ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" серпня 2015 р.Справа № 916/3671/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Бєляновського В.В., Поліщук Л.В.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

за участю представників учасників процесу:

від позивача ОСОБА_1 за довіреністю;

від відповідача не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь"

на рішення господарського суду Одеської області від 19.03.2015 року

у справі №916/3671/14

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Маша і Медведь

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

про стягнення 75 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ

У вересні 2014 р. товариство з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" (далі - ТОВ "Маша і Мєдвєдь") звернулося до господарського суду Одеської області з позовом про захист авторських прав в якому просило стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі ФОП ОСОБА_2І.) суму компенсації у розмірі 75 000,00 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.03.2015 р. (головуючий суддя Цісельський О.В., судді Никифорчук М.І., Рога Н.В.) у задоволені позову відмовлено повністю.

У мотивах оскаржуваного рішення зазначено те, що позивач є власником виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "Маша і Мєдвєдь".

Проте, як зазначив суд першої інстанції позивач не надав суду жодних доказів, які б свідчили про сповіщення ним про його авторські права з метою запобігання їх порушенню; наявні в матеріалах справи докази не містять відомостей про те, що позивач замовляв виготовлення товару кіндер, з розміщенням на ньому персонажу Маша з метою подальшої реалізації; наявні в матеріалах справи докази не містять відомостей про те, що позивач здійснював оптовий продаж товару кіндеру „Маша з розміщеним на ньому персонажу Маша; позивач не надав суду доказів, які б свідчили про передбачуваний розмір збитків потерпілої особи (позивача) або розмір доходу відповідача, отриманого внаслідок реалізації товару кіндеру „Маша, на якому зображений персонаж Маша із кадрів серій мультиплікаційного серіалу Маша и Мєдвєдь.

Також місцевий господарський суд вказав, що відповідачем було реалізовано одну одиницю товару - кіндер, на якому зображений персонаж Маша, вартість цього товару 2,50 грн. за одиницю, розмір доходу відповідача від реалізації зазначеного товару в будь-якому випадку, менший за 2,50 грн., оскільки в ціну 2,50 грн. за одну одиницю товару, як мінімум, включені витрати безпосередньо пов'язані з виробництвом цієї продукції, зумовлені технологією та організацією виробництва (прямі матеріальні витрати, прямі витрати на оплату праці, інші прямі витрати), можливі наднормативні витрати та інші операційні витрати (адміністративні витрати, витрати на збут та інші), позивач не надав суду доказів, які б свідчили про кількість потерпілих осіб внаслідок реалізації товару - кіндер, на якому було зображено персонаж Маша та позивач не надав суду доказів наявності раніше вчинених відповідачем порушень виключного права позивача на аудіовізуальний твір Маша і Мєдвєдь, доказів або пояснень щодо можливостей відновлення попереднього стану, який існував до реалізації відповідачем товару - кіндер, на якому було зображено персонаж Маша та переліку необхідних для цього зусиль.

У оскаржуваному рішенні, суд першої інстанції зазначив, що оцінивши всі наявні в матеріалах справи докази в сукупності, зокрема, й малозначимість порушення, вчиненого відповідачем, розмір отриманого доходу, суд дійшов висновку, що стягнення з відповідача компенсації в сумі 75 000,00 грн. за порушення відповідачем авторських прав позивача шляхом реалізації товару кіндеру із зображення "Маша" по ціні 2,50 грн., не може відповідати критеріям справедливості, добросовісності та розумності, а тому заявлені позовні вимоги ТОВ "Маша і Мєдвєдь" задоволенню судом не підлягають.

Не погоджуючись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ТОВ "Маша і Мєдвєдь" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 19 березня 2015 року по справі № 916/3671/14 повністю, прийняти нове рішення, яким стягнути з ФОП ОСОБА_2 на користь ТОВ Маша і Мєдвєдь суму компенсації в розмірі 75000,00 грн., стягнути з ФОП ОСОБА_2 судові витрати на загальну суму 2 740,50 грн. (1827,00 грн. - за подачу позовної заяви, 913,50 грн. - за подачу апеляційної скарги).

