ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2015 року Справа № 904/3716/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Крутовських В.І. - доповідач

суддів: Прокопенко А.Є., Дмитренко Г.К.

при секретарі: Однорог О.В.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність б/н від 02.04.15;

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність б/н від 01.07.15;

від відповідача: ОСОБА_3, представник, довіреність б/н від 21.05.15;

від третьої особи: ОСОБА_4, представник, довіреність б/н від 05.05.15;

від третьої особи: ОСОБА_5, представник, довіреність б/н від 02.06.15;

Розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер-Профі Україна" м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2015 року у справі №904/3716/15

за позовом ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "АТБ-торгстрой" смт. Ювілейне, Дніпропетровська обл.

до відповідача ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер-Профі Україна" м. Дніпропетровськ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Рітейл-Девелопмент" смт. Ювілейне, Дніпропетровська обл.

про стягнення заборгованості в сумі 94 753 500 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2015 року у справі № 904/3716/15 (суддя Мельниченко І.Ф.) позов задоволений частково, стягнуто з ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер-Профі Україна" м. Дніпропетровськ на користь ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "АТБ-торгстрой" 23820000 грн. неустойки, 18371 грн. 52 коп. судового збору. В решті позову відмовлено. Також відмовлено позивачеві в задоволенні заяви про застосування заходів забезпечення позову.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер-Профі Україна" звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в який просить скасувати вищезазначене рішення в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача неустойки в розмірі 23 820 000 грн., прийняти нове рішення про відмову Позивачу в задоволенні позову в частині стягнення неустойки. Витрати по справі покласти на Позивача.

10.08.2015 року на адресу Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Позивача, який вважає, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Відповідача неустойки в розмірі 23820000 грн. є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга такою, що не підлягає задоволенню.

Третя особа надала відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача неустойки в розмірі 23820000 грн. законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Крім того, на адресу апеляційного суду 14.08.2015 року надійшло звернення від працівників розподільчого центру.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 03.08.2015 року у справі № 904/3716/15 прийнято та призначено апеляційну скаргу до розгляду у складі колегії суддів: головуючий суддя - Крутовських В.І., судді - Дмитренко Г.К., Широбокова Л.П.

Розпорядженням секретаря судової палати ОСОБА_7 від 19.08.2015 року, у звязку з відпусткою судді Дмитренко Г.К.- члена постійно діючої колегії суддів, справа передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Крутовських В.І. (доповідач), судді - Іванов О.Г., Широбокова Л.П.

20.08.2015 року ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер-Профі Україна" звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з клопотанням про призначення судової експертизи.

31.08.2015 року від ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "АТБ-торгстрой" надійшли заперечення на клопотання Відповідача про призначення експертизи.

10.09.2015 року Позивачем надіслані до апеляційної інстанції додаткові заперечення на клопотання ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Завод Майстер-Профі Україна» про призначення будівельно-технічної експертизи.

Розпорядженням голови суду від 16.09.2015 року у звязку з виходом на роботу ОСОБА_8, ОСОБА_9 суддів постійно діючий колегії, справа передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Крутовських В.І. (доповідач), судді Дмитренко Г.К., Прокопенко А.Є.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.09.2015 року прийнято справу № 904/3716/15 до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя : Крутовських В.І. (доповідач), судді: Дмитренко Г.К., Прокопенко А.Є.

У судовому засіданні 17.09.2015 року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши представників сторін та третьої особи, дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши фактичні обставини справи та правильність застосування господарським судом Дніпропетровської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду належить залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення, приймаючи до уваги наступне.

28.02.2012 року між ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «АТБ-торгстрой» (Позивач), від імені та в інтересах якого на підставі договору доручення № 12-91/0208 від 02.08.2007 року діє ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Рітейл-Девелопмент» (Третя особа), та ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю «Завод Майстер-Профі Україна» (Відповідач) укладено договір підряду № 28-02/7 (далі-Договір).

Відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робот), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обовязок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно зі ст.318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобовязується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором обєкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобовязується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом обєкти і оплатити їх.

Відповідно до ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України та ч. 5 ст. 318 Господарського кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів, строки початку і завершення будівництва встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до п. 1.1 договору Підрядник (Відповідач) зобовязується виконати власними, а за необхідності і залученими силами роботи з будівництва обєкта, розташованого за адресою: Дніпропетровська обл. смт. Ювілейний, розподільчий центр, у відповідності з вимогами проектно-кошторисної документації, здати обєкт робочій комісії Замовника (Позивача) для монтажу технологічного обладнання у встановлений Договором строк після закінчення всіх робіт, передбачених Договором.

Згідно з п. 2.1 договору загальний строк виконання всіх підрядних робіт за договором становить:

початок робіт з моменту підписання обома сторонами акту приймання передачі будівельного майданчика за формою, зазначеною у додатку № 3 до Договору, який є його невідємною частиною, разом з дозвільною документацією на виконання будівельних робіт та технічними умовами на влаштування ліній тимчасового електропостачання;

завершення робіт та передача обєкта Підрядником робочій комісії Замовника для монтажу технологічного обладнання через 11 календарних місяців (тобто через 336 календарних днів) з моменту початку робіт.

Відповідно до п. 2.2 Договору конкретні строки виконання окремих робіт у межах строків, зазначених у п. 2.1 Договору, встановлюються у графіку виконання підрядних робіт, який підписується обома сторонами та з цього моменту є додатком № 1 до Договору, який є його невідємною частиною.

Будівельно-монтажні роботи на обєкті виконуються Підрядником у суворій відповідності з графіком виконання підрядних робіт. У випадку відсутності цього графіку оплата Замовником робіт за Договором не здійснюється.

Згідно з актом приймання передачі будівельного майданчика від 19.03.2012 року Позивач передав Відповідачу будівельний майданчик разом з дозвільною документацією на виконання будівельних робіт та технічними умовами на влаштування ліній тимчасового електропостачання, про що зазначено у п. 3 цього акта (а. с. 31 т. 1).

Відповідно до акту приймання передачі документації від 28.02.2012 року Позивач передав Відповідачу проектнокошторисну документацію на будівництво обєкта. Документація передана у відповідності до умов Договору, Підрядник не має претензій до якості, складу та обсягу проектної документації, що підтверджується в п. 2 вказаного акта. Також зазначений акт не містить вказівки про те, що робочий проект переданий лише в частині чи передані окремі розділи робочого проекту. Виходячи з цього, твердження Відповідача про неотримання від Позивача проектної документації відхиляється судом як необґрунтоване (а. с. 32 т. 1).

Інспекцією ДАБК у Дніпропетровської області був наданий дозвіл від 16.03.2012 року № 8 на виконання будівельних робіт з будівництва розподільчого центру на території Ювілейної селищної ради Дніпропетровського району Дніпропетровської області (а. с. 51 т. 1).

Таким чином, вищезазначені документи та умови Договору підтверджують, що датою початку виконання робіт за Договором слід вважати 19 березня 2012 року і що Відповідач мав усі можливості (у тому числі усі необхідні документи) для того, щоб розпочати виконання робіт за Договором саме в цю дату. Відповідно, датою завершення робіт за Договором слід вважати 19 лютого 2013 року (у вказану дату спливає встановлений Договором 11-місячний строк проведення робіт, який відлічується з дати початку виконання робіт).

Посилання Відповідача в апеляційної скарзі на неодноразові коригування Позивачем проектної документації як підставу для збільшення строку завершення робіт за Договором не можуть бути прийняті до уваги, тому що ці посилання суперечать положенням Договору та матеріалам справи.

Згідно п. 2.3 Договору за наявності обставин, яки перешкоджають Підряднику виконувати свої зобовязання у встановлений строк, строк виконання робіт згідно з п. 2.1 Договору продовжується на строк дії вказаних обставин. Якщо у випадку виникнення обставин, вказаних у п. 2.3 Договору, виникає необхідність зупинення робіт, Підрядник письмово повідомляє про це Замовника. В такому випадку сторонами складається відповідний акт про неможливість виконання робіт.

Відповідно до п. 2.4 Договору у випадку виникнення обставин, вказаних у п. 2.3 Договору, сторони приймають рішення про внесення змін до графіку виконання робіт, про що сторони укладають відповідну додаткову угоду до Договору. Так само й положення п. 13.2 Договору передбачають, що Договір може бути змінений за згодою сторін, яка оформлюється додатковою угодою до Договору, яка підписується уповноваженими представниками обох сторін. Однак у матеріалах справи відсутні складені сторонами Договору акти про неможливість виконання Підрядником робіт, так само як відсутні й підписані обома сторонами Договору додаткові угоди до Договору щодо зміни строку завершення робіт.

Також слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 878 Цивільного кодексу України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених Договором, а п. 6.1.9 Договору передбачає обовязок Підрядника виконувати рішення Замовника про внесення змін та доповнень до проектної документації та обсягів робот, якщо вони надані не менше ніж за 5 календарних днів до виконання цих робіт, при цьому Відповідачем не надано належних та допустимих доказів порушення Позивачем вищезазначених вимог закону та Договору, тобто Відповідач повинен був виконувати роботи з урахуванням зміненої проектної документації, дотримуючись вимог Договору щодо строків виконання робіт та порядку їх змін.

Ст. 882 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобовязаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Згідно з п. 2.1 Договору завершенням робіт вважається передача обєкта Підрядником робочій комісії Замовника для монтажу технологічного обладнання.

Пунктом 8.4 Договору передбачено, що Підрядник зобовязаний не менше ніж за 10 робочих днів до дати закінчення робіт та передачі обєкта робочій комісії Замовника надати Замовнику лист про виклик робочої комісії Замовника з метою передачі обєкта для монтажу технологічного обладнання.

Відповідно до п. 8.5 Договору на обєкт, який передається Підрядником робочій комісії Замовника для монтажу технологічного обладнання, у випадку відсутності зауважень Замовника складається акт, який підписується уповноваженими представниками Підрядника та членами робочої комісії Замовника, в якому зазначається, що обєкт прийнятий робочою комісією Замовника. У випадку наявності зауважень Замовник складає акт про недоліки, в якому зазначається перелік виявлених недоліків та строки їх усунення. Даний акт підписується представниками Підрядника та членами робочої комісії Замовника.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобовязання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту, або інших вимог, що звичайно ставляться.

Таким чином, колегія судів дійшла висновку, що підписання сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), так само як і наявність акта готовності обєкта до експлуатації від 20.01.2014 року, не є підтвердженням належного виконання Відповідачем умов Договору щодо строку завершення робіт, оскільки згідно з вищезазначеними положеннями Договору завершенням робіт вважається передача обєкта Підрядником робочій комісії Замовника для монтажу технологічного обладнання, в той час як матеріали справи не містять доказів направлення Відповідачем на адресу Позивача листа про виклик робочої комісії Позивача для прийняття обєкта під монтаж технологічного обладнання, так само як Відповідачем не наданий й підписаний обома сторонами акт прийняття обєкта робочою комісією Замовника для монтажу обладнання.

Також у матеріалах справи наявний інженерно-технічний висновок по спірному обєкту, підготовлений Державним вищим навчальним закладом "Придніпровська державна академія будівництва та архітектури", який було складено за результатами обстеження розподільчого центру 24.06.2015 року комісією у складі Замовника, Підрядника, експертної організації. Згідно з цим висновком:

- виконано обстеження обєкта з визначенням складу та обсягів робіт з усунення браку та завершення невиконаних робіт: роботи по очисних спорудах № 1 та № 2; влаштування дощоприймальних лотків; ремонт дорожнього покриття; ремонт підлоги основного складу; доопрацювання котельної; доопрацювання притяжної вентиляції;

- виконаний аналіз необхідних робіт та складена кошторисна документація на такі роботи;

- складений звіт про виконану роботу на обєкті;

- встановлено, що основною причиною браку та недоліків є допущені підрядником порушення технології виконання робіт;

- неприйняття підрядником термінових заходів щодо усунення зазначених недоліків призведе до подальшої руйнації елементів та порушення надійності експлуатації обєкта в цілому;

- вартість робіт, які необхідно додатково виконати на розподільчому центрі, складає 1511178 грн. 06 коп.

