РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2015Справа №910/20108/15

За позовом: 1) Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів",

2) Публічного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор"

до: 1) Антимонопольного комітету України,

2) Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними та скасування рішень

Суддя Бондарчук В.В.

Представники:

від позивача-1: Філоненко Є.С.

від позивача-2: Філоненко Є.С., Нікітін А.С.

від відповідача-1: Новицький М.З.

від відповідача-2: Новицький М.З.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Публічне акціонерне товариство "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" (далі-позивач-1) та Публічне акціонерне товариство "Запоріжтрансформатор" (далі-позивач-2) звернулися до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач-1) та Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі-відповідач-2) про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 №50-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №02/21/39/40/41/42-14; визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 №304-р «Про перевірку рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 №50-рш у справі №02/21/39/40/41/42-14».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що приймаючи спірне рішення, відповідач-2 не довів наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, а позивачі у розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» та фактичних обставин пов'язані відносинами контролю та разом з іншими суб'єктами групи утворюють єдиний суб'єкт господарювання, що виключає можливість вчинення узгоджених дій. При цьому відповідач-1, переглядаючи спірне рішення від 30.12.2014 №50-рш, не перевірив вищевказаних обставин та не надав їм належної оцінки, а тому спірні рішення підлягають визнанню недійсними через їх необґрунтованість, недоведеності обставин, що мають значення для справи та порушення пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.08.2015 порушено провадження у даній справі, призначено її до розгляду у судовому засіданні на 20.08.2015, зобов'язано Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у строк до 19.08.2015 надати суду належним чином завірену копію матеріалів справи № 02/21/39/40/41/42-14.

20.08.2015 через загальний відділ діловодства суду представники відповідачів подали клопотання про припинення провадження у справі в частині позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", оскільки ухвалою господарського суду міста Києва від 03.08.2015 у справі № 910/15321/15 прийнято відмову ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" від позову до Антимонопольного комітету України та Запорізького обласного територіального відділення про визнання недійсними рішень від 30.12.2014 №50-рш та від 09.06.2015 №304-р.

Розглянувши подані клопотання, суд відзначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 80 ГПК України, у випадках припинення провадження у справі повторне звернення до господарського суду зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не допускається.

Як вбачається зі змісту ухвали господарського суду міста Києва від 03.08.2015 по справі № 910/15321/15 суб'єктний склад сторін відмінний від того, який є у даній справі, що є свідченням відсутності припиненого провадження у спорі між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Тому суд визнає необґрунтованими подані відповідачами клопотання про припинення провадження у справі та відмовляє у їх задоволенні.

20.08.2015 через загальний відділ діловодства суду представник відповідача-2 подав відзив на позов, в якому проти позову заперечив частково, просив суд відмовити у задоволенні позову в частині вимог Публічного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" про скасування рішення від 30.12.2014 №50-рш та пояснив, що вказаний позивач пропустив двох місячний строк оскарження зазначеного рішення.

20.08.2015 через загальний відділ діловодства від Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли копії матеріалів справи №02/21/39/40/41/42-14 на виконання вимог ухвали суду.

У судовому засіданні 20.08.2015 представник відповідача-1 подав відзив на позов, в якому проти позову заперечив та пояснив, що рішення Комітету від 09.06.2015 №304-р прийнято з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального та з повним з'ясуванням всіх обставин справи.

У даному судовому засіданні представники позивачів підтримали заявлені позовні вимоги.

Представник відповідачів заперечив проти позову з підстав, викладених у відзивах.

Відповідно до ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 20.08.2015 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

30.12.2014 Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №50-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №02/21/39/40/41/42-14, яким визнано дії ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів», які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів в процедурі закупівлі трансформаторів під час участі:

у грудні 2011 року у відкритих торгах, проведених ПАТ «Сумиобленерго» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 207965, опубліковане в інформаційному виданні «Вісник державних закупівель» № 136/3 (582/3) від 14.11.2011) (надалі - Торги 1);

у лютому 2012 року у відкритих торгах, проведених ПАТ «Сумиобленерго» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 025844) (надалі - Торги 2);

в лютому - березні 2012 року у відкритих торгах, проведених ПАТ «Вінницяобленерго» (оголошення № 080138 у «Віснику державних закупівель» № 22 (624) від 20.02.2012 Лоти 1, 2) (надалі - Торги 3);

