ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2015 року Справа № 904/6208/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідача)

суддів:Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б.,

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.

За участю представників сторін:

від позивача: Мельник К.О., довіреність № 30 від 23.10.12;

від відповідача-1: Банник Н.С., довіреність № б/н від 19.01.15;

судовий експерт: Логачова Ю.Ф., посвідчення № 158 від 07.10.13;

представник відповідача-2 у судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальності "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2013 року у справі №904/6208/13

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Ізобуд", м. Київ

до відповідача-1: товариства з обмеженою відповідальності "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат", м. Одеса,

відповідача-2: приватного підприємства "Мунділейн", м. Дніпропетровськ

про стягнення солідарно 249 432,39 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2013 року у даній справі (суддя Петренко Н.Е.) позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Ізобуд" до товариства з обмеженою відповідальності "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" та приватного підприємства "Мунділейн" про стягнення солідарно 249 432,39 грн. задоволенні частково.

Стягнуто солідарно з товариства з обмеженою відповідальності "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" та приватного підприємства "Мунділейн" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Ізобуд" заборгованість за Договором №26/08/11 у розмірі 213 287, 66 грн. (двісті тринадцять тисяч двісті вісімдесят сім грн. 66 коп.), заборгованість за Договором № 26/09-11 у розмірі 15 695,00 грн. (п'ятнадцять тисяч шістсот дев'яносто п'ять грн. 00 коп.), пеня за Договором № 26/08/11 у розмірі 15 888,02 грн. (п'ятнадцять тисяч вісімсот вісімдесят вісім грн. 02 коп.), пеня за Договором № 26/09-11 у розмірі 784,75 грн. (сімсот вісімдесят чотири грн. 75 коп.), 3 % річних за Договором №26/08/11 у розмірі 3 236,41 грн. (три тисячі двісті тридцять шість грн. 41 коп.), 3 % річних за Договором № 26/09-11 у розмірі 380,55 грн. (триста вісімдесят грн. 55 коп.), в решті позовних вимог - відмовлено.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що:

- відповідач-1 в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), і отже він не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за Договором № 26/08/2011 у розмірі 213 287, 66 грн;

- господарський суд вважає, що твердження відповідача-1 про те, що роботи по Договору № 26/08/2011 за січень та березень 2012р. виконані позивачем неякісно із порушенням умов вказаного Договору є недоведеними, оскільки усі доводи наведені відповідачем-1 спростовуються письмовими доказами наявними в матеріалах справи, а саме:

1) лист відповідача-1 за № 154 від 22.12.11р. про дефекти та виявлені у роботах позивача недоліки датований 2011 роком, тобто до того, як позивачем були виконані роботи у 2012 році. Таким чином, суд вважає, що виявлені відповідачем-1 у 2011 році недоліки не мають жодного відношення до робіт виконаних позивачем у січні та березні 2012 року;

2) дефектний акт від 18.06.12р. має виявлені порушення в роботі, які за Договором №26/08/2011 позивачем не виконувалися. Крім того, такі роботи не передбачені умовами Договору № 26/08/2011. Тому господарський суд вважає, що вимоги відповідача-1 до позивача щодо усунення недоліків є необґрунтованими, оскільки позивач не повинен усувати недоліки в роботах які ним не проводилися;

3) долучені відповідачем-1 договори субпідряду, укладені між іншими організаціями не передбачають виконання відмінного обсягу робіт у порівнянні з Договором № 26/08/11. Акти виконаних робіт за вказаними договорами субпідряду передбачають використання нових металевих конструкцій та інших будівельних матеріалів, ніж ті, що передбачені Договором № 26/08/11. Крім того, судом встановлено, що відповідач-1 не має жодного відношення до наданих договорів субпідряду, оскільки він не є стороною в жодному із наданих договорів субпідряду. А крім того, відповідачем-1 не надано суду жодного доказу щодо оплати виконаних робіт іншими субпідрядними організаціями;

