КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" вересня 2015 р. Справа№ 910/5837/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зеленіна В.О.

суддів: Ткаченка Б.О.

Шевченка Е.О.

при секретарі: Волуйко Т.В.

Представники сторін:

позивача: Вінниченко О.О. - представник за довіреністю б/н від 06.06.2014;

відповідача 1: Ковтун А.М. - представник за довіреністю № 9.1-22/622 від 02.06.2015;

відповідача 2: Гузь В.В. - представник за довіреністю № 255 від 15.06.2015;

відповідача 3: Поцеловкіна О.В. представник за довіреністю б/н від 12.02.2015, Максименко Д.Д. представник за довіреністю б/н від 12.02.2015;

третьої особи: Венцель І.Е. - представник за довіреністю № 67 від 02.07.2015;

прокуратури: не з'явились

розглядаючи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест"

на рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2015

у справі № 910/5837/15-г (головуючий суддя: Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест"

до 1. Кабінету Міністрів України;

2. Фонду державного майна України;

3. Dtek Hоldings Limited (Дтек Холдінг Лімітед);

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго"

за участю Генеральної прокуратури України

про визнання недійсними розпорядження, наказу, рішення і договору та зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.06.2015 у справі № 910/5837/15-г відмовлено повністю у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" про:

- визнання недійсним розпорядження Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 02.11.2011 №1106-р (далі - Розпорядження) в частині погодження умов продажу державного пакета акцій публічного акціонерного товариства "Дніпроенерго" (далі - ПАТ "Дніпроенерго");

- визнання недійсним наказу Фонду державного майна України (далі - Фонд) про затвердження інформаційного повідомлення про проведення конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону з продажу ПАТ "Дніпроенерго" (далі - Наказ);

- визнання недійсним рішення Фонду, викладеного у наказі від 12.03.2012 (далі - Рішення) "Про підсумки конкурсу з продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго" про затвердження переможця конкурсу - продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго" у розмірі 25% статутного капіталу Dtek Hоldings Limited (Дтек Холдінг Лімітед);

- визнання недійсним договору купівлі-продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго" у розмірі 25% статутного капіталу (далі - Договір), укладеного Фондом та Dtek Hоldings Limited (Дтек Холдінг Лімітед), за ціною 1 179 700 тис. грн.;

- зобов'язання Dtek Hоldings Limited (Дтек Холдінг Лімітед) повернути Фонду пакет акцій ПАТ "Дніпроенерго" кількістю 1 491 858, номінальною вартістю 37 296,45 тис. грн., що становить 25% статутного капіталу ПАТ "Дніпроенерго".

Не погоджуючись із вказаним рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2015 у справі № 910/5837/15-г та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю.

Скарга мотивована тим, що суд дійшов до невірних висновків щодо відсутності порушення законних прав чи інтересів при приватизації пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго", щодо винесення Кабінетом Міністрів України Розпорядження № 1106-р від 02.11.2011 року в межах компетенції та правомірності встановлення обмеження - участі у конкурсі виключно промислового інвестора, не спростовані доводи позивача про відсутність конкурентного способу продажу пакету акцій та порушення цим Державної програми приватизації на 2000-2002 роки та ненадходження значних коштів до Державного бюджету, не спростовані доводи позивача щодо порушень норм законодавства при укладенні договору купівлі-продажу пакету акцій.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Зеленіна В.О. суддів: Синиці О.Ф., Шевченка Е.О.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р., у зв'язку з перебуванням судді Синиці О.Ф. на лікарняному та перебуванням судді Шевченка Е.О. у відпустці сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/5837/15-г колегію суддів у складі: головуючий суддя: Зеленін В.О., судді: Агрикова О.В., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2015 колегією суддів у зазначеному складі апеляційну скаргу прийнято до провадження. Розгляд справи призначено на 03.08.2015.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 03.08.2015р., у зв'язку з перебуванням суддів Агрикової О.В. та Чорногуза М.Г. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/5837/15-г колегію суддів у складі: головуючий суддя: Зеленін В.О., судді: Ткаченко Б.О., Шевченко Е.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.08.2015 колегією суддів у зазначеному складі апеляційну скаргу прийнято до провадження.

03.08.2015 від позивача через загальний відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання про витребування у відповідача 2 додаткових доказів по справі.

03.08.2015 від відповідача-2 через загальний відділ документального забезпечення суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якій він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

03.08.2015 від третьої особи через загальний відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні для надання можливості ознайомлення з матеріалами справи.

03.08.2015 від організації "Інтернет-портал "Рупор 24" через загальний відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання про надання дозволу на здійснення відеозйомки судового засідання, яке було задоволено судом.

