ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" серпня 2015 р. Справа № 922/3611/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Потапенко В.І. , суддя Тарасова І. В.

при секретарі Євтушенко В.В.

за участю представників сторін:

позивача - Циба Д.М., за довіреністю від 23.04.2015 р. б/н;

відповідача - Решетнікової Л.М., за довіреністю від 23.09.2014 р. № 79, Тевелевої Ю.В., довіреність від 14.08.2015 р. № 25;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №4106 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 16.07.2015 р. у справі № 922/3611/15

за позовом фізичної особи-підприємця Криворучка Миколи Юрійовича, м. Старобільськ Луганської області

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа - підприємець Криворучко Микола Юрійович звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 84/к від 23 квітня 2015 року у справі № 3/01-26-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Рішенням господарського суду Харківської області від 16 липня 2015 року у справі № 922/3611/15 (суддя Лавренюк Т.А.) в задоволенні позову відмовлено.

Позивач подав на зазначене рішення апеляційну скаргу до Харківського апеляційного господарського суду, в якій, посилаючись на неповне з'ясування господарським судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків,викладених в рішенні суду, обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обгрунтування апеляційної скарги позивач зазначає на те, що господарським судом першої інстанції при винесенні рішення про відмову в задоволенні позову не було взято до уваги те, що відповідачем не було доведено факт узгоджених дій між позивачем та ФОП Чекаленком І.В. під час участі у проведенні конкурсу тендерних торгів на закупівлю м'яса та харчових продуктів, який проводив відділ освіти Старобільської РДА Луганської області, а тільки наведені обставини, які не вказують на узгодженість антиконкурентних дій, а лише на припущення щодо їх вчинення, зокрема: знайомство між особами, ведення підприємницької діяльності за адресою однієї бази, однаковість помилок у заявках тощо.

При цьому позивач зазначає, що господарський суд першої інстанції не досліджував всі матеріали справи з того питання, що ознака схожості дій суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності їх попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій), оскільки для такої кваліфікації цих дій їх схожість повинна бути результатом узгодженої антиконкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Також позивач посилається на те, що господарський суд першої інстанції не взяв до уваги ту обставину, що Харківським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при розгляді справи № 3/01-26-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу порушено процедуру її розгляду, а саме: 1) не взято до уваги та не долучено до справи заперечення та міркування фізичної особи-підприємця Криворучка Миколи Юрійовича, які представник Харківського територіального відділення Антимонопольного комітету України отримав 17.04.2015 р. на електронну скриньку та повідомив про це позивача, а 20.04.2015 р. позивач направив їх до відповідача поштою; 2) 23.04.2015 р. - в день розгляду справи № 3/01-26-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу комісією Харківського територіального відділення Антимонопольного комітету України не було допущено для у часті у розгляді справи представника ФОП Криворучка М. Ю., представника ФОП Чепкаленка І.В. і його колишнього бухгалтера Андрійчук В.С. та у призначений час розгляду справи були відсутні представника Комісії відповідача, тобто засідання не проводилось.

Окрім цього позивач зазначає, що господарським судом першої інстанції не прийнято до уваги те, що рішенням господарського суду Харківської області від 11.03.2015 р. у справі № 922/937/15 було визнано недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, оформлене протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 22.01.2013 р. № 3 «Про визнання переможцем конкурсних торгів від 22.01.2013 р. ФОП Чепкаленка І.В.» та визнано недійсним договір поставки товару за державні кошти № 22 від 22.01.2013 р., укладений за результатами вказаних торгів між Управлінням освіти, молоді та спорту Старобільської РДА та ФОП Чепкаленком І.В., а також додаткові угоди до нього.