- матеріалами справи підтверджено, відповідачем-1 не заперечується факт виконання позивачем робіт за Договором № 26/09-11 від 26.09.11р. на суму 15 695,00 грн. Крім того, відповідачем-1 підтверджується факт існування за Договором № 26/09-11 заборгованості на суму 15 695,00 грн., тому вимоги позивача в цій частині є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі. На підставі ст. 549 ЦК України, ч.6 ст. 231 ГК України та п. 13.1. нарахована пеня за Договором № 26/08/11 (16 048,02 грн.) та Договором № 26/09-11 - ( 784,75 грн.) на загальну суму 16832,77 грн. При проведені перевірки розрахунку суми пені за Договором №26/08/11 у розмірі 16048,02 грн., господарським судом встановлено, що він зроблений невірно, оскільки позивачем згідно акту виконаних робіт за березень 2012р. на суму 130 137,86 грн. пеня нарахована більш ніж за 182 дня. Після перерахунку проведеного господарським судом в "ЛІГА:ЗАКОН" відповідно до вимог чинного законодавства України та умов Договору № 26/08/11, пеня складає 15888,02грн. Таким чином, вимоги позивача в частині стягнення пені за Договором № 26/08/11 підлягають задоволенню частково, а саме у розмірі 15 888,02 грн. Розрахунок суми пені за Договором № 26/09-11 у розмірі 784,75 грн. господарським судом перевірений та визнаний таким, що підлягає задоволенню в повному обсязі.

Не погодившись з рішенням господарського суду, до Дніпропетровського апеляційного господарського суду звернувся відповідач-1 із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування своєї правової позиції представник товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" посилається на допущені господарським судом першої інстанції порушення норм матеріального процесуального права, а саме:

- згідно до Додатку №1 Договору субпідряду № 26/08/11 від 26.08.2011 року, пункт 1 - об'єми робіт, зазначено, що у зв'язку з відсутністю на момент укладення Договору точних вимірів площадів даху Об'єкту, Сторони дійшли згоди, рахувати орієнтовну площу даху Об'єкту у розмірі 15 000 кв.м. У разі необхідності корегувати вказану вище площу під час виконання Робіт, Сторони домовились підписати "Ведомость объемов работ и фиксированных расценок" у новій редакції або підписати додаткову угоду із відповідними змінами. З огляду на проектні дані даху Об'єкту вбачається, що довжина даху становить 147 метрів, а ширіна становить 96 метрів. Таким чином основна площа даху обчислюється за формулою S= А х В, де А є довжиною даху, а В є шириною даху, отже S = 147 м х 96м =14 112 кв.м. Проте Сторонами у Договорі погоджено іншу орієнтовну площу виконання робіт, більшу за відому основну площу даху, майже на 888 кв.м. ( 15 000 кв.м.- 14 112 кв.м ) та зазначено, що площа приблизна через відсутність вимірів пощадів даху Об'єкту. Наведене підтверджує, що роботи, які мав виконати Позивач мали бути виконані ним не лише на основному покритті даху.

- твердження Позивача щодо його комерційної пропозиції з належного облаштування примикань кровлі та інших об'єктів, що розташовані на даху до ПВХ- мембрани (облаштування даху на нерівних ділянках та місцях примикань) є недоведеними, спростовується викладеним у листі самого ж Позивача за № 24 від 10.02.2012 року, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року та Актом приймання виконаних робіт за січень 2012 року. Інших доказів, які б свідчили про зворотнє, матеріали справи не містять. Проте в оскаржуваному рішенні господарського суду Дніпропетровської області зазначено, що виконання робіт з улаштуванням місць примикання до будь - яких об'єктів, монтажу фонарів, воздуховодів і т.д. не входить до кола робіт, які зобов'язаний був виконати позивач згідно з умовами Договору № 26/08/11, а дефекти виявлені у роботах позивача та недоліки не мають жодного відношення до робіт, виконаних позивачем у січні та березні 2012 року;

