ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

"14" серпня 2015 р. Справа № 903/1142/14

Суддя господарського суду Волинської області Філатова С.Т., розглянувши

заяву заступника начальника ВДВС Ковельського міськрайонного управління юстиції №14768/11 від 31.07.2015р.

про зміну способу і порядку виконання рішення

по справі №903/1142/14

за позовом фірми "НАУМАНН МАШІНЕН І ПАЛЕТТЕН"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Брума"

про зобов'язання в проведенні аудиту

Суддя Філатова С.Т.

За участю представників сторін:

від ДВС: ОСОБА_1, дов. від 16.01.2015р.

від фірми "НАУМАНН МАШІНЕН І ПАЛЕТТЕН": н/в

від ТзОВ «Брума»: н/в

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України розяснено право відводу судді. Відводу судді не заявлено. На підставі ст. 22 ГПК України розяснено процесуальні права та обовязки учасників судового процесу.

Суть спору:

Заступник начальника ВДВС Ковельського міськрайонного управління юстиції звернувся до суду із заявою №14768/11 від 31.07.2015р. (вхід. №01-59/63/15 від 06.08.2015р.) про зміну способу і порядку виконання рішення по справі №903/1142/14 та просить зобовязати ТзОВ "Брума" в особі його виконавчого органу - директора в трьохденний термін розглянути вимоги учасника товариства фірми "ОСОБА_2 та Палети" про проведення аудиторської перевірки, котра є замовником аудиторської перевірки, та в п'ятнадцятиденний термін зобовязати провести аудиторську перевірку фінансово - господарської діяльності ТзОВ "Брума" с. Доротище, Ковельського району, Волинської області.

В обґрунтування заяви зазначає, що на виконанні у ВДВС Ковельського міськрайонного управління юстиції перебуває виконавче провадження № 47207432 від 09.04.2015 року, відкрите на підставі заяви стягувача та наказу господарського суду Волинської області від 20.03.2015 року по справі № 903/1142/14-2, про те, що ТзОВ "Брума", в особі його виконавчого органу, директора, в трьохденний термін розгляне вимоги учасника товариства фірми "ОСОБА_2 та Палети" про проведення аудиторської перевірки та в пятнадцятиденний термін проведе аудиторську перевірку фінансово-господарської діяльності ТзОВ "Брума" с. Доротище, Ковельського району, Волинської області.

09.04.2015р. державний виконавець постановою про відкриття виконавчого провадження ВП № 47207432 надав боржнику строк для самостійного виконання наказу суду - до 16.04.2015 року.

16.04.2015 року боржником подано заяву, що зареєстрована у відділі 20.04.2015 року вх. № 1424/04.36/11, в якій зазначено, що боржником належним чином вжито всіх заходів щодо добровільного виконання рішення суду, однак, для подальшого повного виконання рішення суду необхідна згода стягувача на проведення аудиторської перевірки та оплату останнім її вартості згідно договору про проведення аудиторської перевірки від 08.04.2015 року. Боржник просив відкласти провадження виконавчих дій для врегулювання питання оплати аудиторської перевірки.

21.04.2015 року державним виконавцем винесено постанову про відкладення провадження виконавчих дій до 05.05.2015 року.

05.05.2015 року відбулась зустріч представників сторін в присутності державного виконавця, де сторонам було зачитано в присутності понятих резолютивну частину виконавчого документа. ОСОБА_3 подав договір про виконання аудиторських робіт від 30.04.2015 року та стверджував, що перевірка має проводитись саме на підставі цього договору за його ініціативою, також подав заперечення від 05.05.2015 року з вимогою проводити аудиторську перевірку на підставі договору, укладеного між аудиторською фірмою Віталіна-Аудит ЛТД та фірмою "НАУМАНН МАШІНЕН І ПАЛЕТТЕН", посилаючись на те, що стягувач є замовником аудиту.

08.05.2015 року ТзОВ "Брума" подано заяву про те, що боржник вважає, що саме ПП аудиторська фірма Аудит-ФАГ зобовязана проводити аудит та наполягає на підписанні договору з боку стягувача із даним аудитором.

Враховуючи те, що у резолютивній частині наказу суду, котрим керується у роботі державний виконавець, відсутній елемент примусу (зобовязання вчинити певні дії чи утриматись від їх вчинення, тобто умова визначена ст. 75 ЗУ Про виконавче провадження), державний виконавець не може застосувати заходи примусового виконання, а саме - накласти на боржника штраф за невиконання рішення суду, повторно накласти штраф у подвійному розмірі, звернутись до правоохоронних органів з поданням про притягнення винних (посадових) осіб боржника до відповідальності, зрештою самостійно організувати виконання рішення суду. Те, що судом прямо не зобовязано ТзОВ Брума розглянути вимоги учасника товариства з проведення аудиту та не зобовязано провести аудит та прямо не визначено, хто є замовником аудиторської перевірки стягувач чи боржник, ускладнює подальше виконання виконавчого документа та призводить до ситуації, коли всі дії, вчинені державним виконавцем, можливо оскаржити, як незаконні.

В обґрунтування заяви посилається на ст. 121 ГПК України, ст.ст. 11, 75 Закону України «Про виконавче провадження».

Ухвалою суду від 07.08.2015р. розгляд заяви призначено на 14.08.2015р. Зобовязано фірму "НАУМАНН МАШІНЕН І ПАЛЕТТЕН" та ТзОВ «Брума» подати суду доводи по суті заяви.

Представник ДВС у судовому засіданні заяву підтримав та просив задовольнити останню з підстав, викладених у останній.

Представник стягувача у судове засідання не зявився, у доводах по суті заяви від 14.08.2015р. вхід. №01-54/7941/15 зазначив, що позивач вважає, що законодавством передбачено те, що аудитор є незалежною особою, а також те, що судовими рішеннями по справі №903/1142/12 доведено та закріплено, що ініціатор аудиторської перевірки та замовником такої перевірки є фірма "НАУМАНН МАШІНЕН І ПАЛЕТТЕН", а, отже, затвердження аудитора з боку ТзОВ «Брума» не потрібно.

Представник стягувача звернувся до суду з клопотанням від 14.08.2015р. про розгляд справи без його участі.

Оскільки заява про зміну способу та порядку виконання рішення суду відповідно до ст. 121 ГПК України розглядається у судовому засіданні в десятиденний строк, неявка у судове засідання сторін не є перешкодою для розгляду поданої ДВС заяви.

Дослідивши докази, долучені до заяви, заслухавши пояснення представника ДВС, господарський суд встановив наступне:

11.12.2014р. рішенням господарського суду Волинської області (а.с. 89-91), залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного суду від 17.02.2015р. (а.с. 134-139), у справі №903/1142/14 позовні вимоги фірми "НАУМАНН МАШІНЕН І ПАЛЕТТЕН" до ТзОВ "Брума" про зобов'язання в проведенні аудиту задоволено.

В резолютивній частині рішення зазначено: товариству з обмеженою відповідальністю "Брума", с. Доротище, Ковельського р-ну, Волинської області, в особі його виконавчого органу, директора, в трьохденний термін розглянути вимоги учасника товариства, фірми "ОСОБА_2 та Палети", м. Луцьк, вул. Шопена, 22а про проведення аудиторської перевірки та в п'ятнадцятиденний денний термін провести аудиторську перевірку фінансово-господарської діяльності товариства з обмеженою відповідальністю "Брума" с. Доротище, Ковельського р-ну, Волинської області.

В обґрунтування рішення та постанови суди посилались на ст. 146 Цивільного кодексу України, ст.ст. 8, 9 Закону України «Про аудиторську діяльність», ст.116 Господарського кодексу України, Закон України «Про режим іноземного інвестування», п. 6.8 статуту ТзОВ «Брума», затвердженого зборами засновників (учасників) ТзОВ «Брума», протокол №7 від 07.06.2013р.

20.03.2015р. господарським судом Волинської області на виконання рішення господарського суду Волинської області від 11.12.2014 р. та постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 17.02.2015 р. по справі №2/331 видано накази №№903/1142/14-1, 903/1142/2.

09.04.2015р. державним виконавцем постановою про відкриття виконавчого провадження ВП № 47207432 надано боржнику строк для самостійного виконання наказу суду - до 16.04.2015 року (а.с. 211 на звороті).

16.04.2015 року боржником подано заяву, що зареєстрована у відділі 20.04.2015 року вх. № 1424/04.36/11, в якій зазначено, що в межах наданого державним виконавцем строку на добровільне виконання рішення суду ТзОВ "Брума" було розглянуто вимоги учасника товариства - фірми "НАУМАНН МАШІНЕН І ПАЛЕТТЕН" та вжито заходів для проведення аудиторської перевірки шляхом підписання 08.04.2015р. з приватним підприємством Аудиторська фірма "Аудит-ФАГ" договору №32 на проведення аудиторської перевірки. Примірник договору для підписання та рахунку на оплату вартості послуг з проведення аудиту було направлено на адресу стягувача фірми "НАУМАНН МАШІНЕН І ПАЛЕТТЕН" для проведення оплати вартості аудиторської перевірки, що відповідає ст. 146 ЦК України, згідно якої витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на учасника, на вимогу якого проводиться аудиторська перевірка, якщо інше не встановлено статутом товариства.

21.04.2015 року державним виконавцем винесено постанову про відкладення провадження виконавчих дій до 05.05.2015 року у звязку з відсутністю узгодженої сторонами кандидатури аудитора, що буде проводити перевірку та проханням боржника про додатковий час для врегулювання вказаного питання (а.с. 224 на звороті).

05.05.2015 року відбулась зустріч представників сторін в присутності державного виконавця, де сторонам було зачитано в присутності понятих резолютивну частину виконавчого документа, що стверджується актом державного виконавця (а.с. 231).

06.05.2015р. фірма "НАУМАНН МАШІНЕН І ПАЛЕТТЕН" подала державному виконавцю заперечення, в яких зазначила, що рішенням господарського суду Волинської області у справі № 903/1142/14 встановлено, що аудиторська перевірка проводиться на підставі укладеного договору між замовником та аудитором (абзаці 5 ст. 5). За своєю правовою природою такий договір є договором про надання послуг. Згідно ч. 2 ст. 162 Цивільного кодексу України ініціатором, а відповідно і замовником проведення аудиторської перевірки є акціонер, який володіє не менш як 10 % акцій товариства, останній також несе витрати пов'язані з перевіркою.

Між фірмою "НАУМАНН МАШІНЕН І ПАЛЕТТЕН" та аудиторською фірмою «Віталіна-Аудит» ЛТД укладено договір на виконання аудиторських робіт від 30 квітня 2015 року, в п. 5 якого зазначено, що аудиторська фірма зобов'язується виконувати замовлені аудиторські послуги, а саме: проведення аудиторської перевірки згідно звернення фірми "НАУМАНН МАШІНЕН І ПАЛЕТТЕН" в особі власника фірми ОСОБА_4 Згідно п. 6 даного договору погодження договірної ціни відбудеться після проведення аудитором виконання робіт щодо обстеження об'єкта перевірки (а.с. 225).

08.05.2015 року ТзОВ "Брума" подано заяву про те, що боржник вважає, що саме ПП аудиторська фірма Аудит-ФАГ зобовязана проводити аудит та наполягає на підписанні договору з боку стягувача із даним аудитором (а.с. 232).

06.08.2015р. заступник начальника ВДВС Ковельського міськрайонного управління юстиції звернувся до суду із заявою про зміну способу і порядку виконання рішення по справі №903/1142/14.

Згідно ст.121 Господарського процесуального кодексу України при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, прокурора чи його заступника або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з викликом сторін, прокурора чи його заступника і у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок їх виконання.

Вищий господарський суд України у п.п. 7.1.3, 7.1.4 постанови пленуму від 17.10.2012р. №9 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» зазначив, що під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості.

Змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті.

Підставою для відстрочки, розстрочки, зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим господарським судом способом.

Отже, можливість зміни способу виконання судового рішення законодавець повязує з обовязковим встановленням судом обставин, які ускладнюють або роблять неможливим виконання судового рішення .

Зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, визначеної за результатами вирішення спору за вимогою саме майнового характеру, та за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості, а відтак, не може бути застосована щодо рішення у спорі за вимогою немайнового характеру, яка передбачає та зобов'язує відповідача вчинити певні дії на користь позивача.

При вирішенні питання про зміну способу та порядку виконання судового рішення суд не може обирати інший порядок його виконання, крім того, який передбачений Законом України "Про виконавче провадження", оскільки вказаний Закон не регулює правовідносини, що виникають при прийнятті судових актів, навіть пов'язаних з виконанням судового рішення.

Статтею 121 ГПК України не передбачено подання та розгляд заяв про встановлення способу та/або порядку виконання судових рішень. Такі спосіб і порядок визначаються державним виконавцем на підставі Закону України «Про виконавче провадження» та виходячи зі змісту резолютивної частини рішення господарського суду.

Виконання рішення має відбуватись в межах первісного обраного позивачем способу захисту його права.

Суд зауважує, що позивач-стягувач, звертаючись до суду, самостійно обрав спосіб задоволення своїх вимог, тому вимоги позивача підлягають виконанню саме у спосіб, що встановлений в рішенні суду.

Вищий господарський суд України у п. 9.10 постанови пленуму від 23 березня 2012 року № 6 «Про судове рішення» зазначив, що у резолютивній частині рішення має бути остаточна відповідь щодо усіх вимог, які були предметом судового розгляду. При цьому господарські суди повинні зазначати, зокрема, у рішенні про вчинення певних дій або про припинення певних дій - відповідний припис, наприклад: "Такому-то звільнити таке-то приміщення (із зазначенням його найменування, місцезнаходження згідно з поштовою адресою, площі)", "Такому-то припинити такі-то дії, які перешкоджають доступу такого-то у приміщення (із зазначенням тих же даних про приміщення)", строк виконання відповідних дій та/або про видачу наказу про примусове виконання рішення.

Резолютивна частина рішення господарського суду Волинської області від 11.12.2014р. по справі №903/1142/14 відповідає вимогам, визначеним ст. 84 ГПК України.

Про відповідність наказу суду від 20.03.2015р. №903/1142/14-2 вимогам до виконавчого документа, встановленим статтею 18 Закону України "Про виконавче провадження" свідчить постанова державного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 09.04.2015р. №ВП 47207432 (а.с. 211 на звороті).

Відповідно до приписів ст. 4-5 Господарського процесуального кодексу України господарські суди здійснюють правосуддя шляхом прийняття обов'язкових до виконання на усій території України рішень, ухвал, постанов. Рішення і постанови приймаються іменем України.

Судове рішення при розгляді справи по суті містить остаточний висновок суду відносно прав та обов'язків сторін, приписує їм певну поведінку на майбутнє.

Згідно ч.5 ст.124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до вимог ст.115 Господарського процесуального кодексу України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Як вбачається зі ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і неупередженим судом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.07.2004р. по справі „Шмалько проти України (заява №60750/00) зазначено, що для цілей ст.6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як невід'ємна частина "судового розгляду". У рішенні від 17.05.2005р. по справі „Чіжов проти України (заява №6962/02) Європейський суд з прав людини зазначив, що позитивним обов'язком держави є організація системи виконання рішень таким чином, щоб переконатися, що неналежне зволікання відсутнє та що система ефективна і законодавчо, і практично, а нездатність державних органів ужити необхідних заходів для виконання рішення позбавляє гарантії параграф 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Таким чином, відповідно до вимог Конституції України рішення суду від 11.12.2014р. по справі №903/1142/14, яке набрало законної сили, є обовязковим до виконання та має бути виконане.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, регулюється Законом України "Про виконавче провадження".

Виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (ст. 1 ЗУ "Про виконавче провадження").

Статтею 17 Закону "Про виконавче провадження" визначено, що примусове виконання рішень державною виконавчою службою здійснюється на підставі виконавчих документів.

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа за заявою стягувача або його представника.

Відповідно до ст. 32 Закону України "Про виконавче провадження" заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб; звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника; вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи, передбачені рішенням.

Резолютивна частина рішення суду, а відтак і наказ суду від 20.03.2015р. №903/1142/14-2, виданий на виконання рішення, містять в собі заходи примусового виконання зобов'язального характеру, котрі, в свою чергу, визначені положеннями статті 32 ЗУ "Про виконавче провадження".

Порядок виконання рішень, за якими боржник зобовязаний особисто вчинити певні дії або втриматись від їх вчинення, визначений главою 7 Закону України «Про виконавче провадження» (ст.75 Закону).

У відповідності до ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець: здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Заявник, звертаючись до суду, не надав належних та допустимих доказів та не вказав обставин, які ускладнюють (або роблять неможливим) виконання судового рішення в порядку, визначеному ст.75 Закону України «Про виконавче провадження».

Крім того, суд зауважує, що заява ДВС щодо викладу резолютивної частини рішення зі словом «зобовязати» фактично не є заявою про зміну способу та порядку виконання рішення суду, оскільки останнє само по собі уже містить в собі заходи примусового виконання зобовязального характеру, а визначення у наказі замовника є зміною рішення по суті, виходить за межі первісно обраного позивачем способу захисту його прав та стосується порядку виконання рішення суду, встановленого ст.75 ЗУ «Про виконавче провадження».

Судом не прийняті доводи державного виконавця щодо неможливості виконання судового рішення внаслідок незазначення слова "зобов'язати" та "замовника", як такі, що суперечать ст.ст. 11, 17, 18, 19, 75 ЗУ "Про виконавче провадження." Відкривши виконавче провадження по наказу господарського суду, державний виконавець визначився щодо відповідності наказу вимогам до виконавчого документу та порядку виконання, встановленого ст.75 Закону.

Доводи стягувача щодо закріплення в судовому рішенні ініціатора та замовника перевірки висновку суду щодо обов'язку державного виконавця виконати рішення у спосіб та в порядку, встановленому наказом суду та Законом України "Про виконавче провадження" не спростовують.

Зважаючи на викладене, господарський суд, керуючись ст. 121 ГПК України, -

ухвалив:

У задоволенні заяви №14768/11 від 31.07.2015р. (вхід. №01-59/63/15 від 06.08.2015р.) заступника начальника ВДВС Ковельського міськрайонного управління про зміну способу і порядку виконання рішення по справі №903/1142/14 відмовити.

Суддя С.Т.Філатова