ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" серпня 2015 р. Справа № 914/3255/14

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого - судді: Данко Л.С.,

Суддів: Гнатюк Г.М.,

Орищин Г.В.,

При секретарі судового засідання: Марочканич І.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2 від 21.07.2015 р. (вх. № 01-05/3510/15, № 01-05/3514/15 від 06.08.2015 р.)

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 08.07.2015 р.

у справі № 914/3255/14 (суддя О.Ю.Бортник),

порушеній за поданням

органу виконання судових рішень: Відділу Державної виконавчої служби Дрогобицького міського управління юстиції, м. Дрогобич, Львівської області,

про зміну способу виконання рішення Господарського суду Львівської області від 19.11.2014 року у справі № 914/3255/14,

у справі порушеній за позовом

Позивача: Комунального підприємства "Дрогобицький Ринок", м. Дрогобич,

до відповідача: Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи (Приватного підприємця) ОСОБА_2, м. Дрогобич, Львівської області,

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Дрогобицька міська рада Львівської області, м. Дрогобич, Львівської області,

про: розірвання Договору оренди нежитлових приміщень, будинків та споруд від 02 січня 2009 р., укладеного між КП "Дрогобицький Ринок" та СПД-ФО ОСОБА_2, предметом якого є нежитлове приміщення загальною площею 16,6 м. кв.; зобов'язати Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичну особу ОСОБА_2 повернути Комунальному підприємству "Дрогобицький Ринок" нежитлове приміщення загальною площею 16,6 м. кв., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 шляхом підписання акту-приймання передачі; стягнення з Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2 заборгованості в сумі 1143,44 грн. з орендної плати та судового збору.

За участю представників сторін:

від апелянта/відповідача: не прибув;

від позивача: Тунський А.Р. - п/к за дорученням № 310 від 28.10.2014 р.;

від третьої особи без самостійних вимог на предмет спору: не прибув,

від органу виконання судових рішень: не прибув.

Права та обов'язки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 27, 28 ГПК України, представнику позивача, роз'яснені та зрозумілі. Заяви про відвід складу суду ним не подано.

Від апелянта: СПД-ФО ОСОБА_2 поступила Заява про відвід головуючого судді Данко Л.С. у справі № 914/3255/14.

За ініціативою суду проводиться фіксація судового процесу технічними засобами.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 06.08.2015 р. справу № 914/3255/14 розподілено колегії суддів Львівського апеляційного господарського суду у складі: Данко Л.С. - головуючий суддя, судді Орищин Г.В., Галушко Н.А.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 07.08.2015 р. у склад колегії для розгляду справи № 914/3255/14 Господарського суду Львівської області замість суддів Орищин Г.В. та Галушко Н.А. (перебування у відпустці) введено суддів Гнатюк Г.М. та Кузь В.Л.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.08.2015 року апелянту поновлено строк на подання апеляційної скарги, ухвалою суду від 10.08.2015 р. прийнято апеляційну скаргу СПД-ФО ОСОБА_2 до провадження та розгляд скарги призначено на 19.08.2015 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою з повідомленням про вручення: апелянт/ФОП ОСОБА_2 - 17.08.2015 р. за № 761; позивач - 14.08.2015 р. за № 770; третя особа - 13.08.2015 р. за № 788; ВДВС Дрогобицького МУЮ - 13.08.2015 р. за № 796 (докази - оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи).

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 18.08.2015 р. в склад колегії для розгляду справи № 914/3255/14 замість судді Кузь В.Л. (перебування у відпустці) введено суддю Орищин Г.В.

В судове засідання, 19.08.2015 р. представник Апелянта/відповідача - не прибув, про причини неприбуття - не повідомив, через канцелярію суду подав: 1) за вх. № 01-04/5151/15 від 19.08.2015 р. Заяву про відвід головуючого судді Данко Л.С., 2) за вх. № 01-04/5152/15 від 19.08.2015 р. Додаткові письмові обґрунтування апеляційної скарги, 3) за вх. № 01-04/5154/15 від 19.08.2015 р. Заяву про доручення до матеріалів справи Квитанції про сплату судового збору у розмірі 609,00 грн.

