КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" вересня 2015 р. Справа№ 910/6705/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Гончарова С.А.

Мартюк А.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Маляр Н.В. - дов. № 691 від 30.06.2015р.

від відповідача: Несміх М.Н. - керівник, витяг з ЄДРПОУ від 06.04.2015р.

Чабанов А.О. - дов. б/н від 14.04.2015р.

розглянувши апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Кристал-6» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2015р.

у справі № 910/6705/15-г (суддя Пукшин Л.Г.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Акціонерна компанія

«Київводоканал»

до Житлово-будівельного кооперативу «Кристал-6»

про стягнення 181 859, 01 грн.

В судовому засіданні 01.09.2015р. відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

В березні 2015р. Публічне акціонерне товариство «Акціонерна компанія «Київводоканал» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Житлово-будівельного кооперативу «Кристал-6» про стягнення 181 859, 01 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначав про неналежне виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором №04582/4-12 на послуги водопостачання та водовідведення від 22.07.1997р., а саме щодо повної та своєчасної оплати наданих послуг з постачання питної води та прийняття каналізаційних стоків, а тому просив суд стягнути з відповідача 133 659, 78 грн. заборгованості, 15 692, 71 грн. інфляційних, 5 105,83 грн. 3% річних, 668, 73 грн. пені та 26 731, 96 грн. штрафу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.05.2015р. у справі № 910/6705/15-г позов задоволено повністю.

Стягнуто з Житлово-будівельного кооперативу «Кристал-6» на користь Публічного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» 133 659, 78 грн. основного боргу, 15 692, 71 грн. інфляційних втрат, 5 105, 83 грн. 3 % річних, 668, 73 грн. пені, 26 731, 96 грн. штрафу та 3 637, 18 грн. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити частково, стягнувши з відповідача на користь позивача 8 616, 66 грн. основного боргу.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм процесуального та матеріального права, рішення прийнято з неправильним з'ясуванням фактичних обставин справи.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Кристал-6» 28.05.2015р. передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Самсін Р.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.06.2015р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 01.07.2015р.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р., у зв'язку з перебуванням судді Гончарова С.А. у відпустці, сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя - Скрипка І.М., судді - Самсін Р.І., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.07.2015р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 01.07.2015р. у відповідності до ст. 77 ГПК України оголошено перерву до 01.09.2015р.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 01.09.2015р., у зв'язку з перебуванням суддів Самсіна Р.І. та Шаптали Є.Ю. у відпустці, сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя - Скрипка І.М., судді - Гончаров С.А., Мартюк А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.09.2015р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження.

Представники відповідача судовому засіданні апеляційної інстанції 01.09.2015р. підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити частково, стягнувши з відповідача на користь позивача 8 616, 66 грн. основного боргу.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 01.09.2015р. заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до частини 1 статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 22.07.1997р. між Державним комунальним об'єднанням «Київводоканал», яке було перетворене у Відкрите акціонерне товариство «Акціонерна компанія «Київводоканал», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Акціонерна компанія «Київводоканал», (позивач, постачальник за договором) та Житлово-будівельним кооперативом «Кристал-6» (відповідач, абонент за договором) укладено договір № 04582/4-12 на послуги водопостачання та водовідведення, відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов'язується забезпечити абоненту постачання питної води та прийняти від абонента каналізаційні стоки, а абонент сплатити за вищезазначені послуги на умовах, які визначені цим договором та Правилами користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України, затвердженими наказом Голови Держжитлокомунгоспу України від 01.07.94 № 65 (надалі - правила).

Згідно п. 2.1. договору постачальник зобов'язаний забезпечувати постачання питної води, якість якої відповідає ДОСТу 2874-82, приймати каналізаційні стоки, які не перевищують гранично-допустимі концентрації шкідливих речовин, здійснювати заміну, ремонт несправних водолічильників, їх держперевірку за письмовою заявою абонента, за його рахунок та попередньою оплатою вартості послуг, що надаються.

