ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"18" вересня 2015 р.Справа № 924/959/15

Господарський суд Хмельницької області під головуванням судді Гладія С.В., суддів Музики М.В. та Магери В.В. розглянувши справу :

за позовом заступника прокурора м. Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради м. Хмельницький

до управління торгівлі Хмельницької міської ради м. Хмельницький

до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_2 м. Хмельницький

про визнання недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди № НОМЕР_3 від 25.09.2013р. та додаткової угоди до нього від 23.03.2015р., укладеного між управлінням торгівлі Хмельницької міської ради та ФОП ОСОБА_1 м. Хмельницький

про зобов'язання ФОП ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, шляхом знесення тимчасової споруди павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв.м.

Представники сторін:

позивач Демчук Л.Г.- довіреніть №02-15-1541 від 24.11.14.

відповідач Демчук Л.Г.- довіреність №269 від 22.06.15.

відповідач : ОСОБА_4 - за довіреністю №1455 від 22.07.2015р.

прокуратури: Василенко Д.М.- прокурор відділу прокуратури Хмельницької області

третьої особи: ОСОБА_6 - за довіреністю від 18.02.2015р.

Вітек І.М. - адвокат

В судовому засіданні, відповідно до ч. 2 ст. 85 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини справи :

Заступник прокурора в інтересах позивача звернувся до суду з позовом до управління торгівлі Хмельницької міської ради та фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про визнання недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди № НОМЕР_3 від 25.09.2013р. та додаткової угоди до нього від 23.03.2015р., укладеного між управлінням торгівлі Хмельницької міської ради та ФОП ОСОБА_1 та про зобов'язання ФОП ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, шляхом знесення тимчасової споруди павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв. м.

В обґрунтування позову зазначає, що рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 26.08.2010 року № 1110 ПП ОСОБА_1 надано дозвіл на розміщення малих архітектурних форм на умовах укладання договору особистого строкового сервітуту з управлінням ЖКГ міської ради строком на 3 роки. Рішенням п'ятнадцятої сесії Хмельницької міської ради № 23 від 29.02.2012р. «Про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького» міська рада: доручила управлінню архітектури та містобудування (відділ генерального плану) до 31травня 2012 року розробити уточнену комплексну схему розміщення на території м. Хмельницького тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності; надала управлінню торгівлі повноваження на укладення договорів особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності

Рішенням двадцять першої сесії Хмельницької міської ради № 18 від 12.12.2012р. «Про затвердження комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького», міська рада затвердила комплексну схему розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького. Даним рішенням міської ради №18 від 12.12.2012 р. затверджено місце тимчасової споруди на АДРЕСА_1, реєстраційний номер місця розташування тимчасової споруди - 129.

На підставі вищевказаних рішень управлінням архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів видано ФОП ОСОБА_1 паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - павільйону площею 38,7 кв. м. на АДРЕСА_1. В подальшому, 25.09.2013р. між управлінням торгівлі Хмельницької міської ради та ФОП ОСОБА_1 укладено договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення вищевказаної споруди.

З посиланням на ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. ст. 203, 215, 235 ЦК України, ст. ст. 123, 124, 125, 134 ЗК України, ст. ст. 4-6, 11, 15, 17, 19 Закону України «Про оренду землі», зазначає, що договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди є удаваним правочином, оскільки за своїм правовим змістом є договором оренди земельної ділянки та не відповідає вимогам земельного законодавства, так як передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності здійснюється на підставі рішення органу місцевого самоврядування, за результатами проведення земельних торгів, як визначено ст. ст. 123-125, 134 Земельного кодексу України. Також стверджує , що зазначений договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди не містить правових ознак користування чужим майном (сервітуту), як визначено положеннями глави 32 ЦК України. За таких обставин вважає, що договір необхідно визнати недійсним.

