РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2015 року Справа №902/967/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дужич С.П.

судді Демидюк О.О. ,

судді Розізнана І.В.

при секретарі Клімук Л.І.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (керівник)

- ОСОБА_2 (довіреність від 17.07.2014 року)

третьої особи (ОСОБА_3.) - ОСОБА_2, ОСОБА_4 (довіреність від 14.07.14)

третьої особи (ОСОБА_5.) - ОСОБА_2, ОСОБА_4 (довіреність від 14.07.14)

відповідача (ПП "Продкомпанія") - не з'явився,

відповідача (ФОП ОСОБА_6) - ОСОБА_7 (довіреність від 18.07.14)

розглянувши апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "РИМІД" на рішенням господарського суду Вінницької області від 08 квітня 2015 року у справі №902/967/14 (суддя Тісецький С.С.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "РИМІД"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_3,

ОСОБА_5

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6

Приватного підприємства "Продкомпанія"

про припинення порушення прав на зареєстрований знак

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

08 квітня 2015 року, рішенням господарського суду Вінницької області було відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "РИМІД", за участю третіх осіб, які не зявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_3, ОСОБА_5, до ФОП ОСОБА_6, ПП "Продкомпанія" про припинення порушення прав на зареєстрований знак.

Позивач, у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального та процесуального права, оскільки суду були надані докази того, що відповідачі здійснюють підприємницьку діяльність у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 та, відповідно з використанням вивіски Вінницького Клубного Ресторану "Велюр", який розташована на другому поверсі (товарний чек №250808 виданий 15 січня 2014 року).

Крім того, на фасаді приміщення, власником якого являється ПП "Продкомпанія", незаконно розміщена і використовується, без дозволу позивача та третіх осіб, зовнішня реклама зареєстрованого третіми особами торгового знаку "Велюр".

ФОП ОСОБА_6 у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає дане рішення таким, що прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки товарний чек №250808, виданий відповідачем 15 січня 2013 року не підтверджує використання ним зареєстрованого товарного знаку "Велюр".

Також, вважає, що судом правомірно не було взято до уваги висновки експертизи №113/14 від 24 листопада 2014 року через його необґрунтованість та суперечливість викладених в ньому висновків.

12 травня 2015 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено її розгляд на 03 червня 2015 року.

03 червня 2015 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги було відкладено на 17 червня 2015 року.

16 червня 2015 року, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Саврія В.А. було внесено зміни до складу колегії суддів та визначено її у складі: Дужич С.П. - головуючий, Демидюк О.О., Розізнана І.В.

17 червня 2015 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги було відкладено на 15 липня 2015 року.

15 липня 2015 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги було відкладено на 05 серпня 2015 року.

У судовому засіданні представники сторін підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї.

Представник відповідача - ПП "Продкомпанія" та треті особи у судове засідання не з'явилися, хоча і були завчасно повідомлені про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

Враховуючи вимоги ст.ст. 101, 102 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що сторони по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності представника відповідача - ПП "Продкомпанія" та третіх осіб.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

23 березня 2006 року, виконкомом Вінницької міської ради було видано ПП "Продкомпанія" свідоцтво про право власності НОМЕР_2 на торговий комплекс "Бастилія", який розташований у АДРЕСА_1 та в цілому складається з приміщень: літ. "А" - цокольний поверх - пр. №1: №1 - №43; №І - 1 828,4 м2; пр. №6: №1-18,2 м2. Всього по цокольному поверху - 1846,6 м2; І поверх - пр. №2: №1-№73; №ІІ - 1 909,1 м2 II поверх - пр. №3: №1-№36; №ІІІ - 1 868,7 м2; III поверх - пр. №4: №1-№21 - 320,9 м2 пр. №5: №1-№2 - 82,1 м2, всього по III поверху - 403,0 м2 Всього по літері "А" - загальна площа - 6027,4 м2. (т.2, а.с.80-81)

Відповідно до ліцензій серії НОМЕР_3 від 22 вересня 2014 року та серії АЕ №535057 від 26 листопада 2014 року, ПП "Продкомпанія" що по АДРЕСА_1, клуб-кафе "Спорт-Тайм" надано дозвіл не здійснення роздрібної торгівлі тютюновими та алкогольними напоями. (т.2 а.с.82-83)