Свої вимоги ТОВ Маша і Мєдвєдь обґрунтовує тим, що оскаржене рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства України, а саме має місце неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, при цьому суд в неповному обсязі з'ясував обставини по справі, правильно та повно дослідив докази, але прийшов до неправильного висновку, котрий не відповідає обставинам справи, що в свою чергу, на думку скаржника, призвело до неправильного вирішення господарського спору, у звязку із чим, оскаржуване рішення підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Скаржник зазначає, що судом був встановлений факт наявності у позивача виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір -мультиплікаційний серіал Маша и Медведь та на його складові частини, в тому числі і на персонаж Маша, та порушення відповідачем виключних авторських права ТОВ Маша і Мєдвєдь, проте у задоволенні позовних вимог про стягнення компенсації неправомірно відмовлено.

За твердження скаржника, ним було надано до матеріалів справи обґрунтований розрахунок суми компенсації, де саме було викладено на підставі законодавства усі розміри передбачуваних збитків, а також обґрунтовано неможливість надати докази тривалості порушення відповідачем незаконних дій.

Апелянт зазначає, що суд робить акцент на тому, що в матеріалах справи відсутні докази наявності будь-яких збитків в ТОВ Маша і Медведь, однак, посилаючись на пункт 51 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року №12 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності, апелянт зазначає, що позивач не зобовязаний взагалі доводити розмір заподіяних йому позивачем збитків, водночас розмір доведених збитків враховується судом при визначені розміру компенсації в межах від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, визначеному п. г ч.2 ст.52 ЗУ Про авторське право та суміжні права. А тому, скаржник вважає, що відсутність в матеріалах справи доказів розміру завданих збитків позивачу не відміняє наявного порушення виключних майнових авторських прав відповідачем та не звільняє останнього від відповідальності.

ТОВ Маша і Медведь також, вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції, що стягнення з відповідача компенсації в сумі 75 000,00 грн. за порушення відповідачем авторських прав позивача шляхом реалізації товару - кіндер із зображення "Маша" по ціні 2,50 грн., не може відповідати критеріям справедливості, добросовісності та розумності, оскільки вважає, що загальні засади як справедливість, добросовісність та розумність мають застосовуватись при застосуванні п. г ч.2 ст.52 ЗУ Про авторське право та суміжні права, а саме при визначені розміру компенсації від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, однак ніяким чином не для звільнення від відповідальності взагалі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.04.2015 р. апеляційну скаргу ТОВ Маша і Медведь прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Будішевської Л.О., Жекова В.І.

21.04.2015 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано клопотання ТОВ Маша і Мєдвєдь про призначення експертизи.

У зазначеному клопотанні позивач просив призначити по справі № 916/3671/14 судову експертизу, проведення якої доручити Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру ГУМВС України в Одеській області (65005, м. Одеса, вул. Прохорівська, 35).

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.04.2015 р. призначено у справі №916/3671/14 судову експертизу за експертною спеціальністю Економічні дослідження у сфері інтелектуальної власності.

24.06.2015 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/3671/14 разом з висновком експерта та ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.06.2015 р. апеляційне провадження у справі було поновлено та призначено справу до розгляду.

22.07.2017 р. в судовому засіданні за клопотанням представника скаржника залучено до матеріалів справи копію квитанції №40 від 18.05.2015 р. про сплату вартості проведення судової експертизи по справі на суму 2251,20 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.07.2015 р. відкладено розгляд справи на підставі п. 1 ч. 1 ст. 77 ГПК України.

У зв'язку з перебуванням суддів Жекова В.І. та Будішевської Л.О. у відпустці, останніх, відповідно до розпорядження керівника апарату суду №413 від 11.08.2015 р. та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 11.08.2015 р., замінено суддями Бєляновським В.В. та Поліщук Л.В. та ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.08.2015 р. апеляційну скаргу ТОВ Маша і Мєдвєдь прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Бєляновського В.В. та Поліщук Л.В.

