РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2015Справа №910/6889/13

За позовом Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА"

до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві

за участю Прокуратури міста Києва

про захист честі, гідності, ділової репутації та стягнення 253 706,35 грн. збитків та 154 512,00 грн. моральної шкоди.

Судді Гумега О.В. (головуючий)

Ващенко Т.М.

Бондарчук В.В.

Представники:

від позивача: Цімейко Б.А. - директор

від відповідача: Воєводін Р.І. за довіреністю № 1/26-15-10-03-10 від 05.11.2014

від Прокуратури міста Києва: прокурор відділу Дергунов Д.С. за посвідченням № 004715 від 20.09.2012

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У квітні 2013 року Приватне підприємство "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України у місті Києві, правонаступником якого є Головне управління Міндоходів у м. Києві, про захист честі, гідності, ділової репутації та стягнення 253 706,35 грн. збитків та 154 512,00 грн. моральної шкоди.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.05.2014 у справі № 910/6889/13 (суддя Зеленіна Н.І.) позов задоволено частково. Стягнуто з Головного управління Міндоходів у місті Києві на користь Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" 44 760,00 грн. збитків, 208 946,35 грн. упущеної вигоди, 17 000,00 грн. моральної шкоди та 6 221,14 грн. судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 (головуючий суддя: Суховий В.Г., судді: Жук Г.А., Мальченко А.О.), рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2014 у справі № 910/6889/13 залишено без змін, а апеляційну скаргу Головного управління Міндоходів у м. Києві - без задоволення.

Головне управління Міндоходів у м. Києві та Заступник прокурора м. Києва подали до Вищого господарського суду України касаційні скарги, відповідно до яких просили суд касаційної інстанції скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 у справі № 910/6889/13 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.10.2014 у справі 910/6889/13 (колегія суддів: головуючий суддя Черкащенко М.М., судді Жукова Л.В., Нєсвєтова Н.М.) касаційну скаргу Головного управління Міндоходів у м. Києві задоволено частково, касаційну скаргу Заступника прокурора м. Києва задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 у справі № 910/6889/13 в частині задоволення позовних вимог про стягнення 208 946,35 грн. упущеної вигоди скасовано та передано в цій частині справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 у справі № 910/6889/13 залишено без змін.

Розпорядженням Керівника апарату Господарського суду міста Києва № 04-23/1015 від 06.11.2014 призначено повторний автоматичний розподіл справи № 910/6889/13.

В порядку статті 2-1 ГПК України справу № 910/6889/13 передано на розгляд судді Гумезі О.В.

Згідно ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.11.2014 справу № 910/6889/13 прийнято до провадження судді Гумеги О.В. та призначено розгляд справи на 01.12.2014 о 12:30 год.

28.11.2014 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло повідомлення про відсутність аналогічного спору.

28.11.2014 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення, огляд та врахування речових доказів на підтвердження того, що позивачем вжито заходів, спрямованих на уникнення збитків до матеріалів справи (а.с. 10-61 т. 5).

28.11.2014 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення, огляд та врахування речових доказів на підтвердження того, що понесені позивачем втрати майнового характеру (упущена вигода) є невідворотнім результатом протиправної діяльності відповідача (а.с. 62-84 т. 5).

28.11.2014 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення доказів, огляд та врахування речових доказів на підтвердження того, що позивачем при обрахуванні розміру упущеної вигоди враховані дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання ним грошових сум, якби його не було позбавлено ліцензії (а.с. 85-182 т. 5). Зокрема, в наведеному клопотанні позивач вказав іншу, ніж у позовній заяві (а.с. 10 т. 1), суму упущеної вигоди (неотриманого позивачем доходу) в сумі 243677,00 грн.

В судове засідання, призначене на 01.12.2014, старший прокурор Прокуратури міста Києва та представник позивача з'явилися.

Представник відповідача в судове засідання, призначене на 01.12.2014, не з'явився, про поважні причини неявки суду не повідомив, вимоги ухвали суду від 10.11.2014 не виконав, про час та місце судового розгляду був повідомлений належним чином.

В судовому засіданні, призначеному на 01.12.2014, клопотання позивача про долучення доказів до матеріали справи задоволені, докази залучені до матеріалів справи.

Враховуючи нез'явлення представника відповідача в судове засідання та положення п. 1, 2 ч. 1 ст. 77 ГПК України, суд дійшов висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 01.12.2014.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.12.2014 відкладено розгляд справи на 15.12.2014 о 14:50 год.

В судове засідання, призначене на 15.12.2014, старший прокурор Прокуратури міста Києва, представники позивача та відповідача з'явилися.

Представник відповідача в судовому засіданні, призначеному на 15.12.2014, подав клопотання про долучення копії витягу з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно відповідача та копії положення про Головне управління ДФС у місті Києві до матеріалів справи. Клопотання судом задоволене та передане до відділу діловодства суду для реєстрації.

В судовому засіданні 15.12.2014 представник відповідача звернувся до суду з усним клопотанням про заміну відповідача - Головного управління Міндоходів у місті Києві на правонаступника - Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві.

Представник відповідача звернув увагу суду на те, що на підставі постанови Кабінету міністрів України № 311 від 06.08.2014 Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві є правонаступником Головного управління Міндоходів у місті Києві.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 6 серпня 2014 N 311 "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України", Кабінет Міністрів України постановив утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 1, а саме: Головне управління ДФС у м. Києві

Кабінет Міністрів України також постановив реорганізувати територіальні органи Міністерства доходів і зборів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 2, зокрема, до Головного управління ДФС у м. Києві приєднати Головне управління Міндоходів у місті Києві, яке реорганізується.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 ГПК України, у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення діяльності суб'єкта господарювання шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії судового процесу.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку про заміну відповідача - Головного управління Міндоходів у місті Києві на правонаступника - Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві.

Представник позивача в судовому засіданні, призначеному на 15.12.2014, надав усні пояснення щодо заявлених позовних вимог, позов підтримав у повному обсязі.

В судовому засіданні 15.12.2014 представник відповідача заперечував проти заявлених позовних вимог та просив суд відмовити позивачу в задоволенні позову.

Старший прокурор Прокуратури міста Києва в судовому засіданні 15.12.2014 надав усні пояснення щодо заявлених позовних вимог.

Враховуючи необхідність заміни відповідача та положення ст. 77 ГПК України, суд дійшов висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 15.12.2014.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.12.2014 замінено відповідача - Головне управління Міндоходів у місті Києві на правонаступника - Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві та відкладено розгляд справи на 22.12.2014 о 10:10 год.

17.12.2014 через відділ діловодства суду від відповідача надійшла заява про ознайомлення з матеріалами справи. Заява судом задоволена.

19.12.2014 через відділ діловодства суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення (в порядку вимог ст. 22 ГПК України, п. 14.1.56 ст. 14 Податкового кодексу України, ч. 8 п. 2 ст. 16, п. 2 ст. 22 ЦК України) (а.с. 216-217 т. 5), згідно яких позивач просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Зокрема, в наведених поясненнях позивач вказав іншу, ніж у позовній заяві (а.с. 10 т. 1), та іншу, ніж у клопотанні, поданому 28.11.2014 через відділ діловодства суду (а.с. 80-86 т. 5) суму упущеної вигоди (неотриманого позивачем доходу) в сумі 231814,64 грн.

