донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

12.08.2015 справа №908/5612/14

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
від апелянта не зявився
від відповідача не зявився
від третьої особине зявився
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційне підприємство «Норт», м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області
на рішення господарського суду Запорізької області
від05.03.2015 року
у справі№908/5612/14 (суддя Азізбекян Т.А.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційне підприємство «Норт», м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області
до за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачаТовариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», м. Бровари Київської області 1. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, м. Київ 2. Публічне акціонерне товариство «Сведбанк», м. Київ
провизнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню
ВСТАНОВИВ:

Рішенням від 05.03.2015р. господарський суд Запорізької області у справі № 908/5612/14, було відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційне підприємство «Норт», м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області у задоволенні позовних вимог про визнання виконавчого напису приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 16.01.14р., вчиненого на підставі договору іпотеки № 0703./1206/88-292-Z-1 від 13.12.2006р., зареєстрованого за № 3743, таким, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційне підприємство «Норт» подало до Донецького апеляційного господарського суду апеляційну скаргу на рішення господарського суду Запорізької області від 05.03.2015р. у справі № 908/5612/14, в якій просить апеляційний суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, а саме:

- визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 16.01.14р., вчинений на договорі іпотеки № 0701/1206/88-292-2-1 від 13.12.06р., зареєстрований за № 3743 таким, що не підлягає виконанню;

- зупинити виконавче провадження ВП № 43458778, відкрите 28.05.14р. старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Василівського районного управління юстиції Запорізької області ОСОБА_5 на виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 від 16.01.14р., вчиненого на договорі іпотеки № 0701/1206/88-292-2-1 від 13.12.06р.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт посилається на вчинення виконавчого напису з порушенням вимог Закону України „Про нотаріат, Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, що полягають в тому, що нотаріусом не було перевірено обґрунтованості та безспірності вимог кредитора, оскільки розрахунок, який надавався нотаріусу не підтверджений первинними документами, а саме: документами, що підтверджують видачу кредиту та здійснення часткового погашення позичальником, з урахуванням того, що апелянт є ні позичальником кредиту, а іпотекодавцем.

Апелянт вказує на те, що при вчиненні нотаріальної дії, нотаріус фактично не пересвідчився в дійсності переходу прав кредитора ТОВ «ТАС-Комерцбанк» до ТОВ «Кредитні ініціативи», та чи знав про таке правонаступництво позичальник ОСОБА_6 Зазначене позбавляє іпотекодавця права на захист від неправомірного стягнення на нерухоме майно.

Апелянт стверджує, що відповідачем не представлені належні докази вручення йому та позичальнику вимог про усунення порушень від відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи», що позбавляє відповідача права на звернення стягнення на майно.

Апелянт вважає, що заборгованість за кредитним договором, забезпеченим іпотекою, носить спірний характер, що виключає звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого нотаріального напису, оскільки в провадженні Василівського районного суду Запорізької області розглядаються справи по стягненню спірної заборгованості з позичальника ОСОБА_6 за позовами ПАТ «Сведбанк» та ТОВ «Кредитні ініціативи». Така позиція підтверджується висновками у Постанові Верховного суду України від 04.03.15р. по справі № 6-27цс15, якає обовязковою для застосування іншими судами.

Також, апелянт вказує на вчинення спірного виконавчого напису поза межами строку на його вчинення. Зокрема, апелянт посилається на те, що позичальник ОСОБА_6 отримав повідомлення-вимогу від 12.08.08р. № 04/1496 про дострокове повернення кредиту від ПАТ «Сведбанк» (правонаступника АКБ «ТАС-Комерцбанк»). Тобто, з цього часу пропущено і трирічний і однорічний строк в межах якого можливо вчинити виконавчий напис, згідно положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Ухвалою від 24.06.2015р. апеляційна скарга була прийнята до провадження Донецьким апеляційним господарським судом.