В судовому засіданні 03.08.2015 року представник позивача підтримав клопотання про витребування доказів, щодо клопотання третьої особи послався на розсуд суду. Представники відповідача і третьої особи заперечили проти задоволення клопотання про витребування доказів, щодо клопотання третьої особи послались на розсуд суду. Прокурор не заперечував проти задоволення заявлених клопотань.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.08.2015 задоволено клопотання позивача про витребування доказів, витребувані від Фонд державного майна України додаткові докази, відкладено розгляд справи на 31.08.2015.

31.08.2015 відповідач 2 через загальний відділ документального забезпечення суду подав копії документів на 74 аркушах.

31.08.2015 третя особа через загальний відділ документального забезпечення суду подала відзив на апеляційну скаргу, у якій вона просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

31.08.2015 через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від організацій "Інтернет-портал "Рупор 24" та "ТРК Україна" надійшли клопотання про надання дозволу на здійснення відеозйомки судового засідання, які були задоволені судом.

В судовому засіданні 31.08.2015 представник позивача звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи, у зв'язку з тим, що Фонд державного майна України не надав усіх витребуваних судом документів, а також у зв'язку з необхідністю більш детального ознайомлення з наданими документами. Представники відповідачів і третьої особи заперечували з приводу заявленого клопотання та просили суд розглядати скаргу по суті.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2015 відкладено розгляд справи на 09.09.2015.

07.09.2015 від позивача через загальний відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання про зобов'язання відповідача 2 виконати вимоги ухвали суду від 03.08.2015 та надати копії документів, які були надані Фонду учасником конкурсу, допущеним до проведення конкурсу з продажу пакету акцій ПАТ "Дніпроенерго". Клопотання позивача відхилене судом як таке, що не відповідає ст.38 ГПК України.

09.09.2015 від відповідача 1 через загальний відділ документального забезпечення суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якій він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

09.09.2015 від відповідача 3 через загальний відділ документального забезпечення суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якій він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

09.09.2015 від організації "Інтернет-портал "Рупор 24" через загальний відділ документального забезпечення суду надійшло клопотання про надання дозволу на здійснення відеозйомки судового засідання, яке було задоволено судом.

09.09.2015 представник Генеральної прокуратури України в судове засідання не з'явився, не повідомивши про причини, що не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

09.09.2015 в судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов в повному обсязі. Представники відповідачів і третьої особи просили відмовити у задоволенні скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін і третьої особи, колегія суддів встановила наступне.

11.04.2011 Кабінет Міністрів України прийняв Розпорядження № 310-р "Про затвердження переліку енергогенеруючих і енергопостачальних підприємств, державні пакети акцій яких підлягають продажу", яким 0 затвердив перелік енергогенеруючих і енергопостачальних підприємств, державні пакети акцій яких підлягають продажу.

Згідно з вказаним розпорядженням продажу підлягав державний пакет акцій ПАТ "Дніпроенерго" у кількості 1 491 858 штук номінальною вартістю 37 296 450 грн., що становить 25 % його статутного капіталу.

11.08.2011 наказом № 1186 Фонду державного майна України (далі - Фонд) затверджено акт оцінки вказаного пакета акцій та рекомендовано встановити початкову вартість пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго" у кількості 1 491 858 штук, що становить 25 % статутного капіталу, який пропонується для першого продажу на конкурсі у розмірі 551 361,522 тис. грн. за результатами проведення стандартизованої оцінки його початкової вартості станом на 31.07.2011.

Наказом Фонду від 17.10.2011 № 14-КК вирішено провести конкурс з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону з продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго" у кількості 1 491 858 шт., що становить 25 % статутного капіталу, а також створено конкурсну комісію з продажу пакета акцій третьої особи на конкурсі.

20.10.2011 на засіданні конкурсної комісії відповідно до її повноважень, визначених Законом, Положенням про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій акціонерних товариств, затвердженого наказом Фонду від 31.08.2004 № 1800 (далі - Положення № 1800), розпорядженням Антимонопольного комітету України від 31.08.2004 № 330-р, рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17.11.2004 № 489 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23.12.2004 за № 1634/10223, Положенням про конкурсну комісію, затвердженого наказом Фонду від 04.10.2000 № 2074 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16.10.2000 за № 711/4932 (далі - Положення № 2074), розглянуто та визначено умови продажу державного пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго", а саме фіксовані умови конкурсу з продажу державного пакета акцій, початкову вартість пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго" розміром 25% статутного капіталу ПАТ "Дніпроенерго" у сумі 1 174 000 тис. грн., а також рекомендовано Фонду застосувати додаткові умови участі у конкурсі.