Також позивач посилається на те, що господарський суд першої інстанції не дослідив того, що відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи № 3/01-26-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, при визначенні розміру штрафу за вчинення ФОП Криворучко М.Ю. антиконкурентних узгоджених дій, в порушення положень статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не врахував загальні засади юридичної відповідальності, а саме, що: покарання має бути пропорційним характеру порушення і забезпечувати каральні і превентивні функції; принцип індивідуалізації порушення; необхідність врахування поведінки порушника під час розслідування АМК справи про порушення; справедливість та пропорційність покарання, а також не враховано, що позивач не отримав прибутку від проведеного тендеру і не враховано прибутку, який отримав ФОП Чепкаленко І.В.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення,

а оскаржуване рішення - без змін.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач у даній справі -фізична особа-підприємець Криворучко Микола Юрійович, а також фізична особа-підприємець Чепкаленко Ігор Володимирович приймали участь у торгах на закупівлю за державні кошти м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці, проведених Відділом освіти Старобільської районної державної адміністрації Луганської області.

Відповідачем-Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України здійснено розгляд справи № 3/01-26-15 за ознаками вчинення Фізичною особою-підприємцем Криворучком Миколою Юрійовичем та Фізичною особою-підприємцем Чепкаленком Ігорем Володимировичем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за державні кошти м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці, проведених Відділом освіти Старобільської районної державної адміністрації Луганської області

За результатами розгляду справи № 3/01-26-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 23.04.2015р. прийнято рішення № 84-р/к (надалі -оспорюване рішення), яким:

- визнано, що Фізична особа-підприємець Криворучко Микола Юрійович (позивач) та Фізична особа-підприємець Чепкаленко Ігор Володимирович погодивши під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці, проведених Відділом освіти Старобільської районної державної адміністрації Луганської області, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ФОП Чепкаленку І.В., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- згідно з абзацем 2 ч. 2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції на фізичну особу-підприємця Криворучка Миколу Юрійовича накладено штраф у розмірі 68 000,00грн.

Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання вказаного рішення недійсним посилається на те, що при його винесенні відповідачем порушено процедуру розгляду справи, викладені в ньому висновки та обставини є недоведеними, оскільки ґрунтуються лише на припущеннях відповідача, без встановлення всіх обставин справи, в тому числі наведених в запереченні позивача, які безпідставно не було прийнято до уваги.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що позовні вимоги є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, зважаючи на наступні підстави.

Згідно з статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно із ч.1 ст.35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі по тексту Закон) за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Статтею 60 Закону передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділенняАнтимонопольного комітету України оскаржуються до господарських

судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Статтею 59 Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процессуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до ч. 1 статті 52 Закону органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарюванн, юридичних осіб, фізичних осіб, групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичнихи осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно з ч. 2 цієї статті за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до п. 1 статті 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренці є антиконкурентні узгоджені дії;

Відповідно до п. 1 статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 статті 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п. 4 ч. 2 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів,тендерів;

Підпунктом 31 пункту 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

В пункті 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства Вищий господарський суд України роз'яснив господарським судам, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженої поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Як правильно зазначив господарський суд першої інстанції, зі змісту ч. 1 статті 5, ч. 1, п. 4 ч. 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вбачається, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних дій за п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів) потрібно встановлення наступних обставин:

- наявності узгодженості дій суб'єктів господарювання;

- вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

В мотивувальній частині рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 84/к від 23 квітня 2015 року у справі № 3/01-26-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу зазначено, що під час проведення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України аналізу документів у складі конкурсних пропозицій, поданих ФОП Чепкаленком І.В. та ФОП Криворучком М.Ю., встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, а в ході порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлені ознаки їх спільної підготовки, зокрема:

1) Реєстр документів пропозицій конкурсних торгів в обох учасників торгів однаковий за змістом, оформленням, шрифтом, розташуванням тексту на сторінці.Крім того, інформація, викладена у вигляді таблиці з однаковою кількістю стовпчиків та з однаковою їх назвою.В назвах стовпчика під номером 2 в тексті в однаковому місці зроблено зайвий відступ між текстом та знаком «Кома». Перелік документів, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, розміщений в однаковій послідовності, номера сторінок зазначені вручну.

