РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.08.2015Справа №910/16147/15

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нівіса"

до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 29/02-рк у справі № 57-02/05.14

Суддя Гумега О.В.

Представники:

від позивача: Іщенко Д.Ю. за довіреністю б/н від 03.07.2015

від відповідача: Клюсова Т.М. за довіреністю № 1 від 05.01.2015

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Нівіса" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 29/02-рк у справі № 57-02/05.14.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказав на те, що 25.03.2015 відповідачем було прийнято рішення № 29/02-рк у справі № 57-02/05.14 "Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК), яким визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Нівіса" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська гідромеханіка" під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі послуг щодо очищування інших (обстеження та розчистка русла та приведення до належного технічного стану закритої частини колектору р. Либідь у Голосіївському районі від вул. Саперно-Слобідської до урочища Лиса Гора), яка проводилась Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "Плесо" у 2013 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач вважає, що всі наведені в Рішенні АМК висновки відповідача стосовно того, що позивач та ТОВ "Українська гідромеханіка" вчинили антиконкурентні узгоджені дії, про що свідчать подібно оформлені конверти, зміст пропозицій конкурсних торгів, довідки, технічні частини пропозицій, а також допущені однакові орфографічні помилки, є суб'єктивною точкою зору відповідача. Також позивач вважає, що доводи відповідача в Рішенні АМК не підтверджені належними доказами, а висновки зроблені на припущеннях.

Так, на думку позивача, оформлення документації з орфографічними помилками, подібність при оформленні конвертів, змісту пропозиції конкурсних торгів, довідок, технічної частини пропозиції не є ознакою антиконкурентних узгоджених дій відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; висновок відповідача про те, що кошториси позивача та ТОВ "Українська гідромеханіка" були розроблені на одному комп'ютері, повинен був бути зроблений лише за результатами проведення відповідної експертизи; подібність кошторисів позивача і ТОВ "Українська гідромеханіка" обумовлено тим, що і позивач, і ТОВ "Українська гідромеханіка" при розрахунку витрат орієнтувались на вартість послуг, яку визначив ТОВ "АРФ Конструкціон", та саме через це, через незалежні від позивача та ТОВ "Українська гідромеханіка" обставини, їхні розрахункові кошториси і виявились подібними; укладення і позивачем, і ТОВ "Українська гідромеханіка" договорів з одним і тим же суб'єктом господарювання - ТОВ "АРФ Конструкціон", не є підтвердженням антиконкурентних узгоджених дій позивача і ТОВ "Українська гідромеханіка", оскільки сам відповідач зазначає, що ТОВ "Українська гідромеханіка" уклав відповідний договір 03.05.2012, а позивач - 04.02.2013, т.т. з часовою різницею у дев'ять місяців між цими договорами.

Крім того, позивач з посиланням на п. 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", вважає, що відповідач у своєму рішенні не вказав доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, т.т. доказів негативного впливу таких дій на стан конкуренції та її обмеження.

За наведених обставин позивач вважає, що він та ТОВ "Українська гідромеханіка", не вчинили антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а відтак Рішення АМК є незаконним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2015 порушено провадження у справі № 910/16147/15 та призначено розгляд справи на 13.07.2015 о 12:10 год.

06.07.2015 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов супровідний лист з документами для долучення до матеріалів справи на виконання вимог ухвали суду від 26.06.2015, серед яких: власне письмове підтвердженням про відсутність аналогічного спору; копія Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, копія свідоцтва № 452903 про державну реєстрацію юридичної особи відповідача, копія довідки АБ № 693871 Головного управління статистики у м. Києві про включення відповідача до ЄДРПОУ, копія листа відповідача № 26-02/1043 від 06.04.2015 та копія повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення № 218.

