КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" вересня 2015 р. Справа№ 908/5826/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ільєнок Т.В.

суддів: Куксова В.В.

Яковлєва М.Л.

при секретарі

судового засідання: Коленсік М.П.

за участі представників сторін:

позивач Шубчинська Л.М. - дов.б/н від 20.08.15;

відповідач Костюк А.А. - дов.б/н від 06.04.15

розглянувши матеріали

апеляційної скарги

Публічного акціонерного товариства "Норд"

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2015

у справі № 908/5826/14 (суддя Домнічева І.О.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Норд"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю

"Менеджмент консалтинг девелопмент ЛТД"

про зобов'язання вчинити дії та

стягнення штрафник санкцій

ВСТАНОВИВ:

Позивач ПАТ "Норд" звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до відповідача ТОВ "Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД" про зобов'язання вчинити певні дії та сплатити штрафні санкції за Договором підряду на виконання будівельних робіт від 27.11.2013 № 37793, посилаючись на ст. ст. 839, 840, 846 ЦК України, а саме:

1. усунути зазначені недоліки у виконаних роботах, а саме: по загальнобудівельним та оздоблювальним роботам:

на основній сходовій клітці - відшарування шпаклівки на сходових маршах: неякісний ремонт проступів; - пошкодження відремонтованих місць на проступі.

у холі - неякісне нанесення шпаклівки на стінах, і як наслідок, відшарування шпаклівки.

у переході - неякісне нанесення шпаклівки дверних і віконних укосів, її відшарувань

вертикальна тріщина під вікном із західної сторони в широкій частині переходу.

на сходовій клітці входу у склад - тріщини в облицюванні гіпсокартонного листа на віконному укосі, на проміжному сходовому майданчику перед конференц-залом, на майданчику перед входом у склад, на проміжному майданчику перед входом у склад;

відшарування шпаклівки на сходових маршах;- неякісна цементно-піщана стяжка.

2. фактично виконати роботи, зазначені Відповідачем в Акті №19 приймання виконаних будівельних робіт за 01.02.2014-28.02.2014 на суму 50350,80 грн. роботи (зокрема, монтаж світильників, щиту навісного 900x600x500мм, світильників- локажчиків, кабелю силового ВВГ 3х1,5мм2 - 450м, кабелю силового ВВГ ЗХ2,5ММ2 - 415м)

3. пред'явити ПАТ "НОРД" відповідну документацію у чотирнадцятиденний строк з моменту набрання чинності відповідного рішення господарського суду .

4. стягнути з ТОВ "МЕНЕДЖМЕНТ КОНСАЛТИНГ ДЕВЕЛОПМЕНТ ЛТД" на користь публічного акціонерного товариства "НОРД" штрафні санкції за Договором підряду у розмірі 189 605,64 грн.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 10.03.2015 дану справу передано за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.06.2015 № 908/5826/14 у задоволенні позову відмовлено, як заявленого необґрунтовано.

Позивач ПАТ "Норд", не погоджуючись з прийнятим Рішенням, звернувся до Київського апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просив Рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2015 № 908/5826/14 скасувати та прийняти нове судове рішення, за яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а тому не правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Відповідач ТОВ "Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД" у своєму Відзиві на апеляційну скаргу від 14.09.2015 просить колегію суддів залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, Рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2015 № 908/5826/14 залишити без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог діючого законодавства України.

Ухвалою КАГС від 13.08.2015 № 908/5826/14 порушено апеляційне провадження за скаргою позивача та призначено судове засідання (колегія суддів у складі: головуючого судді Ільєнок Т.В., суддів: Тарасенко К.В., Яковлєв М.Л.).

За Розпорядженням секретаря судової палати КАГС від 15.09.2015, у зв'язку із закінченням строку повноважень судді Авдеєва П.В., склад колегії суддів змінено, для розгляду даної скарги було сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В., судді: Куксов В.В., Яковлєв М.Л..