З врахуванням вищенаведеного, за відсутності правових підстав, вважає, що земельна ділянка, на якій розташовано тимчасову споруду приватного підприємця, підлягає звільненню шляхом знесення тимчасової споруди павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв. м.

Позивач у письмових поясненнях № 02-15-1873 від 30.07.2015р. та повноважний представник в судовому засіданні не підтримує заявлений позов, посилаючись на те, що наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244 «Про затвердження порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» визначено порядок розміщення тимчасових споруд.

На виконання вищевказаного наказу Хмельницькою міською радою було прийнято рішення від 12.12.2012р. № 18 «Про затвердження комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького», яким було затверджено комплексну схему розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького. Також даним рішенням було доручено управлінню архітектури та містобудування з урахуванням будівельних норм та затвердженої містобудівної документації оформляти паспорти прив'язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності. Пунктом 4 вказаного рішення передбачено, що з моменту набрання чинності цим рішенням забороняється на території міста Хмельницького розміщення нових та розширення існуючих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Рішенням Хмельницької міської ради від 29.02,2012р. № 23, управлінню торгівлі Хмельницької міської ради надано повноваження на укладення договорів особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

На виконання рішення міської ради було укладено договір № НОМЕР_3 про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 25.09.2013р. між управлінням торгівлі Хмельницької міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1, предметом якого є особистий строковий сервітут, встановлений на територію на якій буде розміщуватись та використовуватися для провадження підприємницької діяльності тимчасова споруда павільйон під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 36,0 кв. м.

На підставі викладеного, відсутні підстави для визнання договору про встановлення особистого строкового сервітуту № НОМЕР_3 від 25.09.2013р. недійсним.

Щодо звільнення земельної ділянки шляхом знесення тимчасової споруди кіоску для торгівлі продовольчими товарами площею 36,0 кв. м зазначає, що за самовільне зайняття земельної ділянки передбачена відповідальність за ст. 53-1 КпАП України. Однак позивачем не надано суду доказів, які б свідчили про факт самовільного зайняття земельної ділянки, а саме акт органу, який уповноважений законно фіксувати самовільне зайняття земельної ділянки та акт притягнення ПАТ "Хмельницька маслосирбаза" до адміністративної відповідальності за вказане правопорушення.

Посилається також на те, що згідно ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину сторонами вимог, які встановлені ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України. Заявляючи позов про визнання недійсним договору, прокуратура міста Хмельницького, зазначаючи про його недійсність та удаваність, не наводить жодних доказів на підтвердження такого твердження.

Твердження прокуратури, що між управлінням торгівлі Хмельницької міської ради та ФОП ОСОБА_1 було укладено прихований договір оренди земельної ділянки, заслуговувало б на увагу лише в тому випадку, коли б в даних "прихованих" правовідносинах фактично фігурувала земельна ділянка як об'єкт цивільних прав, належним чином сформована у відповідності з вимогами ст. 79-1 Земельного кодексу України, а саме, з визначеною площею, встановленими межами та внесенням інформації про неї до Державного земельного кадастру. Проте, на даний час, такого об'єкта цивільних прав немає, а тому не може йти мова ні про який прихований договір оренди землі.

Посилається на те, що в даному правочині відсутні всі ознаки так званого "удаваного" правочину, оскільки: договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди № НОМЕР_3 від 25.09.2013р. був укладений на підставі рішень сесії міської ради; існує чинна нормативна база, яка є підставою для укладання даного виду договору, а саме, рішення Хмельницької міської ради від 12.12.2012р. № 18 та рішення Хмельницької міської ради від 29.02.2012р. № 23, прийняті у відповідності з вимогами ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», яким управлінню торгівлі Хмельницької міської ради надано повноваження на укладання договорів особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності; відсутність спрямованості волі обох сторін приховати правочин, оскільки його вид та порядок укладення регламентований вищевказаним нормативно-правовим актом. У своєму позові заступник прокурора міста Хмельницького не довів, що при вчиненні удаваного правочину мало місце бажання обидвох сторін укласти інший правочин, ніж той який вони уклали; між сторонами не настали інші права та обов'язки, крім тих, які встановлені саме договором особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, з тих підстав, що вони і не могли настати, оскільки предмету так званого "прихованого" договору немає - немає сформованої земельної ділянки.