Повноваження конкурсної комісії щодо розгляду рекомендацій органу приватизації щодо фіксованих умов конкурсу, початкової ціни пакета акцій, а також визначення фіксованих умов конкурсу, початкової ціни пакета акцій; надання рекомендацій органу приватизації щодо кваліфікаційних вимог та додаткових умов участі в конкурсі визначені пунктом 10 Положення № 2074.

До складу комісії увійшли представники Міністерства енергетики та вугільної промисловості, Міністерства фінансів України, національної акціонерної компанії "Енергетична компанія України", Запорізької обласної державної адміністрації, ПАТ "Дніпроенерго".

Враховуючи пропозицію Міністерства енергетики та вугільної промисловості щодо встановлення додаткових умов участі у конкурсі з продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго", комісія рекомендувала Фонду застосувати додаткові умови участі у конкурсі, зокрема потенційний покупець для участі у конкурсі повинен був подати документи, які підтверджують його відповідність або особи, яка здійснює безпосередній контроль над ним, одній з таких кваліфікаційних характеристик: провадження протягом трьох останніх повних календарних років діяльності з передачі та постачання електроенергії в обсязі не менш як 30 відсотків обсягу передачі та постачання електроенергії товариством за такий самий період; безпосереднє володіння протягом трьох останніх повних календарних років більш як 50 відсотками статутного капіталу осіб, які провадять діяльність з передачі та постачання електроенергії в обсязі не менш як 30 відсотків обсягу передачі та постачання електроенергії товариства за такий самий період.

Інформація про обсяги передачі та постачання електроенергії потенційним покупцем повинна бути підтверджена відповідним органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці або листом міжнародної аудиторської компанії.

Наказом Фонду від 20.10.2011 № 1518 затверджено додаткові умови проведення конкурсу відповідно до пункту 3.4 Положення № 1800.

02.11.2011 Розпорядженням КМУ було погоджено умови продажу державного пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго" та доручено Фонду провести конкурс з продажу пакета акцій з урахування погоджених Розпорядженням умов продажу та із застосуванням відкритості запропонування ціни за принципом аукціону.

16.11.2011 у газеті "Відомості приватизації" № 44(687) було опубліковано Інформаційне повідомлення Фонду про проведення конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону з продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго".

Позивач не надав доказів звернення до Фонду із заявою про участь у вказаному конкурсі.

Наказом Фонду від 05.01.2012 № 20 затверджено Dtek Hоldings Limited (Дтек Холдінг Лімітед) учасником конкурсу з продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго".

На засіданні конкурсної комісії 11.01.2012 було встановлено, що до Фонду надійшла одна заява про участь у конкурсі; здійснено розгляд конкурсної пропозиції ціни, наданої учасником конкурсу та рекомендовано Фонду запропонувати Dtek Hоldings Limited (Дтек Холдінг Лімітед) надати згоду на перегляд початкової вартості пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго", зазначеної в інформаційному повідомленні (16.11.2011 у газеті "Відомості приватизації" № 44(687)) із застосуванням незалежної оцінки у відповідності до пункту 2.3 Положення № 1800.

12.03.2012 на засіданні конкурсної комісії визначено переможцем конкурсу Dtek Hоldings Limited (Дтек Холдінг Лімітед), який погодився придбати пакет акцій за ціною 1 179 700 000 грн. та підписати з Фондом договір купівлі-продажу акцій ПАТ "Дніпроенерго" на умовах погодженого та наданого Фонду остаточного проекту договору купівлі-продажу.

Наказом Фонду від 12.03.2012 № 348 затверджено підсумки конкурсу з продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго".

13.03.2012 Фондом, як продавцем, та Dtek Hоldings Limited (Дтек Холдінг Лімітед), як покупцем, було укладено договір № КПП-595 купівлі-продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго" за конкурсом.

Таким чином, Dtek Hоldings Limited (Дтек Холдінг Лімітед) став власником пакету акцій ПАТ "Дніпроенерго" у кількості 1 491 858 штук номінальною вартістю 37 296 450 грн.

11.03.2015 позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" звернувся до господарського суду міста Києва з позовом, у якому просила суд визнати недійсними: Розпорядження КМУ; Наказ; Рішення Фонду; Договір та зобов'язати відповідача-3 повернути Фонду пакет акцій ПАТ "Дніпроенерго" у кількості 1 491 858 штук номінальною вартістю 37 296 450 грн.

В процесі розгляду справи місцевим господарським судом відповідачами подано суду заяви про застосування наслідків спливу строку позовної давності.

Позивачем подане клопотання про поновлення строку позовної давності, посилаючись на те, що приватизація енергетичних підприємств за часів президентства ОСОБА_1 і застосування при цьому корупційних схем виключали можливість об'єктивного судового розгляду позову у зв'язку з неминучим тиском корумпованих чиновників на суд. Саме тому позивач і не звертався до суду з метою захисту своїх прав та інтересів.

