ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел. /0552/ 49-31-78
Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2015 р. Справа № 923/776/15

Господарський суд Херсонської області у складі судді Соловйова К.В., при секретарі Зуденко Є.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Комунального підприємства "Очисні споруди" Скадовської міської ради Херсонської області, м. Скадовськ, Херсонської області,

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон,

Третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватне підприємство "Діагональ", м. Скадовськ, Херсонська обл.,

Третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Комунальний заклад "Скадовська центральна районна лікарня", м.Скадовськ, Херсонська обл.,

про скасування рішення адміністративної колегії ХОТВ АМКУ по справі № 81/2-14 від 27.02.2015р.

за участю представників сторін:

від позивача - Нікішенко В.В., керівник, наказ № 103/2-п від 29.11.2013р.;

Крючков В.О., уповн. представник, довіреність № 280 від 20.04.2015р.;

від відповідача - Тян В.А., уповн. представник, довіреність № 8-3/1095 від 17.06.2015р;

від 3-ї особи-1 - не прибув;

від 3-ї особи-2 - не прибув;

Обставини справи: провадження у справі порушено за позовом Комунального підприємства "Очисні споруди" Скадовської міської ради Херсонської області (позивач) про скасування рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) від 27.02.2015р. по справі № 81/2-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, згідно з яким дії позивача та іншого суб'єкта господарювання визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також, накладено на них штрафи, за вчинення цього порушення.

Позов обґрунтовано положеннями ст.ст. 5, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", твердженнями про невстановлення відповідачем та об'єктивну відсутність доказів здійснення антиконкурентних узгоджених дій учасниками торгів, які проводилися Комунальним закладом "Скадовська центральна районна лікарня" у першому кварталі 2013 року й, відповідно, про відсутність будь-яких доказів участі позивача у таких антиконкурентних діях, про схожість поданих позивачем та іншим учасником цих торгів документів для участі в торгах, через об'єктивні причини - через використання однакових зразків (шаблонів) документів з відкритих джерел (ресурсів) інформації, про об'єктивно випадковий характер інших фактичних обставин, які враховано відповідачем доказами здійснення позивачем та іншим учасником вказаних торгів антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а також, про те, що при розгляді справи № 81/2-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідачем неповністю з'ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставини, які мають значення для справи та які визнано відповідачем встановленими, допущено порушення (неправильне застосування) норм матеріального (або процесуального) права, а викладені у оскаржуваному рішенні висновки не відповідають обставинам справи.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, згідно з яким позовні вимоги не визнає, стверджуючи про законність та обґрунтованість оскаржуваного позивачем рішення. Зокрема, у зв'язку з відповідністю цього рішення ст.ст. 1, 5, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та встановленим відповідачем, на підставі зібраних доказів, фактичним обставинам, які у своїй сукупності, свідчать про спільні антиконкуренті дії позивача та іншого учасника торгів, які проводилися Комунальним закладом "Скадовська центральна районна лікарня" у першому кварталі 2013 року, під час підготовки до участі у торгах та проведення торгів. До цих обставин за текстом відзиву віднесено:

- істотну схожість оформлення конвертів, у яких замовнику торгів було подано пропозицій конкурсних торгів позивача та іншого учасника торгів (однакове розташування інформації на лицьовому боці конвертів та інші однакові особливості оформлення лицьового боку цих конвертів, які не обумовлено (не вказано) у документації конкурсних торгів), при тому, що документація конкурсних торгів, надана замовником торгів не містить у собі зразків оформлення таких конвертів, за текстом документації конкурсних торгів визначено (встановлено) лише загальні (окремі) вимоги до оформлення таких конвертів;

- істотну схожість оформлення інформаційних листів, якими скріплено у місці прошивання аркуші цінових пропозицій учасників торгів (однакове зовнішнє оформлення, однакове розміщення тексту та однакове інформаційне наповнення (перелік інформації) таких листів по обох учасниках торгів);

- істотну схожість оформлення цінових пропозицій учасників торгів (однакове розташування реквізитів та інших елементів тексту таких пропозицій, застосування однакових за побудовою елементів таких пропозицій (таблиць) та інші однакові особливості оформлення таких пропозицій, які не обумовлено (не вказано) у документації конкурсних торгів ), при тому, що документація конкурсних торгів, надана замовником торгів не містить у собі зразків оформлення таких пропозиції, за текстом документації конкурсних торгів визначено (встановлено) лише загальні вимоги до оформлення таких пропозицій та їхні (пропозицій) обов'язкові складові;

- отримання однією особою (працівником позивача) у державній установі необхідних для участі у торгах документів (витягів з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство), як щодо позивача, так і щодо іншого учасника торгів (на підставі довіреності цього іншого учасника торгів);

- зазначення на фірмовому бланку суб'єкта господарювання - іншого учасника торгів (на довіреності на працівника позивача на отримання у державній установі вказаного витягу) номеру контактного телефону позивача.

