ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2015 року Справа № 904/8302/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Величко Н.Л. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Дарміна М.О.

секретар судового засідання: Погорєлова Ю.А.

за участю представників сторін

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №2Ю від 03.01.15, представник;

представник відповідача у судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "МІСІЯ-1" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.04.2015 року по справі № 904/8302/14

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ХІМ-ЕКО", м. Дніпродзержинськ Дніпропетровська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "МІСІЯ-1", м. Дніпропетровськ

про стягнення 373 938,92 грн.

ВСТАНОВИВ:

1.Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.04.2015 у справі №904/8302/14 (судді: Кеся Н.Б., Колісник І.І., Ліпинський О.В.) позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "МІСІЯ-1" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ХІМ-ЕКО" суму вартості виконаних і неоплачених робіт 373938,92 грн. та суму відшкодування сплати судового збору 7478,78грн.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що матеріалами справи доведено факт невиконання зобов'язання належним чином відповідно до умов договору, вимоги позивача щодо стягнення суми вартості виконаних і неоплачених робіт є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд рішення.

Не погодившись з зазначеним рішенням господарського суду товариство з обмеженою відповідальністю "МІСІЯ-1", звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвали ти нове рішення яким відмовити позивачу в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги її заявник посилається на те, що відповідно до умов п. 3.1. Договору № 18-07/Р від 18.07.2013 року, Позивач зобов'язувався приступити до роботи протягом 5-ти (п'яти) робочих днів з моменту погашення Відповідачем заборгованості в розмірі 299 631,85 грн. та закінчити роботи протягом 40 сорока днів після такої оплати.

Відповідач сплатив заборгованість наступними платежами:

- за договором № 11-05/Р від 13.05.2013 року в сумі 66 875,03 грн. - 03.07.2013 року,

- за договором № 12-06/Р від 12.06.2013 року в сумі 85 939,60 грн.- 19.07.2013 року,

6 706,21 грн. - 19.07.2013 року; 25 166,13 грн - 31.07.2013 року,

- за договором № 20-06/Р від 18.03.2013 року в сумі 113 194,38 грн. - 03.09.2013 року; 1750,50 грн. - 15.10.2013 року.

Враховуючи, що Відповідач сплатив повністю заборгованість в розмірі 299 631,85 грн. 15.10.2013 року, то на підставі пункту 3.1 Договору № 18-07/Р від 18.07.2013 року, Позивач повинен був почати виконувати роботи до 22.10.2013 року (15.10.2013 + 5 робочих днів), а закінчити 25.11.2013 року (15.10.2013 + 40 календарних днів).

Однак фактично роботи були виконані 18.07.2014 року, про що свідчить Повідомлення Позивача про готовність до передання робіт № 18-07 від 18.07.2014 року. Окрім несвоєчасного виконання робіт, Позивач виконав роботи неналежної якості. Недоліки, виконаних Позивачем робіт, мали скритий характер та були обумовлені виконанням робіт з порушенням технології та з використанням неякісних матеріалів.

Про дані зауваження Позивач повідомлявся в усній формі. Між сторонами велись переговори щодо усунення недоліків робіт.

Стосовно пред'явленого загального журналу робіт, то варто зауважити, що даний документ складається виключно Позивачем та містить інформацію, яка є для нього вигідною, тому не може відображати реальні факти виконання належних робіт.

Потому скаржник вважає, що суд першої інстанції безпідставно прийняв як належний доказ акт приймання передачі виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в на суму 373 938,92 грн. та довідку про вартість виконаних підрядних робіт та затрат по формі КБ-3, які підписані лише представником Позивача. Відповідач відмовився від підпису цих актів, оскільки мало місце неналежне виконання робіт.

До того, скаржник наполягає на тому, що не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

3. Доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що внаслідок порушення ТОВ «Місія-1» взятих на себе зобовязань та вимог чинного законодавства ТОВ «Хім-Еко» завдано збитків на суму вартості виконаних робіт 373 938,92 грн., а відтак судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи скаржника, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

17.08.2015р. ТОВ «Місія-1» заявлено клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з зайнятістю повноважного представника в іншому судовому засіданні.

