ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" серпня 2015 р.Справа № 923/315/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бєляновського В.В.,

Суддів: Величко Т.А.,

Воронюка О.Л.

склад колегії суддів сформовано згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.08.2015р.

секретарі - Альошиній Г.М.

за участю представників:

Від прокурора: Закернична І.П.

Від відповідача: Верещака О.М.

Від третьої особи: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційні скарги фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 та Херсонської міської ради

на рішення господарського суду Херсонської області

від 08 травня 2015р.

у справі № 923/315/15

за позовом: прокурора міста Херсон

до відповідача: Херсонської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: фізичної особи - підприємця ОСОБА_4

про визнання незаконним та скасування пункту рішення

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2015 року прокурор міста Херсон звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, про визнання незаконним та скасування пункту 3 рішення Херсонської міської ради від 26.12.2014 року № 1663 "Про поновлення договорів оренди земельних ділянок із громадянами, фізичними особами - підприємцями та внесення змін до договорів оренди земельних ділянок", яким внесено зміни до договору оренди земельної ділянки від 25.03.2008р., укладеного між Херсонською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4, зареєстрованого в Херсонському міському відділі Херсонської регіональної філії державного підприємства "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах", про що в книзі записів державної реєстрації договорів зроблено запис від 12.05.2008р. за № 00, в частині зміни виду цільового використання земельної ділянки, а саме "під кафе", замість "...під розміщення сезонного літнього майданчика біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", як було визначено в договорі.

В обґрунтування пред'явлених вимог прокурор посилався на те, що оспорюваний пункт рішення Херсонської міської ради в частині внесення змін до договору оренди земельної ділянки щодо виду використання земельної ділянки "під кафе" прийнято з порушенням вимог ст. 19 Конституції України, ст.ст. 1, 16, ч. 1 ст. 17 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ч. 2 ст. 17 Закону України "Про основи містобудування", а тому підлягає визнанню незаконним та скасуванню відповідно до ст. 21 ЦК України. Прокурор зазначав, що за договором оренди земельної ділянки від 25.03.2008р. відповідач надав третій особі в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення площею 0,0171 га під розміщення сезонного літнього майданчика біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться у м. Херсоні по АДРЕСА_1, на території парку ім. Ленінського комсомолу, із земель раніше наданих в оренду. Цільове використання земельної ділянки: категорія земель - землі житлової та громадської забудови. Прийняття відповідачем оспорюваного пункту рішення та внесення відповідних змін до договору оренди надає орендарю земельної ділянки можливість її подальшої забудови та розміщення на ній капітальної споруди кафе. Проте, розміщення об'єктів нерухомості та проведення будівництва на зазначеній земельній ділянці не допускається у зв'язку з тим, що згідно із основним кресленням Генерального плану м. Херсон та схемою планувальних обмежень вона розташована на території земельних насаджень, а розташування зазначеної земельної ділянки "під кафе" не відповідає Генеральному плану м. Херсона.

Херсонська міська рада не визнала позов посилаючись на те, що Державні будівельні норми «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» №360-92**, котрі є обов'язковими для органів державного управління, місцевого і регіонального самоуправління, підприємств і установ незалежно від форм власності та відомчого підпорядкування, громадських об'єднань і громадян, які здійснюють проектування, будівництво і благоустрій на території міських і сільських поселень, поширюються на проектування і реконструкцію міських і сільських поселень України, допускають існування будівель громадського харчування на землях рекреаційного призначення, що підтверджує дотримання міською радою вимог чинного законодавства при прийнятті оспорюваного рішення.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 заперечував проти позову посилаючись на те, що з огляду на положення статей 20, 38, 39 Земельного кодексу України зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель не є зміною її цільового призначення, а отже, не потребує проходження процедур, які згідно земельного законодавства України застосовуються при зміні цільового призначення (розробки проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, отримання погоджень органів виконавчої влади, тощо). Згідно плану зонування території м. Херсона спірна земельна ділянка відноситься до категорії земель Р-2. Рекреаційні зони активного відпочинку. Виходячи з того, що у цих зонах встановлено такі види використання, як, зокрема, їдальні, кафе, заклади харчування, торгівлі та сервісного обслуговування; кінотеатри, концертні майданчики; розважальні комплекси (ігротеки, танцмайданчики, дискотеки), то використання орендованої земельної ділянки «під кафе» не суперечить містобудівній документації.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 20 квітня 2015 року (суддя - Пригуза П.Д.) позов задоволено повністю з мотивів обґрунтованості позовних вимог. Визнано незаконним та скасовано пункт 3 рішення Херсонської міської ради від 26.12.2014 року № 1663 «Про поновлення договорів оренди земельних ділянок із громадянами, фізичними особами-підприємцями та внесення змін до договорів оренди земельних ділянок» в частині зміни цільового використання земельної ділянки «під кафе». Стягнуто з Херсонської міської ради в доход спеціального фонду Державного бюджету судові витрати в сумі 1218 грн.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням фізична особа - підприємець ОСОБА_4 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою та доповненнями до неї, в яких просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Апеляційна скарга обґрунтована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та порушенням норм матеріального і процесуального права, а саме: ст. ст. 13, 41 Конституції України, ст.ст. 12, 19, 20, 38, 39, 124 Земельного кодексу України, ст. ст. 2, 29, 33, 34 ГПК України.

При цьому, з метою забезпечення всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності судом апеляційної інстанції залучено до матеріалів справи в якості додаткових доказів додані скаржником до своєї апеляційної скарги та доповнень до неї копії документів: декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації, листа Управління ДАБІ у Херсонській області, висновку будівельно - технічного дослідження № 25/2013, акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, технічного паспорту кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», відповідно до ст. 101 ГПК України враховуючи надане заявником обґрунтування неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Також до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулася Херсонська міська рада, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Херсонської області від 08.05.2015р. у справі скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Відзиви на апеляційні скарги від прокурора не надходили.

05.08.2015 року до Одеського апеляційного господарського суду від прокурора м. Херсон надійшло клопотання про зупинення провадження у даній справі до розгляду Херсонським окружним адміністративним судом справи № 821/2058/15-а за адміністративним позовом заступника прокурора Херсонської області до управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Херсонській області, третя особа на стороні відповідача: ФОП ОСОБА_4, про визнання протиправними та скасування реєстрації декларації.

Вказане клопотання визнано судом необґрунтованим та відхилено з огляду на те, що відповідно до ч. 1 ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. У даному випадку розгляд Херсонським окружним адміністративним судом адміністративної справи № 821/2058/15-а не унеможливлює перегляд даної справи в апеляційному порядку.

Обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечення на них, вислухавши пояснення прокурора, представників відповідача та третьої особи, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 25.03.2008 року між Херсонською міською радою (орендодавець) та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4 (орендар) було укладено договір оренди земельної ділянки, зареєстрований в Херсонському міському відділі Херсонської регіональної філії державного підприємства "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах", про що в книзі записів державної реєстрації договорів зроблено запис від 12.05.2008р. за № 00, за умовами якого орендодавець на підставі рішення Херсонської міської ради від 23.11.2007р. № 640 за актом приймання - передачі передав, а орендар прийняв в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення площею 0,0171 га під розміщення сезонного літнього майданчика біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", яка знаходиться у м. Херсоні по АДРЕСА_1, на території парку ім. Ленінського комсомолу, із земель раніше наданих в оренду, строком до 23.05.2008 року.

Пунктами 15, 16, 17 даного договору визначені умови використання орендованої земельної ділянки, згідно з якими земельна ділянка передається в оренду під розміщення сезонного літнього майданчика біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", яке належить орендарю на праві власності; цільове використання земельної ділянки: категорія земель - землі житлової та громадської забудови; умови збереження стану об'єкта оренди: забороняється самовільна забудова земельної ділянки, використання земельної ділянки всупереч умовам цього договору.

Згідно з кадастровим планом земельної ділянки, який є невід'ємною частиною даного договору, зазначена земельна ділянка обліковується за кодом 1.11.3 Українського класифікатора цільового використання землі «землі роздрібної торгівлі та комерційних послуг».

Додатковою угодою від 19.11.2012р. до даного договору оренди, зареєстрованою в установленому порядку, на підставі рішення Херсонської міської ради від 26.09.2012р. № 808 сторони продовжили строк дії договору оренди земельної ділянки на п'ять років, а саме до 26.09.2017р.

Згідно з довідкою Херсонського міського управління земельних ресурсів від 23.09.2005р., орендованій за вищевказаним договором земельній ділянці присвоєно кадастровий номер: НОМЕР_5.

Як вбачається з листів Управління Держземагенства у м. Херсоні Херсонської області від 15.01.2015р. № 01-11-6, від 07.04.2015р., викопіювання плану розміщення земельних ділянок відповідно до електронної кадастрової карти, витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 10.04.2013р. № 2223473, виданого реєстраційною службою Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні, а також інших документів наявних у справі, ФОП ОСОБА_4 є орендарем чотирьох суміжних земельних ділянок по АДРЕСА_1 у м. Херсоні з кадастровими номерами: НОМЕР_3 - площею 0,0213 га, цільове призначення: під кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" з сезонним майданчиком, НОМЕР_6 - площею 0,1576 га, цільове призначення: під автостоянкою, НОМЕР_5 - площею 0,0171 га, цільове призначення: під розміщення сезонного літнього майданчика біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", НОМЕР_4 - площею 0,03га, цільове призначення: під розширення кафе.

При цьому, земельна ділянка з кадастровим номером НОМЕР_3, на якій розміщена належна ФОП ОСОБА_4 на праві власності будівля кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", є суміжною з земельною ділянкою з кадастровим номером НОМЕР_5 під розміщення сезонного літнього майданчика біля власного кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 10.04.2013р. № НОМЕР_2, виданого реєстраційною службою Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні, ФОП ОСОБА_4 є власником кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", загальною площею 504,8 кв.м. розташованого за адресою: м. Херсон, АДРЕСА_1.

Як вбачається з викопіювання з Генерального плану м. Херсона, затвердженого рішенням Херсонської міської ради від 26.12.2003р. № 443, а також з викопіювання з містобудівної документації - Плану зонування території м. Херсона, затвердженої рішення Херсонської міської ради від 20.02.2015р. № 1724, земельна ділянка площею 0,0171 га, що є об'єктом оренди за договором від 25.03.2008р., розташована на території зелених насаджень та в Рекреаційній зоні активного відпочинку Р-2.

26.12.2014 року Херсонською міською радою було прийнято рішення № 1663 «Про поновлення договорів оренди земельних ділянок із громадянами, фізичними особами-підприємцями та внесення змін до договорів оренди земельних ділянок», пунктом 3 якого вирішено внести зміни до договору оренди земельної ділянки, зареєстрованого в Херсонському міському відділі Херсонської регіональної філії державного підприємства «Центр державного земельного кадастру при державному комітеті України по земельних ресурсах», про що в Книзі записів державної реєстрації договорів зроблено запис від 12.05.2008 за №00, в частині цільового використання земельної ділянки, а саме: читати: «під кафе», на підставі свідоцтва про право власності на кафе, та продовжити строк дії договору оренди земельної ділянки, укладеного Херсонською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1), площею 0,0171 га, по АДРЕСА_1, на території парку ім. Ленінського комсомолу, під кафе, строком на 15 (п'ятнадцять) років.

Листом виконавчого комітету Херсонської міської ради від 27.01.2015р. № 8-568-11/15 повідомляється, що відповідно до Генерального плану м. Херсона, затвердженого рішенням Херсонської міської ради від 26.12.2003р. № 443, земельна ділянка площею 0,0171 га, по АДРЕСА_1, на території парку ім. Ленінського комсомолу, яка зазначена у пункті 3 рішення міської ради від 26.12.2014р. № 1663, знаходиться на території зелених насаджень і її розташування не відповідає Генеральному плану. Відповідно до Схеми планувальних обмежень міста в складі Генерального плану, обмеження відсутні. Площу та межі парку ім. Ленінського комсомолу затверджено рішенням міської ради від 30.09.2011р. № 389. Зазначена земельна ділянка до території парку не увійшла і є ділянкою стороннього землекористувача.

Предметом даного спору є вимога прокурора м. Херсон до Херсонської міської ради про визнання незаконним та скасування пункту 3 рішення Херсонської міської ради від 26.12.2014 року № 1663 про внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 25.03.2008р., укладеного між Херсонською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4, в частині зміни виду цільового використання земельної ділянки, а саме «під кафе», з підстав невідповідності його вимогам чинного законодавства.

Приймаючи рішення про задоволення позову прокурора господарський суд першої інстанції виходив із того, що зміна цільового використання земельної ділянки «під кафе» здійснена на підставі свідоцтва права власності на кафе ФОП ОСОБА_4; земельна ділянка площею 0,0171 га є забудованою; зазначена забудова орендованої земельної ділянки суперечить умовам її використання, визначеним договором оренди; своїм рішенням міська рада фактично легалізувала будівництво на орендованій земельній ділянці, яке здійснене без відповідного дозволу та документації; у даному випадку міська рада мала діяти відповідно до вимог ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо правового режиму самочинно збудованих об'єктів.

Проте, з такими висновками місцевого суду колегія суддів погодитися не може.

Земельні відносини щодо володіння, користування та розпорядження землею регулюються Конституцією України, Земельним кодексом України і прийнятими відповідно до них нормативними актами.

Згідно з ст. ст. 13, 41 Конституції України від імені Українського народу права власника, зокрема на землю, здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.

За змістом ст. 12 Земельного кодексу до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить розпорядження землями територіальних громад, надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності і зміна їх цільового призначення відповідно до цього Кодексу.

В силу ст. 124 вказаного Кодексу передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Згідно зі статтями 18 - 21 Земельного кодексу України земельний фонд України відповідно до цільового призначення поділяється на дев'ять категорій, кожна з яких має свій правовий режим залежно від характеру землекористування, системи державних органів, що здійснюють функції державного управління землями та обсягом компетенції цих органів у галузі управління використання земельних ділянок.

Цільове призначення земель - це встановлені законодавством порядок, умови та межі використання земель для конкретних цілей відповідно до їх категорій.

Цільове призначення конкретної земельної ділянки залежить від категорії земель, з яких її виділено, від планування та зонування території і є встановленою компетентним органом при наданні земельної ділянки межею її використання для конкретного призначення відповідно до затверджених планів розвитку території, зонування земель, а також правового режиму відповідної категорії земель.

Встановлення та зміна цільового призначення земель здійснюється згідно із статтею 20 Земельного кодексу України, частиною першою якої встановлено, що віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення.

Згідно вимог частини п'ятої цієї статті види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Отже, порядок зміни виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель, на відміну від зміни цільового призначення земель, визначається її власником. В даному випадку мала місце зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель, а саме: земель житлової та громадської забудови, що сторонами не заперечується.

А тому положення ст. 21 Земельного кодексу України, яка визначає правові наслідки порушення порядку зміни цільового призначення земель, не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

До категорії земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об'єктів загального користування відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням державних стандартів і норм, регіональних та місцевих правил забудови (п. "б" частина перша ст. 19, ст.ст. 38, 39 Земельного кодексу України).

Відповідно до положень ст. ст. 16, 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них. Генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту. У складі генерального плану населеного пункту може розроблятися план зонування території цього населеного пункту. План зонування території може розроблятися і як окрема містобудівна документація після затвердження генерального плану.

Частинами 1, 2 вказаного Закону визначено, що план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб в межах визначених зон та встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації.

Згідно з ч.ч 1, 2 ст. 17 Закону України «Про основи містобудування» містобудівна документація - затверджені текстові і графічні матеріали, якими регулюється планування, забудова та інше використання територій. Містобудівна документація є основою для вирішення питань щодо розташування та проектування нового будівництва, здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту об'єктів містобудування та упорядкування територій, щодо вилучення (викупу), передачі (надання) земельних ділянок у власність чи користування громадян та юридичних осіб.

Таким чином, земельна ділянка може використовуватися власником у спосіб, який відповідає категорії земельної ділянки. Класифікація видів цільового призначення земель затверджена наказом Державного комітету України із земельних ресурсів 23.07.2010р. N 548, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.11.2010р. за N 1011/18306. Цією класифікацією визначено поділ земель на окремі види цільового призначення земель, які характеризуються власним правовим режимом, екосистемними функціями, видом господарської діяльності, типами забудови, типами особливо цінних об'єктів і застосовуються для ведення обліку земель та формування звітності із земельних ресурсів.

Вказаним наказом здійснена класифікація видів цільового призначення земель. Так, землі громадської забудови (землі, які використовуються для розміщення громадських будівель і споруд (готелів, офісних будівель, торговельних будівель, для публічних виступів, для музеїв та бібліотек, для навчальних та дослідних закладів, для лікарень та оздоровчих закладів), інших об'єктів загального користування) виділяють такі підрозділи: 03.01 для будівництва та обслуговування будівель органів державної влади та місцевого самоврядування; 03.02 для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти; 03.03 для будівництва та обслуговування будівель закладів охорони здоров'я та соціальної допомоги; 03.04 для будівництва та обслуговування будівель громадських та релігійних організацій; 03.05 для будівництва та обслуговування будівель закладів культурно- просвітницького обслуговування; 03.06 для будівництва та обслуговування будівель екстериторіальних організацій та органів; 03.07 для будівництва та обслуговування будівель торгівлі; 03.08 для будівництва та обслуговування об'єктів туристичної інфраструктури та закладів громадського харчування; 03.09 для будівництва та обслуговування будівель кредитно-фінансових установ; 03.10 для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури; 03.11 для будівництва та обслуговування будівель і споруд закладів науки; 03.12 для будівництва та обслуговування будівель закладів комунального обслуговування; 03.13 для будівництва та обслуговування будівель закладів побутового обслуговування; 03.14 для розміщення та постійної діяльності органів МНС; 03.15 для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови; для цілей підрозділів 03.01 - 03.15 та для збереження та використання земель природно-заповідного фонду.

З огляду на положення вказаних законодавчих актів, зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель не є зміною її цільового призначення, як помилково вважає місцевий господарський суд, отже, не потребує проходження процедур, які відповідно до земельного законодавства застосовуються при зміні цільового призначення (розробки проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, отримання погоджень органів виконавчої влади, тощо).

Виходячи з положень ст. 39 Земельного кодексу України генеральний план населеного пункту не є єдиним документом, який регулює використання земель житлової та громадської забудови, на що посилається прокурор у позовній заяві, крім генерального плану необхідно керуватися також і іншою містобудівною документацією, планом земельно - господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм.

Як встановлено місцевим судом, і це підтверджується матеріалами справи, згідно з Генеральним планом м. Херсона спірна земельна ділянка знаходиться на території зелених насаджень та відноситься до складу земель Р-2 Рекреаційні зони активного відпочинку. При цьому, до паркової зони зазначена земельна ділянка не входить і є ділянкою стороннього землекористувача.

Відповідно до наявного в матеріалах справи витягу з пояснювальної записки до Плану зонування території м. Херсона, який є складовою частиною генерального плану і одним з документів містобудівної документації, передбаченої ст. 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», встановлено такі види використання земель Р-2 Рекреаційні зони активного відпочинку, а саме:

Переважні види використання земельних ділянок:

- стадіони та фізкультурні майданчики;

- спортивні зали;

- басейни (криті та відкриті);

- озеленені території,

- рекреаційні установи (готелі, мотелі, кемпінги, будинки відпочинку, пансіонати, інші об'єкти обслуговування відвідувачів);

- місця короткочасного відпочинку з відповідним обладнанням;

- водно-оздоровчі комплекси;

- пляжі з відповідним обладнанням;

- малі архітектурні форми;

- споруди спортивного та розважального призначення.

Супутні види дозволеного використання:

- споруди комунальної та інженерно-технічної інфраструктури, необхідні для обслуговування даної зони;

- окремі адміністративно-господарські будівлі;

- заклади прокату необхідного інвентарю;

- громадські вбиральні;

- їдальні, кафе, заклади харчування, торгівлі та сервісного обслуговування;

- пункти прокату спортивного інвентарю;

- тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності;

- відповідно обладнанні експозиційні зони, що встановлюються адміністрацією.

Допустимі види забудови, які потребують спеціальних погоджень:

- відкриті автостоянки для легкових автомобілів;

- меморіальні комплекси;

- кінотеатри, концертні майданчики;

- розважальні комплекси (ігротеки, танцмайданчики, дискотеки);

- станції прокату човнів та рятувальні станції;

- оранжереї;

- великі автостоянки;

- пристані.

Тобто відомості вказаного витягу про допустимі види використання земельної ділянки відповідно до містобудівної документації не суперечать визначеному оспорюваним рішенням виду її використання «під кафе», що свідчить про те, що зазначене рішення було прийнято у відповідності до містобудівної документації.

Вказаним витягом спростовується твердження прокурора стосовно невідповідності спірного пункту рішення відповідача Генеральному плану м. Херсона.

Судом установлено, що спірна земельна ділянка є суміжною з земельною ділянкою, на якій розміщена належна ФОП ОСОБА_4 на праві власності будівля кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Як вбачається з матеріалів справи, Інспекцією архітектурно - будівельного контролю у Херсонській області 20.12.2012 року було видано ФОП ОСОБА_4 декларацію про початок виконання будівельних робіт з реконструкції літнього майданчика з розміщенням споруди з легких конструкцій при кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_1 м. Херсон, а 29.03.2013 року - декларацію про готовність зазначеного об'єкта до експлуатації.

Згідно з висновком № 25/2013 будівельно - технічного дослідження від 25.05.2013р., складеним ПП «ПКФ «Експерт», будівельні конструкції, створені внаслідок реконструкції кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», що знаходиться за адресою: м. Херсон, АДРЕСА_1, що є об'єктом дослідження, (фактично - дерев'яна тераса прибудована до будівлі кафе) не є капітальною будівлею та не є об'єктом нерухомого майна.

Як вбачається з технічного паспорту кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1», складеного КП «Херсонське бюро технічної інвентаризації» станом на 06.07.2015р., літній павільйон літ. «а2» є прибудовою до кафе літ. «А».

Листом Управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Херсонській області від 09.07.2015р. № 1021-1.12/1081 повідомляється, що об'єкт, який знаходиться на земельній ділянці площею 0,0171 га по АДРЕСА_1, не є капітальною будівлею, на даний час ознак виконання будівельних робіт Управлінням не зафіксовано.

Наведеним спростовуються висновки місцевого суду про те, що забудова орендованої земельної ділянки суперечить умовам її використання, визначеним договором оренди; своїм рішенням міська рада фактично легалізувала будівництво на орендованій земельній ділянці, яке здійснене без відповідного дозволу та документації; у даному випадку міська рада мала діяти відповідно до вимог ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо правового режиму самочинно збудованих об'єктів.

Відповідно до ст. 21 ЦК України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

За загальним правилом, підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до ч. 2 ст. 29 ГПК України у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача.

За змістом ст. 2 ГПК України господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві.

Отже, необхідною умовою для звернення прокурора до суду з відповідним позовом є порушення інтересів держави.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно з ст. 34 ГПК України Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як вбачається із змісту позовної заяви, позов подано прокурором на захист інтересів держави у сфері контролю за використанням та охороною земель, ефективного використання земельних ресурсів, а тому вказане порушення інтересів держави повинно бути доведеним та підтвердженим належними доказами, що було б підставою для задоволення позову.

Разом з тим, наведені прокурором факти порушень земельного та містобудівного законодавства України на стадії прийняття відповідачем оспорюваного пункту рішення не підтверджені належними доказами у розумінні ст. 34 ГПК України.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог у зв'язку з їх необґрунтованістю та недоведеністю.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що приймаючи оскаржуване рішення про задоволення позову місцевий господарський суд надав невірну юридичну оцінку обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, що призвело до неправильного вирішення спору, у зв'язку з чим зазначене рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 99, 101-105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд -,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 та Херсонської міської ради задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 08 травня 2015 року у справі № 923/315/15 скасувати.

У задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Величко Т.А.

Воронюк О.Л.