У судовому засіданні від 12.08.2015 р. представник скаржника підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача у судове засідання не зявився, хоча був на належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення від 23.07.2015 р., яке було вручено відповідачу 30.07.2015 р.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні представника позивача, перевіривши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ТОВ Маша і Мєдвєдь підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не звязана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а, згідно до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно ст.2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя є захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на предявлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, субєктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд зясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Як встановлено судом, позовні вимоги ТОВ "Маша і Мєдвєдь" направлені на стягнення з відповідача суми компенсації у розмірі 75 000 грн., у звязку із порушенням останнім виключних авторських прав позивача на частину аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу "Маша и Медведь" персонаж "Маша".

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

При цьому, предметом доведення по справі про стягнення компенсації за порушення авторського права є, по-перше, належність позивачу авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, по-друге, додержання відповідачем вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами (п.29 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Оцінюючи належність ТОВ "Маша і Мєдвєдь" авторського права на частину аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу "Маша и Медведь", а саме персонажу "Маша", суд зазначає наступне.

Статтею 435 Цивільного кодексу України встановлено, що первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Згідно до статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору, а також виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, відтворення творів; здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер.

За приписами частини першої статті 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Як вбачається з матеріалів справи, 06 травня 2010 р. ТОВ "Маша і Мєдвєдь" зареєстровано міжрайонною інспекцією Федеральної податкової служби №46 по м. Москва за №536.

На підтвердження наявності у позивача виключного права інтелектуальної власності на аудіовізуальний твір (серіал „Маша и Медведь) останній надав суду першої інстанції авторський договір замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 р. з додатками, укладений між ТОВ Студія „Анімакорд (Замовник) та ОСОБА_3 (Автор-виконувач), згідно якого останній зобовязався створити і передати Замовнику сценарій 8 серій дитячого серіалу „Маша и Медведь (далі Твір); додаток № 1 до Договору - технічне замовлення на розробку сценарію анімаційного дитячого серіалу „Маша и Медведь; додаток № 2 до договору ОК щодо вартості робіт; акт здачі-приймання до Договору ОК від 23.09.2008 р., згідно якого Автор-виконувач передав, а Замовник прийняв, у відповідності до умов названого авторського договору, сценарій восьми серій, а також виключне право на цей сценарій; службове завдання №1/МиМ-С1 з додатками на створення аудіовізуального твору з режисером-постановником від 12.05.2008 р., згідно якого ТОВ Студія „Анімакорд доручило режисеру-постановнику ОСОБА_4 в рамках виконання службового завдання створити авторським трудом творчого колективу службовий аудіовізуальний анімаційний твір серію анімаційного серіалу „Маша и Медведь під робочою назвою „Первая встреча; додаток № 1 до службового завдання Сценарій серії „Первая встреча анімаційного серіалу „Маша и Медведь; додаток № 2 до службового завдання календарно-постановочний план виробництва серії під попередньою назвою „Первая встреча; акт приймання фільму, відповідно до службового завдання № 1/МиМ-Сі від 12.05.2008 р., згідно якого ОСОБА_4 створив та передав ТОВ Студія „Анімакорд анімаційний фільм; договір № 010601-МиМ від 08.06.2010 р. про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір серіал „Маша и Медведь, укладений між ТОВ Студія „Анімакорд (Правоволоділець) та ТОВ „Маша и „Медведь (Правонабувач), згідно умов якого останньому в повному обсязі передане виключне право на аудіовізуальний твір (8 серій) серіал „Маша и Медведь. При цьому, пунктом 2 Додатку № 1 до Договору № 010601-МиМ від 08.06.2010 р. передбачено, що одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір Правоволоділець передає Правонабувачу в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включаючи, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того, чи поіменовані вказані елементи безпосередньо в Додатках до договору № 010601-МиМ.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Стаття 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права", встановлює, що об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, в тому числі аудіовізуальні твори.

За змістом ст. 9 Закону частина твору, яка може використовуватись самостійно, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього закону.

Колегією суддів враховують висновки експерта Науково-дослідного інституту судової експертизи з питань інтелектуальної власності №168/14 від 19.12.2014 р. з яких вбачається, що малюнок із зображенням "Маша" із мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь" є оригінальною частиною аудіовізуального твору, яка може використовуватися самостійно. Має місце відтворення персонажу "Маша" мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь" у зображенні, що розміщено на товарі кіндер "Маша і Мєдвєдь".

Так, згідно з вказаним висновком зображення персонажу "Маша" було створено для анімаційного дитячого серіалу, при цьому цей персонаж наділено автором певними ознаками, що його індивідуалізують та виділяють серед зображень інших вигаданих мультиплікаційних персонажів. Персонаж "Маша" є маленькою дівчинкою 5-7 років, з великою головою, великими очима, світловолосою, з прямою чолкою на лобі, у якої при посмішці видно два передніх зуба, дівчинка вдягнена в сарафан, білу кофтинку із вишитими манжетами, хустку завязану спереду, сандалії, при посмішці та при розмові видно два передніх верхніх та два передніх верхніх зуби.

Отже персонаж Маша є динамічним образом, створеним в процесі творчої діяльності її автора, який виражений у обєктивній формі (у вигляді зображення, що має фіксацію на кіноплівці), має риси та властивості (ім'я, особливості зовнішнього вигляду та характеру), які вирізняють її поміж інших вигаданих персонажів, тобто має усі ознаки оригінальності.

Таким чином, згідно висновку експерта, персонаж "Маша" з мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь" є частиною аудіовізуального твору, яка може використовуватись самостійно.

Враховуючи вищевикладене, проаналізувавши умови договорів, суд доходить висновку про наявність у позивача виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал "Маша и Мєдвєдь" та на його складові частини, в тому числі і на персонаж "Маша", а отже і наявність права захищати свої права, у тому числі шляхом звернення до суду з позовом

Тобто ТОВ Маша і Мєдвєдь є власником виключних прав у повному обсязі також і на персонажі аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу ТОВ Маша і Мєдвєдь, в тому числі персонаж Маша, який в силу статті 9 ЗУ Про авторське право і суміжні права охороняється як твір відповідно до цього Закону.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, позивач зазначив, що в квітні 2014 р. ТОВ „Маша и Медведь стало відомо, що в крамниці „Віват, м. Одеса, вул. Катерининська, 72, в якій здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_2 незаконно розповсюджуються контрофактна продукція, саме кіндери із зображенням персонажу „Маша, який є самостійною складовою частиною аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу „Маша и Мєдвєдь.

Так, за твердженням позивача, 07 травня представником ТОВ „Маша і Мєдвєдь особисто було придбано товар - кіндер, який містить персонаж „Маша, що підтверджується фіскальним чеком від 07.05.2014 р.

Як зазначає позивач, отримавши вказаний товарний чек, представник ТОВ „Маша і Мєдвєдь ОСОБА_5 залишила заяву в книзі скарг і пропозицій магазину „Віват з проханням видати квитанцію з зазначенням точної назви, яка буде більш конкретно ідентифікувати товар, котрий був придбаний. Дана заява була розглянута і задоволена, в результаті чого представнику ТОВ „Маша і Мєдвєдь 12 травня 2014 р. було надано товарний чек від 12.05.2014 р. із зазначенням у ньому інформації про субєкта господарювання та реалізованого товару.

04 липня 2014 р. відповідач надіслав на адресу позивача лист в якому зазначив, що заперечує факт продажу товару та вказав, що уся продукція, в його магазині, реалізується з використанням касового апарату (РКА) з видачею відповідного чека.