Судова колегія розглянула клопотання відповідача та вважає його таким що не підлягає задоволенню з огляду на те, що чинне законодавство не обмежує кола осіб, які можуть здійснювати представництво юридичної особи в суді та зважаючи на те, що про дату судового засідання скаржника було попереджено заздалегідь, а отже, у нього було достатньо часу для того, щоб належним чином підготуватися до судового засідання та визначитись щодо особи, яка представлятиме його інтереси з урахуванням відомостей про те, що певні обставини можуть перешкодити конкретному представнику взяти участь у засіданні суду, колегія суддів відмовляє скаржнику в задоволенні клопотання про відкладення розгляду даної справи.

У судовому засіданні 17.08.2015р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

4. Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський встановив наступні обставини:

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "ХІМ-ЕКО" (далі-Підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МІСІЯ-1" (далі-Замовник) було укладено договір підряду №18-07/Р від 18.07.13р. (а.с. 10-13)

Відповідно до п.2.1 договору Замовник поручив, а Підрядник зобов'язався на свій ризик, власними силами та засобами, зі своїх матеріалів виконати наступні роботи: відновлення гідроізоляції підлоги паркингу ТЦ "Приозерний".

В пункті 3.1 договору сторони погодили, що Підрядник зобов'язувався приступити до роботи протягом 5-ти (п'яти) робочих днів з моменту погашення Замовником заборгованості за договором № 11-05/Р від 13.05.13р., №12-06/Р від 12.06.13р., №20-06/Р від 20.06.13р., дод. угодою № 1 від 26ю.04.13р., до договору №18-03/Р від 18.03.13р., дод. угодою № 2 від 31.05.13р. до договору № 18-03/Р від 18.03.13р. в розмірі 299 631,85 грн. (станом на 01.07.13р.) та закінчити роботи протягом 40 сорока днів після такої оплати, відповідно до графіку додаток № 3.

Згідно з п. 4.1 Договору розрахунок договірної ціни приводиться в Додатку №1, який є невід'ємною частиною даного договору.

Пунктом 4.2 Договору визначено, що на виконання робіт, зазначених в п.2.1 Договору, Сторони на підставі протоколу технічної наради складають Локальну смету (Додаток №1.1) та підсумкову відомість ресурсів (Додаток №1.2.), які є невід'ємною частиною Договору.

За змістом п. 4.3 Договору Сторонами Договірна ціна може бути змінена за домовленістю Сторін шляхом укладення додаткової угоди до Договору у наступних випадках:

п.п.4.3.1. - погоджена сторонами зміна складу та об'єму робіт;

п.п.4.3.2. - у зв'язку з обставинами непереборної сили, відповідно до розділу 13 Договору;

п.п.4.3.3. - погоджена Сторонами зміна номенклатури матеріалів та обладнання.

Якщо під час виконання робіт виникла потреба у виконанні додаткових Робіт, неврахованих проектно-кошторисною документацією, що потягне за собою підвищення Договірної ціни, Підрядник зобов'язаний на протязі 3-х календарних днів письмово повідомити замовника про обставини, які призвели до необхідності виконання таких робіт, та надати Замовнику пропозицію з відповідними розрахунками (п.4.4 Договору).

П.4.5 Договору узгоджено, що Замовник протягом 3-х календарних днів розглядає зазначені у п.4.4 Договору пропозиції Підрядника, приймає рішення та повідомляє Підрядника. Підрядник зобов'язаний зупинити виконання додаткових робіт у випадку неотримання у зазначений термін відповідь на своє повідомлення.

Оплата по даному Договору здійснюється шляхом перерахування Замовником на розрахунковий рахунок Підрядника безготівкових грошових коштів протягом п'яти календарних днів з моменту підписання уповноваженими представниками обох сторін наступних документів:

акта приймання виконаних підрядних робіт по формі КБ-2в;

довідки про вартість виконаних підрядних робіт та затрат по формі КБ-3;

акта на скриті роботи.

Підписання Замовником акта приймання виконаних робіт по формі КБ-2в посвідчує факт отримання Замовником від Підрядника сертифікатів на матеріали в повному об'ємі до дати підписання вказаного акта (п. 5.1 Договору).

