопсувна продукція приймається не пізніше 24 години після видачі її від органу транспорту, а в даному випадку, акти за якістю були складені тільки 20, 26, 27 серпня 2014р., на те, що в експертних висновках Бердичевської районної державної лабораторії від 26.08.2014р. дати виготовлення досліджуваної продукції не відповідають датам виготовлення продукції, яка була завантажена згідно з актом приймання-передачі від 12.08.2014р. за участю водія, а також на те, що після здійснення спірного перевезення автомобіль, яким здійснювалося це перевезення був перевірений на СТО, всі його параметри були в нормі, у зв'язку з чим, посилання позивача на псування вантажу внаслідок недотримання відповідачем температурного режиму є необґрунтованими;

- третя особа письмові пояснення по суті апеляційної скарги не надала, її представник в судове засідання не з'явився, про час і місце судового засідання третя особа повідомлена належним чином.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.07.2014р. ТОВ"Три Ведмеді"(замовником) та ПП"Бома-Сервіс"(перевізником) укладено договір на транспортно-експедиційне обслуговування №252, згідно з п.1.2 якого замовник зобов'язався пред'являти для перевезення, а перевізник- приймати та перевозити вантаж автомобільним транспортом в межах території України, а також надавати інші послуги, пов'язані з перевезенням вантажів. Об'єм і кількість перевезень, терміни їх виконання, маршрути визначаються за згодою сторін в додаткових угодах (заявках), що є невід'ємною частиною договору.

Відповідно до п.п.2.3, 2.4 договору в заявці замовник вказує повні відомості про вантаж (найменування, характер, кількість місць), адресу, дату та години навантаження, адресу, дату, у разі можливості, години розвантаження та умови перевезення. Вантаж приймається перевізником від замовника та передається вантажоодержувачу відповідно до товаро-супровідних документів та за актом прийому-передачі продукції з обов'язковим зазначенням температури вантажу при навантаженні та розвантаженні. Акт прийому-передачі складається за формою додатку №2 до договору.

П.п.3.1.4 п.3.1 договору встановлено обов'язок замовника перед завантаженням перевірити придатність транспортного засобу, наданого перевізником для перевезення даного вантажу.

Згідно з п.п.3.2.2 п.3.2 договору перевізник зобов'язався також подавати під навантаження технічно справні засоби, що відповідають встановленим санітарним і технічним нормам, придатні для перевезення вантажу, що потребує певного температурного режиму та забезпечує його повне збереження під час перевезення.

Відповідно до п.п.3.2.17 п.3.2 договору замовник має право змінювати маршрут доставки вантажу і вантажоодержувача завчасно, не менш як за 12 годин до моменту подання автомобіля під вантаження, повідомивши про це перевізника з відшкодуванням витрат на зміну маршруту, вказані зміни мають бути погоджені сторонами в заявці.

В п.6.3 договору сторонами узгоджено, що перевізник вправі залучати третіх осіб для виконання своїх зобов'язань за цим договором. При залученні перевізником третіх осіб з метою виконання своїх зобов'язань за цим договором перевізник несе відповідальність перед замовником за їх дії як за свої власні.

П.6.6 договору встановлено, що замовник та/або вантажоодержувач має право відмовитися від прийняття вантажу, якщо температура морозива або заморожених напівфабрикатів в упаковці буде вища ніж мінус 12? Цельсія і такий вантаж вважається зіпсованим під час перевезення. У такому випадку перевізник відшкодовує замовнику завдані збитки в повному обсязі.

Також, згідно з п.6.7 договору перевізник може відмовитися від прийняття вантажу, поданого в тарі та (або) при упаковці, що не відповідають установленим вимогам, у разі відсутності чи неналежного маркування вантажу та якщо температура морозива або заморожених напівфабрикатів в упаковці вища ніж мінус 12? Цельсія.

На підставі укладеного договору 11.08.2014р. позивач надав відповідачу заявку на перевезення морозива та заморожених напівфабрикатів автомобілем марки ДАФ, державний номер НОМЕР_1, державний номер напівпричепа ЛАМБЕРЕТ ВТО 622 ХР, водій ОСОБА_6 з визначенням навантаження у с. Софіївка Борщагівка, дати навантаження 12.08.2014р., розвантаження у м.Сімферополі, датою розвантаження 13.08.2014р..

У поданій заявці позивачем було зазначено про температурний режим при перевезенні морозива та заморожених напівфабрикатів від -18?С до - 22?С.