Ухвалою суду від 18.06.2015р. Приватне підприємство "Діагональ" та Комунальний заклад "Скадовська центральна районна лікарня" залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача (відповідно, 3-тя особа-1 та 3-тя особа-2).

3-тя особа-1 надала письмові пояснення, згідно з якими стверджується про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, з підстав підготовки 3-ою особою-1 власними силами документів для участі в торгах, які проводилися 3-ою особою-2, без допомоги позивача та без узгодження з ним, схожості з об'єктивних причин поданих позивачем та 3-ою особою-1 документів для участі в цих торгах - через використання однакових відкритих джерел (ресурсів) інформації, отримання однією особою у державній установі витягів на позивача та 3-тю особу-1 з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, через випадковий збіг обставин, та зазначення на фірмовому бланку 3-особи-1 (на довіреності) номеру контактного телефону позивача, через технічну помилку, а також, оскільки, що 3-ою особою-2, при проведенні торгів, не виявлено факту змови учасників торгів, торги не відмінено.

3-тя особа-2 надала письмові пояснення, згідно з якими стверджується про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, з підстав проведення 3-ою особою-2 торгів без порушення вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель", схожості з об'єктивних причин поданих позивачем та 3-ою особою-1 документів для участі в торгах - через використання однакових відкритих джерел (ресурсів) інформації, з однаковими зразками оформлення (документів).

В судовому засіданні 18.06.2015р. судом проведено огляд матеріалів справи № 81/2-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З-тя особа-1 та 3-тя особа-2 належним чином повідомлені про місце та час розгляду справи, проте, представники цих осіб в судове засідання 20.07.2015р. не прибули.

До суду не надходили будь-які заяви та/або клопотання 3-ї особи-1 та 3-ї особи-2 щодо судового засідання 20.07.2015р.

Суд не визнавав обов'язковою явку учасників судового процесу в судове засідання 20.07.2015р. Беручи до уваги наявність у матеріалах справи письмових пояснень 3-ї особи-1 та 3-ї особи-2 по суті спору, суд дійшов висновку про те, що неявка представників цих осіб в судове засідання 20.07.2015р. не унеможливлює розгляд справи № 923/776/15. Розгляд справи за відсутності представників 3-ї особи-1 та 3-ї особи-2, при тому, що цих осіб належним чином повідомлено судом про місце та час розгляду справи, не є порушенням процесуальних прав 3-ї особи-1 та 3-ї особи-2.

В судових засіданнях 07.07.2015р. та 20.07.2015р. представниками позивача, додатково, стверджувалося про те, що схожість в оформленні поданих позивачем та 3-ою особою-1 документів для участі в торгах, які проводилися 3-ою особою-2, може бути обумовлено тим, що колишній, у 2007-2012рр, керівник позивача є засновником 3-ої особи-1, й, відповідно, мав можливість використовувати зразки (шаблони) документів позивача для участі у торгах для підготовки документів 3-ої особи-1 для участі у торгах.

Після закінчення розгляду справи, в судовому засіданні 20.07.2015р., відповідно до ст.85 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Вивчивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд

в с т а н о в и в:

Протягом лютого - березня 2013 року Комунальним закладом "Скадовська центральна районна лікарня" (надалі - лікарня) проведено закупівлю за бюджетні кошти, за процедурою запиту цінових пропозицій, послуг каналізаційних (оброблення вигрібних ям і відстійників відходів) для відділень стаціонару лікарні у м. Скадовськ та територіальних структурних підрозділів лікарні у смт. Лазурне, с. Радгоспне, с.Михайлівка, с. Красне Скадовського району Херсонської області (надалі - торги).

Запити цінових пропозицій для участі у торгах було направлено лікарнею до Комунального підприємства "Очисні споруди" Скадовської міської ради Херсонської області (надалі - позивач), а також, до Приватних підприємств "Діагональ" та "Славута".

Пропозиції торгів надійшли до лікарні від двох суб'єктів господарювання, а саме, від позивача та від Приватного підприємства "Діагональ".