Діяльність ПП "Продкомпанія" по АДРЕСА_1 в клуб-кафе "Спорт-Тайм" підтверджується також реєстраційним посвідченням Вінницької ОДПІ ГУ Міндоходів у Вінницькій області від 14 жовтня 2014 року. (т.2 а.с.84)

15 вересня 2006 року, ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "РИМІД" було отримано Свідоцтво НОМЕР_4 на знак для товарів і послуг "Велюр", власниками якого є ОСОБА_12 та ОСОБА_3 (треті особи у справі), з використанням якого позивач здійснює свою комерційну діяльність, зокрема, в якості назви ресторану, що розташований по АДРЕСА_2 (виписка з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг відносно свідоцтва НОМЕР_4). (т.1 а.с.92)

15 вересня 2006 року, між ОСОБА_12 і ОСОБА_3, як ліцензіаром, та ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "РИМІД", як ліцензіатом, було укладено Ліцензійний договір, згідно умов якого ліцензіар надає ліцензіату на безоплатній основі виключне право на використання знаку, на який видано Свідоцтво на знак для товарів і послуг НОМЕР_4 від 15 вересня 2006 року та виключне право на дозвіл або заборону використання цього знаку іншим особам. (т.1, а.с.10-11)

Відповідно до п.2.2.4 Ліцензійного договору від 15 вересня 2006 року, ліцензіат має право надавати дозвіл та/або забороняти третім особам використовувати знак, в тому числі вимагати усунення порушень, пред'являти претензії, позови, якщо треті особи порушать права, які надані за цим Договором ліцензіату.

Пунктом 5.1 передбачено, що Ліцензійний договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє протягом 10 років і вважається автоматично продовжений на кожні наступні 10 років, якщо протягом місяця до закінчення дії договору сторони не повідомлять одна одну про його припинення.

01 червня 2013 року, між ПП "Продкомпанія", як орендодавцем, та ФОП ОСОБА_13, як орендарем, було укладено Договір оренди, згідно умов якого орендодавець передає до 31 грудня 2015 року, а орендар бере у тимчасове платне володіння та користування приміщення банкетної зали другого поверху торгового комплексу "Бастилія" загальною площею об'єкта оренди 100 м2 по АДРЕСА_1. (т.2 а.с.85)

07 лютого 2014 року, позивач та треті особи звернулися до ФОП ОСОБА_6 із вимогою змінити назву Клубного ресторану "Велюр", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, про що повідомити ТОВ "ВКФ "Римід". (т.1 а.с.4)

04 липня 2014 року, ТОВ "ВКФ "РИМІД" звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до ФОП ОСОБА_6 про припинення порушення прав на зареєстрований знак. (т.1 а.с.2-3)

07 липня 2014 року, ухвалою господарського суду Вінницької області було залучено до участі у справі в якості третіх осіб на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_3, ОСОБА_5 (т.1, а.с.1)

14 серпня 2014 року, ухвалою господарського суду Вінницької області було задоволено клопотання ТОВ "ВКФ "Римід" та призначено судову експертизу з приводу того, чи є позначення "ВЕЛЮР", яке використовує у своїй підприємницькій діяльності ФОП ОСОБА_6, нанесене на вивісці приміщення Клубного Ресторану "ВЕЛЮР" (АДРЕСА_1) та застосовується для рекламування діяльності Клубного Ресторану "ВЕЛЮР" і послуг, які він надає, зокрема, на сайті в мережі Інтернет: http://www.velur.vn.ua/ тотожним або схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за Свідоцтвом України НОМЕР_4 від 15 вересня 2006 року, і зупинено провадження у справі. (т.1, а.с.66-68)

24 листопада 2014 року, висновком експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №113/14 встановлено, що позначення "Велюр", яке використовує у своїй діяльності ФОП ОСОБА_6, нанесене на вивісці приміщення Клубного Ресторану "Велюр" (АДРЕСА_1) та застосовується на сайті в мережі ІНТЕРНЕТ: http://www.velur.vn.ua/ є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4 від 15 вересня 2006 року. (т.1 а.с.100-116)

04 грудня 2014 року, ухвалою господарського суду Вінницької області, у зв'язку з отриманням висновку експерта, провадження у справі було поновлено. (т.1 а.с.119)

01 січня 2015 року, між ПП "Продкомпанія", як орендодавцем, та ФОП ОСОБА_6, як орендарем, було укладено Договір оренди №46А, згідно умов якого орендодавець передає до 31 грудня 2015 року, а орендар бере у тимчасове платне володіння та користування частину приміщення кафе "Спорт-Тайм" загальною площею 133 м2 що розташоване по АДРЕСА_1 (т.2 а.с.86)

27 січня 2015 року, розпорядженням керівника апарату господарського суду Вінницької області, у зв'язку із припиненням повноважень суддею Лабунською Т.І., було призначено повторний автоматичний розподіл справи, яким визначено головуючого суддю Тісецького С.С. (т.1 а.с.153-154)

27 січня 2015 року, ухвалою господарського суду Вінницької області дана справа була прийнята ним до провадження і призначена до розгляду на 28 січня 2015 року. (т.1 а.с.155)

28 січня 2015 року, ухвалою господарського суду Вінницької області, за клопотанням позивача, було залучено до участі у справі іншого відповідача - ПП "Продкомпанія".(т.1 а.с.156, 166-167)

30 січня 2015 року, ТОВ "РИМІД" звернулося до ТОВ "Хостінг "Україна" зі скаргою, в якій зазначило, що у м. Вінниця функціонує Клубний Ресторан назвою "ВЕЛЮР", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, відкриття якого відбулося 16 листопада 2013 року, про що зазначається на сайті самого Клубного Ресторану http://www.velur.vn.ua/ та інших інтернет-ресурсах, тому просило усунути порушення та рекомендувати власнику доменного імені http://www.velur.vn.ua/ прибрати усю інформацію рекламного характеру, що міститься на сайті і, з метою врегулювання спірного питання, у разі якщо добровільно порушення не буде усунуто, надати інформацію відносно власника доменного імені http://www.velur.vn.ua/. (т.1 а.с.201-204)

23 лютого 2015 року, за змістом письмового пояснення ТОВ "Хостінг Україна" в своєму пояснені №29 повідомило, що реєстрантом доменного імені "velur.vn.ua" є ОСОБА_14 (т.1 а.с.230)

10 лютого 2015 року, ГУ ДФС України у Вінницькій області листом №3627/211/17-45 повідомило, що ФОП ОСОБА_6 здійснює з 01 січня 2012 року господарську діяльність по діяльності ресторанів, надання послуг мобільного харчування за адресою: АДРЕСА_1. (т.1 а.с.186)

26 лютого 2015 року, у зв'язку із залученням до участі у справі співвідповідача - ПП "Продкомпанія", позивач звернувся до господарського суду Вінницької області з заявою про збільшення розміру позовних вимог. (т.1 а.с.219-222)

24 березня 2015 року, позивач звернувся до господарського суду Вінницької області з заявою про залишення позову без розгляду в частині позовних вимог, пов'язаних з використанням відповідачами знаку "Велюр" в мережі ІНТЕРНЕТ (на сайті клубного ресторану "Велюр") при виконанні робіт та наданні послуг. (т.2 а.с.36)

08 квітня 2015 року, рішенням господарського суду Вінницької області було відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "РИМІД", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_3, ОСОБА_5, до ФОП ОСОБА_6, ПП "Продкомпанія" про припинення порушення прав на зареєстрований знак. (т.2 а.с.90-94)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом. Одними із способів захисту цивільного права є вимога про припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.

Відповідно до ст. 418 ЦК України, право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст. 420 ЦК України, до об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення.

Згідно ч.1 ст. 492 ЦК України, торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), які виробляються (надаються) іншими особами. Нею можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

У відповідності до ч. 1, ч. 2 ст. 494 ЦК України, набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч.1 ст. 495 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є:

- право на використання торговельної марки;

- виключне право дозволяти використання торговельної марки;

- виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання;

- інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як встановлено з матеріалів справи, 15 вересня 2006 року ОСОБА_3 і ОСОБА_12 було видано Свідоцтво НОМЕР_4 про державну реєстрацію знаку для послуг "ВЕЛЮР", згідно якого вони є власниками, і вправі використовувати, зокрема, у рекламі та у послугах по забезпеченню харчами та напоями, у тому числі при наданні ресторанних послуг, послуг щодо приготування страв європейської та східної кухонь, послугах надання тимчасового житла, тобто для діяльності, передбаченої класами 35 та 43 МКТП.

Надалі, ОСОБА_3 і ОСОБА_12, за Ліцензійним договором від 15 вересня 2006 року, надали ТОВ "ВКФ "РИМІД", на безоплатній основі, право на виключне використання знаку "ВЕЛЮР" та виключне право на дозвіл або заборону використання цього знаку іншим особам.

Проте, в мережі Інтернет на сайті: http://www.velur.vn.ua/ з'явилось повідомлення що у АДРЕСА_1 (ТК "Бастилия") працює Клубний Ресторан "ВЕЛЮР", офіційне відкриття якого відбулося 16 листопада 2013 року.

Оскільки позивачу стало відомо, що у м. Вінниця функціонує клубний ресторан із аналогічною назвою "ВЕЛЮР", 15 січня 2014 року, представник позивача прибув за даною адресою, де йому, на другому поверсі приміщення по АДРЕСА_1, оформленого як клубний ресторан "ВЕЛЮР", були надані послуги з харчування на суму 147,85 грн. та надано товарний чек №250808 від 15 січня 2013 року суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_6 (т.1 а.с.12)

Крім того, на вході в дане приміщення, в якому розташований в цілому торгівельний комплекс "Бастилия", належить ПП "Продкомпанія", і зокрема, приміщення 2 поверху з №1 по №36, загальною площею другого поверху у 1909,1 м2 розташована вивіска з написом "ВЕЛЮР" та рекламний стенд Клубного Ресторану "ВЕЛЮР", (т.1 а.с.93-94)

Дозволу на таке використання Знаку "ВЕЛЮР" відповідачам ні позивач ні треті особи не давали, а отже відповідачі використовують аналогічний знак для товарів і послуг "ВЕЛЮР" без будь-якого дозволу.

Відповідно до результатів інформаційного пошуку, проведеного Державним підприємством "Український інститут промислової власності" на замовлення позивача, позначення "ВЕЛЮР" по базі зареєстрованих знаків та по базі поданих заявок на реєстрацію в Україні знаків для товарів і послуг (за національною процедурою та Мадридською угодою) за ФОП ОСОБА_6 не виявлено реєстрації позначення "ВЕЛЮР" та/або жодного тотожного або схожого позначення станом на 22 січня 2014 року, з урахуванням того, що офіційне відкриття клубного ресторану "ВЕЛЮР" відбулося 16 листопада 2013 року.

Згідно витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців містяться відомості про те, що ФОП ОСОБА_6 та ПП "Продкомпанія" здійснюють господарську діяльність у сфері ресторанів, надання послуг мобільного харчування за кодом КВЕД 56.10., тобто діяльність яка є аналогічною діяльності, передбаченої класами 35 та 43 МКТП.

Також, ФОП ОСОБА_6 та ПП "Продкомпанія" здійснюють рекламування клубного ресторану "ВЕЛЮР" та послуг, які ними надаються, за допомогою мережі Інтернет.

На підставі зазначеного, позивач вказує, що відповідачі при здійсненні своєї ресторанної діяльності у Вінницькому клубному ресторані "Велюр" неправомірно використовують зареєстрований ОСОБА_3 і ОСОБА_12 знак для послуг "ВЕЛЮР", чим порушує їх права інтелектуальної власності та вводить в оману відвідувачів обох ресторанів, так як у них може створитися враження, що в Україні діє мережа ресторанів "Велюр".