На підставі викладеного зазначає, що сторонами було вчинено саме той правочин, який вони мали на увазі, а тому немає жодних підстав для визнання його недійсним з підстав удаваності.

Відповідач 1 (управління торгівлі Хмельницької міської ради) відзив на позов не подав, його повноважний представник в судовому засіданні проти позовних вимог заперечує, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідач 2 (ФОП ОСОБА_1) у письмовому відзиві на позов та повноважний представник в судовому засіданні проти позовних вимог заперечує. Стверджує, що єдиною підставою для розміщення тимчасової споруди є саме паспорт прив'язки тимчасової споруди, а не договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди чи будь-який інший договір. Посилання прокуратури на те, що договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди № НОМЕР_3 від 25.09.2013р. із наступними змінами є удаваним правочином, оскільки за своїм правовим змістом фактично є договором оренди земельної ділянки, - не відповідає обставинам справи та вимогам чинного законодавства.

Вказаний спірний договір не створив для відповідача будь-який прав (зокрема права користування) на земельну ділянку, вказаний договір не був підставою для розміщення тимчасової споруди.

Пунктом 1.4 договору № НОМЕР_3 від 25.09.2013року визначено, що за тимчасовою спорудою закріплюється територія площею 118,5 м. кв. для утримання в належному стані у т.ч.: тротуар, газон та бортовий камінь, згідно схеми благоустрою прилеглої території тимчасової споруди паспорту прив'язки.

Пунктом 1.5. вказаного договору визначено, що даний договір не є договором оренди земельної ділянки чи будь-яким іншим договором користування земельної ділянки. Пунктом 4.1.7. вказаного договору передбачено, що встановлений сервітут не позбавляє «Власника» прав володіння, користування або розпорядження об'єктом даного договору.

Заступником прокурора м. Хмельницького не врахована специфіка правового режиму тимчасових споруд, які можуть бути пересувними, стаціонарними тощо, для їх розміщення законодавчо не було передбачено отримання в оренду чи у власність земельної ділянки (так само, як не передбачено при проведенні ярмарок в місті Хмельницькому укладати договір оренди землі для розміщення торгової палатки учасниками ярмарок тощо).

Заступником прокурора не було враховано, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)» від 12.02.2015року № 191-VIII були внесені зміни до ст. 99 ЗК України, згідно нової редакції якої власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: в) право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм). Таким чином на сьогоднішній день відповідач має право вимагати встановлення земельного сервітуту для розміщення тимчасової споруди. До набуття чинності вищевказаними змінами до Земельного кодексу України (05.04.2015р.) чинне законодавство не передбачало встановлення земельного сервітуту для розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм).

Заступник прокурора, обґрунтовуючи свої позовні вимоги потребою захистити інтереси держави, яка надала органам місцевого самоврядування, зокрема.

Хмельницькій міській раді, право розпоряджатися землями територіальних громад в порядку та спосіб визначених Земельним кодексом України, не навів в чому саме порушені інтереси держави в особі Хмельницької міської ради в частині їх права на розпорядження землями, що знаходяться в підпорядкуванні територіальної громади та не обґрунтував необхідності їх захисту.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (ОСОБА_2.) в судовому засіданні та в письмових поясненнях просить позов задоволити посилаючись на те, що укладення договору особистого сервітуту суперечить вимогам цивільного законодавства, приховує корупційну схему фактичного безконкурсного отримання земельної ділянки в оренду для здійснення підприємницької діяльності, що є грубим порушенням ч. 2 ст. 124 ЗК України, де передбачено, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб в інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Управлінням торгівлі згідно вищевказаного договору надано ФОП ОСОБА_1 на умовах сервітуту земельну ділянку, на якій розташовано тимчасову споруду, а також прилеглу до неї територію. Відповідно до статті 98 ЗК України, право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). При цьому. ОСОБА_1 не є власником чи користувачем земельної ділянки, для задоволення потреб якого необхідне користування на умовах сервітуту чужою земельною ділянкою.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 ЦК України, право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.