2) дата складання пропозицій конкурсних торгів, наданих ФОП Чепкаленком І.В. і ФОП Криворучком М.Ю. зазначена однакова як « 02» січня 2013 року.

3) Відповідно до документації для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасникам торгів необхідно було подати довідку у довільній формі, що містить інформацію про наявність у учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази.Проте, подана обома учасниками Торгів довідка має однакову назву «довідка про наявність відповідного обладнання», викладена у текстовій формі, однакова за змістом, шрифтом, має однакове розташування та форматування тексту.Наявні зайві відступи між словами та розділовими знаками, однакові орфографічні помилки («щодо» написано в обох випадках з орфографичною помилкою , а саме « що до»).

Окрім цього рішенням встановлено:

- необґрунтований розмір ціни, запропонованої на торги позивачем, а саме конкурсна пропозиція ФОП Чепкаленка І.В. на 7,5 % менша ніж у ФОП Криворучка М.Ю..При цьому ФОП Чепкаленко І.В. у листі від 23.03.2015 року надав інформацію щодо механізму формування ціни, запропонованої на торги та вказав постачальника продукції-Луганську філію ВАТ «Миронівський хлібопродукт» (м. Луганськ, вул. Комінтерна, 112-ж).Натомість ФОП Криворучко М.Ю. не надав розрахунку формування ціни своєї конкурсної пропозиції, зазначивши, що ціну не розрахував, а керувався середньою ринковою вартістю вказаного товару, не вказавши при цьому ймовірного постачальника. Вищенаведені факти за умов відсутності у ФОП Криворучка М.Ю. ґрунтовних пояснень та детальних розрахунків ціни свідчить про те, що ціни на м'ясо та харчові субпродукти свійської птиці ФОП Криворучком М.Ю. встановлювались на підставі ціни, запропонованої ФОП Чепкаленком І.В., що є доказом їх попередньої змови задля забезпечення гарантованої перемоги ФОП Чепкаленку І.В. на Торгах ;

- замовлення та отримання позивачем і Фізичною особою-підприємцем Чепкаленком Ігорем Володимировичем в один день довідок із Старобільської державної податкової інспекції.При цьому заяви на отримання вказаних довідок є однаковими за текстом та в обох заявах зазначено місце проживання «…… В. Інтернаціоналістів», тоді як ФОП Криворучко М.Ю. мешкає у кварталі Ватутіна;

- надання довідок про відсутність заборгованості за кредитами, видані ТВБВ № 10012/041 філією Луганського обласного управління ПАТ "Ощадний банк України" від однієї дати та з послідовними номерами;

- надання довідок про наявність у позивача та Фізичної особи-підприємця Чепкаленка Ігора Володимировича складських приміщень за однією адресою. Довідки складені однаковим шрифтом, однаковими відступами між словами та розділовими знаками.

Окрім цього відповідач у справі правомірно врахував факт знайомства протягом майже 10 років між зазначеними суб'єктами господарювання, на який позивач посилався у листах від 17.03.2015 р. та від 23.03.2015 р.

При цьому колегія суддів зазначає, що в оспорюваному рішенні зазначено про те, що ФОП Криворучко М.Ю. листом від 17.03.2015 р. повідомив відповідача, що документи, подані у складі конкурсної пропозиції, готувались ним особисто.Однак в позовній заяві позивач зазначив, що вказані документи готувались для нього бухгалтером ФОП Чепкаленка І.В. - Андрійчук В.С.

Таким чином, позивач під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції приховував факт складання вказаних документів працівником ФОП Чепкаленка І.В.- Андрійчук В.С..

