ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2015 року Справа № 922/445/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Палій В.В.

розглянув касаційні скарги Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (далі - територіальне відділення АМК), та прокуратури Харківської області, м. Харків,

на рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2015 та

постанову Харківського апеляційного господарського суду від 03.06.2015

зі справи № 922/445/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Хазар" ЛТД, м. Харків (далі - Товариство),

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним та скасування рішення,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: фізична особа - підприємець ОСОБА_2, м. Харків (далі - ФОП ОСОБА_2.);

фізична особа - підприємець ОСОБА_3, м. Харків (далі - ФОП ОСОБА_3.);

фізична особа - підприємець ОСОБА_4, м. Харків (далі - ФОП ОСОБА_4);

фізична особа - підприємець ОСОБА_5, м. Харків (далі - ФОП ОСОБА_5.);

за участю: прокуратури Харківської області та

прокуратури Київського району м. Харкова, м. Харків.

Судове засідання проведено за участю:

представників Товариства - Скляра В.В., Фадєєва О.П.,

представника територіального відділення АМК - Харченко С.В.,

представника ФОП ОСОБА_2 - не з'яв.,

представника ФОП ОСОБА_3 - не з'яв.,

представника ФОП ОСОБА_4 - не з'яв.,

представника ФОП ОСОБА_5 - не з'яв.,

прокурора - Суходольського С.М.

За результатами розгляду касаційних скарг Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.03.2015 (суддя Буракова А.М.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 03.06.2015 (колегія суддів у складі: Мотилєвкін Ю.О. - головуючий, Пушай В.І. і Істоміна О.А.):

- позов задоволено;

- визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 23.12.2014 № 248-р/к зі справи № 3/01-248-14 про порушення Товариством та ФОП ОСОБА_2 законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Рішення № 248-р/к);

- визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 23.12.2014 № 249-р/к зі справи № 3/01-258-14 про порушення Товариством, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_5 законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Рішення № 249-р/к);

- стягнуто з територіального відділення АМК на користь Товариства 2 436 грн. судового збору;

- стягнуто з Товариства в доход державного бюджету України 1 218 грн. судового збору.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 03.06.2015 з даної справи і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скаргу мотивовано неправильним застосуванням господарськими судами норм матеріального та процесуального права.

Прокуратура Харківської області у касаційній скарзі до Вищого господарського суду України просить рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи скасувати і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скаргу мотивовано порушенням господарськими судами норм матеріального і процесуального права, зокрема статей 1, 5, 6, 19, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), статей 47, 32, 33, 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Відзиви на касаційні скарги не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду матеріалів касаційних скарг.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційних скарг з огляду на таке.

Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Рішенням № 248-р/к визнано, що Товариство та ФОП ОСОБА_2 погодивши свої конкурсні пропозиції під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю коренеплодів і бульби їстівної, соків фруктових та овочевих, які проводилися Харківським обласним вищим училищем фізичної культури і спорту, з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_2 вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням № 249-р/к визнано, що Товариство та ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_5, погодивши свої конкурсні пропозиції під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій на закупівлю м'яса свійської птиці замороженого і м'яса великої рогатої худоби, свиней, кіз, коней та інших тварин родини конячих, свіжого чи охолодженого, що проводилися комунальним закладом "Харківська гуманітарно-педагогічна академія Харківської обласної ради", з метою забезпечення перемоги Товариства вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

У Рішенні № 248-р/к територіальним відділенням АМК зазначено, що під час порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників при проведенні процедури відкритих торгів із закупівлі коренеплодів та бульби їстівної Харківським обласним вищим училищем фізичної культури і спорту встановлені докази погодженої поведінки Товариства та ФОП ОСОБА_2, а саме оформлення своїх конкурсних пропозицій.

Строк для подачі конкурсних пропозицій учасниками становив 16 днів та згідно з оголошенням про проведення закупівлі, опублікованим в інформаційному бюлетені від 14.04.2014, останній день подачі пропозицій - 29.04.2014, тобто, за виключенням чотирьох вихідних днів, строк на підготовку пропозиції, замовлення і отримання всіх необхідних довідок складає 11 робочих днів.

