донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

27.07.2015 справа №908/3467/14

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів: розглянувши апеляційну скаргу М'ясищева А.М. Будко Н.В., Сгара Е.В. Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Кепітал-Cіті" м.Дніпропетровськ
на рішення господарського судуЗапорізької області
від09 лютого 2015 року(повий текст рішення складений 23.02.2015року)
у справі№ 908/3467/14 (суддя Азізбекян Т.А.)
за позовомБердянського міжрайонного прокурора Запорізької області в інтересах держави в особі Бердянської міської ради Запорізької області м.Бердянськ
до відповідача 1 до відповідача 2 до відповідача 3 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області м.Бердянськ Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Кепітал-Сіті" м.Дніпропетровськ Виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області м.Бердянськ Товариства з обмеженою відповідальністю "Контракт-Мир" м.Дніпропетровськ
про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, недійсним договору з моменту укладення, стягнення суми у розмірі 239065,20 грн.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського Запорізької області 09 лютого 2015 року (повний текст рішення складений 23.02.2015року) у справі № 908/3467/14 визнано недійсним рішення комітету з конкурсних торгів управління капітального будівництва , реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради від 05.10.2012 р., оформлене протоколом № 27 про визнання переможцем відкритих торгів по об'єкту

"Капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ" ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" ( 1) .

Визнано недійсним з моменту укладення договір № 17 про закупівлю робіт з капітального ремонту бульвару Гайдара в місті Бердянську від 29.10.2012 р., укладеного між управлінням капітального будівництва , реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради ( ) та ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" ( 1)

Оскаржуючи рішення господарського суду Запорізької області від 09.02.2015р. ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити Бердянському міжрайонному прокурору в задоволенні його позовних вимог. При цьому вважає рішення незаконним , внаслідок порушення норм матеріального та процесуального права. Копію позовної заяви від Бердянського міжрайонного прокурора ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" не отримувало . Виконавчий комітет Бердянської міської ради відповідних процесуальних документів також не отримував. На час винесення судового рішення 09.02.2015р. Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради не існувало. В тендерній документації не зазначено, що особи у довідці мають бути оформлені відповідно до трудового законодавства, а саме як працівники та мати стаж роботи на підприємстві. ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" укладено відповідні домовленості з вказаними у рішенні особами про те, що вони будуть працювати на об'єкті в разі отримання акцепту пропозиції, на підставі цивільно - правового договору, який передбачає оплату страхових внесків роботодавцем при проведенні розрахунку за виконану роботу. Тендерний комітет наділений правом відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" на перевірку відомостей зазначених в тендерній документації, а не обов'язком. Але у нього не виникало сумнівів. Посилання прокурора на той факт, що оскільки рішення тендерного комітету є незаконним значить і договір , укладений між ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" та ДКБРНТ є також недійсним оскільки суперечить вимогам ст. 16,17,28.29,30 Закону є безпідставним та надуманим, оскільки рішення тендерний комітет приймав відповідно до вимог закону та своїх повноважень. Прокурор посилається на наявність висновку будівельно-технічної експертизи № ОС-44 від 28.04.2014р. проведеної невідомо яким закладом/експертом. При проведенні зазначеного дослідження не викликались не представники ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті", ні субпідрядника. При дослідженні не враховувались приховані роботи, оскільки вони не передбачені проектом. На момент дослідження значну частину роботи неможливо було дослідити через те, що значну кількість будівельних матеріалів викрадено через відсутність охорони об'єкта будівництва, про УКБРТН було заявлено в органи охорони правопорядку та порушено кримінальне провадження. ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" не зобов'язано було перевіряти стан Більцана , а на момент укладання договору про оренду транспорту техніка були у нього в наявності та він готовий був надати її в оренду

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін судова колегія встановила.

Процедура закупівлі за державні кошти - торги "Капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ" розпочата 27.08.2012 р. з моменту публікації оголошення про проведення процедури закупівлі в інформаційному бюлетені "Вісник Державних закупівель".