За Ухвалою КАГС від 15.09.2015 № 908/5826/14 прийнято апеляційну скаргу відповідача до провадження колегії суддів у складі: головуючої судді Ільєнок Т.В., суддів: Куксов В.В., Яковлєв М.Л..

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку апеляційну скаргу позивача ПАТ «Норд» залишити без задоволення, Рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2015 по даній справі залишити без змін, приймаючи до уваги наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 27.11.2013 між ПАТ "Норд" (надалі - замовник, позивач) та ТОВ "Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД" (надалі - підрядник, відповідач) був укладений Договір підряду на виконання будівельних робіт №37793 (надалі - Договір підряду), у відповідності до умов якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до умов договору виконання будівельних/ремонтних робіт визначених кошторисною документацією, що є невід'ємною частиною даного договору, з використанням матеріалів підрядника (в подальшому - роботи), а замовник зобов'язується прийняти і оплатити виконані роботи. Загальний обсяг робіт визначається кошторисною документацією, що складається сторонами на кожне завдання замовника (на кожен вид робіт) (п.1.1.).

У відповідності до п.1.2. названого Договору, об'єктом здійснення робіт є частина нежитлового приміщення, що розташоване за адресою: м. Донецьк, вул. Бахмет'єва, 34.

Відповідно до п.3.1. Договору, договірна ціна узгоджується сторонами на конкретний вид робіт, шляхом підписання кошторисної документації. Сторони під час узгодження цін усвідомлюють ціни, що існують на відповідному ринку послуг та вважають погоджені ціни такими, що відповідають ринковим. Загальна сума договору становить суму, що визначається шляхом складання сум вартості усіх виконаних підрядником та прийнятих замовником робіт, згідно кошторисною документації, Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, складених протягом дії даного договору.

Згідно з п.4.1. Договору, розрахунки за цим договором провадяться у безготівковому порядку, шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті на поточний рахунок підрядника у такому порядку та в такі строки:

Пунктом 4.1.1. Договору передбачено, що авансовий платіж у сумі, що дорівнює повній вартості матеріалів згідно кошторису на конкретний вид робіт, підлягає сплаті не пізніше десяти робочих днів від дати підписання даного договору, за умови отримання замовником рахунку підрядника.

Відповідно до п. 4.1.2. Договору остаточний розрахунок за конкретним видом робіт здійснюється згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в (в подальшому - Акт) довідок про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 (в подальшому - Довідка), підлягають сплаті протягом 5 (п'яти) робочих днів від дати підписання кожного з актів за умови надання довідки.

Пунктом 7.1. Договору встановлено, що підрядник по закінченню робіт формує та надає замовнику акт за формою КБ-2в та довідку за формою КБ-3, підписані зі сторони підрядника.

За відсутності недоліків результатів робіт, змонтованих конструкцій, замовник зобов'язаний підписати акт та довідку та надати по одному примірнику кожного документу один підрядникові не пізніше п'яти робочих днів від дати отримання двох примірників підписаних акту та довідки (п.7.9. Договору).

Згідно з п.9.1. Договору цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріпленні печатками сторін, якою є дата, вказана у верхньому правому куті першого аркушу даного Договору, та діє до 20 січня 2014 року, а в частині невиконаних на вказану дату зобов'язань - до моменту їх повного виконання.

За ствердженням ПАТ "Норд" відповідач взяті на себе зобов'язання за Договором не виконав, роботу не закінчив, частково виконана робота є неякісною, а тому позивач посилаючись на ст.ст. 839, 840, 846 ЦК України звернувся з даним позовом до місцевого господарського суду.

В свою чергу, ТОВ "Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД", заперечуючи проти даного позову наголошував, що оскільки претензій від позивача щодо обсягу та якості виконаних робіт у встановлений Договором підряду строк (п'ять робочих днів) на адресу відповідача не надійшло, то роботи вважаються виконаними, а Акти виконаних робіт та Довідки вважаються прийнятими та підписаними сторонами Договору підряду.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно Договору підряду № 37793 на виконання будівельних робіт від 27.11.2013 відповідачем ТОВ "МКД ЛТД" було виконано на користь позивача ПАТ "НОРД" будівельні роботи на загальну суму - 630 093,60 грн. та передано матеріалів на склад ПАТ "НОРД" на суму 7 933,74 грн.

Згідно п. 3.1. Договору підряду договірна ціна узгоджується сторонами на конкретний вид робіт шляхом підписання кошторисної документації. Загальна сума Договору становить суму, що визначається шляхом складання сум вартості усіх виконаних робіт згідно з кошторисною документацією, Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2 та Довідок про вартість виконаних робіт за формою КБ-3, складених протягом строку дії даного Договору. Роботи по Договору підряду виконуються єдиним етапом, якщо інше не передбачено кошторисною документацією (п. 3.3 Договору підряду).

Сторонами було узгоджено договірні ціни по кожному етапу (локальному кошторису) шляхом укладення локальних кошторисів та договірних цін.

Місцевим господарським судом з'ясовано, що відповідачем, керуючись п. 7.1. Договору підряду було складено Акти за формою КБ-2в та Довідки за формою КБ-3, які були передані представнику позивача для узгодження та підписання.

Проте, ПАТ «Норд», в порушення вимог Договору підряду, вищенаведені Акти не підписував, претензій щодо обсягу та якості виконаних робіт не надав. Позивач на багаторазові вимоги відповідача повернути підписані екземпляри Актів не відповів, оплату по цим Актам не проводив.

03.03.2014 ТОВом "Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД" було надіслано поштовим відправленням вищенаведені Акти виконаних будівельних робіт та Довідки за формою КБ-3.

Згідно ст. 7.9. Договору підряду за відсутністю недоліків результатів робіт, змонтованих конструкцій, Замовник зобов'язаний підписати Акт та Довідку, надати по одному примірнику кожного документу Підрядникові не пізніше п'яти робочих днів від дати отримання двох примірників Акту та Довідки.

Також судом першої інстанції досліджено, що також був складений Акт здачі-приймання матеріалів № МК-0000001, які були передані на склад ПАТ "НОРД" від 17.02.2014 на суму - 7 933,74 грн..

Таким чином, загальна сума виконаних робіт та переданих матеріалів склала 638 054,54 грн..

Суд першої інстанції, враховуючи ст. 852, 853, 875, 882 ЦК України зазначив, що позивач необґрунтовано відмовився від підписання спірних Актів, та встановив, що Акти за формою КБ-2в та Довідки за формою КБ-3 по Договору підряду на виконання будівельних робіт №37793 від 27.11.2013 є прийнятими, та такими, що відповідають нормам чинного законодавства.

Місцевим господарським судом звернуто увагу, що в Постанові Харківського апеляційного господарського суду від 02.02.2015 по іншій справі № 905/2478/14, яка не оскаржена до Вищого господарського суду України та вступила в законну силу, за позовом ТОВ "Менеджмент Консалтинг Девелопмент ЛТД", м. Донецьк до відповідача ПАТ "Норд", м. Донецьк, про стягнення заборгованості у сумі - 247 134,30 грн. за Договором підряду на виконання будівельних робіт №37793 від 27.11.2013, який є підставою звернення до місцевого господарського суду і по даній справі №908/5826/14, встановлено, що ПАТом «Норд» не надано на виконання приписів норм ст. 852, 853, 875, 882 ЦК України доказів в підтвердження наявності недоліків виконаних робіт. Матеріали справи свідчать, що ПАТ «Норд» проведенню робіт не перешкоджав, до уповноважених державних органів із скаргами щодо незаконних будівельних робіт не звертався, доказів відмови від виконання робіт за умовами договору у зв'язку з закінченням строку дії договору не подавав. Крім того, матеріали справи не містять доказів того, що Товариством було негайно заявлено про недоліки у виконаних позивачем роботах, доказів в обґрунтування відмови від підписання актів виконаних робіт чи обґрунтованих заперечень щодо вартості виконаних робіт не має.