в лютому - березні 2012 року у відкритих торгах, проведених ПАТ «Вінницяобленерго» (оголошення № 052857 у «Віснику державних закупівель» № 16 (618) від 06.02.2012 Лоти 1,2) (надалі - Торги 4);

в січні - лютому 2013 року у відкритих торгах, проведених ПАТ «Вінницяобленерго» (оголошення № 028979 у «Віснику державних закупівель» № 8 (751) від 28.01.2013 Лоти 1-6) (надалі - Торги 5);

в січні - лютому 2013 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеній ПАТ «Чернігівобленерго» (оголошення № 029181 у «Віснику державних закупівель» № 8 (751) від 28.01.2013) (надалі - Торги 6), -

порушеннями, передбаченими пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

За кожне вчинене порушення пунктами 2, 4, 6, 8, 10, 12 резолютивної частини вказаного рішення на позивачів накладено штраф у розмірі 50 000 грн., який у сумі становить 300 000 грн. на кожне підприємство.

27.01.2015 позивачем-2 було подано до Антимонопольного комітету України заяву №1/05-и-22/01/15_01 від 22.01.2015 про перегляд рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення від 30.12.2014 №50-рш у справі №02/21/39/40/41/42-14, в якій позивач-2 зазначав про порушення відповідачем-2 норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи під час розгляду справи та просив скасувати відповідне рішення. Також просив зупинити виконання рішення від 30.12.2014 №50-рш.

Так, частиною 1 статті 58 Закону України «Про економічну конкуренцію» передбачено, що органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі: - якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам Антимонопольного комітету України, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення; - якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення; - невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов'язань, якими було обумовлене рішення органів Антимонопольного комітету України щодо узгоджених дій, концентрації відповідно до частини другої статті 31 цього Закону; - якщо обставини, на підставі яких було прийняте рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб'єктів господарювання, вже не існують; - наявності інших підстав, передбачених законами України.

Розпорядженням державного уповноваженого від 04.02.2015 №12/14-р прийнято до розгляду подану позивачем-2 заяву.

Розпорядженням в.о. голови Антимонопольного комітету України №2-рп від 03.03.2015 зупинено виконання рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення від 30.12.2014 №50-рш до закінчення його перевірки.

06.04.2015 було виготовлено подання №8-01/601/115-зв про попередні висновки про перегляд рішення Адміністративної колегії від 30.12.2014 №50-рш, якими запропоновано залишити рішення без змін.

09.06.2015 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №304-р «Про перевірку рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 №50-рш у справі №02/21/39/40/41/42-14», яким останнє залишено без змін.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивачі зазначають, що під час прийняття рішення 30.12.2014 №50-рш та рішення від 09.06.2015 №304-р не встановлено наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, а позивачі у розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» та фактичних обставин пов'язані відносинами контролю та разом з іншими суб'єктами групи утворюють єдиний суб'єкт господарювання, що виключає можливість вчинення узгоджених дій. При цьому відповідач-1, переглядаючи оспорюване рішення від 30.12.2014 №50-рш, не встановив і не дослідив вищевказаних обставин та не надав їм належної оцінки, чим неправомірно відмовив позивачеві-2 у перегляді рішення від 30.12.2014 №50-рш.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Положеннями статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Отже, приписами вищевказаної норми передбачено строк оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України, який не може бути відновлено.

З матеріалів справи вбачається, що копія рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 №50-рш була отримана позивачем-2 12.01.2015, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Також, 12.01.2015 копія рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 №50-рш була направлена відповідачем-1 позивачеві-1 згідно супровідного листа №300-20.6/12-6131.

Тому враховуючи нормативні строки пересилання поштових відправлень, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 року N 958 «Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень» позивач-1 вважається таким, що отримав копію рішення від 30.12.2014 №50-рш - 15.01.2015.

Таким чином, двомісячний строк для оскарження з дня одержання позивачем-2 рішення закінчився 21.06.2015, а з дня одержання позивачем-1 - закінчився 24.06.2015, враховуючи час зупинення виконання рішення від 30.12.2014 №50-рш під час його перегляду.

Натомість, позивачі звернулися до суду з позовом про визнання рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 №50-рш лише 04.08.2015, тобто з пропуском встановленого двохмісячного строку на оскарження.

Враховуючи, що позивачі пропустили двомісячний строк для оскарження рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 30.12.2014 №50-рш, а пропущений строк не може бути відновлено, оскільки є присікальним, то у задоволенні заявлених позовних вимог у цій частині слід відмовити.