Представник позивача в судове засідання прибув, через канцелярію суду подав: 1) (надіслав по-пошті) за вх. № 01-04/4839/15 від 03.08.2015 р. письмове заперечення стосовно клопотання про поновлення строку на оскарження ухвали Господарського суду Львівської області від 08.07.2015 р. у справі № 914/3255/14; 2) за вх. № 01-04/5166/15 від 19.08.2015 р. Відзив на апеляційну скаргу. Щодо заявленого апелянтом клопотання про відвід головуючого судді Данко Л.С. пояснив, що зазначене клопотання не відповідає ст. 20 ГПК України, а так як Вищий господарський суд України 20.04.2015 р. постанову Львівського апеляційного господарського суду від 03.03.2015 р. залишив без змін, а касаційну скаргу ФОП ОСОБА_2 - без задоволення, відсутні підстави для відводу судді Данко Л.С. у даній справі.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача в судове засідання - не прибув, про причини не прибуття - не повідомив, був повідомлений про день, час та місце розгляду справи рекомендованою кореспонденцією, яка отримана ним 13.08.2015 р. за № 788.

Представник органу виконання судових рішень в судове засідання - не прибув, про причини не прибуття - не повідомив, був повідомлений про день, час та місце розгляду справи рекомендованою поштою з повідомлення про вручення, яка отримана ним 13.08.2015 р. за № 796.

Колегією суддів Львівського апеляційного господарського суду ухвалою від 19.08.2015 р. відповідно до ст. 20 ГПК України відхилено заяву СПД-ФО ОСОБА_2 про відвід головуючого судді Данко Л.С.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Частиною другою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на ухвалу місцевого господарського суду розглядається протягом п'ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено вище у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.08.2015 р. у даній справі поновлено Апелянту/ФОП ОСОБА_2 строк встановлений для апеляційного оскарження ухвали, а ухвалою від 10.08.2015 р. прийнято апеляційну скаргу Апелянта/відповідача до провадження та розгляд скарги призначено на 19.08.2015 р.

Відповідно до ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до приписів ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Крім того, в ухвалі суду від 10.08.2015 р., судом, участь повноважних представників сторін, третіх осіб та органу виконання судових рішень - обов'язковою не визнавалась.

З огляду на вищенаведене колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги по справі № 914/3255/14 та розгляду справи без участі представників Апелянта/відповідача, третьої особи та органу виконання судових рішень, так як, у справі достатньо зібрано доказів для розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 08.07.2015 р. по справі № 914/3255/14 (суддя Бортник О.Ю.) подання Відділу Державної виконавчої служби Дрогобицького МУЮ за № 1553 від 05.06.2015 р.- задоволено. Змінено спосіб виконання рішення господарського суду Львівської області у справі № 914/3255/14 від 19.11.2014 р. в частині зобов'язання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_1, 82100; ідентифікаційний код НОМЕР_1) повернути Комунальному підприємству "Дрогобицький Ринок" (адреса: вулиця Малий Ринок, 3, місто Дрогобич, Львівська область, 82100; ідентифікаційний код 03337728) за актом приймання-передачі нежитлове приміщення загальною площею 16,6 м2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 на повернення Комунальному підприємству "Дрогобицький Ринок" (адреса: вулиця Малий Ринок, 3, місто Дрогобич, Львівська область, 82100; ідентифікаційний код 03337728) нежитлового приміщення загальною площею 16,6 м2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 шляхом виселення Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_1, 82100; ідентифікаційний код НОМЕР_1) з нежитлового приміщення загальною площею 16,6 м2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (том 2, а.с. 96-99).