Статтею 256 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Згідно з частиною першою статті 260 ЦК України позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253 - 255 цього Кодексу.

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок (стаття 253 ЦК України), а спливає у відповідні місяць та число останнього року строку, якщо строк визначений роками (частина перша статті 254 ЦК України).

У абзаці третьому підпункту 1.1 пункту 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" (далі - Постанова № 10) зазначено, що, оскільки закон (пункт 10 частини другої статті 16, стаття 21 ЦК України, абзац третій частини другої статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначає визнання недійсними актів державних та інших органів, що суперечать законодавству і порушують права та законні інтереси осіб, як спосіб захисту цивільних прав, то до позовних заяв юридичних осіб і зазначених громадян про визнання недійсними таких актів застосовується загальна позовна давність.

В абзаці першому та п'ятому підпункту 2.1 пункту 2 Постанови № 10 зазначено, що частиною третьою статті 267 ЦК України передбачена можливість застосування позовної давності, у тому числі й спеціальної, лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення судом. Посилання сторони на сплив позовної давності в процесі касаційного перегляду судового рішення не вважається такою заявою.

Якщо відповідачів у справі два чи кілька, суд вправі відмовити в задоволенні позову за наявності згаданої заяви лише одного з них, оскільки позовну давність законом визначено саме для позивача у справі як строк, у межах якого він може звернутися до суду.

Пунктом 2.2 Постанови № 10 визначено, що за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Позивач мотивує та обґрунтовує позов таким:

- пунктом 1 умов продажу державного пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго" було передбачено, що у конкурсі з продажу пакета акцій мають право брати участь особи, які можуть бути покупцями об'єктів приватизації згідно із статтею 8 Закону та відповідають додатковим умовам участі у конкурсі;

- потенційний покупець для участі у конкурсі повинен подати документи, які підтверджують його відповідність або особи, яка здійснює безпосередній контроль над ним, одній з таких кваліфікаційних характеристик: провадження протягом трьох останніх повних календарних років діяльності з передачі та постачання електроенергії в обсязі не менш як 30 відсотків обсягу передачі та постачання електроенергії товариством за такий самий період; безпосереднє володіння протягом трьох останніх повних календарних років більш як 50 відсотками статутного капіталу юридичних осіб, які провадять діяльність з передачі та постачання електроенергії в обсязі не менш як 30 відсотків обсягу передачі та постачання електроенергії товариством за такий самий період;

- заявку на участь у конкурсі з продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго" було подано від однієї юридичної особи, а саме відповідача-3;

- продаж пакету акцій проводився не за правилами розділу 8 Положення №1800, а за пунктом 2.3, за яким процес проведення торгів, відкрите пропонування ціни, дотримання принципу аукціону взагалі відсутні;

- в результаті продажу пакету акцій ПАТ "Дніпроенерго" не було досягнуто максимального економічного ефекту;

- за результатами конкурсу пакет акцій ПАТ "Дніпроенерго" переможцем було визнано Dtek Hоldings Limited (Дтек Холдінг Лімітед), яка уклала з Фондом Договір купівлі-продажу зазначеного пакету акцій за ціною 1 179 700 000 грн.;

- конкурс з продажу пакету акцій ПАТ "Дніпроенерго" у розмірі 25 % статутного капіталу було проведено з порушенням вимог чинного законодавства, внаслідок чого укладений за результатами конкурсу Договір має бути визнаний недійсним;

- на час прийняття Розпорядження була чинна Державна програма приватизації на 2000-2002 роки, затверджена Законом України "Про Державну програму приватизації", пунктом 5 якої визначена класифікація об'єктів приватизації, зокрема, підприємства, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, віднесено до групи Г;

- постановою КМУ від 26.03.2008 № 244 "Про внесення змін до переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави" ПАТ "Дніпроенерго" було виключено з переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави;

- з Розпорядження від 22.06.2011 № 566-р вбачається, що ПАТ "Дніпроенерго" належить до підприємств групи В, у зв'язку з чим КМУ не наділений повноваженнями погоджувати умови приватизації об'єктів державної власності, які не є стратегічними для економіки та безпеки держави і належать до групи В, а прийняття КМУ Розпорядження є порушенням принципу законності, у зв'язку з чим проведення Фондом конкурсу з продажу пакету акцій ПАТ на умовах, погоджених КМУ з перевищенням його компетенції, не можна вважати законним;

- загальні вимоги до покупців об'єктів приватизації визначено статтею 8 Закону, зокрема, частиною п'ятою передбачено, що Державною програмою приватизації стосовно конкретних об'єктів можуть бути встановлені інші обмеження або особливості участі покупців у приватизації, включаючи галузеві та сумарні квоти на придбання юридичними особами державного майна, акцій (часток, паїв);