22.12.2014 через відділ діловодства суду від Прокуратури міста Києва надійшли пояснення, якими старший прокурор надав пояснення щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог про стягнення упущеної вигоди в сумі 208946,35 грн. В якості додатку до пояснень старший прокурор надав суду дві постанови Вищого господарського суду України.

В наведених поясненнях (а.с. 218-226 т. 5) старший прокурор зазначив, що при визначенні розміру упущеної вигоди повинні враховуватися тільки точні дані, які безспірно і достовірно підтверджують існування реальної можливості отримання грошових сум або іншого майна. Її розмір повинен бути підтверджений обґрунтованим розрахунком, а також відповідними доказами. Тобто втрачена вигода розглядається як гарантований, безумовний і реальний доход.

За вказаних обставин, на думку старшого прокурора, позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Разом з цим, вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди базуються на розрахунку можливого прибутку за середньою щоденною виручкою підприємства, визначеною за даними оборотно-сальдових відомостей за минулі періоди, що, на думку старшого прокурора, не доводить отримання аналогічного прибутку у майбутньому. Такі розрахунки є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.

В судове засідання, призначене на 22.12.2014, старший прокурор Прокуратури міста Києва та представник відповідача з'явилися.

Представник позивача в судове засідання, призначене на 22.12.2014, не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце судового розгляду був повідомлений належним чином.

Представник відповідача в судовому засіданні 22.12.2014 подав додаткові пояснення по справі. Пояснення залучені судом до матеріалів справи та передані до відділу діловодства суду для реєстрації.

В наведених поясненнях (а.с. 228-229 т. 5) відповідач зазначив, що вважає хибною та помилковою позицію позивача, який обраховує суму упущеної вигоди, виходячи із середньомісячної отриманої виручки за певний період та перемножує суму виручки на кількість днів діяльності без ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями. Разом з тим, як вказав відповідач, товар (алкогольні напої), який реалізовувався, не вилучався (що не заперечується позивачем), в подальшій своїй господарській діяльності позивач міг його реалізувати та отримати дохід від його продажу, після поновлення свого права на торгівлю алкогольними напоями, позивач реалізував товар, який знаходився у нього, про що особисто підтвердив під час судового засідання. Відповідач зауважив, що при обрахуванні розміру упущеної вигоди позивач повинен врахувати тільки дані, які безспірно підтверджували б реальну можливість отримання грошових сум, якби його не було позбавлено ліцензії. Натомість, сума упущеної вигоди, визначена позивачем, обгрунтовується умовним припущенням про можливість отримання ним прибутку, що, як вважає відповідач, не підтверджено належними доказами.

В судовому засіданні 22.12.2014 представник відповідача заперечував проти заявлених позовних вимог та просив суд відмовити позивачу в задоволенні позову з підстав, викладених у поясненнях, поданих 22.12.2014 в судовому засіданні.

Старший прокурор Прокуратури міста Києва в судовому засіданні 22.12.2014 надав усні пояснення щодо заявлених позовних вимог та просив суд відмовити позивачу в задоволенні позову з підстав, викладених у поясненнях, поданих 22.12.2014 через відділ діловодства суду.

Враховуючи складність справи та положення ч. 1 ст. 4-6 ГПК України, суд прийшов до висновку про необхідність розгляду справи № 910/6889/13 колегіально у складі трьох суддів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.12.2014 було призначено здійснювати розгляд справи № 910/6889/13 колегіально у складі трьох суддів.

22.12.2014 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Розпорядженням Заступника Голови Господарського суду міста Києва від 22.12.2014 для здійснення колегіального розгляду справи № 910/6889/13 визначено наступних суддів: Гумега О.В. (головуючий), Ващенко Т.М., Полякова К.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.12.2014 справу № 910/6889/13 прийнято до провадження колегії суддів у складі: Гумега О.В. (головуючий), Ващенко Т.М., Полякова К.В. та призначено розгляд справи на 02.02.2015 о 10:20 год.

В судове засідання, призначене на 02.02.2015, прокурор відділу Прокуратури міста Києва та представник позивача з'явилися.

Представник відповідача в судове засідання, призначене на 02.02.2015, не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце судового розгляду був повідомлений належним чином.

Представник позивача в судовому засіданні, призначеному на 02.02.2015, надав усні пояснення щодо заявлених позовних вимог, позов підтримав у повному обсязі.

Прокурор відділу Прокуратури міста Києва в судовому засіданні 02.02.2015 надав усні пояснення щодо заявлених позовних вимог та просив суд відмовити позивачу в задоволенні позову з підстав, викладених у поясненнях, поданих 22.12.2014 через відділ діловодства суду.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом.

За таких обставин, суд прийшов до висновку про необхідність призначення у справі судової експертизи та забезпечити сторонам можливість надати суду питання, які, на їх думку, необхідно поставити на вирішення судового експерта.

Враховуючи необхідність призначення у справі судової експертизи, суд дійшов висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 02.02.2015.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.02.2015 відкладено розгляд справи на 16.02.2015 о 10:50 год.

12.02.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання на виконання вимог ухвали суду від 02.02.2015 з питаннями, які, на думку позивача, необхідно поставити на вирішення судовому експерту. Зазначеним клопотанням позивач також запропонував кандидатуру судового експерта Болотної Л.О.

Розпорядженням Заступника Голови Господарського суду міста Києва від 16.02.2015, у зв'язку із знаходженням судді Полякової К.В. у відрядженні, для здійснення колегіального розгляду справи № 910/6889/13 визначено наступних суддів: Гумега О.В. (головуючий), Ващенко Т.М., Бондарчук В.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.02.2015 справу № 910/6889/13 прийнято до провадження колегії суддів у складі: Гумега О.В. (головуючий), Ващенко Т.М., Бондарчук В.В. та призначено розгляд справи на 16.02.2015 о 10:50 год.

В судове засідання, призначене на 16.02.2015, прокурор відділу Прокуратури міста Києва, представники позивача та відповідача з'явилися.

В судовому засіданні, призначеному на 16.02.2015, представник позивача позовні вимоги підтримав повністю.

В судовому засіданні, призначеному на 16.02.2015, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував.

В судовому засіданні, призначеному на 16.02.2015, прокурор відділу Прокуратури міста Києва проти задоволення позовних вимог заперечував.

Представник позивача в судовому засіданні, призначеному на 16.02.2015, подав клопотання з питаннями, які, на думку позивача, необхідно поставити на вирішення судовому експерту. Клопотання залучене судом до матеріалів справи та передане до відділу діловодства суду для реєстрації.

В судовому засіданні 16.02.2015 представник позивача підтримав подані ним 12.02.2015 та 16.02.2015 клопотання на виконання вимог ухвали суду від 02.02.2015 з питаннями, які, на думку позивача, необхідно поставити на вирішення судовому експерту.

Прокурор відділу Прокуратури міста Києва та представник відповідача в судовому засіданні 16.02.2015 заперечували проти призначення судової експертизи та зазначали, що не вважають за необхідне пропонувати господарському суду перелік питань, які мають бути роз'яснені судовим експертом.

Судом враховано, що позивач звернувся до суду з позовними вимогами, зокрема, про стягнення збитків (упущеної вигоди).