Документи вказані в пункті 5.1 даного Договору, готує Підрядник та надає Замовнику. Замовник перевіряє ці документи та протягом 2 робочих днів з моменту їх отримання або підписує їх, або повертає Підряднику з мотивуючою відмовою від їх підписання. Якщо протягом п'яти робочих днів Замовник не підписує вищезазначені документи та не надає Підряднику письмову мотивовану відмову від їх підписання, вважається, що Замовник прийняв роботи Підрядника без зауважень. В такому випадку підставою для оплати робіт є документи підписані Підрядником в односторонньому порядку (п.5.2. договору).

Відповідно до п. 5.3 Договору у випадку якщо в процесі здавання Робіт за Об'ємом, виявлено недопрацювання та дефекти, Замовник має право не підписувати об'єм виконаних робіт з дефектами, а надати Підряднику письмову відповідь від підписання вищевказаних документів та погодити з Підрядником умови та терміни усунення недоліків та дефектів.

Розділом 9 Договору сторонами узгоджено порядок прийому-здачі виконаних робіт шляхом підписання проміжних актів.

Згідно з підписаними сторонами протоколами №1, 2, 3, що є додатками №2, 2.1, 2.2 до договору, сторонами було визначено необхідність проведення підрядних робіт в 3 етапи.

Зокрема: - Додатком №1 до договору договірна ціна 1 етапу визначена сторонами на суму 567426,41грн. (а.с. 15);

- Додатком №1.1 до договору договірна ціна 2 етапу визначена на суму 223965,32грн. (а.с. 21);

- Додатком №1.1 до договору договірна ціна 3 етапу визначена на суму 103954,13грн. (а.с. 26).

Всього на суму 895 345, 86 грн.

Сторонами узгоджено локальні кошториси та підсумкові відомості ресурсів до кожного етапу договору, що також є невід'ємними частинами договору (а.с.16-19, 22-24, 27-30).

Додатком №3 до договору сторони договору узгодили графік виконання робіт, Додатком №4 до договору Положення про параметри якості роботи з гідроізоляції (а.с. 31-32).

Позивач направив Відповідачу вимогу про їх прийняття та оплату від 18.07.2014р. №18-07, акт приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних підрядних робіт і витрат за формою КБ-3 на суму 373938,92 грн., копії яких наявні в матеріалах справи (а.с. 33-37).

Вищезазначені документи Товариством з обмеженою відповідальністю "МІСІЯ-1" не підписано .

Також Позивачем 24.02.2015року направлено на адресу Відповідача копії актів на приховані роботи за договором підряду №18-07/Р від 18.07.2013р. (а.с.173-182), що є необхідним для оплати виконаних робіт відповідно до п.5.1 договору.

Відповідач сплатив заборгованість наступними платежами:

- за договором № 11-05/Р від 13.05.2013 року в сумі 66 875,03 грн. - 03.07.2013 року,

- за договором № 12-06/Р від 12.06.2013 року в сумі 85 939,60 грн.- 19.07.2013 року,

6 706,21 грн. - 19.07.2013 року; 25 166,13 грн - 31.07.2013 року,

- за договором № 20-06/Р від 18.03.2013 року в сумі 113 194,38 грн. - 03.09.2013 року; 1750,50 грн. - 15.10.2013 року.

Однак фактично роботи були виконані 18.07.2014 року, про що свідчить Повідомлення Позивача про готовність до передання робіт № 18-07 від 18.07.2014 року. Окрім несвоєчасного виконання робіт, Позивач виконав роботи неналежної якості. Недоліки, виконаних Позивачем робіт, мали скритий характер та були обумовлені виконанням робіт з порушенням технології та з використанням неякісних матеріалів.

Відповідач зазначає, що між сторонами велись переговори щодо усунення недоліків робіт.

5. Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови:

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

В порушення ст.43,83 Господарського процесуального кодексу суд першої інстанції не дослідив обставини справи та на підставі поданих сторонами доказів не встановив обставин, які мають значення для правильного вирішення спору..