Переможцем торгів, виходячи з найбільш привабливої для лікарні ціни, й, відповідно, загальної вартості послуг (за ціновим критерієм), став позивач.

За результатами торгів між позивачем та лікарнею 19.03.2013р. був укладений договір № 6 про закупівлю послуг.

Вказане підтверджується матеріалами справи, зокрема (а.с.81-96,115-117) копіями:

- оголошення про проведення торгів, яке було розміщено на спеціалізованому веб-порталі у мережі Інтернет;

- оголошення у бюлетені "Вісник державних закупівель" № 14 (757) від 18.02.2013р.;

- документації з проведення торгів, яку розроблено лікарнею;

- запитів цінових пропозицій до суб'єктів господарювання - потенційних учасників торгів;

- реєстру відправлених лікарнею запитів цінових пропозицій до суб'єктів господарювання - потенційних учасників торгів;

- реєстру отриманих лікарнею пропозицій конкурсних торгів;

- протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів;

- протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів;

- повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів;

- договору від 19.03.2013р. № 6 про закупівлю послуг.

Рішенням Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) від 27.02.2015р. № 6-р/к, прийнятим за результатами розгляду справи № 81/2-14 про порушення позивачем та Приватним підприємством "Діагональ" законодавства про захист економічної конкуренції, дії позивача та Приватного підприємства "Діагональ", які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у закупівлі за бюджетні кошти через процедуру запиту цінових пропозицій, які проводилися 06.03.2013р. Комунальним закладом "Скадовська центральна районна лікарня" по закупівлі каналізаційних послуг (за п'ятьма лотами), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів" (п.1 резолютивної частини вказаного рішення), й, за вчинення цього порушення, накладено на позивача та на Приватне підприємство "Діагональ" штрафи у розмірі по 15 000,00 грн. на кожного (згідно з п.2 та п.3 резолютивної частини вказаного рішення).

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення Адміністративної колегії відповідача від 27.02.2015р. № 6-р/к (надалі - оскаржуване рішення) оскаржено позивачем до господарського суду в межах вказаного, встановленого законом строку. Іншого судом не встановлено. Доказів оскарження цього рішення з пропуском встановленого законом строку відповідачем не надано.

За текстом оскаржуваного рішення про вчинення позивачем та Приватним підприємством "Діагональ" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів обґрунтовано наявністю наступних встановлених відповідачем фактичних обставин.

"Документація конкурсних торгів (надалі - ДКТ) замовника передбачає низку документів, які мають бути подані учасником торгів у складі пропозиції конкурсних торгів.

При дослідженні документів учасників торгів КП "Очисні споруди" та ПП "Діагональ" (надалі - учасники), наданих у складі пропозицій, а також, інших документів, що супроводжували торги за процедурою запиту цінових пропозицій, встановлено істотну схожість в оформленні документів учасників, що свідчить про обмін інформацією між ними при підготовці власних пропозицій.

1. Відповідно до вимог замовника (торгів) щодо оформлення пропозицій конкурсних торгів за процедурою запиту цінових пропозицій, пропозиції учасників запечатуються в конверти, на яких обов'язково повинно бути зазначено: найменування і адресу замовника (торгів), назва предмета закупівлі, найменування учасника процедури закупівлі, його адреса (юридична та поштова), код ЄДРПОУ (для юридичних осіб), номери контактних телефонів та е-mail (за наявності), маркування "Не відкривати до початку торгів".

Оформлення конвертів учасників є схожим, та має спільні об'єднуючі особливості, а саме, інформація на конвертах розташована у такому порядку: повне найменування (прізвище, ім'я, по батькові) учасника процедури закупівлі, його адреса (місце проживання), ідентифікаційний код ЄДРПОУ, номери контактних телефонів.

При цьому, у цій частині конвертів містяться підписи керівників учасників та відбитки їх печаток, що не передбачалося ДКТ та такі позначення, зазвичай, проставляються в місцях склеювання конвертів.

Позначення про дату та час відкриття ПКТ (пропозицій конкурсних торгів - примітка суду), на відміну від запропонованого замовником зразка, викладена учасниками наступним чином: "Не відкривати до: 10 год. 00 хв. (за київським часом) "06" березня 2013 року".

(На конвертах вказано) маркування "Цінова пропозиція щодо закупівлі - ", назва предмету закупівлі з детальним перерахуванням усіх п'яти лотів. При цьому, учасники при визначенні назви предмету закупівлі припустилися спільної помилки. Так, згідно ДКТ, замовником визначено наступний предмет закупівлі: "Послуги каналізаційні (обробляння вигрібних ям і водостійників відходів", натомість учасники, всупереч ДКТ, виклали однаково назву предмета закупівлі наступним чином: "Послуги каналізаційні (обробляння вигрібних ям і відстійників відходів)".