Замовником є Управління капітального будівництва , реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради. Джерело фінансування закупівлі - кошти Державного бюджету України , кошти місцевого бюджету.

Найменування предмету закупівлі : "Капітальний ремонт бульвару Гайдара місто

Бердянськ", термін виконання робіт : жовтень 2012 р. - грудень 2013 р.

На засіданні комітету з конкурсних торгів управління капітального будівництва , реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради затверджено рішення , яким вибрана процедура "відкриті торги" на закупівлю робіт з капітального ремонту бульвару Гайдара місто Бердянськ та внесення цієї закупівлі до річного плану закупівель управління капітального будівництва , реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради на 2012р., про що складено протокол № 16 від 16.08.2012р.

Протоколом № 17 від 17.08.2012р. засідання комітету з конкурсних торгів управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради затверджено рішення про затвердження документації конкурсних торгів на закупівлю "Капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ".

Протоколом № 25 від 27.09.2012р. засідання комітету з конкурсних торгів управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради затверджено рішення на підставі пункту 9 статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (далі Закон) відстрочити визначення переможця на закупівлю капітального ремонту бульвару Гайдара м. Бердянськ для більш детальної перевірки пропозицій конкурсних торгів , на предмет відповідності їх кваліфікаційним та іншим вимогам законодавства в сфері державних закупівель. При цьому в протоколі засідання комітету з конкурсних торгів № 25 від 27.09.2012 р. та реєстрі отриманих пропозицій зазначено , що необхідні документи , передбачені документацією конкурсних торгів в наявності .

Відповідно до вимог діючого законодавства був сформований реєстр отриманих пропозицій конкурсних торгів , кваліфікаційних пропозицій , цінових пропозицій.

Перелік пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій , цінових пропозицій) , запропонованих учасниками процедури закупівлі станом на 27.09.2012 р.: є такми - № 1. ТОВ "Будівельно - монтажний трест "Дніпро - Інвестбуд" ( код ЄРПОУ 30375573) , ціна пропозиції - 9 635 150 , 36 грн.; - 2. ТОВ "Бердянськбудтрест" ( ) , ціна пропозиції 9 085 498 , 80 грн. ; - 3. ТОВ "Контракт - Мир" ( ) , ціна пропозиції - 9 905 187 , 00 грн. ; - 4. ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" ( ) , ціна пропозиції - 9 078 375 , 20 грн.

Згідно матеріалів справи розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій , цінових пропозицій), запропонованих учасниками процедури закупівлі відбулося 27.09.2012р. о 14-00, що зафіксовано протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів.

У протоколі №27 від 05.10.2012р. за результатами проведення аналізу пропозицій конкурсних торгів затверджено рішення про відхилення пропозиції конкурсних торгів , а саме : 1. ТОВ "Будівельно - монтажний трест "Дніпро - Інвест -Буд" ( у пропозиції відсутній звіт про рух грошових коштів або довідка про те , що учасник звільнений від ведення такої звітності відповідно до чинного законодавства) ; - 2. ТОВ "Бердянськбудтрест" ( у заяві - пропозиції термін виконання робіт складає 362 календарних дні ). Крім того, затверджено рішення про визначення переможцем процедури закупівлі капітального ремонту бульвару Гайдара м.Бердянськ , пропозицію № 4 учасника - ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" та акцептувати його пропозицію конкурсних торгів. Акцепт - 9 078 375 , 20 грн. Також в ньому зазначено, що пропозиції конкурсних торгів учасників були розглянуті на їх відповідність кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам документації конкурсних торгів .

Повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, або цінової пропозиції , або пропозиції за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника сформовано 05.10.2012р.

З матеріалів справи вбачається , що комітетом з конкурсних торгів 29.10.2012 р. складений звіт № 30 про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації .

В подальшому між Управлінням капітального будівництва , реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради (замовник) та ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал -Сіті" (підрядник) 29 жовтня 2012р. укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти № 17 , відповідно до предмету якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельно - монтажних робіт. Об'єкт будівництва : капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ, адреса розташування об'єкта : бульвар Гайдара , м. Бердянськ.

За домовленістю сторін підрядник розпочне виконання робіт згідно календарного графіка.

Відповідно до п. 9 договору , договірна ціна робіт визначається на основі кошторису , що є невід'ємною частиною договору , є динамічною і складає 9 078 375 , 20 грн.

Пунктом 24 договору передбачено право підрядника залучити субпідрядників до виконання будівельно - монтажних , та спеціальних робіт за погодженням із замовником .

Фінансування робіт (будівництво об'єкта) здійснюється за рахунок таких джерел : кошти державного та місцевого бюджетів. Розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися із урахуванням положень загальних умов на підставі актів виконаних робіт проміжними платежами в міру виконання робіт. Фінансування за цим договором здійснюється згідно сум затверджених бюджетних видатків. Вартість виконаних робіт , що підлягають оплаті , визначаються в порядку визначеному Державними будівельними нормами із урахуванням обсягів виконаних робіт та фактичних витрат підрядника , підтверджених відповідними документами.

Відповідно до п. 51 договору , замовник має право згідно з Постановою КМ України № 1764 від 27.12.2001 р. «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» проводити попереднє фінансування у розмірі 30 % від вартості робіт , яка зазначена у п. 9 цього договору. Виконавець зобов'язаний термін 60 календарних днів звітувати перед замовником про використання авансових коштів. По закінченні терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику .

П. 69 договору встановлено, що строком договору є час , протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов'язки відповідно до договору.

Додатковою угодою № 1 від 29 жовтня 2012 р. до договору № 17 сторони дійшли до угоди в межах асигнувань , затверджених рішенням двадцятої (позачергової) сесії УІ скликання від 26 січня 2012 р. фінансування робіт по об'єкту : "Капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ" у 2012 р. буде здійснюватися на суму 2 123 952 , 00 грн. за рахунок коштів субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам.

Додатковою угодою № 2 від 04.03.2012 р. до договору № 17 сторони дійшли до угоди в межах асигнувань , затверджених рішенням тридцять третьої сесії Бердянської міської ради УІ скликання № 34 від 31 січня 2013 р. фінансування робіт по об'єкту : "капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ" у 2013 р. буде здійснюватися на суму 1 454 661 , 00 грн. за рахунок коштів місцевого бюджету.

Додатковою угодою № 3 від 06.06.2013 р. до договору № 17 сторони дійшли до угоди зменшити суму додаткової угоди № 2 від 04.03.2013 р. по об'єкту : "капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ" у 2013 р. на 1 018 263 , 00 грн.. сума додаткової угоди № 2 від 04.03.2013 р. складає 436 398 , 00 грн. за рахунок коштів місцевого бюджету.

Додатковою угодою № 4 від 06.06.2013 р. до договору № 17 сторони прийшли до угоди в межах асигнувань , затверджених рішенням тридцять восьмої сесії Бердянської міської ради УІ скликання № 5 від 31 травня 2013 р. , на часткове погашення кредиторської заборгованості за 2012 р. по об'єкту : "капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ" фінансування робіт у 2013 р. здійснюватися на суму 1 018 263 , 00 грн. за рахунок коштів місцевого бюджету .

Сторонами за договором № 17 погоджений календарний графік виконання робіт по об'єкту .

Крім того, між ТОВ "БК "Кепітал - Сіті" (замовник) та ТОВ "Контракт - МИР" (субпідрядник) укладений договір субпідряду № 050512 від 31.10.2012р. , відповідно до якого замовник доручає та зобов'язується передати право вимоги оплати , а субпідрядник приймає на себе зобов'язання своїми силами та засобами виконати капітальний ремонт за адресою : м. Бердянськ бульвар Гайдара.