Відповідно до ст. 99 ЗК України, на яку посилається відповідач у своєму відзиві, виключно власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів: а) право проходу та проїзду на велосипеді; б) право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; в) право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм); г) право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; ґ) право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; д) право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; є) право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; є) право прогону худоби по наявному шляху; ж) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд; з) інші сервітути.

Відповідно, фактична мета, умови договору і відносини, які склалися між відповідачами, не відповідають вимогами законодавства, встановленим щодо сервітутів взагалі та земельного сервітут зокрема.

Зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про оренду землі» оренда землі - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької діяльності та інших видів діяльності.

Отже, фактично, укладений між Управлінням торгівлі Хмельницької міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 договір № НОМЕР_3 від 25.09.2013р. (з наступними змінами) про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди на АДРЕСА_1 є удаваним правочином, тобто прихованим договором оренди, оскільки здійснюється строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

В судовому засіданні відповідачем 2 заявлено клопотання про призначення у справі судової експертизи на вирішення якої він просить поставити наступні питання: визначити чи відноситься за передбаченими чинним законодавством будівельно-технічними та іншими вимогами, до тимчасових споруд належний фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 павільйон-магазин „ІНФОРМАЦІЯ_1" площею 38,7 кв. м. , розташований за адресою м. Хмельницький, на АДРЕСА_1; чи розміщений вищевказаний павільйон-магазин „ІНФОРМАЦІЯ_1" площею 38,7 кв. м. у відповідності до діючих нормативних будівельно-технічних та інших вимог та вимог паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 19.02.2015 року виданого ФОП ОСОБА_1 управлінням архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради.

Судом клопотання відповідача розглянуте та не приймається оскільки не стосується предмету позовних вимог.

Суд, оцінивши подані сторонами по справі докази вважає за можливе прийняти рішення по суті.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 26.08.2010 року № 1110»Про надання дозволу на право розміщення малих архітектурних форм», приватному підприємцю ОСОБА_1 надано дозвіл на розміщення малих архітектурних форм на умовах укладання договору особистого строкового сервітуту з управлінням житлово-комунального господарства міської ради та дотримання сучасних архітектурно-художніх вимог стрком на три роки (п. 1 Рішення).

Рішенням двадцять першої сесії Хмельницької міської ради № 18 від 12.12.2012р. «Про затвердження комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького», міська рада затвердила комплексну схему розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького (п. 1 Рішення).

На підставі вищевказаних рішень управлінням архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів видано ФОП ОСОБА_1 паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - павільйону площею 38,7 кв. м. на АДРЕСА_1.

25.13.2013 року між управлінням торгівлі міської ради (Власник) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (Сервітуарій) укладено договір № НОМЕР_3 про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, згідно з п. 1.1 якого предметом цього договору є особистий строковий сервітут, встановлений виключно «Сервітуарію» на територію, на якій буде розміщуватись та використовуватись для провадження підприємницької діяльності тимчасова споруда павільйон під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 36,0 м. кв.

Згідно з п. п. 1.2, 1.3 договору, об'єктом особистого строкового сервітуту за цим Договором є територія на АДРЕСА_1 площею 36 м. кв., розташування та межі якої зазначено в паспорті прив'язки тимчасової споруди, що є невід'ємною частиною цього Договору. Особистий строковий сервітут встановлено фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 на умовах зазначених в цьому Договорі.

Відповідно до п. 2.1, п. 2.2 Договору, договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами та припиняється після спливу строку, на який було встановлено сервітут. Строк дії договору з 25.09.2013 року по 23.08.2013 року.