Статтею 22 ЦК України передбачено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були би ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання, зроблені з цією метою приготування.

При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватись тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано належним чином. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права.

З огляду на наведене, з'ясувавши обставини й дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що для об'єктивного та правильного вирішення даного спору потрібні спеціальні знання, а тому необхідно призначити у справі судову експертизу.

Остаточне коло питань, які повинні бути роз'яснені судовим експертом, визначається судом відповідно до ст. 41 ГПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 ГПК України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.02.2015 призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, та зупинено провадження у справі № 910/6889/13 до закінчення проведення судової експертизи.

Справу № 910/6889/13 скеровано до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення судової експертизи.

27.03.2015 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва надійшов лист № 3454/15-45 від 23.03.2015 за підписом Директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз О.Г.Рувін, яким до суду направлено клопотання судового експерта Липської К.А., яка виконує експертизу у справі № 910/6889/13, про надання додаткових документів, необхідних для проведення експертизи (далі - клопотання судового експерта про надання додаткових документів, необхідних для проведення експертизи).

Відповідно до абз. 5 п. 11 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" (із змінами, внесеними згідно з постановою пленуму Вищого господарського суду України від 16.01.2013 № 3) клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів розглядається господарським судом після поновлення провадження у справі; за необхідності для розгляду такого клопотання суд може витребувати матеріали справи з експертної установи, а також повідомити учасників судового процесу про час і місце проведення відповідного судового засідання. Після розгляду клопотання провадження у справі знову зупиняється, а матеріали справи, якщо вони були витребувані судом, надсилаються до експертної установи.

Враховуючи наведене, 01.04.2015 Господарський суд міста Києва звернувся до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України з проханням повернути матеріали господарської справи № 910/6889/13 до Господарського суду міста Києва для поновлення провадження у справі № 910/6889/13 та розгляду клопотання судового експерта про надання додаткових документів, необхідних для проведення експертизи.

30.03.2015 позивач звернувся до суду з клопотанням про призначення судової експертизи іншій експертній установі.

23.04.2015 через відділ діловодства суду Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України супровідним листом № 4646-15 (3454/15-45) від 09.04.2015 було повернуто матеріали господарської справи № 910/6889/13 до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до ч. 3 ст. 79 ГПК України господарський суд поновлює провадження у справі після усунення обставин, що зумовили його зупинення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.04.2015 поновлено провадження у справі № 910/6889/13 та призначено розгляд справи на 27.05.2015 о 11:30 год.

Зазначеною ухвалою суд також зобов'язав позивача надати документи, які конкретизують перелік та зміст послуг по організації та проведенню Фестивалю вина "СКАЛА-2012", наданих Товариству з обмеженою відповідальністю "Ідея-Рісьорч" в 2012 році; розрахунок прибутку від реалізації алкогольних напоїв за 6 місяців, що передували періоду, в якому підприємство було позбавлене ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, а також первинні та облікові документи, в яких містяться вихідні дані, використані для складання розрахунку (дані про одержані доходи від реалізації саме алкогольних напоїв, дані про собівартість реалізованих алкогольних напоїв).

Також, зазначеною ухвалою суду відповідача та Прокуратуру міста Києва було зобов'язано надати письмові пояснення щодо клопотання позивача про призначення експертизи іншій експертній установі.

19.05.2015 через відділ діловодства суду відповідач надав додаткові пояснення у справі, відповідно до яких просив відмовити в задоволенні клопотання позивача про призначення експертизи іншій експертній установі, зокрема, судовому експерту Болотній Л. О.

В судове засідання, призначене на 27.05.2015, з'явилися представники позивача та прокурор Київської прокуратури з нагляду за додержанням законів у прикордонній сфері.

Відповідач в судове засідання, призначене на 27.05.2015, не з'явився про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

В судовому засіданні, призначеному на 27.05.2015, позивач надав усні пояснення, відповідно до яких вважав витребування додаткових документів судовим експертом безпідставним, оскільки, на думку позивача, наявних в матеріалах справи доказів достатньо для проведення судової експертизи.

Позивач також підтримав подане ним 30.03.2015 через відділ діловодства суду клопотання про призначення проведення судової експертизи судовому експерту Болотній Л. О. з огляду на те, що Київський науково-дослідний інститут судових експертиз просив погодити проведення судової експертизи в строк більше трьох місяців.

Прокурор Київської прокуратури з нагляду за додержанням законів у прикордонній сфері проти призначення проведення судової експертизи судовому експерту Болотній Л. О. заперечував.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 ГПК України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Оцінивши надані сторонами справи докази та пояснення, з метою запобігання затягування розгляду спору по суті, суд прийшов до висновку про необхідність призначення судової експертизи у справі безпосередньо судовому експерту Тихоненко Ірині Петрівні, яка працює в Товаристві з обмеженою відповідальністю "Український центр судових експертиз" на підставі договору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.05.2015 призначено судову експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Тихоненко І.П., яка працює в Товаристві з обмеженою відповідальністю "Український центр судових експертиз", та зупинено провадження у справі № 910/6889/13 до закінчення проведення судової експертизи.

04.06.2015 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва надійшов лист № 3454/15-45 від 29.05.2015 за підписом Директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз О.Г.Рувін, яким до суду направлено повідомлення про неможливість надання висновку судово-економічної експертизи.

24.06.2015 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва надійшов супровідний лист № 3-18/06 від 18.06.2015 за підписом Директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Український центр судових експертиз" Ю.В. Карпець, яким до суду направлено клопотання експерта Тихоненко І.П., яка виконує експертизу у справі № 910/6889/13, та матеріали справи № 910/6889/13.

Зазначеним клопотанням судовий експерт Тихоненко І.П. просила уточнити можливість застосування підходу щодо розрахунку упущеної вигоди, яка прийнята позивачем, у зв'язку з чим визначити період, який має прийматися для визначення суми середнього доходу (виручки) або прибутку за 1 день. Судовий експерт також просила надати додаткові документи, необхідні для проведення експертизи.

Судом враховані роз'яснення, надані господарським судам в абз. 5 п. 11 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" (із змінами, внесеними згідно з постановою пленуму Вищого господарського суду України від 16.01.2013 р. № 3) з приводу розгляду господарським судом клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів.

Відповідно до ч. 3 ст. 79 ГПК України господарський суд поновлює провадження у справі після усунення обставин, що зумовили його зупинення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.07.2015 поновлено провадження у справі № 910/6889/13, призначено розгляд справи на 13.07.2015 о 12:00 год. та зобов'язано позивача надати додаткові докази.

13.07.2015 позивач через відділ діловодства суду звернувся до суду з клопотанням щодо визначення періоду, який має прийматися для визначення суми середнього доходу (виручки) за один день з додатками.

В судове засідання, призначене на 13.07.2015, з'явилися представники позивача та Прокуратури міста Києва, представник відповідача не з'явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

В судовому засіданні, призначеному на 13.07.2015, позивач підтримав подане ним 13.07.2015 через відділ діловодства суду клопотання. Клопотання судом задоволене та залучене судом до матеріалів справи.

В судовому засіданні, призначеному на 13.07.2015, прокурор надав усні пояснення щодо наданих позивачем доказів.

