ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2015 року Справа № 910/20379/13

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючогоАкулової Н.В.,
суддів :Татькова В.І. (доповідача), Шевчук С.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Прокуратури міста Києва
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 28.04.2015 р.
та на рішеннягосподарського суду міста Києва від 02.02.2015 р.
у справі№ 910/20379/13 господарського суду міста Києва
за позовом Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові"
доТовариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Національне агентство з питань підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу та реалізації інфраструктурних проектів
простягнення 21 753 679,49 грн.
та за зустрічним позовом простягнення 111 724 782 грн.
за участюПрокуратури міста Києва
за участю представників:
від позивача - Кудлай Т.Г.
від відповідача- Бешуля К.С.
від третьої особи- Циганин Я.М.
від прокуратури- Томчук М.О., посв. № 000606

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду міста Києва від 02.02.2015 р. (головуючий суддя Отрош І.М., судді: Літвінова М.Є., Паламар П.І.) в задоволенні первісних та зустрічних позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2015 р. (головуючий суддя Сітайло Л.Г., судді: Пашкіна С.А., Баранець О.М.) рішення господарського суду міста Києва від 02.02.2015 р. змінено, в задоволенні позовних вимог ДП "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" відмовлено в повному обсязі; зустрічні позовні вимоги ТОВ "Альткомкиївбуд" задоволено в повному обсязі: стягнуто з ДП "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" на користь ТОВ "Альткомкиївбуд" 111 724 782 грн. заборгованості.

Не погоджуючись з прийнятими рішенням та постановою, прокуратура міста Києва звернулася до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення місцевого господарського суду в частині відмови в задоволенні первісного позову, постанову апеляційного господарського суду скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов, залишити без змін рішення суду першої інстанції в частині відмови в зустрічному позові, мотивуючи скаргу порушенням і неправильним застосуванням господарськими судами норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 18.06.2015 р. (головуючий суддя Плюшко І.А., судді: Самусенко С.С., Татьков В.І. (доповідач) касаційну скаргу Прокуратури міста Києва прийнято до провадження, призначено розгляд скарги на 07.07.2015 р.

06 липня 2015 року через канцелярію Вищого господарського суду України від ТОВ "Альткомкиївбуд" надійшов відзив, в якому заявник просив суд залишити без змін постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2015 р., а подану прокуратурою скаргу залишити без задоволення.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 07.07.2015 р. (головуючий суддя Плюшко І.А., судді: Самусенко С.С., Татьков В.І. (доповідач) з метою повної та всебічної перевірки дотримання судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, беручи до уваги складність справи, а також для надання сторонам конституційного права на захист охоронюваних інтересів, колегія суддів вирішила відкласти розгляд справи на 14.07.2015 р.

Розпорядженням секретаря палати першої судової палати Вищого господарського суду України від 10.07.2015 р. № 02-05/463 у зв'язку з відпустками суддів Плюшка І.А. та Самусенко С.С., для розгляду справи № 910/20379/13 сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Акулової Н.В., суддів: Татькова В.І. (доповідача), Шевчук С.Р.

13 липня 2015 року через канцелярію Вищого господарського суду України від Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" надійшло клопотання про продовження строків розгляду справи та відкладення розгляду справи.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 14.07.2015 р. (головуючий суддя Акулова Н.В., судді: Татьков В.І. (доповідач), Шевчук С.Р.) продовжено строк розгляду справи та відкладено розгляд касаційної скарги на 28.07.2015 р.

23 липня 2015 року через канцелярію Вищого господарського суду України від ТОВ "Альткомкиївбуд" надійшли додаткові пояснення до відзиву на касаційну скаргу.

