ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2015 року Справа № 910/4901/15-г

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Васищак І.М. і Палій В.В.

розглянув касаційну скаргу приватного акціонерного товариства КП "Укренергомонтаж", м. Вишневе Київської області (далі - Товариство),

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 30.06.2015

зі справи № 910/4901/15-г

за позовом Товариства

до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Київ (далі - територіальне відділення АМК),

про визнання недійсними пунктів рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - Кондратенко Т.О.,

відповідача - Клюсової Т.М.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 24.12.2014 № 138/03-р/к зі справи № 14-02/02 (далі - Рішення) у частині визнання дій Товариства та товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Енерговугіллявидобування" антиконкурентними і накладення штрафу на Товариство у сумі 68 000 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.05.2015 (суддя Бондарчук В.В.): позов задоволено; пункти 1,2 Рішення визнано недійсними.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 30.06.2015 (колегія суддів у складі: Пашкіна С.А. - головуючий, Баранець О.М. і Чорна Л.В.): задоволено апеляційну скаргу територіального відділення АМК; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано; в позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати оскаржувану постанову апеляційної інстанції з даної справи, а рішення місцевого господарського суду від 14.05.2015 залишити в силі. Скаргу з посиланням на приписи статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), статей 33, 104, Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано неправильним застосуванням апеляційним господарським судом норм матеріального і процесуального права.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для її задоволення з урахуванням такого.

Суд першої інстанції у розгляді справи виходив з таких обставин та висновків.

Згідно з Рішенням:

- дії Товариства і ТОВ "Енерговугіллявидобування" під час участі у конкурсній процедурі закупівлі робіт з будівництва системи хімічного очищення димових газів на філіалі "Завод Енергія" ПАТ "Кївенерго" по вулиці Колекторній, 44 у Дарницькому районі міста Києва, яка проводилася комунальним підприємством "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" у 2013 році, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- за порушення, вказане в пункті 1 цього рішення, на Товариство накладено штраф у сумі 68 000 грн.

У рішенні територіальним відділенням АМК було встановлено такі факти.

Оголошення № 121632 про проведення процедури закупівлі було опубліковано 06.05.2013 у державному офіційному друкованому виданні "Вісник державних закупівель" № 36(779) та на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

Для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції подали Товариство і ТОВ "Енерговугіллявидобування".

За результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною визнана пропозиція Товариства, з яким замовник і уклав договір підряду від 16.09.2013 № 18-02/09-13.

Ціни Товариства і ТОВ "Енерговугіллявидобування" здебільшого поєднані спільною системою обчислення, наприклад: розрахунки коштів на зведення та розбирання тимчасових будівель і споруд, які були надані учасниками у складі своїх пропозицій; витрати учасників на відповідні будівлі та споруди відрізняються - в залежності від виду робіт - на однакові коефіцієнти.

Ці обставини виключають можливість того, що цінові пропозиції учасників готувалися кожним з них окремо, без обміну інформацією між ними, і є свідченням того, що під час підготовки цінових пропозицій відбувався обмін інформацією або цінові пропозиції готувалися одним з учасників, що підтверджується спільними помилками при написанні назв розрахунків (кошторисів) предмета закупівлі.

Про узгодження дій учасників процедури закупівлі свідчить й те, що у 2013 році між Товариством і ТОВ "Енерговугіллявидобування" існували господарські відносини; так, ними укладено договір від 01.10.2011 № 01/10-11, згідно з яким ТОВ "Енерговугіллявидобування" орендує нежитлове приміщення у Товариства, що підтверджується наявністю розрахунків між ними.

Крім того, 11.12.2013 між учасниками було укладено договір № 11/12-2013 про надання поворотної фінансової допомоги (договір за результатами процедури закупівлі укладено 16.09.2013).

Наявна також схожість в оформленні учасниками процедури конвертів, що свідчить про обмін інформацією між ними.

Товариство і ТОВ "Енерговугіллявидобування" знаходяться за однією адресою (м. Київ, вул. Студентська, буд.5-7) та використовують у своїй господарській діяльності одні й ті ж номери телефонів (586-98-24, 586-98-19), мають у своєму штаті "однакових працівників, які обіймають керівні посади".

Внаслідок узгоджених дій конкуренцію між учасниками процедури закупівель було усунуто, а Товариство отримало право на укладення договору не на конкурсних засадах, чим спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Зазначені територіальним відділенням АМК дії та встановлені ним обставини не доводять узгодженості дій Товариством і ТОВ "Енерговугіллявидобування" під час підготовки конкурсної пропозиції, оскільки схожість цінових пропозицій цих суб'єктів господарювання та способу їх розрахунку може зумовлюватися специфікою робіт, що були предметом закупівлі, а також ґрунтується на тому, що всі учасники конкурсів під час складення кошторисів вартості робіт, з якої відповідно визначалася цінова пропозиція на конкурс, керувалися єдиними Правилами визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-2000), затвердженими наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000 № 174 (далі - Правила).

Територіальним відділенням АМК не спростовано відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій.

Оцінка пропозицій учасників здійснювалася за такими критеріями: ціна (80 балів), умови платежу (відтермінування платежу, кал. днів) (10 балів) та строк виконання робіт (кал. днів) (10 балів).

У Рішенні не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій Товариства і ТОВ "Енерговугіллявидобування" або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, з урахуванням того, що будь-хто мав можливість взяти участь у конкурсі, замовником конкурсу не було відхилено жодної конкурсної пропозиції, а оцінка кращої пропозиції відбувалася на 80% за кращою ціною.

Територіальним відділенням АМК не спростовано відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій.

Судом апеляційної інстанції додатково з'ясовано та зазначено таке.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Негативним наслідком такої поведінки в даному разі є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки їх учасниками.

Висновок територіального відділення АМК, викладений у Рішенні, зроблено на підставі обставин, які у своїй сукупності вказували на узгодженість дій між учасниками процедури закупівель, а саме:

- спільна (узгоджена) підготовка цінових пропозицій. Так, ціни учасників за кошторисами № 1-1 (Глава І. Підготовлення території будівництва. Винесення кабелю з зони будівництва), № 2-1 (Глава. Основні об'єкти будівництва. Споруди очистки димових газів), № 4-1 (Глава 4. Об'єкти енергетичного господарства. Зовнішні електричні мережі), № 6-1 (Глава 6. Зовнішні мережі і споруди водопостачання, каналізації, теплопостачання. Зовнішні мережі), № 7-1 (Глава 7. Благоустрій та озеленення території) - однакові.

З розрахунків коштів на зведення та розбирання тимчасових будівель і споруд, які були надані учасникам у складі своїх пропозицій, встановлено, що витрати учасників на тимчасові будівлі і споруди відрізняються на однакові коефіцієнти в залежності від виду робіт:

- будівельні роботи - на коефіцієнт 3,5, монтажні роботи - на коефіцієнт 1,05. При розрахунку вартості робіт з винесення кабелю із зони будівництва Товариство і ТОВ "Енерговугіллявидобування" використовували однакову ціну обладнання, будівельних матеріалів, виробів та конструкцій. Тобто якби учасники самостійно готували цінові пропозиції, то ціни за кошторисами не могли б бути однаковими, оскільки ціни на роботи (продукцію) формуються продавцем з урахуванням суми витрат різних видів ресурсів (сировини, праці, основних засобів, послуг, грошей тощо), очікуваного прибутку, дій покупців та інших продавців;

- схожість та спільні помилки в оформленні документів у складі пропозицій Товариства і ТОВ "Енерговугіллявидобування";

- наявність господарських відносин (згадані договори № № 01/10-11 і 11/12/2011);

- спільна господарська діяльність із знаходженням учасників за однією адресою;

- залучення до підготовки документів, які надавалися учасниками для участі в процедурі закупівлі, однієї й тієї ж особи. Витяги з ЄДР, видані на запити від 02.07.2013, подані однією особою - ОСОБА_8; номери на бланках з послідовною нумерацією: АВ № 09 (для ТОВ "Енерговугіллявидобування"), АВ № 11 (для Товариства) та однаковою датою формування витягів з ЄДР: Товариство - 02.07.2013 о 09:16:36, ТОВ "Енерговугіллявидобування" - 02.07.2013 о 09:05:51. Крім того, довідки видані Державною податковою інстанцією у Києво - Святошинському районі в один день з послідовністю нумерацією: Товариству - за № 398/101-043, ТОВ "Енерговугіллявидобування" - за № 397/10/19-043.

Наведені факти в їх сукупності свідчать про узгодженість дій між учасниками процедури закупівель.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення частково недійсним.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (стаття 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Суд першої інстанції, з огляду на відповідні законодавчі приписи та з'ясувавши, на відміну від суду апеляційної інстанції:

- недоведеність та необґрунтованість висновку територіального відділення АМК стосовно поєднаності цін Товариства і ТОВ "Енерговугіллявидобування";

- можливість зумовлення схожості цінових пропозицій Товариства і ТОВ "Енерговугіллявидобування" та способів їх розрахунку специфікою робіт, які були предметом закупівлі, а також обґрунтованість такої схожості тим, що учасники конкурсу під час складання кошторисів вартості робіт керувалися одними й тими самими Правилами;

- недоведеність територіальним відділенням АМК у розгляді справи відсутності у Товариства і ТОВ "Енерговугіллявидобування" об'єктивних причин для вчинення схожих дій;

- недоведеність територіальним відділенням АМК того, що орендування ТОВ "Енерговугіллявидобування" у Товариства нежитлового приміщення, наявність між ними договору про надання фінансової допомоги, використання ними одних і тих самих телефонних номерів, схожість помилок в оформленні конкурсної документації свідчить саме про антиконкурентну узгодженість дій названих суб'єктів господарювання, -

дійшов обґрунтованого висновку про визнання оспорюваних пунктів Рішення недійсними.

Водночас висновки апеляційного господарського суду, викладені в оскаржуваній постанові, ґрунтуються на доводах територіального відділення АМК, викладених в його апеляційній скарзі, без належного спростування мотивів, з яких прийнято рішення місцевого господарського суду.

При цьому апеляційним господарським судом не взято до уваги, що:

- використання Товариством і ТОВ "Енерговугіллявидобування" спільної системи обчислень при підготовці конкурсних пропозицій ґрунтувалося, як це вбачається з рішення суду першої інстанції, на загальнопоширеності й повсюдному застосуванні обраної ними системи обчислення, тоді як відмінності у коефіцієнтах залежно від виду робіт свідчать на користь самостійності опрацювання кожним з названих суб'єктів господарювання своїх цінових пропозицій;

- схожість та однакові помилки в оформленні Товариством і ТОВ "Енерговугіллявидобування" документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі:

використанням поширених у мережі Інтернет типових форм відповідної документації;

використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації - за відсутності даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів;

- знаходження Товариства і ТОВ "Енерговугіллявидобування" за однією і тією ж адресою та використання ними одних і тих же номерів телефонів ще не свідчать про їх спільну господарську діяльність взагалі і про узгодженість їх дій у проведенні торгів зокрема;

- подання витягів з ЄДР однією й тією ж особою не обов'язково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій Товариства і ТОВ "Енерговугіллявидобування" в процесі підготовки документації, оскільки судами не встановлено, щоб згадана особа брала визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій цих товариств. Що ж до послідовності видачі згаданих витягів державним податковим органом, то вона могла бути зумовлена й вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цьому органі, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій Товариства і ТОВ "Енерговугіллявидобування";

- за таких обставин територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів, які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Таким чином, апеляційний господарський суд у повторному розгляді справи не спростував висновків, покладених в основу рішення суду першої інстанції, та припустився неправильного застосування наведених норм Закону, зокрема статті 59 цього законодавчого акта, яка визначає підстави для визнання рішення органу Антимонопольного комітету України недійсним, а, скасувавши рішення місцевого господарського суду за відсутності підстав, передбачених статтею 104 ГПК України, - також і порушення цієї норми процесуального права.

Отже, відповідно до частини другої статті 11110 ГПК України оскаржувана постанова підлягає скасуванню; рішення ж суду першої інстанції слід залишити в силі.

Керуючись статтями 1119 - 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу приватного акціонерного товариства КП "Укренергомонтаж" задовольнити.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 30.06.2015

зі справи № 910/4901/15-г скасувати.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 14.05.2015 зі справи № 910/4901/15-г залишити в силі.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Васищак

Суддя В. Палій