ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"05" березня 2015 р.Справа № 924/273/15

Господарський суд Хмельницької області у складі:

суддя Олійник Ю.П., розглянувши матеріали справи

за позовом Приватного малого підприємства "Кристал" м.Хмельницький

до Акціонерного комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Хмельницької обласної філії Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" м. Хмельницький

про визнання виконавчого напису №1844 від 28.09.2009р., вчиненого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1, таким, що не підлягає виконанню

Представники сторін:

Від позивача ОСОБА_2 директор згідно статуту,

ОСОБА_3за дов.від 25.02.2015р.

Від відповідача ОСОБА_4 за дов. від 5.11.2014р.

Позивач у позовній заяві та його представники у судовому засілданні просять визнати виконавчий напис №1844 від 28.09.2009р., вчинений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1, таким, що не підлягає виконанню. Позовні вимоги обгрунтовуються тим, що нотаріус звернув стягнення за договором кредиту на нерухоме майно позивача в порушення вимог ст.22, 35 Закону україни "Про іпотеку", ст.88 Закону України "Про нотаріат", ст.ст. 284, 286, 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. При цьому зазначається, що нотаріусом не перевірено факту наявності кредитної заборгованості позивача, не перевірено первинних бухгалтерських документів, передбачених Законом України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в україні", що свідчать про наявність боргу, відповідно, сума боргу є недоведеною. Зазначена у виконавчому написі сума боргу прописом не відповідає сумі боргу у цифровому значенні. Відповідно, нотаріусом не досліджені документи, що підтверджують безспірність заборгованості позивача та прострочення виконання зобов'язання. Крім того, примусове стягнення на предмет іпотеки здійснюється з дотриманням ном Закону України "Про іпотеку", якими передбачено, що для реалізації прав за заставою власник пред'являє боржнику письмову вимогу про виконання основного зобов'язання. Відповідно, виконавчий напис вчиняється після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, який є від'ємним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідач у письмових запереченнях на позов та його представник у судовому засіданні проти позову заперечує, посилаючись на ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р., постанову Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, та вважають, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, коли подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені зазначеним переліком. Звертається увага, що на підтвердження безспірності вимог банком за договорами кредиту було надано нотаріусу відповідну заяву на вчинення виконавчого напису, оригінал іпотечного договору, кредитні договори, додаткові угоди до кредитних договорів, копію листа-вимоги №17-29/96-880-46 від 27.04.2009р. направлену боржнику з повідомленням про вручення від 22.05.2009р., розрахунки заборгованості за кредитними договорами, довіреність на представника банку. Вказане свідчить про дотримання банком вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172. Стверджується також те, що не відповідає дійсності та не доведено доказами твердження позивача щодо недостовірності розрахунків суми боргу перед ПАТ «Укрсоцбанк». Крім того, звертається увага, що позивачем пропущені строки загальної позовної давності для оскарження виконавчого документу, так як виконавче провадження відкрито Першим міським відділом ДВС Хмельницького МРУЮ, згідно вказаного виконавчого напису ще 23.10.2009 року, про що позивачу було відомо. Вказують також на зазначення у п. 6.2. Генерального договору про здійснення кредитування № 880/408-ГД 22 від 18.12.2007 р. про те, що спір розглядається одноособово третейським суддею Постійно діючого Третейського суду при асоціації українських банків.

Позивачем надано клопотання пояснення з обгрунтуванням необхідності залучення до участі у справі Третьою особою приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 з посиланням на постанову Пленуму ВГСУ № 10 від 24.10.2011р.

Згідно з ч.1. ст. 27 ГПК України якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обовязки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Враховуючи, що вирішення даного спору може вплинути на права та інтереси приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1, суд вважає за необхідне за клопотанням позивача залучити останнього в порядку ст.27 ГПК України до участі у справі в якості третьої особи, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Позивачем 05.03.2015р. подано також заяву про забезпечення позову, у якій просить запезпечити позов шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса від 28.09.09 згідно з ст.ст.66,67 ГПК України. Необхідність обгрунтовується тим, що без вжиття такого заходу забезпечення позову нерухоме майно, на яке звернуте стягнення за незаконним написом нотаріуса, буде реалізовано з прилюдних торгів. При цьому невжиття заходів до забезпечення позову може призвести до неможливості виконання рішення суду, оскільки, якщо виконавчий напис буде скасовано, то наслідком буде закінчення виконавчого провадження та поверненя виконавчого документу, а, якщо приміщення буде продано, то це значно утруднить процес повернення проданого майна.