Також, 23.07.2015 р. від третьої особи у справі надійшли пояснення, за змістом яких заявник просив суд задовольнити касаційну скаргу прокуратури міста Києва, прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов, залишити без змін рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічного позову.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, оцінивши доводи касаційної скарги, взявши до уваги заперечення, викладені у відзиві (з урахуванням додаткових пояснень), а також пояснення позивача та третьої особи у справі, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України прийшла до висновку, що подана касаційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 30 квітня 2010 року між Львівським комунальним підприємством "Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові" (замовник) та ТОВ "Альткомкиївбуд" (генпідрядник) укладено Договір № 30-04-10/1 генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові (надалі - Договір), відповідно до умов якого генпідрядник зобов'язався виконати власними та залученими силами роботи із завершення будівництва об'єкту, відповідно до погодженої та затвердженої в порядку встановленому діючим законодавством проектно-кошторисної документації та передати закінчений будівництвом об'єкт замовникові, у відповідності до умов цього Договору, додатків до нього, додаткових угод, проектно-кошторисної документації та вимог УЄФА, а замовник зобов'язався прийняти закінчений будівництвом об'єкт та оплатити генпідряднику вартість робіт на умовах та в порядку, передбаченому цим Договором, додатками до нього та додатковими угодами до нього.

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами було укладено низку додаткових угод, відповідно до яких вносились зміни та доповнення до Договору.

Судами з'ясовано, що 26.05.2010 р. Національним агентством з питань підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу видано Наказ № 5, яким утворено ДП "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові", та передано останньому цілісний майновий комплекс Львівського комунального підприємства "Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові" на правах повного господарського відання; ДП "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові" визначено правонаступником Львівського комунального підприємства "Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові" щодо земельних правовідносин, дозвільної та проектно-кошторисної документації.

24 червня 2010 року між ТОВ "Альткомкиївбуд", Львівським комунальним підприємством "Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові" та ДП "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові" укладено Угоду про заміну сторони в зобов'язанні та внесення змін до Договору генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 р., згідно з умовами якої сторони погодили замінити Львівське комунальне підприємство "Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові", як замовника в Договорі генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 р., укладеного між Львівським комунальним підприємством "Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові" та ТОВ "Альткомкиївбуд", на замовника - ДП "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові".

З моменту підписання цієї Угоди до ДП "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові" переходять усі права і обов'язки замовника за Договором генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 р. в обсязі та на умовах, визначених цією Угодою, вказаним Договором та положеннями чинного законодавства України.

В подальшому, між позивачем та відповідачем укладено низку додаткових угод до Договору, якими вносились зміни та доповнення до Договору.

Судами встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на виконання умов Договору позивач перерахував відповідачу аванс в розмірі 149 600 000 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 40 від 15.03.2012 р. на суму 68 200 000 грн. та № 39 від 15.03.2012 р. на суму 81 400 000 грн., а також банківською випискою станом на 16.03.2012 р.

Так, звертаючись до господарського суду міста Києва з відповідними вимогами, позивач за первісним позовом зазначав, що відповідач, в порушення п. 4.8. Договору, не використав одержаний аванс протягом шести місяців та в строк до 16.09.2012 р. не повернув невикористані суми авансу в розмірі 19 943 156,23 грн. замовнику.

Судова колегія касаційної інстанції погоджується з правомірними та обґрунтованими висновками місцевого та апеляційного господарських судів щодо відмови в задоволенні первісних позовних вимог, враховуючи таке.

Згідно з п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 р. № 1764, для підготовки об'єктів, зазначених у пунктах 1-3 і 13 додатка 2 до Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 14.04.2010 р. № 357, замовники можуть здійснювати попередню оплату (виплату авансу) в розмірі, що не перевищує 50 відсотків вартості робіт за договором (контрактом), на строк не більш як шість місяців. Строк надання авансових платежів, що використовуються для придбання конструкцій, обладнання та устаткування іноземного виробництва, може бути продовжено за рішенням Кабінету Міністрів України.