Пунктом 1.2 договору субпідряду №050512 від 21.10.2012р. визначено , що субпідрядник приймає на себе виконання робіт , передбачених договором № 17 від 29.10.2012 р.

Вартість робіт та матеріалів за цим договором становить 9 078 375 , 20 грн., при цьому послуги генерального підрядника становлять 2 % від кошторисної вартості (розділу 4 договору субпідряду).

У листі Виконавчий комітет Бердянської міської ради Запорізької області № 01-3583/37 від 17.06.2014р. повідомив Бердянського міжрайонного прокурора , що вибір субпідрядників по договору про закупівлю робіт за державні кошти № 17 від 29.10.2012 р. , укладений між управлінням капітального будівництва , реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області та ТОВ "БК "Кепітал - Сіті" із замовником не погоджувався.

З матеріалів справи вбачається, що згідно довідки відповідача - 2 про наявність обладнання № 154 від 26.09.2012 р. , товариством орендується наступна техніка : - автомобіль типу самоскид моделі "MAN" 41464 реєстраційний номер АЕ5238ВМ ; - автомобіль типу самохвал моделі "MAN" 41414 реєстраційний номер АЕ 52337ВМ ; - автокран моделі КС 45771К-1 , реєстраційний номер АЕ 9733ВМ , вантажопідйомністю 25 т., виліт стріли 22 м ; - автокран моделі КС 55727-1 , реєстраційний номер АЕ 9731ВМ , вантажопідйомністю 25т, виліт стріли 28 м ; - екскаватор - фронтальний навантажувач JCB 3CX SITEMASTER, реєстраційний номер 45266 АА, об'єм ковшів 0,5 і 1 куб.м.; -екскаватор - фронтальний навантажувач JCB 4CX SITEMASTER , реєстраційний номер 45267 АА , об'єм ковшів 0,5 і 1 куб. м.

До матеріалів справи прокуратурою надана копія договору оренди № 5-10-10 від 22.02.2011р. укладеного між ТОВ ВБМ компанія "Днепр" та ТОВ "Кепітал - Сіті", відповідно до предмету якого орендодавець передає , а орендар приймає в строкове платне володіння та користування майно, зазначене у додатку №1, орендоване майно призначено для використання при виконанні будівельно - монтажних робіт.

Також, до матеріалів справи надана довідка ТОВ "Контракт - Мир" про наявність обладнання, згідно якої товариством орендується наступна техніка : - автомобіль типу самоскид моделі "MAN" 41464 реєстраційний номер АЕ5238ВМ ; - автомобіль типу самохвал моделі "MAN" 41414 реєстраційний номер АЕ 52337ВМ ; - автокран моделі КС 45771К-1 , реєстраційний номер АЕ 9733ВМ , вантажопідйомністю 25 т. , виліт стріли 22 м ; - автокран моделі КС 55727-1 , реєстраційний номер АЕ 9731ВМ , вантажопідйомністю 25т, виліт стріли 28 м ; - екскаватор - фронтальний навантажувач JCB 3CX SITEMASTER , реєстраційний номер 45266 АА , об'єм ковшів 0,5 і 1 куб.м.; - екскаватор - фронтальний навантажувач JCB 4CX SITEMASTER , реєстраційний номер 45267 АА , об'єм ковшів 0,5 і 1 куб. м.; - каток вібраційний моделі HAMM DV3K, масою 4т, реєстраційний номер Т 2026 ДН; - каток вібраційний VM132D, масою 13т, реєстраційний номер 44131АА; - пересувна компресорна станція ПКСД-5,25 Д (в комплекті з відбійним молотком в кількості 4шт) ; - установка для зварювання ручного дугового ( постійного струму) ; - перетворювачі зварювальні ; - автогідропідйомники висота підйому 28м; - агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном , з номінальним зварювальним струмом 315-500А; - компресори пересувні з двигуном внутрішнього згорання , тиск до 686 кПа , подача 5 куб.м. / хв.. ; - автогрейдери , ємність 60000л ; - машини бурильно - кранові на автомобілі , глибина буріння 3,5 м; - трактори на гусеничному ходу з лебідкою , потужність 132 кВт;- крани на автомобільному ходу для спорудження лінії електропередачі , вантажопідйомність - 10т.

