ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" серпня 2015 р.Справа № 916/2550/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Петрова М.С.

при секретарі судового засідання: Полінецькій В.С.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 (довіреність № 314 від 29.04.2015)

від відповідача: Шаманська К.І. (довіреність № 315 від 02.02.2015)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Центрального РЕМ ПАТ "ЕК "Одесаобленерго"

на рішення господарського суду Одеської області від „22" липня 2015 року, повний текст якого складено та підписано „24" липня 2015 року

по справі № 916/2550/15

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Центрального РЕМ ПАТ "ЕК "Одесаобленерго"

про визнання неправомірним рішення комісії по розгляду актів

В С Т А Н О В И В :

23.06.2015 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі по тексту - позивач) звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Центрального РЕМ ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" (далі по тексту - відповідач) про визнання неправомірним рішення комісії по розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, оформлених протоколом № 70 від 28.05.2015 року про застосування оперативно-господарських санкцій у сумі 34 851,91 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що дії відповідача при складанні Акту порушень № 032404 від 08.04.2015 року та протоколу № 70 від 28.05.2015 року є незаконними та не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки енергопостачальною організацією не виконані вимоги ПКЕЕ та Методики, щодо здійснення розрахунку в частині зазначення дозволеної потужності та докази порушення позивачем правил - відсутні.

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.07.2015 року по справі № 916/2550/15 (суддя Никифорчук М.І.) позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - задоволений повністю. Скасовано рішення комісії

Публічного акціонерного товариства"Енергопостачальнакомпанія "Одесаобленерго" в особі Центрального РЕМ ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" з розгляду акту № 032404 від 08.04.2015р. про порушення Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 ОСОБА_4 користування електричною енергією, оформлене протоколом №70 від 28.05.2015р. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Центрального РЕМ ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 1218 (одна тисяча двісті вісімнадцять) грн. судового збору.

Такий висновок суду мотивований тим, що наявні в матеріалах справи докази, а саме Акт про порушення ПКЕЕ від 08.04.2015 року у зв'язку із спрацюванням індикатора магнітного поля М7218465, за результатом чого позивачем зроблений розрахунок вартості недорахованої електроенергії згідно п.2.6 Методики, не є підставою для застосування санкцій, встановлених рішенням комісії, оформлений протоколом № 70 від 28.05.2015 року.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в який просить скасувати оскаржуване рішення від 22.07.2015 року по справі № 916/2550/15 та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що суд повно та всебічно не перевірив всі обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам, порушив та невірно застосував норми чинного законодавства, у зв'язку з чим виніс незаконне і необґрунтоване рішення, яке не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

Апелянт звертає увагу суду на те, що Акт про порушення правил, який є належним та допустимим доказом наявності порушення позивачем правил, був складений у відповідності до вимог п.6.41 ПКЕЕ та підписаний споживачем без зауважень.

Крім того скаржник зазначає, що факт встановлення індикатору «Магнет» № 7218465 та передачі його на збереження позивачу підтверджується Актом про пломбування № Е 1801П1 від 18.01.2012 року, а тому згідно із положенням ст.27 ЗУ «Про електроенергетику», саме позивач повинен нести відповідальність за цілісність пломб та пломбувального матеріалу.

Також апелянт постилається на те, що Акт № 032104 від 08.04.2015 року визнаний таким, який відповідає Методики та Правилам, що підтверджується рішенням комісії Інформаційно-консультативного центру, оформленого протоколом № 38 від 24.04.2015 року та листом Держенергонагляду № 11/6-491 від 29.04.2015 року.

Представник позивача відзив на апеляційну скаргу не надав, проте в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, вважаючи його правомірним, обґрунтованим та відповідаючим матеріалам справи.

19.08.2015 року від енергопостачальної організації через канцелярію суду надішли пояснення по справі, а саме детальний розрахунок вартості не облікованої електричної, внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу та додаткові пояснення до неї, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України апеляційна інстанція не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження, 06.11.2008 року між ВАТ «Одесаобленерго» (правонаступник ПАТ «Одесаобленерго», постачальник) та ФОП ОСОБА_3 (споживач) було укладено договір № 9678 Ц про постачання електричної енергії відповідно до предмету якого, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю, величини якої по площах вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору. (а.с.11-16).