Відповідно до п. 4.8. Договору (редакція Угоди № 22 від 05.03.2012 р.) замовник, в частині фінансування виконання робіт на 2012 рік, за рахунок коштів державного бюджету, може перераховувати генпідряднику попередню оплату у розмірі до 50 % вартості робіт за Договором, що передбачена п. 3.1. Договору, з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 р. № 1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва". Генпідрядник зобов'язується використати одержаний аванс протягом шести місяців з дати його одержання. По закінченню шестимісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Залік авансу здійснюється на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт, витрат (форма КБ-3) та накладних на обладнання.

Замовник, в частині фінансування виконання робіт на 2012 рік за рахунок запозичених коштів, може здійснювати попередню оплату (аванс) у порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 27.10.2010 р. № 990 "Про затвердження Порядку використання запозичених у 2010 році коштів для виконання Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу", у розмірі до 50 % вартості робіт за Договором та на строк не більш як шість місяців, без урахування вартості обладнання, устаткування. Попередня оплата (виплата авансу) на придбання обладнання, устаткування може здійснюватися у розмірі до 100 % їх вартості.

Генпідрядник зобов'язується використати одержаний за рахунок запозичених коштів аванс протягом шести місяців після його одержання. По закінченню шестимісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Залік авансу здійснюється на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт, витрат (форма КБ-3) та накладних на обладнання.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем за первісним позовом, в строк до 16.09.2012 р., не заліковано частину авансу в розмірі 19 943 156,23 грн.

Водночас, як вірно зазначено судами, умовами Договору не передбачено повернення не залікованої частини авансу замовнику.

Так, залік авансу може здійснюватися після спливу шестимісячного терміну, визначеного для його використання.

Як вбачається з актів виконаних робіт КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт КБ-3, відповідач за первісним позовом в повному обсязі використав аванс в розмірі 149 600 000 грн., наданий позивачем за первісним позовом на будівництво стадіону по вул. Стрийський-Кільцевій дорозі у м. Львові, відповідно до умов Договору.

Таким чином, господарські суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованих висновків щодо відмови в стягненні 19 943 156,23 грн.

З матеріалів справи також вбачається, що 18.04.2012 р. між сторонами укладено Угоду № 25 про додаткову закупівлю робіт за Договором генерального підряду від 30.04.2010 р. № 03-04-10/1 на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові (коригування).

З умов Угоди № 25 випливає, що сторони виклали Договір генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 р. в новій редакції, залишивши п.п. 3.2., 3.3., 3.4., 3.5., 4.1.1., 4.3. та 4.8. Договору в редакції Угоди № 22 без змін, та зазначивши у п. 7.5.4. Договору в редакції Угоди № 25, якщо генпідрядник порушить термін повернення невикористаних сум авансу, встановлений п. 4.8. цього Договору, то він зобов'язаний сплатити замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми неповернутої, в передбачений Договором строк, попередньої оплати за кожний день прострочення за весь період затримки.

Згідно з ч. 1 статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові, у разі порушення боржником зобов'язання.

Так, суди правомірно відмовили позивачу за первісним позовом у стягненні пені в розмірі 1 810 523,26 грн. у зв'язку з відсутністю порушення відповідачем за первісним зобов'язання щодо повернення невикористаної частини авансу.

З огляду на вищевикладене та беручи до уваги, що сума отриманого авансу використана відповідачем за первісним позовом в повному обсязі, суд касаційної інстанції вважає правильною позицію місцевого та апеляційного господарських судів щодо відмови в задоволенні первісних позовних вимог в повному обсязі.

Стосовно заявлених ТОВ "Альткомкиївбуд" вимог за зустрічним позовом про стягнення 111 724 782 грн., судова колегія погоджується з вірним та обґрунтованим висновком суду апеляційної інстанції про задоволення вказаних вимог з посиланням на їх підставність та доведеність, виходячи з такого.

Згідно з ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

У відповідності зі ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з врахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Правовідносини сторін в межах даної справи підпадають під ознаки договору підряду (виконання робіт), згідно якого, в силу ст. 837 ЦК України, одна сторона (виконавець) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню (ч. 4 ст. 318 ГК України).