Крім того, надана копія договору № А-07 оренди будівельної техніки від 18.06.2012 р. укладеного між ТОВ "Контракт - Мир" (орендар) та фізичною особою Більцан К.М. (орендодавець), відповідно до предмету якого орендар в порядку та на умовах , передбачених цим договором бере, а орендодавець передає в оренду техніку (повний перелік викладений в довідці ТОВ "Контракт - Мир" про наявність обладнання .

За даними Головного управління МВС України в Дніпропетровській області щодо державно реєстрації на транспортні засоби , за фізичною особою Більцман К.М. зареєстровані наступні транспортні засоби : - "MAN" 41464, "MAN" 41414 , КС 45717К-1, КС55727-1.

Згідно пояснень ФОП Більцман К.М. (вих. № 30/14 від 06.08.2014 р.) на адресу процесуального керівника у кримінальному провадженні - заступнику Бердянського міжрайонного прокурора, договорів оренди будівельної техніки з підприємством ТОВ ВБМК "Днепр" та ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" не укладались , оскільки як пояснює фізична особа, з 15.06.2011р. ніякої господарської діяльності не веде , у зв'язку з відкриттям справи №29/5005/6896/2011 про банкрутство.

З договору оренди приміщення від 01.02.2011р., який укладений між приватним підприємцем Гордієнко О. І. (орендодавець) та ТОВ "БК "Кепітал - Сіті" орендар) , вбачається, що орендодавець надає, а орендар одержує в користування без права викупу частину приміщення за адресою : м. Дніпропетровськ , проспект Пушкіна , 32 кв. 5 , загальною площею 50 кв. м.

Згідно довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно , щодо суб'єкта Гордієнко О. І. ( ідентифікаційний номер - у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відомості відсутні.

Не підтвердженими є зазначені відповідачем -2 в своїй пропозиції відомості щодо оренди приміщень на підставі договору оренди - 01.02.2008 р., укладеного між товариством та ВАТ "Дніпропетровський завод шахтної автоматики" ( приміщення за адресою : місто Дніпропетровськ , вулиця Лазаряна ,

Власником приміщення за адресою : м. Дніпропетровськ , вулиця Лазаряна , 3 є ТОВ "Делком". На період укладення даного договору оренди , а саме у вересні 2012 р. підприємство ВАТ "Дніпропетровський завод шахтної автоматики" було ліквідовано (ліквідація підприємства відбулася 08.04.2009 р.) , що підтверджується витягом з ЄДРПОУ від 17.06.2014р. та копією листа управління ПФУ в Жовтневому районі міста Дніпропетровська від 03.04.2014 р.

Довідка № 297 від 26.09.2012р. про працівників ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" подана товариством до тендерного комітету УБРТН не може бути прийнята до уваги, оскільки заявлені в ній особи Лутаєв В.В., Суслов О.М., Лутаєва О.В., Машихіна П.Б., Холод Р.Ю., Глоба М.М., Мазур А.В. Молодців Д.Д., Кормієвський С.О., Аніскова С.М., Волкодав В.М., Липняк С.М. Воронов О.М. в період 2011-2012 років ніколи не значилися застрахованими особами та працівниками ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" , що підтверджено поясненнями Глоба М.М. та Воронова О.М. Також цей факт підтверджує листом №28/02/54/ДСК від 14.04.2014р. УПФУ в Красногвардійському районі м.Дніпропетровськ та доданими до нього копіями матеріалів - інформації щодо нарахування та оплати єдиного внеску на загальнообов'язкове соціальне страхування, копіями відомостей про застрахованих осіб.

