ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2015 року Справа № 912/490/15-г

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Палій В.В.

розглянув касаційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Кіровоград (далі - територіальне відділення АМК),

на рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.04.2015 та

постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.06.2015

зі справи № 912/490/15-г

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Златопілля", м. Новомиргород Кіровоградської області (далі - Товариство),

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватне підприємство "Камелот - 3000", м. Кіровоград (далі - Підприємство).

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Мацоли С.М.,

відповідача - Харченко С.В.,

третьої особи - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 16.12.2014 № 81-р/к у справі № 21-юр.с/05-14 (далі - оспорюване рішення) про порушення Товариством законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на Товариство штрафу.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 23.04.2015 (суддя Змеул О.А.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.06.2015 (колегія суддів у складі: Величко Н.Л. - головуючий, Дмитренко Г.К. і Прокопенко А.Є.): позов задоволено; оспорюване рішення визнано недійсним у частині, яка стосується Товариства; з територіального відділення АМК стягнуто на користь Товариства 1 218 грн. витрат зі сплати судового збору.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити, судові витрати покласти на Товариство. Скаргу мотивовано прийняттям постанови апеляційної інстанції внаслідок неправильного застосування норм матеріального і процесуального права та за невідповідності висновків суду обставинам справи.

Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з оспорюваним рішенням:

- визнано, що Товариство і Підприємство під час участі у відкритих торгах (далі - Торги) на закупівлю "Реконструкція дошкільного учбового закладу № 2 "Волошка" (добудова корпусу на 2 групи) Новомиргородської міської ради в м. Новомиргороді по вул. Леніна, 324/7 Кіровоградської області" (далі - Об'єкт, Проект), які були проведені 29.08.2013 Новомиргородською міською радою (далі - Міськрада), вчинили порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон);

- за вчинене порушення згідно з частиною другою статті 52 Закону на Товариство і Підприємство накладено штраф у сумі 60 000 грн. на кожне.

Оспорюване рішення мотивоване, зокрема, наявністю співпадінь у оформленні документів, невеликою різницею між ціновими пропозиціями, послідовністю номерів довідок органів, наданих на вимогу учасників Торгів, тощо.

Відповідно до протоколу від 15.07.2013 № 5 засідання комітету з конкурсних торгів Міськради щодо організації та проведення процедури закупівель вирішено, зокрема, для проведення закупівлі робіт по Проекту обрати та провести процедуру відкритих торгів з очікуваною вартістю 2 503 782 грн.

Рішенням названого комітету від 19.07.2013 затверджено документацію Торгів на закупівлю вказаних робіт. Рішенням виконавчого комітету Міськради від 24.07.2013 № 565 затверджено документацію Торгів з техніко-економічними показниками, зокрема, із загальною кошторисною вартістю будівництва 2 793,392 тис. грн. Оголошення про заплановану закупівлю опубліковано в бюлетені "Вісник державних закупівель" від 29.07.2013 № 59 (802).

Пропозиції були надані Підприємством о 08:35 год., Товариством - о 09:35 год. 29.08.2013. Ціна пропозиції Підприємства склала 2 500 284 грн., Товариства - 2 435 218,80 грн. Переможцем визнано Товариство, яке набрало більшу кількість балів та запропонувало найнижчу ціну. Замовник уклав з Товариством договір на суму 2 435 218,80 грн.

Як зазначено в оспорюваному рішенні, пропозиції Торгів, які було надано Підприємством і Товариством, мають спільні особливості оформлення та однакові помилки у наданих замовнику документах, що може свідчити про погодження поведінки учасників Торгів при підготовці останніх та участі в них. Між тим у даному рішенні також вказано, що: Підприємство і Товариство не пов'язані відносинами контролю та між ними не виникали цивільно-правові відносини в період 2012 - 2013 років, у тому числі шляхом укладення договорів, контрактів, тощо; як Підприємство, так і Товариство брали участь в інших тендерах, тобто мають відповідний досвід щодо складання документації, яка подається для участі в тендері.

Пропозиції Підприємства і Товариства були нижчими за очікувану загальну кошторисну вартість будівництва, отже, дії учасників Торгів не призвели до необґрунтованого завищення ціни.

На думку територіального відділення АМК, доказами узгоджених антиконкурентних дій учасників Торгів були: подання обома учасниками реєстру документів, які не вимагалися документацією Торгів; допущення однакових помилок у цих документах; надання обом учасникам гарантії однією фінансовою установою - публічним акціонерним товариством "Фінростбанк" за послідовними номерами 37 і 38 від 28.08.2013; витяги з реєстру про те, що станом на 23.08.2013 керівники учасників Торгів не притягувалися до кримінальної відповідальності, видані Управлінням інформаційно-аналітичного забезпечення УМВС України в Кіровоградській області за послідовними номерами, та інше.

Учасники Торгів не мали змоги впливати на зміст згаданих документів, у тому числі дати їх видачі.

Співпадіння дат та послідовність номерів не може беззаперечно свідчити про порушення учасниками Торгів законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки можуть бути наслідком особливості роботи органів, які їх видали, а також часовими обмеженнями, що встановлюються до підготовки документів для участі в процедурі закупівлі, оскільки Товариство і Підприємство брали участь у закупівлі одночасно, в зв'язку з чим схожість їх пакетів документів не свідчить про підготовку таких пакетів однією особою.

Твердження оспорюваного рішення стосовно подання учасниками Торгів документів, які не вимагалися, не відповідають положенню пункту 1 частини третьої статті 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", якою не передбачено обов'язку замовника щодо встановлення кваліфікаційних критеріїв та визначення переліку документів, що підтверджують подану учасниками або учасниками попередньої кваліфікації інформацію про відповідність їх таким критеріям у разі проведення процедури запиту цінових пропозицій. При цьому Товариство і Підприємство раніше брали участь у тендерах згідно з названим Законом, а тому мають досвід подання відповідних документів, і саме на підставі такого досвіду ними складалися пакети документів для участі в Торгах.

Причиною спору в даній справі стало питання про визнання недійсним оспорюваного рішення (в частині, яка стосується Товариства).

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (стаття 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності; частина третя статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками Торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на Торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників Торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів Торгів, дійшли, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, заснованого на законі висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи скаржника стосовно неправильної, на його думку, сплати судового збору у справі та участі в ній Підприємства як третьої особи вже спростовано судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові, з відповідними висновками якої Вищий господарський суд України погоджується.

Інші доводи касаційної скарги стосуються встановлення обставин та оцінки доказів, які вже були, відповідно, з'ясовані та оцінені судами попередніх інстанцій у прийнятті оскаржуваних судових рішень зі справи. Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Між тим з оскаржуваних судових рішень випливає що:

- певна схожість в оформленні учасниками Торгів конкурсних пропозицій могла бути наслідком попередньої (більш ранньої) участі Товариства і Підприємства в інших тендерах;

- послідовність видачі документів державними та іншими органами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб'єктів господарювання;

- територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Невиконання ж скаржником свого процесуального обов'язку щодо доведення в судах попередніх інстанцій належними доказами тих обставин, на які він посилався в обґрунтування своїх заперечень щодо позовних вимог (статті 43, 33 і 34 ГПК України), не може бути надолужене в суді касаційної інстанції в силу наведеного припису статті 1117 ГПК України.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.04.2015 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.06.2015 зі справи № 912/490/15-г залишити без змін, а касаційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя В. Палій