РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2015 року Справа № 903/948/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Петухов М.Г.

при секретарі Максютинська Д.В

за участю представників сторін:

від позивача: Кондратюк В.В.;

від відповідача: Третяк М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача Приватне акціонерне товариство "Корпорація "Аверс" на рішення господарського суду Волинської області від 12.08.15р. у справі № 903/948/14 (суддя Вороняк Андрій Сергійович)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Корпорація "Аверс"

до відповідача Публічного акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Волинської філії

про зобов'язання укласти договір

ВСТАНОВИВ:

Відкрите акціонерне товариство «Корпорація «Аверс» (надалі - Позивач) звернулося в господарський суд Волинської області з позовною заявою (том 1, а.с. 2-9) до Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» (надалі - Відповідач) про зобов'язання укласти договір № 44/400/21-400 від 8 серпня 2014 року в редакції, зазначеній Позивачем в позовній заяві.

Рішенням господарського суду Волинської області від 27 листопада 2014 року (том 2, а.с. 10-21) з підстав, вказаних у цьому рішенні, позов задоволено. Вирішено Договір № 44/400/21-400 від 4 серпня 2014 року «Про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку Позивача та Відповідача» вважати укладеним в редакції наведені в даному рішенні.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції Відповідач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 34-37), в якій просив скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 21 січня 2015 року (том 2, а.с. 62-81) рішення суду першої інстанції залишено без змін, а апеляційну скаргу Відповідача без задоволення.

Вказану постанову суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції було оскаржено в касаційному порядку. В результаті перегляду даних судових актів Вищим господарським судом України винесено постанову від 14 травня 2015 року в даній справі (том 2, а.с. 132-136), якою касаційну скаргу Відповідача задоволено частково, оскаржувану постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 21 січня 2015 року та рішення господарського суду Волинської області скасовано, а справу направлено до господарського суду Волинської області на новий розгляд.

У своїй постанові від 14 травня 2015 року Вищий господарський суд України зазначив:

· суди обох інстанцій не навели правового обгрунтування наявності прямої вказівки закону щодо обов'язковості укладення такого договору та не надали правової оцінки змісту відносин, що виникли між сторонами;

· суди попередніх інстанцій наявності належної правової підстави набуття позивачем права власності на спірну ділянку ККЕ не з'ясували та не встановили, натомість вирішуючи спір про зобов'язання укласти такий договір зробили висновки про доведеність позивачем права власності на спірну ділянку кабельної каналізації та недоведеність відповідачем права власності на це майно, тим самим вийшовши за межі предмету судового розгляду, в якому не розглядаються вимоги про право власності на об'єкти, що є предметом спірного договору;

· суди жодним чином не з'ясували обставин щодо фактичного місця розташування спірного технічного об'єкту телекомунікацій та наявності правових умов для такого розташування;

· суди двох інстанцій зобов'язавши укласти договір у редакції позивача, не звернули увагу, що в поданому ним проекті, зокрема в додатку № 1 до договору, не зазначено та матеріали справи не містять відомостей і технічної документації щодо технічних характеристик, які б дозволяли ідентифікувати спірний об'єкт телекомунікацій;

· суди дійшовши висновку про те, що спірна ділянка кабельної каналізації електрозв'язку належить на праві власності позивачу, а тому є всі правові підстави для укладення договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку в редакції позивача, взагалі не навели оцінки умовам договору на предмет їх відповідності вимогам законодавства, з урахуванням розділу ІІІ Правил.