Відповідно до положень Закону України "Про здійснення державних закупівель " (в редакції чинній на день формування протоколу № 27 засідання комітету з конкурсних торгів від 05.10.2012 р.), найбільш економічно вигідною пропозицією є пропозиція, що відповідає всім критеріям та умовам , визначеним у документації конкурсних торгів, та визнана найкращою за результатами оцінки конкурсних пропозицій відповідно до ст. 28 Закону.

Статтею 16 Закону визначено, що саме замовники у разі проведення процедур закупівель , крім випадків , установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників .

Статтею 21 Закону передбачено, що документація конкурсних торгів повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 , вимоги , встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством. , інформацію про необхідні технічні , якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі , в тому числі відповідну технічну специфікацію.

Положеннями Закону України " Про здійснення державних закупівель " встановлено право замовника звернутися за підтвердженням інформації наданої учасником до органів державної влади , підприємств , установ , організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв , наявність підстав , зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у пропозиції торгів будь - якої недостовірної інформації , що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника .

Згідно ст. 29 Закону замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів , у разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям , встановленим ст.16 Закону. Статтею 31 Закону передбачено, що у день визначення переможця замовник акцептує пропозицію конкурсних торгів , що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки .

Відповідно до документації конкурсних торгів на закупівлю капітального ремонту бульвару Гайдара м. Бердянськ , затвердженого рішенням комітету з конкурсних торгів від 17.07.2012 р. , пропозиція конкурсних торгів учасника повинна містити такі документи : - документи, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям ( перелік таких документів приведений у п 12.1 цієї інструкції) ; - відомості про субпідрядників (контрагентів) , що залучатимуться до виконання цієї закупівлі .

Пунктом 11 документації конкурсних торгів , затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів від 17.07.2012р. визначено , що учасник має надати документально підтверджену інформацію про відповідність його таким кваліфікаційним критеріям : - наявність обладнання та матеріально - технічної бази ; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; - наявність фінансової спроможності.

Також відповідно до пункту 12 документації конкурсних торгів , згідно з даною Інструкцією учасник подає , як частину його пропозиції конкурсних торгів такі документи , що підтверджують його відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям: - документально підтверджену копіями відповідних офіційних документів ( технічних паспортів , гарантійних талонів , паспортів , інструкції тощо) довідку про наявність власних та / або залучених обладнання , машин та механізмів , необхідних для виконання цієї закупівлі , із зазначенням їх переліку . У випадку , якщо учасник користується залученими (орендованими) обладнанням, машин та механізмів , учасник до зазначеної довідки повинен додати копії документів про їх залучення ( договори оренди , лізинг , найм тощо) та відповідних документів ( технічних паспортів , гарантійних талонів , паспортів , інструкції тощо) ; - довідку про працівників учасника , що будуть залучені до виконання цієї закупівлі , із зазначенням їх кількості та кваліфікації ; - копії документів , які підтверджують наявність трудових відносин працівників .

Згідно положень ст.16Закону України "Про здійснення державних закупівель " Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник під час проведення процедури відкритих торгів визначає кваліфікаційні критерії до учасників закупівлі .

З матеріалів перевірки, проведеної прокуратурою та матеріалів справи вбачається, що фактично відповідачем - 2 ( ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті") комітету з конкурсних торгів була надана недостовірна інформація (документи, які підтверджують його відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям ) щодо : - наявність обладнання та матеріально - технічної бази ; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід ; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів ; - наявність фінансової спроможності; - відомості про субпідрядників ( контрагентів) , що залучатимуться до виконання цієї закупівлі.

Тому господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що встановлені судом обставини свідчать про неправомірність визначення переможцем конкурсу ТОВ "БК "Кепітал - Сіті" та акцептування його пропозиції конкурсних торгів.

Обставини щодо незаконності проведених відкритих конкурсних торгів були виявлені прокуратурою під час проведення перевірки у 2014 р. (постанова про проведення перевірки у порядку нагляду за додержанням і застосуванням законів). Тому заперечення відповідачів -1,2 щодо спливу терміну оскарження результатів проведених відкритих конкурсних торгів з посиланням на те , що фактично торги завершені у часі шляхом укладення відповідного договору , судом першої інстанції обґрунтовано не прийняті до уваги .

З огляду на викладені обставини позовні вимоги в частини визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів управління капітального будівництва , реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради від 05.10.2012 р., оформлене протоколом № 27 про визнання переможцем відкритих торгів по об'єкту "Капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ" ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" обґрунтовані та визнані такими, що підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст.207 ЦК України визначено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників , максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників , об'єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів , запобігання корупційним діям та зловживанням .

Спірна процедура закупівлі за державні кошти та , відповідно , укладений за її наслідками договір, наведеним принципам не відповідають, здійснені за недоведеності наявності підстав, передбачених статтями 16 , 28, Закону України "Про здійснення державних закупівель", тобто , всупереч наведеним положенням законодавства.

При цьому згідно матеріалів справи ТОВ "БК "Кепітал - Сіті" не здійснював виконання договірних зобов 'язань, оскільки між ТОВ "БК "Кепітал - Сіті" (замовник) та ТОВ "Контракт - МИР" (субпідрядник) укладений договір субпідряду № 050512 від 31.10.2012р., відповідно до якого замовник доручає та зобов'язується передати право вимоги оплати, а субпідрядник приймає на себе зобов'язання своїми силами та засобами виконати капітальний ремонт за адресою: м. Бердянськ бульвар Гайдара - виконання робіт, передбачених договором № 17 від 29.10.2012 р.

За таких обставин, з огляду на приписи ст.203, 207, 215, 216 ЦК України позовні вимоги в частині визнання недійсним з моменту укладення договору № 17 про закупівлю робіт з капітального ремонту бульвару Гайдара в м. Бердянську від 29.10.2012р., обгрунтовано задоволені господарським судом .

З матеріалів справи вбачається , що по об'єкту "Капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ" передбачено розписом зі змінами на 2012 р. субвенції з державного бюджету 3 066 954 , 00 грн.

У 2012 р. Управлінням капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради для реєстрації фінансових зобов'язань по договору від 29.10.2012 р. № 17 згідно акту виконаних робіт № 1 за 01.11.2012 р. - 30.11.2012 р. на проведення капітального ремонту бульвару Гайдара були надані реєстри бюджетних фінансових зобов'язань на загальну суму 1 612 293 , 20 грн.

Відповідно до висновку будівельно - технічної експертизи № ОС-44 від 28.04.2014 р., встановлено завищення - нестача об'єму робіт, проведених ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" на загальну суму 1 154 960 , 40 грн.,, фактично виконано робіт на суму 457 332, 80 грн., (1612293,20 грн. - 1154960,40 грн.), При цьому у висновку вказано, що за Управлінням капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради рахується заборгованість у сумі 197332,80 грн. і цей факт не оспорюється сторонами (т.2 а. с. 76)

На підставі платіжних доручень управління капітального будівництва , реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради було перераховано аванс на придбання матеріалів по об'єкту "Капітальний ремонт бульвару Гайдара м. Бердянськ , на загальну суму 436 398, 00 грн., в тому числі: від 04.03.2013р. № 9 - 109 099, 50 грн. (оплачено 14.03.2013 р.), від 04.03.2013 р. № 10 - 109 099, 50 грн. (оплачено 22.03.2013 р.), від 04.03.2013 р. № 11- 109 099 , 50 грн. ( оплачено 28.03.2013 р.) , від 04.03.2013 р. № 12 -109 099, 50 грн. ( оплачено 05.04.2013 р.). та пл. дорученням № 64 від 05.12.2012 р. на суму 260000 .00грн.

