Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________
УХВАЛА

"26" серпня 2015 р. Справа № 906/1727/14.

Господарський суд Житомирської області у складі:

Судді: Машевської О.П.,

розглянувши клопотання судового експерта Клівак О.В. ТОВ "Судова незалежна експертиза України" в особі Житомирської філії за №СЕ-4-1-014/15 від 10.07.15р. про уточнення поставлених в ухвалі від 23.06.15р. питань у справі

за позовом: Приватного підприємства "Проф-Альянс" (м.Житомир)

до: Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради (м.Бердичів)

про стягнення 203568,69 грн.

та за зустрічним позовом Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради (м. Бердичів, Житомирська область) про стягнення з Приватного підприємства "Проф-Альянс" (м. Житомир) збитків в сумі 247168,36 грн.

за участю Державної фінансової інспекції в Житомирській області та фізичної особи- підприємця Єрибашева Володимира Миколайовича (м. Житомир) (третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом та позивача - за зустрічним)

за участю учасників судового процесу:

від позивача: Вербовський А.О. керівник згідно витягу з ЄДР від 30.12.14 р. ( в засіданні суду 21.08.15р.), Іщенко М.А. дов. від 26.12.2014р. ( в засіданні суду 21.08.15р.), Андрійчук Л.М, дов. від 26.12.14р. ( в засіданні суду 21.08.15р.),

від відповідача: Борісова О.В., дов. б/н від 16.02.15р. ( в засіданні суду 21.08.15р.)

від третьої особи: фізична особа-підприємець Єрибашев В. М. (витяг з ЄДР станом на 27.04.15р.) ( в засіданні суду 21.08.15р.)

прокурор: Кравчук О.А., посвідчення № 031524 від 23.01.15р. ( в засіданні суду 21.08.15р.)

з оголошеною в засіданні суду 21.08.15р. перервою до 15:30 год. 26.08.15року,

ВСТАНОВИВ:

Позивач ПП "Проф-Альянс" (м. Житомир) просить стягнути з відповідача Комунального ВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради ( м. Бердичів) основний борг в сумі 203 568, 69 грн. за Договором на виконання робіт № 172 від 30.07.12р.

За зустрічним позовом Комунальний ВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради (м. Бердичів) просить стягнути з ПП "Проф-Альянс" (м. Житомир) збитки в сумі 247168,36 грн., що виникли внаслідок неналежного виконання відповідачем Договору на виконання робіт № 172 від 30.07.12р.

Ухвалою від 23.06.2015 господарський суд доручив провести судову будівельно-технічну експертизу у справі судовому експерту - Клівак Олені Володимирівні (Свідоцтво № 1388 від 18.12.09р.).

15 липня 2015р. до господарського суду Житомирської області надійшло клопотання судового експерта Клівак О.В. ТОВ "Судова незалежна експертиза України" в особі Житомирської філії за №СЕ-4-1-014/15 від 10.07.15р. про надання письмових уточнень поставлених в ухвалі суду від 23.06.15р. питань, якими вказати:

- з якими саме (вказати конкретно) "іншими двосторонніми документами сторін спору" необхідно порівняти зазначені в першому питанні ухвали акти приймання виконаних будівельних робіт на предмет включення до них Приватним підприємством "Проф-Альянс" відповідних коефіцієнтів;

- з якими саме (вказати конкретно) "іншими двосторонніми документами сторін спору" необхідно порівняти зазначені у другому питання ухвали акти приймання виконаних будівельних робіт на предмет включення до них Приватним підприємством "Проф-Альянс" будівельно-монтажних робіт, витрат та матеріалів, що не були передбачені цими документами;

- необхідність у будівельно-монтажних роботах, витратах та матеріалах на досліджуваному об'єкті будівництва, про які йде мова в п.1.3 другого питання ухвали, потрібно встановити у відповідності до чого саме: до робочого проекту, іншого документу або інше? Чи потрібно встановити наявність такої потреби на об'єкті взагалі, що, можливо, не було передбачено робочим проектом та відповідним договором?

Ухвалою від 03.08.15р. господарський суд поновив провадження у справі для розгляду, зокрема, клопотання судового експерта Клівак О.В. про уточнення поставлених в ухвалі суду від 23.06.15р. питань в засіданні суду 10.08.15р. в порядку статті 87 ГПК України, ухвалою від 10.08.2015р. - відклав його розгляд з підстав відсутності на дату засідання суду матеріалів справи до 21.08.15р.