При новому розгляді, рішенням господарського суду Волинської області від 12 серпня 2015 року (том 2, а.с. 184-187) у задоволенні позову Позива до Відповідача про зобов'язання укласти договір відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням Позивач подав апеляційну скаргу (том 3, а.с. 4-6), в якій просить скасувати рішення господарського суду Волинської області та постановити нове, яким задоволити позовним вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оспорюваним рішенням винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, Позивач як на підставу скасування рішення суду першої інстанції, посилається на те, що Позивач був замовником будівництва 12-ти канальної ККЕ від проспекту Соборності, 26 (кут вулиці Воїнів Інтернаціоналістів) до вул. Соборності, 20. Як вказує апелянт, на ділянці вулиці інша ККЕ взагалі відсутня, на даний час, як зауважує апелянт спірна ділянка ККЕ пролягає від колодязя № 3352 до колодязя № 2862 по проспекту Соборності загальною протяжністю 351 метр. Крім того, як зазначає апелянт, будівництво спірної ККЕ підтверджується розрахунком кількості використаних матеріалів для будівництва телефонної каналізації по проспекту Соборності по договору між Позивачем та АТ «Свемон» по договору від 20 травня 1993 року.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 4 вересня 2015 року (том 3, а.с. 3), апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 23 вересня 2015 року об 15 годині 10 хвилин .

На виконання вимог ухвали Відповідач подав заперечення на апеляційну скаргу (том 3, а.с. 14) в яких, з підстав вказаних у даних запереченнях, просить залишити апеляційну скаргу Відповідача без задоволення, а рішення суду без змін.

Представник Позивача в судовому засіданні від 23 вересня 2015 року підтримав доводи апеляційної скарги, з підстав, висвітлених в апеляційній скарзі та просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, котрим повністю задоволити позовні вимоги.

В судовому засіданні від 23 вересня 2015 року представник Відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги, з підстав, висвітлених у запереченні на апеляційну скаргу.

Рівненський апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідачів, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшов до висновку, що рішення господарського суду Волинської області від 12 серпня 2015 року слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Позивача - без задоволення. При цьому апеляційний господарський суд виходив з такого.

Рівненським апеляційним господарським судом встановлено, що 5 серпня 2014 року Позивачем було направлено на адресу Відповідача проект підписаного договору від 4 серпня 2014 року № 44/400/21-400 "Про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ВАТ "Корпорація"Аверс" з додатками до нього у двох примірниках, який отримано Відповідачем 22 серпня 2014 року (надалі -Договір; том 1, а.с. 14-42).

10 вересня 2014 року Відповідач направив Позивачу зазначений договір з протоколом розбіжностей, підписаний зі своєї сторони.

Водночас, Відповідач підписавши в редакції Позивача Договір з протоколом розбіжностей, не підписав додані до нього додатки, своїх підписаних додатків до протоколу розбіжностей не надав. Умови проекту Договору щодо додатків вилучив, мотивувавши необхідністю укладення додаткових угод до Договору.

У зв'язку з тим, що Відповідач ухилився від підписання Договору та додатків до Договору в редакції Позивача від 4 серпня 2014 року, Позивач звернувся до суду з метою захисту свого права з позовом до Відповідача про зобов'язання укладення даного Договору (оскільки вважає дане право порушене).

Згідно із частиною 2 статті 9 Цивільного кодексу України законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

Відповідно до статтей 1, 2, 3 Господарського кодуксу України, позивач та відповідач є суб'єктами господарювання, а даний спір виник у зв'язку з господарською діяльністю сторін. Тому, з урахуванням приписів частини 2 статті 4 Господарського кодексу України, застосування до спірних правовідносин Цивільного кодексу України може відбуватися лише з урахуванням особливостей регулювання даних правовідносин Господарського кодексу України.

У даному випадку спірними є правовідносини з питань укладення договору між Позивачем та Відповідачем, тобто господарсько-правові відносини, які регулюються статтями 181, 187 Господарського кодексуУкраїни.

Частина третя статті 5 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Колегія суду розглядаючи даний спір (враховує вказівки Вищого господарського суду, наведені в постанові від 14 травня 2015 року) в площинні з'ясування обставин щодо правового обгрунтування наявності прямої вказівки закону щодо обов'язковості укладення такого договору та не надали правової оцінки змісту відносин, що виникли між сторонами, враховує наступне.

