ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"06" серпня 2015 р.Справа № 916/973/15-г

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРАНТ-СЕРВІС"

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Банк "Київська Русь"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Іванової Галини Володимирівни;

Відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області;

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю"Одеський тарний комбінат"

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Головуючий - Гут С.Ф.

Судді - Погребна К.Ф.

Зайцев Ю.О.

В судовому засіданні приймали участь:

Від позивача: Ватаманюк Н.Я., довіреність від 01.04.2015р.

Від відповідача: не з'явився.

Від третьої особи (Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Іванової Галини Володимирівни): не з'явився.

Від третьої особи (ВДВС Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області): не з'явився.

Від третьої особи (ТОВ "Одеський тарний комбінат"): не з'явився.

СУТЬ СПОРУ: Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "ГРАНТ-СЕРВІС", звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідача Публічного акціонерного товариства "Банк "Київська Русь", за участю третіх осіб: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Іванової Галини Володимирівни; Відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області; Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський тарний комбінат" про визнання виконавчого напису Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Іванової Галини Володимирівни від 22.01.2015р., зареєстрованим за номером 1, таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.03.15р. порушено провадження у справі №916/973/15-г, та залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Іванову Галину Володимирівну; Відділ державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області; Товариство з обмеженою відповідальністю"Одеський тарний комбінат".

Поряд з цим, позивачем заявлена заява(вх.№2-1260/15 від 10.03.2015р.) про забезпечення позову в порядку ст.ст. 66,67 Господарського процесуального кодексу України, згідно якої останній просив вжити заходів щодо забезпечення позову, шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса №1, вчиненого Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою Галиною Володимирівною від 22.01.2015р.

Розглянувши зазначену заяву суд встановив, що відповідно до статті 66 Господарського процесуального кодексу України забезпечення позову допускається, якщо невжиття заходів до забезпечення позову може утруднити або зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Отже, заява про вжиття заходів до забезпечення позову повинна бути обґрунтована з поданням належних і допустимих доказів, що підтверджують можливість виникнення в подальшому ускладнень у виконанні судового рішення.

Господарський суд повинен оцінити, наскільки конкретний захід, який пропонується вжити, пов'язаний з предметом позову, співрозмірний позовній вимозі і яким чином цей захід забезпечуватиме фактичну реалізацію мети його вжиття.

Тому відповідна ухвала господарського суду в обов'язковому порядку повинна містити дані, на підставі яких можна зробити висновок про те, що невжиття того чи іншого заходу до забезпечення позову може утруднити або зробити неможливим виконання в подальшому рішення господарського суду.

Однак, позивачем не надано до суду жодного доказу в підтвердження обставин, викладених у заяві про забезпечення позову, що є підставою для відмови в задоволенні зазначеної заяви.

07.04.2015р. на електронну пошту надійшло клопотання Публічного акціонерного товариства "Банк "Київська Русь" про проведення судового засідання, що призначене на 16.04.2015р. о 12:15, у режимі відеоконференції. Вказаним клопотанням Публічне акціонерне товариство "Банк "Київська Русь" просить доручити Київському апеляційному господарському суду (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1) проведення відеоконференції під час вищевказаного судового засідання.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.04.15р. клопотання Публічного акціонерного товариства "Банк "Київська Русь" від 07.04.2015р.) про проведення судового засіданні в режимі відеоконференції - задоволено, доручено Київському апеляційному господарському суду (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1) проведення в приміщенні Київського апеляційного господарського суду відеоконференції з метою забезпечення участі Публічного акціонерного товариства "Банк "Київська Русь" у судовому засіданні по справі №916/973/15-г, яке призначене господарським судом Одеської області на 16 квітня 2015р. о 12год. 15хв.

Судове засідання призначене на 16.04.2015р. о 12:15 не відбулось у режимі відеоконференції, у зв'язку з тим, що у Київському апеляційному господарському суду не було можливості з технічних причин забезпечити участь представника відповідача у режимі відеоконференції.

05.05.15р. від позивача надійшло клопотання (вх.№11458/15 від 05.05.15р.) про залучення до матеріалів справи доказів по справі.

Судом клопотання розглянуто та задоволено, та залучено до матеріалів справи надані докази по справі.

За клопотання позивача, ухвалою господарського суду Одеської області від 05.05.2015р. було продовжено строк вирішення спору по справі №916/973/15-г до 25.05.2015р., в порядку ст.69 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.05.2015р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРАНТ-СЕРВІС" (вх№2-2459/15 від 05.05.2015р.) про витребування доказів - задоволено, витребувано у Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Іванової Галини Володимирівни(04071, м.Київ, вул.Щекавицька, 40/37) копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис №1 від 22.01.2015р. щодо звернення стягнення на нерухоме майно - окремо розташовані нежитлові будівлі:

- Літ. "А" - склад, загальна площа - 1522,4кв.м;

- Літ. "Б" - вагова, загальна площа - 23,8кв.м;

- Літ. "В" - склад, загальна площа - 609,1кв.м;

- Літ. "Г" - котельна, загальна площа - 391,6кв.м;

- Літ. "Д" - адмінбудівля, загальна площа - 97,2кв.м;

- Літ. "Е" - мазутонасосна, загальна площа - 164,2кв.м;

- Літ. "Ж" - пункт управління, загальна площа - 12,7кв.м;

- Літ. "З" - пункт управління, загальна площа - 12,7кв.м;

- Літ. "И" - пункт управління, загальна площа - 12,7кв.м;

- Літ. "К" - пункт управління, загальна площа - 12,7кв.м;

- Літ. "М" - водонапірна станція, загальна площа - 13,2кв м;

- Літ. "Л" - трансформаторна;

- 1 -23 - надвірні споруди,

зі всіма невід'ємними його приналежностями, що знаходяться за адресою: Одеська область, Ізмаїльський район, село Саф'яни, вулиця Зелена, будинок 40, що є предметом іпотеки по договору іпотеки від 12 липня 2013р. за реєстровим номером 803 зі змінами, внесеними Договором про внесення змін №1 від 15 жовтня 2013р., укладеного сторонами по справі в забезпечення виконання зобов'язань товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський тарний комбінат" за укладеним Кредитним договором №17673-99 на відкриття відновлювальної кредитної лінії від 12 липня 2013р. із змінами, внесеними Договором про внесення змін і доповнень до Кредитного договору №17673-99 від 15 жовтня 2013р., та зобов'язано Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Іванову Галину Володимирівну надати витребувані документи до суду в строк до 20.05.2015р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.05.2015р. справу №916/973/15-г призначено до колегіального розгляду у складі трьох суддів господарського суду Одеської області.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду №595 від 21.05.2015р. було призначено автоматичний розподіл справи для визначення складу колегії, та визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Гут С.Ф., суддя Літвінов С.В, суддя Погребна К.Ф.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.05.2015р. прийнято справу №916/973/15-г до колегіального розгляду у складі: головуючий суддя Гут С.Ф., суддя Літвінов С.В., суддя Погребна К.Ф.

Розпорядженням №701 від 11.06.15р., у зв'язку з перебуванням члена колегії суддів Літвінова С.В. з 08.06.2015р. на лікарняному, було призначено автоматичний розподіл справи для внесення змін до складу колегії, та визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Гут С.Ф., суддя Погребна К.Ф., суддя Зайцев Ю.О.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 11.06.2015р. прийнято справу №916/973/15-г до колегіального розгляду у складі: головуючий суддя Гут С.Ф., суддя Погребна К.Ф., суддя Зайцев Ю.О.

Відповідач вважає позовну заяву необґрунтованою, та просить суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, з підстав які викладені у відзиві від 16.04.15р.

16.04.15р. від позивача надійшли письмові пояснення(вх.№9883/15 від 16.04.15р.).

14.05.15р. від відповідача електронною поштою надійшли додаткові пояснення до відзиву, та на адресу суду надійшли додаткові пояснення до відзиву (вх.№12495/15 від 18.05.15р.), згідно яких зазначає про те, що 06.11.2014р. майновий поручитель ТОВ "Одеський тарний комбінат" - ТОВ "ГРАНТ-СЕРВІС" отримало вимогу про усунення порушення (в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку»), додатком до якої був розрахунок суми заборгованості станом на 03.11.2015р. За таких умов, починаючи з 06.11.2014р. ТОВ "ГРАНТ-СЕРВІС" було відомо про намір банку звернути стягнення на предмет іпотеки, проте не вчинено жодних дій, які б свідчили про виконання зобов'язань останнього за договором іпотеки та погашення існуючої суми заборгованості для уникнення звернення стяганення на належне ТОВ "ГРАНТ-СЕРВІС" майно. Наведене свідчить про те, що саме ігнорування позивачем виконання прийнятого на себе обов'язку і спричинило звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису, а отже подальші дії по його оскарженню спрямовані на уникнення відповідальності та порушення майнового права банку. Водночас, оскаржуваний виконавчий напис вчинений на засадах безспірності вимог ПАТ "Банк "Київська Русь" як кредитора, адже як вбачається з матеріалів справи, сума заборгованості, вказана у вимозі від 03.11.2014р. та сума, в рахунок якої проводиться стягнення на підставі виконавчого напису не змінювалися та включають в себе суму основного боргу (тіло кредиту) і суму нарахованих відсотків. Так, сукупний аналіз норм ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та практики Вищого господарського суду України свідчить про те, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі. Щодо обгрунтування позовних вимог ТОВ "ГРАНТ-СЕРВІС" так званою протиправністю дій нотаріуса, то у даному випадку при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто, розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право, і зокрема, належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню. При цьому, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі. Наведена точка зору підтримана Вищим господарським судом України у постанові від 16.04.2013р. у справі №5019/1258/12. Враховуючи викладене, зобов'язання з повернення кредитних коштів не виконано позичальником - ТОВ "Одеський тарний комбінат". Позивач, виступаючи майновим поручителем останнього, взяв на себе обов'язок погасити існуючу заборгованість, про що свідчать положення скріпленого підписами та печатками сторін договору іпотеки від 12.07.2013р., де у п. 3.3.11 визначено, що після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, на письмову вимогу іпотекодержателя добровільно звільнити предмет іпотеки протягом 30 календарних днів з дати отримання такої вимоги. Крім того, з норм чинного законодавства про іпотеку та приписів розділу 5 договору іпотеки чітко випливає, що право банку як іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки є беззаперечним та пріоритетним.

21.05.15р. від позивача надійшли письмові пояснення з врахуванням відзиву(вх.№13030/15 від 21.05.15р.).

Третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Іванову Галину Володимирівну проти позову заперечує, та просить суд відмовити у задоволенні позову, з підстав викладених у відзиву на позовну заяву(вх.№16947/15 від 03.07.15р.). Так в обгрунтування відзиву зазначає про те, що чинними нормами передбачено право іпотекодержателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов'язання у тридцятиденний строк. Також, приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє можливість спору між сторонами щодо кредитної заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, тобто перевіряє щоб документи, з яких обчислена заборгованість, не були спірні. Так, Банк, звернувшись до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, реалізував своє право на захист свого цивільного права та подав згідно п.1-1 Положення для вчинення виконавчого напису по Іпотечному договору, що передбачає право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання наступні документи: а)оригінал іпотечного договору;б)належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в)оригінал письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю з відміткою стягувала про непогашення заборгованості; г)оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, д)меморіальні ордери та виписки по рахунку, що підтверджують заборгованість ТОВ "Одеський тарний комбінат". Таким чином, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Іванової Г.В., виконавчий напис від 22.01.2015р. №1, який є предметом спору, відповідає вимогам чинного законодавства. При цьому, частиною 1 статті 8 Закону України «Про нотаріат», унормовано, що нотаріальна таємниця - сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права і обов'язки тощо. Частиною ж 8 зазначеної статті Закону України «Про нотаріат» визначено, що довідки про вчинені нотаріальні дії та інші документи надаються нотаріусом протягом десяти робочих днів на обґрунтовану письмову вимогу суду, прокуратури, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування у зв'язку з кримінальним провадженням, цивільними, господарськими, адміністративними справами, справами про адміністративні правопорушення, що знаходяться в провадженні цих органів, з обов'язковим зазначенням номера справи та прикладенням гербової печатки відповідного органу. Враховуючи вищенаведене, зазначає про те, що підстав для надання випробовуваних судом ухвалою суду підтверджуючих документів не вбачається.

Третя особа Відділ державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області надіслав суду пояснення(вх.№7959/15 від 26.03.15р.), згідно яких пояснює, що 23.02.2015р. на адресу ВДВС надійшла заява про відкриття виконавчого провадження разом із виконавчим написом та договором іпотеки від 12.07.2013р. На цій підставі 23.02.2015р. державним виконавцем винесена постанова ВП№46644461 про відкриття виконавчого провадження та надано боржнику строк для самостійного виконання виконавчого документу до 02.03.2015р. У заяві про відкриття виконавчого провадження стягувач просив накласти арешт на майно боржника, що розташоване за адресою: Одеська область, Ізмаїльський район, с. Сафяни, вул. Зелена, 40, що й було зроблено шляхом винесення відповідної постанови. Станом на 23.03.2015р. боржником борг не сплачено. Інші виконавчі дії державним виконавцем не проводились. ВДВС Ізмаїльського МРУЮ просить вказану справу розглянути без участі представника відділу у зв'язку із відсутність коштів на службове відрядження до суду

Третя особа ТОВ"Одеський тарний комбінат" підтримує позовні вимоги, з підстав викладених у письмових поясненнях (вх.№12694/15 від 19.05.15р.). Так у поясненнях зазначає про те, що на момент вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою Г.В. виконавчого напису №1 від 22.01.2015р., Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області (суддя Жигулін С.М.) вже було відкрито провадження по справі №500/7182/14-ц за позовом ПАТ "Банк "Київська Русь" до Мінкіна Анатолія Анатолійовича, Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський тарний комбінат" про стягнення заборгованості за кредитним договором, що підтверджується відповідною ухвалою суду від 09 січня 2015р. Банк звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості у розмірі 2745057(два мільйони сімсот сорок п'ять тисяч п'ятдесят сім )гривень 99 коп. Однак ТОВ "Одеський тарний комбінат" не визнає позовні вимоги Банку та заперечує проти їх задоволення. Так, ТОВ "Одеський тарний комбінат" заперечує розмір заборгованості, визначений Банком в позовній заяві та оскаржуваному написі, вважаючи його суттєво завищеним та таким, що не відповідає дійсності. Зазначене, з урахуванням факту оскарження в судовому порядку дійсності кредитного договору №17673-99 від 12 липня 2013р., спростовує безспірність заборгованості Позичальника перед Банком, яка є необхідною умовою для реалізації Банком можливості задоволення своїх вимог, що випливають з Договору іпотеки, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса З огляду на вищевикладене, враховуючи те, що на момент вчинення виконавчого напису № 1 від 22.01.2015р. в суді вже існував спір щодо стягнення заборгованості, Позичальник не погоджується з розміром заборгованості, представленим Банком, та вважає можливим застосування правил реституції до правовідносин, що склалися між ТОВ "Одеський тарний комбінат" та Банком, у зв'язку з недійсністю кредитного договору, - відсутня обов'язкова умова вчинення виконавчого напису - безспірність заборгованості, товариство з обмеженою відповідальністю "Одеський тарний комбінат" вважає виконавчий напис №1 від 22 січня 2015р., вчинений приватним нотаріусом Івановою Г.В. слід визнати таким, що не підлягає виконанню, а також розгляд справи просить здійснювати за відсутності представника.

27.07.15р. від позивача надійшли письмові пояснення з врахуванням відзиву нотаріуса(вх.№19210/15 від 27.07.15р.), згідно яких зазначає про те, що по-перше, твердження Нотаріуса з приводу застосування ним норми, яка встановлює перелік документів, є взаємосуперечливими та такими, що не можуть об'єктивно свідчити про те, якою правовою нормою керувався Нотаріус. Так, Нотаріус спочатку посилається на пункт № 1-1 Переліку документів (який мав бути застосований у даному випадку), зазначаючи, що «для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання» (абз. 3, абз. 5 стор. 3 відзиву). Однак, такий перелік (оригінал угоди і документи, що підтверджують безспірність) визначений саме пунктом 1 Переліку документів, який не підлягав застосуванню у даному випадку. Чинним на момент вчинення Оскаржуваного напису законодавством встановлена спеціальна норма, якою визначається перелік документів для одержання виконавчого напису по іпотечним зобов'язанням - п. 1-1 Переліку документів. Тож, твердження Нотаріуса про правову норму, якою він керувався при визначенні документів, необхідних для вчинення напису є взаємосуперечливими. Він посилається на номер пункту, який підлягав застосуванню, зазначаючи під цим пунктом зміст зовсім іншої норми, яка не мала застосовуватись у даному випадку. З наданих пояснень виходить нібито Банком було дотримано всі вимоги та надано необхідні документи. Однак такі пояснення Нотаріуса нічим не підтверджуються і, більше того, повністю спростовуються документами, наявними у матеріалах справи. Так, Банком було надано суду копію заяви про вчинення виконавчого напису № 245/16 від 15.01.2015р., у якій чітко визначено перелік документів, які були представлені Банком Нотаріусу, як додатки до заяви, на підставі яких Нотаріус вчиняв Оскаржуваний напис. Із вказаної заяви вбачається, що Банком не було надано всіх необхідних документів, які визначені Переліком. Банком не було надано Договір про внесення змін та доповнень до кредитного договору №17673-99 від 15.10.2013р. Таким чином, твердження Нотаріуса про дотримання Банком вимог щодо подачі необхідних документів є суперечливими, необгрунтованими та безпідставними. Визнати перелік документів, наданих Банком Нотаріусу для вчинення виконавчого напису, достатнім для його відповідності вимогам Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, у редакції чинній на момент вчинення Оскаржуваного напису, об'єктивно неможливо, тому у Нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості Позивача перед Банком є безспірним. По-друге, із відзиву на позов, наданого Нотаріусом, вбачається, що, здійснюючи свою професійну діяльність та вчиняючи Оскаржуваний напис, Нотаріус керувався Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року №20/5 (далі - Інструкція). Посилаючись на норми зазначеної Інструкції, Нотаріус обґрунтовує відповідність Оскаржуваного напису вимогам законодавства. Проте, дана Інструкція втратила чинність ще 7 березня 2012р. на підставі наказу Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012р. «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», а Оскаржуваний напис було вчинено 22.01.2015р. Таким чином, Нотаріус мав вчиняти напис, який оскаржується, відповідно до вимог Порядку вчинення нотаріальних дій, норми якого регламентують відповідну діяльність нотаріусів, а не керуючись нормативно-правовим актом, який втратив чинність більше трьох років назад. По-третє, однією з обов'язкових умов вчинення виконавчих написів нотаріусів є дотримання строку, за який проводиться стягнення. Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Нотаріусом не надано жодних пояснень щодо вчинення ним Оскаржуваного напису поза межами встановленого законом строку. Так, Нотаріус мав право вчинити виконавчий напис на вимогу про стягнення основної заборгованості та відсотків в строк не більше 1 року з дня виникнення права вимоги. Днем виникнення права вимоги є перший день прострочення, а у відповідності до наданого Банком розрахунку першим днем прострочення за процентами та за поверненням кредитних коштів (основної заборгованості) є 01 грудня 2013р. Порушуючи вимоги закону, Нотаріус вчинив Оскаржуваний напис 22 січня 2015 року, тобто поза межами встановленого строку, що є підставою для визнання такого напису таким, що не підлягає виконанню. Таким чином, виходячи з вищевикладеного, з огляду на те, що при вчиненні Оскаржуваного напису не було дотримано жодної з обов'язкових вимог, визначених ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», Банком не було надано необхідних документів, просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі та визнати виконавчий напис №1 від 22.01.2015р., вчинений Івановою Г.В. таким, що не підлягає виконанню.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив.

12.07.2013р. між Публічним акціонерним товариством "Банк "Київська Русь" (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеський тарний комбінат" (Позичальник) було укладено Кредитний договір №17673-99 на відкриття відновлювальної кредитної лінії, відповідно до умов якого Позичальнику було надано кредит в сумі 2200000,00 (два мільйони двісті тисяч) гривень строком з 12.07.2013р. по 11.07.2018р. зі сплатою 23% річних та встановлено графік повернення кредитної заборгованості.

15.10.2013р. було укладено Договір про внесення змін і доповнень до Кредитного договору №17673-99 на відкриття відновлювальної кредитної лінії від 12 липня 2013р., відповідно до яких було збільшено кредитну лінію, згідно з якою ліміт кредитної лінії становить 2440000,00(два мільйони чотириста сорок тисяч) гривень. Встановлено строк повернення кредиту - 14.10.2018р.

За договором поруки №17675-99 від 12.07.2013р., укладеним між ПАТ "Банк "Київська Русь"(Іпотекодержатель) та Мінкіним Анатолієм Анатолійовичем, останній виступає солідарним боржником за зобов'язаннями ТОВ "Одеський тарний комбінат" та в повному обсязі відповідає перед Банком за виконання Позичальником зобов'язань, що витікають з Кредитного договору від 12.07.2013р.

Крім того, в якості забезпечення виконання зобов'язань по Кредитному договору від 12.07.2013р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "ГРАНТ-СЕРВІС" та Банком було оформлено Договір іпотеки від 12 липня 2013р. за реєстровим номером 803 (з подальшими змінами та доповненнями далі - Іпотечний договір, за умовами якого Позивач як майновий поручитель передає в іпотеку Банку в порядку і на умовах визначених Іпотечним договором, наступне нерухоме майно: окремо розташовані нежитлові будівлі:

- Літ. «А» - склад, загальна площа - 1522,4кв.м.;

- Літ. «Б» - вагова, загальна площа - 23,8кв.м.;

- Літ. «В» - склад, загальна площа - 609,1кв. м.;

- Літ. «Г» - котельна, загальна площа - 391,6кв. м.;

- Літ. «Д» - адмінбудівля, загальна площа - 97,2кв. м.;

- Літ. «Е» - мазутонасосна, загальна площа - 164,2кв. м.;

- Літ. «Ж» - пункт управління, загальна площа - 12,7кв. м.;

- Літ. «З» - пункт управління, загальна площа - 12,7кв. м.;

- Літ. «И» - пункт управління, загальна площа - 12,7кв. м.;

- Літ. «К» - пункт управління, загальна площа - 12,7кв. м.;

- Літ. «М» - водонапірна станція, загальна площа - 13,2кв. м.;

- Літ. «Л» - трансформаторна;

- 1 -23 - надвірні споруди,

зі всіма невід'ємними його приналежностями, що знаходяться за адресою: Одеська область, Ізмаїльський район, село Саф'яни, вулиця Зелена, будинок 40 ( Предмет іпотеки).

15 жовтня 2013р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "ГРАНТ-СЕРВІС" та Публічним акціонерним товариством "Банк "Київська Русь" було оформлено Договір про внесення змін та доповнень до іпотечного договору від 12.07.2013р.

22.01.2015р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою Галиною Володимирівною було вчинено виконавчий напис №1, за умовами якого звернуто стягнення на Предмет іпотеки, за рахунок коштів від реалізації вказаного майна запропоновано задовольнити вимоги Банку, що становлять 2784682грн. 62 коп., з яких: 2405000грн. 00коп. - основна заборгованість по кредиту; 375682грн. 62коп. - заборгованість по процентам; 4000грн.00коп. - витрати пов'язані з вчиненням виконавчого напису.

23.02.2015р. старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області Маріновим А.А. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №46644461, а також постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, відповідно до якої накладено арешт на Предмет іпотеки у межах суми звернення стягнення: 2784682,62грн.

Так в обґрунтування позову позивач зазначає про те, що на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса повинні існувати дві умови:

1)подані документи повинні підтверджувати безспірність заборгованості боржника перед стягувачем;

2)з дня виникнення права вимоги минуло не більше одного року, однак при вчиненні Оскаржуваного напису Відповідачем та Нотаріусом не були дотримані зазначені умови, внаслідок чого були порушені права та охоронювані законом інтереси Позивача, які підлягають відновленню та захисту судом в установленому законом порядку.

Крім того, в обґрунтування позову позивач зазначає про те, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.

Вказана правова позиція викладена в Постанові Вищого господарського суду України від 22.11.2011р. по справі № 5016/344/2011.

Вищий господарський суд України у своїх постановах по справах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким що не підлягає виконанню, неодноразово вказував на те, що належними доказами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» - платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

За ствердженнями позивача, Банком на підтвердження наявності заборгованості та її розміру не було надано первинних документів бухгалтерського обліку.

Підпунктом 3.5 п. З Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. №1172.

В Оскаржуваному написі зазначено «Цей виконавчий напис вчинений мною, Івановою Галиною Володимирівною, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, на підставі статті 87, 89 Закону України «Про нотаріат» та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. №1172».

Пункт 1 Переліку документів визначає, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються:

а)оригінали нотаріально посвідченого договору (договорів);

б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Проте, на думку позивача, нотаріусом не було враховано, що на момент вчинення оскаржуваного напису Перелік документів був змінений Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014р. №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою Розділ 1 «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» Переліку документів було доповнено пунктом 1-1, який є спеціальним і визначає перелік документів для одержання виконавчого напису по іпотечним зобов'язанням.

Відповідно до пункту 1-1 для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання подаються:

а)оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б)оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання;

в)засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г)оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Пунктом 5.1 Іпотечного договору встановлено, що іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на Предмет іпотеки у будь-який час незалежно від настання строку виконання Основного зобов'язання у разі настання одного з випадків, передбачених цим пунктом.

Отже, звернення стягнення на Предмет іпотеки за Іпотечним договором шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса має здійснюватися саме на підставі документів, визначених пунктом 1-1 Переліку документів, натомість, оскаржуваний напис з порушенням вимог Порядку вчинення нотаріальних дій вчинявся на підставі п. 1 Переліку документів, який, окрім того, що не підлягав застосуванню встановлює значно меншу кількість документів, які необхідно подати для одержання виконавчого напису, ніж п. 1-1.

Відповідно до п. 9.2 Кредитного договору від 12.07.2013р. Банк має право вимагати дострокового повернення кредиту, сплати процентів винагород, штрафних санкцій та інших платежів, що передбачені Договором, а також відшкодування збитків, завданих Банку внаслідок невиконання або неналежного виконання Позичальником та/або поручителями умов Договору та/або Договорів забезпечення, а Позичальник зобов'язаний протягом 5 (п'яти) календарних днів з дати надіслання Банком відповідної вимоги, або в інший строк, встановлений у відповідній вимозі Банку повернути суму заборгованості за Кредитом, що залишилась, сплатити проценти, винагороди Банку, інші платежі за Договором та штрафні санкції, а також відшкодувати збитки, завдані Банку, у разі настання будь-якого з випадків, передбачених п. 9.2 (зокрема, порушення Позичальником строків (термінів) сплати платежів, що встановлені договором)

03.11.2014р. Банк направив Позивачу Вимогу про усунення порушення №7037/16, де в абзаці 7 Вимоги зазначається, що «у зв'язку з порушенням умов Кредитного договору (не сплати процентів за користування Кредитом) 06.12.2013р. на адресу ТОВ "Одеський тарний комбінат" направлена вимога про дострокове повернення Кредиту».

Тобто, як вбачається з тексту Вимоги, відповідно до 5.1.1 Іпотечного договору, починаючи вже з 06.12.2013р. у зв'язку з порушенням Позичальником умов Кредитного договору від 12.07.2013р., у відповідача виникло право вимоги на звернення стягнення на Предмет іпотеки.

Саме з цього часу почався перебіг строку звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, передбаченого ст. 88 ЗУ «Про нотаріат». Це свідчить про те, що Позивач міг звернути стягнення на Предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса до 06.12.2014р.

Порушення Позичальником умов Кредитного Договору від 12.07.2013р., починаючи з 2013 року, підтверджується і позовною заявою Банку про стягнення заборгованості за Кредитним договором від 12.07.2013р., в якій зазначається, що «Позичальник же, в повному обсязі порушив умови договору, визначеного графіком строку та суми погашення по суті починаючи з 2013 року та по даний час».

Так позивач зазначає на те, що нотаріусом неправильно встановлено, що «строк платежу настав 03 березня 2014 року», «Строк, за який проводиться стягнення - з « 03» березня 2014 року по « 22» січня 2015 року».

Крім того, позивач вважає, що виконавчий напис є незаконним, оскільки оскаржуваний напис було вчинено 22.01.2015р., таким чином, Відповідачем при зверненні до Нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису був пропущений передбачений законом річний строк, який обчислюється з дня виникнення права вимоги, що у даному випадку становить 06 грудня 2013р., а тому Нотаріус не мав права вчиняти оскаржуваний напис.

Зазначена позиція чітко відображена в рішенні Вищого господарського суду України від 04 грудня 2007р. по справі 2/323-07 (щодо відсутності права в нотаріуса вчиняти виконавчий напис, якщо пропущено річний строк для звернення стягнення на предмет іпотеки), де зазначено, що: «Погоджується колегія суддів й з висновком суду про те, що приватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис також з огляду на пропуск відповідачем річного строку для звернення стягнення на предмет іпотеки, передбаченого ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки право на таке звернення у зв'язку з виконанням основного зобов'язання за договором кредитної лінії виникло 01.08.2005р., а відповідач звернувся із заявою до приватного нотаріуса лише 11.08.2006р.».

На час вчинення оскаржуваного напису нотаріусом 22.01.2015р. Банком вже було подано до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області позовну заяву про стягнення заборгованості за Кредитним договором №17673-99 від 12.07.2013р. до Мінкіна Анатолія Анатолійовича як фінансового поручителя та ТОВ "Одеський тарний комбінат".

09 січня 2015р. ухвалою судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області - Жигуліна С.М. було відкрито провадження по справі №500/7182/14-ц(провадження №2/500/823/15) та призначено розгляд справи у попередньому судовому засіданні на 03 лютого 2015р. за позовом Публічного акціонерного товариства "Банк "Київська Русь" до Мінкіна Анатолія Анатолійовича, Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський тарний комбінат" про стягнення заборгованості за кредитним договором, в якій Банк просить суд стягнути з відповідачів-Мінкіна А.А. та ТОВ "Одеський тарний комбінат" заборгованість «у розмірі 2745057грн. 99коп., з них: основна иборгованість:2405000,00грн. (два мільйони чотириста п'ять тисяч) грн. 00 коп.; заборгованість за відсотками становить 140453,74грн. (сто сорок тисяч чотириста п'ятдесят три) грн. 74 коп.; пеня за несвоєчасну сплату відсотків становить 1493,87грн. (одна тисяча чотириста дев'яносто три) грн. 87коп.; пеня за несвоєчасну сплату відсотків становить 3368,00грн. (три тисячі триста шістдесят вісім) грн. 00коп.; пеня за несвоєчасне повернення кредиту становить 40 369,14 грн. (сорок тисяч триста шістдесят дев'ять)грн.14коп; пеня за несвоєчасне повернення кредиту 90422,59(дев'яносто тисяч чотириста двадцять дві)грн.59коп.; 3% річних за несвоєчасне погашення кредиту становить 9042,25грн. (дев'ять тисяч сорок дві) грн. 25 коп.; прострочена заборгованість за кредитом з урахуванням індексу інфляції в сумі 53 212,97(п'ятдесят три тисячі двісті дванадцять) грн. 97 коп.; прострочена заборгованість за нарахованими відсотками з урахуванням індексу інфляції- 1695,43грн., тоді як в Оскаржуваному написі пропонується звернути стягнення на Предмет іпотеки для задоволення вимог Банку, «що становлять 2784682 (два мільйони сімсот вісімдесят чотири тисячі шістсот вісімдесят дві гривні 62 копійки).

Тож, в обґрунтування позову позивач зазначає, та вважає, що по-перше, сам факт звернення Банку з Позовною заявою про стягнення до суду, а по-друге, різні суми заборгованості, зазначені в Позовній заяві про стягнення та Оскаржуваному написі, по суті підтверджують факт наявності спору по сумі боргу та спростовують відсутність безспірності заборгованості Позивача та Позичальника перед Банком.

Таким чином, на думку позивача, оскаржуваний напис вчинено нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства, а тому він не підлягає виконанню.

Вищевикладене зумовило звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРАНТ-СЕРВІС" до суду з даним позовом.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд дійшов наступних висновків.

Частинами 1, 2 ст.124 Конституції України передбачено, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається, та юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого майнового або немайнового права та інтересу.

Згідно ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ст.509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу, а саме: цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, зокрема, з договорів та інших правочинів.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Він може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків (ст.ст.202, 205 Цивільного кодексу України).

Статтею 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом. (ч.ч.1, 7 ст.193).

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін), що визначено в ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 345 ГК України кредитні операції полягають у розміщенні банками від свого імені, на власних умовах та на власний ризик залучених коштів юридичних осіб (позичальників) та громадян. Кредитними визнаються банківські операції, визначені як такі законом про банки і банківську діяльність. Кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі.

У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту. У відповідності до ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. При цьому, до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави „Позика", якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

В силу приписів ч.1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч.2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 32 вказаного Закону встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається

заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 від 29 червня 1999 року для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до пункту 1-1 для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання подаються:

а)оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б)оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання;

в)засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г)оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Суд дійшов висновку, що ствердження позивача про те, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріусом, не було перевірено факт наявності безспірної заборгованості, підтверджується наявними матеріалами справи.

Таким чином, на думку суду виконавчий напис суперечить чинним вимогам законодавства.

Виходячи з викладеного, господарський суд вважає, що нотаріусом було вчинено оспорюваний виконавчий напис з порушенням вищевказаних норм законодавства, що не спростовано належними доказами. При цьому слід зазначити, що внаслідок таких порушень були порушені права позивача, за захистом яких останній звернувся до суду з даним позовом.

Таким чином, доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРАНТ-СЕРВІС" щодо неналежної перевірки нотаріусом Івановою Галиною Володимирівною факту наявності безспірної заборгованості, є доведеними, та є підставою для визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Оцінюючи надані докази в сукупності, господарський суд вважає, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРАНТ-СЕРВІС" цілком обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства, у зв'язку з чим підлягають задоволенню.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 43 ГПК України).

Так судом встановлено, що нотаріусом було вчинено виконавчий напис від 22.01.2015р., зареєстрований за номером 1, поза межами встановленого законом строку.

Підсумовуючи вищевикладене, господарський суд дійшов висновку щодо невідповідності виконавчого напису Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Іванової Галини Володимирівни від 22.01.2015р., зареєстрованим за номером 1, положенням чинного законодавства, у зв'язку з чим судом приймаються до уваги доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРАНТ-СЕРВІС" щодо невідповідності виконавчого напису вимогам закону, які обґрунтовано пред'явлені в межах даної справи, та знайшли своє підтвердження в процесі вирішення даного спору, та підтверджуються матеріалами справи та положеннями законодавства, яке підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Враховуючи вищезазначені обставини справи, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРАНТ-СЕРВІС" до відповідача Публічного акціонерного товариства "Банк "Київська Русь" про визнання виконавчого напису Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Іванової Галини Володимирівни від 22.01.2015р., зареєстрованим за номером 1, таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими, підтвердженими наявними у справі матеріалами та підлягають задоволенню.

Згідно до статей 44, 49 Господарського процесуального кодексу України слід стягнути з відповідача на користь позивача витрати по сплаті судового збору на суму 1218грн.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати виконавчий напис Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Іванової Галини Володимирівни від 22.01.2015р., зареєстрованим за номером 1, таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Банк "Київська Русь" (04071, м.Київ, вул. Хорива, 11"А", , МФО 319092) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРАНТ-СЕРВІС" (68643, Одеська область, Ізмаїльський район, село Кам'янка, вул.Калініна, буд.24, корп.А, , МФО 380805 ) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1218(одну тисячу двісті вісімнадцять)грн.

Рішення господарського суду Одеської області набирає чинності у порядку ст.85 ГПК України.

Накази видати у порядку ст.116 ГПК України.

Повний текст рішення складено 06.08.2015р.

Головуючий суддя С.Ф. Гут

Суддя К.Ф.Погребна

Суддя Ю.О.Зайцев