Згідно з ст.66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених ст.67 ГПК України заходів до забезпечення позову. При цьому забезпечення позову допускається, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно з ст.67 ГПК України позов забезпечується: накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачу; забороною відповідачеві вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Судом враховується, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК України, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Така ж правова позиція у п.п.1 та 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову №16 від 26.12.11.

Розглядаючи клопотання позивача судом враховується, що забезпечення позову допускається, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду, натомість спір по даній справі носить немайновий характер, стадія виконання рішення суду після вирішення цього спору буде відсутня. Відповідно не приймаються до уваги доводи позивача про те, що невжиття заходів до забезпечення позову може призвести до неможливості виконання рішення суду.

Судом також враховується, що при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, тобто розглядається спіру про право, а не оскаржується нотаріальна дія чи нотаріальний акт, порядок оскарження яких визначений цивільно-процесуальними нормами.

Заявлений позивачем захід забезпечення позову до того ж є близьким до предмету спору, тобто до задоволення заявлених позовних вимог. Натомість, як вбачається з п.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову №16 від 26.12.11, суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Враховуючи вищезазначене, відсутність доказів, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду, про що зазначено у ст. 66 ГПК України, у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову належить відмовити.

Для всебічно зясуваня обставин справи у звязку із залученням третьої особи, необхідністю витребування додаткових доказів, суд вважає за необхідне розгляд справи відкласти на іншу дату.

Керуючись ст.ст. 27, 66, 67, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Розгляд справи відкласти на 12:00 "19" березня 2015 р.

Судове засідання відбудеться у приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою м. Хмельницький, Майдан Незалежності,1, к. 333.

Залучити до участі у справі Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 (АДРЕСА_1). Останньому надати суду письмові пояснення та копії документів, які надані відповідачем та стали підставою для вчинення виконавчого напису № 1844 від 28.09.2009р. про звернення стягнення на нерухоме майно позивача.

Позивачу надати суду письмове пояснення, розрахунки заборгованості станом на момент вчинення виконавчого напису та на момент розгляду справи судом, копії документів , прийнятих ДВС при виконанні виконавчого напису від 28.09.2009р., витяг з Держреєстра юридичних осоіб та фізичних осіб-підприємців.

Відповідачу надати суду письмові пояснення, копії кредитного договору , договору іпотеки та всіх доповнень до них, докази надання кредиту (копії платіжних документів), розрахунки заборгованості станом на момент вчинення виконавчого напису та на момент розгляду справи судом , докази надіслання позивачу вимог про виконання основного зобов'язання, копії документів , прийнятих ДВС при виконанні виконавчого напису від 28.09.2009р., надати копії наданих нотаріусу матеріалів, які стали підставою для вчинення виконавчого напису від 28.09.09, копію положення про філію.

Зобовязати Хмельницький Другий міський відділ ДВС ( м. Хмельницький, вул. Тернопільська, 13/2) надати суду до слухання справи копії документів , прийнятих ДВС при виконанні виконавчого напису від 28.09.2009р. про звернення стягнення на нерухоме майно позивача та копії доказів їх надіслання позивачу.

Відмовити у задоволені заяви позивача про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення за виконавчим написом нотаріуса від 28.09.2009р.

Визнати явку повноважних представників сторін та третьої особи у судове засідання обовязковою.

Суддя Ю.П. Олійник

Віддрук. 5 прим. :

1 - до справи,

2 - позивачу - м. Хмельницький, вул.Курчатова,118.пр.,

3 - відповідачу м.Хмельницький, вул. Соборна, 34, пр.

4 - третій особі - приватному нотаріусу ОСОБА_5 (29001, АДРЕСА_2) реком.,

5- Хмельницькому Другому міському відділу ДВС ( м. Хмельницький, вул. Тернопільська, 13/2) реком.