Апелянтом через канцелярію суду 18.06.15р. долучені до матеріалів справи:

- оригінал рішення апеляційного суду Запорізької області від 03.06.15р. по справі № 311/24/14 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_6, за участі третьої особи Товариства з обмеженою відповідальності виробничо-комерційне підприємство «Норт» про стягнення заборгованості та копію рішення Василівського районного суду Запорізької області від 04.02.15р. по цій справі;

- оригінал рішення Василівського районного суду Запорізької області від 18.06.12р. по справі № 2/802/11/2012 за позовом ПАТ «Сведбанк» до ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором;

- копію рішення Василівського районного суду Запорізької області від 31.03.11р. по справі № 2-32/11 за позовом ПАТ «Сведбанк» до ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором.

Письмовими поясненнями, наданими апеляційному суду від 01.07.15р., апелянт обґрунтовує ті обставини, що надані рішення судів загальної юрисдикції підтверджують той факт, що у ТОВ «Кредитні ініціативи» відсутнє право на отримання суми заборгованості за кредитним договором, що має преюдиційний характер по даній справі.

Ухвалою від 08.05.15р. апеляційна скарга була прийнята до провадження Донецьким апеляційним господарським судом.

Відповідач та треті особи в судові засідання Донецького апеляційного господарського суду жодного разу не зявились, письмові відзиви на адресу суду не направили. Відповідно до статті 98 Господарського процесуального кодексу України про час і місце проведення судового засідання сторін по справ було повідомлено належним чином. Явка сторін у судове засідання апеляційної інстанції не була визнана обовязковою.

Особливості меж перегляду справи в апеляційній інстанції, передбачені нормами ст. 101 ГПК України, які полягають у тому, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Нормами частини 2 цієї статті передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

13.12.2006р. між ОСОБА_7 комерційним банком „ТАС-Комерцбанк (Банк) в особі Керуючого Запорізьким регіональним департаментом ОСОБА_8, який діяв на підставі довіреності № 8198 від 08.11.06р. та ОСОБА_6 (Позичальник), був укладений кредитний договір № 0701/1206/88-297.

Предметом договору є надання Банком Позичальникові грошових коштів (кредит) у на споживчі цілі на таких умовах:

- сума кредиту 30000 доларів США;

- строк користування з 13.12.06р. по 12.12.16р.;

- проценти за користування кредитом 14 відсотків річних;

Розділом 4 „Обовязки Банку встановлено, що Банк зобовязаний надати Позичальникові можливість скористатися кредитом з дотримання умов, передбачених даним договором при умові виконання Позичальником положень 3.11 цього договору, а саме: за проведення розрахунків та перевірку документів за кредитними операціями Позичальник сплачує Банку комісію у розмірі 0,2% від розміру кредиту.

Згідно з розділом 5 „Обовязки Позичальника позичальник зобовязаний забезпечити своєчасне повернення кредиту і сплату нарахованих процентів, забезпечити передачу в іпотеку Банку майно, згідно з п. 2.1. даного договору, а також, виконати умови п.п. 3.11, 9.3 даного договору.

Пунктом 3.3 договору встановлено, що проценти за користування кредитом підлягають сплаті Позичальником щомісяця в період з 01 по 10 число включно за попередній місяць та на момент повернення кредиту на рахунок через касу Банку.

Відповідно до п. 8.1. договору у разі порушення строків погашення заборгованості за кредитом та/або строків сплати процентів Позичальник сплачує пеню за кожний день прострочення пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми боргу.

Пунктом 10.5. договору визначено, що цей договір вступає в дію з моменту підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобовязань.

В забезпечення виконання ОСОБА_6 (Позичальником) умов кредитного договору між Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційним підприємством «Норт» (Іпотекодавець) та ОСОБА_7 комерційним банком „ТАС-Комерцбанк(Іпотекодержатель) був укладений іпотечний договір № 0701/1206/88-292-Z-1 від 13.12.2006р.

Предметом договору є передача Іпотекодавцем Іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно: Ремонтно-будівельна дільниця, яка знаходиться у м.Дніпрорудне Василівського району Запорізької області, вул. Нижня, буд. 42 для забезпечення виконання Позичальником зобовязань в повному обсязі щодо повернення кредиту, сплати процентів за користування кредитом, виконання Позичальником інших зобовязань, передбачених кредитним договором в повному обсязі.

Предмет іпотеки сторони оцінили в сумі 216951,43грн.

Розділом 11 „Права Іпотекодержателя визначено, що у разі невиконання зобовязань за Кредитним договором, Іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки.