Предметом даного судового розгляду є вимоги особи, яка вважає себе власником кабельної каналізації електрозв'язку, до Відповідача (замовника) про зобов'язання укласти договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку у зв'язку з наявністю прямої вказівки закону на обов'язковість укладення такого договору з власником кабельної каналізації.

Згідно частин 1-2 статті 67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Аналогічне визначення міститься в частині 1 статті 627 Цивільного кодексу України, згідно якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно частини 3 статті 179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про телекомунікації", дія цього Закону поширюється на відносини суб'єктів ринку телекомунікацій щодо надання та отримання телекомунікаційних послуг і використання телекомунікаційних мереж загального користування.

Колегія суддів констатує, що згідно пункту 7 статті 31 Закону України "Про телекомунікації", порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони не належать, встановлюються договором з їх власником.

Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України № 1607 від 23 липня 2009 року затверджено Порядок доступу до кабельної каналізації електрозв'язку (далі - Порядок).

Пунктом 3.1 Порядку встановлено обов'язок власника кабельної каналізації електрозв'язку укласти із замовником (суб'єктом господарювання (оператором/провайдером), який бажає отримати доступ до кабельної каналізації електрозв'язку для задоволення власних виробничих потреб та надання телекомунікаційних послуг) договір про використання кабельної каналізації.

Колегія суду зауважує, що загальний порядок укладення договорів визначений статтею 181 Господарського кодексу України, зокрема встановлено, що: якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Відповідно до положень статті 181 Господарського кодексу України з урахуванням вимоги частини 7 статті 31 Закону України "Про телекомунікації", Позивач, отримавши від Відповідача договір, підписаний останнім з протоколом розбіжностей, мав у випадку погодження вказаних розбіжностей включити їх до договору, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду і здійснити всі вказані дії у 20-ти денний термін.

Проте, всупереч зазначеному, Позивач розбіжності, що залишились не врегульованими, до спірного Договору на вирішення господарського суду у відповідності із приписами статті 187 Господарського кодексу України не передавав.

Натомість 29 вересня 2014 року звернувся із позовом про зобов'язання укласти договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку в редакції, яка наведена Позивачем в позовній заяві, що в свою чергу не відповідає вимогам закону.

Досудове врегулювання спорів визначено розділом 4 Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку (затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 23 серпня 2012 року № 428 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 12 вересня 2012 року за № 1571/21883, (далі - Правила)): якщо за результатами переговорів з'ясовано, що сторони не можуть дійти згоди щодо укладення чи виконання договору, позиції сторін оформлюються у вигляді протоколу розбіжностей. Кожна зі сторін може направити протокол розбіжностей разом із заявою про врегулювання спору в Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (НКРЗІ). За результатами розгляду заяви НКРЗІ надає сторонам рекомендації щодо досудового врегулювання спору.

З врахуванням пункту 4 Правил, колегія суддів констатує, що вказаними Правилами сторонам надана додаткова можливість врегулювати спір за допомогою НКРЗІ, при цьому не зобов'язано сторін робити це в обов'язковому порядку.

З огляду на зазначене розглядаючи дані відносини в правовому полі норм діючого законодавства України вбачається обов'язкове укладення договору з власником ККЕ про надання в користування місця в кабельній каналізації та доступу до неї

Колегія суду розглядаючи даний спір (враховує вказівки Вищого господарського суду, наведені в постанові від 14 травня 2015 року) в площинні визначення правової підстави набуття Позивачем права власності на спірну ділянку ККЕ, зазначає наступне.

Відповідно до абзацу 7 пункту 1.2 Порядку: кабельна каналізація електрозв'язку - складова телекомунікаційних мереж в межах міста, району, яка включає канально-колодязні споруди, кабельні вводи, місця в колекторах та тунелях, труби в мостах та мостових переходах, що призначені для прокладання магістральних, з'єднувальних, розподільних мідних та оптичних кабелів електрозв'язку і монтажу супутнього лінійного устаткування.

Згідно абзацу 3 пункту 1.2 Порядку, власник ККЕ - оператор, провайдер телекомунікацій, суб'єкт господарювання, у власності якого перебувають лінійно-кабельні споруди, набуті на належній правовій підставі, призначені для забезпечення доступу до телекомунікаційної мережі загального користування.