З вказаних вище обставин в сукупності вбачається, що схожість дій позивача та ФОП Чепкаленка І.В. по підготовці конкурсних пропозицій є саме результатом їх попередньої змови, а не є простим співпадінням їх дій, зумовленим іншими факторами, оскільки підготовка декількох документів зі значною кількістю ідентичних особливостей, надання однакових за змістом довідок з однією датою з послідовними номерами, надання одним з 2-х учасників необґрунтованої цінової пропозицій, без обміну інформацією не є можливою.

Зазначені факти в сукупності з обставинами тривалого знайомства між ФОП Чепкаленком І.В. та ФОП Криворучком М.Ю., підготовки документів однієї особою, яка є працівником ФОП Чепкаленка І.В., свідчать про наявність попередньої змови між учасниками торгів з метою забезпечення перемоги у торгах ФОП Чепкаленку І.В., а не про просте співпадіння вказаних обставин.

Негативним наслідком цих дій є сам факт спотворення результатів торгів на закупівлю за державні кошти м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці, проведених Відділом освіти Старобільської районної державної адміністрації Луганської області.

Як зазначалось вище, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Підпунктом 31 пункту 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Згідно з статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Зважаючи на ці норми, колегія суддів погоджується з доводами господарського суду першої інстанції, що проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

З урахуванням вищенаведеного, відповідач в оспорюваному рішенні обґрунтовано зазначив, що за умов існування справжньої конкуренції між учасниками торгів, при якій учасники торгів забезпечується таємність інформації їх пропозицій,кожен з учасників міг би запропонувати нижчу вартість на предмети закупівлі, ніж у випадку погодження учасниками своїх пропозицій з метою отримання одним з них перемоги. Відповідно до законодавства про здійснення державних закупівель однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів, яка досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборї замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності, а погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію і спотворюючи її об'єктивний результат-кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільш ефективний для нього результат. Натомість встановлені обставини справи свідчать, що у процесі підготовки до участі у Торгах ФОП Криворучко М.Ю. та ФОП Чепкаленко І.В. діяли не самостійно, а з метою забезпечення перемоги ФОП Чепкаленка І.В. ці особи узгоджували свої дії та не змагались між собою, внаслідок чого конкуренція між ними спотворена.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач при прийнятті оспорюваного рішення, у відповідності до вимог вищезазначених положень чинного законодавства дав належну оцінку всім фактичним обставинам справи в їх сукупності, у зв'язку з чим правомірно кваліфікував поведінку Фізичної особи-підприємця Криворучка Миколи Юрійовича (позивач) та Фізичної особи-підприємця Чепкаленка Ігора Володимировича з підготовки у торгах на закупівлю за державні кошти м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці, проведених Відділом освіти Старобільської районної державної адміністрації Луганської області як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та правомірно застосував за таке порушення до позивача штраф в розмірі 68 000 грн. на підставі абзацу 2 ч. 2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому колегія суддів відхиляє посилання позивача, що відповідач під час прийняття оспорюваного рішення безпідставно не прийняв до уваги надані позивачем заперечення та міркування, оскільки з наданого самим позивачем до позовної заяви повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 22) вбачається отримання вказаного документа відповідачем 24.04.2015р., тобто наступного дня після прийняття ним оспорюваного рішення.

До того ж, вказані заперечення та міркування, виходячи з вищенаведених норм та обставин справи, не спростовують висновків, викладених відповідачем в оспорюваному рішенні.

Доводи позивача стосовно того, що 23.04.2015 р. в день розгляду справи № 3/01-26-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу комісією Харківського територіального відділення Антимонопольного комітету України не було допущено для у часті у розгляді справи представника ФОП Криворучка М. Ю., представника ФОП Чепкаленка І.В. і його колишнього бухгалтера Андрійчук В.С. та у призначений час розгляду справи засідання не проводилось, є такими що не підтверджені жодними доказами у справі.