Тотожність дат та номерів довідок, отриманих в органах державної влади, викликано перш за все часовими обмеженнями, що встановлюються для підготовки документів для участі у процедурах закупівлі, оскільки учасники брали участь у закупівлях одночасно та внаслідок особливостей режиму роботи державних органів учасники не можуть впливати на зміст цих документів, на дати їх формування та реєстрації.

Однакові дати отримання документів не можуть свідчити про вчинення Товариством та ФОП ОСОБА_2. антиконкурентних узгоджених дій; використання довідок, виданих в один день чи в одному місці, не призводить та не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, що є наслідком вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до вказаного рішення територіальне відділення АМК зазначає, що існування узгодженої поведінки учасників торгів підтверджується наявністю відносин Товариства з товариством з обмеженою відповідальністю (ТОВ) " Здорове харчування".

Товариством зазначено, що ТОВ "Здорове харчування" не брало участі у процедурі державних закупівель. ФОП ОСОБА_2 при здійсненні господарської діяльності самостійно міг звернутися до ТОВ "Здорове харчування" для отримання відповідних послуг, у той же час Товариству не могло бути відомо про наявність таких господарських відносин.

Отримання санітарних паспортів на транспортні засоби для ТОВ "Здорове харчування" та Товариства є обов'язковою умовою для здійснення перевезення продуктів харчування і не може свідчити про наявність узгодженості дій між ФОП ОСОБА_2. та позивачем під час участі у процедурі державних закупівель.

Висновок територіального відділення АМК щодо залучення Товариства для виконання технічної частини конкурсних пропозицій не відповідає дійсності.

Кожен суб'єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням та визначати їх з метою отримання прибутку з урахуванням власних економічних інтересів. Так, картопля є сезонним товаром, ціна на цей продукт залежить від багатьох факторів (пора року, врожайність, погодні умови тощо) та змінюється протягом року.

У січні 2014 року Товариством були укладені договори на постачання з Харківським національним медичним університетом, Харківською гуманітарно-педагогічною академією, Харківським національним автомобільно - дорожнім університетом, Харківським національним університетом міського господарства ім. О.М. Бекетова та Національним фармацевтичним університетом. Ціни, за якими постачалася картопля на виконання договорів, встановлювалися на рівні закупівельних цін та витрат Товариства станом на січень 2014 року. В даному випадку процедура державних закупівель відбулася наприкінці квітня, а договір з переможцем торгів укладено 20 травня 2014 року. Отже, під час формування ціни для участі в зазначеній процедурі у разі перемоги Товариство планувало постачати картоплю починаючи з червня 2014 року, тому порівняння цін, встановлених у січні 2014 року, з цінами, запланованими на червень 2014 року, є необґрунтованим.

Висновки щодо встановлення вартості предмета вище рівня цін, що склався в період проведення торгів на ринку, є необґрунтованим.

Стосовно ціни на соки овочеві, судами попередніх інстанцій зазначено, що СП "Вітмарк Україна" у формі ТОВ є виробником продукції, а Товариство - посередником. Ціни двох інших суб'єктів господарювання не відображають рівня цін, що склався в період проведення процедури закупівлі на ринку, а, навпаки, свідчать про різний діапазон цін на вказану продукцію. Крім того, ціни інших учасників торгів, які наводяться як приклад, становлять від 7,98 грн./л до 10 грн./л.

Під час здійснення процедури державних закупівель, що проводилися Харківським обласним вищим училищем фізичної культури і спорту, позивачем не було здійснено жодних дій, які можливо кваліфікувати як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Що ж до порушення Товариством законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур запиту цінових пропозицій на закупівлю м'яса свійської птиці замороженого і м'яса великої рогатої худоби, свиней, кіз, коней та інших тварин родини конячих, свіжого чи охолодженого, що проводилися комунальним закладом (КЗ) "Харківська гуманітарно-педагогічна академія Харківської обласної ради", то після отримання запрошення від останнього Товариством було прийняло рішення про участь у процедурі запиту цінових пропозицій, що проводилося КЗ "Харківська гуманітарно-педагогічна академія Харківської обласної ради". Так, як зазначено в поданні про попередні висновки, свої цінові пропозиції подали: на торги № 1 - Товариство, ФОП ОСОБА_12, ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат"; на торги № 2 - Товариство та ФОП ОСОБА_3, на торги № 3 - Товариство та ФОП ОСОБА_4; на торги № 4 - Товариство, ФОП ОСОБА_5, ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат".