Окрім того, зазначена спільна помилка у назві предмета закупівлі, також, спостерігається в інших, наданих учасниками у складі своїх ПКТ документах, а саме: цінових пропозиціях, специфікаціях послуг та калькуляціях вартості послуг.

(На конвертах вказано) найменування замовника (у давальному відмінку) та місцезнаходження.

У нижньому лівому куті конвертів учасників міститься непередбачене ДКТ та загальноприйнятими нормами оформлення подібних документів наступне маркування "Реєстраційний № ___ Дата і час отримання ____год. хв. "__" _______2013 року."

2. Відповідно до вимог замовника щодо оформлення пропозицій конкурсних торгів за процедурою запиту цінових пропозицій, пропозиції учасників подаються у письмовій формі за підписом учасника, прошиті, пронумеровані та скріплені печаткою.

За розміщенням тексту та інформаційним наповненням пропозиції конкурсних торгів учасників є ідентичними між собою, різницю складають лише позначення кількості аркушів ПКТ та найменування й відбиток печатки суб'єкта господарювання, яким була підготовлена цінова пропозиція.

3. Учасники у складі своїх ПКТ надали цінові пропозиції, які мають схоже зовнішнє оформлення, хоч зразків цього документу ДКТ не передбачено та замовником не надавалося.

Зовнішнє оформлення (цінових пропозицій учасників) має спільні риси, а саме, - ідентичне розташування та виділення (підкреслення, розмір та стилі шрифту) на бланку таких елементів: вихідний номер та дата видання документу, найменування адресата, назва документа, таблична форма з переліком найменувань послуг та їх вартості. При цьому, зазначені табличні форми виконані учасниками з урахуванням наданого замовником зразку, однак, містять й спільні риси, які непередбачено ДКТ, а саме:

- табличні форми містять у своєму складі чотири стовпчики (зразок замовника містить п'ять стовпчиків);

- остання строчка табличної форми учасників, на відміну від наданого замовником зразка, має назву "Разом" (у зразку - "Всього") та виконана з використанням у шрифті начертання "жирний курсів" (у зразку - звичайне начертання шрифту);

- стовпчик "Предмет закупівлі" у табличних формах учасників, містить спільні помилки у викладені найменування предмету закупівлі. (Учасники, всупереч ДКТ, виклали назву предмету закупівлі наступним чином: "Послуги каналізаційні (обробляння вигрібних ям і відстійників відходів", тоді як замовником визначено наступний предмет закупівлі: "Послуги каналізаційні (обробляння вигрібних ям і водостійників відходів).

Окрім того, перші два абзаци текстової інформації цінових пропозицій учасників мають ідентичний зміст, різницю становить лише найменування суб'єкта господарювання, від імені якого складений документ.

Також, у своїх цінових пропозиціях учасники зазначають перелік доданих до своїх ПКТ документів та інформаційних довідок, при цьому, за порядковим № 10 у обох учасників зазначена довідка про відсутність судимостей у посадової особи учасника, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі. При цьому, у назві зазначеного документу учасники припустилися спільної помилки, а саме, - замість передбаченої ДКТ фрази "не було засуджено за злочин", учасники однаково виклали цю фразу наступним чином: "була засуджена за злочин".

За інформацією КП "Очисні споруди" від 19.12.2014 № 1178, КП "Очисні споруди", у тому числі працівники та представники КП "Очисні споруди", до підготовки та/або збору документів для участі у процедурі закупівель третіх осіб не залучали.

За інформацією ПП "Діагональ" від 23.01.2015р. № 3, ПП "Діагональ" до підготовки та/або збору документів для участі у процедурі закупівель третіх осіб не залучало.

Тобто, згідно отриманої інформації учасники готували пропозиції конкурсних торгів самостійно. Однак виявлені спільні ознаки у наданих учасниками документах виключають випадковий характер співпадіння.

4. Замовником передбачалося надання учасниками у складі ПКТ "Документа з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (надалі - Витяг).

Надані учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів Витяги сформовані Головним управління юстиції у Херсонській області (ГУЮ) в один день 05.03.2013р. За результатами дослідження копій запитів учасників встановлено, що у складі документації до запиту ПП "Діагональ" міститься довіреність від 04.03.2013р., якою суб'єкт господарювання уповноважує Горобця Сергія Олександровича "отримати інформаційну довідку з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, стосовно ПП "Діагональ". Окрім того, у складі документації до запиту КП "Очисні споруди" міститься довіреність від 04.03.2013р., якою директор суб'єкта господарювання Нікішенко В.В. уповноважує механіка КП "Очисні споруди" Горобця Сергія Олександровича "отримати інформаційну довідку з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство".

Окрім того, бланк довіреності ПП "Діагональ" містить відомості про реквізити підприємства, зокрема, й контактний телефон, а саме, (05537) 53304. Той самий телефонний номер міститься й на усіх офіційних бланках КП "Очисні споруди". Згідно до інформації КП "Очисні споруди" (лист від 19.12.2014р. вих.№ 11780) телефонний номер (05537) 53304 постійно використовується підприємством з 2012 року на підставі договору із ПАТ "Укртелеком" № 80000291 від 18.10.2012р.

Крім того, копії Витягів, містять рукописні відмітки про дату отримання та особу - отримувача Витягу. На других екземплярах Витягів учасників відмітки про отримання містять наступний ідентичний текст: "Отримав 05.03.13р./підпис Горобець С.О.", зазначений рукописний текст за результатами візуального огляду ймовірно написаний однією особою. Таким чином, Витяги учасників отримувала одна особа, а саме, механік КП "Очисні споруди" Горобець Сергій Олександрович".

Перелічені обставини свідчать, що на стадії підготовки конкурсних торгів для участі у торгах за процедурою запиту цінових пропозицій із закупівлі послуг каналізаційних (обробляння вигрібних ям і водостійників відходів), учасники обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними. А характер та кількість виявлених у ході аналізу документів збігів, виключають можливість того, що подані у складі пропозицій конкурсних торгів учасників документи готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними."

На подання відповідача з попередніми висновками у справі № 81/2-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке було надіслано позивачеві та Приватному підприємству "Діагональ", позивач та Приватне підприємство "Діагональ" пояснень чи заперечень не надали.

Згідно з витягом з протоколу засідання Адміністративної колегії відповідача від 27.02.2015р., на якому було винесено оскаржуване рішення, у вказаному засіданні представник позивача заперечував факт порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, й пояснив відповідачеві, зокрема, що співпадіння у документації, яка надана учасниками конкурсних торгів обумовлено тим, що комп'ютери у всіх однакові, а директор Приватного підприємства "Діагональ" у вказаному засіданні повідомила відповідачеві про те, що нічого ні з ким не узгоджувала, що Приватне підприємство "Діагональ" уже понад 8 років не працює, лише здає звітність, й на питання відповідача, яким чином (якими силами та засобами) непрацююче підприємство, у разі своєї перемоги на торгах, мало наміри надавати послуги, відповіді не надала (а.с.72-75).

Позов про скасування оскаржуваного рішення не підлягає задоволенню, у зв'язку з наступним.

За приписами п. 31 ч. 1 ст. 1 чинного на час проведення торгів Закону України "Про здійснення державних закупівель" (№ 2289-VI) торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Аналогічне визначення поняття "торги" містить у собі п. 28 ч. 1 ст. 1 нині чинного Закону України "Про здійснення державних закупівель" (№ 1197-VII). Метою обох цих Законів законодавцем вказано, зокрема, створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель та розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до абз. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" поняття "економічна конкуренція (конкуренція)" визначено як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 2 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкти господарювання зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладання суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно до ч.2 цієї ж статті, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

За п. 1 ст. 50 цього ж Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального права;

- порушення або неправильне застосування норм процесуального права, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 3 ГПК України та ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також, інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору. Ці дані встановлюються письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів, поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, які (пояснення) на вимогу суду, мають бути викладені письмово.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Судом встановлено, що документація торгів не містила у собі зразків (шаблонів) конвертів, в яких лікарні (замовнику торгів) мають бути подані пропозиції конкурсних торгів, а також, зразків (шаблонів) цінових пропозицій - складових пропозиції конкурсних торгів.

При цьому, за своїм зовнішнім оформленням та текстовим змістом (зокрема, особливостями виділення окремих словосполучень тексту) оформлення конвертів, в яких позивачем та Приватним підприємством "Діагональ", було подано лікарні пропозиції конкурсних торгів є суттєво схожими. Також, суттєво схожим, за аналогічними критеріями, є оформлення цінових пропозицій - складових пропозиції конкурсних торгів.