З метою повного всебічного та об'єктивного розгляду справи по суті, суд вважає за можливе застосування судовим експертом підходу щодо розрахунку упущеної вигоди, який прийнято позивачем у позовній заяві, або будь-якого іншого підходу, та прийняття періоду, визначеного позивачем у позовній заяві.

Відповідно до ч. 2 ст. 79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2015 (колегія суддів у складі: Гумега О.В. (головуючий), Ващенко Т.М., Бондарчук В.В.) провадження у справі № 910/6889/13 зупинено до закінчення проведення судової експертизи у справі, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.05.2015.

20.08.2015 через відділ діловодства суду одержано Висновок експерта № 1-18/08 від 18.08.2015 за результатами проведення судово-економічної експертизи у господарській справі № 910/6889/13 (далі - Висновок експерта) (а.с. 106-118 т. 6). Разом з наведеним висновком до суду були повернуті матеріали господарської справи № 910/6889/13 в 6-ти томах з додатком.

27.08.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання (а.с. 119 т. 6), відповідно до якого позивач просив суд стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби в місті Києві 234 326,63 грн. (упущеної вигоди) реального догоду, не отриманого позивачем, 4 224,00 грн. - вартості послуг по проведенню судової експертизи у справі № 910/6889/13 та 115 000,00 грн. - спричиненої моральної шкоди. В якості додатків до клопотання позивач надав суду копію рахунку від 17.07.2015 № 1-17/07/15 на суму 4224,00 грн.; копію банківської виписки від 24.07.2015; копію платіжного доручення від 24.07.2015 № 3022 щодо оплати за експертні послуги згідно рахунку № 1-17/07/15 від 17.07.2015 та копію Акту виконаних робіт від 18.08.2015.

Відповідно до ч. 3 ст. 79 ГПК України господарський суд поновлює провадження у справі після усунення обставин, що зумовили його зупинення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.09.2015 поновлено провадження у справі № 910/6889/13, розгляд справи призначено на 14.09.2015 об 11:30 год.

08.09.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи у визначений судом час, а саме 14.09.2015 об 11-30 год., щоб не зірвати розгляд Вищим адміністративним судом України вкрай важливої для долі України справи № 800/289/15, призначеної на 12-30 год. 14.09.2015 р.

В судове засідання, призначене на 14.09.2015, з'явились прокурор відділу Прокуратури міста Києва та представники позивача і відповідача.

Представник відповідача в судовому засіданні 14.09.2015 подав додаткові пояснення, в яких не погодився із Висновком експерта, оскільки вважає, що під час проведення експертного дослідження експертом І.П.Тихоненко зроблені неправильні/хибні розрахунки суми упущеної вигоди позивача, дослідження проводилось лише на підставі наявних документів, що не може свідчити про повне та всебічне дослідження первинних документів підприємства позивача, а також, експертом не наведено формул, за якими обраховувались суми упущеної вигоди позивача, до того ж, експертне дослідження судом доручено ТОВ "Український центр судових експертиз", яке являється приватною структурою. За наведених обставин, відповідач просив суд відхилити Висновок експерта № 1-18/08 за результатами проведення судово-економічної експертизи від 18.08.2015 та призначити повторну експертизу, проведення якої доручити державній експертній установі.

В судовому засіданні 14.09.2015 судом розглянуте та відхилене як безпідставне клопотання відповідача, викладене у додаткових поясненнях, поданих в даному судовому засіданні, про призначення повторної експертизи, проведення якої доручити державній експертній установі. При цьому суд виходив з такого.

Згідно ч. 4 ст. 42 ГПК України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Відповідно до п. 15.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам) (абз. 2 п. 15.2. наведеної Постанови Пленуму Вищого господарського суду України).

Зважаючи на доводи, викладені відповідачем у додаткових поясненнях, поданих в судовому засіданні 14.09.2015, а також зміст Висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 18.08.2015, суд не вбачає підстав для визнання даного висновку необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи, водночас, даний висновок не викликає у суду сумнівів стосовно його правильності, а відповідачем не вказано на наявність істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, за результатами якої складено Висновок експерта.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 41 ГПК України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Як вбачається з матеріалів справи, судова експертиза у справі № 910/6889/13 призначена безпосередньо судовому експерту Тихоненко Ірині Петрівні, яка працює в Товаристві з обмеженою відповідальністю "Український центр судових експертиз" на підставі договору та особа якої відповідає вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу", що підтверджується матеріалами справи.

Представник позивача в судовому засіданні, призначеному на 14.09.2015, надав усні пояснення по суті заявлених позовних вимог в частині стягнення упущеної вигоди, з урахуванням Висновку експерта № 1-18/08 від 18.08.2015 за результатами проведення судово-економічної експертизи у господарській справі № 910/6889/13.

В судовому засіданні 14.09.2015 суд звернув увагу, що під час нового розгляду справи представник позивача подав через відділ діловодства суду та безпосередньо в судовому засіданні ряд клопотань та письмових пояснень, в яких, поміж іншого, визначав іншу, ніж у позовній заяві, суму упущеної вигоди (неотриманого позивачем доходу).

Відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

ГПК України, зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог.

Тому, як зазначено в п. 3.11 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як:

- подання іншого (ще одного) позову, чи

- збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи

- об'єднання позовних вимог, чи

- зміну предмета або підстав позову.

Виходячи зі змісту поданих представником позивача клопотань та пояснень фактично не можливо дійти висновку про бажання останнього, зокрема, збільшити розмір позовних, до того ж, у відповідних судових засіданнях представник позивача не звертався до суду з відповідними вимогами, у зв'язку з чим відповідні клопотання та заяви представника позивача не можуть розцінюватись судом як заяви про збільшення розміру позовних вимог.

З урахуванням наведених обставин, представник позивача в судовому засіданні, призначеному на 14.09.2015, підтримав позовні вимоги в частині стягнення упущеної вигоди, розмір якої визначений в позовній заяві, а саме в сумі 208 946,35 грн.

Прокурор відділу Прокуратури міста Києва та представник відповідача в судовому засіданні 14.09.2015 надали усні пояснення щодо заявлених позовних вимог в частині стягнення упущеної вигоди, проти задоволення позову в цій частині заперечували, з огляду на безпідставність вимог позивача.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 14.09.2015 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 4 ст. 85 ГПК України.

Заслухавши пояснення Прокурора відділу Прокуратури міста Києва, представників позивача та відповідача, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Cпівробітниками Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України у м. Києві з метою здійснення контролю за дотриманням норм чинного законодавства, на підставі наказу від 19.01.2012 року №10 і направлення на проведення фактичної перевірки від 19.01.2012 року №32-131/0010, з 19.01.2012 року по 24.01.2012 року проведено фактичну перевірку магазину, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 24, та належить Приватному підприємству "ВДК "Дім Вина "Скала".

За наслідками перевірки складено Акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 24.01.2012 року № 0012/01/36972343.

На підставі Акту перевірки № 0012/01/36972343 від 24.01.2012 року, Регіональним управління департаменту САТ ДПС України в м. Києві винесені Рішення про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012р.

Рішення про застосування фінансових санкцій № 260257/32-129/0135 від 03.03.2012 у вигляді штрафу в розмірі 5 994,00 грн. винесено у зв'язку з порушенням позивачем статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 року № 481/95-ВР, а саме, зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.