Відповідно до п. 2.2. договору абонент зобов'язаний сплачувати вартість наданих послуг за тарифами постачальника, узгодженими з власником водопровідно-комунальних споруд міста. В разі зміни тарифів, діючих на час укладення договору, сплата абонентом послуг здійснюється згідно нових цін без зміни інших умов договору.

Кількість води, що подається постачальником та використовується абонентом, визначається за показниками водолічильників, зареєстрованих постачальником. Зняття показань водолічильників здійснюється, як правило, щомісячно представником постачальника спільно з представником абонента (п. 3.1. договору).

Відповідно до п. 3.6. договору абонент розраховується за користування водою і послугами каналізації в порядку інкасо платіжних вимог, які оплачуються без акцепту платника, шляхом зняття з його розрахункового рахунку сум, зазначених постачальником у платіжній вимозі.

Згідно п. 3.8. договору абонент зобов'язується письмово повідомити постачальника, якщо він повністю або частково відмовляється оплатити платіжну вимогу, а також додати обґрунтовуючі таку відмову документи у 3-денний термін.

Відповідно до п. 3.9. договору претензії у зв'язку з невірними розрахунками за воду і послуги каналізації розглядаються у строки, передбачені Арбітражним процесуальним кодексом України. При обґрунтованості претензій надлишки сум, одержаних постачальником, можуть бути зараховані на погашення наступних рахунків.

Цей договір, згідно п. 5.1., укладається строком з 22.07.1997 р. по 22.07.1998 р. і набуває чинності з моменту його підписання сторонами.

Договір вважається переукладеним на новий строк, якщо за один місяць до його припинення жодна із сторін не заявить про закінчення строку його дії (п. 5.2. договору).

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач зазначав про те, що протягом періоду з 01.01.2012р. по 30.06.2014р. ним було надано відповідачу послуги згідно спірного договору на загальну суму 235 182, 84 грн., відповідачем було оплачено послуг на суму 101 523, 06 грн., у зв'язку з чим у останнього утворилась заборгованість в розмірі 133 659, 78 грн.

Заявлені позовні вимоги обґрунтовані актами про зняття показань з приладів обліку, погодженими та підписаними відповідачем, дебетово-інформаційними повідомленнями та/або їх реєстрами, що підтверджують виставлення рахунків до банківської установи відповідача. Крім цього, позивач вказує на те, що відповідач в порядку та у строки, визначені п. п. 3.7.,3.8. договору не повідомляв позивача про свою не згоду щодо кількості або вартості отриманих послуг протягом періоду з 01.01.2012р. по 30.06.2014р., а тому в силу п. 3.8. договору послуги з водопостачання та водовідведення вважаються прийнятими відповідачем.

Отже, спір у справі виник, на думку позивача, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань щодо повної та своєчасної оплати наданих позивачем послуг згідно спірного договору.

У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків. Цивільні права і обов'язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ч. 1 ст. 67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями і громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами виникли зобов'язання, які мають ознаки договору про надання послуг, згідно якого, відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України, одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

З матеріалів справи вбачається, що за період з січня 2012 року по червень 2014 року позивачем надано відповідачеві послуги за спірним договором на загальну суму 235 182, 84 грн., що підтверджується рахунками-фактурами за спірний період, актами про зняття показань з приладу обліку, облікових карток відповідача за спірний період, розшифровками рахунків абонента за спірний період, дебетово-інформаційними повідомленнями та їх реєстрами, нормативно-обґрунтованим розрахунком нарахувань водопостачання та водовідведення за спірний період (належним чином завірені копії яких наявні в матеріалах справи).

Дослідивши матеріали справи та проаналізувавши умови договору, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем було належним чином виконано взяті на себе зобов'язання за договором щодо надання послуг за спірним договором.

Про належне виконання позивачем своїх зобов'язань за договором свідчить як відсутність з боку відповідача претензій та повідомлень про порушення позивачем умов договору, так і відсутність будь-яких заперечень абонента в порядку, визначеному п. п. 3.7.,3.8. договору.