Як вбачається, в оскаржуваному рішенні суду, предметом позову визначено стягнення вартості виконаних та неоплачених робіт, тоді як у позові позивачем заявлено вимогу про стягнення збитків в результаті неналежного виконання замовником своїх договірних зобовязань на суму вартості виконаних і неоплачених підрядних робіт.

При цьому позивач посилався на норми ст.193, 216, 217, 224 Господарського кодексу України та ст.623 ,629, 526, 853 Цивільного кодексу, якими врегульовано належне виконання договірних зобовязань та відповідальність особи, яка неналежним чином виконувала зобовязання відшкодувати збитки.

Не вірне визначення судом першої інстанції предмету позову призвело до прийняття невірного по суті рішення.

Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди.

Для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків (шкоди), необхідна наявність чотирьох умов, а саме:

протиправна поведінка боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання;

наявність збитків;

причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення боржником зобов'язання, а не якихось інших обставин, зокрема дій самого кредитора або третіх осіб та вина боржника.

Таким чином, предметом доказування у даній справі є наявність у діях відповідача складу цивільно правової відповідальності, а саме вини, розміру збитків та причинно-наслідкового звязку між виновною поведінкою відповідача та завданими збитками позивачу.

5.1 Щодо виконання сторонами договору підряду

Згідно з ч.1, 2,3 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. (п.1,2 ст.877 ЦКУ)

Відповідно ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Згідно ст.883. Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Відповідно до ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України зобовязання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору, а при відсутності таких вказівок відповідно до вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання і одностороння зміна умов договору не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом.

Стаття 193 Господарського кодексу України передбачає, що субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 623 ЦК України визначено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Частинами 1,2 ст.22 Цивільного кодексу України унормовано, що збитками є, зокрема: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ст.218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобовязання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе що ним вжито всіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення

Відповідно од ч.2 ст.224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Тобто підставою для покладення відповідальності у вигляді стягнення збитків на відповідача є встановлення факту порушення ним зобовязання за договором чи порушення правил здійснення господарської діяльності, що мало наслідком виникнення збитків.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами укладено договір підряду №18-07/Р від 18.07.13р. згідно з яким позивач прийняв на себе зобовязання виконати роботи у три етапи згідно локальних кошторисів та підсумкових відомостей ресурсів до кожного етапу та графіку виконання робіт.

Підрядник зобовязаний був позмінно вести необхідну документацію виконання робіт на обєкті.

Журнал виконання робіт повинен був вестися підрядником по окремим спорудам, з обовязковою фіксацією в журналі дати та часу початку та закінчення видів робіт, складення актів на скриті роботи(п.8.7,8.8 договору).

Приймання-здача виконаних робіт здійснюється шляхом підписання проміжних актів приймання виконаних підрядних робіт по формі №КБ-2в протягом двох днів з моменту закінчення визначеного етапу виконання робіт.

Додатком №1 до договору договірна ціна 1 етапу (роботи по відновленню гідроізоляції полу паркінгу ТЦ « Приозерний) визначена сторонами на суму 567426,41 грн. (а.с. 15) і згідно з графіком робіт повинна бути виконана протягом 20-ти днів

Додатком №1.1 до договору договірна ціна 2 етапу (роботи по відновленню гідроізоляції полу паркінгу ТЦ « Приозерний) визначена на суму 223965,32грн. ) і згідно з графіком робіт повинна бути виконана протягом 15-ти днів (а.с. 21);

Додатком №1.1 до договору договірна ціна 3 етапу (роботи по відновленню гідроізоляції полу паркінгу ТЦ « Приозерний) визначена на суму 103954,13грн. ) і згідно з графіком робіт повинна бути виконана протягом 15-ти днів (а.с. 26). Всього робіт на суму 895 345, 86 грн.