Господарський суд, заслухавши в засіданні суду 21.08.15р. думку учасників судового процесу з приводу заявленого клопотання експерта про уточнення поставлених в ухвалі від 23.06.15р. питань, дослідивши матеріали справи , дійшов висновку його задовольнити частково, виходячи з наступного.

Згідно з частиною першою статті 89 Господарського процесуального кодексу України суддя за заявою, зокрема, сторони роз'яснює ухвалу, не змінюючи при цьому її змісту.

Оскільки відповідно до п. 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерством юстиції України від 08.10.1998, № 53/5 ( далі - Інструкція № 53/5) експерт зобов'язаний невідкладно заявити клопотання органу, який призначив експертизу щодо уточнення питань у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення (поставлених експертові питань), а відповідно до п. 2.3 йому заборонено вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з'ясування питань права, правило ч.1 ст. 89 ГПК України застосовується також відносно судового експерта як учасника судового процесу ( ст.ст. 18, 31 ГПК України).

В свою чергу, роз'яснюючи ухвалу , господарський суд не вправі змінювати зміст ухвали, тобто не має права змінювати: відомостей, викладених в ухвалі відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Суд викладає більш повно і зрозуміло ті частини ухвали, розуміння яких викликає труднощі, не вносячи змін до ухвали по суті і не торкаючись тих питань, які не були предметом судового розгляду.

Як свідчать матеріали справи, судову будівельно-технічну експертизу призначено ухвалою суду від 03.03.15р., проведення якої доручено судовому експерту Горкуші Маргариті Дмитрівні (Свідоцтво № 937 від 23.01.2015р.) із визначеним переліком питань відповідно до суті спору та наявних у справі документів станом на 03.03.15р.

При формулюванні цих питань суд врахував вимоги п.9 Постанови ВГСУ від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" ( далі - Постанова ВГСУ № 4) Постанови ВГСУ № 4 стосовно недопущення неоднозначного їх розуміння й тлумачення всіма учасниками судового процесу , в тому числі, судовим експертом, оскільки останні відповідали тим об'єктам і матеріалам, які направлялися на експертизу у складі 5 (п'яти ) томів справи.

В подальшому судом розглядалось клопотання судового експерта Горкуші М.Д. про надання додаткових об'єктів експертного дослідження, які частково надані сторонами спору на вимоги ухвали суду від 27.03.2015 р. та долучені до матеріалів справи.

Ухвалою від 27.04. 2015 р. доручено провести судову будівельно-технічну експертизу у справі Житомирському відділенню КНДІСЕ. Зміст питань судовому експерту викладено в редакції резолютивної частини ухвали суду від 03.03.2015 року.

В подальшому судом розглядалось клопотання судового експерта Васьківської С.М. про надання додаткових об'єктів експертного дослідження, які частково надані сторонами спору на вимоги ухвали суду від 21.05.15 р. та долучені до матеріалів справи.

Зокрема, позивачем за первісним позовом ПП "Проф-Альянс" не виконано вимоги ухвали суду від 21.05.15р. в частині надання письмового переліку документів в межах висловлювання "інших двосторонніх документів сторін спору", окрім тих, які були в матеріалах справи та додатково витребовувались судовим експертом.

Відповідачем за первісним позовом Комунальним ВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради (м. Бердичів) на виконання вимог ухвали суду від 21.05.15р. до письмового переліку документів в межах висловлювання "інших двосторонніх документів сторін спору" віднесено : Договір підряду №74 від 27.05.2013р., розрахунок ціни договору (договірної ціни) до Договору підряду №74 від 27.05.2013р., додаткову угоду №74 від 23.12.2013р. до Договору підряду №74 від 27.05.2013р., додаткову угоду №28 від 26.05.2014р. до Договору підряду №74 від 27.05.2013р.). Окремо Бердичівським медичним коледжем зазначено, що "інші двосторонні документи сторін спору" - відсутні ( а.с. 48, т. 7.)

Ухвалою від 23.06.15р. доручено провести судову будівельно-технічну експертизу у справі судовому експерту Клівак О. В. (Свідоцтво № 1388 від 18.12.09р.). Зміст питань судовому експерту також викладено в редакції резолютивної частини ухвали суду від 03.03.2015 року та направлено на експертизу справу у складі 7 (семи) томів разом з матеріалами експертного дослідження.