У відповідності до абзацу 5 пункту 1.2 Порядку, замовник - суб'єкт господарювання (оператор/провайдер), якому власник ККЕ на договірних засадах надає доступ до ККЕ для задоволення власних виробничих потреб та надання телекомунікаційних послуг.

З матеріалів справи слідує, що проект будівництва телефонної каналізації по вул. Малиновського (на даний час пр-т. Соборності (том 1, а.с.179) виготовлений за зверненням у 1986 року Луцької телеграфно-телефонної станції (правонаступником якої є Відповідач) до управління капітального будівництва виконавчого комітету Луцької міської ради народних депутатів Волинської області про технічні умови на телефонізацію забудови другої черги по вул. Малиновського. У 1990 році управління капітального будівництва звернулось до Волинської філії "Діпроміст" з проханням у складі проектно-кошторисної документації на будівництво житлового будинку по вул. Малиновського передбачити будівництво 12-кабельної ККЕ (том 1, а.с.180-180).

Як вбачається з матеріалів справи, 7 травня 1993 року у вищезгаданий проект будівництва телефонної каналізації на звернення Позивача були внесені зміни та перенесено проходження ККЕ (том 1, а.с. 165).

З поданих Позивачем доказів (а саме: контракту № 28 від 20 травня 1993 року; розрахунку договірної ціни; акту виконаних будівельно-монтажних робіт за серпень 1993 року; том 1, а.с. 148-153) вбачається, що забудовником ККЕ було мале підприємство «Аверс», яке створено у 1991 році (в послідуючому реорганізовано у товариство з обмеженою відповідальністю "Телекомпанія Аверс", правонаступником якого є Позивач).

Згідно довідки ПАТ "Свемон-Волинь" від 11 листопада 2014 року, Позивачем розрахунки за виконані Волинським підприємством АТ "Свемон" будівельні роботи по будівництву телефонної каналізації згідно контракту № 28 від 20 травня 1993 року, проведено повністю, заборгованість за будівельні роботи відсутня (том 1, а.с. 201)

Проте, дані документи не містять чіткої індивідуальної визначеності, адреси (місця) початку та кінця побудови телефонної каналізації по вулиці Малиновського (Соборності) та відношення до спірного Договору.

Крім того, згідно кредитного договору № 43 від 29 червня 1993 року, укладеного між акціонерним банком "Инко" та Позивачем, останньому надано кредит в сумі 8000000 карбованців на закупівлю товару (том, а.с. 227), водночас з даного договору не вбачається, що дані кошти були видані саме на будівництво спірних об'єктів ККЕ.

Що ж стосується поданих Позивачем свідоцтв на право власності (том 2, а.с.153), котрими стверджується належність на праві власності Позивачу вбудованих приміщень за адресою пр-т. Соборності, 26, 28 - то колегія суддів відхиляє даний доказ, з огляду на те, що ним не підтверджується перебування спірної ділянки ККЕ на праві власності у Позивача та належної правової підстави набуття права власності саме на спірну ділянку ККЕ Позивачем.

Окрім того, колегією суддів також відхиляються доводи Позивача, висвітлені в апеляційній скарзі, з приводу того, що об'єкт Договору є складовою частиною вбудованого приміщення житлового будинку, яке належить йому на праві власності, оскільки вздовж даної каналізації зв'язку також знаходяться інші об'єкти нерухомості, і вказане не впливає на оцінку дослідження порушення прав та інтересів Позивача при укладенні договору.

Крім того, судовою колегією відхиляються також доводи Відповідача щодо того, що ККЕ, яка перебувала на балансі УДПЕЗ "Укртелеком" на момент утворення Відповідача, була передана йому у колективну власність, шляхом внесення її до статутного фонду товариства, оскільки такі твердження не доведені та не підтверджені належними доказами.

Що ж стосується поданої Відповідачем інвентарної картки обліку основних засобів кабельної лінії по проспекту Соборності (том 1, а.с. 197-198) яка, на думку Відповідача свідчить про належне йому на праві власності спірної ККЕ, то колегія суду зазначає, що як вбачається з цієї інвентарної картки кабельна лінія прокладена по проспекту Соборності, 11А та введена в експлуатацію 1 вересня 1983 року, а початок спірної ж ККЕ знаходиться на проспекті Соборності кут вул.Воїнів Інтернаціоналістів, а закінчується на проспекті Соборності, 20.

Тобто, спірна ККЕ знаходиться на протилежній стороні проспекту Соборності, 11А, а тому кабельна лінія, що знаходиться на проспекті Соборності, 11А не має ніякого відношення до спірної ККЕ, що знаходиться - проспект Соборності кут вул.Воїнів Інтернаціоналістів, - проспект Соборності, 20.

Окрім того, згідно акту інвентаризації ділянки кабельної каналізації від к.к. № 3352 до к.к. № 2862 по пр. Соборності у м. Луцьку, який узгоджений та підписаний сторонами, Відповідачу належить 10 кабелів (том 1, а.с.183; а.с.195).

Поряд з тим, колегія суддів зауважує, що посилання Відповідача на те, що спірна ККЕ перебуває на його балансі не має визначального правового навантаження при вирішенні даного спору, оскільки перебування спірної ККЕ на балансі не підтверджує права власності на неї, а тому апеляційною інстанцією не приймається до уваги надані Відповідачем довідки № 02-01-13/1336 від 12 листопада 2014 року та довідка № 349 від 29 жовтня 2014 року, згідно якої спірна ділянка ККЕ після завершення будівництва передана в експлуатацію та на баланс обласному підприємству зв'язку "Волиньзв'язок" (правонаступником якого в частині електрозв'язку є Позивач) і станом на 1 липня 1999 року увійшла до майна, яким наповнений статутний фонд Відповідача згідно рішення Національної комісії з питань державного регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Згідно наказу Державного комітету зв'язку та інформатизації України "Про передачу нерухомого майна ВАТ "Укртелеком" № 233 від 25 листопада 2003 року Відповідачу передано нерухоме майно (том 1, а.с. 214), однак, відомості щодо того, яке саме майно передане у власність останнього відсутні.

Крім того, Відповідачем не додано до матеріалів справи докази передання спірної ККЕ на баланс Відповідача, а в подальшому у власність.

Також, колегією суду не приймається до уваги архівний витяг № 837/01-22 від 26 листопада 2014 року, оскільки, з нього не вбачається, яка саме телефонна каналізація, якою протяжністю, введена в дію, зазначено лише телефонна каналізація вул. Соборності. (том 1; а.с. 215).

Відтак, враховуючи усе вищезазначене в даній судовій постанові в розрізі доказів наявних в матеріалах справи не вбачається факт того, що як Позивач так і Відповідач є власниками ККЕ (початкова адреса: м. Луцьк, пр.-кт Соборності кут вул.Воїнів Інтернаціоналістів, кінцева адреса: пр. Соборності, 20).

Колегія суду розглядаючи даний спір (враховує вказівки Вищого господарського суду, наведені в постанові від 14 травня 2015 року) в площинні оцінки умов Договору, поданого Позивачем, на предмет їх відповідності вимогам законодавства, з урахуванням розділу ІІІ Правил, зазначає наступне.

Розділом 3 Правил, встановлені вимоги до договорів про надання в користування ККЕ.

Згідно пункту 3.1 Правил, договір про надання в користування ККЕ повинен відповідати нормам чинного законодавства та містити: технічні характеристики (інформацію про кількість, діаметр та довжину кабелю, кількість каналів тощо), умови та строк бронювання місця в ККЕ, технічного нагляду власником ККЕ, надання місця в ККЕ та використання ККЕ; зобов'язання сторін щодо дотримання вимог з експлуатації та обслуговування технічних засобів, інженерних об'єктів та виробничих споруд, які прокладаються в ККЕ; порядок проведення планових та позапланових експлуатаційних робіт у ККЕ; порядок розрахунків за надання в користування ККЕ; порядок вивільнення ресурсів у ККЕ (демонтаж кабелю); відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору; процедуру врегулювання спорів.;строк дії та умови розірвання договору.

Водночас, колегія суддів дослідивши умови запропонованого Позивачем проекту Договору, зауважує, що дана редакція Договору взагалі не містить розділу, щодо порядку вивільнення ресурсів у ККЕ (демонтаж кабелю), що суперечить пункту 3.1 Правил.

В додатку № 1 до Договору, не зазначено та матеріали справи не містять відомостей і технічної документації щодо технічних характеристик, які б дозволяли ідентифікувати спірний об'єкт телекомунікацій, зокрема кількість каналів кабельної каналізації, також в даному додатку відсутні відомості щодо номера та дати ТУ(технічні умови).

Згідно абзацу 9 пункту 1.2 Правил, надання в користування ККЕ - забезпечення можливості прокладання кабелів електрозв'язку в каналах ККЕ шляхом виконання комплексу організаційно-технічних заходів з метою взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж для власних потреб та/або надання телекомунікаційних послуг, що включає в себе надання послуг замовнику з: розробки та видачі ТУ; погодження робочого проекту; технічного нагляду постачальником ККЕ; бронювання місця в ККЕ; надання місця в каналі ККЕ; використання ККЕ.

Відповідно до абзацу 18 пункту 1.2 Правил, розробка та видача ТУ - комплекс робіт з підготовки та видачі вихідних даних постачальником для виконання замовником проектних робіт на прокладання кабелів електрозв'язку в каналах ККЕ.

Поряд з тим, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо проведення Позивачем комплексу робіт з підготовки та видачі вихідних даних для виконання замовником проектних робіт на прокладання кабелів електрозв'язку в каналах ККЕ, погодження робочого проекту, що має передувати укладенню Договору, а Позивачем не спростовано твердження стосовно того, що дані роботи мають проводитися.

Між тим слід зазначити, що Позивачем на погодження Відповідачу було надіслано підписаний примірник Договору із підписаними додатками за № 1 (перелік ділянок та технічні дані на прокладання кабелю), № 2 (розрахунок плати за використання ККЕ) та підписаними зразками додатків за № 1/0 (перелік ділянок та технічні дані на прокладання кабелю), № 2/0 (розрахунок плати за бронювання місця в ККЕ), № 3/0 (розрахунок плати за надання місця в каналі ККЕ), № 4/0 (розрахунок плати за використання ККЕ; том 1, а.с. 20-42).

Разом з тим додатки до спірного договору за № 2/0 (розрахунок плати за бронювання місця в ККЕ), № 3/0 (розрахунок плати за надання місця в каналі ККЕ), № 4/0 (розрахунок плати за використання ККЕ) взагалі не заповненні самим Позивачем.

Згідно пункту 6.2 Правил, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації встановлює тарифи на надання в користування ККЕ, які включають в себе надання послуг замовнику з: розробки та видачі ТУ; погодження робочого проекту; технічного нагляду постачальником ККЕ; бронювання місця в ККЕ; надання місця в каналі ККЕ; використання ККЕ.

Граничні тарифи на надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку операторів телекомунікацій затверджені рішення № 861 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 30 грудня 2013 року.

Зважаючи на відсутність в проекті Договору, запропонованого Позивачем, граничних тарифів з розрахунку плати за бронювання місця в ККЕ та розрахунку плати за надання місця в каналі ККЕ, колегія суддів зазначає, що дане опосередковано засвідчує те, що сторони не узгодили ціну Договору, яка є його істотною умовою.

Згідно статті 180 Господарського кодексу України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Судова колегія зауважує, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії такого договору.

Згідно частини 8 статті 181 Господарського кодексу України, у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

Крім того, відповідно до частин 1, 4 статті 10 Закону України "Про телекомунікації", до земель телекомунікацій як складової частини земель зв'язку належать земельні ділянки, що надаються в установленому порядку у власність або передаються їх власниками в постійне або тимчасове користування, у тому числі в оренду, фізичним особам - суб'єктам підприємницької діяльності та юридичним особам для розташування лінійних, станційних споруд, антен, веж, інших технічних засобів телекомунікацій. Розміри земельних ділянок, у тому числі охоронних зон та просік, що надаються особам, зазначеним у частині першій цієї статті, визначаються відповідно до норм відведення земель для цього виду діяльності та проектно-кошторисною документацією, затверджених в установленому порядку.

В матеріалах справи відсутні відомості про надання в установленому порядку у власність або передання в постійне або тимчасове користування, у тому числі в оренду землі (земельної ділянки) де розташований спірний об'єкт телекомунікацій.

Крім того, в матеріалах справи міститься договір з додатками про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку від 29 березня 2010 року № 351/21-325, за яким власником (постачальником) ККЕ зазначено Відповідача, а замовником - Позивача (том 1, а.с. 119-124). У додатку № 1 даного договору (технічні дані прокладання кабелю) в рядках 3-4 зазначено початкова адреса розташування каналу телефонної каналізації (проспект Соборності, 14а), кінцева адреса розташування каналу телефонної каналізації (пр-т. Соборності, 28).

Дане опосередковано свідчить про те, що раніше на спірній ділянці ККЕ послуги Позивачу щодо використання ККЕ надавалися саме Відповідачем, доказів протилежного Позивачем не подано.

Щодо тверджень Відповідача про необхідність застосувати строки позовної давності (том 2, а.с. 184-185), то колегія суду зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1.2 Постанови Пленуму „Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" за змістом частини другої статті 9 Цивільного кодекс України та частини першої статті 223 Господарського кодексу України позовна давність має застосовуватися до вимог, що випливають з майново-господарських зобов'язань, визначених статтею 175 Господарського кодексу України.

За приписами статті 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Частиною 1 статті 179 Господарського кодексу України, визначено, що майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Зважаючи на усе вищеописане вбачається, що договірні відносини між сторонами не врегульовані, а тому відсутні майново-господарські зобов'язання, і відповідно правила позовної давності до даних правовідносин не застосовуються, а відтак Відповідача від 5 листопада 2014 року про застосування строків позовної давності підлягає відхиленню.

Крім того, згідно пункту 2.2 Постанови Пленуму Вищого господарського Суду України № 10 від 29 травня 2013 року "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів", позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

В той же час, суд констатує, що предметом спору по даній справі не є право власності на спірне майно, а питання щодо укладення договору, пропозиція щодо укладення котрого здійснена в 2014 році (тобто з моменту подання пропозиції до моменту подачі позову трирічний строк в будь-якому разі не пройшов).

З врахуванням усього вищевисвітленого у даній судовій постанові в контексті виконання вказівок, наведених у постанові Вищого господарського Суду України від 14 травня 2015 року, колегія суду, при розгляді даної позовної заяви, оцінює всі докази в сукупності і відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України (ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили) з врахуванням всіх вимог і заперечень сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Отже, як вбачається з матеріалів справи Позивач, всупереч вимог статтей 33-34 Господарського процесуального кодексу України не довів належним чином своїх позовних вимог, а тому враховуючи, факт відсутності законних підстав для зобов'язання Відповідача укласти даний Договір, колегія суду відмовляє в задоволенні даного позову.

В той же час, суд відхиляє заперечення Позивача, висвітлені у апеляційній скарзі, оскільки вони не відповідають обставинам справи, спростовуються наявними у справі доказами, а також спростовані усім вищевказаним у даній судовій постанові.

Враховуючи усе вищевказане у даній судовій постанові, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення господарського суду Волинської області слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Позивача без задоволення.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Позивачем .

Керуючись статями 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Корпорація "Аверс"

- залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 12 серпня 2015 року в справі № 903/948/14 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

5. Справу № 903/948/14 повернути господарському суду Волинської області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Петухов М.Г.