Однак, всупереч умовам договору, відповідач за надані послуги розрахунок належним чином не провів, лише частково оплатив надані позивачем послуги в розмірі 101 523, 06 грн., у зв'язку з чим у нього виникла заборгованість в розмірі 133 659, 78 грн.

При цьому, посилання відповідача на те, що за січень 2012р. ним було сплачено 18 890, 70 грн., що не було враховано позивачем, не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 27.01.2012р. відповідачем було сплачено 16 437, 00 грн. з призначенням платежу «аб. № 5-407 зг дог № 04582-4/12 від 22.07.97р. оплата за використання питної види за січень-листопад 2011р.(доплата за грудень 11р.)», що підтверджується копією виписки з банківського рахунку від 27.01.2012р. (а. с. 50).

Тобто, в призначенні платежу відповідачем чітко зазначено здійснення оплати за січень-листопад 2011р., що виходить за межі позовного періоду, а тому позивачем правомірно зараховані вказані кошти за період, вказаний відповідачем у платіжному дорученні.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як встановлено ст. 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Умовою виконання зобов'язання - є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов'язання, оскільки прострочення є одним із проявів порушення зобов'язання. Строк (термін) виконання зобов'язання за загальним правилом, узгоджується сторонами в договорі.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про питну воду та питне водопостачання» споживачі питної води зобов'язані своєчасно вносити плату за використану питну воду відповідно до встановлених тарифів на послуги централізованого водопостачання і водовідведення.

Отже, з урахуванням положень ст. 530 Цивільного кодексу України та п. 3.6. договору, обов'язок відповідача з оплати наданих позивачем послуг за договором на момент розгляду справи настав.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Оскільки послуги, передбачені договором, були повністю та належним чином надані позивачем, що підтверджується матеріалами справи, відповідач зобов'язаний їх оплатити згідно умов договору.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про обґрунтованість заявлених позивачем вимог про стягнення з відповідача заборгованості в розмірі 133 659, 78 грн., які доведені позивачем належними та допустимими доказами, відповідачем не спростовані, а тому є такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, посилання відповідача на відсутність обов'язку з оплати наданих послуг не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства.

Крім того, у зв'язку з простроченням відповідачем зобов'язання щодо оплати наданих послуг, позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача 668, 73 грн. пені, 26 731, 96 грн. штрафу, 15 692, 71 грн. інфляційних та 5 105,83 грн. 3% річних.

Відповідно до п. 4.3. договору за несвоєчасну оплату платіжної вимоги абонент сплачує постачальнику пеню в розмірі згідно діючому законодавству від суми платежу за кожний день прострочки.

Згідно ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як зазначено в статті 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Частинами 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Згідно ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України та ст. ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Колегія суддів, здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку пені, за допомогою калькулятору підрахунку заборгованості та штрафних санкцій «ЛІГА:ЕЛІТ 9.1.2.», погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимоги позивача про стягнення з відповідача 668, 73 грн. пені є обґрунтованими, а тому такими, що підлягають задоволенню.

Пунктом 4.2. договору сторони погодили, що за безпідставну відмову повністю або частково оплатити платіжну вимогу абонент сплачує постачальнику штраф у розмірі 20% суми, від оплати якої він відмовився.

Відповідно до ч. 2 ст. 549 Цивільного кодексу України штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Згідно ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України штраф, як різновид неустойки, може бути встановлений договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Отже, пеня і штраф є різновидами неустойки, які не можна ототожнювати.

Оскільки сторони самостійно передбачили додатково, крім сплати пені, ще й штраф, та враховуючи те, що положення п. 4.2. договору не суперечать нормам законодавства, його зміст встановлює механізм одноразового обчислення розміру штрафу на суму, від оплати якої відмовився відповідач, і є правовим наслідком прострочення оплати наданих послуг з вини відповідача, що не має нічого спільного із постійним нарахуванням пені за весь період неналежного виконання грошового зобов'язання, колегія суддів зазначає, що вимоги позивача про стягнення штрафу є обґрунтованими.