У своєму позові ТОВ „Маша и Медведь зазначає, що відповідачем незаконно та без дозволу позивача розміщено малюнок із зображенням персонажу Медведь, як самостійної складової частини аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу „Маша и Медведь, права на який належать ТОВ „Маша и Медведь на реалізованому товарі кіндері.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції зазначив, зокрема, що стягнення з відповідача компенсації в сумі 75 000,00 грн. за порушення відповідачем авторських прав позивача шляхом реалізації товару кіндеру із зображення "Маша" по ціні 2,50 грн., не може відповідати критеріям справедливості, добросовісності та розумності, а тому заявлені позовні вимоги ТОВ "Маша і Мєдвєдь" задоволенню судом не підлягають.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (ч.ч. 2-4 ст. 426 ЦК України).

Згідно із ст.435 ЦК України первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.441 ЦК України використанням твору є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі. Згідно із ст.1 ЗУ Про авторське право і суміжна права аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Частиною 1 статті 8 названого Закону до обєктів авторського права віднесено твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема аудіовізуальні твори.

Відповідно до ст. 9 ЗУ Про авторське право і суміжні права частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону.

Статтею 443 Цивільного кодексу України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно із ст.440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.15 ЗУ Про авторське право і суміжні права до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.

Відповідно до ч.1 ст.31 ЗУ Про авторське право і суміжні права автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Частиною другою статті 32 Закону передбачено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

Частиною 1 статті 52 Закону України Про авторське право і суміжні права встановлено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

З огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач, зокрема, повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем; 2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України) (Пункт 29 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності).

Отже, розглянувши спір по суті, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про правомірність звернення ТОВ Маша і Мєдвєдь до суду з відповідним позовом, відсутності жодних доказів, які б свідчили про наявність у відповідача правових підстав для використання частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу Маша и Медведь персонажу Маша та про порушення відповідачем виключних авторських прав позивача.

Судом першої інстанції, також, встановлено факт реалізації відповідачем 12 травня товару - кіндер, який містить персонаж „Маша, що підтверджується фіскальним чеком від 07.05.2014 р. та товарним чеком від 12.05.2014 р.

В той же час, судом першої інстанції зазначено, що позивач не надав суду жодних доказів, які б свідчили про сповіщення ним про його авторські права з метою запобігання їх порушенню; наявні в матеріалах справи докази не містять відомостей про те, що позивач замовляв виготовлення товару кіндер, з розміщенням на ньому персонажу Маша з метою подальшої реалізації; наявні в матеріалах справи докази не містять відомостей про те, що позивач здійснював оптовий продаж товару кіндеру „Маша з розміщеним на ньому персонажу Маша; позивач не надав суду доказів, які б свідчили про передбачуваний розмір збитків потерпілої особи (позивача) або розмір доходу відповідача, отриманого внаслідок реалізації товару кіндеру „Маша, на якому зображений персонаж Маша із кадрів серій мультиплікаційного серіалу Маша и Мєдвєдь.

А також, місцевим господарським судом зазначено, що відповідачем було реалізовано одну одиницю товару - кіндер, на якому зображений персонаж Маша, вартість цього товару 2,50 грн. за одиницю, розмір доходу відповідача від реалізації зазначеного товару в будь-якому випадку, менший за 2,50 грн., оскільки в ціну 2,50 грн. за одну одиницю товару, як мінімум, включені витрати безпосередньо пов'язані з виробництвом цієї продукції, зумовлені технологією та організацією виробництва (прямі матеріальні витрати, прямі витрати на оплату праці, інші прямі витрати), можливі наднормативні витрати та інші операційні витрати (адміністративні витрати, витрати на збут та інші).

До того ж, господарський суд Одеської області зазначив, що оцінивши, зокрема, й малозначимість порушення, вчиненого відповідачем, розмір отриманого доходу, суд дійшов висновку, що стягнення з відповідача компенсації в сумі 75 000,00 грн. за порушення відповідачем авторських прав позивача шляхом реалізації товару кіндер із зображення "Маша" по ціні 2,50 грн., не може відповідати критеріям справедливості, добросовісності та розумності.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду, вважає таким висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача компенсації суд апеляційної інстанції вважає помилковим, з огляду на наступне.

Порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом України, законом чи договором (ст.431 ЦК України).