Не погоджуючись з зазначеною вище ухвалою місцевого суду від 08.07.2015 р. по справі № 914/3255/14, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернулась до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали місцевого суду від 08.07.2015 р. по справі № 914/3255/14, ухвалу Господарського суду Львівської області від 08.07.2015 р. по справі № 914/3255/14 скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні подання відмовити.

Скаржник апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що оскільки суддя Господарського суду Львівської області Бортник О.Ю. розглядала іншу справу № 914/3254/14, яка в наступному була скасована Вищим господарським судом України, відтак, на думку апелянта, не мала права відповідно до ст. 20 ГПК України, розглядати справу № 914/3255/14, яка є ідентичною справі № 914/3254/14, і повинна була заявити самовідвід при розгляді справи № 914/3255/14 за поданням ВДВС Дрогобицького МУЮ про зміну способу виконання рішення.

Як вбачається з матеріалів даної справи, рішення у справі № 914/3255/14, по-першій інстанції, було ухвалено суддею місцевого суду Рим Т.Я.

З Протоколу судового засідання від 30.06.2015 р. по справі № 914/3255/14 (том 2, а.с. 88-89) та ухвали місцевого суду від 30.06.2015 р. у даній справі вбачається, що відвід судді першої інстанції у даній справі було заявлено ФОП ОСОБА_2 - усно, що слугувало підставою для відкладення розгляду справи на 08.07.2015 р. для подання Боржником заяви про відвід складу суду, оформленого до вимог ч. 4 ст. 20 ГПК України до початку судового розгляду (том 2, а.с. 90-91). В судове засідання, яке відбулося 08.07.2015 р. ФОП ОСОБА_2 - не з'явилася, письмової мотивованої заяви та/або клопотання про відвід складу суду - не подала.

Колегія суддів дослідивши в цій частині матеріали справи № 914/3255/14 встановила, що в процесі розгляду місцевим господарським судом подання ВДВС Дрогобицького МУЮ про зміну способу виконання рішення у справі № 914/3255/14 (том 2, а.с. 53 - 99) в матеріалах справи відсутня письмова мотивована заява та/або клопотання СПД-ФО ОСОБА_2 про відвід судді місцевого суду Бортник О.Ю.

Статтею 20 ГПК України визначено, що суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 21 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь в розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами.

Відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору (частина 4 ст. 20 ГПК України).

З огляду на наведене, у судді місцевого суду під час розгляду подання ВДВС Дрогобицького МУЮ про зміну способу виконання рішення у даній справі були відсутні підстави для заявлення самовідводу, відтак покликання Апелянта в цій частині апеляційної скарги є безпідставним.

По-друге, Скаржник в апеляційній скарзі та додаткових письмових обґрунтуваннях покликається на те, що змінивши спосіб виконання рішення Господарського суду Львівської області у справі № 914/3255/14 від 19.11.2014 р. в частині зобов'язання Фізичної особи -підприємця ОСОБА_2 повернути КП "Дрогобицький Ринок" за актом приймання-передачі нежитлове приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 на повернення КП "Дрогобицький Ринок" (адреса: вул. Малий Ринок, 3, м. Дрогобич, Львівська область, 82100; ідентифікаційний код 03337728) нежитлового приміщення загальною площею 16,6 м2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, шляхом виселення Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_1, 82100; ідентифікаційний код НОМЕР_1) з нежитлового приміщення загальною площею 16,6 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 місцевим судом змінено останнє по суті, оскільки позивачем у позовній заяві вимога щодо виселення ФОП ОСОБА_2 з орендованого приміщення, не заявлялася та не була предметом розгляду в суді першої інстанції.

Скаржник покликається на те, нормами чинного законодавства передбачена лише можливість одночасної зміни способу та порядку виконання рішення суду, а так як можливість зміни лише способу виконання судового рішення чи лише порядку його виконання законодавцем не передбачена, відтак зміна тільки способу виконання судового рішення у справі № 914/3255/14 суперечить вимогам закону, тому оспорювана ухвала підлягає скасуванню.

Апелянт стверджує, що оспорювана ухвала суперечить постанові Пленуму Верховного Суду України № 14 від 26 грудня 2003 року "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження", оскільки державним виконавцем у поданні про зміну способу виконання судового рішення не доведено, а місцевим судом не зібрано доказів виняткового випадку, особливого характеру обставин, що ускладнюють або виключають виконання рішення, і, лише при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, згідно з ч. 1 ст. 121 ГПК України, за заявою сторони, державного виконавця, прокурора або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може змінити спосіб та порядок виконання рішення, тому, на думку Скаржника, відсутні підстави для зміни способу виконання судового рішення.

Як вбачається з матеріалів даної справи, органом виконання судових рішень: Відділом Державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції, 10.06.2015 р. було подано до Господарського суду Львівської області подання про зміну способу виконання рішення господарського суду Львівської області від 19.11.2014р. у справі № 914/3255/14 (том 2, а.с. 53-56), відповідно до якого, орган виконання судових рішень просить суд змінити спосіб виконання вказаного рішення із зобов'язання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_1, 82100; ідентифікаційний код НОМЕР_1) повернути Комунальному підприємству "Дрогобицький Ринок" (адреса: вулиця Малий Ринок, 3, місто Дрогобич, Львівська область, 82100; ідентифікаційний код 03337728) за актом приймання-передачі нежитлове приміщення загальною площею 16,6 м2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 на повернення Комунальному підприємству "Дрогобицький Ринок" (адреса: вулиця Малий Ринок, 3, місто Дрогобич, Львівська область, 82100; ідентифікаційний код 03337728) нежитлового приміщення загальною площею 16,6 м2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 шляхом виселення Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_1, 82100; ідентифікаційний код НОМЕР_1) з нежитлового приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

Підставою для звернення до місцевого суду із вказаним вище поданням про зміну способу виконання судового рішення у даній справі слугувало те, що як зазначено у поданні, державним виконавцем вчинено всі виконавчі дії відповідно до вимог ст.ст. 75, 89 Закону України «Про виконавче провадження», однак без участі боржника - ОСОБА_2 неможливо виконати наказ Господарського суду Львівської області у справі № 914/3255/14, яка всіма можливими засобами уникає його виконання і не вживає жодних дій з виконання рішення суду, а саме: повернення Комунальному підприємству "Дрогобицький Ринок" (адреса: вул. Малий Ринок, 3, м. Дрогобич, 82100; ідентифікаційний код 03337728) шляхом підписання акту приймання-передачі нежитлового приміщення загальною площею 16,6 м2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (том 2, а.с. 53-56).

Як вбачається з матеріалів даної справи, Господарським судом Львівської області 19.11.2014 р. (суддя Рим Т.Я.) у справі № 914/3255/14 постановлено рішення, яким позов КП "Дрогобицький Ринок" до СПД-ФО ОСОБА_2 задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 893,44 грн. боргу, 4263,00 грн. судового збору; припинено провадження у справі в частині стягнення 250,00 грн. орендної плати; розірвано Договір оренди нежитлових приміщень, будинків та споруд від 02 січня 2009 р., укладеного між КП "Дрогобицький Ринок" та СПД-ФО ОСОБА_2; зобов'язано СПД-ФО ОСОБА_2 повернути КП "Дрогобицький Ринок" нежитлове приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 за актом-приймання передачі (том І, а.с. 141-147).

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 03.03.2015 р. рішення Господарського суду Львівської області від 19.11.2014 р. у справі № 914/3255/14 залишено без змін (том І. а.с. 212-225).

Вищезазначені рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишені без змін постановою Вищого господарського суду Львівської області від 20.04.2015 р. (том 2, а.с. 35-38).

Згідно приписів ч. 4 ст.124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

На виконання рішення суду у справі № 914/3255/14, яке набрало законної сили, 12.03.2015 р. Господарським судом Львівської області видано накази про примусове виконання рішення (том І, а.с. 230, 231), зокрема, згідно наказу суду від 12.03.2015 р. зобов'язано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) повернути Комунальному підприємству "Дрогобицький Ринок" (адреса: вул. Малий Ринок, 3 м. Дрогобич, Львівської області, 82100, ідентифікаційний код 03337728) шляхом підписання акту приймання-передачі нежитлове приміщення загальною площею 16,6 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (том І, а.с. 231).

Місцевим судом встановлено, що 02.04.2015р. КП "Дрогобицький ринок" подано відповідний наказ на виконання у відділ ДВС Дрогобицького міськрайонного управління юстиції.

Відділом Державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції (державним виконавцем Федурко Н.В.) відповідно до норм Закону України "Про виконавче провадження" на виконання наказу № 914/3255/14 виданого Господарським судом Львівської області 12.03.2015 р., 02.04.2015 р. відкрито виконавче провадження ВП № 47118613 (том 2, а.с. 58).

Зазначеною постановою зобов'язано Боржника добровільно виконати рішення суду в термін до 06.04.2015 р.; попереджено Боржника про наслідки невиконання у добровільному порядку судового рішення; зазначено про направлення сторонам постанови виконавчого провадження, ознайомлено зі строками та порядком оскарження постанови та з правом на ознайомлення з ВП (п.п. 2, 3 та 4-6 постанови ВП № 47118613).

06.04.2015 р. державним виконавцем Федурко Н.В. Відділу Державної виконавчої служби Дрогобицького МУЮ ухвалено Постанову «Про залучення працівників органів внутрішніх справ у виконавчому провадженні» (том 2, а.с. 65).

09.04.2015 р. державним виконавцем Федурко Н.В. Відділу Державної виконавчої служби Дрогобицького міського управління юстиції складено Акт державного виконавця за участю понятих, яким встановлено, що при виході за адресою: АДРЕСА_3 «ІНФОРМАЦІЯ_1» (місце здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_2.), з метою виконання вище вказаного рішення суду для вручення постанови про відкриття від 02.04.2015 р. боржник ОСОБА_2 відмовилась від отримання постанови про відкриття виконавчого провадження та оголошення тексту постанови, та «покинула у невідомому напрямку дане приміщення» (том 2, а.с. 61).

09.04.2015 р. державним виконавцем Федурко Н.В. ВДВС Дрогобицького МУЮ прийнято Постанову «Про привід боржника через органи внутрішніх справ» (том 2, а.с. 66), з якої вбачається, що «у зв'язку з ігноруванням боржником викликів та попереджень державного виконавця» останній зобов'язав органи внутрішніх справ забезпечити явку боржника - ОСОБА_2 «через привід» з 09-00-12-00 год. на 15.04.2015 р. у відділ ВДВС Дрогобицького МУЮ (82100, м. Дрогобич, вул. 22 Січня, 43, 3-й поверх, 1 кабінет)(том 2, а.с. 66).

В матеріалах справи наявний Рапорт старшого лейтенанта міліції ДІМ СДІМ Дрогобицького МВ ГУМУСУ у Львівській області ОСОБА_5 про те, при неодноразовій перевірці помешкання (за місцем проживання ОСОБА_2.) «ніхто вхідних дверей не відчинив», «При спілкуванні з сусідами, останні від надання будь-яких письмових пояснень відмовились, однак усно пояснили, що місце перебування жителів даної квартири їм не відоме», «Враховуючи наведене, здійснити привід боржника, не представилось можливим» (том 2, а.с. 67).

30.04.2015 р. державним виконавцем Федурко Н.В. ВДВС Дрогобицького МУЮ складено Акт державного виконавця за участю понятих, яким встановлено, що при виході за адресою: АДРЕСА_2 з метою перевірки виконання боржником ОСОБА_2 рішення Господарського суду Львівської області у справі № 914/3255/14, встановлено, що вимоги виконавчого документа в наданий добровільний термін боржником ОСОБА_2 не виконано, а саме: не повернуто КП «Дрогобицький Ринок» за актом приймання-передачі нежитлове приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (том 2, а.с. 63).

30.04.2015 р. державним виконавцем Федурко Н.В. ВДВС Дрогобицького МУЮ винесено постанову про накладення на боржника ОСОБА_2 за невиконання рішення суду штраф у розмірі 170,00 грн. (том 2, а.с. 69), а 07.05.2015 р. винесено постанову про накладення на боржника ОСОБА_2 за невиконання рішення суду штраф у розмірі 340,00 грн. (том 2, а.с. 70).

Як вбачається з матеріалів даної справи, постанови ВДВС Дрогобицького МУЮ від 30.04.2015 р. та від 07.05.2015 р. про накладення на боржника ОСОБА_2 за невиконання рішення суду штрафу - не оскаржені. В матеріалах справи такі докази відсутні.

30.04.2015 р. державний виконавець попередженням № Д4/09-13 попередив ФОП ОСОБА_2 про кримінальну відповідальність за умисне невиконання рішення суду або перешкоджання його виконанню (том 2, а.с. 73), а 29.05.2015 р. подав начальнику Дрогобицького МВ ГУМУСУ у Львівській області Подання № Д4/1527 (том 2, а.с. 74) про розгляд питання щодо порушення кримінальної справи за невиконання вимог державного виконавця боржником ОСОБА_2 та рішення суду за ознаками злочину, передбаченого ст. 382 КК України.

Частиною першою ст. 36 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що за наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, державний виконавець за власною ініціативою чи за заявою сторін, а також самі сторони мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про відстрочку або розстрочку виконання, а також про встановлення або зміну способу і порядку виконання.

Пунктом 7.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 р. № 9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" передбачено, що підставою для відстрочки, розстрочки, зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим господарським судом способом. При цьому слід мати на увазі, що згоди сторін на вжиття заходів, передбачених статтею 121 ГПК, ця стаття не вимагає, і господарський суд законодавчо не обмежений будь-якими конкретними термінами відстрочки чи розстрочки виконання рішення. Проте, вирішуючи питання про відстрочку чи розстрочку виконання рішення, зміну способу і порядку виконання рішення, господарський суд повинен враховувати матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи, зокрема, щодо фізичної особи (громадянина) - тяжке захворювання її самої або членів її сім'ї, скрутний матеріальний стан, стосовно юридичної особи - наявну загрозу банкрутства, відсутність коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення, щодо як фізичних, так і юридичних осіб - стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

Згідно пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 26 грудня 2003 року "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження ", при вирішенні заяв державного виконавця чи сторони про відстрочку або розстрочку виконання рішення, встановлення або зміну способу й порядку його виконання суду потрібно мати на увазі, що відповідно до ст. 351 ЦПК і ст. 121 ГПК їх задоволення можливе лише у виняткових випадках, які суд визначає виходячи з особливого характеру обставин, що ускладнюють або виключають виконання рішення (хвороба боржника або членів його сім'ї, відсутність у нього майна, яке за рішенням суду має бути передане стягувачу, стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо).

Відповідно до частини 1 статті 121 ГПК України, при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, прокурора або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з викликом сторін, прокурора і у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок їх виконання.

Колегією суддів встановлено, що підставою для звернення державного виконавця ВДВС Дрогобицького МУЮ до місцевого господарського суду 16.06.2015 р. із Поданням від 05.06.2015 р. № 1553 про зміну способу виконання судового рішення у даній справі слугувало те, що як зазначено у поданні (том 2, а.с. 53-56), державним виконавцем вчинено всі виконавчі дії відповідно до вимог ст.ст. 75, 89 Закону України «Про виконавче провадження», однак без участі боржника - ОСОБА_2 неможливо виконати наказ Господарського суду Львівської області у справі № 914/3255/14, яка всіма можливими засобами уникає його виконання і не вживає жодних дій з виконання рішення суду, а саме: повернення Комунальному підприємству "Дрогобицький Ринок" (адреса: вул. Малий Ринок, 3, м. Дрогобич, Львівська область, 82100; ідентифікаційний код 03337728) шляхом підписання акту приймання-передачі нежитлового приміщення загальною площею 16,6 м2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

З аналізу підстав, на які покликається державний виконавець у Поданні про зміну способу виконання рішення у справі № 914/3255/14 та поданих доказів вбачається, що вказані обставини, зокрема, «без участі боржника - ОСОБА_2.», уникання нею всіма можливими засобами виконання рішення суду», «не вживання нею дій з виконання рішення суду» не є винятковими випадками, які свідчать про неможливість виконання судового рішення у справі № 914/3255/14 у порядку та способом, встановленим судом, а обставини особливого характеру, що ускладнюють або виключають виконання рішення, зокрема, щодо фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, як от, хвороба боржника або членів його сім'ї, відсутність у нього майна, яке за рішенням суду має бути передане стягувачу, стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо, у зазначений державним виконавцем період, судом не досліджувалися.

У ч. 1 статті 121 ГПК України передбачено, що при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, господарський суд, залежно від обставин справи, може змінити спосіб та порядок їх виконання.

Як вбачається з пункту 2 резолютивної частини оскаржуваної ухвали Господарського суду Львівської області від 08 липня 2015 року (том 2, а.с. 98), суд ухвалив: Змінити спосіб виконання рішення господарського суду Львівської області у справі № 914/3255/14 від 19.11.2014 р.

Статтею 33 Закону України «Про виконавче провадження» передбачена можливість, зокрема, встановлення способу і порядку виконання рішення. Відповідно до ст. 36 цього Закону, державний виконавець має право звертатися до суду про встановлення чи зміну порядку і способу виконання, про відстрочку та розстрочку виконання рішення, тобто через використання формулювання «зміна порядку і способу» передбачає таку можливість.

При цьому, під зміною способу та порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленим. Зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми виконання.

Так, значення слова «порядок» означає правила, за якими здійснюється що-небудь, існуючий режим, а слово «спосіб» - дія чи система дій, що застосовуються при виконанні будь-якої роботи, при здійсненні чогось. Тобто формулювання «зміна порядку і способу» виконання означає зміну правил, відповідно до яких здійснюється виконання та зміну дії чи системи дій, яка застосовувалася при виконанні рішення.

Проте, жодною нормою чинного законодавства України не передбачена можливість змінювати тільки спосіб виконання судового рішення.

Слід зазначити, що у разі виникнення у державного виконавця сумнівів щодо порядку виконання судового рішення він вправі звернутися до суду із заявою про роз'яснення такого рішення (ст. 89 ГПК України).

Разом з тим, змінивши спосіб виконання рішення господарського суду Львівської області у справі № 914/3255/14 від 19.11.2014р. в частині зобов'язання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_1, 82100; ідентифікаційний код НОМЕР_1) повернути Комунальному підприємству "Дрогобицький Ринок" (адреса: вул. Малий Ринок, 3, м. Дрогобич, 82100; ідентифікаційний код 03337728) за актом приймання-передачі нежитлове приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, на повернення Комунальному підприємству "Дрогобицький Ринок" (адреса: вул. Малий Ринок, 3, м. Дрогобич, Львівська область, 82100; ідентифікаційний код 03337728) нежитлового приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, шляхом виселення Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_1, 82100; ідентифікаційний код НОМЕР_1) з нежитлового приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 місцевий господарський суд, фактично, змінив рішення по справі № 914/3255/14 по суті.

Відповідно до п. 7.1.3. постанови Пленуму ВГС України від 17.10.2012 р. № 9 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України», змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті.

Судове рішення, яке набрало законної сили, в частині про: зобов'язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) повернути Комунальному підприємству "Дрогобицький Ринок" (адреса: вул. Малий Ринок, 3, м. Дрогобич, Львівська обл., 82100, ідентифікаційний код 03337728) шляхом підписання акту приймання-передачі нежитлове приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (том І, а.с. 231) не передбачає іншої форми його виконання, змінити спосіб його виконання можна лише шляхом зміни самого рішення по суті, що не передбачено чинним законодавством.

Вимоги щодо виселення СПД-ФО ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) з нежитлового приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 в позовній заяві Позивачем не заявлялися (том І, а.с. 4-6), така вимога не була предметом розгляду у справі № 914/3255/14.

Покликання Позивача по справі у Відзиві на апеляційну скаргу, що виконання цього рішення в добровільному порядку фактично означає вчинення боржником самостійних дій з виселення із займаного приміщення є надуманим.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що висновок місцевого суду про те, що «станом на день вирішення подання є неможливим виконання рішення господарського суду Львівської області у справі № 914/3255/14, яке набрало законної сили 03.03.2015 р., оскільки його виконання залежить безпосередньо від участі боржника ФОП ОСОБА_2, яка має підписати особисто акт приймання-передачі приміщення, уникає цього, і не вживає жодних дій по виконанню рішення суду» є передчасним, не є винятковим випадком.

Заслухавши пояснення представника Позивача, дослідивши матеріали даної справи, з'ясувавши фактичні обставини, що мають значення для вирішення даного спору по суті в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 задовольнити. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 08 липня 2015 року по справі № 914/3255/14 - скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким у задоволенні подання Відділу державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції № 1553 від 05.06.2015 р. про зміну способу виконання рішення господарського суду Львівської області по справі № 914/3255/14 від 19.11.2014 р. із зобов'язання ФОП ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, 82100; ідент. код НОМЕР_1) повернути КП "Дрогобицький Ринок" (вул. Малий Ринок, 3, м. Дрогобич, Львівської обл., 82100; ідент. код 03337728) шляхом підписання акту приймання-передачі нежитлове приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 на повернення Комунальному підприємству "Дрогобицький Ринок" (вул. Малий Ринок, 3, м. Дрогобич, 82100; ідент. код 03337728) нежитлового приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 шляхом виселення Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 з нежитлового приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 відмовити.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами (ст. 34 ГПК України).

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Судові витрати за перегляд ухвали господарського суду від 08.07.2015 р. в апеляційному порядку покласти на позивача.

Керуючись ст. ст. 22, 27, 44, 49, 98, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 08 липня 2015 року по справі № 914/3255/14 - скасувати повністю і прийняти нову.

3. У задоволенні подання Відділу державної виконавчої служби Дрогобицького міськрайонного управління юстиції № 1553 від 05.06.2015 р. про зміну способу виконання рішення господарського суду Львівської області по справі № 914/3255/14 від 19.11.2014 р. із зобов'язання ФОП ОСОБА_2 (АДРЕСА_1; ідент. код НОМЕР_1) повернути КП "Дрогобицький Ринок" (вул. Малий Ринок, 3, м. Дрогобич, Львівської обл., 82100; ідент. код 03337728) шляхом підписання акту приймання-передачі нежитлове приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 на повернення Комунальному підприємству "Дрогобицький Ринок" (вул. Малий Ринок, 3, м. Дрогобич, 82100; ідент. код 03337728) нежитлового приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 шляхом виселення Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 з нежитлового приміщення загальною площею 16,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 відмовити.

4. Витрати зі сплати судового збору за перегляд ухвали в апеляційному порядку покласти на позивача.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

6. Матеріали справи повернути Господарському суду Львівської області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Гнатюк Г.М.

Суддя Орищин Г.В.

В судовому засіданні 19.08.2015 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови з урахуванням вихідних та святкових днів складено та підписано - 25.08.2015р.