Зазначена позиція суду узгоджується з правовою позицією Вищого господарського суду України, викладеною у п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011, № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі - Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15), відповідно до якої у застосуванні згаданого припису частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також частини другої статті 47 цього Закону господарським судам слід враховувати таке.

За цими приписами, передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено.

Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів.

Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Отже, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 №50-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №02/21/39/40/41/42-14.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: - неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; - недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; - невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; - порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, під час розгляду справи №02/21/39/40/41/42-14 та у рішенні від 30.12.2014 №50-рш відповідачем-2 було встановлено наступне.

Щодо торгів І-ІІ:

- факт обміну учасниками інформацією під час участі у Торгах І-ІІ підтверджується тим, що Учасники надіслали Замовнику запити на отримання конкурсної документації Торгів-1, які за оформленням та змістом схожі між собою, а також учасники надали довідки щодо технічних паспортів, сертифікатів якості, відповідності та протоколів випробувань на продукцію, які схожі за оформленням та текстовим змістом;

- згідно додатку 1 до Документації конкурсних торгів на Торги-1-2, замовником не вимагалось надання Учасниками для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази окремих довідок про виробничі потужності для провадження відповідного виду господарської діяльності; ремонтної бази, випробувальної станції, наявності сервісного центру тощо, хоча обома учасниками були надані саме окремі довідки;

- відповідно до довідки ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» від № 10-000/1612, наданої у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги - 1 та Торги-2 стосовно наявності сервісного центру устаткування на території України, ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» користується послугами сервісного центру ПАТ «Запоріжтрансформатор»;

- сервісний центр ПАТ «Запоріжтрансформатор» надає послуги з шеф-монтажу, в тому числі і на замовлення ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів». Вартість послуг з шеф-монтажу обома Учасниками включено до калькуляцій ціни трансформаторів, які були запропоновані на торги;

- документи, які були подані ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» та ПАТ «Запоріжтрансформатор» у складі власних пропозицій конкурсних торгів на Торги-1 та Торги-2, мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, зокрема, враховуючи особливості формування ціни товарів (зокрема, різні умови виробництва та вихідні дані щодо вартості матеріалів та комплектуючих виробів), ціни по всій номенклатурі трансформаторів у одному лоті не можуть у виробників відрізнятись на один і той же відсоток (лот №1 Торги - 1 - на 5%, лот №1 Торги - 2 - на 10%);

- сукупність наведених вище фактів та схожість у оформленні пропозицій конкурсних торгів ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» є доказом їх погодженої поведінки під час участі у Торгах-1-2.

Щодо торгів ІІІ:

- надані учасниками специфікації викладені російською мовою, в той час як всі інші документи, надані учасниками в складі пропозицій конкурсних торгів, викладені українською мовою;

- специфікації трансформатора типу ТДТН-16000/110-У 1, що були надані учасниками, ідентичні за змістом та оформленням, за виключенням напису «...производства ПАО «Запорожтрансформатор», який наведено в специфікаціях «Запоріжтрансформатор», та підписів;

- надана у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» довідка про виконання аналогічних договорів та копії раніше виконаних договорів, свідчать про те, що ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» не здійснювало виробництво трансформаторів тих типів та потужності, що є предметом Торгів - 3, оскільки за інформацією ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» (лист від 09.04.2014 № 10-000/285), згідно якої протягом 2011-2012 років товариство не виробляло трансформатори тих типів та потужності, що були предметом закупівлі на Торгах-3;

- цінові пропозиції, які були подані ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» у складі власних пропозицій конкурсних торгів на Торги-3 мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропонована ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» по Лотам-1, 2 перевищують ціни ПАТ «Запоріжтрансформатор» в 1,099 рази, або на 9,9 %, та свідчить про те, що учасники торгів були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та впевнені, внаслідок своїх узгоджених дій, щодо переможця торгів.

Щодо торгів ІV:

- всі надані учасниками специфікації викладені російською мовою, в той час як інші документи, надані учасниками в складі пропозицій конкурсних торгів, викладені українською мовою;

- відповідно до довідки ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» № 10-000/453, наданої у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги стосовно наявності сервісного центру устаткування на території України, ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» користується послугами сервісного цент ПАТ «Запоріжтрансформатор»;

- згідно гарантійного листа від 14.03.2012 № 10-000/454, наданого ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів», гарантійний термін експлуатації трансформаторного обладнання, що є предметом закупівлі, становить 3 роки з дня уведення трансформаторного обладнання в експлуатацію, але не більше 3,5 років з моменту поставки трансформаторного обладнання за умов, що монтаж обладнання здійснюється під керівництвом шеф-/інженера ПАТ «Запоріжтрансформатор».

- цінові пропозиції, які були подані ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» у складі власних пропозицій конкурсних торгів на Торги-4 мають характерні, закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропонована ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» по Лотам-1, 2, перевищують ціни ПАТ «Запоріжтрансформатор» в 1,1 рази, або на 10 %;

- надання у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги - 4 учасниками цінових пропозицій, що мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме, відрізняються на один і той же коефіцієнт, свідчить про те, що учасники торгів були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та впевнені, внаслідок своїх узгоджених дій, щодо переможця торгів;

Щодо торгів V:

- учасники надіслали замовнику запити на отримання конкурсної документації Торгів-5, які за оформленням та змістом схожі між собою;

- відповідно до довідки стосовно наявності сервісного центру на території України, наданої ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» у складі пропозиції конкурсних торгів на Торги - 5, ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» користується послугами сервісного центру ПАТ «Запоріжтрансформатор»;

- згідно гарантійного листа ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів», гарантійний термін експлуатації трансформаторного обладнання, що є предметом закупівлі, становить 3 роки з дня уведення трансформаторного обладнання в експлуатацію, але не більше 3,5 років з моменту поставки трансформаторного обладнання за умов, що монтаж обладнання здійснюється під керівництвом шеф-/інженера ПАТ «Запоріжтрансформатор»;

- цінові пропозиції, які були подані ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» у складі власних пропозицій конкурсних торгів на Торги-5 мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропонована ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» по Лотам-1-6, перевищують ціни ПАТ «Запоріжтрансформатор» в 1,05 рази, або на 5 %.

Щодо торгів VІ:

- ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформатор ПАТ «Запоріжтрансформатор» надіслали замовнику запити на отримання документації Торгів-6, які за оформленням та змістом схожі між собою;

- схожість оформлення довідок учасників стосовно наявності сервісного центру устаткування на території України, та факт користування ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» послугами сервісного центру ПАТ «Запоріжтрансформатор»;

- цінові пропозиції, які були подані ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» у складі власних пропозицій конкурсних торгів на Торги-6 мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропонована ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» по кожній позиції перевищують ціни ПАТ «Запоріжтрансформатор» в 1,05 рази, або на 5 %, що свідчить - учасники торгів були обізнані стосовно цінових пропозицій один одного та впевнені, внаслідок своїх узгоджених дій, щодо переможця торгів;

- сукупність наведених вище фактів та схожість у оформленні пропозицій торгів ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» є доказом їх погодженої поведінки під час участі у Торгах-6.

Відповідачем-1 також було встановлено факт наявності господарських відносин між ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів», зокрема, ПАТ «Запоріжтрансформатор» на підставі відповідних договорів протягом 2011-2013 років поставляло товари ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів», в тому числі трансформатори (трансформатора ТДТН-25000/110-У1 згідно договору №РР003504 від 18.04.2011; трансформатора ТДТН 40000/110-У1 згідно договору №РР003921 від 17.08.2011; трансформатора ТРДНС 25000/35-У1 згідно договору №РР004193/3919 від 17.08.2011).

У свою чергу, під час перегляду рішення від 30.12.2014 №50-рш відповідачем-1 було встановлено наступне:

- товариством не надані докази на підтвердження інформації, викладеної у заяві, щодо розробки оптимальної форми пропозиції конкурсних торгів;

- у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги 1 та Торги 2 учасники надали довідки щодо наявності технічних паспортів, сертифікатів якості, відповідності та протоколів випробувань на продукцію, які схожі за оформленням та текстовим змістом;

- зважаючи, що у торгах 1 - 6 закуповувались неоднорідні (не схожі) товари, вимоги замовників до кваліфікаційних критеріїв учасників, технічних і якісних характеристик товарів теж були різними;

- у кожних торгах Учасники подавали пропозиції, які не є ідентичними за складом і змістом (не схожі) пропозиціям, поданим в інших торгах;

- схожості в документах, поданих у складі пропозицій конкурсних Торгів 1 - 6, не є «типовими», тобто схожими у всіх торгах. У кожних конкретних торгах схожості виявлені в документах, поданих саме на ці торги;

- при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів документи, подані в складі пропозицій конкурсних Торгів 1-6 ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів», мали б відрізнятись один від одного, у тому числі й за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільних об'єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки;

- схожості, виявлені в пропозиціях конкурсних Торгів 1 - 6 учасників пояснюються лише тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, що підтверджується іншими доказами у справі №02/21/39/40/41/42-14, в тому числі закономірностями у встановленні відповідачами цін на товари, а також їх завищенням, наявністю сталих господарських відносин між відповідачами;

- особливості формування ціни на трансформатори в учасників, зокрема, різні умови виробництва та вихідні дані щодо вартості матеріалів та комплектуючих виробів, вказують на те, що ціни по всій номенклатурі трансформаторів не можуть відрізнятися на один і той же відсоток;

- отже, ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» і ПАТ «Запоріжтрансформатор», виступаючи у торгах як окремі незалежні суб'єкти господарювання та не маючи наміру конкурувати в них, спотворили результати Торгів 1 - 6.

Так, частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

В свою чергу, частинами 1-2 статті 6 вказаного Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються в тому числі спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З системного аналізу вказаних вище правових норм можна дійти висновку, що ключовими факторами, на підставі яких можливо зробити висновок про вчинення ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» та ПАТ «Запоріжтрансформатор» під час участі у конкурсній процедурі закупівлі трансформаторів антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є одночасна наявність у діях зазначених суб'єктів господарювання:

- Узгодженість дій;

- Такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- Відбулося спотворення результатів торгів.

Як роз'яснено пунктом 8.3 Постанови пленуму ВГСУ від 26 грудня 2011 року N 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Щодо наявності в діях ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» та ПАТ «Запоріжтрансформатор» під час участі у конкурсній процедурі закупівлі трансформаторів саме узгодженості конкурентної поведінки, суд відзначає наступне.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Суд відзначає, що висновок відповідача-2 про те, що цінові пропозиції, які були подані ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» у складі власних пропозицій конкурсних торгів на Торги-1-6 мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, оскільки особливості формування ціни товарів (зокрема, різні умови виробництва та вихідні дані щодо вартості матеріалів та комплектуючих виробів), ціни по всій номенклатурі трансформаторів у одному лоті не можуть у виробників відрізнятись на один і той же відсоток, а сукупність наведених вище фактів є доказом погодженої поведінки позивачів під час участі у Торгах-1-6, не є доведеним та обґрунтованим з урахуванням наступного.

Вказані вище дії та встановлені відповідачем-2 обставини не доводять узгодженості дій ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» під час підготовки конкурсної пропозиції, оскільки схожість цінової пропозиції та способу її розрахунку може обумовлюватися специфікою товарів, які являлися предметом закупівлі - трансформатори, а також базується на тому, що ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» купував трансформатори у ПАТ «Запоріжтрансформатор» (трансформатора ТДТН-25000/110-У1 згідно договору №РР003504 від 18.04.2011; трансформатора ТДТН 40000/110-У1 згідно договору №РР003921 від 17.08.2011; трансформатора ТРДНС 25000/35-У1 згідно договору №РР004193/3919 від 17.08.2011), та відповідно додаючи свій комерційний інтерес до собівартості придбаного товару і встановлював ціни, які типово вищі на 5-10% від цін запропонованих ПАТ «Запоріжтрансформатор».

Більше того, відповідачем не спростовано по справі відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій.

Встановлені відповідачем-2 обставини стосовно надання учасниками торгів у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги 1-6 довідки щодо наявності технічних паспортів, сертифікатів якості, відповідності та протоколів випробувань на продукцію, які схожі за оформленням та текстовим змістом; схожості в документах, поданих у складі пропозицій конкурсних Торгів 1 - 6, не є «типовими», тобто схожими у всіх торгах, не спростовує відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, оскільки схожість в оформленні позивачами документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: - розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації з урахуванням попереднього тривалого досвіду участі у відкритих торгах - використанням поширених типових форм відповідної документації; використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації - за відсутності даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів.

Підтвердженням розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації є те, що окремий стиль та особливості в оформленні конкурсної документації дотримані кожним учасником при підготовці конкурсної документації на кожний із конкурсів, що виступали предметом дослідження у спірних рішеннях відповідачів.

Таким чином, вищенаведені обставини, що були встановлені відповідачем-2 у рішенні від 30.12.2014 №50-рш, не доводять узгодженості поведінки вказаних суб'єктів господарювання саме щодо конкурентної узгодженості.

