ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" вересня 2015 р.Справа № 916/2059/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Петрова М.С.,

суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І.

при секретарі судового засідання: Полінецькій В.С

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 довіреність № б/н від 14.08.2015р. (в судовому засіданні від 20.08.2015);

ОСОБА_2 довіреність № б/н від 08.09.2015р. (в судовому засіданні від 10.09.2015);

ОСОБА_3 довіреність № б/н від 02.06.2015р. (в судовому засіданні від 10.09.2015);

В судове засідання від 22.09.2015р. представники позивача не зявилися, про дату,час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином

від відповідача: ОСОБА_4 довіреність № 673 від 10.09.2015р., довіреність № 313 від 02.02.2015 р. (в судових засіданнях від 20.08.2015, 10.09.2015 та 22.09.2015)

ОСОБА_5 довіреність № 665 від 01.09.2015р. (в судовому засіданні від 10.09.2015);

ОСОБА_6 довіреність № 666 від 01.09.2015р. (в судовому засіданні від 10.09.2015);

ОСОБА_7 довіреність № 667 від 01.09.2015р. (в судовому засіданні від 10.09.2015);

колишнього працівника позивача ОСОБА_8 пенсійне посвідчення № 19579 від 28.11.2003р. (в судовому засіданні від 10.09.2015),

експерта ОСОБА_9, доповнення до свідоцтва про підтвердження кваліфікації судового експерта № 271 від 12.12.12р., посвідчення № 76 від 03.01.2012р. (в судовому засіданні від 10.09.2015).

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_10 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Одесаобленерго

на рішення господарського суду Одеської області від 15.07.2015р.

по справі № 916/2059/15

за позовом Приватного акціонерного товариства ВІННИЦЯАГРОСПЕЦПОСТАЧ

до ОСОБА_10 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Одесаобленерго

про визнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В :

13.05.2015р. Приватне акціонерне товариство "Вінницяагроспецпостач" (далі по тексту ПАТ "Вінницяагроспецпостач") звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідача ОСОБА_10 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (далі по тексту ПАТ ЕК «Одесаобленерго») про визнання недійсним рішення комісії ПАТ "Одесаобленерго", оформленого протоколом №1 від 21.01.2015р., про нарахування ПрАТ "Вінницяагроспецпостач" до сплати вартості не облікованої електричної енергії у сумі 9737,04 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.07.15 р. (суддя Оборотова О.Ю.) позов ПАТ "Вінницяагроспецпостач" задоволено, визнано недійсним рішення комісії ПАТ Одесаобленерго, оформлене протоколом №1 від 21.01.2015р., про нарахування ПрАТ Вінницяагроспецпостач до сплати 9737,04грн., також з відповідача на користь позивача стягнуто судовий збір у сумі 1218 грн.

До вказаного висновку суд 1 інстанції дійшов з огляду на те, що ПАТ ЕК «Одесаобленерго» прийняло неправомірне рішення про нарахування ПрАТ "Вінницяагроспецпостач" до сплати 9737,04 грн. вартості необлікованої електричної енергії на підставі акту про порушення Правил користування електричної енергії, оскільки таке рішення ґрунтується на хибних доказах, а саме експертизі, проведеною представниками ПАТ ЕК «Одесаобленерго» та експертизах Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз. За висновком суду 1 інстанції при вилученні електролічильника відповідач повинен був скласти окремий акт пломбування пакету, в якому був упакований електролічильник; експертиза електролічильника позивача проведена представниками ПАТ ЕК «Одесаобленерго» з порушенням п.3.30 Правил користування електричною енергією (далі по тексту ПКЕЕ) без представника Держстандарту, а в подальшому електролічильник був направлений на експертизу в Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз в розпломбованому та розібраному стані, тому ці експертизи не можуть бути належними доказами на підтвердження втручання позивача в роботу електролічильника до його вилучення.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ПАТ ЕК «Одесаобленерго» через господарський суд Одеської області звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду відмовити у позові, оскільки зазначене рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги ПАТ ЕК «Одесаобленерго» посилається на те, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про необхідність складання окремого акту пломбування пакету, в якому був упакований та вилучений електролічильник позивача, оскільки такий висновок не ґрунтується на положеннях ПКЕЕ та ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562, яка була чинною на час складання акту про порушення ПКЕЕ. При цьому скаржник зазначає на те, що факт пломбування пакету, в якому був вилучений електролічильник позивача, зафіксований в акті про порушення ПКЕЕ від 30.05.2012 р. При огляді електролічильника 20.06.13 р. представниками ПАТ ЕК «Одесаобленерго» також був присутній представник позивача, який не вніс до акту зауважень щодо цілісності пломби пакету, в якому був упакований електролічильник. Отже, на думку скаржника втручання представників ПАТ ЕК «Одесаобленерго» в електролічильник після його вилучення виключено.

Крім того, ПАТ ЕК «Одесаобленерго» зазначає на те, що 20.06.13 р. при проведенні представниками ПАТ ЕК «Одесаобленерго» зовнішнього та внутрішнього огляду електролічильника позивача досліджень метрологічних характеристик електролічильника не проводилося, тому згідно із положеннями п.3.30 ПКЕЕ не було необхідності у присутності представника Держстандарту.

Дослідження пломб електролічильника та його конструкцій проводилося також спеціалізованою установою - Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз, до якого електролічильник був направлений в опломбованій упаковці, а тому його висновки є належними доказами на підтвердження допущених позивачем порушень ПКЕЕ.

За таких обставин скаржник вважає, що прийняте ним рішення №1 від 21.01.2015р. про нарахування позивачу до сплати 9737,04 грн. вартості не облікованої електричної енергії є законним та обґрунтованим.

Крім того, на думку скаржника, суд 1 інстанції при розгляді спору по суті не врахував тієї обставини, що позивач при зверненні із позовом неправильно обрав спосіб захисту своїх прав, вимагаючи визнання недійсним спірного рішення ПАТ ЕК «Одесаобленерго», оскільки правильним способом захисту прав позивача була би вимога про скасування спірного рішення відповідача. Отже, скаржник вважає, що суд 1 інстанції з цих підстав також мав би відмовити позивачу у задоволенні позову.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 15.07.15 р. без змін, вважаючи його обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, експерта, колишнього працівника позивача - ОСОБА_8, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

24.02.2011р. між Приватним акціонерним товариством "Вінницяагроспецпостач" (Споживач) та Відкритим акціонерним товариством ЕК Одесаобленерго (Постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії №1769 (із змінами згідно додаткової угоди від 23.06.2011 року). Відповідно до умов договору, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення його потреб, а Споживач зобовязується оплачувати вартість використаної енергії та інші платежі згідно договору.

25.04.2013р. відбулись чергові Загальні збори акціонерів відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго, якими, серед іншого, прийняте рішення про внесення змін до Статуту ВАТ „Одесаобленерго, в тому числі щодо зміни найменування товариства на Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго та зміни місцезнаходження.

30 травня 2012 року на об'єкті позивача - Б/в "Регіна" представниками ОСОБА_10 акціонерного товариства "Одесабленерго", Білгород-Дністровського РЕМ було здійснено перевірку.

Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

В ході перевірки дотримання вимог Правил користування електричною енергією було складено акт про порушення Правил користування електричною енергією № 018525 від 30.05.2012 року (Акт), в якому зазначено, що позивачем порушені вимоги п. 3.3., та 3.16 ПКЕЕ, а саме „наявність підозри в фальсифікації пломб Держповірителя та ОТК, „підозра в зміні конструкції приладу обліку. Акт складений у присутності трьох представників ПАТ „ЕК Одесаобленерго та представника споживача ОСОБА_8, який відмовився від підпису. При цьому лічильник був вилучений та поміщений в пакет і опломбований пломбою № 1228648/СЕБ 2005.

З огляду на вищенаведене судова колегія вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про необхідність складання окремого акту пломбування пакету, в якому був упакований та вилучений електролічильник позивача, оскільки такий висновок не ґрунтується на положеннях ПКЕЕ та ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562, яка була чинною на час складання акту про порушення ПКЕЕ. Факт пломбування пакету, в якому був вилучений електролічильник позивача, зафіксований в акті про порушення ПКЕЕ від 30.05.2012 р. у присутності представника споживача та 3-х представників ПАТ ЕК «Одесаобленерго».

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8, у присутності якого представниками ПАТ ЕК «Одесаобленерго» складався акт про порушення Правил користування електричною енергією, пояснив, що він дійсно був присутній при проведенні перевірки представниками ПАТ ЕК «Одесаобленерго», від підписання акту відмовився, оскільки не був згодний із тим, що вилучений електролічильник залишився на зберіганні ПАТ ЕК «Одесаобленерго».

Крім того, ОСОБА_8 пояснив, що в ході перевірки представники ПАТ ЕК «Одесаобленерго» крім зняття і упакування електролічильника в целофановий пакет з пломбою, інших дій з електролічильником не здійснювали.

Отже, вищезазначені обставини, а також зміст акту про порушення ПКЕЕ свідчать про те, що представники ПАТ ЕК «Одесаобленерго» не здійснювали будь-яких дій щодо пошкодження пломб спірного електролічильника, гвинтів кріплення кришки електролічильника та по розборці самого електролічильника.

На підставі акту про порушення ПКЕЕ, було проведено експертизу лічильника комісією у складі представників ПАТ „ЕК Одесаобленерго за участю представника позивача ОСОБА_8 та складено акт № 1538 від 20.06.2013р., згідно якого проводилося дослідження пломб електролічильника позивача та самого електролічильника, що знаходилися в пакеті, опломбованому пломбою №1228648/СЕБ 2005. Факт знаходження електролічильника в опломбованому пакеті підтвердив і ОСОБА_8 при дачі пояснень із звукозаписом у судовому засіданні апеляційного суду.

Із змісту вказаного акту вбачається, що дослідження метрологічних характеристик електролічильника не проводилося, а фактично проводився візуальний огляд електролічильника із його частковою розборкою, тому судова колегія не приймає до уваги доводи позивача та суду 1 інстанції щодо необхідності залучення до участі представника метрологічної служби для огляду електролічильника.

В результаті дослідження представниками ПАТ ЕК «Одесаобленерго» встановлено, що пломби Держстандарту і відділу технічного контролю, що встановлені на електролічильнику, не відповідають відтискам пломб оригіналу; втручання всередину електролічильника; не заводська повторна пайка деяких елементів.

Зміст вказаного акту свідчить про те, що вилучений у позивача електролічильник оглядався не тільки зовнішньо, а й проводилося його вскриття.

У вказаному акті також зазначено, що досліджуваний електролічильник та пломби після дослідження були упаковані у целофановий пакет, опломбовані пломбою №74719588 СУЄ у присутності абонента та залишений на зберігання у відповідача (ПАТ ЕК «Одесаобленерго»). Той факт, що вищезазначені дії проводилися у присутності ОСОБА_8 останній підтвердив при дачі пояснень в суді апеляційної інстанції. При цьому він зазначив, що хотів в кінці огляду та розборки електролічильника піти, але залишився до кінця проведення експертизи електролічильника.

Акт проведення експертизи представником позивача ОСОБА_8 не підписано, в акті зазначено, що останній відмовився від підписання акту.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 пояснив, що представники ПАТ ЕК «Одесаобленерго» при розборці електролічильника зламали його, а саме при викручуванні нижнього правого гвинта зламали його навпіл. На запитання чи розпилювали представники відповідача ніжній правий гвинт кришки електролічильника, здійснювали чи ні пайку плати електролічильника ОСОБА_8 відповів, що при дослідженні електролічильника такі дії представники ПАТ ЕК «Одесаобленерго» не здійснювали.

Натомість представники ПАТ ЕК «Одесаобленерго» за участю яких 20.06.13 р. проводилося дослідження електролічильника пояснили, що у верхнього гвинта було зруйновано кріплення втулки на кожусі електролічильника та візуально було видно оплавлення пластмаси і відрив різьбової частини втулки кріплення. Ніжний правий гвинт був розділений на дві частини. Дані пошкодження електролічильника з врахуванням того, що лівий ніжній гвинт кришки не опломбовується, дозволили провести зняття кришки корпуса електролічильника без пошкодження його конструкції і втручання в вимірювальні елементи схеми. Після зняття кришки та плати електролічильника на ній було виявлено сліди повторної пайки і паяльного флюсу. При цьому, саме в містах повторної пайки можна підключити резистор, який знижує показники електролічильника.

Доводи позивача та пояснення ОСОБА_8 про те, що в ході проведення розборки електролічильника його пошкодили саме представники ПАТ ЕК «Одесаобленерго» судова колегія до уваги не приймає, оскільки представники ПАТ ЕК «Одесаобленерго» не могли в присутності ОСОБА_8 оплавити пластмасу втулки кріплення верхнього гвинта кришки електролічильника, здійснити повторну пайку плати електролічильника та зламати ніжній правий гвинт кришки електролічильника на дві частини, залишивши при цьому сліди розпилу на частинах гвинта. До того ж, ОСОБА_11 сам підтвердив, що представники ПАТ ЕК «Одесаобленерго» такі дії, крім зламу нижнього правого гвинта кришки електролічильника не здійснювали.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 пояснив, що при проведенні дослідження електролічильника 20.06.13 р. представники ПАТ ЕК «Одесаобленерго» дістали зі столу 30 пломб і могли замінити досліджувані пломби.

Однак, в акті від 20.06.13 р. відповідні зауваження ОСОБА_8 відсутні, останній пояснив, що він не вважав за потрібне вносити в акт такі зауваження.

При проведенні дослідження електролічильника 20.06.13 р. він відмовився підписати акт у звязку із тим, що при дослідженні електролічильника був відсутній представник метрології.

Враховуючи вищезазначені обставини, а також відсутність в акті зауважень з боку представника позивача, у судової колегії не має підстав для висновку про те, що після вилучення електролічильника 30.05.12 р. та при його огляді 20.06.13 р. представники ПАТ ЕК «Одесаобленерго» пошкодили електролічильник або пломби, оскільки кожний раз всі дії проводилися у присутності представника позивача і електролічильник та пломби упаковувалися в пакет, який пломбувався одноразовими пломбами.

Протоколом №63 від 10.12.2014 року комісія у складі представників Білгород- Дністровського РЕС розглянувши акт про порушення №018525 від 30.05.2012 року прийняла рішення про направлення матеріалів про порушення до ПАТ „ЕК Одесаобленерго для прийняття відповідного рішення.

16.02.2014р. ПАТ "Одесаобленерго" направило вищезазначений електролічильник та пломби на експертизу до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз. Крім того, ПАТ ЕК «Одесаобленерго» направило на експертизу зразки пломб заводу виробника електролічильника з відтисками плашок, які згідно із листом заводу виробника електролічильника застосовувалися для пломбування приладів обліку вироблених з серпня 2008 р. по травень 2011 р.

Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз були дослідженні пломби та електролічильник позивача та надано два експертних висновки - №3061/05 від 18.09.14 р., №3666/15/3667/17 від 07.10.2014 р. Як вбачається із змісту вказаних експертиз до експертної установи надійшов пакет, опломбований одноразовою пломбою №74719588 СУЄ, цілісність упаковки не порушена. При розкритті вказаного пакету виявлено електролічильник НІК 2303 АРК1 №0014074, до оглядового віконця електролічильника прикріплені дві пломби.

Вищенаведене свідчить про те, що спірний електролічильник та пломби надійшли до експертної установи у тому стані, в якому вони у присутності ОСОБА_8 були упаковані в пакет, оскільки пакет був цілим і опломбований тою пломбою, що зазначена в акті від 20.06.13 р. Вказане свідчить про те, що після упаковки електролічильника і пломб в пакет та опломбування пакету 20.06.13 р. відповідач не мав доступу до електролічильника і спірних пломб та не міг їх пошкодити.

