РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" липня 2015 р. Справа № 924/325/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуюча суддя Сініцина Л.М.

судді Бучинська Г.Б.

Розізнана І.В.

при секретарі судового засідання Карпович О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача за первісним (позивача за зустрічним) позовом - Дочірнього підприємства "Шелі" від 17.04.2015 р. на рішення господарського суду Хмельницької області від 12.03.15 р. у справі № 924/325/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка", м.Хмельницький

до відповідача Дочірнього підприємства "Шелі", м.Хмельницький

про стягнення 1 070 190,62 грн. - основного боргу, 144 095,81 грн. - інфляційних нарахувань, 25 948,20 грн. - 3 % річних, 864,25 грн. - штрафу (пені)

та зустрічним позовом Дочірнього підприємства "Шелі", м.Хмельницький

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка", м.Хмельницький

про стягнення збитків в розмірі 1 162 038,40 грн.

за участю представників:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним): Громов В.Б. -

директор; Клюка В.Ф. - представник, довіреність в справі;

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним): Білич І.М. - представник, довіреність в справі.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 12.03.2015 р. у справі № 924/325/14 (головуючий суддя Димбовський В.В., судді Кочергіна В.О., Муха М.Є.) первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" до Дочірнього підприємства "Шелі" про стягнення 1 070 190,62 грн. - основного боргу, 144 095,81 грн. - інфляційних нарахувань, 25 948,20 грн. - 3 % річних, 864,25 грн. - штрафу (пені) задоволено частково; стягнуто з відповідача на користь позивача 540 190,62 грн. - основного боргу, 864,35 грн. - пені, 13 764,74 грн. - 3 % річних, 72 784,37 грн. - інфляційних втрат, 13 152,08 грн. - витрат по оплаті судового збору, 3 920,52 грн. - витрат по оплаті судової експертизи; стягнуто з позивача на користь відповідача 3 479,48 грн. - витрат по оплаті судової експертизи; у частині позовних вимог про стягнення з відповідача 500 000,00 грн. - основного боргу, 12 183,46 грн. - 3 % річних, 71 311,44 грн. - інфляційних втрат відмовлено; у частині позовних вимог про стягнення з відповідача 30 000,00 грн. - основного боргу провадження у справі припинено; у зустрічному позові Дочірнього підприємства "Шелі" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" про стягнення збитків в розмірі 1 162 038,40 грн. відмовлено. При прийнятті рішення суд виходив з того, що сума боргу підтверджена обома висновками економічної експертизи; з врахуванням, обґрунтовано заявленої суми основного боргу 540 190,62 грн., стягненню підлягають 72 784,37 грн. - інфляційних нарахувань та 13 764,74 - 3 % річних за період грудень 2013 року - серпень 2014 року; в частині стягнення 500 000,00 грн. основного боргу, 12183,46 - 3 % річних та 71 311,44 грн. інфляційних нарахувань в позові слід відмовити; в частині стягнення 30 000,00 грн. основного боргу провадження у справі припинити.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним) - Дочірнє підприємство "Шелі" звернулося з апеляційною скаргою від 17.04.2015 р., в якій просило рішення господарського суду Хмельницької області від 12.03.2015 р. у справі № 924/325/14 скасувати частково та прийняти нове, яким відмовити повністю у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" до Дочірнього підприємства "Шелі"; задоволити частково зустрічний позов Дочірнього підприємства "Шелі" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" в частині стягнення збитків в розмірі 63 860,80 грн. посилаючись на те, що місцевим господарським судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи. Генеральним підрядником було допущено ряд порушень (не очищено площі до 5мм. після зняття опалубки; не проведено гідравлічне випробування чаш басейнів № 4, № 7, № 8 та компенсаційних ємностей до них, компенсаційної ємності № 10 на предмет їх протікання та не усунуто протікання; не приведено габаритні розміри басейну № 8, сходів сходової клітини по осі 10 (третій поверх), технологічного отвору в стіні машинного залу басейну № 2 у відповідність до проектних розмірів. Безспірність даних порушень підтверджується Дефективним актом (про усунення порушень) від 10.06.2014 р., який підписаний представниками генерального підрядника та висновком експертного дослідження будівельно-технічної експертизи від 20.06.2014 р. № ЕД-1 складеного експертом Кіперманом Д.М. Зважаючи, на те, що частину вище перелічених порушень неможливо було виявити відразу це дає право замовнику пред'явити претензію генеральному підряднику після підписання акту приймання-передачі. Оскільки генеральний підрядник усунення порушень не здійснив, замовник цілком правомірно притримав кошти та найняв іншу організацію для усунення порушень. В оспорюваному рішенні суд дійшов хибного висновку про недоведений причинний зв'язок між протиправною поведінкою генерального підрядника та збитками, в частині збитків в сумі 60 760,80 грн. оплачених замовником ПМП "Лідер" на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт за червень, липень 2014 року. Згідно норм цивільного кодексу у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків. Протиправність поведінки генерального підрядника підтверджується: невідповідність виконаних робіт вимогам діючого законодавства та проектній документації. Збитки - додаткові витрати зроблені замовником на загальну суму 60 760,80 грн. та оплачені. Причинний зв'язок між протиправною поведінкою генерального підрядника та збитками в результаті бездіяльності ТзОВ "Архітектоніки" - не виконання обов'язку щодо здійснення робіт по усуненню недоліків у виконаних нею роботах в обумовлений строк, ДП "Шелі" вимушено було залучати іншу юридичну особу до виконання цих робіт. Ніяких розбіжностей у характері виконаних робіт ПМП "Лідер" та тих, робіт, що мав здійснити генеральний підрядник немає, оскільки, згідно актів виконаних робіт виконання працівниками ПМП "Лідер" такого виду будівельних робіт, як шліфування бетонних поверхонь відбувалось вручну без застосування будь-яких машин, механізмів чи будівельних матеріалів, що фактично було лише очищенням поверхні бетону від сторонніх предметів та тих, які мають відхилення понад 5 мм. Вина генерального підрядника підтверджується - дефектним актом (про усунення порушень) від 10.06.2014 р., який підписаний представниками генерального підрядника; висновком експертного дослідження будівельно-технічної експертизи від 20.06.2014 р. № ЕД-1 складеним експертом Кіперманом Д.М. Замовником було заявлено письмове клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи та надано суду письмові пояснення дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до доказування за зустрічним позовом, оскільки висновок експерта в даному випадку не можуть замінити інші способи доказування. Але судом в порушення норм процесуального права, неправомірно було відмовлено в задоволенні клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи, що призвело до неправильного вирішення господарського спору та відмови в задоволенні позовних вимог зустрічного позову.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити без змін рішення господарського суду Хмельницької області від 12.03.2015 р. у справі № 924/325/14, посилаючись на те, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим. Висновки ДП "Шелі" є необгрунтованими та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи. ТзОВ "Архітектоніка" провело комплекс робіт по облаштуванню чаші басейну. Щодо гідравлічного випробування чаш басейнів, то такий обов'язок на ТзОВ "Архітектоніка" не покладався, не оплачувався та не включався в акт виконаних робіт. Такі роботи є виключно функцією замовника, а тому ТзОВ "Архітектоніка" за проведення такого випробування відповідальності не несе. Щодо басейну № 4 автором проекту підтверджено задовільність даного басейну, що фіксується в журналі авторського нагляду, розпочатого 08.10.2012 р., а тому жодних підстав про не усунення генеральним підрядником недоліків у басейні № 4 не має. Щодо габаритних розмірів басейну № 8, то даний розмір погоджений з автором проекту (журнал авторського нагляду за будівництвом) при умові дотримання прямокутної геометрії басейну та паралельності його сторін відносно осей будівлі, та замовником, який і в подальшому прийняв його актами приймання передачі без заперечень. Протоколом випробувань № 108-13-13К та іншим встановлена належна якість виконаних бетонних робіт. Щодо недоліків, які з'явилися у дефектних актах у 2013 році, ці дефектні акти складалися односторонньо без участі ТзОВ "Архітектоніка". Оскільки первісний відповідач мотивованої відмови від підписання акту не направив, виконані підрядником роботи вважаються прийнятими і виконані у відповідності до проекту. Якість робіт та вартість робіт на момент підписання актів влаштовувала замовника, акти виконаних робіт були ним підписані, а тому ДП "Шелі" зобов'язана оплатити виконані ТзОВ "Архітектоніка". Пункти дефектного акту щодо очищення поверхонь після зняття опалубки від налетів, дроту, виконані після 10 06.2014 р. про що підтверджують Акти про виконання робіт по усуненню недоліків, які направлялись відповідачу та залишені ним поза увагою, натомість підтверджено шліфування поверхонь ПМП "Лідер" напевне для виконання оздоблювальних робіт. З переліку робіт визначених дефектним акту про усунення порушень від 10.06.2014 р. вбачається, що сторони за договором генерального підряду погодили роботи, які мало виконати ТзОВ "Архітектоніка", а саме: очищення бетонних поверхонь, бетонування отвору, гідравлічні випробування чаші. З актів приймання виконаних будівельних робіт вбачається, що ТзОВ "Архітектоніка" виконувало роботи по розробленню ґрунту, бетонні роботи та інші пов'язані з бетонуванням роботи. Водночас, з актів приймання виконаних будівельних робіт за червень, липень 2014 року, складених за участю замовника - ДП "Шелі" та генпідрядника ПП "Лідер", вбачається, що ПП "Лідер" виконувались роботи по вирівнюванню бетонної поверхні шляхом шліфування. Таким чином, характер робіт виконаних ПМП "Лідер" не співпадає з тим переліком робіт, що мало здійснити згідно дефектного акту ТзОВ "Архітектоніка", а тому підстав для задоволення вимог ДП "Шелі" немає, як не було підстав задовольняти позовні вимоги згідно зустрічної позовної заяви.