Відповідно до п. 1.4 Договору, за тимчасовою спорудою Сервітуарія закріплюється територія площею 112 м. кв. для утримання в належному стані (в тому числі: тротуар, газон та бортовий камінь) згідно схеми благоустрою прилеглої території тимчасової споруди паспорту прив'язки, розробленої у відповідності до Правил благоустрою території м. Хмельницького, затверджених рішенням 15 сесії міської ради від 29.02.2012 року № 10

Дія цього договору може бути продовжена за заявою Сервітуарія яка надається в дозвільний центр за 30 днів до закінчення його дії (п. 2.5 Договору)

За користування особистим строковим сервітутом «Сервітуарій» сплачує «Власнику» річну плату в розмірі 12 відсотків від грошової (нормативної) оцінки земельної ділянки (території), яка визначається управлінням Держкомзему в м. Хмельницькому для кожного календарного року п. 3.1 Договору).

Відповідно до п. 4.1.7 договору встановлений (передбачений) цим договором особистий строковий сервітут не позбавляє Власника прав володіння, користування або розпорядження об'єктом даного договору.

Відповідно до п. 4.4 Договору (п. п. 4.4.1-4.48) Сервітуарій зобов'язаний дотримуватись умов цього договору. Використовувати встановлений особистий строковий сервітут виключно з метою, в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі. Своєчасно вносити плату за користування строковим сервітутом… Щорічно до 20-го січня надавати «Власнику» інформацію про перерахування платежів. Не передавати будь-яким способом права за договором третім особам. За власний рахунок підтримувати зовнішній архітектурний вигляд споруди… Не допускати будівництва будь-яких будівель, споруд або інших об'єктів на території, на яку встановлено особистий строковий сервітут… Після розміщення тимчасової споруди подати в дозвільний центр письмову заяву … із зазначенням інформації про виконання вимог паспорта прив'язки. Після закінчення строку дії Договору, якщо не буде продовжено строк дії паспорта прив'язки, або в разі анулювання паспорта прив'язки тимчасової споруди «Сервітуарія». Припинити користування територією та демонтувати тимчасову споруду.

Управлінням архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради 23.08.2013 року приватному підприємцю ОСОБА_1 видано паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - павільйону площею 36,0 кв. м., місцезнаходження якого АДРЕСА_1, за реєстраційним № 129, терміном дії до 23.08.2016 року.

23.03.2015 року між управлінням торгівлі міської ради «Власник» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено додаткову угоду до договору № НОМЕР_3 від 25.09.2013 року згідно п. 1.1 якої предметом додаткової угоди є особистий строковий сервітут, встановлений виключно «Сервітуарію» на територію, на якій буде розміщуватись та використовуватись для провадження підприємницької діяльності тимчасова споруда павільйон під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв. м.

Відповідно до п. 1.4 Договору, за тимчасовою спорудою «Сервітуарія» також закріплюється територія площею 118,5 кв. м. для утримання в належному стані (в тому числі: тротуар, газон та бортовий камінь) згідно схеми благоустрою прилеглої території тимчасової споруди паспорту прив'язки, розробленої у відповідності до Правил благоустрою території міста Хмельницького, затверджених рішенням 15 сесії міської ради від 29.02.2012 року № 10.

Строк дії договору, відповідно до п. 2.2 встановлено з 23.03.2015 року по 23.08.2016 року.

В зв'язку зі зміною коефіцієнта індексації нормативної грошової оцінки земельна 2014 рік, п. 3.1 Договору викладено в наступній редакції :

За користування особистим строковим сервітутом «Сервітуарій» сплачує «Власнику» річну плату в розмірі 12 відсотків від грошової (нормативної) оцінки земельної ділянки (території), яка визначається управлінням Держкомзему у м. Хмельницькому Хмельницької області для кожного календарного року. Відповідно до витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки від 14.12.2011р. № 5550/01-24, виданого управлінням Держкомзему у м. Хмельницькому Хмельницької області, нормативна грошова оцінка земельної ділянки на 2014 рік становить 57207,11 грн. Річний розмір плати за цим договором на 2014 рік становить 6864,85 грн. Місячний розмір плати - 572,07 грн.