Також безпідставними є доводи позивача щодо порушення відповідачем при визначенні розміру штрафу за порушення вимог п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вимог ч. 2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Зі змісту рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 84/к від 23 квітня 2015 року у справі № 3/01-26-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу вбачається, що відповідачем у відповідності з положеннями ч. 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" застосовано до позивача за правопорушення, передбачене п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" штраф у розмірі 10% доходу, отриманого ним від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній рік.

При цьому відповідач правомірно у відповідності до вказаної норми виходив саме з доходу, отриманого позивачем від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній рік, у зв'язку з чим колегія суддів відхиляє як безпідставні посилання позивача на відсутність у нього доходу від проведених торгів, який не має значення для обрахування штрафу.

Також при визначенні розміру вказаного доходу позивача, відповідач правомірно виходив з даних податкової звітності позивача за 2014 рік, які є офіційними, а також правомірно врахував поведінку позивача щодо невизнання ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Зважаючи на наведене, підстави для скасування вказаного рішення відповідача, що передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні.

Колегія суддів відхиляє як безпідставні посилання позивача на неврахування господарським судом першої інстанції того факту, що рішенням господарського суду Харківської області від 11.03.2015 р. у справі № 922/937/15 було визнано недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, оформлене протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 22.01.2013 р. № 3 «Про визнання переможцем конкурсних торгів від 22.01.2013 р. ФОП Чепкаленко І.В.» та визнано недійсним договір поставки товару за державні кошти № 22 від 22.01.2013 р., укладений за результатами вказаних торгів Управлінням освіти, молоді та спорту Старобілької РДА та ФОП Чепкаленко І.В., а також додаткові угоди до нього.

Як вбачається з тексту рішення господарського суду Харківської області від 11 березня 2015 року у справі № 922/937/15 (а.с. 85-87) підставами визнання цим рішенням суду недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, оформлене протоколом оцінки пропозиції конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 22.01.2013 року № 3 "Про визнання переможця конкурсних торгів від 22.01.2013 року Фізичної особи - підприємця Чепкаленка І.В." та договору поставки товару за державні кошти № 22 від 11.02.2013 року, укладеного між Управлінням освіти, молоді та спорту Старобільської районної державної адміністрації та Фізичною особою - підприємцем Чепкаленком І.В., а також додаткових угод до нього: № 1 від 09.09.2013 року, № 2 від 31.12.2013 року, № 3 від 09.01.2014 року зазначено порушення процедури проведення торгів, визначеної Законом України «Про здійснення державних закупівель», а саме те, що вказані торги та укладений за їх результатами договір вчинені при невідповідності учасника ФОП Чепкаленка І.В. кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Зазначені порушення визначеної Законом України «Про здійснення державних закупівель» процедури проведення торгів, які встановлені вищевказаним рішення господарського суду Харківської області від 11 березня 2015 року у справі № 922/937/15 не стосуються питання щодо наявності чи відсутності порушення антимонопольного законодавства, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , яке встановлено спірним у даній справі рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 84/к від 23 квітня 2015 року у справі № 3/01-26-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, а саме погодження Фізичною особою-підприємцем Криворучком Микола Юрійович (позивач) та Фізичною особою-підприємцем Чепкаленком Ігорем Володимировичем під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти м'яса та харчових субпродуктів свійської птиці, проведених Відділом освіти Старобільської районної державної адміністрації Луганської області, своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ФОП Чепкаленку І.В., у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Таким чином рішенням господарського суду Харківської області від 11 березня 2015 року у справі № 922/937/15 не встановлено будь-яких фактів, які мають значення для вирішення даної справи, а саме щодо наявності чи відсутності порушення антимонопольного законодавства, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке встановлено спірним у даній справі рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 84/к від 23 квітня 2015 року у справі № 3/01-26-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Харківської області від 16.07.2015 р. у справі № 922/3611/15 є законним та обгрунтованим, у зв'язку з чим підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 33, 43, 99, 101, п. 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 16.07.2015 р. у справі № 922/3611/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 21.08.15 р.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Потапенко В.І.

Суддя Тарасова І. В.