В матеріалах справи наявний лист направлений 28.05.2014р. електронною поштою від ОСОБА_2 на адресу відповідача про результати проведення техніко-економічної експертизи пропозиції ТОВ «Хім-Еко» на виконання робіт по облаштуванню гідроізоляції полу паркінгу у районі виїзду на вул. Боброва,на обєкті ТЦ «Приозерний» на суму 394025,48, з підсумковою вартістю 373938,92 грн. , пропозицією укласти договір, та надана інформація про підрядника ТОВ "Хім-Еко" станом на 23.05.14р. (а.с.52)

Належних доказів внесення змін до укладеного сторонами договору №18-07/Р від 18.07.13р. щодо ціни та обсягу робіт за етапами робіт сторони не надали, тому зазначений лист пропозиція не може розглядатися як підстава для виконання робіт підрядником вартістю 373938,92 грн. в рамках вищезазначеного договору.

У підтвердження виконання робіт відповідно до умов договору позивачем надано:

Довідку про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 1 етапу робіт за грудень 2013р.на суму 429532,27грн., акт №07-11/1 приймання виконаних будівельних робіт 1 етапу за ф КБ-2в за грудень 2013р.,підсумкову відомість ресурсів до акту № 07-11,1 підписані підрядником та замовником, платіжне доручення № від 30.12.2013р. про сплату відповідачем 429532,27 грн. за виконаний підрядником 1 етап робіт.

Довідку про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 2 етапу робіт на суму 373938,92грн.,підписану у односторонньому порядку підрядником;

Акт приймання виконаних будівельних робіт 2 етапу за формою КБ-2в, підписаний у односторонньому порядку підрядником без зазначення дати підписання;

Повідомлення про готовність до передавання робіт від 18.07.2014р.№ 18-07, в якому повідомлялося виконання робіт згідно з договором підряду №18-07/Р від 18.07.2013р. на суму 373938,92 грн.

Направлення повідомлення з додаванням довідки про вартість виконаних робіт, акту приймання виконаних робіт та вручення поштового відправлення підтверджені фіскальним чеком від 19.07.2014р. та повідомленням про вручення поштового відправлення 49 0 22.08.2014р.(а.с38)

Вимогу від 23.02.15р. № 11/02 про прийняття і оплату виконаних робіт на суму 373938,92коп. та додання до вимоги актів посвідчення прихованих робіт за договором у кількості 9шт. від 25.02.14р. ,4.03.14р., 10.03.14р., 11.03.14р., 14.03.14р., 17.03.14р., 19.03.14р., 21.03.14р.

Направлення вимоги та актів прихованих робіт підтверджено фіскальним чеком від 24.02.2015р. та описом вкладення (а.с.172)

Як вбачається ці акти складені без участі представника замовника, підписані представником підрядника та представником проектної організації Яковенко, підпис якого не посвідчено печаткою підприємства, в самому акті не зазначено назву цієї організації. (а.с. 174-182).

У підтвердження реального виконання робіт позивачем надано :

Договір підряду №29-12 1 Р від 29.12.2012р. між ТОВ «ЕБОУДФАЙНЕНС» (замовником) та ТОВ « Хім-Еко» (підрядником) на виконання робіт на обєкті ТЦ « Приозерний» по вул.. Боброва,1 у м. Дніпропетровську з обладнання гідроізоляції у місцях посилення фундаментів сваями вартістю 110000 грн.;

Акти витрат БЕНТОГРАУДА при роботах з гідроізоляції паркінгу без дати підписані представниками ТОВ «ЕБОУДФАЙНЕНС», ТОВ «Хім-Еко», ТОВ «Місія-1» в період з 14.03.2013р. по 10.06.2013р., з 22.06.13 по 25.10.13р., 21.01.2014р. по 22.03.2014р. (а.с.68-90) В зазначених актах відсутні посилання на договір підряду;

Розрахунки кількості пакерів-дюбелей для прокачки поліуретанової смоли над спаями, навколо колон, площі бетонування, які підписані у односторонньому порядку керівником робіт (а.с.91) без визначення за яким договором здійснювалися розрахунки.

Накладні на внутрішнє переміщення бентограуту, смоли КАРБО ПУР в період з травня 2013р. по 20.02.2014р., які підписані працівниками позивача (а.с.92-119)

Розрахункові відомості на заробітну плату за січень-березень 2014р. (.а.с.120-122);

Накладні на придбання товарів у грудні 2013р. та березні 2014р. (123-131) у тому числі смоли КАРБО стоп У, піни поліуретанової, бентограуту.