Для цього, Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення основного зобовязання та зобовязань передбачених договором у строк, що не перевищує 30 календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього договору.

Звернення стягнення на Предмет іпотеки може здійснюватися на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог Іпотокодержателя, викладене в п.п. 12.3.1 та 12.3.2 цього пункту договору.

Зокрема, пунктом 12.2 визначено, що для отримання виконавчого напису Іпотекодержатель подає нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості Позичальника за Основним зобовязанням, а саме: заяву про невиконання Позичальником основного зобовязання, розрахунок заборгованості, свій примірник цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення виданий Іпотекодержателю. Вчинений нотаріусом виконавчий напис може бути оскаржено Іпотекодавцем виключно в судовому порядку.

Листом від 13.12.13р. № 824-27 відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» звернувся до позивача, як Іпотекодавця та до ОСОБА_6, як Позичальника з вимогою протягом 30-ти днів з дня отримання цієї вимоги виконати порушене зобовязання та повернути достроково кредит, сплатити відсотки за користування кредитними коштами та пеню. Зокрема, відповідач вказував, що за кредитним договором рахується заборгованість станом на 01.12.13р., а саме:

- за кредитом 8101,85 доларів США;

- за відсотками 5669,84 доларів США;

- за пенею 9203,05 доларів США.

Зазначена вимога була відправлена рекомендованим листом на адресу ОСОБА_6 та Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційного підприємства «Норт» та була вручена адресатам 19.12.13р. й відповідно отримана позивачем, що підтверджується доданими відповідачем до матеріалів справи реєстром поштових відправлень від 16.12.13р. та рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення від 19.12.13р.

16.01.14р. відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 із заявою про вчинення виконавчого напису, в якій було зазначено, що станом на 01.12.13р. позичальник не виконує свої зобовязання по сплаті кредиту та відсотків за користування ним, відповідно заборгованість позичальника складає: по кредиту 8101,85 доларів США та по відсотках 5669,84 доларів США, що становить за курсом НБУ 110077,12 грн.

До вказаної заяви відповідачем було додано:

- оригінал договору іпотеки № 0701/1206/88-292-Z-1, що посвідчений 13.12.06р. приватним нотаріусом Василівського районного нотаріального округу ОСОБА_9 за реєстровим номером 3743;

- розрахунок заборгованості;

- копія кредитного договору № 0701/1206/88-292 від 13.12.06р.;

- копія графіку платежів;

- копія анкети заяви на отримання кредиту;

- копії повідомлень про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки з доказами відправлення;

- копія паспорту та номеру у ДРФО позичальника;

- витяг з додатку до договору факторинга від 28.11.12р.

- витяг з договору про передачу прав за іпотечним договором.

Як вбачається з пояснень нотаріуса та доданих документів, наданих суду першої інстанції 26.01.15р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, додатково було витребувано та досліджено:

- оригінал виписки з особового рахунку боржника, яку було оглянуто та повернено;

- дані Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у Державному реєстрі іпотек від 26.12.12р. про реєстрацію обтяження - іпотекодержатель Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи»;

- документи на підтвердження правоздатності та дієздатності Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», а саме: свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи, свідоцтво фінансової установи з додатками, витяг з ЄДР, які були оглянуті та повернені;

- документи на підтвердження представника стягувача: довіреність, паспорт, які були оглянуті та повернуті;

- копії договору факторингу № 15, укладеного між ПАТ «Сведбанк» та ТОВ «Факторингова компанія «Вектор плюс» від 28.11.12р. та договір про відступлення прав за іпотечними договорами від 28.11.12р.;

- договір факторингу, укладений між ТОВ «Факторингова компанія «Вектор плюс» та ТОВ «Кредитні ініціативи» від 28.11.12р. та договору про передачу прав за іпотечним договором від 28.11.12р.

На підставі поданих відповідачем документів приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, вчинено виконавчий напис від 16.01.14р. про звернення стягнення на нерухоме майно: ремонтно-будівельну дільницю, яка знаходиться за адресою Запорізька області, Василівський район, м. Дніпрорудне, вул.. Нижня, буд. 42, яка належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційне підприємство «Норт».

Із спірного виконавчого напису вбачається, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переданого в іпотеку, нотаріус пропонує задовольнити вимоги стягувача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» в сумі 110077,12 грн., з яких:

за кредитом 8101 доларів США 85 центів, що по курсу НБУ становить 64758,09 грн.:

- строк за який проводиться стягнення з 28.11.12р. по 01.12.13р.;

- строк платежу за іпотечним договором настав 01.12.13р.;

- права первісного кредитора ОСОБА_7 комерційного банку «ТАС-Комерцбанк» перейшли до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», який набув статусу нового кредитора згідно ст.ст. 512-514, 516, 517 Цивільного кодексу України.

Предметом даного судового розгляду є вимоги іпотекодавця - Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційне підприємство «Норт» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню у звязку із його вчиненням з порушенням законодавства.

Висновок суду першої інстанції про відмову в позові обґрунтовано недоведеністю правових підстав для визнання виконавчого напису нотаріусу таким що не підлягає виконанню.

Так, в силу частини 5 статті 3 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення боржником основного зобовязання іпотекой держатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Частинами 1, 3 статті 33 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотеко держатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотеко держателя.

Частиною 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення основного збовязання та/або умов іпотечного договору іпотеко держатель надсилає іптекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотеко держателя залишається без задоволення, іпотеко держатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

При цьому, п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12р. № 296/5, передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотеко держателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Таким чином, зверненню до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки має передувати надсилання іпотеко держателем повідомлень боржнику відповідної вимоги про усунення порушень та незадоволення зазначеної вимоги щонайменше протягом тридцяти днів.

Зважаючи на вимоги наведених норм чинного законодавства, та встановлені обставини у справі, Товариству з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційного підприємства «Норт», як іпотекодавцю, та ОСОБА_6, як позичальнику-боржнику, були направлені 16.12.13р. рекомендованими листами з повідомленнями про вручення поштових відправлень письмові вимоги про усунення порушень. При цьому, відправлення були здійснені за трьома поштовими адресами: на адресу ОСОБА_6, як фізичної особи-позичальника, на адресу директора Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційного підприємства «Норт» ОСОБА_6, та за юридичною адресою Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційного підприємства «Норт» (арк. справи 1-7 том 2).

Повідомлення про вручення поштових рекомендованих відправлень містять підписи уповноваженої особи Гаврилюк про отримання листа адресатом Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційним підприємством «Норт» та підписи працівника поштового звязку про вручення особисто адресату Товариству з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційного підприємства «Норт» та адресату ОСОБА_6. Зазначене відповідає встановленим вимогам Правил надання послуг поштового звязку, затверджених Постановою Кабінету міністрів України від 05.03.09р. № 270.

Враховуючи вказане, не приймаються до уваги твердження апелянта про те, що наявні докази відправлення вимог не підтверджені належним чином, оскільки в поштових повідомленнях про вручення наявний підпис працівника пошти, а ні підписи осіб які їх отримали, та відповідно нотаріус не пересвідчився в цьому, що тягне відсутність виникнення права на звернення стягнення на майно.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що спірний виконавчий напис нотаріуса було вчинено 16.01.14р. після спливу тридцяти днів з моменту надісланого відповідачем (іпотекодержателем) повідомлення письмової вимоги про усунення порушень позивачу (іпотекодавцю).

Разом з цим, згідно п. 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12р. № 296/5, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за яким стягнення заборгованості здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 29.06.99р. № 1172.

За пунктом 1 цього Порядку для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також, право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобовязання.

До матеріалів даної справи долучені копії наявних матеріалів нотаріального провадження з вчинення спірного виконавчого напису від 16.01.14р.

Дослідивши документи, на підставі яких нотаріусом було вчинено виконавчий напис, зокрема розрахунок заборгованості за кредитом, судом встановлено:

- заборгованість позичальника ОСОБА_6 за тілом кредиту за період з 13.12.06р. до 28.11.12р. складає 8101,85 доларів США та не змінилась станом на 01.12.13р.;

- заборгованість позичальника ОСОБА_6 за відсотками за користування кредитом за період з 13.12.06р. до 28.11.12р. складає 4510,40 доларів США;

- заборгованість позичальника ОСОБА_6 за відсотками за користування кредитом за період з 28.11.12р. до 01.12.13р. складає 1064,92 доларів США.

Тобто, всього заборгованість по нарахованим та не сплаченим відсоткам за користування кредитом складає 5669,84 грн.

Крім того, нотаріусом під час вчинення виконавчого напису додатково було витребувано та досліджено оригінал виписки з особового рахунку боржника, що підтверджується матеріалами нотаріального провадження.

З документів на підтвердження набуття права вимоги за іпотечним договором вбачається наступне:

Згідно договору факторингу № 15 від 28.11.12р. укладеного між Публічним акціонерними товариством «Сведбанк» (правонаступник АКБ «ТАС-Комерцбанк») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія «Вектор плюс» встановлено, що Банк відповідно до умов договору відступає Фактору свої права вимоги заборгованості по кредитних договорах, укладених з боржниками, право на вимогу якої належить Банку на підставі документації, а Фактор шляхом надання фінансової послуги Банку набуває права вимоги такої заборгованості від боржників та передає Банку за плату грошові кошти в розпорядження у розмірі, що становить ціну продажу. Після переходу прав вимоги заборгованості до Фактору, останній має право нараховувати, в якості нового кредитора, проценти, комісії, штрафні санкції та інші обовязкові платежі по відношенню до боржників у разі невиконання ними кредитних договорів, строк сплати яких не настав на дату підписання цього договору. (пункт 2.1 договору)

З моменту відступлення Банком Фактору прав вимоги заборгованості від боржників разом з правами вимоги до Фактора переходять всі повязані з ними права, зокрема, права грошової вимоги щодо нарахованих та несплачених боржниками процентів, комісій, штрафних санкцій та інших обовязкових платежів, у тому числі тих, які можуть виникнути у майбутньому, у звязку із нарахуванням Фактором в якості нового кредитора. (пункт 2.2. договору)

Відповідно до договору про відступлення права за іпотечними договорами, посвідченого 28.11.12р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10, первісний іпотекодержатель відступає Новому іпотеко держателю права за Іпотечними договорами, перелік яких наведений у Додатку № 1 до цього договору.

З моменту набуття чинності цим договором до Нового іпотеко держателя переходять усі права і зобовязання Первісного іпотеко держателя як сторони, що іменується «Іпотеко держателем» у зобовязаннях, які виникли на підставі іпотечних договорів, в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цим договором. (пункти 1.2, 1.3 договору)

Згідно додатку до договору про відступлення права за іпотечними договорами, посвідченого 28.11.12р., за позицією 86 були передані, в тому числі, дані про позичальника ОСОБА_6, дані кредитного договору, дані Іпотекодавця - Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційного підприємства «Норт» та дані про нотаріальне посвідчення іпотечного договору.

Також, 28.11.12р. був укладений договір факторингу між Товариством з обмеженою відповідальністю «Факторингова компанія «Вектор плюс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», відповідно до умов якого Клієнт відступає Фактору свої права вимоги заборгованості по кредитних договорах, укладених з боржниками, право на вимогу якої належить Клієнту на підставі документації, а Фактор шляхом надання фінансової послуги Клієнту набуває права вимоги такої заборгованості від боржників та передає Клієнту за плату грошові кошти в розпорядження у розмірі, що становить ціну продажу. Після переходу прав вимоги заборгованості до Фактору, останній має право нараховувати, в якості нового кредитора, проценти, комісії, штрафні санкції та інші обовязкові платежі по відношенню до боржників у разі невиконання ними кредитних договорів, строк сплати яких не настав на дату підписання цього договору. (пункт 2.1 договору)

З моменту відступлення Клієнтом Фактору прав вимоги заборгованості від боржників разом з правами вимоги до Фактора переходять всі повязані з ними права, зокрема, права грошової вимоги щодо нарахованих та несплачених боржниками процентів, комісій, штрафних санкцій та інших обовязкових платежів, у тому числі тих, які можуть виникнути у майбутньому, у звязку із нарахуванням Фактором в якості нового кредитора. (пункт 2.2. договору).

Відповідно до додатків до цього договору (Додаток 1Б), за Реєстром заборгованостей боржників та купівельної ціни за № 59 Фактору була передана заборгованість позичальника ОСОБА_6 станом на 28.11.12р., яка складала суму боргу за тілом кредиту 8101,85 доларів США, заборгованість за процентами 4510,40 доларів США, пеня нарахована Банком 7299,69 доларів США.

Додатком 7Б до цього договору визначено перелік переданих кредитних договорів разом із договорами забезпечення.

Відповідно до договору про відступлення права за іпотечними договорами, посвідченого 28.11.12р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11, іпотекодержатель відступає Новому іпотекодержателю права за Іпотечними договорами, перелік яких наведений у Додатку № 1 до цього договору.

З моменту набуття чинності цим договором до Нового іпотеко держателя переходять усі права і зобовязання іпотекодержателя як сторони, що іменується «Іпотеко держателем» у зобовязаннях, які виникли на підставі іпотечних договорів, в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цим договором. (пункти 1.2, 1.3 договору)

Згідно додатку до договору про відступлення права за іпотечними договорами, посвідченого 28.11.12р., за позицією 38 були передані, в тому числі, дані про позичальника ОСОБА_6, дані кредитного договору, дані Іпотекодавця - Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційного підприємства «Норт» та дані про нотаріальне посвідчення іпотечного договору та про склад майна.

З вищенаведеного вбачається, що банком була передана заборгованість позичальника ОСОБА_6 та права за іпотечним договором з ТОВ на користь фактора - Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» остаточно сума заборгованості за тілом кредиту 8101,85 доларів США та заборгованість за процентами 4510,40 доларів США. При цьому, період виникнення цієї заборгованості застосований станом на 28.11.12р.

Крім того, в силу умов договорів факторингу, відповідно до яких Фактор має право нараховувати, в якості нового кредитора, проценти по відношенню до боржника у разі невиконання ним кредитного договору, відповідачем було правомірно нараховано додатково боржнику за період з 28.11.12р по 01.12.13р. суму процентів за користування кредитом в загальній сумі 1064,92 доларів США. Зазначений борг відображено та вбачається із письмових вимог надісланих Фактором 16.12.13р. на адреси позичальника та іпотеко держателя, та розрахунків наданих нотаріусу при вчиненні спірного виконавчого напису.

Що стосується спірного характеру взаємовідносин між кредитором та позичальником за кредитним договором, існування спору по сумі заборгованості та дійсної наявності боргу за кредитним договором на момент вчинення спірного виконавчого напису, на чому наполягає апелянт в даній справі, то суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Апелянт - Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційне підприємство «Норт» вказує на те, що ТОВ «Кредитні ініціативи» не має права на звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, оскільки рішенням Василівського районного суду Запорізької області від 04.02.15р. по справі № 311/24/14, яке набрало законної сили 03.06.15р. було відмовлено у стягненні кредитної заборгованості. Висновки суду викладені у зазначених рішеннях, апелянт вважає преюдиційними в силу ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, та підлягають застосуванню у даній справі в якості доведення відсутності та спірності заборгованості визначеної спірним виконавчим написом.

Дослідивши долучені до матеріалів справи рішення Василівського районного суду Запорізької області та Апеляційного суду Запорізької області, колегія суддів Донецького апеляційного суду встановила наступне.

Рішенням Василівського районного суду Запорізької області від 31.03.11р. по справі 2-32/11 було задоволено повністю позов ПАТ «Сведбанк» до ОСОБА_6 та стягнуто заборгованість за кредитним договором в сумі 8123,90 доларів США, а саме: 8101,85 доларів США заборгованість за кредитом, 22,05 доларів США заборгованість за процентами.

Аналогічне рішення було винесено Василівським районним судом Запорізької області 18.06.12р. по справі 2/802/11/2012, за яким було задоволено повністю позов ПАТ «Сведбанк» до ОСОБА_6 та стягнуто заборгованість за кредитним договором в сумі 8123,90 доларів США, а саме: 8101,85 доларів США заборгованість за кредитом, 22,05 доларів США заборгованість за процентами. Із мотивувальної частини рішення вбачається, що стягнута заборгованість розрахована станом на 09.01.09р.

Рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 03.06.15р. по справі № 311/24/14, яким було скасоване рішення Василівського районного суду Запорізької області від 04.02.15р., було у задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_6, за участю третьої особи ТОВ ВКП «Норт» про стягнення заборгованості за кредитним договором, а саме: за кредитом: 8101,85 доларів США, за відсотками 5575,32 доларів США, за пенею - 9055,27 доларів США. З вказаного рішення суду вбачається, що заборгованість відповідача визначена за період з грудня 2006 року по 01.11.13р.

Зокрема, Апеляційний суд Запорізької області, відмовляючи у позові, прийшов до висновку, що на момент переходу прав за вказаним кредитним договором ухвалене рішення суду про стягнення заборгованості за кредитом та заборгованості за процентами станом на 09.01.09р., що виключає можливість стягнення цих сум за даним позовом.

Відокремити та самостійно вирахувати суми заборгованості на час звернення до суду позивача у цій справі колегія судів спеціальних знань у галузі фінансових операцій не має.

Позовні вимоги включають суми нарахувань заборгованості за вказаним кредитним договором з 2006 по 01.11.13р. Проте, передбачених законом підстав для задоволення позовних вимог в заявлених межах не встановлено.

Зазначені висновки суду свідчать про те, що визначити частину суми заборгованості за період з 09.01.09р. по 01.11.13р. відсутня можливість, та безпідставно заявлені позовні вимоги за весь період. Проте, висновків стосовно відсутності заборгованості позичальника ОСОБА_6 перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» чи наявності та встановлення якоїсь іншої визначеної суми заборгованості, ніж зазначеної в спірному виконавчому написі нотаріуса, судами загальної юрисдикції не зафіксовано.

У звязку з цим, суд апеляційної інстанції вважає вказані посилання апелянта безпідставними та такими, що не підтверджені матеріалами справи та фактами, встановленими в наданих рішеннях суддів.

Як було вище зазначено, пунктом 12.2 іпотечного договору № 0701/1206/88-292-Z-1 від 13.12.2006р.,укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційним підприємством «Норт» (Іпотекодавець) та ОСОБА_7 комерційним банком „ТАС-Комерцбанк (Іпотекодержатель) передбачені умови та сторони узгодили перелік документів, який необхідний для вчинення виконавчого напису нотаріусу. Зокрема, цим пунктом визначено, що для отримання виконавчого напису Іпотекодержатель подає нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості Позичальника за Основним зобовязанням, а саме: заяву про невиконання Позичальником основного зобовязання, розрахунок заборгованості, свій примірник цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення виданий Іпотекодержателю.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, вказані обумовлені сторонами документи були належним чином представлені нотаріусу під час вчинення виконавчого напису.

Наведене свідчить про те, що для вчинення спірного виконавчого напису були надані всі необхідні документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобовязання, тоді як позивачем не доведено необґрунтованості розміру заборгованості, зазначеного у виконавчому написі нотаріуса.

У той же час, за змістом статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а тому саме позивач повинен довести відсутність заборгованості за кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена нотаріусом сума боргу, однак позивач не оспорює наявність у нього заборгованості, власного контррозрахунку на спростування відомостей, наданих фактором на підтвердження розміру кредитної заборгованості позивачем не подано.

Матеріалами справи не підтверджено, та позивачем не доведено, що позичальником ОСОБА_6 рішення місцевих судів виконувалось повністю чи частково, або боржником здійснено погашення боргу.

В силу статті 1 Закону України «Про іпотеку», іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

У відповідності до статті 33 Закону України «Про іпотеку» право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки виникає з підстав невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання, в том числі шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Тобто, іпотекодержатель самостійно здійснює вибір способу звернення стягнення на заставне майно та не може бути обмежений в цьому праві.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність правових підстав для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та обґрунтовано відмовив у позові.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене судова колегія не вбачає підстав для скасування Рішення господарського суду Запорізької області від 05.03.2015 р. по справі № №908/5612/14.

Колегія судді Донецького апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що Рішення господарського суду Запорізької області від 05.03.2015 р. по справі № №908/5612/14 винесене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційне підприємство «Норт», м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області на рішення господарського суду Запорізької області від 05.03.2015 р. по справі № №908/5612/14 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 05.03.2015 р. по справі № №908/5612/14 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя Мартюхіна Н.О.

Судді: Агапов ОЛ.

ОСОБА_3

Повний текст постанови підписано 17.08.15р.