13.07.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська гідромеханіка", оскільки, на думку позивача, рішення у даній справі може вплинути на права та обов'язки Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська гідромеханіка". Представник позивача зазначеним клопотанням звернув увагу суду на те, що рішенням Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 29/02-рк у справі № 57-02/05.14, визнання недійсним та скасування якого є предметом розгляду справи № 910/16147/15, визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська гідромеханіка" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та стягнуто штраф у розмірі 68 000,00 грн. Зазначеним клопотанням позивач також просив суд відкласти розгляд справи, у зв'язку із залученням третьої особи. В якості додатку до клопотання позивач надав суду роздруківку з офіційного сайту Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська гідромеханіка".

В судове засідання, призначене на 13.07.2015, представник відповідача з'явився.

Представник позивача в судове засідання 13.07.2015 не з'явився, вимоги ухвали суду від 26.06.2015 не виконав, про час та місце судового розгляду був повідомлений належним чином.

Представник відповідача в судовому засіданні, призначеному на 13.07.2015, подав відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач просив суд відмовити повністю у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 29/02-рк у справі № 57-02/05.14. Відповідач вказав, що встановлені в рішення факти в їх сукупності вказують на узгодженість дій між учасниками процедури закупівлі, а відтак конкуренцію між позивачем та ТОВ "Українська гідромеханіка" було усунуто, а ТОВ "Українська гідромеханіка" отримало право на укладення договору не на конкурсних засадах, чим було спотворено результати торгів. При цьому відповідач звернув увагу суду на те, що дії позивача кваліфіковані саме по частині другій статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Відзив разом з доданими до нього документами судом залучено до матеріалів справи та передано до відділу діловодства суду для реєстрації.

В судовому засіданні 13.07.2015 судом розглядалося клопотання позивача, подане 13.07.2015 через відділ діловодства суду, про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська гідромеханіка".

Представник відповідача в судовому засіданні 13.07.2015 проти задоволення зазначеного клопотання позивача заперечував, зазначивши про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська гідромеханіка" не позбавлене права самостійно подати позов до суду про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 № 29/02-рк у справі № 57-02/05.14.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, керуючись положеннями ст. 27 ГПК України, суд відхилив клопотання позивача про залучення до участі у справі третьої особи, подане 13.07.2015 через відділ діловодства суду.

Враховуючи нез'явлення представника позивача в судове засідання, невиконання останнім вимог ухвали суду від 22.06.2015 та положення п. 1, 2 ч. 1 ст. 77 ГПК України, суд прийшов до висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 13.07.2015.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2015 відкладено розгляд справи на 03.08.2015 об 11:10 год.

17.07.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене.

03.08.2015 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно позивача та відповідача станом на 02.08.2015.

В судове засідання, призначене на 03.08.2015, представники позивача та відповідача з'явилися.

Представник позивача в судовому засіданні 03.08.2015 надав усні пояснення по суті заявлених позовних вимог, позов підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 03.08.2015 проти задоволення позову заперечував з підстав, викладених у відзиві, поданому 13.07.2015 в судовому засіданні.

Представники позивача та відповідача в судовому засіданні, призначеному на 03.08.2015, подали спільне клопотання про продовження строку вирішення спору. Клопотання судом задоволене та передане до відділу діловодства суду для реєстрації.

Враховуючи клопотання сторін про продовження строку вирішення спору та положення ч. 1 ст. 77 ГПК України, суд дійшов до висновку про неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні, призначеному на 03.08.2015.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.08.2015 продовжено строк вирішення спору на п'ятнадцять днів, відкладено розгляд справи на 31.08.2015 о 14:20 год.

В судове засідання, призначене на 31.08.2015, з'явились представники позивача та відповідача.

В судовому засіданні 31.08.2015 представник позивача надав усні пояснення щодо заявлених позовних вимог, позов підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача заперечував проти заявлених позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, поданому в судовому засіданні 13.07.2015.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 31.08.2015 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 4 ст. 85 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, суд

ВСТАНОВИВ:

25.03.2015 Адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 29/02-рк у справі № 57-02/05.14 "Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Нівіса" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська гідромеханіка" під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі послуг щодо очищування інших (обстеження та розчистка русла та приведення до належного технічного стану закритої частини колектору р. Либідь у Голосіївському районі від вул. Саперно-Слобідської до урочища Лиса Гора), яка проводилась Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "Плесо" у 2013 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Нівіса" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.;

- відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення на "Українська гідромеханіка" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Рішення АМК, яке стосується ТОВ "Нівіса" та ТОВ "Українська гідромеханіка", мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- 25.07.2013 у Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 58/1(801/1) було оприлюднене оголошення № 155591 про закупівлю Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "Плесо" (далі - замовник) послуг щодо очищування інших (обстеження та розчистка русла та приведення до належного технічного стану закритої частини колектору р. Либідь у Голосіївському районі від вул. Саперно-Слобідської до урочища Лиса Гора) (далі - процедура закупівлі);

- згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, для участі у процедурі закупівлі пропозиції подали наступні суб'єкти господарювання (далі - учасники): Товариство з обмеженою відповідальністю "Нівіса" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська гідромеханіка";

- за результатом проведеної оцінки пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ТОВ "Українська гідромеханіка", з яким замовник уклав договір від 01.10.2013 № 209;

- порівняльний аналіз пропозицій учасників виявив обставини, що ТОВ "Нівіса" та ТОВ "Українська гідромеханіка" узгодили між собою умови участі у торгах з метою забезпечення перемоги одному з них;

- зміст, порядок оформлення пропозицій конкурсних торгів, що подаються учасниками, визначений Документацією конкурсних торгів, яка затверджена рішенням комітету конкурсних кредиторів замовника (протокол від 22.07.2013 № 5/Пр та протокол від 09.09.2013 №5/Пр-2) та включає в себе 6 розділів та 6 додатків (далі - Документація торгів). Разом з тим, чіткої форми щодо способу та форми написання конвертів замовник не визначав. Однак ТОВ "Нівіса" та ТОВ "Українська гідромеханіка" надали свої пропозиції в однаково оформлених конвертах з спільними особливостями;

- замовник не визначав форму реєстру наданих документів (далі - реєстр), разом з тим, за результатами аналізу реєстрів учасників встановлено, що за способом оформлення та за послідовністю розташування документів реєстри учасників мають спільні особливості в оформленні;

- відповідно до пунктів 8-9 Додатку 1 Документації торгів учасники повинні були надати у складі своїх пропозицій підготовлену від власного імені довідку (у довільній формі) про те, що службові (посадові) особи, яких уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі, не були засуджені за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, а також довідку про те, учасника не було згідно із законом притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення. Форму зазначених довідок замовник не визначав. Однак у зазначених довідках виявлені спільні особливості та помилки;

- відповідно до пункту 1 Додатку 1 Документації торгів, учасники у складі своїх пропозицій надали довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а також копії договорів. Зокрема, TOB "Нівіса" подало копію договору про надання послуг машинами та механізмами від 04.02.2013, укладеного із філією ТОВ "АРФ Конструкціон", ТОВ "Українська гідромеханіка" надало копії укладених договорів про надання послуг машинами та механізмами із трьома суб'єктами господарювання, в тому числі договір із філією ТОВ "АРФ Конструкціон" від 03.05.2012. Надання в оренду спецтехніки, а також надання послуг машин та механізмів в межах м. Києва та Київської області здійснює значна кількість об'єктів господарювання. Таким чином, факт укладення учасниками договору з одним і тим же суб'єктом господарювання вказує на погодженість їх поведінки;

- подані ТОВ "Нівіса" та ТОВ "Українська гідромеханіка" розрахунки вартості робіт не лише однаково оформлені та виконанні на одному комп'ютері, а також містять повністю ідентичні розрахунки (за винятком різного кошторисного прибутку);

- ТОВ "Нівіса" не мало у власному розпорядженні ресурсів, зокрема людських, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов'язків, які покладаються на учасника за договором у разі його перемоги в процедурі закупівлі, та не здійснювало господарську діяльність у 2013 році.