Також у названій Постанові ХАГС від 02.02.2015 № 905/2478/14 встановлено, що надіслана ПАТ «Норд» на електронну адресу позивача інформація щодо фотофіксації дефектів виконаних оздоблювальних робіт не може вважатися належним доказом негайного повідомлення про недоліки у виконаних позивачем роботах, так як фотофіксація є лише зображенням об'єктів та не містить письмових даних із описом конкретних дефектів, що суперечить встановленому законом порядку прийняття робіт, (статті 853, 854, 882 Цивільного кодексу України) та Договором підряду (пункти 6.2.5, 7.4), який передбачає, у разі виявлення недоліків обов'язок замовника негайно письмово повідомити про це підрядника із зазначенням конкретних недоліків та встановленням строків їх усунення, а також підписання відповідних Актів.

Відповідно до ч.3 ст. 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Суд першої інстанції, щодо наданого позивачем, на підтвердження факту неякісно виконаних робіт - Експертного дослідження №14-87 від 09.12.2014 будівельно-технічної спеціалізації (т.3 а/с 39-45), відзначив наступне.

У відповідності до ст. 7 Закону України "Про судову експертизу", судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Відповідно до ст. 41 ГПК України, судова експертиза призначається судом, для роз'яснення питань, що потребують спеціальних знань.

Згідно з ч. 1 ст. 384 та ч.1 ст. 385 Кримінального кодексу України експерт попереджається про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що експертне дослідження, надане відповідачем ТОВом "Норд", виконано на його замовлення експертом Ігнатьковим В.М. При його виготовленні експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, позивач був позбавлений можливості задавати експертові питання, надавати власні міркування, докази, документи з метою формування об'єктивної думки експерта.

Більше того, висновок експерта є загальним, викладений у наступній редакції: "Ремонтно-будівельні роботи в будівлі ХБК по вул. Бахмет'єва, 34, виконані ТОВ "МКД ЛТД" у 2013 (кошториси №№2-1-12,2-1-13) не відповідають вимогам державних будівельних норм та правил з питань будівництва БНІП 3.04.01.-87 п.1.4; 3.12; 4.43.

За таких обставин, за оцінкою місцевого господарського суду, наданий ТОВом "Норд" Висновок експерта №14-87 від 09.12.2014 не є висновком судової експертизи у розумінні Закону України "Про судову експертизу" та ГПК України, а тому не може бути належним та допустимим доказом у справі.

Серед іншого, місцевим господарським судом звернуто увагу, що згідно з п.9.1. Договору цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін, якою є дата, вказана у верхньому правому куті першого аркушу даного Договору, та діє до 20 січня 2014 року, а в частині невиконаних на вказану дату зобов'язань - до моменту їх повного виконання.

Враховуючи вищенаведений пункт 9.1 Договору, з приводу зауваження позивача щодо невиконання відповідачем робіт вчасно, судом першої інстанції зазначено, що відповідач не мав змоги закінчити роботи до 20.01.2014, оскільки тільки після 20.01.2014 був отриманий аванс для закупівлі матеріальних ресурсів. Тобто, саме дії (бездіяльність) позивача щодо своєчасної сплати авансових платежів призвели до зриву виконання умов Договору в строк, встановлений цим Договором.

В свою чергу, позивачем після 20.01.2014, було сплачено на користь відповідача, на виконання вимог п.4.1.1.Договору підряду авансовий платіж, що дорівнює повній вартості матеріалів згідно кошторису на конкретний вид робіт:

- 5 800,00 грн., що підтверджується Платіжним дорученням № 189 від 22.01.2014;

- 5 772,00 грн., що підтверджується Платіжним дорученням № 221 від 22.01.14 ; -43 332,00 грн., що підтверджується Платіжним дорученням № 202 від 22.01.2014;

- 9 804,00 грн., що підтверджується Платіжним дорученням № 224 від 22.01.2014;

- 3 082,80 грн., що підтверджується Платіжним дорученням № 250 від 23.01.2014.