Згідно з п. 4 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005 р. № 668 за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

Відповідно до п. 4.3. Договору (в редакції Угоди 22 від 05.03.2012 р.) генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику до 20 числа звітного місяця. Замовник зобов'язаний перевірити подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт та підписати їх або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 5 календарних днів з дня їх одержання. Замовник має право не підписувати подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, та не проводити відповідну оплату за роботи, вказані у таких документах, доки на вказані роботи генпідрядником не подано в повному обсязі і належним чином оформлена виконавча документація.

Відповідно до п. 5.3.1. Договору (в редакції Угоди 22 від 05.03.2012 р.) забезпечення робіт матеріалами, устаткуванням та обладнанням здійснюється за рахунок і засобами генпідрядника, з подальшою компенсацією таких витрат замовником.

Додатком № 1 до Договору визначено перелік робіт на будівництво стадіону по вул. Стрийський-Кільцевій дорозі у м. Львові, зокрема, влаштування покрівлі.

Як вбачається з матеріалів справи та з'ясовано судами, з метою виконання робіт з влаштування покрівлі (ціна на зазначений вид робіт передбачена Договірною ціною до Договору), згідно з умовами Договору, позивач уклав договори з контрагентами: Forto Trading LLP та Stella Solutions Limіted.

Так, 01.07.2010 р. між ТОВ "Альткомкиївбуд" та Stella Solutions Limіted укладено договір купівлі-продажу № 01/07-14/2, відповідно до умов якого Stella Solutions Limіted зобов'язалося продати, а ТОВ "Альткомкиївбуд" придбати "Матеріали/вироби" для покриття Нового стадіону для ЄВРО 2012 в м. Львові, Україна, розташований за адресою вул. Стрийський-Кільцевій дорозі у м. Львові, згідно з Додатком № 1 на умовах DDU, Львів. Також, продавець зобов'язався надати покупцю послуги з науково-технічного характеру, а саме - консультаційно-технічний супровід (моніторинг) на різних етапах життєвого циклу будівельного об'єкта, відповідність якісним вимогам та вимогам безпеки подальшої експлуатації змонтованих конструкцій, тощо.

Загальна ціна Договору становить 16 372 700 євро і складається з витрат на матеріали/вироби в розмірі 12 850 151,06 євро, а також на послуги з науково-технічного характеру, а саме консультаційний супровід поетапного монтажу конструкцій даху, відповідність якісним вимогам та вимогам безпеки подальшої експлуатації змонтованих конструкцій, тощо в розмірі 3 522 548,94 євро (редакція додаткової угоди від 20.10.2011 р.).

Також, 05.08.2010 р. між ТОВ "Альткомкиївбуд" та Forto Trading LLP укладено Договір купівлі-продажу № 05/08-2010/1, за умовами якого Forto Trading LLP зобов'язалося продати, а ТОВ "Альткомкиївбуд" придбати "Матеріали/вироби" для покриття Нового стадіону для ЄВРО 2012 в м. Львові, Україна, розташований за адресою вул. Стрийський-Кільцевій дорозі у м. Львові, згідно з Додатком № 1 на умовах DDU, Львів. Також, продавець зобов'язався надати покупцю послуги з науково-технічного характеру, а саме - консультаційно-технічний супровід (моніторинг) на різних етапах життєвого циклу будівельного об'єкта, відповідність якісним вимогам та вимогам безпеки подальшої експлуатації змонтованих конструкцій, тощо.

Загальна ціна Договору становить 9 200 000 євро і складається з витрат на матеріали/вироби в розмірі 3 650 974,24 євро, а також на послуги з науково-технічного характеру, а саме консультаційний супровід поетапного монтажу конструкцій даху, відповідність якісним вимогам та вимогам безпеки подальшої експлуатації змонтованих конструкцій в розмірі 5 549 025,76 євро (редакція додаткової угоди від 30.09.2011 р.).