Рішення про застосування фінансових санкцій № 260258/32-129/0136 від 03.03.2012 у вигляді штрафу в розмірі 30 000,00 грн. винесено, у зв'язку з порушенням позивачем Постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 року № 957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв", а саме, за продаж алкогольних напоїв за цінами, що нижче мінімальних роздрібних цін на алкогольні напої.

Приватне підприємство "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" звернулося до окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до РУ Департаменту САТ ДПС України в м. Києві про визнання протиправними та скасування рішень про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012р. № 260258/32-129/0136, № 260257/32-129/0135.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.07.2012 у справі № 2-а-6215/12/2670 позов Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" до РУ Департаменту САТ ДПС України в м. Києві про визнання протиправними та скасування рішень про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012р. № 260258/32-129/0136, № 260257/32-129/0135 задоволено повністю, вказані рішення РУ Департаменту САТ ДПС України у м. Києві визнано протиправними та скасовано.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2012 у справі № 2-а-6215/12/2670 постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.07.2012 залишено без змін.

Актом фактичної перевірки від 24.01.2012, який складено РУ Департаменту САТ ДПА України у місті Києві при перевірці магазину (адреса: м. Київ, вул. Луначарського, 24), що належить ПП "ВДК" Дім Вина "СКАЛА", встановлено порушення п. 2.6 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004р. № 637 (далі-Положення), а саме - 14 січня 2012 року у книзі ОРО не відображено оприбуткування готівкових коштів у сумі 4 314,75 грн. на підставі наявного звітного чеку (7 звіт РРО) № 0526 від 14.01.2012.

На підставі цього акту перевірки та абзацу 2 п. 1 Указу Президента України "Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки", ДПІ у Дніпровському районі міста Києва ДПС (де обліковується позивач) 27.03.2012 прийнято податкове повідомлення - рішення № про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 21 573,75 грн., що складає п'ятикратний розмір суми звітного чеку № 0526, а саме: готівки у розмірі 4 314,75 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.12.2012 у справі №2а-16281/12/2670 визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у Дніпровському районі м. Києва від 27.03.2012 № .

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2013 у справі № 2а-16281/12/2670 постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.12.2013 залишено без змін.

04.10.2012 начальником Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України у м. Києві винесено наказ № 504 про проведення фактичної перевірки Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала".

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.10.2012 у справі № 2а-13869/12/2670 визнано протиправним та скасовано наказ Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України у місті Києві від 04 жовтня 2012 року № 504 про проведення фактичної перевірки Приватного підприємства "ВДК" Дім Вина "Скала".

Посадовими особами Регіонального управління Департаменту САТ ДПС України у м. Києві на підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 04.10.2012 № 504 року та направлення на проведення фактичної перевірки від 04.10.2012 року № 21-131/0426, здійснено фактичну перевірки магазину, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Луначарського 24, та належить суб'єкту господарювання Приватному підприємству "ВДК "Дім Вина "Скала".

11.10.2012 РУ Департаменту САТ ДПС України у м. Києві було прийнято розпорядження від № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями серії АД № 901196 з терміном дії з 15.08.2012 по 14.08.2013 рр.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.12.2012 у справі №2а-14341/12/2670 визнано протиправним та скасовано розпорядження Департаменту САТ ДПС України у м. Києві від 11.10.2012 № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала".

Відповідно до ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

З огляду на вище встановлені обставини, відповідно до положень ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, під час нового розгляду даної справи не потребує доказування протиправність прийняття відповідачем рішення РУ Департаменту САТ ДПС України у м. Києві рішення про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012 року № 260257/32-129/0135, рішення про застосування фінансових санкцій від 03.03.2012 року № 260258/32-129/0136, податкового повідомлення-рішення ДПІ у Дніпровському районі м. Києва від 27.03.2012 р. № , наказу Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів Державної податкової служби України у місті Києві від 04 жовтня 2012 року № 504 про проведення фактичної перевірки Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала", розпорядження Департаменту САТ ДПС України у м. Києві від 11.10.2012 р. № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала".

Обґрунтовуючи позовні вимоги, в тому числу в частині упущеної вигоди, позивач зазначив, що систематичні протиправні дії відповідача протягом січня - грудня 2012 підірвали його імідж та ділову репутацію в очах ділових партнерів та виробників алкогольних напоїв, що, в свою чергу, призвело до зриву проведення з 13.11.2012 по 17.11.2012 міжнародного заходу - фестивалю вина "Україна виноробна "СКАЛА 2012".

Як зазначив позивач, ним протягом 2001-2012 років у м. Києві по вул. Луначарського, 24, у приміщенні "Торговий дім вина "СКАЛА" щороку проводиться національна спеціалізована постійно діюча виставка-ярмарок алкогольних напоїв та фестиваль вина "Україна виноробна "СКАЛА".

Проте, у зв'язку з незаконним позбавленням позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями у період з 18.10.2012 по 18.12.2012 відбувся зрив зазначеного фестивалю та виставки-ярмарку, оскільки запрошені учасники відмовились від участі у вказаних заходах, а постачальники алкогольних напоїв почали вимагати повернути їм залишки нереалізованих напоїв та припинили їх поставку позивачу.

Позивач вказав, що у зв'язку з позбавленням Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала" в період з 18.10.2012 по 18.12.2012 ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями позивачу спричинено збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі 208 946,35 грн.

За даними позовної заяви в період з 18.10.2012р. по 18.12.12р. кількість робочих днів становила 61 день. Середній дохід за 1 день, згідно зазначеного у позовній заяві, складав 3425,35 грн., який розрахований на підставі даних оборотно-сальдових відомостей компанії "Дім Вина "Скала" по рахунку 702, а саме: за період з 04.09.2011 по 03.10.2011, згідно з якою середня щоденна виручка складала 3749,70 грн.; за період з 04.09.2012 по 03.10.2012, згідно з якою середня щоденна виручка складала 3101,00 грн.

Упущена вигода в розмірі 208946,35 грн., згідно позовної заяви, розрахована наступним чином: 61 р.д. х (3749,70 грн. + 3101,00 грн.) : 2 = 61 р.д. х 3425,35 грн. = 208946,35 грн. (а.с. 6-17 т. 1).

Отже, за даними позовної заяви при розрахунку упущеної вигоди визначена середня дена виручка виходячи з періодів з 04.09.2011 по 03.10.2011 та з 04.09.2012 по 03.10.2012, яка застосована до загальної кількості днів за період з 18.10.2012 по 18.12.2012 - 61 день.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.05.2014 у справі № 910/6889/13 позов Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України у місті Києві, правонаступником якого є Головне управління Міндоходів у м. Києві, правонаступником якого є Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві, задоволено частково. Стягнуто з Головного управління Міндоходів у місті Києві на користь Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" 44 760,00 грн. збитків, 208 946,35 грн. упущеної вигоди, 17 000,00 грн. моральної шкоди та 6 221,14 грн. судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 (головуючий суддя: Суховий В.Г., судді: Жук Г.А., Мальченко А.О.), рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2014 у справі № 910/6889/13 залишено без змін, а апеляційну скаргу Головного управління Міндоходів у м. Києві - без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.10.2014 у справі 910/6889/13 (колегія суддів: головуючий суддя Черкащенко М.М., судді Жукова Л.В., Нєсвєтова Н.М.) касаційну скаргу Головного управління Міндоходів у м. Києві задоволено частково, касаційну скаргу Заступника прокурора м. Києва задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 у справі № 910/6889/13 в частині задоволення позовних вимог про стягнення 208 946,35 грн. упущеної вигоди скасовано та передано в цій частині справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 у справі № 910/6889/13 залишено без змін.