За висновками експерта з питань інтелектуальної власності №113/14, які не оскаржувались відповідачами, позначення "Велюр", що використовується в діяльності Клубного Ресторану "Велюр", нанесене на вивісці приміщення Клубного Ресторану "Велюр" (АДРЕСА_1) та застосовується на сайті в мережі ІНТЕРНЕТ: http://www.velur.vn.ua/ є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за Свідоцтвом України НОМЕР_4 від 15 вересня 2006 року. (т.1 а.с.100-116)

Відповідачі не заперечують існування на другому поверсі приміщення по АДРЕСА_1, зазначеного Клубного Ресторану "Велюр", проте заперечують свою причетність до даного ресторану.

Проте, як вже зазначалось вище, відповідач ПП "Продкомпанія" є власником торгівельного комплексу "Бастилия", в приміщенні якого знаходиться спірний ресторан. На розі даного приміщення знаходиться вивіска знаку "Велюр", а також реклама цього клубного ресторану "Велюр". Відповідачем ФОП ОСОБА_6 надавались послуги з обслуговування клієнтів, зокрема, представників позивача, в даному ресторані.

Відповідно до ліцензій серії НОМЕР_3 від 22 вересня 2014 року та серії АЕ №535057 від 26 листопада 2014 року, ПП "Продкомпанія" вправі здійснювати роздрібну торгівлю тютюновими та алкогольними напоями за адресою: АДРЕСА_1 в клубі-кафе "Спорт-Тайм", яке розташоване на першому поверсі торгівельного комплексу "Бастилия" і частину якого, загальною площею 133 м2, 01 січня 2015 року була передана в оренду ФОП ОСОБА_6 за Договором оренди №46А. (т.2 а.с.86)

ПП "Продкомпанія" та ФОП ОСОБА_6 здійснюють свою господарську діяльність у сфері ресторанів, надання послуг мобільного харчування, аналогічній до діяльності позивача.

Крім того, згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців станом на 05 лютого 2015 року відсутня організаційно-правова форма - клубний ресторан "Велюр" (т.1 а.с.184), та відповідно до листів Вінницької ОДПІ Головного управління ДФС у Вінницькій області за №6026/10/02-28-17-01 від 02 березня 2015 року та за №7699/10/02-28-17-01 від 18 березня 2015 року відсутня інформація про те, яка юридична особа або фізична особа-підприємець здійснює свою господарську діяльність у клубному ресторані "Велюр" за адресою: АДРЕСА_1. (т.2 а.с.16, 32)

Посилання відповідачів, що приміщення на другому поверсі торгівельного комплексу "Бастилия" передано в оренду і орендується іншим господарюючим суб'єктом ФОП ОСОБА_13 на підставі Договору оренди від 01 червня 2013 року укладеного з ПП "Продкомпанія" (т.2 а.с.85), колегією суддів оцінюється критично та відхиляються як безпідставні, оскільки відповідачами не надано будь-яких доказів, які б вказували на виконання даного договору оренди (актів приймання передачі об'єкту оренди, рахунків на орендну плату та оплату комунальних платежів, інших платіжних документів).

Відповідно до ч.5 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", свідоцтво на знак надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди:

- зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг;

- зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги;

- позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати;

- позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.

Відповідно до п.2.2.4 Ліцензійного договору від 15 вересня 2006 року, позивачу надано право, зокрема, вимагати усунення порушень, пред'являти претензії, позови, якщо треті особи порушать права, які надані за цим Договором ліцензіату.

Оскільки позначення знаку "Велюр", що використовується в діяльності Клубного Ресторану "Велюр", нанесений на вивісці приміщення Клубного Ресторану "Велюр" (АДРЕСА_1) та застосовується на сайті в мережі ІНТЕРНЕТ: http://www.velur.vn.ua/ є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за Свідоцтвом України НОМЕР_4 від 15 вересня 2006 року і позивач передав право вимагати усунення порушень з боку відповідачів чинного законодавства щодо використання зареєстрованого знаку для товарів і послуг "Велюр", тому рішення господарського суду першої інстанції слід скасувати, задовільнивши апеляційну скаргу, а уточнені позовні вимоги ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "РИМІД" підлягають задоволенню.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно приписів ст. 103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове;

На підставі наведеного, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити, рішення господарського суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов ТОВ "ВКФ РИМІД" задоволити.

Відповідно до вимог ст. ст. 49, 105 ГПК України, у зв'язку з задоволенням апеляційної скарги судові витрати за подачу позову, розгляд апеляційної скарги та проведення судової експертизи, підлягають стягненню з відповідачів на користь позивача в рівних частках.

Щодо витрат позивача на юридичну допомогу на загальну суму 140400,00 грн. та витрати на пальне загальною вартістю у 2923,24 грн., колегія суддів зазначає.

Відповідно до ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

З пункту 6.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" від 21 лютого 2013 року вбачається, що витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених ч.5 ст. 49 ГПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем і ТОВ "Право та захист Україна", яке відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців не є адвокатським об'єднанням (т.2 а.с.75-76), в подальшому ТОВ "ОВЕРТАЙМ ІНВЕСТ ГРУП", було укладено Договір про надання послуг від 01 лютого 2014 року (т.2 а.с.41-42), предметом якого є надання останнім позивачу послуг (в тому числі адвокатських) з питання припинення порушень третіми особами прав на зареєстрований знак для товарів та послуг відповідно до Свідоцтва на знак для товарів та послуг "Велюр"НОМЕР_4. На виконання даного Договору, сторонами складались акти надання послуг та проведена їх оплата на загальну суму 140400,00 грн. (т.2 а.с.52-68)

Проте, з даного договору не вбачається, що адвокатські послуги надавались саме по даній справі і лише по даній справі. Так, з 14 серпня по 04 грудня 2014 року провадження у справі у зв'язку з проведенням судової експертизи було припинено і до 24 грудня 2014 року розгляд справи не проводився, але позивачем за цей період складались акти отриманих ним юридичних послуг та проводилась оплата ТОВ "ОВЕРТАЙМ ІНВЕСТ ГРУП" за надані ним послуги.

Також, з представлених позивачем господарському суду копій фіскальних чеків на придбання пального не вбачається, які саме автомобілі позивача чи ТОВ "ОВЕРТАЙМ ІНВЕСТ ГРУП" використовувались.

За таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними вимоги позивача про відшкодування його витрат на юридичну допомогу у розмірі 140400,00 грн. та витрат на пальне загальною вартістю у 2923,24 грн.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101-105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "РИМІД" - задоволити.

Рішення господарського суду Вінницької області від 08.04.15 р. у справі №902/967/14 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Заборонити фізичній особі-підприємцю ОСОБА_6 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1) та Приватному підприємству "Продкомпанія" (, місцезнаходження - АДРЕСА_1) використовувати знак "ВЕЛЮР" та/або позначення, схоже із зареєстрованим знаком, у своїй діяльності стосовно наведених у Свідоцтві НОМЕР_4 від 15 вересня 2006 року товарів і послуг, а також товарів і послуг, споріднених з наведеними у цьому Свідоцтві.

Зобов'язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_6 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1) та Приватне підприємство "Продкомпанія" (, місцезнаходження - АДРЕСА_1) дати публічне повідомлення (включаючи розміщення його на сайті Клубного Ресторану) про те, що Клубний Ресторан "Велюр" (21018, АДРЕСА_1) не мав і не має відношення до Ресторану "ВЕЛЮР" (м. Київ, вул. Льва Толстого, 43) і не є частиною мережі ресторанів "ВЕЛЮР".

Зобов'язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_6 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1) та Приватне підприємство "Продкомпанія" (, місцезнаходження - АДРЕСА_1) усунути інформацію рекламного характеру, що містить знак "ВЕЛЮР" та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, включаючи, вивіску Клубного Ресторану "ВЕЛЮР".

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1) та Приватного підприємства "Продкомпанія" (, місцезнаходження - АДРЕСА_1), в рівних частинах, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "РИМІД" ( м. Київ, вул. Льва Толстого, 43) 1218,00 (одну тис. двісті вісімнадцять) грн. - судового збору за подачу позовної заяви, 609,00 (шістсот дев'ять) грн. - судового збору за подачу апеляційної скарги та 10656,00 (десять тис. шістсот п'ятдесят шість) грн. - витрат за проведену судову експертизу з питань інтелектуальної власності.

Місцевому господарського суду видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №902/967/14 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Розізнана І.В.