У зв'язку з ненаданням акту виконаних робіт ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" і цей факт не оспорюється ним, у вересні 2013 р. виникла дебіторська заборгованість у сумі 436 398, 00 грн. перед УКБРТН виконкому Бердянської міської ради.

Таким чином, оскільки судом договір про закупівлю робіт за державні кошти № 17 від 29.10.2012 р. визнаний недійсним, господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що відповідач - 2 має повернути до бюджету грошові кошти у розмірі 239 065 , 20 грн. (260000 ,00 грн. сума авансу за 2012р. + 436398.00 грн. (сума авансу за 2013р.) - 457332,80 грн. (вартість фактично виконаних робіт відповідачем 2).. та стягнув з ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" на користь управління капітального будівництва , реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради грошові кошти у сумі 239 065, 20 грн.

Посилання ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті" на те, що воно не зобов'язано було перевіряти стан Більцана К.М., а на момент укладання договору про оренду транспорту техніка були у нього в наявності та він готовий був надати її в оренду не може бути прийнято до уваги, оскільки з 15.06.2011р. ніякої господарської діяльності не веде , у зв'язку з відкриттям справи №29/5005/6896/2011 про банкрутство, що унеможливлює останнім як укладання договору, так і можливості розпоряджатися майном.

Відповідно до п.12 документації конкурсних торгів учасник конкурсу повинен надати довідку про працівників учасника , що будуть залучені до виконання цієї закупівлі , із зазначенням їх кількості та кваліфікації ; - копії документів, які підтверджують наявність трудових відносин працівників . При цьому можливість в подальшому залучення працівників учасником конкурсу не передбачена. Тому посилання скаржника на те, що в тендерній документації не зазначено, що особи у довідці мають бути оформлені відповідно до трудового законодавства, а саме як працівники та мати стаж роботи на підприємстві не може бути прийнято до уваги

Посилання скаржника на те, що висновок будівельно-технічної експертизи № ОС-44 від 28.04.2014р. проведений невідомо яким закладом/експертом. При проведенні зазначеного дослідження не викликались не представники ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті", ні субпідрядника. При цьому при дослідженні не враховувались приховані роботи, оскільки вони не передбачені проектом, а на момент дослідження значну частину роботи неможливо було дослідити через те, що значну кількість будівельних матеріалів викрадено через відсутність охорони об'єкта будівництва, про УКБРТН було заявлено в органи охорони правопорядку та порушено кримінальне провадження необґрунтоване та не може бути прийнятим до уваги, оскільки скаржником не доведено, що наявність цієї обставини підтверджує як факт виконання цих робіт так і можливість його звільнення від надання відповідних доказів.

Факт того, що на час винесення судового рішення 09.02.2015р. Управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради не існувало не підтверджений відповідними доказами, тому посилання скаржника на цю обставину не може прийнято до уваги.

Судові витрати зі сплати судового збору відповідно до приписів ст.49 ГПК України обгрунтовано покладені на управління капітального будівництва, реконструкції та технічного нагляду виконавчого комітету Бердянської міської ради та ТОВ "Будівельна компанія "Кепітал - Сіті.

З огляду на наведене, рішення господарського суду відповідає матеріалам справи, приписам чинного законодавства та не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.103,104,105 ГПК України судова колегія :

П ОС Т А Н О В И Л А:

Рішення господарського суду Запорізької області від 09.06.2015р. у справі № 908/3467/14 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Головуючий А.М. М'ясищев

Судді: Н.В. Будко

Е.В.Сгара

Надруковано: 8 прим.

1.прокурору

1.позивачу

1. відпові

1. відповідачу

2 (скаржнику)

1. відповідачу 3

1. третій особі

1. у справу

1. апеляційному суду