Отже, на новий розгляд справу № 910/6889/13 передано в частині позовних вимог про стягнення збитків (упущеної вигоди) в сумі 208 946,35 грн.

Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2014 у справі № 910/6889/13 в частині задоволення позовних вимог про стягнення 208946,35 грн. упущеної вигоди та передаючи справу в цій частині на новий розгляд, Вищий господарський суд України вказав на таке.

Виходячи з правового визначення статті 22 Цивільного кодексу України, положеннями якої позивач також обґрунтував позов, позбавлення відповідачем позивача в період з 18.10.2012 по 18.12.2012 ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями не є його знищення або пошкодження, та не відноситься до витрат, які він зробив або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), таке позбавлення ліцензії не може ототожнюватись із наведеними у вказаній нормі доходами, які він міг би реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене.

На підтвердження розміру упущеної вигоди позивачем надано оборотно-сальдові відомості по рахунку 702 за періоди з 04.09.2011 по 03.10.2011 та з 04.09.2012 по 03.10.2012, з яких вбачається, що середня щоденна виручка позивача складала 3 425,35 грн., тож упущена вигода за 61 день склала 208 496,35 грн.

Вищий господарський суд України дійшов висновку, що господарськими судами попередніх інстанцій не досліджено обставин, які могли б свідчити, що понесені позивачем втрати майнового характеру є невідворотнім результатом протиправної діяльності відповідача, тобто наявність прямого причинного зв'язку між діями відповідача та збитками.

Частиною 4 ст. 623 ЦК України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів або упущеної вигоди враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Зазначена норма покладає на позивача обов'язок довести, що ним вжито заходів, спрямованих на уникнення збитків.

Однак, як зауважив Вищий господарський суд України, при обрахуванні розміру упущеної вигоди позивач повинен враховувати тільки дані, які безспірно підтверджували б реальну можливість отримання грошових сум, якби його не було позбавлено ліцензії (укладені договори з іншими суб'єктами за цей період та ін.). В даному випадку, як зазначено у постанові від 29.07.2014 у справі № 910/6889/13, сума збитків, позивача, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання ним прибутку, що не підтверджено належними доказами.

Згідно ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Отже, новий розгляд справи № 910/6889/13 в частині позовних вимог про стягнення збитків (упущеної вигоди) здійснювався з урахуванням вищенаведених вказівок, що містяться у постанові Вищого господарського суду України від 29.10.2014 у справі 910/6889/13.

Стаття 33 ГПК України, передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ч. 1 ст. 32 ГПК України).

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 34 ГПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення Прокурора відділу Прокуратури міста Києва, представників сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги про стягнення збитків (упущеної вигоди), в частині яких справу № 910/6889/13 передано на новий розгляд, є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Згідно частини 2 наведеної статті Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) шкоди іншій особі.

Аналогічну норму містить частина 1 статті 174 Господарського кодексу України, згідно змісту якої господарські зобов'язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом господарювання тощо.

Предметом спору в даній справі в частині вимог, переданих на новий розгляд, є вимога позивача про стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 208946,35 грн., завданих позивачу внаслідок позбавлення Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала" в період з 18.10.2012 по 18.12.2012 ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Стаття 22 Цивільного кодексу України визначає, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками у відповідності до ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України є:

втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі (ч. 3 ст. 22 Цивільного кодексу України).

Відшкодування збитків у сфері господарювання передбачено главою 25 Господарського кодексу України. Зокрема, відповідно до статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Таким чином, як нормами статті 22 Цивільного кодексу України так і нормами статті 224 Господарського кодексу України під збитками, в тому числі, розуміються не одержані доходи. При цьому, в Цивільному кодексі України не одержані доходи називаються упущеною вигодою.

Разом з цим, згідно з статтею 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Статтею 1166 Цивільного кодексу України визначені загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду. Зокрема визначено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (частина 1). Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини (частина 2).

Особа є невинуватою, якщо доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання (ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України).

Таким чином, відповідальність за порушення зобов'язання у вигляді відшкодування збитків настає за наявності таких умов:

- протиправної дії чи бездіяльності особи;

- заподіяння збитків в результаті такої дії чи бездіяльності особи;

- причинного зв'язку між протиправною дією чи бездіяльністю особи та заподіяними збитками;

- вини.

При цьому, як зазначено у Висновках Верховного Суду України, викладених у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 111-16 ГПК України, за І півріччя 2013 року, за змістом ст. 1166 ЦК України для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає (постанова Верховного Суду України від 22 січня 2013 р. у справі № 3-72 гс 12).

Водночас, положеннями ст. 1175 Цивільного кодексу України закріплено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі в результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта, що був визнаний незаконним і скасований, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини посадових і службових осіб цих органів.

Статтею 56 Конституції України передбачено право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійснені ними своїх повноважень.

Як вище встановлено судом, відповідно до положень ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, під час нового розгляду даної справи не потребує доказування протиправність прийняття відповідачем, зокрема, розпорядження Департаменту САТ ДПС України у м. Києві від 11.10.2012 р. № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала". Так, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.12.2012 у справі №2а-14341/12/2670 визнано протиправним та скасовано розпорядження Департаменту САТ ДПС України у м. Києві від 11.10.2012 № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала".

Таким чином, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується протиправність дій відповідача стосовно прийняття розпорядження Департаменту САТ ДПС України у м. Києві від 11.10.2012 р. № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала", а рівно наявність вини відповідача у вчиненні відповідних протиправних дій.

Водночас, дослідженню підлягають обставини, які б могли свідчити, що понесені позивачем витрати майнового характеру є невідворотнім результатом протиправної діяльності відповідача, тобто наявність прямого причинного зв'язку між діями відповідач та збитками (упущеною вигодою).

Крім того, визначенню підлягає розмір збитків (упущеної вигоди) в спірному випадку. При цьому при обрахуванні розміру упущеної вигоди слід враховувати тільки дані, які безспірно підтверджували б реальну можливість отримання позивачем грошових сум, якби його не було позбавлено ліцензії.

Зважаючи на викладене та враховуючи вказівки Постанови Вищого господарського суду України від 29.10.2014 у справі 910/6889/13, суд в процесі розгляду даної справи дійшов висновку, що для вирішення справи по суті в частині вимог про стягнення збитків (упущеної вигоди), в частині яких справу № 910/6889/13 передано на новий розгляд, необхідно визначити:

- чи підтверджується наявними в матеріалах справи доказами збитки, а саме доходи, які Приватне підприємство "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене (упущена вигода), внаслідок позбавлення Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року? Якщо так, визначити розмір збитків (упущеної вигоди) Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" за період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року.