Також матеріали справи містять численні акти щодо виявлених недоліків у виконаних Підрядником роботах, а саме: а.с. 58-71, а.с. 73-74 т.1 (акт обстеження котельної розподільчого центру), а.с.101-114 т.1 (акт фіксації недоліків підрядних робітна розподільчому центрі від 20.04.2015 року), а.с. 125-128 т.2 (акт дефектів та недоліків від 24.06.2015 року).

Крім того, ТОВ "Будпроект Плюс" (генеральний проектувальник обєкта на підставі договору виконання проектних робіт від 25.05.2011 року № 25-05/02, який на підставі договору на здійснення авторського нагляду за будівництвом обєкта від 25.05.2011 року № 25-05/1 здійснював авторський нагляд) надало листа від 03.07.2015 року (а. с. 120 т.2), в якому генеральним проектувальником зазначено, що станом на лютий 2013 року підрядні роботи за договором підряду від 28.02.2012 року № 28-02/7 підрядником не завершені, виконано приблизно 50% обсягу будівельних робіт, передбаченого проектно кошторисною документацією.

Таким чином, вищезазначені докази свідчать про те, що Відповідач не завершив будівництво розподільчого центру, тобто не виконав належним чином свої зобовязання за Договором.

Заявлене Відповідачем клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи відхилено судом апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до розяснень Вищого господарського суду України судова експертиза повинна призначатися лише в разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. В той же час питання, що є предметом доказування у даній справі, має суто правовий зміст (питання наявності чи відсутності прострочення виконання Відповідачем своїх зобовязань за Договором - порушення строку завершення робіт) і цілком може бути розглянуто та вирішено на підставі наявних у матеріалах справи документів.

Згідно зі ст.ст. 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання і у разі порушення його настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно ст. 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого обєкта, за прострочення передання його замовнику та інші порушення договору, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обовязків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом.

Пунктом 10.2 Договору сторони встановили, що за порушення Підрядником строку завершення підрядних робіт, зазначеного в п.п. 2.1.1 п.2.1 Договору, Підрядник сплачує Замовнику неустойку в розмірі 30000 грн. за кожен день прострочення. Нарахування неустойки здійснюється протягом всього періоду прострочення, незалежно від його тривалості. Сторони домовились, що строк позовної давності для стягнення цієї неустойки буде складати 3 роки.

На момент звернення Позивача із позовом прострочення строку закінчення робіт Відповідачем склало 794 дні, тому розмір неустойки склав 28820000 грн.

Відповідно до приписів статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі ст.101 Господарського процесуального кодексу України додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідач 15.09.2015 року надав пояснення, додатково додавши акти приймання-передачі встановленого обладнання № 1-7, 10-19, 21-24, 26-30 за період із серпня 2012 року по березень 2014 року, а також акти приймання виконаних робіт за період з квітня 2012 року по жовтень 2014 року, які не були предметом розгляду судом першої інстанції і не обґрунтував неможливість їх подання господарському суду Дніпропетровської області. З урахуванням викладеного судом апеляційної інстанції надані Відповідачем додаткові докази не приймаються.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2015 року прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були всебічно, повно і обєктивно досліджені в судовому засіданні, а доводи скаржника не спростовують законності та обґрунтованості цього рішення, у звязку з чим рішення суду першої інстанції підлягає залишенню в силі, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2015 року у справі №904/3716/15 залишити без змін, а скаргу ОСОБА_6 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер-Профі Україна" м. Дніпропетровськ без задоволення.

Виконання цієї постанови доручити господарському суд Дніпропетровської області.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцятиденного строку з дати її прийняття.

Головуючий суддя В.І. Крутовських

Суддя А.Є. Прокопенко

Суддя Г.К. Дмитренко

повний текст постанови виготовлений 18.09.15р.