Загальний журнал робіт позивача по будівництву обєкта ТЦ « Приозерний за адресою вул.. Боброва,1 у м. Дніпропетровськ, розпочатий 2.01.2013р. і де зазначено замовником робіт ТОВ « Міссія-1» початок робіт за планом січень 2013р., закінчення робіт зазначено до виконання сторонами своїх зобовязань, фактично 23.03.2014р. в зазначеному журналі наявні відомості про виконання робіт у паркінгу 28,29 червня 2013р., 27.07.2013р. та у 2014р. з 1.01.2014р. по 25.03.2014р.(а.с.143-150)

Всі перелічені докази реального виконання робіт не є належними доказами в розумінні ст.32,34 Господарського процесуального кодексу, оскільки договір підряду №29-12 1 Р від 29.12.2012р не має відношення до договору на підставі якого заявлений позов, як і всі акти витрат матеріалів, які підписані замовником ТОВ «ЕБОУДФАЙНЕНС».

Як свідчать матеріали справи, згідно п.3.1 договору позивач повинен був розпочати роботи 22.10.2013 року (15.10.2013 день оплати заборгованості + 5 робочих днів), а закінчити 25.11.2013 року.

1 етап робіт повинен був виконаний згідно календарному графіку протягом 20-ти днів до

10.11.2013р. фактично роботи прийняті 30.12.2013р.

2 етап робіт повинен був бути виконаний до 25.11.2013р., повідомлення про готовність передавання робіт направлено 18.07.2014р. з порушенням строків.

Оплата по даному Договору здійснюється шляхом перерахування Замовником на розрахунковий рахунок Підрядника безготівкових грошових коштів протягом п'яти календарних днів з моменту підписання уповноваженими представниками обох сторін наступних документів:

акта приймання виконаних підрядних робіт по формі КБ-2в;

довідки про вартість виконаних підрядних робіт та затрат по формі КБ-3;

акта на скриті роботи.

Підписання Замовником акта приймання виконаних робіт по формі КБ-2в посвідчує факт отримання Замовником від Підрядника сертифікатів на матеріали в повному об'ємі до дати підписання вказаного акта (п. 5.1 Договору).

Тобто, за умовами договору, для прийняття робіт підрядник замовнику повинен був направити документи перелічені у п.5.1 договору.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем відповідачу 18.07.2014р. направлені тільки акти приймання будівельних робіт за ф.КБ-2в та довідки про вартість робіт будівельних робіт КБ-3, акти ж на скриті роботи направлені відповідачу 23.02.15р., вже після порушення судом провадження у справі.

До того ж у порушення п.4.3, 14.2,15.2 договору позивач у односторонньому порядку без згоди замовника змінив склад та обсяг 2-3 етапу робіт, що підтверджується актом приймання робіт 2 етапу за ф.КБ-2в на суму виконаних робіт 373938,92грн., тоді як вартість 2 етапу робіт повинна складати 223965,32грн

Оскільки підрядник виконав роботи відступивши від узгоджених сторонами локальних кошторисів, якими визначені обсяги та вартість 2-3 етапу робіт. У порушення п.5.1 договору не надав всього комплекту документів необхідних для прийняття робіт та підписання актів за ф. КБ 2в (акти на скриті роботи), судова колегія дійшла висновку, що позивач належними доказами не довів , що відповідач винен у невиконанні ним обовязку щодо оплати підряднику вартості виконаних робіт відповідно договору та наявність причинно-наслідкового зв'язку між виновною поведінкою замовника та збитками у сумі 373938,92грн, що виключає покладення на відповідача відповідальності за невиконання господарського зобовязання у вигляді збитків.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "МІСІЯ-1" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.04.2015 року у справі №904/8302/14 скасувати.

В задоволенні позовних вимог Товариству з обмеженою відповідальністю "ХІМ-ЕКО" у сумі 373938,92 грн. відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ХІМ-ЕКО" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "МІСІЯ-1" - 3 739,39 грн. грн. судового збору за перегляд справи по апеляційній скарзі, видати наказ.

Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Н.Л. Величко

Суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін