ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" вересня 2015 р. Справа № 922/2145/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Бондаренко В.П., суддя Россолов В.В. , суддя Тихий П.В.

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився;

відповідача - Печенізька А.С., (довіреність № 24 від 14.08.2015р.) та Тевелєва Ю.В., (довіреність № 25 від 14.08.2015р.);

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх.№3360Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 26.05.2015 року у справі №922/2145/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Євромет", м. Харків

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про скасування рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Євромет", м. Харків (далі за текстом - позивач), звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (далі за текстом - відповідач), про скасування рішень №31-р/к від 24.02.2015 року та №32-р/к від 24.02.2015 року.

В обґрунтування позову позивач посилається на порушення відповідачем Закону України "Про захист економічної конкуренції". Вказує на наявність реальної конкуренції між учасниками торгів. Заперечує наявність відносин реального контролю між ними. На думку позивача, ідентичність документів, підготовлених та наданих учасниками торгів, не може розглядатись як доказ узгоджених і антиконкурентних дій товариств. Та обставина, що обидва товариства обслуговуються в одній банківській установі не може прийматись до уваги як доказ узгодженості дій товариства або доказ їх антиконкурентної поведінки. Відповідачем безпідставно враховано як доказ антиконкурентної поведінки товариств факт надання останніми у 2014 році ідентичних контактних даних, оскільки під час розгляду справи можуть бути враховані лише ті обставини та факти, які існували на час проведення конкурсних торгів та які можуть свідчити про антиконкурентність поведінки товариств станом на той час.

Рішенням господарського суду Харківської області від 26.05.2015 року у справі №922/2145/15 (суддя Калантай М.В.) в позові відмовлено.

Позивач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 26.05.2015 року у справі №922/2145/15, та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 18.06.2015 року апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження, розгляд скарги призначено на 17.08.2015 року.

13.08.2015 року від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№11892), в якому він вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Ухвалою суду від 17.08.2015 року клопотання представників відповідача про продовження строку розгляду апеляційної скарги задоволено. Продовжено строк розгляду апеляційної скарги на 15 днів. Клопотання позивача про відкладення розгляду справи задоволено. Розгляд справи відкладено на 02.09.2015 року о 10:00 год.

01.09.2015 року від представника позивача надійшло клопотання (вх.№12536) про зупинення провадження у справі у зв'язку з реорганізацією підприємства.

Розглянувши заявлене клопотання, колегія суддів дійшла висновку про відмову в її задоволенні з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 79 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках: заміни однієї з сторін її правонаступником.

З аналізу наведеної норми не вбачається обов'язку господарського суду зупиняти провадження у даному випадку. Судова колегія вважає, що реорганізація підприємства на стадії апеляційного провадження, жодним чином не вплине на законність чи незаконність рішення суду першої інстанції, оскільки на момент прийняття оскаржуваного рішення, ТОВ "Торговий Дім "Євромет" не знаходилось в процесі реорганізації.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників відповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням відповідача №31-р/к від 24.02.2015 року визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Євромет" (ідентифікаційний код - 37575023) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна" (ідентифікаційний код - 32778133), погодивши під час проведення конкурсних торгів на закупівлю прокату сортового гарячекатаного, що проводились Державним підприємством "Харківський завод транспортного устаткування" (далі за текстом - Торги-1), свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ТОВ "ТД "Євромет", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За вказане порушення на відповідача накладено штраф у розмірі 17000грн.

Рішенням відповідача №32-р/к від 24.02.2015 року визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Євромет" (ідентифікаційний код - 37575023) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна" (ідентифікаційний код - 32778133), погодивши під час проведення конкурсних торгів на закупівлю труб сталевих, що проводились Державним підприємством "Харківський завод транспортного устаткування" (далі за текстом - Торги-2), свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ТОВ "Фортуна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За вказане порушення на відповідача накладено штраф у розмірі 10000грн.

Відповідачем у вказаних рішеннях встановлено, зокрема:

- однакові відмінності документів пропозицій учасників торгів від документації;

- ідентичність довідок складених у довільній формі;

- пов'язаність осіб відносинами контролю;

- необґрунтований розмір цін;

- наявність господарських відносин між учасниками торгів;

- здійснення господарської діяльності за однією адресою.

На думку відповідача, погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів. Таким чином, під час участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця. Учасники, узгодивши свою поведінку під час проведення торгів, фактично нівелювали конкуренцію, що призвело до несправжнього цінового змагання. Отже, сукупність взаємозалежних фактів, обставин, дій учасників торгів підтверджують вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій шляхом координації своєї поведінки під час участі у торгах. Внаслідок таких дій відбулось усунення конкуренції в рамках торгів, що призвело до спотворення їх результатів.

Враховуючи зазначене, відповідач визнав доведеним те, що дії ТОВ "ТД "Євромет" та ТОВ "Фортуна" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Такі дії суб'єктів господарювання є горизонтальними антиконкурентними узгодженими діями.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями позивач звернувся до господарського суду про скасування вищезазначених рішень відповідача.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що матеріалами справи підтверджується наявність в діях позивача та ТОВ "Фортуна" ознак узгодженості при підготовці та проведенні торгів з метою є координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання. враховуючи узгодженість дій учасників торгів, схожість складеної ними документації щодо торгів, пов'язаність позивача з іншим учасником торгів, ТОВ "Фортуна", наявність між ними відносин контролю, учать в торгах лише двох цих учасників, внесення учасниками торгів пропозицій, які призвели до рівного розподілення перемог між ними, суд вважає законними та обґрунтованими висновки відповідача по наявність в діях позивача ознак антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Таким чином, підстав для скасування рішень Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №31-р/к від 24.02.2015 року та №32-р/к від 24.02.2015 року немає.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтями 51, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Зокрема, органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Згідно пункту 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 №01-06/2304/14 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства" правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягають дослідженню та оцінці судом, а при підтвердженні відповідних обставин вони є достатніми для визнання дій антиконкурентними та узгодженими.

Надані відповідачем матеріали тендерної документації щодо торгів 1 та 2 підтверджують обставини, які викладені в оспорюваних рішеннях, зокрема:

- схожість документації учасників торгів за структурою, оформленням, стилем розміщення тексту, однаковий час подання конкурсних пропозицій;

- подання конкурсних пропозицій обох учасників торгів в останній день подачі конкурсних пропозицій, тобто 02.02.2012 року;

- здійснення обслуговування обох учасників торгів в одній банківській установі;

- пакети документів, подані учасниками торгів, завірені у одного і того самого нотаріуса в один день.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, згідно зі статутом ТОВ "ТД "Євромет" засновником та учасником товариства є громадянин Грімзін І.А., що мешкає за адресою: м.Сєверодонецьк, вул.Жовтнева, буд.15 кв.10, який володіє часткою в розмірі 100% статутного капіталу товариства.

Цей громадянин також є засновником та учасником іншого учасника торгів - ТОВ "Фортуна". Так, згідно зі статутом ТОВ "Фортуна" громадянину Грімзін І.А. належить частка в розмірі 30% від статутного капіталу ТОВ "Фортуна". Іншими учасниками ТОВ "Фортуна" є громадянин Грімзін А.М., що також мешкає за адресою: м.Сєверодонецьк, вул.Жовтнева, буд.15 кв.10, якому належить частка в розмірі 50% від статутного капіталу, та громадянка України Грімзіна С.В., що мешкає за адресою м.Харків, вул.Авіаційна, буд.1, кв.6, якій належить частка в розмірі 20% від статутного капіталу.

Таким чином, до складу учасників обох цих товариств входить громадянин Грімзін І.А., який мешкає за одною адресою з іншим учасником ТОВ "Фортуна", Грімзіним А.М., що свідчить про наявність між ними родинного зв'язку. В сукупності дані громадяни володіють 80% від статутного капіталу іншого учасника торгів - ТОВ "Фортуна".

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" пов'язаною особою, зокрема, вважається юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі.

Абзацом четвертим статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема, завдяки праву володіння чи користування всіма активами суб'єкта господарювання чи їх значною частиною, праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання, укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання.

Враховуючи вищевикладене, правомірним є висновок суду першої інстанції та відповідача про існування між позивачем та ТОВ "Фортуна" відносин контролю.

Крім того, судом та відповідачем встановлено, що обидва учасника торгів здійснювали діяльність в одному приміщенні, за однією адресою по вул.Котлова, 95 у м.Харків. Цінові пропозиції учасників торгів сформовано таким чином, що цінова пропозиція позивача на торгах-1 виявилася кращою, ніж пропозиція ТОВ "Фортуна", за рахунок нижчої ціни на продукцію. А при проведенні торгів-2 позивач, навпаки, надав гіршу цінову пропозицію, у зв'язку з чим переможцем визнано ТОВ "Фортуна".

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, щодо відмови в задоволенні позовних вимог, оскільки відповідачем правомірно визнано позивача таким, що вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів

Твердження позивача в апеляційній скарзі щодо неправомірної відмови суду в призначенні товарознавчої експертизи, колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними.

Згідно зі ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Як зазначається у ч. 2 п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» № 4 від 23.03.12., судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Колегія суддів вважає, що розмір цінових пропозицій учасників торгів не є основною підставою оспорюваних у даній справі рішень відповідача, на що посилається позивач, а є складовою сукупності ознак, за якими відповідач визнав дії позивача та іншого учасника торгів узгодженими. До того ж, визначне значення має не розмір цінової пропозиції, а її співвідношення в порівнянні з ціною, запропонованою, іншим учасником торгів.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, відповідно до п.п 1.1 розділу ІV «Товарознавча експертиза» Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5) - до числа об'єктів товарознавчої експертизи належать: товари народного споживання, обладнання та сировина. Об'єктами експертизи цього виду можуть бути й інші товари.

Таким чином, до об'єктів дослідження товарознавчої експертизи не входять питання щодо ціноутворення.

Також, місцевим судом правомірно відмовлено в задоволенні клопотання позивача, щодо залучення в якості третьої особи ТОВ "Фортуна", оскільки якщо особа вважає, що її права порушено рішеннями, діями або бездіяльністю інших осіб, вона має право звернутися до суду з відповідним позовом або вступити до участі у справі як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору. Оскільки оскаржувані у даній справі рішення відповідача стосуються торгів, які проводилися за участю позивача та ТОВ "Фортуна", дане товариство, у випадку незгоди з прийнятими відповідачем рішеннями, не позбавлено можливості подати відповідний позов або вступити у дану справу як третя особа, яка має самостійні вимоги на предмет спору.

Інші доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та повністю спростовуються твердженнями відповідача, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

У відповідності до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на викладене, враховуючи, що доводи, викладені в апеляційний скарзі, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, через що рішення господарського суду Харківської області від 26.05.2015 року у справі №922/2145/15 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга позивача - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 26.05.2015 року у справі №922/2145/15 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через Харківський апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови складено 07.09.2015 року.

Головуючий суддя Бондаренко В.П.

Суддя Россолов В.В.

Суддя Тихий П.В.