- пунктом 10 Державної програми приватизації на 2000-2002 роки, яка діяла станом на момент погодження умов конкурсу, надано визначення "промислового інвестора": "Промисловий інвестор - це вітчизняний чи іноземний інвестор або їх об'єднання, які заінтересовані у збереженні частки підприємства на ринку відповідного продукту та не менше трьох років виробляють продукцію (виконують роботи, надають послуги), аналогічну основній продукції (роботам, послугам) підприємства, що приватизується, або споживають в основному виробництві продукцію (роботи, послуги) такого підприємства чи виробляють продукцію (роботи, послуги), яка використовується в основному виробництві підприємства, що приватизується, як основна сировина, чи здійснюють безпосередній контроль на таких підприємствах не менше одного року. Промисловим інвестором не може бути компанія, зареєстрована в офшорній зоні";

- відповідно до пункту 59 Державної програми приватизації на 2000-2002 роки участь промислового інвестора є особливістю участі покупців у приватизації об'єктів групи Г, встановленою відповідно до частини 5 статті 8 Закону;

- стосовно приватизації об'єктів групи В, до яких належить ПАТ "Дніпроенерго", Державна програма приватизації на 2000-2002 роки не встановлювала вимог щодо обов'язкової участі промислового інвестора;

- Розпорядження передбачає додаткові умови участі потенційних покупців в конкурсі з продажу акцій ПАТ, які полягають в необхідності потенційного покупця підтвердити "провадження протягом трьох останніх повних календарних років діяльності з передачі та постачання електроенергії в обсязі не менш як 30% обсягу передачі та постачання електроенергії товариством за такий самий період;

- відповідно до пункту 1.3 Положення № 1800 додаткові умови участі в конкурсі встановлені органом приватизації, в тому числі за поданням конкурсної комісії, вимоги до підтвердних документів, які можуть стосуватись кваліфікаційних характеристик учасника конкурсу та особливостей приватизації об'єкта приватизації;

- відповідно до наведеного Положення № 1800 підтвердні документи - це документи, які містять свідчення та докази правового статусу та кваліфікаційних характеристик учасника конкурсу;

- водночас додаткові умови участі в конкурсі з продажу акцій ПАТ "Дніпроенерго" передбачали, що потенційний покупець для участі у конкурсі повинен подати документи, які підтверджують його відповідність або особи, яка здійснює безпосередній контроль над ним, одній з таких кваліфікаційних характеристик;

- в порушення вимог 1.3 Положення № 1800 умови конкурсу з продажу акцій ПАТ "Дніпроенерго" встановлювали кваліфікаційні характеристики до осіб, які не приймають участь в конкурсі, а тільки здійснюють безпосередній контроль над потенційним покупцем;

- позивач є інвестиційною компанією, основним видом діяльності якої є інвестування коштів, у тому числі при приватизації, умови конкурсу за Розпорядженням виключали можливість участь позивача у конкурсі, оскільки він не відповідав вимогам, встановленим вказаним Розпорядженням, до покупців;

- оскарження у судовому порядку умов проведення конкурсу, а також у подальшому укладеного Договору не мало жодного сенсу у 2011-2012 роках з урахуванням лобіювання інтересів відповідача-3 на рівні Президента України, органів державної влади;

- таким чином, були порушені особисті майнові права позивача.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те що позивач документально не довів, що прийняття розпорядження, наказу, рішення та укладення спірного договору призвело до порушення його законних прав чи інтересів.

Відповідно до частини першої статті 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Таким чином, передумовою для захисту прав та охоронюваних законом інтересів особи є наявність такого права або інтересу та порушення або оспорювання їх іншою особою (іншими особами).

Позивач не брала участі у процедурі приватизації пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго".

Наявність свого інтересу на придбання акцій третьої особи позивач ґрунтує на припущеннях, які не доводять факту його участі у конкурсі за інших умов продажу.

Позивач подав суду першої інстанції копію замовлення на придбання акцій від 24.11.2014 № 24-11/2-с, з якого вбачається, що позивачем заповнено форму вказаного замовлення (додаток № 1 до Положення про порядок продажу в процесі приватизації на фондових біржах пакетів акцій акціонерних товариств) та внесено таку інформацію: покупець - Компанія; найменування акціонерного товариства - публічне акціонерне товариство "Закарпаттяобленерго"; кількість лотів, штук - 1; кількість акцій - 31 150 811; загальна початкова ціна замовлених акцій - 67 122 833,02 грн.

Вказаний документ є неналежним та недопустимим доказом у даній справі, оскільки не підтверджує вчинення позивачем дій, спрямованих на купівлю пакету акцій саме ПАТ "Дніпроенерго".