Згідно із висновком експерта №3061/05 від 18.09.14 р. встановлено:

- відтиски на лицевих сторонах (Аверсах) контактних поверхонь досліджуваної пломбі електролічильника «И-1» (пломба Держстандарту) і пломба «Є-1» (зразок пломби Держстандарту) залишені одними і тими ж плашками пломбуючих тисків;

- відтиски на контактних поверхнях досліджуваної пломби «И-2» (пломба заводу виробника) і на пломбах «Є-2», «Є-3» (зразки пломб заводу виробника), які надані в якості порівняльних зразків, залишені різними плашками пломбуючих тисків;

- на головках гвинтів і на майданчиках шліців є сліди тиску у вигляді деформації та подряпин металу. Дані сліди залишені інструментом (стороннім предметом) з плоскою робочою частиною (типа викрутки і т.п.) при викручуванні та закручуванні гвинтів;

- на ділянці цоколя, де раніше знаходилося «гніздо» кріплення і поверхня «гнізда» кріплення верхнього пломбувального гвинта досліджуваного прибору обліку мається мікрорельєф у вигляді виступів, впадин, прямих та звилістих валиків, що характерно для розлому;

- на момент дослідження правий ніжній пломбувальний гвинт поділено на два фрагменти. На торцевих поверхнях даних фрагментів мається мікрорельєф у вигляді уступів, що характерно для розпилювання.

Відповідно із висновком експерта №3666/15/3667/17 від 07.10.2014 р. встановлено:

- речовина, яка знаходиться в отворі правого нижнього пломбувального гвинта корпусу, наданого на дослідження електролічильника НІК 2303 АРК1 № 0014074 є клеєм епоксідним;

- речовина (припой), яким здійснювалася пайка на платі електричної схеми в місцях зазначених стрілками із точок А, В, С (фото 2 додатку) і речовина (олово), яким здійснювалася пайка інших елементів даної плати електролічильника НІК 2303 АРК1 № 0014074, відрізняються за якісним і кількісним змістом основних елементів.

З огляду на вищенаведене, судова колегія вважає доведеним факт порушення цілісності пломби заводу виробника на спірному електролічильнику та цілісності гвинтів, на яких були встановлені пломби.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Рішенням від 21.01.2015 року №1 оформленого протоколом комісії ПАТ ЕК "Одесаобленерго" розглянуто акт про порушення ПКЕЕ №018525 від 30.05.2012 року та вирішено на підставі вказаного акту та висновків експертизи визначити обсяг та вартість недорахованої електроенергії за період з дня технічної перевірки до дня складення акту, тобто з 17.05.2012 року по 30.05.2012 року по номінальному первинному струму трансформатора на суму 9737 грн., 04 коп.

Враховуючи вищенаведені обставини справи, судова колегія вважає, що наявними у матеріалах справи доказами доведено лише факт пошкодження позивачем пломби заводу виробника на спірному електролічильнику та порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал. Факт зміни позивачем конструкції приладу обліку відповідачем не доведено, оскільки наявність повторної пайки на платі спірного електролічильника, може бути лише підставою для припущення про зміну позивачем конструкції приладу обліку.

Відповідно із п.2.1 ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562, яка була чинною на час складання акту про порушення ПКЕЕ (далі по тексту ОСОБА_3) вказана ОСОБА_3 застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень, у тому числі: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Як вбачається із наявних матеріалів справи, в ході розгляду спору по суті як позивач так і відповідач не заперечували факту наявності на спірному електролічильнику пломб Держстандарту та заводу виробника, а також наявність акту про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ. З огляду на зазначене відповідач не надав до суду 1 інстанції акт збереження пломб, а тому просив апеляційний суд в порядку ст.101 ГПК України залучити до матеріалів справи акт збереження пломб від 17.05.12 р.

Згідно із вказаним актом електролічильник позивача НІК 2303 АРК1 №0014074 був опломбований та переданий на зберігання позивачу.

Відповідно із п.2.5 ОСОБА_3 У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_3, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою

W доб = P · t доб · K в,

(2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

Як вбачається з Акту про порушення ПКЕЕ від 30.05.12 р., у представників відповідача на час складання Акту не було можливості визначити потужність, виходячи з переліку наявних у споживача струмоприймачів або виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, тому позивачем потужність визначалася виходячи з номінального первинного струму трансформатора, яка є меншою ніж дозволена потужність за умовами договору.

Таким чином, розрахунок потужності здійснювався за наступною формулою:

P = 3 I U ном.фаз. cos ?

де I номінальний первинний струм трансформатора, який може ним протікати, що вбачається зокрема, з додатків 7, 9, 10 до Договору про постачання електричної енергії від 24.02.2011 р. № 1769 та з даних Акту, А.

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cos ? - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальноїорганізації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos?? приймається рівним 0,9;

Значення « 3» - застосовується у звязку із підключенням до трьох фаз.

U ном.фаз. (кВ) дорівнює 220В = 0,22 кВ.

U ном.фаз. (фазна напруга) це напруга між нульовою жилою та жилою фази, дорівнює 220В або 0,22кВ.

Зважаючи на фізичні процеси, які є незмінними, шляхом математичного підходу до спрощення розрахунків, а також округлення значень, потужність самовільного підключення визначається за формулою:

P = 3 I U ном.фаз. cos?? = 3 200 0,22 0,9 = 119 кВт

Отже:

P = 119 кВт;

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

В даному випадку, розрахунок здійснювався виходячи з режимів роботи на підставі Договору (додаток № 2 до Договору).

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1 до ОСОБА_3), що дорівнює 0,5.

Таким чином, W доб = P t доб K в = 119 12 годин 0,5 = 714 кВт.год.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою:

Д пер = Д пор + Д усун (2.6)

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун. - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Остання технічна перевірка споживача була проведена 17.05.2012 року, що підтверджується актом технічної перевірки.

Порушення було виявлене 30.05.2012 року.

Отже, Д пер. складатиме 13 днів, тобто від дня технічної перевірки до дня виявленого порушення.

Таким чином, загальна величина розрахункового обсягу (кВт.год) складатиме:

714 кВт.год. 13 днів = 9282 кВт.год.

При визначені обсягу не облікованої електричної енергії енергопостачальником було враховано сплачений споживачем обсяг кВт.год., що дорівнював 600 кВт.год., тому обсяг не облікованої електричної енергії склав 8 682 кВт.год. (9282 кВт.год. 600 кВт.год. = 8 682 кВт.год.)

У грошовому визначені вартість недорахованої електроенергії склала 9 737, 04 грн., тобто 8 682 кВт.год. х 0, 9346 грн./кВт.год. (діючий на час порушення тариф) = 9 737, 04 грн.

Враховуючи вищенаведене судова колегія дійшла висновку про законність і обґрунтованість здійсненого відповідачем розрахунку обсягу та вартості недорахованої електричної енергії та його відповідності положенням п.2.5 ОСОБА_3.

За таких обставин, суд 1 інстанції дійшов помилкового висновку про незаконність та необґрунтованість рішення комісії ПАТ "Одесаобленерго", оформленого протоколом №1 від 21.01.2015р., а тому апеляційна скарга ПАТ ЕК «Одесаобленерго» підлягає задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 15.07.15 р. скасуванню, а у позові ПАТ «Вінницяагроспецпостач» слід відмовити.

Судова колегія не погоджується із доводами скаржника щодо неправильності обраного позивачем способу захисту своїх прав з підстав, наведених судом 1 інстанції в оскаржуваному рішенні суду.

Згідно із ст.49 ГПК України судові витрати скаржника зі сплати судового збору при подачі апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_10 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Одесаобленерго задовольнити, рішення господарського суду Одеської області від 15.07.15 р. скасувати, у позові Приватного акціонерного товариства «Вінницяагроспецпостач» відмовити.

2. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Вінницяагроспецпостач» (21034, м. Винниця, пров. К.Маркса, 13, ідентифікаційний номер 00913154) на користь ОСОБА_10 акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Одесаобленерго (65031, м. Одеса, вул. Миколи Боровського, 28 Б, ідентифікаційний код: 00131713) судові витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги у сумі 609 грн. 00 коп.

3. Видачу наказу доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 23.09.2015р.

Головуючий суддя Петров М.С.

Суддя Разюк Г.П.

Суддя Колоколов С.І.