Враховуючи наведене, за оцінкою суду першої інстанції, оплата підрядних робіт після 20.01.2014 підтверджує чинність п. 9.1. Договору та свідчить, що умови даного Договору в частині, яка не виконана сторонами, діють.

Таким чином, судом першої інстанції зазначено, що ствердження позивача щодо порушення відповідачем строків виконання зобов'язань за Договором підряду не доведені, а тому вимоги щодо нарахування штрафних санкцій за порушення строків закінчення виконання робіт 0,5 % від договірної ціни за кожні 24 години прострочення 10 % договірної ціни у разі виявлення недоліків (дефектів) у роботах, є такими, що не підлягають задоволенню.

За оцінкою колегії суддів, враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, непідтвердженими наявними в матеріалах справи доказами та спростованими відповідачем належним чином у встановленому законом порядку, а відтак є такими, що не підлягають задоволенню.

У доводах апеляційного оскарження ПАТ «Норд», посилаючись на п. 9.1 Договору підряду від 27.11.2013 №37793, наголошує на тому, що строк дії названого Договору закінчився 20.01.2014, ніяких змін та додаткових угод до нього сторонами не укладалось. Скаржник стверджує про те, що жодних належних доказів на підтвердження проведення робіт за Договором підряду в межах строку дії цього Договору немає, оскільки всі спірні Акти виконання робіт датовані періодом з 01.02.2014-28.02.2014, тобто після закінчення строку дії Договору підряду. Серед іншого, позивач посилається на фотофіксацію дефектів у виконаних роботах, фотографії, які наявні у матеріалах справи та висновок Експертного дослідження №14-87 від 09.12.2014 будівельно-технічної спеціалізації. Наведені підстави, за оцінкою скаржника, є підставою для скасування судового рішення, та задоволення даного позову.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, вважає за необхідне зазначити, що наведені доводи апеляційного оскарження позивача базуються на тих же доказах та поясненнях, що надавалися у суді першої інстанції, яким вже надана належна правова оцінка за оскарженим Рішенням.

ТОВ «Менеджмент консалтинг девелопмент ЛТД», у своєму Відзиві від 14.09.2015, заперечуючи доводи апеляційного оскарження позивача, наголошує на їх необґрунтованості та безпідставності та зауважує на тому, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки, жодних претензій від позивача щодо обсягу та якості виконаних робіт у встановлений Договором підряду строк на адресу відповідача не надходило, а тому роботи вважаються виконаними, Акти виконаних робіт та Довідки вважаються прийнятими та підписаними сторонами Договору підряду. Відповідач стверджує, що не мав змоги виконати роботи вчасно, в зв'язку з тим, що тільки після 20.01.2014 ним було отримано від позивача аванс на закупівлі матеріальних ресурсів. Також товариство зауважує, що фотофіксація дефектів виконаних робіт не є належним та допустимим доказом в розумінні чинного законодавства, оскільки фотографії є лише зображенням об'єктів та не містить жодних даних із описом конкретних дефектів, що суперечить порядку прийняття робіт встановленим за ст.ст. 853, 854, 882 ЦК України та спірного Договору підряду.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів встановила, що у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції. Таким чином, апеляційні вимоги позивача ПАТ «Норд» є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, підстав для зміни чи скасування оскарженого Рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 85, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу позивача ПАТ "Норд" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2015 № 908/5826/14 залишити без змін.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 15.09.2015 № 908/5826/14 набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова Київського апеляційного господарського суду від 15.09.2015 № 908/5826/14 може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України у 20-денний строк.

Матеріали справи № 908/5826/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Т.В. Ільєнок

Судді В.В. Куксов

М.Л. Яковлєв