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження надання послуг за вищезазначеними договорами ТОВ "Альткомкиївбуд" надано акти виконаних робіт від 01.11.2011 р. на суму 217 440 євро, від 27.10.2011 р. на суму 2 870 695,76 євро, від 14.10.2011 р. на суму 2 460 890 євро, від 06.09.2011 р. на суму 2 500 000 євро, від 25.102011 р. на суму 1 022 548,94 євро, на загальну суму 9 071 574,70 євро.

Вищий господарський суд України погоджується з позицією господарського суду апеляційної інстанції, який правомірно не взяв до уваги висновки місцевого господарського суду про те, що вищезазначені витрати пов'язані із влаштування покрівлі стадіону по вул. Стрийський-Кільцевій дорозі у м. Львові не узгодженні замовником та є такими, що збільшують об'єм фінансування робіт, враховуючи таке.

Фінансування робіт (будівництва об'єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід'ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об'єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором (п. 83 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005 р. № 668).

Пунктом 84 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005 р. № 668 визначено, що план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями, з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об'єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право, у визначені строки, уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо.

Згідно з п. 102 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005 р. № 668 в разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду, з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання.

У відповідності з п. 3.1. Договору, в редакції Угоди № 22, сума даного Договору є динамічною та становить 2 276 676 375,68 грн., в т.ч. ПДВ - 379 446 062,61 грн., і визначається на підставі договірної ціни (Додаток № 7 до цього Договору) та протоколу про узгодження договірної ціни (Додаток № 12 до цього Договору).

Вартість робіт, що підлягають виконанню у 2012 році, складає 231 209 607,43 грн., в т.ч. ПДВ - 38 534 934,57 грн. і визначається на підставі договірної ціни (Додаток № 13 до Договору) та протоколу про узгодження договірної ціни (Додаток № 5 до Договору). Вартість робіт, виконаних в 2011 році, складає 1 404 070 053,05 грн., в т.ч. ПДВ - 231 087 957,67 грн. З них вартість обладнання складає 466 029 808,80 грн., в т.ч. ПДВ - 77 671 634,80 грн. і визначається на підставі договірної ціни (Додаток № 9 до Договору) та протоколом про узгодження договірної ціни (Додаток № 6 до Договору). Вартість робіт, виконаних у 2010 році, складає 641 396 715,21 грн., в т.ч. ПДВ - 106 899 452,54 грн. З них вартість обладнання складає 154 718 175,60 грн., в т.ч. ПДВ - 25 786 362,60 грн. і визначається на підставі договірної ціни (Додаток № 11 до Договору) та протоколом про узгодження договірної ціни (Додаток №10 до Договору).

Відповідно до п. 3.3.1. Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000 договірна ціна - це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення.

Договірна ціна входить до складу вартості будівництва та використовується при проведенні взаєморозрахунків.

Згідно з п. 3.3.3.3. Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000 приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) встановлюється відкритим і може уточнюватися протягом всього строку будівництва, при цьому маса прибутку, врахована в договірній ціні на початок будівництва, не уточнюється, крім випадків, наведених у пункті 3.3.3.2.

Так, як уже зазначалося, Додатком № 1 до Договору визначено перелік робіт на будівництво стадіону по вул. Стрийський-Кільцевій дорозі у м. Львові, зокрема, влаштування покрівлі.

Відповідно до п. 3.1.19. Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000 кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва призначені на відшкодування:

- збільшення вартості обсягів робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені при проектуванні і уточнюються при визначенні виконавця робіт (проведенні тендеру) або в процесі будівництва;

- збільшення вартості будівництва, спричиненого зміною державних стандартів на окремі матеріали, вироби, конструкції, устаткування тощо.

Розмір цих коштів залежить від стадії проектування, виду будівництва та складності будови і визначається відсотком від підсумку глав 1 - 12 ЗКР по графах 4, 5, 6, 7, 8.

Згідно з п. 5.3.1. Договору забезпечення робіт матеріалами, устаткуванням та обладнанням здійснюється за рахунок і засобами Генпідрядника, з подальшою компенсацією таких витрат замовником.

Відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку будівництва житлово-комунального господарства в Україні № 7/15-19922 від 11.12.2012 р. щодо визначення вартості робіт з виготовлення, доставки та монтажу конструкцій покрівлі, якщо умовами договору зовнішньоекономічного договору на поставку будівельних конструкцій на зазначений об'єкт передбачалося розроблення проектної документації на їх виготовлення, безпосередньо виготовлення конструкцій, доставка на будову та консультаційне супроводження під час монтажу цих конструкцій спеціалістами фірми-виробника, витрати пов'язані із зазначеним можуть враховуватися у вартість цих конструкцій та включатися у прямі витрати вартості об'єкта будівництва.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем за зустрічним позовом виконані роботи з будівництва покрівлі, вартість яких складається, зокрема, з інших супутніх витрат.

Так, актом приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в № 75/2 за лютий 2012 року на суму 111 724 782 грн. за порядковим номером V "Інші супутні витрати", вказані послуги були виставлені ДП "Дирекція з будівництва об'єктів до євро-2012 в м. Львові" відповідно до Глави 9 зведеного кошторисного рахунку "інші витрати", а саме як кошти на здійснення науково-технічного супроводу будівельних об'єктів при проектуванні та будівництві на підставі положень чинного законодавства, даних проектної документації, вихідних даних Замовника щодо здійснення будівництва та умов виконання будівельних робіт. Загальна сума в акті відображена в гривні згідно з комерційним курсом євро на дату здійснення операцій щодо оплати спірних послуг, що підтверджується відповідними виписками банку.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що послуги з влаштування покрівлі надані позивачем за зустрічним позовом належним чином та прийняті замовником без зауважень.

Відповідно до п. 4.1.1. Договору, в редакції Угоди № 22, розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі актів форми КБ-2в і довідок форми КБ-3, згідно з графіком фінансування (Додаток № 3 до Угоди).

Зокрема, передання робіт підрядником (генпідрядником) і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. Для спрощення порядку прийняття робіт встановлені типові форми документів, необхідні для їх передання-прийняття, а саме: акт приймання виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2в та довідка про вартість виконаних підрядних робіт за формою № КБ-3.

Судами з'ясовано, що ТОВ "Альткомкиївбуд" направив відповідачу за зустрічним позовом лист з актом приймання виконаних робіт № 75/2, зведений розрахунок, акти виконаних робіт, платіжні доручення та довідку КБ-3.

Відповідно до даного листа, ТОВ "Альткомкиївбуд" просило погодити акт приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року на суму 111 724 782 грн. у свою чергу, відповідач за зустрічним позовом не підписав акт приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року, не надавши при цьому своїх зауважень щодо відмови в його підписанні.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).

Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги факт належного виконання ТОВ "Альткомкиївбуд" своїх зобов'язань за Договором в частині влаштування покрівлі стадіону, колегія суддів погоджується з позицією господарського суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог про стягнення 111 724 782 грн. як обґрунтованих та правомірних, підтверджених відповідними матеріалами справи та наявними в ній доказами.

Беручи до уваги встановлені судами обставини справи та з огляду на наведене вище, постанова у даній справі прийнята апеляційним господарським судом з додержанням норм матеріального та процесуального права, повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та відповідністю висновків, викладених у прийнятій постанові, дійсним обставинам справи, а тому підстав для її скасування чи зміни та задоволення касаційної скарги Прокуратури міста Києва судова колегія не вбачає.

Відповідно до п. 1 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Касаційна скарга залишається без задоволення, коли суд визнає, що оскаржуваний судовий акт прийнятий з дотриманням вимог матеріального і процесуального права.

Посилання оскаржувача на інші обставини не приймаються колегією суддів до уваги, з огляду на положення ст. 1117 ГПК України та з підстав їх суперечності матеріалам справи.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Прокуратури міста Києва залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2015 р. у справі № 910/20379/13 залишити без змін.

Головуючий суддя Н.В. Акулова

Суддя (доповідач) В.І. Татьков

Суддя С.Р. Шевчук