Відповідно до п. г ч.1, п г ч.2 ст.52 ЗУ Про авторське право і суміжні права при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

В обґрунтування розміру компенсації у сумі 75000 грн. позивач зазначає, що відповідач свідомо та умисно виставив контрафактний товар на продаж, не звернувшись при цьому до позивача ні за офіційною інформацією про поставлений товар, ні за дозволом на його реалізацію. При цьому, відповідач зобовязаний при прийманні товару до реалізації перевіряти останній на предмет відповідності вимогам чинного законодавства України. Позивачем понесені передбачувані збитки у вигляді неотримання суми ліцензійного платежу від виробника контрафактного товару. При цьому якість продукції з використанням персонажу Маша має бути найвищої якості для підтримання високого іміджу ТОВ Маща і Мєдвєдь та інтересу до однойменного аудіовізуального твору. Якість проданого в магазині відповідача товару є низькою і позивач ніколи не надав би ліцензію (дозволу) на виробництво і продаж товару такої низької якості.

Крім того, позивач наголошує на понесених ним збитках у вигляді неотримання суми ліцензійного платежу від виробника контрафактного товару.

Позивач також зазначає, що для захисту порушення прав ТОВ Маша і Мєдвєдь на території України був виданий наказ №02/02, яким визначені ставки добровільної компенсації за порушення авторського права. Відповідно до вказаного наказу у випадку порушення авторських прав фізичною особою-підприємцем (юридичною особою), що здійснює торгівлю в магазинах, встановлюється компенсація у разі добровільного врегулювання порушення у розмірі 30 мінімальних заробітних плат, а у разі відмови від добровільної виплати компенсації, в результаті чого подано позовну заяву про захист авторських прав, в розмірі 60 мінімальних заробітних плат.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного перегляду справи, що ФОП ОСОБА_2 шляхом незаконного розповсюдження кіндеру з зображенням персонажу Маша, який є самостійною складовою частиною аудіовізуального твору мультиплікаційного серіалу Маша и Медведь, порушила належні ТОВ Маша і Мєдвєдь виключні права на використання зображення названого персонажу, у звязку з чим на думку колегії суддів позивач обґрунтовано вимагає стягнення з відповідача компенсації за допущене порушення прав інтелектуальної власності.

У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення. (п.51.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності).

Приписи Цивільного кодексу України та Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених статтею 52 Закону. (Оглядовий лист Вищого господарського суду України №01-06/417/2012 від 04.04.2012р. Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об'єкти інтелектуальної власності (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)).

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.04.2015 р. призначено у справі №916/3671/14 судову експертизу за експертною спеціальністю Економічні дослідження у сфері інтелектуальної власності, на вирішення якої поставлено питання: Який розмір доходу (упущеної вигоди) ТОВ Маша і Мєдвєдь - правовласник обєкта інтелектуальної власності могло би реально отримати за звичайних обставин, за надання ліцензії ФОП ОСОБА_2 на використання твору (зображення персонажу Маша) у спосіб розповсюдження цукерок-кіндерів Маша и Медведь?

У висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №6п від 16.06.2015 р. зазначено, що звязку з відсутністю документів станом на 07.05.2014 р., які підтверджують обєм продажу (виробництва) харчових продуктів (кіндер Маша) встановити до якого виду відноситься їх реалізація дрібносерійного чи великосерійного не виявляється можливим, тому експерт надає 2 варіанти розміру доходу (упущеної вигоди) ТОВ Маша і Мєдвєдь - правовласник об'єкта інтелектуальної власності - могло би реально отримати за звичайних обставин, за надання ліцензії ФОП ОСОБА_2 на використання твору (зображення персонажу Маша у спосіб розповсюдження харчових продуктів: харчових продуктів (кіндерів, як вказано в товарному чеку або драже&сюрприз, як вказано на кондитерському виробі, проте назва кондитерського виробу Маша і Мєдвєдь в обох варіантах тотожня) при дрібносерійному виробництві (продажу) 150 000 російських руб. (до 100 виробів), а при великосерійному виробництві (продажу) 600000+7-13% російських руб. (більше 100 виробів), що складає 49017 грн. та 196068 грн. відповідно за офіційним курсом НБУ станом на 05.07.2014 р. (3,2678 грн. за 10 російських рублів).