12.08.2014р. представниками позивача та водієм ОСОБА_6 підписано акт приймання-передачі продукції за формою, встановленою додатком №2 до договору №252 від 28.07.2014р. з зазначенням температури вантажу першого, центрального та останнього завантаженого ряду палет відповідно -17.2?С, - 17?С і -17.4?С.

Перевезення вантажу здійснювалося згідно з товаро-транспортними накладними від 12.08.2014р. (т.1, а.с.21-24).

Відомості про найменування вантажу, його кількість, ціну та загальну вартість визначені позивачем у видаткових накладних від 12.08.2014р. №ТМн00041886, №ТМн00041888, №ТМн00041889.

Згідно з переліченими накладними загальна вартість товару, який підлягав перевезенню складає 270758грн.76коп..

14.08.2014р. автомобіль, що здійснював перевезення вантажу позивача було повернуто на митому кордоні з Автономною Республікою Крим внаслідок відсутності дозволу на ввіз на відповідну територію.

У цьому зв'язку позивачем замінено вказаного у провізних документах одержувача вантажу, новим вантажоодержувачем позивачем було визначено ТОВ"Євроморозпродукт" м.Одеса, якому товар належало поставити по видаткових накладних від 11.08.2014р. №ТМн00064876, №ТМн00064877, №ТМн00064870, №ТМн00064871 загальною вартістю 303840рн.84коп..

Актом приймання-передачі продукції від 14.08.2014р., підписаним представниками ТОВ"Євроморозпродукт", ТОВ"Три Ведмеді" та ТОВ"Бома Сервіс" в особі водія ОСОБА_6 зафіксовано, що товар в кількості, зазначеній у вказаних накладних, не підлягає прийманню внаслідок пошкодження його в процесі перевезення без дотримання температурного режиму, температура готової продукції під час розвантаження становить від +2 до +3?С.

Такі ж температурні показники стану продукції внесені вантажоодержувачем та водієм ОСОБА_6 і у акт приймання-передачі продукції за формою додатку №2 до договору №252 від 28.07.2014р..

Від підпису акта, складеного 14.08.2014р. представниками ТОВ"Євроморозпродукт", ТОВ"Три Ведмеді" про пошкодження товару з описом стану товару та його зовнішнього вигляду водій ОСОБА_6 відмовився.

Пошкоджений товар було повернуто на склад позивача іншим перевізником.

20.08.2014р. комісією у складі посадових осіб підприємства позивача здійснено приймання бракованого товару.

За наслідками приймання комісією складено акт №272/1, зроблені висновки про характер виявлених дефектів, причини їх виникнення та встановлено, що товар, перелічений в таблиці №1 акту не підлягає переробці, товар, перелічений в таблиці №2 акту підлягає переробці згідно з Типовою технологічною інструкцією з виробництва морозива шляхом подальшого внесення при його переробці нової суміші для морозива з пастеризацією дефростованої маси морозива, а також, що товар, перелічений в таблиці №3 акту при вибірковому огляді візуально не деформований, має належний товарний вигляд, вибірково буде представлений до незалежної лабораторії на дослідження за мікробіологічними показниками і у разі отримання позитивних результатів можна буде зробити висновок про подальшу його реалізацію.

За експертним висновком Бердичівської районної державної лабораторії ветеринарної медицини №774, 775, 776 від 26.08.2014р. продукти з найменуванням "Пломбір у п/плівці 1000г", "Морозиво ВО 454г", "Морозиво "Літо Плодово-ягідне" 80г" не відповідають показнику КМАФАнМ КОУ в 1г, за експертним висновком №777 від 26.08.2014р. продукт з найменуван-ням "Вареники з картоплею 900г" також не відповідає названому показнику.

27.08.2014р. експертом Житомирської торгово-промислової палати на замовлення позивача проведена експертиза визначення фактичного стану морозива та заморожених напівфабрикатів, які надійшли на адресу товариства.

Результати експертизи оформлені висновком №В-2883, згідно з яким товар, перелічений в таблиці №1 втратив первісні форми, має здуття та пухирці повітря в поліетиленових батонах, сліди протікання, тріщини, товар, перелічений в таблиці №2 - при зовнішніх формах окремих порцій морозива в глазурі має тріщини, в батонах з морозивом виявлено здуття та пухирці повітря, відносно цього товару експертом здійснені посилання на висновки лабораторії ветеринарної медицини та відносно всього товару зроблені висновки про те, що фактичний стан продукції є наслідком недотримання температурного режиму при перевезенні (розмороження та повторне замороження).