Вважаючи, що укладений між управлінням торгівлі міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 договір № НОМЕР_3 про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди та додаткова угода до нього є удаваним правочином, за своїм правовим змістом є договором оренди земельної ділянки, заступник прокурора м. Хмельницького в інтересах держави в особі позивача звернувся до суду з позовом про визнання недійсним даного договору та про зобов'язання звільнити земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, шляхом знесення тимчасової споруди павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв. м.

Аналізуючи матеріали справи та оцінюючи їх у сукупності, судом враховується таке.

Відповідно до приписів ст. 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як встановлено судом, між управлінням торгівлі міської ради (Власник) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (Сервітуарій) укладено договір № НОМЕР_3 про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди.

Об'єктом особистого строкового сервітуту за цим Договором є територія на АДРЕСА_1 площею 38,7 м. кв. (п. 1.2 Договору).

Даним Договором, окрім території, на яку Сервітуарію встановлено особистий строковий сервітут, за тимчасовою спорудою Сервітуарія закріплюється територія площею 118,5 м. кв. для утримання в належному стані (в тому числі: тротуар, газон та бортовий камінь) згідно схеми благоустрою прилеглої території тимчасової споруди паспорту прив'язки, розробленої у відповідності до Правил благоустрою території м. Хмельницького, затверджених рішенням 15 сесії міської ради від 29.02.2012 року № 10 (п. 1.4 Договору).

У п. 3.1 Договору сторони передбачили, що за користування особистим строковим сервітутом Сервітуарій сплачує Власнику річну плату в розмірі 12% від грошової оцінки земельної ділянки, яка визначається управлінням Держкомзему у м. Хмельницькому для кожного календарного року.

У п. 4.1.7 Договору зазначено, що встановлений (передбачений) цим договором особистий строковий сервітут не позбавляє Власника прав володіння, користування або розпорядження об'єктом даного договору.

Дія цього договору може бути продовжена за заявою Сервітуарія, яка надається в дозвільний центр за 30 днів до закінчення його дії (п. 2.5 Договору),

Сервітуарій, як встановлено в п. 4.4 договору сервітуту, зобов'язаний, зокрема, дотримуватись умов цього договору. Використовувати встановлений особистий строковий сервітут виключно з метою, в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі. Своєчасно вносити плату за користування строковим сервітутом… Щорічно до 20-го січня надавати «Власнику» інформацію про перерахування платежів. Не передавати будь-яким способом права за договором третім особам. За власний рахунок підтримувати зовнішній архітектурний вигляд споруди… Не допускати будівництва будь-яких будівель, споруд або інших об'єктів на території, на яку встановлено особистий строковий сервітут… Після розміщення тимчасової споруди подати в дозвільний центр письмову заяву … із зазначенням інформації про виконання вимог паспорта прив'язки. Після закінчення строку дії Договору, якщо не буде продовжено строк дії паспорта прив'язки, або в разі анулювання паспорта прив'язки тимчасової споруди «Сервітуарія». Припинити користування територією та демонтувати тимчасову споруду.

Згідно ч. 1 ст. 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 ЦК України передбачено, що у разі, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховування іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

У п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» від 06.11.2009р. № 9 зазначено, що за удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. За удаваним правочином права та обов'язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину. Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі ст. 235 Цивільного кодексу України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.

Аналогічні положення містяться в п. 3.11 постанови ВГСУ від 29.05.2013р. № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними».

Суд, проаналізувавши умови договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 25.09.2013 року, дійшов висновку, що у даному випадку сторони договором встановлення особистого строкового сервітуту оформили відносини оренди земельної ділянки .