- однак в порушення умов укладеної угоди Позивач не тільки не здійснив письмового повідомлення ТОВ "ВКФ "Квадрат" про завершення усього об'єму робіт на Об'єкті, не тільки прострочив строк виконання робіт та виконав ці роботи із недоліками, та ще в односторонньому порядку змінив умови Договору, відмовившись усувати недоліки у роботах, які ним було виконано. Матеріали справи не містять письмового повідомлення Позивача Відповідачу про завершення робіт, не містять листів або повідомлень про усунення недоліків субпідрядником та не містить остаточного акту приймання - передачі виконаних робіт. Проте в Дефектному акті від 18.06.2012 року серед іншого зазначено, що є протікання кровлі через неякісні спайки, зазначено, що примикання кровлі виконано із порушенням будівельних норм, стики не запаяні та не закріплені планками, примикання кровлі до будівлі виконані не за кресленням інституту Крим НІІ проект, мембрана заведена під зовнішній шар менш ніж на 10 см. та не закріплена до стіни через, що дах протікає, порушені будівельні норми у місцях кровлі до парапетів в осях A-У, пароізоляція не закріплена, мембрана не закріплена до парапетів, через що у вітряну погоду може відбутися відізвання мембрани. На поверхні ПВХ мембрани по кровлі зустрічається недоклеїна мембрана та дірки від дюбелів, а також мембрана має багато латок, частина з яких вже відклеїлась.

- господарським судом Дніпропетровської області при винесені рішення від 23.12.2013 року порушено норми матеріального права, а саме до спірних правовідносин не застосовано закон, який підлягав застосуванню - ст. 858 Цивільного кодексу України

10.09.2015 року прийнято вступну та резолютивну частини постанови.

Представники позивача, відповідача-1 та судовий експерт Логачова Ю.Ф в судових засіданнях надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог з посиланням на норми законодавства. Представник відповідача-2 в судове засідання не з'явився. Суд вважає, що вжив усі залежні від нього заходи для повідомлення учасників апеляційного провадження належним чином про розгляд господарської справи в апеляційній інстанції та реалізації ними права судового захисту своїх інтересів (п.3.9.2 постанови пленуму ВГС України від 26.12.2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Розглянувши матеріали справи і вивчивши наявні в них докази, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав:

26.08.11р. року між позивачем та відповідачем-1 був укладений Договір субпідряду № 26/08/11 (далі - Договір № 26/08/11), відповідно до умов якого позивач зобов'язався виконати роботи з облаштування покрівлі на об'єкті "Торгово-розважальний комплекс", розташований в м. Сімферополь, вул. Євпаторійське шосе, буд. 8 (далі - об'єкт будівництва), а відповідач-1 зобов'язався прийняти та оплатити роботи відповідно до умов договору (т.1а.с.16).

Відповідно до умов Договору №26/08/11 від 26.08.11р.:

- п.2.1 Строки виконання робіт по даному Договорі передбачені Графіком виконання Робіт і визначені датою початку Робіт і датою закінчення Робіт і оформлюються відповідними актами. Субпідрядник приступає до виконання Робіт не пізніше 3-х робочих днів з моменту отримання першого авансу від Генпідрядника. Початок Робіт - згідно дати, визначеної на основі пункту 2.3. даного Договору. Закінчення Робіт - протягом 2,5 місяців з початку роботи, зафіксованих актом, складеним на основі п.2.3, даного Договору;

- п.2.3 дата початку виконання Робіт фіксується актом, складеним і підписаним уповноваженими представниками сторін;

- п.2.4 датою закінчення Робіт по даному Договорі вважається дата підписання Генпідрядником і Субпідрядником кінцевого Акта прийому - передачі виконаних робіт, підтверджуючого виконання Робіт по даному Договорі (т.1а.с.16);

- п.3.1 вартість виконаних робіт є динамічною визначеною на основі "Відомості об'ємів робіт і фіксованих розцінок", оформленою у вигляді Додатку №1 до даного Договору і є його невід'ємною частиною і орієнтовано складає: 3 500 000,00 (три мільйони п'ятсот гривень 00 коп.) в т.ч. ПДВ 20% 583 333, 33 грн.;

- п.3.1.1. вартість підрядних робіт може бути змінена в випадку зміни самого об'єму Робіт і відповідної кількості потрібних матеріалів для їх виконання, про що сторони підписують нову "Відомості об'ємів робіт і фіксованих розцінок" або укладають додаткову угоду на не передбачені даним Договором об'єми робіт;

- п.3.2 вартість Робіт, включених в "Відомості об'ємів робіт і фіксованих розцінок" може бути змінена в випадку: а) письмового розпорядження Генпідрядника про зміни; б) визначенням кількості і вартості виконуваних щомісячних об'ємів виконаних робіт Субпідрядником Робіт і послуг проміжних платежів Генпідрядником виконується в відповідності з умовами даного Договору відповідно Графіка фінансування (т.1а.с.17);

- п.4.4.9 забезпечення гарантійним обслуговуванням виконаних по даному Договорі Робіт на Об'єкті з дати підписання Акта, згідно п.2.4 даного Договору протягом 24 місяців (т.1а.с.21);

- п.4.4.10 вчасно надавати Генпідряднику на розгляд акт здачі - прийому виконаних Робіт по формі КБ-2в і довідку про стан виконаних робіт згідно форми КБ-3 рахунку - фактури, інші документи згідно умов даного Договору (т.1а.с.21);

- п.8.1 Субпідрядник щомісячно в відповідності до умов даного Договору погоджує з Генпідрядником акти виконаних робіт згідно форми КБ-2в і довідки про стан виконаних підрядних робіт згідно форми КБ-3 (т.1а.с.24);

- п.8.5 Генпідрядник має право відмовитись від підписання актів форми КБ-2в і КБ-3. Обгрунтованими мотивами для відмови від проміжного прийому виконаних Робіт серед іншого може бути:

- неналежний результат при прийомі;

- порушення процедури прийому робіт, передбачених Договором, включно з порушеннями по формі документів, передбачених Договором, або встановленою нормативно правовими актами;

- виявленням недостатків, в тому числі, які виключають можливість цільового призначення Об'єкта, результатів виконаних робіт;

- не надання необхідних документів, передбачених ДБН та іншими діючими нормативними актами, передбаченими даним Договором або відповідним органам влади. Тим не менш, Генпідрядник не повинен затримувати підписання форм КБ-2в та КБ-3, вчасно оформляти суми належні до оплати за не оспорювані Роботи, які не є предметом оспорювання, наданих в письмовій формі Генпідряднику.

Не прийняття Генпідрядником форм КБ-2в і КБ-3 оформлюється відповідно з вимогами, викладеними в даному Договорі (т.1 а.с.24);

- п 12.2 гарантійний термін Об'єкта становить 24 (двадцять чотири) місяці з дати підписання Акта, згідно п.2.4. даного Договору. Гарантійний термін відновлюється в випадку виявлення дефектів, пошкоджень або не доліків будь-якого виду Об'єкта в цілому або в окремих частинах Робіт. Гарантійний термін на окремі види устаткування, робіт або, заміни чи відновлення (ремонту) Субпідрядником в межах гарантії експлуатації в випадку виявлення в них дефектів, відновлюється і встановлюється рівним терміну гарантійної експлуатації, установленому на даному виді устаткування, в Роботи в відповідності з даним пунктом з дати усунення недоліків Генпідрядником (т.1 а.с.26).

30.09.11р. підписано довідку про вартість виконаних робіт/ та витрати/ за вересень 2011 року (типова форма № КБ-3) на суму 1008,61888 тис. грн. (т.1 а.с.34) та акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року ( типова форма № КБ-2в) на суму 1008618, 88 грн. (т.1 а.с.35-37).

30.10.11р. підписано довідку про вартість виконаних робіт/ та витрати/ за жовтень 2011 року (типова форма № КБ-3) на суму 406,85753 тис. грн. (т.1 а.с.38) та акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011 року ( типова форма № КБ-2в) на суму 406857, 53 грн.(т.1 а.с.39-41).

31.01.12р. підписано довідку про вартість виконаних робіт/ та витрати/ за грудень 2011 року (типова форма № КБ-3) на суму 1607,31378 тис. грн. (т.1 а.с.42) та акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року ( типова форма № КБ-2в) на суму 1607313, 78 грн. (т.1 а.с.43-45).

Довідка про вартість виконаних робіт/ та витрати/ за грудень 2011 року (типова форма № КБ-3) на суму 54, 72275 тис. грн. позивачем підписана 30.12.11 р., а відповідачем-1 30.03.12р. (т.1 а.с.46), акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року (типова форма № КБ-2в) на суму 54722, 75 грн. позивачем підписаний 30.12.11 р., а відповідачем-1 30.03.12р. (т.1 а.с.47-49).

Акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012 року ( типова форма № КБ-2в) на суму 53636,86 грн. (т.1 а.с.50-53) підписаний позивачем, від писання даного акту відповідач-1 відмовився (т.1 а.с.53).

Довідка про вартість виконаних робіт/ та витрати/ за березень 2012 року (типова форма № КБ-3) на суму 130,13786 тис. грн. (т.1 а.с.54) та акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2012 року ( типова форма № КБ-2в) на суму 130137, 86 грн. (т.1 а.с.55-57) підписані лише позивачем.

26.09.11р. між позивачем та відповідачем-1 був укладений Договір субпідряду №26/09-11 (далі - Договір № 26/09-11), відповідно до умов якого позивач взяв на себе зобов'язання виконати роботи по виготовленню та монтажу металічних ферм на об'єкті "Торгово-розважальний комплекс", розташований в м. Сімферополь, вул. Євпаторійське шосе, буд. 8 (далі - об'єкт будівництва), а відповідач-1 зобов'язувався прийняти та оплатити роботи відповідно до умов договору (т.1 а.с.58-72).

30.11.11р. підписано довідку про вартість виконаних робіт/ та витрати/ за листопад 2011 року (типова форма № КБ-3) на суму 15, 69500 тис. грн. (т.1а.с.77) та акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2011 року ( типова форма № КБ-2в) на суму 15695, 00 грн. (т.1 а.с.78-80).

26.08.11р. між позивачем (кредитор) та відповідачем-2 (поручитель) був укладений Договір поруки №26/08/2011-П (далі - Договір № 26/08-2011-П), відповідно до умов якого відповідач-2 на добровільних засадах бере на себе зобов'язання перед позивачем відповідати по зобов'язанням відповідача-1 (боржник), які виникають за Договором субпідряду, включаючи, але не обмежуючись наступним: сплатити платежі за виконані роботи та всі інші платежі на умовах Договору субпідряду, неустойку (пеню, штрафи) в розмірі, строки та у випадках, передбачених Договором субпідряду, а також виконати інші умови Договору субпідряду в повному обсязі (т.1 а.с.81).

26.09.11р. між позивачем (кредитор) та відповідачем-2 (поручитель) був укладений Договір поруки №26/09/2011-П (далі - Договір № 26/08-2011-П), відповідно до умов якого відповідач-2 на добровільних засадах бере на себе зобов'язання перед позивачем відповідати по зобов'язанням відповідача-1 (боржник), які виникають за Договором субпідряду, включаючи, але не обмежуючись наступним: сплатити платежі за виконані роботи та всі інші платежі на умовах Договору субпідряду, неустойку (пеню, штрафи) в розмірі, строки та у випадках, передбачених Договором субпідряду, а також виконати інші умови Договору субпідряду в повному обсязі (т.1 а.с.81).

ТОВ "ІБК "Ізобуд" направлено претензію вих.№13/06-2 від 13.06.12р. по договору субпідряду №26/08/11 від 26.08.11р. на суму 213 287, 66 грн. до ТОВ "ВКФ "Квадрат" (т1.а.с.90-91), ТОВ "ВКФ "Квадрат" оримало претензію від 13.06.12р. за договором №13/06-2 та вважає, що вимоги ТОВ "ІБК "Ізобуд" на суму 213 287,66 грн. є безпідставними (т.1 а.с.184).

Претензію вих.№13/06-1 від 13.06.12р. по договору субпідряду №26/09/11 від 26.09.11р. на суму 15 695,00 грн. (т.1 а.с.92-93). В матеріалах справи також міститься лист від 21.06.12р. вих. № 139 ТОВ "ВКФ "Квадрат" до ТОВ "ІБК "Ізобуд" в якому ТОВ "ВКФ "Квадрат" не заперечує 15 695,00 грн. заборгованості перед ТОВ "ІБК "Ізобуд" (т.1 а.с.94).

У Додатку №1 до Договору субпідряду №26/08/11від 28.08.2011 року зазначено, що покрівля облаштування на плоских (прямих) участках (укладка паробар'єра, монтаж утеплителя 100 мм, укладка ПВХ - мембран з прокладкою (пропайкою) швів (т.1 а.с.32).

Причиною виникнення спору між сторонами є обов'язок відповідача-1 щодо належного облаштування примикань крівлі чи відсутність такого обов'язку, а також нерозрахунок за підписаними і відмова від підписання актів за січень 2012 року.

Стосовно відмови сплачувати за підписаними актами апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині, оскільки роботи дійсно позивачем були виконанні, відповідачем-1 прийняті (акти виконаних робіт за вересень, жовтень). Сума виконаних робіт за цими актами складає 213 287 грн. 66 коп.

Стосовно заборгованості за листопад 2011 року 15 695 грн. суд першої інстанції стягнув її також обґрунтовано, оскільки вона відповідачем не заперечувалася.

З матеріалів справи видно, що акти за грудень 2011 року (т.1 а.с.45) (т.1 а.с.47)- вид робіт "улаштування примакань висотою 400мм до стіни і парапетів з рулонних покрівельних матеріалів на суму 54722 плюс 1 607 313 грн. (т.1 а.с.45), січень 2012 року "улаштування примакань висотою 400мм до цегляних стін і парапетів з рулонних покрівельних матеріалів" на суму 536 36,86 грн. (т.1 а.с.53), березень 2012 року на види робіт "улаштування прикладної пароізоляційної плівки в один шар" на суму 130 137 грн. (т.1 а.с.57)- не підписані відповідачем-1.

Згідно ч.1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплати їх.

Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України визначено, що передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, законодавець проголошує презумпцію дійсності/чинності акта виконаних робіт, який підписаний лише однією із сторін з урахуванням мотивів сторони, яка не підписала акт.

Заперечення проти підписання актів ґрунтувалася на тому, що у місцях зашивки ліхтарів димовидалення відсутній ухил в бік воронок ливнєприймача, у місцях зашивки світлових ліхтарів відсутня необхідна жорсткість ПВХ мембрани; відсутнє примикання ПВХ мембрани несучих конструкцій площадок під обладнанням (т.1 а.с.180).

Ці мотиви відмови не можна визнати обґрунтованими, оскільки роботи по облаштуванню розухилень і монтажу воронок ливнєприймача не входили до обов'язків Підрядника.

Претензію по вищеозначеним актам заявлено відповідачем-1 лише у травні 2012 року (т.1 а.с.183), а дефектний акт складено тільки 18.06.2012 року (т.1 а.с.185), що не можна визнати обґрунтованим.

Наразі у п.3.11 Договору субпідряду №26/08/11 та п.3.12 сторони узгодили, що Генпідрядник зобов'язаний протягом 3-х робочих днів з моменту отримання актів виконаних робіт або їх підписати, або направити мотивувальну письмову відмову від їх підписання з зазначенням причин відмови.

Тобто скаржником порушені умови договору.

Стосовно акта виконаних робіт за формою КБ-3 він є підписаним та завірений печаткою, а за формою КБ-2в лише завірений печаткою, проте жодних заперечень проти нього від відповідача-1 не надходило.

Тому судом першої інстанції обґрунтовано прийнято до уваги як підписані акти відповідача-1, так і не підписані ним.

Стосовно заперечень проти обсягу виконаних робіт, то з додатку №1 до договору субпідряду №26/08/11 зазначено тільки облаштування крівлі на прямих (плоских) ділянках/укладка паробар'єру, монтаж утеплювача 100 мм, укладка ПВХ- мембрани) з пропайкою стиків. Таким чином, облаштування кровлі (даху) на нерівних ділянках та місцях примикань не входило до обсягу та видів робіт, передбачених договорами.

Надані договори від 29.05.2012 року та 15.11.2012 року не підтверджують факт понесення збитків відповідачем-1, оскільки він не є стороною цих договорів, і докази сплати ним коштів за цими договорами у справі відсутні. Крім того, предмети договорів, укладених між позивачем і відповідачем-1, і договорів від 29.05.2012 року та 15.11.2012 року не співпадають.

Апеляційним судом призначена експертиза на предмет відповідності виконаних позивачем робіт технічним нормам та правилам, але "оскільки на момент проведення експертизи роботи по улаштуванню кровлі виконувалися також із залученням інших Підрядників, встановити, чи відповідають роботи ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Ізобуд" нормативним вимогам, зокрема ДБН В.2.6-14-97, ДБН Д.2.4-8-2000 та СНіП П-26-76 (1979) експертам на момент проведення дослідження не надається можливим (т.3 а.с.170).

Стосовно наведених в апеляційні скарзі розрахунків площ, то вони не є достовірно встановленими, оскільки дах не є абсолютно рівною площиною, а розміщується під певними кутами для забезпечення стоку осадків.

У п.5 (по п'ятому питанню) висновку 141014 комісійної судової будівельної - технічної експертизи від 12.06.2015 року зазначено, що виконання робіт за договором №29/05-12 від 29.05.2012 року та за договором №26/08/11 від 26.08.2011 року із врахуванням додаткових угод №1,2 до них відносяться до робіт по улаштуванню покрівлі з тотожними та сукупними роботами по даному об'єкту. Наразі в судовому засіданні експерт Логачова Ю.Ф дала пояснення про те, що ці роботи не такі самі (не ідентичні) тим, які були предметами договорів, що укладені між позивачем та відповідачем-1. Роботи не є тотожними (т.3 а.с.165).

Також розділом 3 "Висновки" цього акта зазначено, що оскільки на момент проведення експертизи роботи по улаштуванню покрівлі виконувались також із залученням інших Підрядників, встановити, чи виконані роботи позивачем відповідають нормативним вимогам, зокрема ДБН В.2.6-14-97, ДБН Д.2.4-8-2000 та СНіП П-26-76 (1979) експертам на момент досліджень не надається можливим.

Також експерт пояснила, що це неможливо і при візуальному огляді.

Посилання експерта на акти технічного огляду від 20 і 21 травня 2012 року (т.3 а.с.169) не можна вважати достовірними, оскільки вони складені без участі позивача. Теж саме стосується і посилання на акт від 18.06.2012 року (т.3 а.с.168).

Посилання відповідача-1 на п.4.4.5 Договору, згідно з яким Субпідрядник має усунути виявлені недоліки, не має юридичної сили, оскільки про це не було заявлено при підписанні актів виконаних робіт, внаслідок чого відповідач-1 позбавляється можливості посилатися на ці недоліки.

Також у п.9 експертного висновку зазначено (т.3 а.с.166), що встановити, чи відповідають фактично виконані позивачем роботи умовам договору з додатками до нього на момент дослідження експертом не надається можливим, оскільки за наданими матеріалами справи встановлено, що після виконання робіт позивачем по улаштуванню покрівлі були зазначені інші підрядні організації внаслідок усунення недоліків та дефектів на покрівлі.

Також визначити фактичне виконання робіт відповідачем-1 за актом за серпень 2012 року на час дослідження експертом не надається можливим (т.3 а.с.166; 67).

Навіть на час дослідження, тобто станом на червень 2015 року було встановлено, що в місцях єндови покрівлі спостерігається скопичення води (блюдця), що не відповідає якості виконаних робіт по улаштуванню даху. Далі експерт пише: «Згідно робочого проекту по улаштуванню покрівлі конструкція єндови та її складових не зазначено» (т.3 а.с.164). І в судовому засіданні експерт пояснює, що дійсно є конструктивні недоліки і при візуальному огляді покрівлі.

Таким чином, доводи скаржника відповідача-1 у апеляційній скарзі про недоліки та дефекти виконаних робіт позивачем спростовуються вищенаведеним, так само як і доводи про заподіяння відповідачем-1 збитків, докази понесення відповідачем-1 жодних витрат з цього приводу у справі відсутні.

Згідно зі ст. 49 ГПК України стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору. Судові витрати наразі не підлягають відшкодуванню, оскільки рішення (постанова) по апеляційній скарзі постановлено на користь позивача.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи господарським судом першої інстанції встановлені фактичні обставини справи на основі повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають цим обставинам та їм надана правильна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому підстави для скасування оскаржуваного рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2013 року відсутні.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, та не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення у даній справі.

Керуючись статтями 99, 101, 103-105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальності "Виробничо-комерційна фірма "Квадрат" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2013 року у справі №904/6208/13 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від від 23.12.2013 року у справі №904/6208/13 - залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Повний текст складений 14.09.2015 року

Головуючий суддя Л.М.Білецька

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков