ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" вересня 2015 р. Справа № 922/3133/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В. , суддя Тарасова І. В.

при секретарі Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

1-го позивача - не з'явився

2-го позивача - не з'явився

відповідача - Басарт Л.А. (довіреність № б/н від 15.06.2015р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Споживчого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Еверест", м. Харків (вх. №3849 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 30.06.2015р. у справі № 922/3133/14

за позовом 1. Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків

2. Харківської міської ради, м. Харків

до Споживчого кооперативу "Житлово-будівельного кооперативу "Еверест", м. Харків

про спонукання укласти договір, -

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2014 року Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради та Харківська міська рада звернулись до Споживчого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" з позовом про спонукання укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова у запропонованій редакції (з урахуванням заяви про зміну предмета позову № 11440/9-14 від 24 вересня 2014 року). Позовні вимоги обґрунтовано невиконанням відповідачем встановленого законом обов'язку з укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури.

Рішенням господарського суду Харківської області від 7 жовтня 2014 року у справі № 922/3133/14 позов задоволено. Зобов'язано Споживчий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" укласти з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова у відповідній редакції, викладеній у рішенні. У задоволенні позову Харківської міської ради відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 21 січня 2015 року рішення господарського суду Харківської області від 7 жовтня 2014 року у справі № 922/3133/14 залишено без змін, а апеляційну скаргу Споживчого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" про скасування зазначеного рішення залишено без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 922/3133/14 касаційну скаргу Споживчого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" задоволено частково. Скасовано постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21 січня 2015 року та рішення господарського суду Харківської області від 7 жовтня 2014 року у даній справі. Справу № 922/3133/14 направлено до господарського суду Харківської області на новий розгляд в іншому складі суду.

Рішенням господарського суду Харківської області від 30.06.2015р. по справі № 922/3133/14 (суддя Жигалкін І.П.) у задоволенні позовних вимог відмовлено частково. Зобов'язано Споживчий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" (61022, м. Харків, просп. Правди, 10, ідентифікаційний код 35391144) укласти з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, 7, ідентифікаційний код 25610834) договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, що наведена в резолютивній частині даного рішення. Стягнуто зі Споживчого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" (61022, м. Харків, просп. Правди, 10, ідентифікаційний код 35391144) на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, 7, ідентифікаційний код 25610834) суму судового збору у розмірі 1218,00 грн.

Відповідач з даним рішенням суду першої інстанції не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на те, що судом було допущено неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, грубо порушені норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи, просить рішення господарського суду Харківської області від 30.06.2015р. по справі № 922/3133/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, зокрема пункту 4 статті 1, частин 5 та 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", та вважає, що в даному випадку відсутні правові підстави для зобов'язання Споживчого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" укласти з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, запропонованій першим позивачем. Відповідач звертає увагу суду апеляційної інстанції на відсутність з його боку обов'язку укладати договір пайової участі у встановленому Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядку, оскільки будівництво об'єкту на час звернення Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради до відповідача 02.12.2013р. з листом-повідомленням про необхідність укласти договір та 26.12.2013р. з пропозицією щодо укладання договору про пайову участь, було завершеним, а об'єкт прийнятий в експлуатацію відповідно до вимог законодавства. При цьому, відповідач підтверджує факт прийняття об'єкта в експлуатацію Декларацією про готовність об'єкта до експлуатації № ХК35, що зареєстрована Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області 17 жовтня 2013 року, а тому в силу пункту 11 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461, саме 17.10.2013р. - є датою прийняття об'єкта в експлуатацію і з цієї дати Споживчий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" перестав бути забудовником. В даному випадку Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради звернуся до відповідача з пропозицією укласти договір після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, що на думку відповідача з урахуванням положень частини 9 статті 40 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності" та постанови Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461, є підставою для відмови в позові.

Також, заявник апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції не враховані заперечення відповідача та не надано належної правової оцінки представленим в їх обґрунтування документам, зокрема контррозрахунку позовних вимог, згідно з яким розмір пайової участі в сумі 48123,10 грн. враховує проведене облаштування інженерних мереж і є вкладом кооперативу до інженерних мереж міста Харків. В якості підстав для скасування прийнятого у даній справі рішення відповідач у своїй апеляційній скарзі вказав, що визначений в пункті 3.1. проекту договору штраф у розмірі 25 % від суми не перерахованих коштів у визначений термін, не передбачений законодавством і свою згоду на такий розмір штрафу Споживчий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" не надавав, натомість категорично заперечував проти такого розміру штрафу в договорі, що викладено в письмових запереченнях. Проте рішенням суду без жодної аргументації ці заперечення відповідача були проігноровані.

Окрім цього, відповідач в апеляційній скарзі послався на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки даний судовий акт не відповідає позовним вимогам з урахуванням заяви позивача про зміну предмету позову, а саме: позивач просив спонукати відповідача укласти договір про пайову участь у викладеній редакції, однак суд вирішив зобов'язати Споживчий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Еверест", м. Харків укласти договір у викладеній позивачем редакції. За таких обставин відповідач вважає, що господарський суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог і порушив приписи статті 83 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 23.07.2015р. по справі № 922/3133/14 апеляційну скаргу Споживчого кооперативу "Житлово-будівельного кооперативу "Еверест", м. Харків прийнято до провадження, а дану справу призначено до розгляду на 22.09.2015р. о 10:00 год. Позивачам запропоновано не пізніше ніж за три дні до початку судового засідання надати суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу з посиланням на відповідні норми чинного законодавства в обґрунтування своєї позиції у справі та докази на підтвердження своїх заперечень.

Позивачі письмових пояснень або заперечень по апеляційній скарзі не надали.

Представник другого позивача в судове засідання не з'явився, хоча належним чином був повідомлений про день, час та місце розгляду справи.

22.09.2015р. Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків суду подано клопотання, в якому перший позивач просить розгляд даної справи відкласти, у зв'язку з неможливістю з'явитись в дане судове засідання, так як його представник приймає участь у розгляді справи у Дзержинському районному суді, що призначене на 22.09.2015р. о 9:50 год., за позовом Харківської міської ради до Авілової К.О. про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 515215,40 грн.

Розглянувши заявлене Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків клопотання про відкладення розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про відмову в його задоволенні, оскільки в даному випадку неявка представників позивачів в засідання суду апеляційної інстанції 22.09.2015р. не перешкоджає перегляду прийнятого у даній справі рішення в апеляційному порядку, а справа може бути розглянута без участі представників позивачів за наявними у справі матеріалами. Додаткових пояснень по суті спору, окрім ті, що містяться в матеріалах справи, позивачами суду апеляційної інстанції не надано, хоча на це у них було достатньо часу. Крім того, Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків не був позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника установи згідно з частинами першою-п'ятою статті 28 Господарського процесуального кодексу України, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника не доведена Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків на загальних підставах (статті 32-34 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з частинами 1, 2 статті 101 та пункту 7 частини 2 статті 105 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи Споживчого кооперативу "Житлово-будівельного кооперативу "Еверест", перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення судом обставин справи та відповідність їх наданим доказам, повторно розглянувши справу у відповідності до вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача у даній справі підлягає частковому задоволенню, враховуючи наступні обставини.

Відповідно до частини 4 статті 11 Цивільного кодексу України у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Цивільні обов'язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства (частина 1 статті 14 Цивільного кодексу України).

Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" унормовані правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні.

Обов'язок замовника, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту передбачено частиною 2 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (частина 1 статті 40).

Відповідач - Споживчий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Еверест", м. Харків є саме тією особою, щодо якої законом встановлено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту.

На виконання вимог статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» рішенням Виконавчого комітету Харківської міської ради № 804 від 9 листопада 2011 року (зі змінами, внесеними рішенням від 22.05.2013р. № 319), затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, який визначає умови та встановлює процедуру залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі (внеску) у розвитку інфраструктури замовниками будівництва на території м. Харкова.

Статтею 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що міська рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень, які згідно до Конституції України є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими для виконання на відповідній території (стаття 144 Конституції України).

За змістом статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування» акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної в місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради за № 804 від 9 листопада 2011 року (зі змінами, внесеними рішенням від 22.05.2013р. № 319), яким затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (далі - Порядок), і містить механізм залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, є чинним та у встановленому порядку не скасоване, а тому підлягає обов'язковою виконанню на території міста Харкова.

Відповідно до пункту 1.3. Порядку замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в місті Харкові, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком.

Залучення замовників здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (пункт 1.4. Порядку).

Згідно частини 3 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Пунктом 1.5. Порядку передбачено, що пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова.

У відповідності до пункту 2.5. Порядку замовник будівництва зобов'язаний не пізніше, ніж за 30 календарних днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, звернутися з заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Перелік документів, що повинні додаватись до заяви визначено пунктом 2.6. Порядку.

Отже, враховуючи вищенаведене, саме на замовника такого будівництва покладається обов'язок звернутись до органу місцевого самоврядування із заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту.

Втім, ухилення замовника від укладення договору пайової участі до прийняття об'єкту нерухомого майна до експлуатації, є порушенням зобов'язань та вимог, які прямо передбачені законом.

Як свідчать матеріали справи, відповідач - Споживчий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Еверест", м. Харків відповідно до декларації про готовність об'єкта до експлуатації № ХК 35 від 17 жовтня 2013 року є замовником будівництва садибних (індивідуальних) житлових будинків літ. "Б-1", літ. "В-1", літ. "Д-2", літ. "Е-2" по вул. Тульській у м. Харкові, які прийняті в експлуатацію в жовтні 2013 року (том 1 аркуші справи 24-26).

Листом Управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради № 1105/0/124-13 від 2 грудня 2013 року проінформовано Споживчий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" про порушення вимог закону та необхідність звернення до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для підготовки проекту договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та надати відповідні документи для цього (том 1 аркуші справи 22-23).

Проте Споживчий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" на зазначений лист відповіді не надав.

Спір у даній справі виник у зв'язку із тим, що відповідач без достатніх правових підстав ухиляється від укладення з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради обов'язкового в силу закону договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова.

За змістом частини 1 статті 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладенні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Господарським судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного відповідачем рішення обґрунтовано враховано, що вищезазначеним Порядком, окрім іншого, також передбачено і механізм залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова в разі ухилення від укладення договору (пункт 5 Порядку).

Так, згідно з пунктом 5.1. Порядку у разі встановлення факту будівництва та введення об'єкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь забудовника у розвитку інфраструктури м. Харкова Департамент економіки та комунального майна у десятиденний термін з дня встановлення такого факту, надсилає замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням лист-повідомлення про необхідність укладення відповідного договору.

Пунктом 5.2. Порядку передбачено, що у листі-повідомленні Департамент економіки та комунального майна повідомляє про порядок укладення договору про пайову участь, про строк, у який замовник має вжити передбачених Порядком заходів щодо добровільного укладення договору та про передбачену цим Порядком та чинним законодавством України відповідальність за ухилення від укладання такого договору.

В разі ухилення замовника від виконання вимог, вказаних у листі-повідомленні щодо укладання договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у добровільному порядку, Департамент економіки та комунального майна у відповідності до пункту 5.3. Порядку вчиняє наступні дії:

1) на підставі наявної інформації та у відповідності до цього Порядку проводить розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури;

2) готує два примірники договору пайової участі у розвитку інфраструктури з додатками;

3) надсилає підписані два примірники договору з додатками замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням.

Із матеріалів справи вбачається, що 26 грудня 2013 року Управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна листом за № 1224/0/124-13 направив Споживчому кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" для розгляду та підписання оригінали договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в двох примірниках, що свідчить про вчинення Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради передбачених чинним законодавством та Порядком дій, спрямованих на укладення договору (том 1 аркуші справи 16-20).

Пунктом 5.6. Порядку передбачено, що замовник будівництва, який одержав проект договору з додатками, у разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог чинного законодавства (підписує, якщо юридична особа - скріплює печаткою) та повертає один примірник договору з додатками Департаменту економіки та комунального майна, або повідомляє Департамент про прийняття умов договору (надсилає відповідний лист, факсограму тощо) у двадцятиденний строк після одержання договору.

Замовник будівництва, який після розгляду проекту договору не згоден з якимись його частинами, направляє до Департаменту економіки та комунального майна протокол розбіжностей (письмові вмотивовані зауваження) до договору, які Департамент розглядає протягом двадцяти днів. В цей же строк Департамент вживає заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та приймає рішення про зміну договору (пункт 5.7. Порядку).

При повторному розгляді справи за наявними в матеріалах справи документами та наданими суду апеляційної інстанції поясненнями, колегією суддів встановлено, що Споживчий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" договір не підписав. Своїм правом щодо направлення Департаменту економіки та комунального майна відповідного Протоколу розбіжностей або письмових, вмотивованих зауважень до договору відповідач не скористався.

Таким чином, колегія суддів погоджуючись із висновками господарського суду також вважає, що договір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури між першим позивачем та відповідачем як до початку будівництва, так і після його закінчення в порушення вимог закону не укладено.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує, те, що участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту, в силу вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", є обов'язковою для замовника будівництва у відповідному населеному пункті, а тому це обумовлює право відповідного органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обов'язку щодо пайової участі, в тому числі в судовому порядку.

Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору (частина 3 статті 179 Господарського кодексу України).

Аналізуючи положення вимог чинного законодавства, якими в даному випадку врегульовано правовідносини сторін, колегія суддів в даному випадку повністю погоджуючись із правовою позицією господарського суду першої інстанції, що викладена в оскаржуваному рішенні від 30.06.2015р., також визначає наявність правових підстав для спонукання відповідача укласти вказаний договір, оскільки укладення замовником будівництва договору пайової участі у розвитку інфраструктури певного населеного пункту є обов'язковим на підставі вимог закону.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Згідно зі статтею 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на відсутність з його боку обов'язку укладати договір пайової участі у встановленому Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядку, оскільки будівництво об'єкту на час звернення Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради до відповідача з листом-повідомленням про необхідність укласти договір та з пропозицією щодо укладання договору про пайову участь, вже було завершеним, об'єкт прийнятий в експлуатацію, а тому Споживчий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" в силу цих обставин не є замовником будівництва, відхиляються колегією суддів апеляційної інстанції, оскільки факт не укладення замовником відповідного договору пайової участі до прийняття об'єкту нерухомого майна до експлуатації, не є достатньою правовою підставою для звільнення відповідача від виконання встановленого законом обов'язку.

Не можуть бути прийнятими до уваги колегією суддів також безпідставні посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що визначений у пункті 3.1. проекту Договору штраф у розмірі 25 % від суми не перерахованих коштів у визначений термін суперечить вимогам чинного законодавства, з огляду на те, що даний пункт проекту Договору є законним, так як прямо передбачений затвердженому Рішенням Виконавчого комітету Харківської міської ради за № 804 від 9 листопада 2011 року (зі змінами, внесеними рішенням від 22.05.2013р. № 319) (пункти 2, 3) Типовому договору про пайову участь замовника у розвитку інфраструктури м. Харкова (додаток 3).

Крім того, умови типового договору про пайову участь замовника у розвитку інфраструктури м. Харкова набули юридично обов'язкового значення, а тому відповідач повинен дотримуватись їх положень, зокрема і в частині визначення обсягу відповідальності за порушення договірного зобов'язання.

Разом з цим, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що задовольняючи заявлені позовні вимоги про зобов'язання відповідача укласти договір пайової участі у будівництві інфраструктури м. Харкова, господарський суд першої інстанції не перевірив доводи відповідача та не надав належної правової оцінки розрахунку та розміру пайового внеску, який підлягає перерахуванню відповідачем до бюджету м. Харкова, взявши частково до уваги доводи першого позивача, та визначивши запропонований розрахунок та розмір пайового внеску правильним в частині суми 146745,02 грн.

Проте колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим та передчасним, оскільки він не відповідає наявним у справі документальним доказам та з всім обставинам справи в їх сукупності, з огляду на таке.

Статтею 648 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Частиною 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено істотні умови договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, якими є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати пайової участі, відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Згідно з частиною 5 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Згідно з пунктом 3.2. Порядку розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова, становить:

1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд;

2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Пунктом 3.3. Порядку передбачено, що величина пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м. Харкова визначається за такою формулою:

ПУ= К (В буд. заг. - В буд. інші - С буд. бюд.) - В буд. інж.мер.

де:

ПУ - розмір пайової участі у грошовому виразі (тис. грн.)

К - коефіцієнт (0,1 або 0,04) в залежності від призначення об'єкта, відповідно до п. 3.2;

В буд. заг. - загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта;

В буд. інші - витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій;

С буд. бюд. - сума бюджетних коштів, використана на будівництво об'єкта містобудування;

В буд. інж. мер. - кошторисна вартість будівництва замовником необхідних інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами земельної ділянки, визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Звертаючись до господарського суду із даним позовом про спонукання укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова у запропонованій редакції (з урахуванням заяви про зміну предмета позову № 11440/9-14 від 24 вересня 2014 року) перший позивач запропонував розрахунок пайового внеску в розмірі 329624,11 грн. (том 1 аркуш справи 21).

У разі ухилення суб'єкта господарювання від оформлення договору, укладення якого є для нього обов'язковим через пряму вказівку закону, господарський суд за позовом іншої сторони виносить рішення про спонукання до укладення договору чи про його укладення на певних умовах.

Господарським судом Харківської області встановлено, що в подальшому Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради надано до справи пояснення щодо розміру пайової участі, яка підлягає перерахуванню до місцевого бюджету та становить 4% від розміру кошторисної вартості будівництва з урахуванням збільшення на 10% у відповідності до п. 5.5. Порядку, що складає 146745,02 грн.

Саме цей розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури суд першої інстанції визначив обґрунтованим, а умову пункту 2.1.1. Договору викладенню у запропонованій першим позивачем редакції. Натомість попередньо запропонований першим позивачем розрахунок пайового внеску в розмірі 329624,11 грн. був відхилений судом з підстав його необґрунтованості.

При цьому, судом першої інстанції враховано, що докази направлення такого розрахунку відповідачеві для розгляду та підписання оригіналів договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з уточненим розміром пайової участі, Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради першим позивачем до матеріалів справи не надані. Вказане свідчить про те, що перший позивач під час вирішення справи по суті не довів вчинення ним всіх необхідних та передбачених Порядком дій, спрямованих на укладення Договору саме в цій частині.

Інших даних, ніж ті, що зазначені першим позивачем у спірному розрахунку розміру пайової участі на суму 146745,02 грн. та відображені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, у справі не міститься.

Натомість, колегія суддів приймає до уваги те, що пункт 3.2. Порядку, окрім іншого, враховує загальну кошторисну вартість будівництва об'єкта, витрати на придбання та підготовку земельної ділянки до будівництва, вартість будівництва інженерних мереж поза межами земельної ділянки.

Так, із наявної у матеріалах справи декларації про готовність об'єкта до експлуатації вбачається, що вартість будівництва на момент прийняття його в експлуатацію склала 3335114,00 грн.

Крім того, у матеріалах справи містяться належним чином засвідчені акт виконаних робіт від 26.11.2010р. по електропостачанню та монтажу підстанції трансформаторної комплектної по формі КБ-2 та КБ-3, а також акт виконаних робіт від 29.10.2010р. по будівництву господарсько-питного водопроводу та господарсько-побутової каналізації по формі КБ-2 та КБ-3, довідки на підтвердження вартості будівництва виконаних будівельних робіт та затрат, відповідно до яких вбачається, що загальна кошторисна вартість будівництва склала суму 3335114,00 грн., вартість влаштування інженерних мереж по електропостачанню становить 1772085,60 грн., кошторисна вартість водопроводу та каналізації - 359980,80 грн. (том 2 аркуші справи 48-66, 75-84, 96-112).

Отже, встановлена як судом першої так і апеляційної інстанції наявність існування в даному випадку зобов'язання відповідача укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з першим позивачем, доля пайової участі повинна розраховуватись саме із загальної кошторисної вартості будівництва, яка станом на момент прийняття його в експлуатацію не змінилася, а також має включати вартість будівництва інженерних мереж по електропостачанню, водопроводу та каналізації. Всі ці величини та суми підтверджені відповідачем належними та допустимими доказами. Згідно наданого відповідачем контррозрахунку його пайова участь у розвитку інфраструктури м. Харкова складає:

ПУ (пайова участь) = 0,04 х (3335114,00 грн. - 1772085,60 грн. - 359 980,80 грн. = 48123,10 грн.), де 3335114,00 грн. - загальна кошторисна вартість будівництва; 1772085,60 грн. - вартість влаштування інженерних мереж по електропостачанню; 359980,80 грн. - кошторисна вартість водопроводу та каналізації.

Перевіркою наданого відповідачем контррозрахунку колегією суддів встановлено, що він є арифметично правильним в сумі 48121,90 грн.

Таким чином, в даному випадку відповідач довів суду апеляційної інстанції, що розмір пайової участі, запропонованої першим позивачем у поданому розрахунку є суттєво завищеним, оскільки він не узгоджується із пунктами 3.1., 3.3. Порядку. Натомість відповідач надав вмотивований контррозрахунок розміру пайової участі, а відтак спростував визначений першим позивачем її розмір.

Пунктом 5.5. Порядку передбачено, що у разі не укладання замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об'єкта в експлуатацію розмір пайової участі, розрахований у відповідності до п. 5.4. цього Порядку, збільшується на 10 %.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м. Харкова, з урахуванням зазначеного пункту Порядку, який підлягає перерахуванню до місцевого бюджету, повинен становити 4% від розміру кошторисної вартості будівництва з урахуванням збільшення на 10%, а тому становить 52934,09 грн. = 48121,90 грн. + 4812,19 грн. (10% від розрахунку величини пайової участі).

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом України.

Відповідно до пункту 9.9. постанови пленуму Вищого господарського кодексу України № 6 від 23.03.2012р. "Про судове рішення" у рішенні про спонукання укласти договір господарські суди повинні зазначати умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект цього договору, наприклад: "Вважати договір (найменування договору) укладеним на умовах поданого (найменування позивача) проекту цього договору", а в разі необхідності - з викладенням у рішенні умов (пунктів) договору повністю або в певній частині. Якщо ж умови (пункти) поданого позивачем проекту договору судом прийнято лише в певній частині, то решта умов (пунктів), до яких вносяться зміни порівняно з проектом, викладається в резолютивній частині судового рішення.

Визначення редакції позовної вимоги з урахуванням вказаного повністю узгоджується також зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо ефективного засобу правового захисту, не забороненого законом.

Згідно з частиною третьою статті 84 Господарського процесуального кодексу України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що у даному спорі про спонукання укласти договір господарський суд першої інстанції правомірно зазначив у рішенні щодо часткового задоволення позову про зобов'язання відповідача укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, виклавши у його резолютивній частині всі умови (пункти) типового договору, запропонованого першим позивачем. Однак при цьому, з урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин при повторному розгляді справи по суті, умову поданого позивачем проекту договору, зокрема пункту 2.1.1., на якій сторони зобов'язані укласти договір, слід конкретизувати, відхиливши частину пропозиції першого позивача щодо розміру величини пайової участі у розвитку інфраструктури та прийнявши доводи відповідача і наданий на їх підтвердження обґрунтований розрахунок, виклавши його в наступній редакції:

« 2.1.1. Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу -24170000, рахунок - 0002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 52934,09 грн. (п'ятдесят дві тисячі дев'ятсот тридцять чотири гривні 9 коп., згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, який додається».

За таких обставин абзац 11 резолютивної частини рішення господарського суду у зв'язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинами справи, в зазначеній частині підлягає зміні.

В іншій частині рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, відповідає чинному законодавству та фактичним обставинам справи, а тому залишається без змін. Доводи апеляційної скарги рішення суду в цій частині не спростовують.

Згідно положень статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо господарським судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін. Якщо суд апеляційної або касаційної інстанції чи Верховний Суд України, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Пунктом 10 частини другої статті 105 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі скасування або зміни рішення у постанові суду апеляційної інстанції має бути зазначено про новий розподіл судових витрат.

Враховуючи вимоги вказаних процесуальних норм та з огляду на відхилення частини пропозицій кожної із сторін при вирішенні даного спору, колегія суддів вважає за необхідне розподілити судові витрати по справі на обидві сторони.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 33, 34, 43, 44, 49, 99, 101, 102, пунктом 4 статті 103, пунктом 3 статті 104, статтями 105, 110 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Споживчого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Еверест", м. Харків задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 30.06.2015р. у справі № 922/3133/14 змінити, виклавши абзац 11 резолютивної частини в наступній редакції:

« 2.1.1. Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу -24170000, рахунок - 0002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 52934,09 грн. (п'ятдесят дві тисячі дев'ятсот тридцять чотири гривні 9 коп., згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, який додається».

Рішення господарського суду Харківської області від 30.06.2015р. у справі № 922/3133/14 в частині стягнення з відповідача на користь першого позивача суми судового збору в розмірі 1218,00 грн. скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким здійснити новий розподіл судових витрат по справі.

Стягнути зі Споживчого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" (61022, м. Харків, просп. Правди, 10, ідентифікаційний код 35391144) на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, 7, ідентифікаційний код 25610834) 609,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подачу позовної заяви.

Стягнути з Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, 7, ідентифікаційний код 25610834) на користь Споживчого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Еверест" (61022, м. Харків, просп. Правди, 10, ідентифікаційний код 35391144) 304,50 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 25.09.15

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Тарасова І. В.