З врахуванням вищевикладеного, роз'яснюючи ухвалу суду від 23.06.15року в межах висловлювання "інших двосторонніх документів сторін спору", суд виходить з того, що договір будівельного підряду , як двосторонній правочин (погоджена дія двох сторін, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків), укладається у простій письмовій формі (ст. ст. 202, 208, ч.3 ст. 626 , ст. 639 , ст. 875 ЦК України та ст. 318 ГК України ) .

Відповідно до ч.1 статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований , зокрема, в одному документі.

Згідно з ч. 2 цієї статті правочин від імені юридичної особи вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплений печаткою (правило абз. 2 частини 2 ст. 207 ЦК України про обов'язковість скріплення правочину печаткою діяло до 06.11.2014р. )

Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна договору ( як правочину) вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Таким чином, згідно чинного законодавства, зміна договору будівельного підряду, укладеного у простій письмовій формі , здійснюється в тій самій формі.

Для договору будівельного підряду істотною, згідно з ч. 5 ст. 318 ГК, вважається умова вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт).

Вартість роботи в договорі будівельного підряду включає суму відшкодування понесених підрядником витрат і плату за виконану ним роботу (ч. 3 ст. 843 ЦК). Визначатися вартість може шляхом складання сторонами приблизного або твердого кошторису.

Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку або під час виконання будівельних робіт, але вартість цих робіт не може перевищувати 10 % кошторисної вартості та не повинна змінювати характер робіт (ч. 1 ст. 878 ЦК). Якщо ж вартість додаткових робіт перевищує вказані 10 %, такі зміни можуть бути внесені тільки зі згоди підрядника (ч. 2 ст. 878 ЦК).

Договором будівельного підряду повинні бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації (ч. 2 ст. 877 ЦК).

Проектно-кошторисна документація підлягає коригуванню (зміні, доповненню), якщо в процесі виконання будівельних робіт підрядником виявляються не враховані проектом роботи, що призвели до збільшення кошторису. У цьому випадку підрядник зобов'язаний повідомити про це замовника (ч. 3 ст. 877 ЦК).

Передача будівельних робіт та об'єкта від підрядника до замовника оформляється актом, який підписується обома сторонами (ч. 4 ст. 882 ЦК).

Підрядник має право на оплату роботи за ціною, установленою договором, і в тому випадку, якщо фактичні витрати при виконанні ним робіт виявилися меншими, ніж передбачалося при визначенні ціни (кошторису). Згідно з попередньою домовленістю сторін отримана підрядником економія може бути розділена між ними (ст. 845 ЦК).

Окрім того, загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N 668 ( з наступними змінами та доповненнями) ( надалі - Загальні умови).

Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд тощо та є обов'язковими незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника.

Згідно Загальних умов договірну документацію складають: договір підряду та інші документи (проектна, кошторисна, тендерна документація, тендерні пропозиції, акцепт тендерної пропозиції, повідомлення, запити, претензії тощо), які встановлюють, конкретизують, уточнюють або змінюють умови договору підряду.

У п.5 Загальних умов визначені істотні умови договору підряду. Згідно п. 15 Загальних умов у договорі підряду сторони зобов'язані визначити найменування об'єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об'єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

У разі внесення змін до проектної документації сторони уточнюють предмет договору підряду ( п.16 Загальних умов).

Окрім того, відповідно до ч.3 ст. 181 ГК України при укладенні господарського договору сторони повинні у будь-якому разі погодити предмету, ціну та строк дії договору.

Так, підставою первісного та зустрічного позову є укладений 27.05.2013року між сторонами спору Договір №74 на виконання ремонтно-реставраційних робіт та укладенні до нього додаткові угоди, а також договірна ціна до договору як його невід'ємна частина.

Зокрема, у числі додатків до позовної заяви позивачем подано додаткову угоду № 27 до Договору підряду №74 від 27.05.13р., у якій число та місяць 2014 року сторонами не визначені, однак яка вносить зміни до п. 10.1. останнього в частині продовження строку його дії до 31.12.2014року.

Разом з тим, додаткова угода № 27 оглянута судом в оригіналі 19.02.15р., та спору щодо її укладення між сторонами спору не виникало ( а. с. 31 , т.1).