Крім того, позивач в позові та апеляційній скарзі зазначає про те, що він є інвестиційною компанією, основним видом діяльності якої є інвестування коштів, у тому числі при приватизації, а умови конкурсу за розпорядженням виключали можливість участі позивача у ньому, оскільки він не відповідав вимогам, встановленим вказаним розпорядженням.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що доказів, яки б підтверджували відповідність позивача умовам потенційного покупця без додаткових кваліфікаційних умов, позивач не подав. Позивач не подавав відповідних заяв, які б свідчили про намір брати участь у конкурсі з купівлі пакету акцій третьої особи та які б підтверджували відповідність позивача умовам потенційного покупця без додаткових кваліфікаційних умов (наявність грошових коштів на рахунках у сумі, достатній для придбання пакету акцій ПАТ "Дніпроенерго", тощо).

Як обґрунтованого зазначає місцевий господарський суд впродовж 2011 - 2014 років позивач жодного разу не звернувся до суду, Кабінету Міністрів України чи Фонду державного майна України з відповідною заявою про усунення її порушеного права.

Доводи позивача про те, що оскарження на той час у судовому порядку умов проведення конкурсу та договору не мало жодного сенсу з урахуванням лобіювання інтересів відповідача-3 на рівні Президента України, органів державної влади, не можуть бути покладені в основу рішення, оскільки такі твердження позивача не підтверджені доказами.

Також, позивач не пояснив, чому ним не було подано відповідний позов одразу після фактичного самоусунення Президента України ОСОБА_1 від виконання своїх повноважень, що юридично було зафіксовано 22.02.2014 постановою Верховної Ради України № 753-VII "Про взяття політичної відповідальності за ситуацію в Україні".

Отже, позивач зволікав без поважних причин з поданням позову більше року (позов датовано 05.03.2015, а подано суду 11.03.2015).

Згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців основним видом економічної діяльності позивача є посередництво за договорами по цінних паперах або товарах (КВЕД 66.12); даний клас не включає біржові операції на ринках фінансових послуг за власний рахунок (64.99), управління портфелем цінних паперів за винагороду або на основі контракту (66.30),

Тому, суд першої інстанції прийшов до ґрунтовного висновку, що позивач не здійснює та ніколи не здійснював діяльність, яка, серед іншого, пов'язана з передачею та постачанням електроенергії.

Посилання позивача на невідповідність чинному законодавству України (на момент прийняття) розпорядження, наказу та рішення, спростовуються документами, наявними в матеріалах справи, та виходячи з такого.

Відповідно до статті 1 Закону приватизація державного майна - це відчуження майна, що перебуває у державній власності, і майна, що належить Автономній Республіці Крим, на користь фізичних та юридичних осіб, які можуть бути покупцями відповідно до цього Закону.

Частиною першою статті 7 Закону встановлено, що державну політику в сфері приватизації здійснюють Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва у районах і містах, органи приватизації в Автономній Республіці Крим, що становлять єдину систему державних органів приватизації в Україні.

У частині другій та третій вказаної статті зазначено, що Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва у районах і містах, органи приватизації в Автономній Республіці Крим діють на підставі Закону України "Про Фонд державного майна України", цього Закону, інших законів України з питань приватизації.

Фонд державного майна України підпорядкований, підзвітний і підконтрольний Верховній Раді України.

Частиною другою статті 5 Закону України "Про управління об'єктами державної власності" встановлено, що, здійснюючи управління об'єктами державної власності, КМУ, зокрема, погоджує умови приватизації та реструктуризації об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Відповідно до Державної програми приватизації на 2000-2002 роки, затвердженої Законом України "Про Державну програму приватизацію", КМУ погоджує умови приватизації не тільки тих об'єктів права державної власності, які мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, а й інших об'єктів права державної власності, приватизація яких за законом здійснюється за погодженням з Урядом.

Доводи позивача про перевищення відповідачем-1 повноважень у прийнятті розпорядження спростовується наступним.

Статтею 1 Закону України "Про управління об'єктами державної власності" встановлено, що управління об'єктами державної власності - це здійснення Кабінетом Міністрів України та уповноваженими ним органами, іншими суб'єктами, визначеними цим Законом, повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об'єктів, пов'язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням ними, у межах, визначених законодавством України, з метою задоволення державних та суспільних потреб.

До об'єктів державної власності віднесено, зокрема корпоративні права, що належать державі у статутних капіталах господарських організацій (далі - корпоративні права держави).

Корпоративні права держави, передані в управління уповноваженій особі, не можуть бути відчужені уповноваженою особою з державної власності без дозволу Кабінету Міністрів України, на них не може бути звернено стягнення за зобов'язаннями уповноваженої особи, щодо них уповноваженою особою не можуть вчинятися дії, наслідком яких може бути відчуження з державної власності цих корпоративних прав. Відчуження корпоративних прав держави здійснюється відповідно до законодавства з питань приватизації (частина друга статті 11 Закону України "Про управління об'єктами державної власності" ).