Положеннями ч. 1 ст. 215 ЦК передбачено, що недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 ст. 203 цього Кодексу, є підставою для визнання правочину недійсним. При цьому, за змістом ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Як визначено в ст. 93 Земельного кодексу України, право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

Відповідно до ст. 124 Земельного кодексу України, передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 792 ЦК України, ст. 13 Закону України «Про оренду землі», за договором оренди земельної ділянки орендодавець зобов'язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк за плату.

За приписами ст. 15 Закону України «Про оренду землі», істотними умовами договору оренди є: об'єкт оренди (місце розташування та розмір земельної ділянки); строк дії договору оренди; орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, форм платежу, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату; умови використання та цільове призначення земельної ділянки, яка передається в оренду; умови збереження стану об'єкта оренди; умови і строки передачі земельної ділянки орендарю; умови повернення земельної ділянки орендодавцеві; існуючі обмеження (обтяження) щодо використання земельної ділянки; визначення сторони, яка несе ризик випадкового пошкодження або знищення об'єкта оренди чи його частини; відповідальність сторін.

Відсутність у договорі оренди землі однієї з істотних умов, передбачених цією статтею, а також порушення вимог статей 4-6, 11, 17, 19 цього Закону є підставою для відмови в державній реєстрації договору оренди, а також для визнання договору недійсним відповідно до закону.

Невід'ємною частиною договору оренди землі є: план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду; кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі об'єкта оренди; проект відведення земельної ділянки у випадках, передбачених цим Законом.

Аналізуючи матеріали справи, суд зазначає, що оскаржуваний правочин не відповідає вимогам законодавства щодо надання в користування земельної ділянки. При цьому судом береться до уваги, що зокрема, відповідачу 2 фактично було надано в користування земельну ділянку поза процедурою торгів, за відсутності відповідного рішення власника земельної ділянки.

Доводи міської ради та відповідачів про те, що в даному випадку не можна говорити про неналежне оформляння спірним договором саме оренди землі через відсутність сформованого об'єкту цивільних прав в розумінні ст. 79-1 Земельного кодексу України не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки в даному випадку неналежне оформлення земельної ділянки і є тим способом, завдяки якому досягається прихована мета передачі в користування земельної ділянки під виглядом невизначеного земельним законодавством терміну „територія". Судом відмічається, що й в Паспорті прив'язки тимчасової споруди не застосовується поняття „території", а застосовується належне поняття: саме земельної ділянки з використанням відповідних експлікацій з карти землі.

При цьому судом звертається увага, що в Законі України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що територія - це частина земної поверхні з повітряним простором та розташованими під нею надрами у визначених межах (кордонах), що має певне географічне положення, природні та створені в результаті діяльності людей умови і ресурси.

Крім того, суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про відсутність в спірному договорі правових ознак користування чужим майном (сервітуту), як передбачено статтею 401 ЦК України.

Відповідно до ст. 401 ЦК України сервітут - право користування чужим майном може бути встановлений щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

За приписами ст. 404 ЦК України, право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту. Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо).

З аналізу зазначених норм вбачається, що об'єктом сервітуту може бути земельна ділянка (інші природні ресурси) та нерухоме майно.

Натомість в оспорюваному договорі об'єктом сервітуту визначено «територію» в м. Хмельницькому на АДРЕСА_1, що не відповідає вищенаведеним приписам законодавства.

Стверджуючи, що спірний договір укладений відповідно до рішення 15-ї сесії Хмельницької міської ради № 23 від 29.02.2012 року «Про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького», позивач та відповідачі не враховують, що рішенням міськради не може змінюватись встановлений законом порядок користування чужим майном (сервітут), за яким (ст. 401 ЦК України) об'єктом користування такого користування може бути земельна ділянка або нерухоме майно, а не територія. Крім того, відповідно до рішення 15-ї сесії Хмельницької міської ради № 23 від 29.02.2012 року управлінню торгівлі було надано повноваження на укладення договорів особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності за відсутності вказівки щодо виду сервітуту.