Стосовно наявності в діях ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» під час участі у конкурсній процедурі закупівлі трансформаторів результату призведення чи можливості призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також факт того, що відбулося спотворення результатів торгів, суд вказує наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, усі Торги 1-6, що виступали предметом дослідження у спірних рішеннях відповідачів, проводилися у формі відкритих торгів.

Так, статтею 20 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 вказаного Закону, пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті.

Згідно ч. 1-5 ст. 28 Закону, Замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої пропозиції конкурсних торгів.

Замовник має право на виправлення арифметичних помилок, допущених в результаті арифметичних дій, виявлених у поданій пропозиції конкурсних торгів під час проведення її оцінки, у порядку, визначеному документацією конкурсних торгів, за умови отримання письмової згоди на це учасника, який подав пропозицію конкурсних торгів.

Замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна.

Таким чином, враховуючи форму проведення конкурсів їх замовниками, а саме відкриті торги, та його специфіку, конкуренція під час проведення відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь-якого суб'єкта господарювання безперешкодно взяти участь у таких торгах та на стадії підготовки і подачі конкурсної пропозиції для участі.

Після проходження зазначених етапів будь-які активні дії учасників торгів, що можуть викликати конкуренцію, виключаються, оскільки далі результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсною комісією прийнятих та не відхилених пропозицій.

Тобто, результат призведення чи можливість призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури відкритих торгів можливий виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції, прийняття учасником рішення брати участь у торгах та можливості безперешкодно взяти таку участь шляхом подачі конкурсної пропозиції.

Проте, відповідачем-2 не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі.

Більше того, відповідачем-2 не доведено належними доказами по справі щодо наявності в діях ПАТ «Запоріжтрансформатор» та ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» узгодженості саме конкурентних дій, як от спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, погодженості певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.

Аналогічна правова позиція стосовно не зазначення органом Антимонопольного комітету України доказів на підтвердження спотворення результатів торгів їх учасниками, тобто доказів негативного впливу їх дій на стан конкуренції під час проведення торгів, викладена і в постановах Вищого господарського суду України від 24.04.2013 №5008/931/2012 та від 18.08.2015 у справі № 910/4901/15-г.

Разом з тим, відповідач-1, переглядаючи рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 №50-рш у справі №02/21/39/40/41/42-14» не звернув уваги на вищенаведені та встановлені судом факти невідповідності матеріалів справи змісту прийнятого відповідачем-2 рішення, а також факту недоведеності вчинення позивачами узгоджених антиконкурентних дій та не зазначення доказів негативного впливу їх дій на стан конкуренції під час проведення торгів.

Тому висновки відповідача-1 про те, що: - схожості, виявлені в пропозиціях конкурсних Торгів 1 - 6 учасників пояснюються лише тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, що підтверджується іншими доказами в справі №02/21/39/40/41/42-14, в тому числі закономірностями у встановленні відповідачами цін на товари, а також їх завищенням, наявністю сталих господарських відносин між відповідачами; - особливості формування ціни на трансформатори в учасників, зокрема, різні умови виробництва та вихідні дані щодо вартості матеріалів та комплектуючих виробів, вказують на те, що ціни по всій номенклатурі трансформаторів не можуть відрізнятися на один і той же відсоток; - ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» і ПАТ «Запоріжтрансформатор», виступаючи у торгах як окремі незалежні суб'єкти господарювання та не маючи наміру конкурувати в них, спотворили результати Торгів 1 - 6, не відповідають матеріалам справи №02/21/39/40/41/42-14» та є безпідставними.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Антимонопольний комітет України під час перегляду рішення від 30.12.2014 №50-рш неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про те, що матеріалами справи №02/21/39/40/41/42-14» доведено, що ПАТ «Запорізький завод надпотужних трансформаторів» і ПАТ «Запоріжтрансформатор», виступаючи у торгах як окремі незалежні суб'єкти господарювання та не маючи наміру конкурувати в них, спотворили результати Торгів 1 - 6, відтак, суд визнає обґрунтованою вимогу позивачів щодо визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 №304-р «Про перевірку рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 №50-рш у справі №02/21/39/40/41/42-14».

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на позивачів, враховуючи, що відповідач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва,-

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та Публічного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 №304-р «Про перевірку рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 №50-рш у справі №02/21/39/40/41/42-14».

3. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено: 25.08.2015.

Суддя Бондарчук В.В.