29.07.2015 р. ДП "Шелі" подано клопотання про призначення судово будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Судовий експерт Власюк В.В., який викликався в судове засідання в порядку статті 30 ГПК України для дачі пояснень, як спеціаліст в галузі будівництва, надав усні та письмові пояснення щодо ідентичності робіт, що вказані в акті виконаних робіт, роботам, передбаченим дефектним актом.

Представник апелянта - відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним) в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала в повному обсязі з підстав, викладених в ній зазначила, що роботи по усуненню недоліків, які підтвердженні складеними дефектними актами, позивачем не були виконанні у повному обсязі, тому, ДП "Шелі" було доручено їх виправлення ПМП "Лідер", яке виконало роботу на площах виконаних робіт генерального підрядника, при цьому характер виконаних робіт ПМП "Лідер" співпадав з тим переліком, що мав здійснити генеральний підрядник, а тому ПМП "Лідер" фактично усунув порушення та дефекти у виконаних роботах генерального підрядника та склав акти форми КБ-2в та КБ-3 за червень та липень 2014 року; пояснила, що роботи виконанні ПМП "Лідер" такі як шліфування бетонних поверхонь відбувалися вручну без застосування будь-яких машин, механізмів чи будівельних матеріалів, що фактично було лише очищенням поверхні бетону від сторонніх предметів та тих, які мають відхилення понад 5 мм.

Представник позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним) Клюка В.Ф в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечив; зазначив, що акти виконаних робіт підписані сторонами та вартість виконаних робіт погоджена, а так як вмотивованої відмови від підписання актів від опонента вони не отримували, то роботи вважаються прийнятими і виконаними підрядником у відповідності до проекту; пояснив, що характер робіт виконаних ПМП "Лідер" не співпадає з тим переліком робіт, що мало здійснити згідно дефектного акту ТзОВ "Архітектоніка".

Представник позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним) директор Громов В.Б. в судовому засіданні повністю підтримав представника Клюку В.Ф.; пояснив, що обов'язок гідравлічного випробування чаш басейнів на ТзОВ "Архітектоніка" не покладався, не оплачувався та не включався в акт виконаних робіт, тому такі роботи є виключно функцією замовника, а тому позивач за проведення такого випробування відповідальності не несе; зазначив, що габаритні розміри басейну № 8 були погодженні з автором проекту (журнал авторського нагляду за будівництвом) та замовником, який в подальшому прийняв його за актами приймання виконаних робіт без заперечень; вказав, що проектом такий вид робіт як шліфування бетонних поверхонь не передбачався, так як і не передбачалося надання специфічних оздоблювальних робіт.

Заслухавши пояснення представників сторін; розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу; перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Клопотання Дочірнього підприємства "Шелі" про призначення судово будівельно-технічної експертизи до задоволення не підлягає з огляду на наступне.

Згідно статті 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (пункт 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Заявлені позивачем за первісним позовом вимоги обґрунтовані посиланням на обставини, які підтверджені представленими до матеріалів справи доказами, що підлягають оцінці судом в порядку, передбаченому нормами процесуального кодексу (стаття 43 ГПК України).

Питання, щодо з'ясування яких відповідачем заявляється про необхідність призначення у справі судової експертизи, можуть бути з'ясовані шляхом дослідження та оцінки матеріалів справи.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.03.2011 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" (генеральний підрядник) та Дочірнім підприємством "Шелі" (замовник) укладено договір генерального підряду, згідно пункту 1.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, генеральний підрядник зобов'язується за завданням замовника виконати комплекс будівельно-монтажних робіт по реконструкції будівлі майстерні центральної садиби, торгового центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкультурно-оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк) та автопаркінгом до 100 автомобілів та надбудовою над торговим центром та будівлею майстерні мансардного поверху під службові приміщення по вул. Камянецькій, 122 в м. Хмельницький, передбачені проектно-кошторисною документацією та завданням замовника, як власними силами, так і з залученням субпідрядних організацій, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити ці роботи згідно з договірною ціною (додаток до договору № 1) (а.с.9-17, т.І, а.с.4-12, т.ІІ, а.с.34-44, т.ІІІ).

25.05.2011 р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Хмельницькій області Дочірньому підприємству "Шелі" та Товариству з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" надано дозвіл на виконання будівельних робіт (а.с.26, т.VІ).

Пунктом 2.1 договору передбачено, що генеральний підрядник за даним договором виконує комплекс будівельних робіт по влаштуванню монолітного каркасу об'єкту, фундаментів, чаші басейну, колон, сходинкових маршів, влаштування щебеневого підстилаючого шару фундаментів, улаштування гідроізоляції, якщо це передбачено проектом, згідно з проектною документацією та ДБН. Строки та етапи робіт затверджуються сторонами в календарному плані додатково (додаток № 2). Види робіт по укріпленню фундаментів існуючих будівль, укріпленню грунтів в районі фундаментів колон та стін, роботи по запобіжних заходах руйнування існуючих будівель та інші спеціальні роботи не оговорені цим договором, уточнюються в процесі будівництва з відповідною оплатою та корегуванням календарного графіка.

Замовник доручає генеральному підряднику виконати роботи, зазначені в пункті 2.1 в повному обсязі, керуючись проектом, письмовим завданням та поясненням замовника. Здача робіт, виконаних безпосередньо генеральним підрядником та приймання їх результатів замовником оформлюється актом прийому-передачі виконаних робіт, який підписується повноважними представниками сторін (при необхідності - за участю проектної організації) протягом 3 (трьох) робочих днів після фактичного завершення робіт (пункт 2.2 договору).

Відповідно до пунктів 5.5-5.8 договору оплата за виконані безпосередньо генеральним підрядником та субпідрядними організаціями, роботи проводиться в розмірі 75 % від поданих генеральним підрядником актів виконаних робіт за місяць, решта 25 % оплати проводиться при розрахунку та оплаті останнього етапу робіт. Сторони домовилися, що загальна сума щомісячних недоплат замовником генпідряднику на протязі терміну виконання робіт (25 %) на момент оплати останнього етапу робіт не повинна перевищувати 500 000,00 грн. Оплата вартості останнього етапу виконаних робіт генеральним підрядником проводиться після виконання всього обсягу робіт, передбачених пунктом 2.1 даного договору, після прийняття їх робочою комісією, в склад якої входять представники замовника, генерального підрядника, проектної організації, але не пізніше ніж через 5 днів після підписання акту виконаних робіт КБ-2, КБ-3. Оплата проводиться шляхом перерахунку коштів замовника генпідряднику на протязі трьох банківських днів, з дня підписання актів КБ-2, КБ-3 та актів прийому-передачі виконаних робіт, крім випадків, передбачених пунктом 5.7 даного договору. Якщо замовник не підписав документи про виконані роботи впродовж 3 банківських днів з дати передачі йому цих документів підрядником, та не надав письмову мотивовану відмову від підписання, то виконані роботи вважаються прийнятими відповідно до документів про виконані роботи, які підписані підрядником в односторонньому порядку. Підписання акту прийому-передачі представником замовника є підтвердженням відсутності претензій до генерального підрядника з його боку, крім претензій, які неможливо виявити відразу (приховані роботи, тощо).