Так, на лицьовому боці цих конвертів (а.с.44-45), як позивачем, так і Приватним підприємством "Діагональ":

- всі написи виконані у однаковому стилі та однаковій послідовності (повне найменування (прізвище, ім'я, по батькові) учасника процедури закупівлі, його адреса (місце проживання), ідентифікаційний код ЄДРПОУ, номери контактних телефонів,

- у верхньому лівому куті наявні підписи, відповідно, керівників позивача та керівника Приватного підприємства "Діагональ", скріплені відбитками печаток цих суб'єктів господарювання, наявності яких на конвертах для подання пропозицій конкурсних торгів, не було передбачено документацією конкурсних торгів;

- у нижньому лівому куті наявне позначення "Реєстраційний № ___ Дата і час отримання_год.хв. "_" __2013 року", що не передбачено документацією торгів;

- позначення про дату та час відкриття пропозицій конкурсних торгів викладено на конверті як позивача, так і Приватного підприємства "Діагональ", у однаковий спосіб, а саме: "Не відкривати до: 10 год. 00 хв. (за київським часом) "06" березня 2013 року", на відміну від вказаного у документації торгів відповідного позначення "Не відкривати до початку торгів" (а.с.83).

Стосовно ж наведених за текстом оскаржуваного рішення тверджень відповідача про невідповідність використаної позивачем та Приватним підприємством "Діагональ" у їхніх цінових пропозиціях табличної форми зразку відповідної табличної форми з документації торгів, й відповідно, про подальші відповідні висновки відповідача з цього приводу, суд зазначає, що при огляді матеріалів справи № 81/2-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції зразка такої табличної форми (саме, табличної форми для документу під назвою "Цінові пропозиції" судом не виявлено). З тексту ж оскаржуваного рішення та наданої суду документації торгів слідує, що відповідачем здійснювалося порівняння табличної форми, яка була використана позивачем та Приватним підприємством "Діагональ" у їхніх цінових пропозиціях з зразком (шаблоном) табличної форми з документу "Специфікація" (а.с.85)- складової документації торгів. За висновком суду дане порівняння є некоректним, оскільки у складі власних конкурсних пропозицій позивач та Приватне підприємство "Діагональ" надали лікарні й документи під назвою "Специфікація" (а.с.97, 104), використані в яких табличні форми у повній мірі відповідали їхньому зразку з документу "Специфікація"- складової документації торгів.

Інші наведені за текстом оскаржуваного рішення встановлені відповідачем фактичні обставини щодо схожості оформлення документів для участі у торгах суд не вважає визначальними для кваліфікації дій позивача та Приватного підприємства "Діагональ", як передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Також, судом встановлено наступне.

Приватним підприємством "Діагональ" 04.03.2013р. було видано довіреність фізичній особі Горобцю Сергію Олександровичу на отримання цією особою у Головному управлінні юстиції у Херсонській області необхідної для участі Приватного підприємства "Діагональ" у торгах інформаційної довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (а.с.53).

Позивачем 04.03.2013р. було видано довіреність працівникові позивача - механіку Горобцю Сергію Олександровичу на отримання цією особою у Головному управлінні юстиції у Херсонській області необхідної для участі позивача у торгах інформаційної довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (а.с.54).

Паспортні дані фізичної особи, якій було видано ці дві довіреності, є однаковими.

Бланк довіреності Приватного підприємства "Діагональ" від 04.03.2013р. на Горобця С.О. містить відомості про реквізити підприємства, зокрема, й контактний телефон, а саме, (05537) 53304, який, вказаний й реєстраційних документах позивача та на офіційних документах (бланках) позивача (а.с.13, 27, 44, 48 та ін.).

Суд дійшов висновку, що встановлені судом та наведені за текстом даного рішення непрямі докази, у їхній сукупності, є достатнім підтвердженням факту обміну інформацією між позивачем та Приватним підприємством "Діагональ" при підготовці до участі та, безпосередньо, участі у торгах, зокрема, при підготовці пропозицій торгів. Вказане, виходячи з наданого за ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначення економічної конкуренції як змагання між суб'єктами господарювання, суперечить природі економічної конкуренції.

Позивач та Приватне підприємство "Діагональ" не надали суду будь-яких доказів на підтвердження того, що схожість у оформленні документів для участі у торгах, наявність у цих документах однакових характерних текстових оборотів та вад тексту може бути обумовлена об'єктивними причинами. А ні позивач, а ні Приватне підприємство "Діагональ" не надали суду, зокрема, будь-яких доказів на підтвердження факту використання позивачем та Приватним підприємством "Діагональ" при підготовки документації для участі у торгах зразків (шаблонів) документів з будь-яких спеціалізованих (або взагалі, будь-яких) Інтернет - ресурсів або з інших відкритих джерел інформації. Таких доказів не було надано й відповідачеві під час розгляду ним справи № 81/2-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Навпаки, використання таких джерел заперечувалося як позивачем, так і Приватним підприємством "Діагональ", при розгляді справи № 81/2-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що слідує з їхніх листів (п.11 листа позивача від 19.12.2014р. № 1178 та п.11 листа ПП "Діагональ" від 23.01.2015р. № 3 (а.с.132-134, 135), які надано відповідачеві у відповідь на його запит (а.с.123-127).

Таким чином, твердження позивача та Приватного підприємства "Діагональ" про те, що використання вказаних джерел об'єктивно могло обумовити схожість оформлення та інші характерні спільні вади у поданих позивачем та Приватним підприємством "Діагональ" документах для участі у торгах, не підтверджені жодним доказом та є необґрунтованими.

Суд відхиляє твердження позивача про те, що схожість в оформленні поданих позивачем та Приватним підприємством "Діагональ" документів для участі у проведених лікарнею у лютому-березні 2013 року торгах може бути обумовлено тим, що колишній, у 2007-2012рр, керівник позивача є засновником Приватного підприємства "Діагональ", й, відповідно, мав можливість використовувати зразки (шаблони) документів позивача для участі у торгах для підготовки документів Приватного підприємства "Діагональ" для участі у торгах.

Так, дійсно з матеріалів справи слідує, що колишній (у 2007-2012рр,) директор позивача був засновником Приватного підприємства "Діагональ" (а.с.13, 138, 154-156, 174-179), а також, у 2007 році був керівником цього приватного підприємства (а.с.157).

Проте, позивачем не доведено того, що вказаний колишній директор позивача брав безпосередню участь у підготовки позивачем конкурсних пропозицій торгів, які подавалися позивачем у минули роки для участі у торгах, зокрема, й тих, торгах, які проводилися лікарнею. До того ж документація, яка подавалася позивачем для участі у проведених лікарнею у 2012 році торгах з закупівлі послуг з видалення рідких відходів (послуги з оброблення вигрібних ям) та копії якої подано суду позивачем (а.с.188-192), має явні відмінності у оформленні від відповідних форм документації, які було подано позивачем та Приватним підприємством "Діагональ" для участі у торгах, які у лютому-березні 2013 року було проведено лікарнею. Так, у ціновій пропозиції позивача для участі у торгах у 2012 році (а.с.188) не зазначено коду послуги, яка є предметом закупівлі, за Державним класифікатором продукції та послуг, а перший стовпчик таблиці, що є складовою даної цінової пропозиції, містить у своєму першому рядку позначення "№ з/п". Проте, на відміну від цієї цінової пропозиції позивача, цінові пропозиції як позивача, так і Приватного підприємства "Діагональ", для участі у торгах, які у лютому-березні 2013 року було проведено лікарнею, містять у собі код послуги, яка є предметом закупівлі, за Державним класифікатором продукції та послуг, а перші стовпчики таблиць, що є складовими даних цінових пропозицій, містять у першому рядку цього стовпчику позначення "№ лота" (а.с.46, 48).

Також, суд зазначає про наступне. Власне, безпосередньо, видача директором Приватного підприємства "Діагональ" довіреності на отримання необхідних для цього підприємства документів фізичній особі, яка не перебуває у трудових відносинах з Приватним підприємством "Діагональ", не є протиправною, неприродною (тобто, такою, що не може бути зумовлена об'єктивними обставинами) та не підтверджує факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Так само, власне помилка на фірмовому банку Приватного підприємства "Діагональ" при зазначенні номеру контактного телефону, не є протиправною, неприродною (тобто, такою, що не може бути зумовлена об'єктивними обставинами) та не підтверджує факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Разом з тим, коли довіреність на отримання документів для Приватного підприємства "Діагональ" надано працівникові позивача, а на фірмовому банку Приватного підприємства "Діагональ" помилково зазначено номер контактного телефону, також, саме, позивача, вказаний збіг обставин по відношенню до господарської діяльності двох незалежних одне від одного суб'єктів господарювання, є досить дивним, його досить важко пояснити об'єктивними причинами.

З урахуванням же того, що позивач та Приватне підприємство "Діагональ" брали участь у проведених лікарнею у лютому-березні 2013 року торгах, а працівник позивача отримував для Приватного підприємства "Діагональ" документи, які необхідні цьому підприємству для участі у цих торгах, а також, одночасно, отримував для позивача документи, які необхідні позивачеві для участі у цих самих торгах, раніше вказані два факти (надання ПП "Діагональ" довіреності працівникові позивача та зазначення на фірмовому бланку ПП "Діагональ" телефону позивача ), об'єктивно, не можуть бути поясненні, виключно, випадковим збігом обставин, або ж будь-якими об'єктивними причинами.

Додатковим непрямим доказом вчинення позивачем та Приватним підприємством "Діагональ" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке вказано у оскаржуваному рішенні, є відсутність у Приватного підприємства "Діагональ", за станом на час проведення лікарнею торгів, фактичної можливості для надання послуг, які були предметом закупівлі. Так, на запит відділення, з питання щодо господарської діяльності цього приватного підприємства та його участі у торгах у 2011-2014рр. (а.с.128-131) Приватне підприємство "Діагональ" надало, листом від 23.01.2015р. № 3, таку відповідь: "п.16. У 2014 році ПП "Діагональ" не брало участі у процедурах закупівлі. п.17. Копії зарплатних відомостей ПП "Діагональ" за 2013 рік відсутні. В зв'язку із тим, що підприємство останніми роками не провадить господарської діяльності у штаті підприємства перебуває один працівник - директор. п.21 Доходи (виручка) ПП "Діагональ" від реалізації продукції за 2014 рік відсутні" (а.с.135). Вказане узгоджується й з наданими директором Приватного підприємства "Діагональ" 27.02.2015р. на засіданні Адміністративної колегії відповідача, на якому було винесено оскаржуване рішення, поясненнями щодо господарської діяльності Приватного підприємства "Діагональ".

Таким чином, Приватним підприємством "Діагональ" не надано доказів участі у конкурентних процедурах закупівель будь-яких товарів або послуг до 2013 року, а також, доказі наявності у цього підприємства матеріально-технічної бази (основних засобів) для надання послуг, які були предметом закупівлі на проведених лікарнею у лютому-березні 2013 року торгах. За відсутності, за станом на час проведення цих торгів, у Приватного підприємства "Діагональ" будь-яких найманих працівників, крім директора, та матеріально-технічної бази (основних засобів) для надання послуг, складені Приватним підприємством "Діагональ" калькуляції вартості послуг для участі у торгах є сумнівними, оскільки невідомими є первинні данні, які було використано при розрахунку цих калькуляцій.

За таких обставин можна зробити висновок про те, що під час участі у проведених лікарнею у лютому-березні 2013 року торгах, Приватне підприємство "Діагональ", фактично, виконувало роль так званого "технічного учасника торгів". Тобто, учасника торгів, який бере участь у них без наміру одержання перемоги.

Відповідно до правової конструкції ч. 1 та ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як антиконкурентні узгоджені дії можуть бути кваліфіковані, не лише дії, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також, й дії, які можуть призвести до вказаних негативних для конкуренції наслідків. При цьому, для кваліфікації дій, як правопорушення відповідно до ч. 2 цієї ж статті не є обов'язковим доведення безпосередньо факту спотворення торгів, внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів. Достатнім є доведення факту, що антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів стосувалися спотворення результатів торгів. Зокрема, через спотворення конкуренції на торгах. Спотворення конкуренції є оціночним поняттям, під яким розуміють настання (можливість настання) таких наслідків, які полягають у зміні об'єктивно існуючих факторів, які обумовлюють (визначають) інтенсивність конкуренції, можливості суб'єктів господарювання конкурентів - конкурувати між собою. Заміна реальної конкуренції на торгах між позивачем та третьою особою удаваною конкуренцією між ними об'єктивно зводить нанівець позитивне значення механізму конкуренції у процесі торгів. У зв'язку із цим, у випадку відсутності інших учасників торгів, крім позивача та Приватного підприємства "Діагональ", вказане могло мати своїм наслідком перемогу позивача на торгах, не завдяки дії механізму економічної конкуренції, а через антиконкурентні домовленості між позивачем та Приватним підприємством "Діагональ".

З урахуванням наведеного, суд вважає доведеним факт вчинення позивачем та Приватним підприємством "Діагональ" вказаного у оскаржуваному рішенні порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З вказаних підстав у задоволенні позову має бути відмовлено в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

1. Відмовити в задоволенні позову.

Повне рішення складено 05.08.2015р.

Суддя К.В. Соловйов