Пункт 2.1 договору встановлено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2009 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Договір може розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку визначеному законодавством України. Сторони зобов'язуються письмово повідомляти про зміну реквізитів та про зміну уповноваженої особи по виконанню умов цього Договору не пізніше ніж через 10 днів після настання таких змін (п.9.4).

Пунктом 9.2 договору вказано, межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначається відповідно до додатка "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" (крім випадків, передбачених пунктами 8.2 і 8.4).

Відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Згідно з частиною 2 вказаної статті правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Згідно з підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання

електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

У відповідності до п.8.1.5 ПКЕЕ, постачальник має право на безперешкодний доступ до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електроенергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов Договору, а також для виконання відключення та обмеження споживача відповідно до порядку ПКЕЕ та умов договору, та виконання інших робіт відповідно до умов договору.

08.04.2015 року працівниками ПАТ "Одесаобленерго" у присутності від імені споживача - ОСОБА_5 проведена технічна перевірка об'єкту кафетерій, який знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Дворянська, 8, складено акт порушення № 032404. За наслідками перевірки відповідачем було встановлено порушення п.п.3.3, 10.2.26 ПКЕЕ «порушена пломба М8218465, спрацював індикатор магнітного поля». Акт був підписаний представниками обох сторін, проте споживачем зроблені зауваження, а саме зазначено: «порушень по експлуатації не було. Ніяких дій з лічильника не проводилось, не пред'явлено нормативно правовий акт, на підставі якого був знятий лічильник»(а.с.20-23).

Згідно п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

28.05.2015 під час засідання комісії Центрального РЄС, було розглянуто Акт № 032404 від 08.04.2015 про порушення правил. Так, за результатами розгляду Акта, оформленого протоколом № 70, комісією виявлено порушення п.п.3.3, 10.2.26 ПКЕЕ, та вирішено розрахунок виконати з дня останнього контролю 20.12.2014 року до дня складання акта - 08.04.2015 року, у відповідності до п. 2.6 Методики. Протокол був підписаний споживачем та в графі зауваження зазначено, що « з протоколом незгодна у повному об'ємі, порушень зі сторони споживача не було, протокол від 28.05.2015 року складений з порушенням». (а.с.24).

Так, зазначеним рішенням засідання комісії, оформленим протоколом № 70 від 28.05.2015 року, здійснений розрахунок недорахованої електричної енергії за період від 20.12.2014 року по 08.04.2015 року на суму 34 851,91 грн. (а.с.25).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням комісії Центрального РЕМ ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" по розгляду Акта від 08.04.2015 року № 032404 про порушення Правил користування електричною енергією, оформленим протоколом від 28.05.2015 року №70, позивач і звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 та вважає, що доводи заперечення і вимоги викладені ПАТ "Одесаобленерго" в апеляційній скарзі задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. Правил користування електричною енергією встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Постачання електричної енергії позивачу за адресою, яка наведена в акті про порушення Правил користування електричною енергією, здійснюється на підставі укладеного між позивачем та відповідачем договору про постачання електричної енергії від 06.11.2008 року № 9678 про постачання електричної енергії, який на момент вирішення даного спору по суті є чинним та виконується сторонами.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Як було встановлено під час розгляду справи, представниками Центрального РЄС було складено 08.04.2015 року Акт про порушення ПКЕЕ № 032404 з якого вбачається порушення п.п.3.3, 10.2.26 ПКЕЕ та зазначено, що спрацював індикатор магнітного поля. Зазначений Акт був підписаний від імені споживача - ОСОБА_5, проте в матеріалах справи відсутні докази того, що вказана особа є уповноваженою позивачем підписувати даний документ, оскільки відповідальність, за охорону та збереження приладів обліку, у відповідності до розділу 4 Договору від 06.11.2008 року № 9678, несе споживач - ФОП ОСОБА_3

Крім того, суди вірно встановили, що при розрахунку розміру недоврахованої електричної енергії за п. 2.6 та за формулами 2.7, 2.9 Методики, відповідачем було визначено на свій розсуд період використання самовільного підключення за формулою 2.7 Методики.