Оскільки встановлення моменту укладення договору лежить у площині доказів та процесу доказування, суд виходить з наступного.

За правилом ст. 640 ЦК України, яка визначає момент укладення договору, останній може визначатися формуванням такого реквізиту договору як, календарна дата.

Судом встановлено, що додатковою угодою № 90 від 31.12.13р. до Договору підряду №74 від 27.05.13р. сторони продовжити строк його дії до 31.03.14року, а додатковою угодою № 28 від 26.05.14р. - погодили зменшити вартість робіт на суму 22463,28 грн. , в тому числі ПДУВ 20% 3743,88 грн. у зв'язку з приведенням у відповідність кошторисних призначень на 2014р.

У ч. 1 ст. 631 ЦК України встановлено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Таким чином, зміна умови п.3.1 " ціна договору" Договору підряду №74 від 27.05.13р. додатковою угодою № 28 від 26.05.14р. є можливою виключно в межах строку його дії, який додатковою угодою № 90 від 31.12.13р. сторони продовжили лише до 31.03.14року.

В свою чергу, в Акті позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради за період з 01.01.2012р. по 01.11.2014р. №06-04-09/048 від 21.11.2014 року зафіксовано , що сторони уклали додаткову угоду № 27 від 31.03.14р. до Договору підряду №74 від 27.05.13р. ( а. с. 99, т.1).

З врахуванням вищевикладеного, моментом укладення додаткової угоди № 27 до Договору підряду №74 від 27.05.13р. є 31 березня 2014року.

Таким чином, "іншими двосторонніми документами сторін спору", як свідчать матеріали справи, є:

- розрахунок договірної ціни станом на 09.12.13р. до Договору підряду №74 від 27.05.13р.;

- додаткова угода № 43 від 16.09.2013р. до Договору підряду №74 від 27.05.13р.;

- додаткова угода № 74 від 23.12.13р. до Договору підряду №74 від 27.05.13р.;

- додаткова угода № 90 від 31.12.13р. до Договору підряду №74 від 27.05.13р.;

- додаткова угода № 27 від 31. 03.14р, до Договору підряду №74 від 27.05.13р.

- додаткова угода № 28 від 26.05.14р. до Договору підряду №74 від 27.05.13р.;

В свою чергу, в матеріалах справи є "інші двосторонні документи сторін спору", які не входять до предмету доказування за первісним позовом та не прийматимуться судом при вирішенні спору за зустрічним позовом, а саме: Договір на виконання робіт № 172 від 30.07.2012р., акти виконаних робіт № 1 за вересень 2012року, № 2 за вересень 2012року, № 3 за грудень 2012року, акт на вплив умов впровадження робіт за грудень 2012р. , видаткова накладна № ЖТ-0000757/ЖТ від 30.11.12р.

На підставі вищевикладеного судом буде роз'яснено висловлювання " іншими двосторонніми документами сторін спору" в контексті поставлених судовому експерту питань в ухвалі суду від 23.06.15р. згідно резолютивної частини ухвали суду.

Оскільки сторонами спору до матеріалів справи не подані всі витребувані судовими експертами об'єкти експертного дослідження, роз'яснення судом висловлювання " іншими двосторонніми документами сторін спору" може бути неповним .

Разом з цим, суд зазначає, що згідно п. 2.1. Інструкції № 53/5 експерт має право указувати у висновку експерта на факти, виявлені під час проведення експертизи, які мають значення для справи, але стосовно яких йому не були поставлені питання.

Як роз'яснено в абз. 3 п.11 Постанови ВГСУ № 4, якщо в процесі дослідження наданого у встановленому порядку для проведення експертизи об'єкта експерт виявляє інші об'єкти, стосовно яких йому не були поставлені питання: у такому випадку експерт вправі зафіксувати ці об'єкти, відокремити їх від основного об'єкта (якщо це не пов'язано з пошкодженням або знищенням об'єкта), описати їх у висновку та приєднати їх до матеріалів експертизи.

В частині клопотання судового експерта уточнити необхідність у будівельно-монтажних роботах, витратах та матеріалах на досліджуваному об'єкті будівництва (п.1.3 другого питання ухвали суду від 23.06.15р.) у відповідності до робочого проекту, іншого документу (інше) чи взагалі, суд виходить з визначеної Бердичівським медичним коледжем підстави зустрічного позову - акту Державної фінансової інспекції в Житомирській області позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради за період з 01.01.2012 по 01.11.2014 року №06-04-09/048 від 21.11.2014 року.