Пунктом 7.4 договору передбачено, що у випадку прострочення оплати виконаних робіт, які підлягали за даним договором оплаті та не були оплачені замовником, останній не се відповідальність у вигляді сплати штрафу в розмірі 0,1 % від вартості виконаних та неоплачених в строк робіт за кожний день прострочки, по кожному етапу, згідно календарного плану.

На виконання умов договору між позивачем і відповідачем протягом періоду 2011 - 2013 роки підписано довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 та акти приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в на загальну суму 4 913 596,21 грн., а саме: за 2011 рік - на суму 1 411 145,96 грн.: за квітень 2011 року на суму 72 244,25 грн.; за травень 2011 року на суму 2 957 08,51 грн.; за червень 2011 року на суму 58 449,60 грн.; за липень 2011 року на суму 276 187,73 грн.; за серпень 2011 року на суму 117 760,38 грн.; за вересень 2011 року на суму 165 190,19 грн.; за жовтень 2011 року на суму 200 071,90 грн.; за листопад 2011 року на суму 104 962,40 грн.; за листопад 2011 року на суму 20 000,00 грн.; за грудень 2011 року на суму 100 571,00 грн. (а.с.18-55, т.І, а.с.4-12, т.ІV).

За 2012 рік підписано акти та довідки на суму 2 073 650,78 грн.; за січень 2012 року на суму 45 932,50 грн.; за січень 2012 року на суму 46 472,51 грн.; за лютий 2012 року на суму 73 875,00 грн.; за березень 2012 року на суму 138 090,31 грн.; за квітень 2012 року на суму 207 240,65 грн.; за червень 2012 року на суму 240 736,72 грн.; за липень 2012 року на суму 13 044,65 грн.; за липень 2012 року на суму 307 752,00 грн.; за серпень 2012 року на суму 175 445,00 грн.; за вересень 2012 року на суму 172 463,94 грн.; за жовтень 2012 року на суму 212 997,00 грн.; за листопад 2012 року на суму 126 743,81 грн.; за грудень 2012 року на суму 115 974,90 грн. (а.с.56-113, т.І, а.с.73-80, 85-92, 94-100, т.ІІ).

За 2013 рік підписано акти та довідки на суму 1 428 799,47 грн.: за січень 2013 року на суму 107 561,45 грн.; за лютий 2013 року на суму 107 911,50 грн.; за березень 2013 року на суму 148 898,00 грн.; за квітень 2013 року на суму 217 855,60 грн.; за травень 2013 року на суму 141 688,01 грн.; за червень 2013 року на суму 232 100,00 грн.; за липень 2013 року на суму 305 864,00 грн.; за серпень 2013 року на суму 146 896,51 грн.; за жовтень 2013 року на суму 20024,40 грн. (а.с.114-149, т.І, а.с.102-105, 107-112, 114-117, т.ІІ).

За виконані роботи відповідачем за первісним позовом сплачено суму 4 244 658,78 грн., що підтверджується банківськими виписками по рахунку та платіжними дорученнями: в 2011 році сплачено на суму 1 193 988,31 грн.; в 2012 році - на суму 1 651 446,51 грн.; в 2013 році - на суму 1 399 223,96 грн. (а.с.155-227, т.І).

Як вбачається з платіжних доручень та виписок банку наявних матеріалах справи, в призначенні платежу зазначено, що оплата здійснена по договору генерального підряду від 09.03.2011 р., на загальну суму 1 418 220,60 грн., а саме: в 2011 році - на суму 187 000,00 грн.; в 2012 році - на суму 948 834,65 грн.; в 2013 році - на суму 282 385,95 грн.