Викладені обставини слугували визначальними для звернення ТОВ"Три Ведмеді" з позовом до господарського суду про стягнення з ПП"Бома-Сервіс" збитків, які складають: 169621грн.20коп. - загальна вартість товару, що не підлягає переробці, при цьому 161751грн.66коп. - собівартість товару (реальні збитки), 7869грн.54коп. - сума націнки (упущена вигода), 67163грн.81коп. - сума, на яку зменшилася вартість ушкодженого товару, 6300грн. - вартість перевезення (повернення) пошкодженого товару на склад позивача, 1911грн.25коп. - вартість проведених лабораторією ветеринарної медицини досліджень, 3235грн.79коп. - вартість утилізації товару, що не підлягає переробці.

Відповідно до ст.ст.11, 629 Цивільного кодексу України договір є однією з підстав виникнення зобов"язань та є обов"язковим до виконання сторонами.

Згідно з ч.1 ст.929 названого Кодексу за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу. Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов'язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов'язання, пов'язані з перевезенням.

Ст.932 Кодексу передбачено, що експедитор має право залучити до виконання своїх обов'язків інших осіб. У разі залучення експедитором до виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування інших осіб експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору.

Відповідно до ст.934 Кодексу за порушення обов'язків за договором транспортного експедирування експедитор відповідає перед клієнтом відповідно до глави 51 цього Кодексу.

За приписами ст.924 Кодексу перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

В силу ч.2 ст.614 Кодексу відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.14 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" експедитор відповідає перед клієнтом за кількість місць, вагу, якщо проводилося контрольне зважування у присутності представника перевізника, що зафіксовано його підписом, належність упаковки згідно з даними товарно-транспортних документів, що завірені підписом представника перевізника, якщо інше не встановлено договором транспортного експедирування.

Експедитор несе відповідальність за дії та недогляд третіх осіб, залучених ним до виконання договору транспортного експедирування, у тому ж порядку, як і за власні дії.

Ст.133 Статуту автомобільного транспорту УРСР, затвердженого Радою Міністрів УРСР від 27.06.1969р. №401 передбачено, що автотранспортні підприємства або організації несуть відповідальність за збереження вантажу з моменту прийняття його до перевезення і до видачі вантажоодержувачу або до передачі згідно з Правилами іншим підприємствам, організаціям, установам, якщо не доведуть, що втрата, недостача, псування або пошкодження вантажу сталися через обставини, яким вони не могли запобігти і усунення яких від них не залежало, зокрема внаслідок:

а) вини вантажовідправника (вантажоодержувача);

б) особливих природних властивостей вантажу, який перевозиться;

в) дефектів тари або упаковки, які не могли бути виявлені по зовнішньому вигляду при прийманні вантажу до перевезення, або застосування тари, що не відповідає властивостям вантажу або встановленим стандартам, при відсутності слідів пошкодження тари у дорозі;

г) здачі вантажу до перевезення без вказівки в товарно-транспортних документах на його особливі властивості, що вимагають особливих умов або застережних заходів для збереження вантажу при перевезенні або зберіганні;

д) здачі до перевезення вантажу, вологість або температура якого перевищують встановлені норми.

Відповідно до ст.134 Статуту автотранспортне підприємство або організація звільняються від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу в разі, коли:

а) вантаж прибув у справному автомобілі (контейнері) за справними пломбами вантажовідправника, а штучний вантаж - з справними захисною маркіровкою, бандеролями, пломбами вантажовідправника або виготовлювача;

б) недостача, псування або пошкодження сталися внаслідок природних причин, пов'язаних з перевезенням вантажу на відкритому рухомому складі;

в) вантаж перевозився у супроводі експедитора вантажовідправника (вантажоодержувача);

г) недостача вантажу не перевищує норм природних втрат.

В зазначених випадках автотранспортне підприємство або організація несе відповідальність за незбереження вантажу, якщо пред'явник претензії доведе, що втрата, недостача, псування або пошкодження вантажу сталися з вини автотранспортного підприємства або організації.

Щодо досліджуваної справи, то з урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи господарським судом зроблено правильний висновок про те, що відповідальність за зіпсований вантаж внаслідок недотримання вимог температурного режиму при його перевезенні підлягає покладенню на відповідача.

Посилання відповідача на те, що зіпсування вантажу відбулося внаслідок відсутності забезпечення позивачем водія усіма необхідними документами для перетинання митного кордону Автономної Республіки Крим правильно не прийняті господарським судом до уваги, оскільки відповідні обставини в будь-якому випадку не доводять відсутності вини водія в незбереженні вантажу в належному стані.

Стосовно зміни позивачем маршруту доставки вантажу слід зазначити, що отримавши розпорядження останнього на таку зміну водій автомобіля та, в свою чергу, відповідач погодився з нею, обґрунтованої відмови від зміни маршруту позивачу не представив.

При цьому докази погіршення технічного стану автомобіля, зокрема, кузову авторефрижера-тора, підвищення температури в кузові і відповідності їх вимогам, що висуваються до транспорту для перевезення швидкопсувних вантажів в залежності від терміну перебування цього автомобіля в певних кліматичних умовах навколишнього середовища відповідачем не надані.

В акті приймання-передачі продукції від 12.08.2014р. та в товаро-транспортних накладних обґрунтовані застереження водія відносно зовнішнього стану продукції, яка підлягала завантаженню, її температури під час завантаження відсутні.

Відсутність в цьому акті відомостей про температуру в кузові представленого до завантаження автомобіля не звільняє відповідача від обов"язку доставки продукції вантажо-одержувачу в належному стані, тобто без пошкоджень.

Акт приймання-передачі продукції за кількістю та якістю від 14.08.2014р., яким зафіксовано її пошкодження внаслідок перевезення без дотримання вимог температурного режиму підписаний водієм без заперечень та зауважень.

Посилання відповідача на те, що водій ОСОБА_6 відмовився від підпису акта від 14.08.2014р., що містить відомості про зовнішні ознаки продукції, яка була доставлена ТОВ"Євроморозпродукт" є безпідставними, оскільки відповідно до п.п.15.1, 15.3, 15.4 Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14.10.1997р. N363 у разі псування або пошкодження вантажу, а також у разі розбіжностей між перевізником і вантажовідправником (вантажоодержувачем) обставини, які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності, оформляються відповідним актом. Записи в акті засвідчуються підписами вантажовідправника (вантажоодержувача) і водія. Жодна із сторін не має права відмовитись від підписання акта. У разі незгоди зі змістом акта кожна із сторін має право викласти в ньому свою думку, засвідчивши її підписом. Аналогічні положення містили й умови укладеного між сторонами договору.

Проте відомості про думку водія та його підпис у вказаному акті відсутні.

Таким чином, посилання відповідача на недоведеність його вини як перевізника за договором №252 від 28.07.2014р. та заявкою на перевезення від 11.08.2014р. в пошкодженні вантажу не підтверджені документально та спростовуються представленими у справі матеріалами.

Відповідно до ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права має право на їх відшкодування.

Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з ст.623 названого Кодексу боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

З наведеними нормами кореспондуються положення ст.ст.224-226 Господарського кодексу України.

Таким чином, збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, пов'язане з обмеженням його інтересів як учасника правовідносин та виражене у понесенні ним витрат, у втраті або пошкодженні його майна та у втраті доходів, які він мав отримати.

При цьому збитки поділяються на два види, а саме: збитки, які виражаються у зменшенні майнової маси, що була в наявності у потерпілої особи (втрата або пошкодження майна, понесені витрати) та збитки, які виражаються у ненадходженні до кредитора того майна, яке мало до нього надійти, тобто неотриманий доход.

Притягнення до цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення збитків можливе лише при наявності таких елементів правопорушення як наявність збитків у майновій сфері кредитора, противоправна поведінка боржника, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками, а також вина боржника.

Відсутність хоча б одного з перелічених елементів звільняє боржника від відповідальності.

Ст.ст.33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов"язок доведення обставин щодо наявності збитків, їх розміру, протиправної поведінки заподіювача збитків та причинного за"язку між протиправною поведінкою та збитками у відповідному розмірі покладається саме на позивача.

Однак належні та допустимі докази в обґрунтування обставин щодо розміру збитків у вигляді загальної вартості продукції, що підлягає переробці в сумі 161751грн.66коп., націнки на дану продукцію в сумі 7869грн.54коп., зменшення вартості пошкодженого товару в сумі 67163грн.81коп., вартості проведених лабораторією ветеринарної медицини досліджень в сумі 1911грн.25коп. та вартості утилізації товару в сумі 3235грн.79коп. позивачем не надані.