Посилаючись на акт від 21.11.2014р. сторона спору доводить , що позивачем до актів виконаних робіт № 2 за вересень 2013року, № 3 за жовтень 2013року , № 4 за листопад 2013року та № 6 за грудень 2013року було включено роботи та матеріали, що не були передбачені Договором та проектно-кошторисною документацією до нього на загальну суму 301175,94 грн. Тому, на думку сторони спору, оплаті підлягають лише ті роботи , які були передбачені Договором та відповідним робочим проектом ( а. с. 95 Т.1).

У зв'язку з вищевикладеним, судовому експерту при наданні відповіді на п.1.3 другого питання ухвали суду від 23.06.15р. потрібно встановити необхідність у будівельно-монтажних роботах, витратах та матеріалах на досліджуваному об'єкті будівництва взагалі, якщо підтвердиться, що останні не були передбачені Договором, додатковими угодами до нього, іншими двосторонніми документами, а також проектно-кошторисною документацією.

Ухвали господарських судів набирають законної сили в день їх винесення, якщо інше не передбачено законом (зокрема, частинами п'ятою та шостою статті 122-11 ГПК України) (п. 12. Постанови ВГСУ від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення".

Разом з тим, відповідно до п.12 ч. 1 ст. 106 ГПК України ухвала про роз'яснення ухвали підлягає апеляційному оскарженню.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 31, 86 та 89 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити частково клопотання судового експерта Клівак О.В. ТОВ "Судова незалежна експертиза України" в особі Житомирської філії за №СЕ-4-1-014/15 від 10.07.15р. про надання письмового уточнення питань, поставлених в ухвалі від 23.06.15р.

2. Роз'яснити, що в межах висловлювання "іншими двосторонніми документами сторін спору" першого та другого питання ухвали суду від 23.06.15р. слід розуміти:

- розрахунок договірної ціни станом на 09.12.13р. до Договору підряду №74 від 27.05.13р.;

- додаткову угоду № 43 від 16.09.2013р. до Договору підряду №74 від 27.05.13р.;

- додаткову угоду № 74 від 23.12.13р. до Договору підряду №74 від 27.05.13р.;

- додаткову угоду № 90 від 31.12.13р. до Договору підряду №74 від 27.05.13р.;

- додаткову угоду № 27 від 31. 03.14р, до Договору підряду №74 від 27.05.13р.

- додаткову угоду № 28 від 26.05.14р. до Договору підряду №74 від 27.05.13р.

3. Роз'яснити , що при наданні відповіді на п.1.3 другого питання ухвали суду від 23.06.15р. потрібно встановити необхідність у будівельно-монтажних роботах, витратах та матеріалах на досліджуваному об'єкті будівництва взагалі, якщо підтвердиться, що останні не були передбачені Договором від 27.05.2013року №74 на виконання ремонтно-реставраційних робіт, додатковими угодами № 43 від 16.09.2013р., № 74 від 23.12.13р., № 90 від 31.12.13р., № 28 від 26.05.14р. та № 27 від 31.03.14р., а також проектно-кошторисною документацією.

4. Копію ухвали надіслати всім учасникам судового процесу.

Ухвала про роз'яснення ухвали суду від 23.06.15р. вступила в законну силу 26.08.15р. , однак підлягає апеляційному оскарженню.

Суддя Машевська О.П.

Друк:

1 - в справу

2 - позивачу ПП Проф-Альянс ( простою)

3 - відповідачу КВНЗ "Берд. мед. коледж" (простою) ,

4 - Державній фінансовій інспекції в Житомирській області (10014, м. Житомир, Корольовський район, майдан ім. С.П. Корольова, буд. 12) (рек. з пов.),

5- прокуратура Житомирської області ( в книзі нарочним),

6 - ФОП Єрибашев В.М. ( 10029, м. Житомир, вул. Шелушкова, 99, кв. 37) ( рек. з пов. ).,

7 - ТОВ "Судова незалежна експертиза України" в особі Житомирської філії ( 10014, м. Житомир, вул. Кафедральна, 10) ( рек.)