Аналогічна позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 27.04.2012р. по справі № 06/5026/1052/2011.

Колегія суддів, здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку штрафу в розмірі 20 % від суми заборгованості, вважає вимоги позивача про стягнення 26 731, 96 грн. штрафу обґрунтованими, а тому такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Колегія суддів, враховуючи положення договору, здійснивши перевірку наданих позивачем розрахунків 3% річних та інфляційних втрат, за допомогою калькулятора підрахунку заборгованості та штрафних санкцій «ЛІГА:ЕЛІТ 9.1.2.», погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимоги позивача про стягнення 5 105,83 грн. 3% річних та 15 692, 71 грн. інфляційних є обґрунтованими, а тому такими, що підлягають задоволенню.

Доводи відповідача щодо скасування рішення суду у зв'язку з його прийняттям без участі представника відповідача, який перебував в іншому судовому засіданні, та неможливістю (за позицією відповідача - «не встиг») подати заяву про застосування наслідків спливу строку позовної давності, не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Так, відповідач належним чином був повідомлений судом першої інстанції про призначення розгляду справи на 15.04.2015р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а. с. 3).

03.04.2015р. відповідачем подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку зі зміною голови правління та неможливістю надання доказів виконання відповідачем своїх зобов'язань, оскільки відбувається приймання-передача документації по житлово-будівельному кооперативу.

В судове засідання суду першої інстанції 15.04.2015р. від відповідача з'явився голова правління Несміх М.Н. та представник відповідача, яким заявлено клопотання про відкладення розгляду справи для надання можливості ознайомитись з матеріалами справи.

Заявлене клопотання було задоволено місцевим господарським судом, у зв'язку з чим в судовому засіданні оголошено перерву до 13.05.2015р.

24.04.2015р. головою правління ЖБК «Кристал-6» подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з перебуванням представника в іншому судовому засіданні.

Відповідно до п. 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Оскільки відповідач не надав суду відзив на позов з документальними запереченнями та 13.05.2015р. не направив свого представника в судове засідання, суд розглянув справу за наявними матеріалами у відповідності до ст. 75 ГПК України.

Отже, відповідач був належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду справи, не був позбавлений можливості надати суду всі необхідні докази на підтримання своїх заперечень проти позовних вимог, а також користувався наданими йому процесуальними правами, тому посилання відповідача на порушення судом першої інстанції норм процесуального права є необґрунтованими.

Згідно п. 2.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. № 10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» частиною третьою статті 267 ЦК України передбачена можливість застосування позовної давності, у тому числі й спеціальної, лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення судом. Посилання сторони на сплив позовної давності в процесі касаційного перегляду судового рішення не вважається такою заявою.

У суді апеляційної інстанції заявити про сплив позовної давності може сторона у спорі, яка доведе неможливість подання відповідної заяви в суді першої інстанції, зокрема у разі, якщо відповідну сторону не було належним чином повідомлено про час і місце розгляду справи місцевим господарським судом.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, проте в судове засідання не з'явився ні Голова правління, ні уповноважена ним будь-яка інша особа.

При цьому, відзив на позов, в якому викладено клопотання про застосування спливу позовної давності у даній справі, відповідачем подано суду першої інстанції нарочно 14.05.2015р. (а. с. 187-188), тоді як оскаржуване рішення прийнято судом 13.05.2015р.

Оскільки відповідачем не доведено неможливість подачі суду першої інстанції заяви про застосування наслідків спливу позовної даності, вказана заява не може бути прийнятою до розгляду в суді апеляційної інстанції згідно ст. 101 ГПК України.

Інші доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються матеріалами справи.

Згідно ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення від 13.05.2015р.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 85, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Кристал-6» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2015р. у справі №910/6705/15-г залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.05.2015р. у справі №910/6705/15-г залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/6705/15-г повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді С.А. Гончаров

А.І. Мартюк