Замовник здійснював конкурентний відбір учасників з метою визначення переможця в кожній окремій процедурі, а саме: на торгах № 1 - між Товариством, ФОП ОСОБА_12 та ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат", на торгах № 4 - між Товариством, ФОП ОСОБА_5, ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат", серед яких і було визначено переможцем ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат" з найменшою ціною; на торгах № 2 - між Товариством та ФОП ОСОБА_3; на торгах № 3 - між Товариством та ФОП ОСОБА_4, серед яких переможцем визначено Товариство з найменшою ціною.

У подальшому ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат" відмовилося від підписання договору, а тому найвигіднішою пропозицією було визнано пропозицію Товариства, яка містила найнижчу ціну.

Визначення переможця торгів та укладення відповідної угоди з замовником відбулося у відповідності з нормами Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Наявність у пропозиціях ФОП ОСОБА_12 та ФОП ОСОБА_5 однакових висновків СЕС, виданих ФОП Базильському в 2011 році та декларації виробника, не підтверджує узгодженості між Товариством, ФОП ОСОБА_12 і ФОП ОСОБА_5, оскільки, здійснюючи господарську діяльність, ФОП ОСОБА_15 міг надавати вказані документи будь-яким суб'єктам господарювання під час реалізації продукції.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що обставини, покладені територіальним відділенням АМК в основу Рішень №№ 248-р/к та 249-р/к, не відповідають дійсним обставинам справи, а висновки, викладені у даних рішеннях, не відповідають дійсності.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішень №№ 248-р/к та 249-р/к недійсними.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (стаття 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності; частина третя статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи, встановивши: що існування певних господарських відносин між суб'єктами господарювання, цілком відповідають чинному законодавства України й не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій; неповне з'ясування територіальним відділенням АМК обставин справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та недоведення обставин, які мають значення для справи і які територіальним відділенням АМК визнано встановленими, тобто недоведення наявності антиконкурентних узгоджених дій Товариства та ФОП ОСОБА_2, які стосувалися спотворення результатів торгів на закупівлю коренеплодів і бульби їстівної, соків фруктових та овочевих; недоведення дій Товариства та ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_5, які стосувалися спотворення результатів торгів на закупівлю м'яса свійської птиці замороженого і м'яса великої рогатої худоби, свиней, кіз, коней та інших тварин родини конячих, свіжого чи охолодженого, наявності або відсутності недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, дійшли загалом заснованого на законі висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи касаційних скарг стосуються встановлення обставин та оцінки доказів, які вже були, відповідно, з'ясовані та оцінені судами попередніх інстанцій у прийнятті оскаржуваних судових рішень зі справи. Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Між тим з оскаржуваних судових рішень випливає що:

- послідовність видачі документів державними органами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб'єктів господарювання;

- територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Невиконання ж скаржником свого процесуального обов'язку щодо доведення в судах попередніх інстанцій належними доказами тих обставин, на які він посилався в обґрунтування своїх заперечень проти позовних вимог (статті 43, 33 і 34 ГПК України), не може бути надолужене в суді касаційної інстанції в силу наведеного припису статті 1117 названого Кодексу.

Не може бути прийнято й посилання прокуратури Харківської області на постанови Вищого господарського суду України, оскільки останні прийнято на підставі іншої з'ясованої попередніми судовими інстанціями фактично-доказової бази, ніж у даній справі, в залежності від чого й було прийнято відповідні судові рішення.

Водночас судом першої інстанції допущено неточність у формулюванні резолютивної частини оскаржуваного рішення. ГПК України не передбачено можливості скасування акта державного чи іншого органу, в цьому Кодексі йдеться лише про можливість визнання господарським судом такого акта недійсним. Тому слова "та скасування" в другому і четвертому абзацах відповідної частини вжиті судом помилково й підлягають виключенню. Втім, така помилка не впливає на суть оскаржуваних судових рішень, має характер описки і може бути виправлена самим судом у порядку статті 89 ГПК України.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 03.06.2015 зі справи № 922/445/15 залишити без змін, а касаційні скарги Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та прокуратури Харківської області - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя В. Палій