Наявна в матеріалах справи копія акту приймання бракованого товару №272/1 від 20.08.2014р., в якому позивачем зроблені висновки про характер виявлених дефектів у спірній продукції та в залежності від цих дефектів здійснено її розподіл на продукцію, що не підлягає переробці та продукцію, що підлягає переробці складено без участі представника відповідача внаслідок чого він має односторонній характер та не може вважатися належним доказом понесення позивачем збитків у вигляді вартості продукції, що не підлягає переробці та зменшення вартості пошкодженої продукції.

В розділі 3 акту наведено перелік продукції, яка при вибірковому огляді візуально не деформована, має належний товарний вигляд та зазначено, що відповідна продукція буде представлена до незалежної лабораторії на дослідження за мікробіологічними показниками і у разі отримання позитивних результатів можливим є висновок щодо подальшої її реалізації.

Між тим, на дослідження лабораторії ветеринарної медицини позивачем були представлені тільки такі види продукції як "Пломбір у п/плівці 1000г", "Морозиво ВО 454г", "Морозиво "Літо плодово-ягідне" 80г" та "Вареники з картоплею 900г", по яких виявлена невідповідність показнику КМАФАнМ КОУ в 1г.

При цьому така продукція як "Пломбір у п/пакеті", "Морозиво ВО 454г" віднесені позивачем до переліку продукції, яка підлягає переробці (т.2, а.с.95), а продукція "Морозиво "Літо плодово-ягідне" 80г" та "Вареники з картоплею 900г"- до переліку продукції, яка підлягає утилізації (т.2, а.с.96-97).

Інші види продукції за розділом 3 акту №272/1 від 20.08.2014р., тобто тієї, що має належний товарний вигляд також віднесені позивачем до переліку продукції, яка підлягає утилізації, проте на дослідження до лабораторії такі види продукції не надавалися.

Докази в підтвердження обставин по наявності підстав для утилізації цих видів продукції в матеріалах справи відсутні.

Недоведеність позивачем розміру збитків у вигляді вартості продукції, яка підлягає утилізації та у вигляді зменшення вартості продукції внаслідок переробки свідчить і про недоведеність обставин по наявності збитків у вигляді вартості утилізації товару та вартості лабораторних досліджень.

Між правопорушенням відповідача щодо неналежного транспортування вантажу та виявленими позивачем збитками у вигляді втрати та зменшення вартості вантажу відбулися обставини, які вплинули і мають значення для встановлення розміру збитків позивача.

У цьому зв"язку, експертний висновок №В-2883 від 27.08.2014р., складений Житомирською Торгово-промисловою палатою не є доказом розміру понесених позивачем збитків.

З огляду на викладене докази, які містяться в матеріалах справи, не доводять наявність повного складу цивільного правопорушення в діях відповідача, а саме: не доводять ні вказаного вище розміру збитків, ні прямого причинного зв"язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками, а відтак відсутність всіх необхідних ознак складу цивільного правопорушення відповідно до ст.22 Цивільного кодексу України унеможливлює притягнення відповідача до відповідальності по відшкодуванню цих збитків, у зв"язку з чим, господарський суд правильно та обґрунтовано відмовив в задоволенні позовних вимог у відповідних частинах.

Одночасно колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про наявність підстав для відшкодування позивачеві фактичної шкоди у вигляді транспортних витрат на суму 6300грн., які пов'язані з поверненням на його склад пошкодженого вантажу, оскільки факт його пошкодження у вигляді підтанулості та деформування з вини відповідача і відмова вантажоодержувача прийняти такий товар, а також розмір цих витрат підтверджується документально (а.с.47-58, 71, 72). Причинний зв'язок між цими обставинами має реальний, конкретний та об'єктивний характер .

Господарський суд цілком вірно визнав обґрунтованими вимоги позивача в цій частині та задовольнив останні.

Тому рішення господарського суду слід залишити без змін.

Посилання відповідача на підвищену вартість продукції за накладними, на підставі яких вона поставлена ТОВ"Євроморозпродукт" колегією суддів не прийняті до уваги тому, що визначення розміру збитків виконано позивачем, виходячи з вартості продукції за видатковими накладними, в яких одержувачем зазначено ОСОБА_8, при цьому такі посилання взагалі не вплинули на вирішення спору по суті внаслідок недоведення позивачем обставин по розміру збитків з інших підстав.

Керуючись ст.ст.101 -103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

- рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.15р. у справі №904/46/15 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення

Головуючий І.Л.Кузнецова

Суддя І.М.Герасименко

Суддя І.М.Подобєд

Повна постанова складена 29.09.2015р.