Згідно із ст.42 ГПК України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин. У випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу. При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Відповідно до розяснень, які містяться у п.18 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012р. Про деякі питання практики призначення судової експертизи у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Відповідно до ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Відповідно до ч.1 ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Оцінивши висновок №6п від 16.06.2015 р. судової експертизи в сфері інтелектуальної власності, проведеної експертом Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Одеській області, колегія суддів відзначає, що експертом під час здійснення свого дослідження, ніяких спеціальних знань для визначення розміру доходу експертом використано не було, що не відповідає вимогам ст.41 ГПК України, а відтак, колегія суддів вважає, що наданий експертом висновок підлягає відхиленню, оскільки зазначені недоліки проведеної судової експертизи виключають можливість визнання цього доказу таким, що підтверджує розмір збитків у формі упущеної вигоди, завданих ТОВ Маша і Мєдвєдь.

Колегія суддів погоджується із доводами апелянта, що судом був встановлений факт наявності у позивача виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір-мультиплікаційний серіал Маша і Медведь та на його складові частини, в тому числі і на персонаж Маша, та порушення відповідачем виключних авторських права ТОВ Маша і Мєдвєдь, проте у задоволенні позовних вимог про стягнення компенсації неправомірно відмовлено, внаслідок чого відповідача було звільнено від відповідальності, передбаченої чинним законодавством.

Також, судова колегія зазначає, що посилання суду в мотивах оскаржуваного рішення на малозначимість порушення, як на підставу відмови у позові, взагалі не обґрунтовано належним посиланням на діюче законодавство, яке регулює спірні правовідносини.

Враховуючи встановлення обставини порушення ФОП ОСОБА_2 виключних майнових авторських прав ТОВ Маша і Мєдвєдь, з метою застосування судом компенсаційних заходів на захист порушеного права ТОВ Маша і Мєдвєдь, виходячи із засад справедливості, добросовісності, розумності та запобігаючи можливості надмірного збагачення позивача за рахунок отриманої компенсації суд апеляційної інстанції вважає, що позовні вимоги ТОВ Маша і Мєдвєдь про стягнення компенсації підлягають задоволенню частково, у мінімально встановленій ст.52 ЗУ Про авторське право і суміжні права сумі, 10 мінімальних заробітних плат, тобто 12180 грн., що відповідає обсягу порушення та його одноразовому характеру.

Стягуючи з відповідача компенсацію у мінімальному розмірі, передбаченому ст.52 ЗУ Про авторське право і суміжні права, суд апеляційної інстанції враховує характер допущеного порушення та розмір доходу отриманого відповідачем при реалізації кіндера з зображенням персонажу Маша.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 103 Господарського кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що господарським судом Одеської області при прийнятті оскаржуваного рішення не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення, у звязку з чим воно підлягає скасуванню, апеляційна скарга та позов ТОВ Маша і Мєдвєдь задоволенню частково.

Розподіл судових витрат здійснено на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ТОВ "Маша і Мєдвєдь" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 19.03.2015 р. у справі №916/3671/14 скасувати.

Позовні вимоги ТОВ Маша і Мєдвєдь задовольнити частково.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Маша і Мєдвєдь 12180 грн. компенсації.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Маша і Мєдвєдь 296 грн. 70 коп. судового збору за подання позовної заяви, 148 грн. 35 коп. за подання апеляційної скарги, 365 грн. 59 коп. за проведення експертизи за експертною спеціальністю Економічні дослідження у сфері інтелектуальної власності та 1510 грн. 12 коп. за проведення експертизи в сфері обєктів інтелектуальної власності.

В решті позовних вимог відмовити.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 17.08.2015 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Бєляновський В.В.

Суддя Поліщук Л.В.