донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

12.08.2015 справа №7/188

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів При секретарі судового засідання За участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від ВДВС: ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 Дем»янова Є.Є. Не з»явився Не з»явився ОСОБА_4Р.(за дорученням)
розглянувши апеляційну скаргу Коммунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу», м.Маріуполь Донецької області
на ухвалу господарського суду Запорізької області
від27.05.2015 р.
у справі№ 7/188 (суддя Корсун В.Л.)
за позовомВідкритого акціонерного товариства «Донецькобленерго» в особі структурної одиниці Краматорських електричних мереж, м.Краматорськ Донецької області
до Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу», м.Маріуполь Донецької області
про за скаргою до простягнення заборгованості за активну електроенергію. Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу», м.Маріуполь Донецької області Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, м.Київ на дії державної виконавчої служби України.
В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство "Компанія "Вода Донбасу" звернулося до господарського суду Запорізької області зі скаргою на дії Державної виконавчої служби України в процесі виконання рішення господарського суду Донецької області від 23.12.08 по справі №7/188 в якій просить суд визнати неправомірними дії Державної виконавчої служби України по винесенню постанови від 08.09.14 ВП № 12616454 про стягнення з КП "КОМПАНІЯ "ВОДА ДОНБАСУ" виконавчого збору на суму 1 327 276,06 грн.; визнати недійсною постанову Державної виконавчої служби України від 08.09.14 ВП № 12616454 про стягнення з КП "Компанія "ВОДА ДОНБАСУ" виконавчого збору в сумі 1 327 276,06 грн. як таку, що порушує права та законні інтереси боржника.

Крім того КП "Компанія "ВОДА ДОНБАСУ" додано клопотання від 26.03.2015р. про поновлення пропущеного процесуального строку на подання скарги у порядку ст. 121-2 ГПК України на дії Державної виконавчої служби України в процесі виконання рішення господарського суду Донецької області.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 27.05.2015р. у справі №7/188 відмовлено комунальному підприємству «Компанія «Вода Донбасу» у задоволенні клопотання від 26.03.2015р. № 03/1132 про поновлення пропущеного процесуального строку на подання скарги. Скаргу комунального підприємства "Компанія "Вода Донбасу" за вих. від 26.03.2015р. № 03/1131 на дії державної виконавчої служби України залишено без розгляду. Відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про заміну відповідача у справі № 7/188 на підставі ст.ст. 21, 25 ГПК України.

Не погодившись з ухвалою господарського суду Запорізької області від 27.05.2015року КП "Компанія "ВОДА ДОНБАСУ" звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційної скаргою у якій просить скасувати ухвалу господарського суду Запорізької області від 27.05.2015року по справі №7/188 про відмову у відновленні пропущеного строку звернення зі скаргою від 26.03.2015р. №03/1131 на дії державної виконавчої служби України по винесенню постанови від 08.09.2015року ВП №12616454 про стягнення з боржника виконавчого збору на суму 1327276,06грн.; Визнати поважною причину пропуску КП «Компанія Вода Донбасу» встановленого законом 10-ти денного строку на оскарження дій та бездіяльності органів державної виконавчої служби та відновити пропущений строк на подання скарги на дії Державної виконавчої служби України в процесі виконання рішення господарського суду Донецької області №7/188 від 23.12.2008року; Розглянути по суті КП «Компанія «Вода Донбасу» на дії Державної виконавчої служби України на дії державної виконавчої служби України по винесенню постанови від 08.09.2015року ВП №12616454 про стягнення з боржника виконавчого збору на суму 1327276,06грн.

Апелянт надав Донецькому апеляційному господарському суду клопотання (вхід. №02-48/1435/15 від 05.08.2015р.) у якому зазначив, що при виготовленні апеляційної скарги була допущена технічна помилка та не була дописана 2 частина прохальної частини апеляційної скарги, у зв»язку з чим просить вважати вимоги п.2 прохальної частини апеляційної скарги наступним змістом : Скасувати ухвалу господарського суду Запорізької області від 27.05.2015р. По справі №7/188 про відмовлення у відновленні пропущеного строку звернення із скаргою від 26.03.2015р. №03/1131 на дії державної виконавчої служби України по винесенню постанови від 08.09.2015р. ВП №12616454 про стягнення виконавчого збору на суму 1327276,06грн. Та залишення без розгляду скарги КП Компанія Вода Донбасу за вих. від 26.03.2015 №03/1131 на дії Державної виконавчої служби України по винесенню постанови від 08.09.2015 ВП №12616454 про стягнення з боржника виконавчого збору на суму 1327276,06грн.

Крім того, листом (вхід. №02-48/1433/15 від 05.08.2015р.) апелянт надав документи у підтвердження факту самостійного в добровільному порядку погашенню боргу за виконавчим провадженням №12616454 від 05.05.2009р. на суму 13 022 149,13грн.

У судове засідання 12.08.2015року представник апелянта не з»явився, про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Державний виконавець відзив на апеляційну скаргу не надав, у судовому засіданні 12.08.2015р. заперечив проти задоволення апеляційної скарги та скарги на дії Державної виконавчої служби України.

Згідно з положеннями ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі.

У відповідності до п.п. 2, 3, 4 частини 3 ст.129 Конституції України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (ст.ст. 42, ст.43 Господарського процесуального кодексу України).

Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Донецьким апеляційним господарським судом встановлено:

Господарським судом Донецької області 23.12.2008р. прийнято рішення у справі №7/188, відповідно до якого позовні вимоги ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" до КП "Компанія "Вода Донбасу" задоволено частково, присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача заборгованість у розмірі 13022149,13 грн., 3% річних у сумі 32205,16 грн., пеню у сумі 193760,39 грн., державне мито у сумі 24532,40 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 113,52 грн. Виконання рішення судом відстрочено терміном на 3 місяці. У задоволенні позовних вимог в іншій частині відмовлено. (т.1, а.с.41-43)

На виконання рішення 05.01.2009р. господарським судом Донецької області по справі № 7/188 виданий відповідний наказ.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 02.03.2009р. по справі № 7/188 рішення господарського суду Донецької області від 23.12.2008р. у зазначеній справі залишено без змін. (т.1, 44-45)

05.05.2009р. головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби ОСОБА_5 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 12616454 з виконання наказу господарського суду Донецької області від 05.01.2009р. по справі № 7/188 про стягнення КП "Компанія "Вода Донбасу на користь ПАТ "Донецькобленерго" заборгованості на загальну суму 13 272 760,60 грн. Боржником за виконавчим документом в постанові зазначено КП "Компанія "Вода Донбасу", стягувачем - ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго". У пунктах 2, 3 зазначеної постанови державним виконавцем боржнику запропоновано добровільно виконати рішення в 7- денний строк з моменту отримання даної постанови та попереджено про примусове виконання рішення у випадку його невиконання в наданий для добровільного виконання строк зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат пов'язаних з провадженням виконавчих дій.

Постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень ДВС України ОСОБА_6 від 12.12.2013р. на підставі ст. 33 Закону України "Про виконавче провадження" приєднано виконавче провадження ВП № 12616454 з примусового виконання наказу від 05.01.2009р. № 7/188 до зведеного виконавчого провадження № 41211546, яке веде відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, м. Київ.

08.09.2014р. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ОСОБА_7, у зв'язку із невиконанням боржником в 7-денний строк наказу № 7/188, винесено постанову ВП № 12616454 про стягнення з боржника КП "Компанія "Вода Донбасу" на користь Держави виконавчого збору у розмірі 1 327 276,06 грн.

Вказана постанова направлена на адресу КП "Компанія "Вода Донбасу" 11.09.2014р. супровідним листом від 09.09.2014р. № 6081-0-33-09/2-501/4.

В оскаржуваній ухвалі місцевий господарський суд зазначає, що Представник КП "Компанія "Вода Донбасу" заперечував отримання боржником вказаної оскаржуваної постанови, у зв'язку із проведенням в цей час на території Донецької області АТО та неможливістю пересилання поштових відправлень, зокрема до м. Донецьк де знаходиться КП "Компанія "Вода Донбасу".

Господарський суд Запорізької області дійшов висновку що КП "Компанія "Вода Донбасу" був обізнаний, ще до 17.03.2015р. про порушення його прав у виконавчому провадженні ВП № 12616454 як боржника в частині винесення постанови від 08.09.2014р. про стягнення з боржника виконавчого збору ВП № 12616454 незалежно від того чи було отримано поштою від державного виконавця процесуальний документ - постанова про стягнення виконавчого збору. За таких обставин, господарський суд виходив з того, що КП "Компанія "Вода Донбасу" не доведено суду поважності причин пропуску процесуального строку для оскарження дій виконавчої служби щодо винесення постанови від 08.09.2014р. про стягнення з боржника виконавчого збору ВП № 12616454, а тому, як наслідок, судом відмовлено у задоволенні клопотання КП "Компанія "Вода Донбасу" від 26.03.2015р. № 03/1132 про поновлення пропущеного процесуального строку на подання скарги на постанову від 08.09.2014р. про стягнення з боржника виконавчого збору по ВП № 12616454.

Донецький апеляційний господарський суд не погоджується із висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.121-2 Господарського процесуального кодексу України, скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можу бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Частиною 2 ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України передбачено, скарги на дії органів Державної виконавчої служби розглядаються господарським судом, про час та місце якого повідомляються ухвалою стягувач, боржник чи прокурор та орган виконання судових рішень.

Таким чином у процедурі оскарження дій чи бездіяльності органів Державної виконавчої служби законодавець передбачив спеціальний порядок обчислення строків звернення заявника зі скаргою, відновлення яких, у разі їх пропуску, є можливим за умов дотримання вимог, передбачених ст. 53 ГПК України.

Згідно до ст.53 Господарського процесуального кодексу України, за заявою сторони, прокурора чи з своєї ініціативи господарський суд може визнати причину пропуску встановленого законом процесуального строку поважною і відновити пропущений строк, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

У даному випадку судом першої інстанції прийнято до провадження матеріали скарги, призначено її розгляд, повідомлено сторін про дату її розгляду, витребувані у сторін документи, про що свідчить ухвала господарського суду Запорізької області від 06 квітня 2015року.

Згідно протоколу судового засідання від 13.05.2015року (а.с.105,том 3) у судовому засіданні 13.05.2015року в присутності представників сторін та представника ВДВС судом оголошено про початок розгляду скарги по справі по суті спору.

Згідно з п. 9.7 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 9 від 17.10.2012 р. "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" встановлений у частині першій статті 121-2 ГПК десятиденний строк для подання скарги є процесуальним і тому відповідно до вимог статті 53 ГПК може бути відновлений за наявності поважних причин його пропуску та на підставі заяви скаржника, яка подається одночасно зі скаргою або викладається в останній у вигляді клопотання. Скарга, пропущений строк подання якої не відновлений, залишається без розгляду, про що з посиланням на статті 53 і 121-2 ГПК судом без виклику сторін виноситься ухвала. Якщо ж скаргу було подано з пропуском згаданого строку без заяви про його відновлення, суд без виклику сторін виносить ухвалу про залишення скарги без розгляду, що не перешкоджає повторному поданню скарги із заявою про відновлення строку такого подання.

Таким чином прийнявши скаргу до розгляду ухвалою від 06 квітня 2015року суд першої інстанції фактично відновив пропущений строк, оголошував перерву у розгляді справи, витребував додаткові документи, оголосив про початок розгляду скарги по суті спору, після чого у судовому засіданні за участю представників сторін та ВДВС відмовив комунальному підприємству «Компанія «Вода Донбасу» у задоволенні клопотання від 26.03.2015р. № 03/1132 про поновлення пропущеного процесуального строку на подання скарги. Скаргу комунального підприємства "Компанія "Вода Донбасу" за вих. від 26.03.2015р. № 03/1131 на дії державної виконавчої служби України залишив без розгляду. Та по суті відмовив у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про заміну відповідача у справі № 7/188 на підставі ст.ст. 21, 25 ГПК України.

Одночасно в резолютивній частині оскаржуваної ухвали від 27.05.2015року господарський суд Запорізької області відмовив комунальному підприємству «Компанія «Вода Донбасу» у задоволенні клопотання від 26.03.2015р. № 03/1132 про поновлення пропущеного процесуального строку на подання скарги.

Відповідно до статті 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом.

За змістом ст. 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Статтею 1 Господарського процесуального кодексу України передбачно, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Крім того апеляційна інстанція зазначає, що в силу ст. 124 Конституції України, ст. 115 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Виконання судового рішення є невід'ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, визначений у законі комплекс дій, спрямованих на захист і поновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави.

Статтею 15 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

За змістом положень статті 121-2 ГПК України боржник наділений правом оскарження дії чи бездіяльності органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, що є однією з необхідних умов встановленого законом права на судовий захист.

Розглянувши вимоги комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» викладені у клопотанні від 26.03.2015р. № 03/1132 про поновлення пропущеного процесуального строку на подання скарги та з огляду на той факт, що фактичним місцем розташування та державної реєстрацій Комунального підприємства Компанія Вода Донбасу є м. Донецьк на території якого проводиться антитерористична операція, з огляду на тимчасове призупинення прийому та доставки поштових відправлень до міста Донецька через активне розгортання бойових дій починаючи з 24.07.2014р. відповідно до відомостей Укрпошти, колегія суддів вважає, що існували обєктивні обставини із-за наявності яких боржник пропустив строк для оскарження дій органів державної виконавчої служби, передбачений ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, місцевий господарський суд відмовивши в задоволені клопотання від 26.03.2015р. № 03/1132 про поновлення пропущеного процесуального строку на подання скарги Комунального підприємства Компанія Вода Донбасу, фактично позбавив комунальне підприємство реалізації права на судовий захист, передбачений діючим законодавством, у звязку із чим ухвала господарського суду від 27.05.2015р. по справі №7/188 є незаконною та підлягає скасуванню в цій частині.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду визнає поважними причини пропуску комунальним підприємством Компанія Вода Донбасу та вважає можливим поновити пропущений процесуальний строк на подання скарги на дії Державної виконавчої служби України.

Щодо вимог апелянта про розгляд по суті КП «Компанія «Вода Донбасу» на дії Державної виконавчої служби України на дії державної виконавчої служби України по винесенню постанови від 08.09.2015року ВП №12616454 про стягнення з боржника виконавчого збору на суму 1327276,06грн., судова колегія розглянувши матеріали скарги зазначає наступне.

05.05.2009р. головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби ОСОБА_5 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 12616454 з виконання наказу господарського суду Донецької області від 05.01.2009р. по справі № 7/188 про стягнення КП "Компанія "Вода Донбасу на користь ПАТ "Донецькобленерго" заборгованості на загальну суму 13 272 760,60 грн. Боржником за виконавчим документом в постанові зазначено КП "Компанія "Вода Донбасу", стягувачем - ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго". У пунктах 2, 3 зазначеної постанови державним виконавцем боржнику запропоновано добровільно виконати рішення в 7- денний строк з моменту отримання даної постанови та попереджено про примусове виконання рішення у випадку його невиконання в наданий для добровільного виконання строк зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат пов'язаних з провадженням виконавчих дій.

08.09.2014р. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ОСОБА_7, у зв'язку із невиконанням боржником в 7-денний строк наказу № 7/188, винесено постанову ВП № 12616454 про стягнення з боржника КП "Компанія "Вода Донбасу" на користь Держави виконавчого збору у розмірі 1 327 276,06 грн. (т.1,а.с.131)

Положеннями ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Статтею 24 Закону України "Про виконавче провадження" (у редакції чинній на момент прийняття постанови про відкриття виконавчого провадження) передбачено, що державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження в якій зазначає про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про виконавче провадження» (у редакції чинній на момент прийняття постанови про відкриття виконавчого провадження) передбачає, що державний виконавець зобов'язаний провести виконавчі дії з виконання рішення протягом шести місяців з дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а з виконання рішення немайнового характеру - у двомісячний строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції, чинній станом на дату винесення постанови про стягнення виконавчого збору) у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений ч. 2 ст. 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.

Згідно з ч. 3 цієї статті постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю. При наступних пред'явленнях до виконання виконавчого документа державному виконавцеві виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута при попередньому виконанні.

Відповідно до ст.41 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній станом на дату винесення постанови про стягнення виконавчого збору) витрати органів державної виконавчої служби на організацію та проведення виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень є витратами виконавчого провадження.

Витрати виконавчого провадження здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та коштів виконавчого провадження, які використовуються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3.7 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012, стягнення виконавчого збору здійснюється у порядку, визначеному ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження".

Постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю на наступний день після завершення строку, наданого боржнику для самостійного виконання рішення. У постанові про стягнення виконавчого збору визначається розмір виконавчого збору, що підлягає стягненню, зазначений у ч. 1 ст. 28 Закону. Примусове стягнення виконавчого збору здійснюється відповідно до вимог Закону.

Зі змісту ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" випливає, що підставою для стягнення з боржника виконавчого збору є невиконання боржником рішення в добровільному порядку в обумовлений вказаною нормою строк, незалежно від причин такого невиконання.

Відповідно до ст.32 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній станом на дату винесення постанови про стягнення виконавчого збору) заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням.

В матеріалах справи відсутні та сторонами не надано доказів того, що державним виконавцем вчинялись дії з примусового виконання рішення суду передбачені ст.32 Закону України «Про виконавче провадження».

Постанова про арешт коштів боржника прийнята старшим державним виконавцем 02 лютого 2015року (а.с.187, т.1), постанова про арешт коштів боржника 09 вересня 2014року (а.с.143, т.1), постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження 05.11.2014року (а.с.157, т.1), у той час як постанова про стягнення виконавчого збору датована 08 вересня 2014року, тобто до здійснення виконавчою службою дій направлених на виконання судового рішення.

При цьому положення статей 25 та 28 Закону України "Про виконавче провадження" не пов'язували момент винесення постанови про стягнення виконавчого збору з вчиненням заходів примусового виконання рішення.

Крім того, у постанові про стягнення з боржника виконавчого збору від 08.09.2014року (а.с.131,т.1) зазначено, що боржником наказ не виконано, виконавчий збір підлягає стягненню з КП «Компанія «Вода Донбасу» становить 1327276,06грн.

Як вбачається з матеріалів справи боржником до винесення постанови було частково сплачено у добровільному порядку заборгованість за рішенням суду по справі 7/188 , що підтверджується платіжними дорученнями №252 від 29.10.2009р. на суму 10000,00грн., №129 від 26.11.2009р. на суму 10000,00грн., №106 від 29.09.2010р. на суму 1620000,00грн., №878 від 28.03.2011р. на суму 150000,00грн., №819 від 28.03.2011р. на суму 200000,00грн., №877 від 25.03.2011р. на суму 100000,00грн., №713 від 14.03.2011р. на суму 109047,56грн., №796 від 25.03.2011р. на суму 900000,00грн., №716 від 15.03.2011р. на суму 1000000,00грн., №823 від 29.03.2011р. на суму 400000,00грн, №110 від 26.10.2011року на суму 7700000,00грн., всього на загальну суму 12199047,56грн. (т.1, а.с.25-30)

Крім того згідно договору №517Є/32 від 27.06.2012року про організацію взаєморозрахунків відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.06.2012року №517 КП «Компанія «Вода Донбасу» перерахувала на рахунок Енергопостачальної компанії ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго»для погашення заборгованості за електричну енергію за договором №1026 від 01.11.2006року за рішенням суду у справі №7/188 суму 823101,57грн. (т.1,а.с.20-23)

Таким чином до винесення постанови про стягнення виконавчого збору від 08.09.2011року боржником було погашено заборгованість за рішенням суду по справі №7/188 на загальну суму 13022149,13грн. (12199047,56+823101,57), що підтверджується стягувачем (т.1,а.с.47)

Відтак постанова про стягнення з боржника виконавчого збору від 08.09.2014року містить недостовірні відомості про невиконання боржником наказу, оскільки основна частина заборгованості за рішенням суду була сплачена боржником у добровільному порядку. Несплаченою залишилася заборгованість у розмірі 250611,47грн., за 3% річних, пеню, державне мито та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

З огляду на встановлення Донецьким апеляційним господарським судом факту часткового виконання рішення суду боржником за два роки до винесення постанови ВДВС про стягнення виконавчого збору, а також беручи до уваги відсутність доказів вчинення державним виконавцем дій, спрямованих на примусове виконання рішення суду, судова колегія дійшла до висновку про недотримання норм законодавства про виконавче провадження при винесенні постанови про стягнення з боржника виконавчого збору у зазначеному розмірі.

Відповідно до ч.3 ст.27 Закону України «Про виконавче провадження» у разі отримання документального підтвердження про повне виконання рішення боржником до початку його примусового виконання державний виконавець закінчує виконавче провадження в порядку, встановленому цим Законом. Виконавчий збір та витрати, пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій, у такому разі з боржника не стягуються.

Пунктом 1 ст.43 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що розподіл стягнутих державним виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаної від реалізації майна боржника) здійснюється у такому порядку: у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми.

Тобто, як вбачається із змісту законодавства, виконавчий збір стягується з боржника за результатами вчинення виконавчих дій, спрямованих на примусове виконання рішення та у розмірі 10% фактично стягнутої суми. Однак, як вже зазначалося, доказів вчинення виконавчих дій до винесення постанови про стягнення виконавчого збору виконавчою службою здійснено не було, розмір виконавчого збору визначений у розмірі 1327276,06грн., тобто без врахування часткового погашення заборгованості боржником у добровільному порядку у розмірі 13022149,13грн.

Пунктом 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 14 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльності органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження", встановлено, що витрати виконавчого провадження та виконавчий збір відповідно до статей 45, 46 Закону України "Про виконавче провадження" стягуються за постановою державного виконавця з боржника, якщо останній по-перше, не виконав рішення добровільно в установлений для цього строк, а по-друге, рішення було виконано примусово.

Вказаної позиції Верховний Суд України дотримується і у постанові від 28.01.2015р. №3-217гс14, у якій вказано, що сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є тією достатньою підставою, з якою законодавець пов'язує стягнення виконавчого збору з боржника. Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, а державним виконавцем вчинено дії, спрямовані на примусове виконання.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що вимоги КП «Компанія «Вода Донбасу» викладені у скарзі № 03/1131 від 26.03.2015року про визнання неправомірними дій Державної виконавчої служби України по винесенню постанови від 08.09.14 ВП № 12616454 про стягнення з КП "Компанія "ВОДА ДОНБАСУ" виконавчого збору на суму 1 327 276,06 грн. та визнання недійсною постанови Державної виконавчої служби України від 08.09.14 ВП № 12616454 про стягнення з КП "Компанія "ВОДА ДОНБАСУ" виконавчого збору в сумі 1 327 276,06 грн. як таку, що порушує права та законні інтереси боржника, підлягають задоволенню.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду Запорізької області щодо відмови у задоволенні клопотання про заміну Державної виконавчої служби України на Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

Результати апеляційного провадження у справі №7/188 оголошені в судовому засіданні.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105, 106, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Компанія "Вода Донбасу", м.Маріуполь Донецької області на ухвалу господарського суду Запорізької області від 27.05.2015р. по справі №7/188 задовольнити.

Ухвалу господарського суду Запорізької області від 27.05.2015р. по справі №7/188 скасувати частково в частині відмови Комунальному підприємству "Компанія "Вода Донбасу" у задоволенні клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на подання скарги та залишення скарги на дії Державної виконавчої служби України без розгляду.

Прийняти нове рішення.

Поновити Комунальному підприємству "Компанія "Вода Донбасу" пропущений процесуальний строк на подання скарги на дії Державної виконавчої служби України в процесі виконання рішення господарського суду Донецької області №7/188 від 23.12.2008року.

Скаргу Комунального підприємства "Компанія "Вода Донбасу", м. Маріуполь Донецької області на дії Державної виконавчої служби України, м.Київ щодо визнання неправомірними дій Державної виконавчої служби України по винесенню постанови від 08.09.2014р. ВП № 12616454 про стягнення з Комунального підприємства Компанія "Вода Донбасу виконавчого збору на суму 1327276,06 грн. та про визнання недійсною постанови Державної виконавчої служби України від 08.09.2014р. ВП № 12616454 про стягнення з Комунального підприємства Компанія "Вода Донбасу виконавчого збору в сумі 1327276,06 грн. задовольнити.

Визнати неправомірними дії Державної виконавчої служби України по винесенню постанови від 08.09.2014р. ВП № 12616454 про стягнення з Комунального підприємства Компанія "Вода Донбасу виконавчого збору на суму 1327276,06 грн.

Визнати недійсною постанову Державної виконавчої служби України від 08.09.2014р. ВП № 12616454 про стягнення з Комунального підприємства Компанія "Вода Донбасу виконавчого збору в сумі 1327276,06 грн.

В іншій частині ухвалу господарського суду Запорізької області від 27.05.2015р. по справі №7/188 залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя О.В.Кододова

Судді: О.Л. Агапов

ОСОБА_3

Надруковано: 7 прим.

1.позивачу;

1. Краматорські електричні мережі

1. відповідачу;

1. ВДВС;

1. у справу;

1. апеляційному суду;

1. ГСЗО.