З огляду на всі зазначені факти позивач у Рішенні дійшов висновку про погодженість конкурентної поведінки учасників процедури закупівлі, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а ТОВ "Українська гідромеханіка" отримало право на укладення договору не на конкурсних засадах, чим було спотворено результати торгів.

Натомість позивач вважає, що всі наведені в Рішенні АМК висновки відповідача стосовно того, що позивач та ТОВ "Українська гідромеханіка" вчинили антиконкурентні узгоджені дії, про що свідчать подібно оформлені конверти, зміст пропозицій конкурсних торгів, довідки, технічні частини пропозицій, а також допущені однакові орфографічні помилки, є суб'єктивною точкою зору відповідача, а також, що доводи відповідача в Рішенні АМК не підтверджені належними доказами, а висновки зроблені на припущеннях.

На думку позивача, ТОВ "Нівіса" та ТОВ "Українська гідромеханіка", не вчинили антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а відтак Рішення АМК є незаконним та підлягає скасуванню.

Відповідач проти позовних вимог заперечує, оскільки всі встановлені в Рішенні АМК факти в їх сукупності вказують на узгодженість дій між учасниками процедури закупівлі, а відтак конкуренцію між позивачем та ТОВ "Українська гідромеханіка" було усунуто, а ТОВ "Українська гідромеханіка" отримало право на укладення договору не на конкурсних засадах, чим було спотворено результати торгів.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що вимоги позову задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України (п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011, № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі - Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15)).

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповідно до частин 1, 7 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених; Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

По матеріалам справи судом встановлено, що позивач звернувся до Господарського суду з позовом про визнання недійсним та скасування Рішення АМК в межах строку, встановленого ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України.

Причиною виникнення спору в даній справі є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як встановлено судом, Рішенням АМК визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Нівіса" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська гідромеханіка" під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі послуг щодо очищування інших (обстеження та розчистка русла та приведення до належного технічного стану закритої частини колектору р. Либідь у Голосіївському районі від вул. Саперно-Слобідської до урочища Лиса Гора), яка проводилась КП "Плесо" у 2013 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку, домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своєї поведінки та своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат торгів, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідачем виявлено однаковість в оформленні документів, які подаються учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, зокрема, в оформленні конвертів, реєстру наданих документів, довідки про те, що службові (посадові) особи учасника не були засуджені за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, довідки про те, що учасника не було притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення.

Водночас, при дотриманні ТОВ "Нівіса" та ТОВ "Українська гідромеханіка" конкурентної поведінки, їх пропозиції мали б відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі таких спільних об'єднуючих особливостей, виходячи з того, що кожний із документів (при їх підготовці окремо один від одного, без обміну інформацією) мав би відображати індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи учасників до викладення змісту.

Натомість, виявлені схожість та однаковість в оформленні документів свідчать про обмін інформацією при підготовці пропозицій конкурсних торгів між цими суб'єктами господарювання та/або підготовку документів одним із учасників торгів, про відсутність в них дійсного наміру конкурувати (боротися за перемогу).

Враховуючи, що надання в оренду спецтехніки, а також надання послуг машин та механізмів в межах м. Києва та Київської області здійснює значна кількість суб'єктів господарювання, факт укладення учасниками торгів договору з одним і тим же суб'єктом господарювання також вказує на погодженість їх поведінки.

Крім того, незважаючи на те, що особа, яка виявила намір взяти участь в торгах, визначає ціни на роботи, які вона пропонує виконати за договором, виходячи із власних витрат, вартості матеріальних ресурсів, оренди обладнання, заробітної плати, усіх інших витрат, учасники надали розрахунок, де вартість робіт по всім позиціям була однакова, а різниця виникла за рахунок збільшення кошторисного прибутку учасника-непереможця.

Наведені обставини виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції учасників готувались кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними та є свідченням того, що під час підготовки цінових пропозицій між учасниками відбувався обмін інформацією або цінові пропозиції готувались одним із учасників.

Більш того, вказані в Рішенні АМК докази, копії яких додано до матеріалів даної справи, підтверджують, що ТОВ "Нівіса" не мало у власному розпорядженні ресурсів, зокрема людських, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов'язків, які покладаються на учасника за договором у разі його перемоги в процедурі закупівлі, та не здійснювало господарську діяльність у 2013 році. Відтак, ТОВ "Нівіса" не змогло б самостійно виконати роботи, що були предметом закупівлі в спірних торгах, а відповідно, не могло конкурувати та надати конкурентоспроможну цінову пропозицію.

Разом з тим, ТОВ "Нівіса" подало пропозицію, яка в частині вартості виконання робіт є ідентичною пропозиції "суперника" - ТОВ "Українська гідромеханіка" (за винятком різного кошторисного прибутку). Зазначене, в свою чергу, свідчить про те, що ТОВ "Нівіса" виступало лише технічним учасником для забезпечення перемоги ТОВ "Українська гідромеханіка".

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. № 169-р (із змінами)), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. При цьому, частиною 1 статті 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено право (а не обов'язок) органів Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, призначати експертизу.

Згідно з пунктом 32 вищенаведених Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керується, приймаючи рішення.

Таким чином, встановленими у справі № 57-02/05.14 обставинами у їх сукупності, відповідачем обґрунтовано доведено, що дії ТОВ "Нівіса" та ТОВ "Українська гідромеханіка" щодо узгодження конкурентної поведінки під час участі у торгах на закупівлю КП "Плесо" послуг щодо очищування інших (обстеження та розчистка русла та приведення до належного технічного стану закритої частини колектору р. Либідь у Голосіївському районі від вул. Саперно-Слобідської до урочища Лиса Гора) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Зважаючи на викладене вище, повністю спростовуються доводи позивача про те, що всі наведені в Рішенні висновки є результатом суб'єктивної точки зору відповідача, що доводи відповідача в Рішенні АМК не підтверджені належними доказами, а висновки зроблені на припущеннях.

Суд також зазначає про безпідставність посилань позивача на підпункт 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2012 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки останній стосується приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку.

Водночас, порушення учасників в оскаржуваному Рішенні АМК кваліфіковане за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому судом враховано роз'яснення Вищого господарського суду України у п. 14 наведеної постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2012 № 15, згідно яких для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, зокрема, як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Отже, перевіривши юридичну оцінку наведених у Рішенні АМК обставин та повноту їх встановлення, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Конституції України, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. № 169-р (із змінами)), у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 57-02/05.14, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному Рішенні АМК висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 57-02/05.14, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Додатково судом враховано, що за результатами збирання та аналізу доказів у справі № 57-02/05.14 відповідачем було складено Подання від 09.02.2015 № 50 з попередніми висновками у зазначеній справі (далі - Подання). Копії Подання направлені, в т.ч. ТОВ "Нівіса" (лист від 10.02.2015 №26-02/338). Крім того, відповідно до абзацу четвертого, пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), інформацію щодо попередніх висновків у справі № 57-02/05.14 із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи було розміщено на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amc.gov.ua/amku/control/kviv). Наразі зауважень та пропозицій щодо змісту Подання учасники до Відділення не надали.

Як визначено частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. При цьому стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачає можливості одночасного визнання рішення недійсним та скасування його.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Фактично позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсним та скасування Рішення АМК вцілому, тоді як оспорюване рішення стосується не лише прав та охоронюваних законом інтересів позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі, - ТОВ "Українська гідромеханіка".

За наведених обставин, суд дійшов висновку про відмову позивачу в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним та скасування Рішення АМК України повністю, при цьому в частині Рішення АМК, яка стосується позивача у справі - з огляду на відсутність правових підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК, а в частині Рішення АМК, яка стосується іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі, - з огляду на відсутність правових підстав для визнання недійсним Рішення АМК в цій частині, яка фактично не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, оскільки в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 22, 32, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 02.09.2015

Суддя Гумега О.В.