Відповідно до статті 2 Закону України "Про управління об'єктами державної власності" законодавство про управління об'єктами державної власності складається з цього Закону, Господарського кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", інших законів України, якими можуть бути встановлені особливості управління окремими об'єктами державної власності або їх видами, та інших нормативно-правових актів з питань управління об'єктами державної власності.

Кабінет Міністрів України як вищий орган у системі органів виконавчої влади, який підконтрольний і підзвітний Верховній Раді України в межах, передбачених статтями 85, 87 Конституції України (частина перша статті 113 Конституції України в редакції чинній на момент прийняття розпорядження), здійснює управління об'єктами державної власності відповідно до закону (пункт 5 статті 116 Конституції України).

У межах своєї компетенції Кабінет Міністрів України видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 23.02.2011 № 162 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2004 р. № 1734 і від 3 листопада 2010 р. № 999" (в редакції, чинній на момент прийняття Розпорядження) встановлено, що плани розміщення акцій енергогенеруючих і енергопостачальних підприємств та умови продажу державних пакетів акцій зазначених підприємств погоджуються з Кабінетом Міністрів України.

Порядок погодження з відповідачем-1 приватизації об'єктів державної власності затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 18.09.1997 № 1035 "Про затвердження Порядку погодження з Кабінетом Міністрів України приватизації об'єктів державної власності" (в редакції, чинній на момент прийняття Розпорядження, далі - Порядок № 1035).

Порядок № 1035 регулює процедуру погодження з Кабінетом Міністрів України умов приватизації окремих об'єктів державної власності та закріплення в державній власності пакетів акцій відкритих акціонерних товариств.

Пунктом 3 Порядку № 1035 визначено, що рішення про погодження умов приватизації об'єкта (проекту плану приватизації або плану розміщення акцій) та змін до них (якщо це стосується зміни способу розміщення та кількості запропонованих для реалізації акцій) приймається на засіданні Кабінету Міністрів України та оформлюється розпорядженням.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідач-1 при прийнятті розпорядження діяв на підставі Конституції України, Закону України "Про управління об'єктами державної власності", Закону України "Про Кабінет Міністрів України", постанови Кабінету Міністрів України від 23.02.2011 № 162 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2004 р. № 1734 і від 3 листопада 2010 р. № 999" та Порядку № 1035, в межах повноважень, наданих Кабінету Міністрів України та у спосіб передбачений чинним законодавством України на момент прийняття оспорюваного акту.

Що ж до доводів позивача про неправомірне встановлення обмеження у Розпорядженні у вигляді можливості участі у конкурсі промислового інвестора, то судом першої інстанції вірно виходив з наступного.

Промисловий інвестор - це вітчизняний чи іноземний інвестор або їх об'єднання, які заінтересовані у збереженні частки підприємства на ринку відповідного продукту та не менше трьох років виробляють продукцію (виконують роботи, надають послуги), аналогічну основній продукції (роботам, послугам) підприємства, що приватизується, або споживають в основному виробництві продукцію (роботи, послуги) такого підприємства чи виробляють продукцію (роботи, послуги), яка використовується в основному виробництві підприємства, що приватизується, як основна сировина, чи здійснюють безпосередній контроль на таких підприємствах не менше одного року. Промисловим інвестором не може бути компанія, зареєстрована в офшорній зоні (пунктом 10 Державної програми приватизації на 2000-2002 роки, затвердженої Законом України "Про Державну програму приватизації", у редакції чинній на момент прийняття Розпорядження).

Одним із принципів приватизації, визначених статтею 2 Закону, є продаж об'єктів приватизації з урахуванням їх індивідуальних особливостей виключно за кошти.

Статтею 16 Закону визначено, що продаж об'єктів приватизації на аукціоні, за конкурсом та на фондових біржах здійснюється у порядку, що затверджується Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Вказаний порядок визначений Положенням № 1800, відповідно до вимог якого проводився конкурс з продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго".

Відповідно до пункту 1.3 Положення № 1800 додаткові умови участі в конкурсі - це встановлені органом приватизації, в тому числі за поданням конкурсної комісії, вимоги до підтвердних документів, які можуть стосуватись кваліфікаційних характеристик учасника конкурсу та особливостей приватизації об'єкта приватизації.

Крім того, пунктом 3.4 Положення № 1800 визначено, що встановлення додаткових умов участі в конкурсі є безпосереднім правом (повноваженням) органу приватизації.

Слід звернути увагу на те, що Положенням № 1800 не визначено обмежень щодо змісту додаткових умов в залежності від групи об'єкту приватизації (в нашому випадку групи В).