Судом зважається на те, що відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на зазначене, суд приходить висновку, що договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 25.09.2013 року суперечить вищенаведеним вимогам законодавства та підлягає визнанню недійсним відповідно до ст. 215 ЦК України.

Враховуючи недійсність договору строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди від 25.09.2013 року, у відповідача 2 відсутні належні правові підстави на зайняття земельної ділянки. Тобто, розміщення малої архітектурної форми для здійснення підприємницької діяльності за відсутності правовстановлюючих документів на земельну ділянку, на якій вона розміщена, що свідчить про самовільне зайняття земельної ділянки і тягне за собою наслідки, визначені статтею 212 Земельного кодексу України. (правова позиція викладена в постанові Пленуму ВГСУ від 17.05.2011р. № 6 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин»).

Самовільне зайняття є заволодіння земельною ділянкою, що не спирається на закон і відбувається з порушенням визначеного порядку надання земельних ділянок, здійснюване без відведення землі в натурі й одержання документа, що засвідчує право на землю.

Відповідно до ст. 212 Земельного кодексу України, самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку про задоволення вимоги про зобов'язання фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку, розташовану за адресою: м. Хмельницький, на АДРЕСА_1, шляхом знесення тимчасової споруди павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв. м.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, враховуючи задоволення позовних вимог, судовий збір покладається на відповідачів.

Керуючись ст.ст. 1, 12, 22, 32, 33, 44, 49, 82, 84, 85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов заступника прокурора м. Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради м. Хмельницький до управління торгівлі Хмельницької міської ради, м. Хмельницький, до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 м. Хмельницький , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_2, м. Хмельницький про визнання недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди № НОМЕР_3 від 25.09.2013 року та додаткової угоди від 23.03.2015 року, про зобов'язання фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, шляхом знесення тимчасової споруди павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв. м. задоволити.

Визнати недійсним договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди № НОМЕР_3 від 25.03.2013 року та додаткову угоду до договору від 23.03.2015 року, укладені між управлінням торгівлі Хмельницької міської ради, м. Хмельницький та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 м. Хмельницький.

Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, код НОМЕР_2) звільнити земельну ділянку, розташовану за адресою: м. Хмельницький, на АДРЕСА_1, шляхом знесення тимчасової споруди павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 38,7 кв. м.

Стягнути з управління торгівлі Хмельницької міської ради, м. Хмельницький, вул. Грушевського, 88 (код 36450802) в доход Державного бюджету України (по коду класифікації доходів бюджету 22030001, р/р 3002, отримувач коштів УДКСУ у м. Хмельницькому, код ЄДРПОУ отримувача 38045529, банк отримувача ГУДКСУ у Хмельницькій області, МФО 815013) судовий збір в розмірі 1218 грн. (одна тисяча двісті вісімнадцять гривень 00 коп.).

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, (АДРЕСА_2 код НОМЕР_2) в доход Державного бюджету України (по коду класифікації доходів бюджету 22030001, р/р 3002, отримувач коштів УДКСУ у м. Хмельницькому, код ЄДРПОУ отримувача 38045529, банк отримувача ГУДКСУ у Хмельницькій області, МФО 815013) судовий збір в розмірі 1218 грн. (одна тисяча двісті вісімнадцять гривень 00 коп.)

Видати накази.

Повне рішення складено 23.09.2015р.

Головуючий суддя Гладій С.В.

Суддя Музика М.В.

Суддя Магера В.В.

Пом. судді: І.М. Вальчук

Віддрук.: 6 прим.

1 - до справи,

2 - позивачу, (м. Хмельницький, вул. Гагаріна,3)

3 - відповідачу 1.(м. Хмельницький, вул. Грушевського,88)

4- відповідачу 2 (АДРЕСА_3)

5- прокуратуру ( м. Хмельницький, вул. Проскурівська,63)

6- третій особі( АДРЕСА_4)