З метою об'єктивного вирішення спору у справі № 910/6889/13, оскільки вказані питання належать до предмету доказування по справі, а для встановлення чи спростування цих фактів необхідні спеціальні знання, судом призначено судову експертизу судову експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Тихоненко Ірині Петрівні, яка працює в Товаристві з обмеженою відповідальністю "Український центр судових експертиз" на підставі договору, на вирішення якого було поставлене вищенаведене питання.

Відповідно до Висновку експерта № 1-18/08 від 18.08.2015 за результатами проведення судово-економічної експертизи у господарській справі № 910/6889/13 (а.с. 106-118 т. 6) (далі - Висновок експерта), судовий експерт Тихоненко Ірина Петрівна встановила, що Приватне підприємство "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене, внаслідок позбавлення Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року, дохід (виручку) у сумі 188973,09 грн., прибуток (дохід /виручка/ за винятком витрат /собівартості/) в розмірі 45353,54 грн.

З Висновку експерта вбачається, що дослідження наданих на експертизу матеріалів справи проведено методами документальної перевірки та співставлення.

Судовим експертом проаналізовано норми статті 22 Цивільного кодексу України, статей 224, 225 Господарського кодексу України.

Судовий експертом вказано, що дохід та прибуток за економічним змістом є різними економічними категоріями. Так, за своєю суттю дохід це певна сума грошей, яку отримує фірма внаслідок продажу товарів і послуг. А чистий дохід - це виручка від реалізації за вирахуванням непрямих податків (податку на додану вартість, акцизних зборів, тощо).

Для цілей бухгалтерського обліку доходами називаються збільшення економічних вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань, які призводять до зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок внесків власників).

Прибутком називається сума, на яку доходи перевищують пов'язані з ними витрати. Прибуток = Виторг - Витрати.

Чистий прибуток це прибуток після сплати податків.

Судовий експерт послався на приписи Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 30.11.1999р. №291, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 21 грудня 1999 року за №893/4186 (надалі - Інструкція №291) якими передбачено, що рахунки класу 7 "Доходи і результати діяльності" призначені для узагальнення інформації про доходи від операційної, інвестиційної і фінансової діяльності підприємства.

На рахунках цього класу відображається сума загального доходу разом із сумою непрямих податків, зборів (обов'язкових платежів), що включені до ціни продажу, за дебетом - щомісячне відображення належної суми непрямих податків, зборів (обов'язкових платежів), щорічне або щомісячне віднесення суми чистого доходу на рахунок 79 "Фінансові результати".

Рахунок 70 "Доходи від реалізації" призначено для узагальнення інформації про доходи від реалізації готової продукції, товарів, робіт і послуг, доходів від оренди об'єктів інвестиційної нерухомості, доходів від страхової діяльності, про доходи від грального бізнесу, від проведення лотерей, а також про суму знижок, наданих покупцям, та про інші вирахування з доходу.

Рахунок 70 "Доходи від реалізації" має в тому числі субрахунок 702 "Дохід від реалізації товарів"

За кредитом субрахунків 701-703 відображається збільшення (одержання) доходу, за дебетом - належна сума непрямих податків (акцизного податку, податку на додану вартість та інших, передбачених законодавством); результат операцій перестрахування (у кореспонденції з субрахунком 705 "Перестрахування"); результат зміни резервів незароблених премій (у страхових організаціях); та списання у порядку закриття на рахунок 79 "Фінансові результати".

Відображення в бухгалтерських відомостях даних щодо отриманих доходів проводиться на підставі первинних документів.

Відповідно до касових чеків та довідок про середні показники торгової виручки за період з 01.01.2011 по 30.09.2012 (т.5, а.с. 88-89, 91-92) судовий експерт встановив, що виручка (доход) компанії "Дім Вина "СКАЛА" складала: 974213,23 грн. (з ПДВ) (таблиця № 1 на стор. 6, 7 Висновку експерта).

Разом з цим судовий експерт вказав, що відповідно до матеріалів справи, виручка (дохід) ПП "Виробничо - дистриб'юторська компанія "Дім Вина "СКАЛА" складалась не тільки від торгівлі алкогольними напоями, торгівля якими потребує наявності ліцензії.

Так, згідно розрахунків сум збору на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства, виручка від реалізації алкогольних напоїв та пива у роздрібній торгівельній мережі "Виробничо - дистриб'юторська компанія "Дім Вина "СКАЛА" в період з січня 2011 року по вересень 2012 року складала 919023,24 грн. (з ПДВ) (таблиця № 2 на стор. 8, 9 Висновку експерта).

Як вказав судовий експерт, співставлення сум виручки від реалізації алкогольних напоїв, що зазначені в таблиці №2 з сумами загальної виручки компанії "Дім Вина "СКАЛА", які вказані в таблиці №1 вказує на те, що виручка від реалізації алкогольних напоїв є основою часткою загальної виручки. Також, матеріали справи не свідчать, що компанія "Дім Вина "СКАЛА" в період з 18.10.2012р. по 18.12.2012р. проводила торгівельну діяльність іншим товаром крім алкогольними напоями, торгівля якими потребує наявності ліцензії. А тому, судовий експерт зазначив, що ним при розрахунку середньої денної виручки приймаються дані загальної виручки (доходу).

Судовий експерт, проаналізувавши таблицю № 1, встановив, що середня виручка за періоди з 04.09.11 по 03.10.11 таз 04.09.12 по 03.10.12 складала 3417,11 грн. та 2829,92 грн. відповідно (таблиця № 4 на стор. 10 Висновку експерта), у зв'язку з чим судовий експерт дійшов висновку, що середня денна виручка (середній дохід) визначені за періоди з 04.09.11 по 03.10.11 та з 04.09.12 по 03.10.12 за даними оборотно-сальдових відомостей компанії "Дім Вина "СКАЛА" по бухгалтерському рахунку 702 "Дохід від реалізації товарів", що наявні в матеріалах справи, не відповідає сумам середнього доходу, вказаному в позовній заяві компанії "Дім Вина "СКАЛА".

Судовий експерт зазначив, що оскільки:

в ухвалі Господарського суду від 13.07.2015 у справі № 910/6889/13 вказано, що з метою повного всебічного та об'єктивного розгляду справи по суті, суд вважає за можливе застосування судовим експертом підходу щодо розрахунку упущеної вигоди, який прийнято позивачем у позовній заяві, або будь-якого іншого підходу, та прийняття періоду визначеного позивачем у позовній заяві;

дані оборотно-сальдових відомостей компанії "Дім Вина "СКАЛА" по рахунку 702 за періоди з 04.09.11 по 03.10.11 та з 04.09.12 по 03.10.12 не можливо підтвердити первинними документами;

періоди з 04.09.11 по 03.10.11 та з 04.09.12 по 03.10.12 в основному складають з вересня місяця,

то, з метою визначення середньої денної виручки експертом приймаються дані касових чеків за вересень 2011 року та вересень 2012 року (дані вказані в таблиці №1).

При цьому, сума податку на додану вартість при визначенні середньої денної виручки (середнього доходу) експертом не враховувалась, так як податок на додану вартість - це непрямий податок на споживну вартість, який є частиною створеної вартості, яка стягується з покупців.

Судовим експертом за даними касових чеків встановлено, що сума виручки (доходу) компанії "Дім Вина "СКАЛА", без урахування податку на додану вартість, становили:

у вересні 2011 року - 100531,58 грн.

у вересні 2012 року - 82345,60 грн.

У вересні місяці 30 днів, відповідно середній дохід (середня виручка) компанії "Дім Вина "СКАЛА", без урахування податку на додану вартість, складають:

у вересні 2011 року -3351,05 грн.

у вересні 2012 року - 2744,85 грн.

Отже, на думку судового експерта, середній дохід (середня виручка), з метою визначення упущеного доходу, в зв'язку з анулюванням ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, в результаті чого компанія "Дім Вина "СКАЛА"вимушена була призупинити торгівельну діяльність в період з 18.10.12р. по 18.12.12р., становить 3047,95 грн. (3351,05 грн. + 2744,85 грн.).

Період з 18.10.12по 18.12.12 включно має 62 дні.

Таким чином, сума упущеного доходу, в зв'язку з анулюванням ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, в результаті чого компанія "Дім Вина "СКАЛА" вимушена була призупинити торгівельну діяльність в період з 18.10.12р. по 18.12.12р. складає 188973,09 грн. (3047,95 грн. х 62 дні).

Сума 188973,09 грн. не включає суму витрат, тому її не можливо вважати упущеним прибутком.

Судовий експерт зазначив, що наявні в матеріалах справи бухгалтерські відомості (а.с. 127 т. 1; а.с. 96 т. 5; а.с. 98 т. 1) не свідчать про понесення витрат у зв'язку з реалізацією продукції (товару). Дані відомості бухгалтерського обліку вказують на розрахунки з контрагентами. Тому, дані, вказані у бухгалтерських відомостях, не можуть прийматись з метою визначення суми витрат (собівартості).

Згідно звіту про фінансові результати за 9-ть місяців 2012 року, судовим експертом встановлено, що собівартість реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг) у складі доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), без урахування непрямих податків становить 76 %.

Таким чином, з метою визначення суми упущеного прибутку компанії "Дім Вина "СКАЛА", у зв'язку з анулюванням ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, в період з 18.10.12р. по 18.12.12р., експертом прийняті витрати в розмірі 76% від суми упущеного доходу в розмірі 188973,09 грн.

Сума даних витрат, встановлена судовим експертом, становить 143619,55 грн. (188973,09 х 76%), а сума упущеного прибутку компанії "Дім Вина "СКАЛА", відповідно, складає 45353,54 грн. (188973,09 грн. - 143619,55 грн.).

Відповідно до ч. 3 ст. 41 ГПК України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Як зазначено у Висновку експерта, проведення судової експертизи доручено Тихоненко Ірині Петрівні, яка має вищу економічну та вищу юридичну освіту, стаж за фахом економіста 21 років, стаж за фахом юриста 9 років, стаж експертної роботи 17 років, кваліфікацію судового експерта зі спеціальностей: 11.1 "Дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності", 11.2 "Дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій", 11.3 "Дослідження документів фінансово-кредитних операцій" (свідоцтво Міністерства юстиції України № 1199 від 25.01.2008, дійсне до 11.04.2017), про кримінальну відповідальність відповідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України експерта попереджено.

З огляду на наведене, суд вважає, що Висновок експерта № 1-18/08 від 18.08.2015 за результатами проведення судово-економічної експертизи у господарській справі № 910/6889/13 складений кваліфікованим судовим експертом відповідно до вимог Закону України "Про судову експертизу", а тому приймається судом в якості належного та допустимого доказу по справі № 910/6889/13.

Таким чином, Висновок експерта № 1-18/08 від 18.08.2015 за результатами проведення судово-економічної експертизи у господарській справі № 910/6889/13 обґрунтовано підтвердив той факт, що Приватне підприємство "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене, внаслідок позбавлення Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року, прибуток (дохід /виручка/ за винятком витрат /собівартості/) в розмірі 45353,54 грн. Саме ця сума приймається судом в якості упущеної вигоди позивача.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується наявність прямого причинного зв'язку між діями відповідача (позбавлення позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в період з 18.10.2012 року по 18.12.2012 року) та збитками позивача у вигляді упущеної вигоди.

Крім того, Висновком експерта № 1-18/08 від 18.08.2015 за результатами проведення судово-економічної експертизи у господарській справі № 910/6889/13, який суд прийняв в якості належного та допустимого доказу по справі № 910/6889/13, підтверджено розмір збитків (упущеної вигоди) в спірному випадку в розмірі 45353,54 грн.

Судом також враховано, що нормою частини 4 ст. 623 ЦК України на позивача покладено обов'язок довести, що ним вжито заходів, спрямованих на уникнення збитків.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів або упущеної вигоди враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Під час нового розгляду справи позивач подав 28.11.2014 через відділ діловодства суду клопотання про долучення, огляд та врахування речових доказів на підтвердження того, що позивачем вжито заходів, спрямованих на уникнення збитків до матеріалів справи (а.с. 10-61 т. 5). В наведеному клопотанні позивачем наведений перелік вжитих ним відповідних негайних та невідкладних заходів, спрямованих на уникнення збитків в спірному випадку, а в якості додатків до наведеного клопотання позивачем подані відповідні докази на підтвердження вжитих ним заходів. Серед інших заходів, Приватне підприємство "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до РУ Департаменту САТ ДПС України в м. Києві про визнання протиправним та скасування розпорядження від 11.10.2012 № 3034/10/21-213 про анулювання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.12.2012 р. у справі №2а-14341/12/2670 позовні вимоги Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "Скала" задоволено. Наведене, в свою чергу, обґрунтовано підтверджує, що позивачем вжито заходів, спрямованих на уникнення збитків в спірному випадку.

Таким чином, оскільки судом в спірному випадку встановлено наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, яка за змістом ст. 1166 ЦК України необхідна для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, то за наведених обставин вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди визнаються судом законними і обґрунтованими, втім з урахуванням наявних в матеріалах справи доказів підлягають задоволенню частково в сумі 45353,54 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті, зокрема, за проведення судової експертизи покладаються:

при задоволенні позову - на відповідача;

при відмові в позові - на позивача;

при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зібрані у справі докази свідчать, що позивачем здійснено оплату за проведення судової експертизи в розмірі 4224,00 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією платіжного доручення № 3022 від 24.07.2015 на суму 4224,00 грн.

За таких обставин, враховуючи часткове задоволення позовних вимог про стягнення збитків (упущеної вигоди), в частині яких справу № 910/6889/13 передано на новий розгляд, на відповідача покладаються витрати на проведення судової експертизи в розмірі 916,85 грн.

Керуючись ст.ст. 22, 32, 33, 34, 35, 41, 42, 43, 44, 49, 82-85, 116 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві (04655, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19; ідентифікаційний код 39439980) на користь Приватного підприємства "ВДК "Дім Вина "СКАЛА" (02002, м. Київ, вул. Луначарського, 24; ідентифікаційний код 36972343) 45353,54 грн. (сорок п'ять тисяч триста п'ятдесят три гривні 54 коп.) упущеної вигоди, 916,85 грн. (дев'ятсот шістнадцять гривень 85 коп.) витрат на проведення судової експертизи.

3. В іншій частині позову відмовити.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги (ч. 1 ст. 93 ГПК України), якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 18.09.2015

Судді Гумега О.В. (головуючий)

Ващенко Т.М.

Бондарчук В.В.