Відповідно до завдань, закріплених Положенням "Про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України", затвердженим Указом Президента України від 06.04.2011 № 382/2011, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України бере участь у визначенні способів і умов приватизації підприємств паливно-енергетичного комплексу.

Керуючись своїми повноваженнями, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України внесло Фонду пропозицію щодо необхідності встановлення додаткових умов участі у конкурсі з продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго".

Конкурсна комісія з продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго" на своєму засіданні 20.10.2011, розглянувши пропозицію Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, рекомендувала Фонду застосувати додаткові умови участі у конкурсі, які у подальшому були затверджені Наказом.

Встановлення додаткових умов участі в конкурсі з продажу державного пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго", відповідно до яких потенційні покупці повинні відповідати одній з таких кваліфікаційних характеристик: провадження протягом трьох останніх повних календарних років діяльності з передачі та постачання електроенергії в обсязі не менш як 30 відсотків обсягу передачі та постачання електроенергії товариством за такий самий період або безпосереднє володіння протягом трьох останніх повних календарних років більш як 50 відсотками статутного капіталу юридичних осіб, які провадять діяльність з передачі та постачання електроенергії в обсязі не менш як 30 відсотків обсягу передачі та постачання електроенергії товариством за такий самий період, мало на меті залучення інвесторів, які заінтересовані у довгостроковому розвитку підприємства після приватизації та обізнані у сфері діяльності з передачі та постачання електроенергії.

Отже, погодження КМУ наведених вище додаткових умов продажу пакета акцій ПАТ "Дніпроенерго" жодним чином не суперечить вимогам статті 8 Закону та пункту 10 Державної програми приватизації на 2000- 2002 роки.

Позивач не подав ні суду першої інстанції ні суду апеляційної інстанції нормативного обґрунтування визнання Наказу та Рішення недійсними.

В свою чергу, відповідачі подали суду докази, що підтверджують відповідність Наказу та Рішення чинному законодавству України на момент їх прийняття.

Позивач не підтвердив документально наявність порушення Фондом чинного на момент проведення конкурсу законодавства України у застосуванні пункту 2.3 Положення № 1800.

Пунктом 2.3 Положення № 1800 передбачено, що якщо на участь у конкурсі надійшла заява від одного потенційного покупця, якого визнано учасником конкурсу, орган приватизації може запропонувати учаснику конкурсу переглянути початкову вартість пакета акцій, опубліковану в інформаційному повідомленні про проведення конкурсу із застосуванням незалежної оцінки. У разі згоди учасника конкурсу прийняти таку пропозицію орган приватизації здійснює незалежну оцінку пакета акцій і проводить переговори з учасником конкурсу щодо ціни продажу пакета акцій. Ціна продажу не може бути нижчою за ціну, яку запропонував покупець у своїй конкурсній пропозиції. У разі відхилення учасником конкурсу пропозиції органу приватизації застосувати незалежну оцінку пакета акцій об'єкт приватизації знімається з продажу й конкурс вважається таким, що не відбувся.

Фонд державного майна України виконав всі дії з належного повідомлення про проведення конкурсу з продажу пакету акцій ПАТ "Дніпроенерго".

Оскільки на участь у конкурсі надійшла заява лише Dtek Hоldings Limited (Дтек Холдінг Лімітед), то Фонд, діючи на підставі пункту 2.3 Положення № 1800, здійснив всі заходи, які передбачені чинним на момент проведення конкурсу законодавством України та продав акції без порушень процедури; доказів протилежному суду подано не було.

Відповідно до частини шостої статті 29 Закону України "Про приватизацію державного майна" порушення встановленого законодавством порядку приватизації або прав покупців є підставою для визнання недійсним договору купівлі-продажу об'єкта приватизації в порядку, передбаченому законодавством України.

Таким чином, вимоги позивача про визнання недійсним договору та зобов'язання повернути пакет акцій є похідними від вимог про визнання недійсними розпорядження, наказу та рішення. Оскільки розпорядження, наказ та рішення відповідають чинному законодавству України на момент їх прийняття, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що підстав для визнання недійсним договору, в порядку статті 29 Закону України "Про приватизацію державного майна", та зобов'язання повернути пакет акцій немає.

Таким чином, наведене вище та докази, які містяться в матеріалах справи, спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги. Рішення суду першої інстанції ґрунтується на фактичних обставинах та матеріалах справи, прийняте відповідно до норм чинного законодавства, а тому підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст. ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2015 у справі №910/5837/15-г залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "Бізнес-Інвест" - без задоволення.

2. Матеріали справи № 910/5837/15-г повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя В.О. Зеленін

Судді Б.О. Ткаченко

Е.О. Шевченко