З Акту пломбування від 11.11.2014 року вбачається, що пломба № М 7218465 була встановлена та лічильник типу Н76803В № 5N806922 опломбований (а.с.27).

Як було зазначено вище, рішенням від 28.05.2015 року комісія вирішала виконати розрахунок недоврахованої електричної енергії по акту відповідно до п.2.6 Методики.

Місцевим господарським судом встановлено, що оскаржуваним рішенням відповідача (протокол від 28.05.2015 року № 70) позивачу донараховано спожитої електричної енергії за період з 20.12.2014 року по 08.04.2015 року в розмірі 34 851,918 грн. внаслідок порушення ПКЕЕ виходячи з дозволеної потужності у 25 кВт.

Зі змісту акту про порушення та протоколу, вбачається, що відповідач розрахував вартість електричної енергії керуючись п. 2.6 Методики.

У відповідності із пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656.

Згідно із пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією, затв. Постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 року, зареєстровано в Мінюсті України 02.08.1996 року за № 417/1442 (із змінами та доповненнями), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим

представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 1.3. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Національною комісією регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562, енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже, змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно - господарська санкція у вигляді рішення комісії відповідача, є не дії споживача щодо самого індикатора, а вчинення дії, що призвели до зміни показів приладу обліку.

Між тим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про зміну показів приладу обліку, зафіксованих, як до виявленого порушення ПКЕЕ так і після.

Як встановлено в ході розгляду справи, під кожухом лічильника на щітку наклеєний індикатор магнітного поля «Магне Т», який відповідає вимогам постанови НКРЕ №1338 від 14.10.2010 року і використовується для виявлення спроб дії сильним магнітним полем на вимірювальні прилади. Дія магнітного поля фіксується індикатором, встановленим на прилад обліку за допомогою порушення його структури і розташування індикаторної суспензії (суспензія розтікається).

Між тим, актом про порушення ПКЕЕ від 08.04.2015 року зафіксовано лише спрацювання індикатору магнітного поля. Однак, яким чином спрацював індикатор в акті не зазначено. В той же час, в ході розгляду справи в суді першої інстанції, відповідачем до матеріалів справи було додано копію акту про порушення ПКЕЕ з додатком №1 - фотографіями електролічильника споживача, зробленими на час складання акту від 08.04.2015 року. Із наявних фотографій вбачається, що структура корпусу індикатора магнітного поля не порушена і розтікання суспензії з індикатору немає (а.с.38-54).

При порівнянні фотографії електролічильника, доданих позивачем, на момент встановлення індикатору магнітного поля із фотографіями електролічильника на момент перевірки, доданих відповідачем, вигляд індикатору магнітного поля не відрізняються.

Таким чином, порушення ПКЕЕ, зазначеного в акті (спрацювання індикатору магнітного поля) не відповідає фактичним обставинам, які були на момент перевірки.

За таких обставин, ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» не довело факту спрацювання індикатору магнітного поля, а відповідно із цим і порушення з боку позивача ПКЕЕ.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцій щодо неправомірності застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії за правопорушення, вчинення якого не доведено належним чином.

Судова колегія також вважає, що усі доводи, заперечення та вимоги ПАТ "Одесаобленерго", в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними та підлягають відхиленню з підстав, викладених в мотивувальній частині постанови.

ПАТ "Одесаобленерго" ніяких додаткових пояснень та відповідних доказів до суду апеляційної інстанції не надала, а тому зазначені вище факти скаржником під час розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції нічим спростовані не були, а відповідно, в порушення статті 33 Господарського процесуального кодексу і не були доведені ті обставини, на які скаржник посилався як на підставу своїх вимог, доводів і заперечень.

Вищезазначене повністю спростовує доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, на підставі чого судова колегія дійшла до висновку про правомірність та обґрунтованість винесеного місцевим господарським судом рішення про задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_3.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Одеської області від 22.07.2015 року по справі № 916/2550/15 відповідає вимогам чинного законодавства та матеріалам справи, підстави для його скасування або зміни відсутні, а тому воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" - без задоволення.

Керуючись статтями 99, 101-105 Господарського

процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Одеської області від „22" липня 2015 року по справі № 916/2550/15 залишити без змін.

Постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови

складено „25" серпня 2015 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя М.С. Петров