У платіжних дорученнях та виписках банку на загальну суму 2 826 438,18 грн. не вказано саме по якому договору здійснено оплату.

Додатковою угодою № 1 до договору генерального підряду від 09.03.2011 р., без дати, доповнений додаток № 1 до договору генерального підряду "Протокол погодження договірної ціни за виконані роботи" доповнено видами робіт: армування та бетонування плити на відмітці -4,50 "Лотки водовідведення"; земляні роботи з використання відбійного молотка; влаштування буронабивних паль; влаштування стрічкового ростверку; влаштування фундаментів "башмак" (а.с.13, т.ІІ).

Додатковою угодою № 2 від 26.08.2011 р. до договору генерального підряду від 09.03.2011 р. пункт 1 додатку № 1 до договору "Протокол погодження договірної ціни за виконані роботи" викладений в іншій редакції: улаштування чаш басейнів, резервуарів, в тому числі несучі конструкції чаш (колони, пілони); улаштування компенсаційних ємностей (а.с.14, т.ІІ).

Згідно пункту 1 додаткової угоди № 3/1 від 09.07.2012 р. до договору генерального підряду від 09.03.2011 р. сторони погодились, що залишкова вартість робіт, які будуть виконані позивачем, з дати підписання додаткової угоди до повного виконання зобов'язань за договором становить 1 872 294,60 грн. (а.с.3, т.ІV).

Пунктом 2 зазначеної угоди сторони передбачили, що розрахунки за роботи, погоджені сторонами до виконання за даною додатковою угодою, будуть проводитись замовником в порядку та на умовах передбачених договором.

Пунктом 3 додаткової угоди сторони домовились в межах дії договору, погоджених даною додатковою угодою, узгодити та підписати додатковий (пролонгований) календарний план розрахунків.

Всі інші положення договору не змінені та не доповнені даною угодою, залишені для сторін в повному обсязі (пункт 4 додаткової угоди № 3/1).

Додатковою угодою № 3 від 13 липня 2012 р. до договору генерального підряду від 09.03.2011 р. "Протокол погодження договірної ціни за виконані роботи" викладено в новій редакції, змінили вартість бетонних робіт, визначених в додатку № 1 до договору генерального підряду від 09.03.2011 р. (а.с.15, т.ІІ, а.с.150, т.ІV).

Відповідно до висновку експерта Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведеної судово-економічної експертизи № 748/14-26 від 08.09.2014 р. заборгованість відповідача перед позивачем за договором генерального підряду від 09.03.2011 р. згідно довідок про вартість виконаних робіт форми № КБ-3 та актів приймання будівельних робіт форми КБ-2в щодо якої немає суперечностей у підприємств, становить 668 937,43 грн., разом з тим на суму 401 253,47 грн. не встановлено чи була заборгованість відповідача перед позивачем (а.с.105-112, т.ІV).

Даним висновком експерта встановлено, що загальна сума коштів, яка надійшла як оплата по договору генерального підряду від 09.03.2011р., становить 3 843 405,22 грн. (додаток № 2 до висновку), а саме: в 2011 році сплачено суму 848 734,75 грн.; в 2012 році - суму 1 595 446,51 грн.; в 2013 році - суму 1 399 223,96 грн.; заборгованість за виконані роботи за даними ДП "Шелі" становить 648 937,43 грн. (4 913 596,21 - 4 244 658,78 = 668 937,43); заборгованість за виконані роботи за даними ТзОВ "Архітектоніка" становить 1 070 190,90 грн. (4 913 596,21 - 3 843 405,22 = 1 070 190,90); заборгованість щодо якої є суперечності між даними ДП "Шелі" і ТзОВ "Архітектоніка" та в платіжних дорученнях чітко не вказано призначення платежу становить 401 253,47 грн. (1 070 190,90 - 668 937,43 = 401 253,47) (а.с.108,т.ІV).

Ухвалою від 03.10.2014 р. по справі призначено повторну судову економічну експертизу, проведення якої доручено іншому експерту Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с.103-104, т.V).

Згідно висновку експерта № 3780/14-26 за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи по господарській справі № 924/325/14 від 28.01.2015 р. заборгованість Дочірнього підприємства "Шелі" перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Архітектоніка" за договором генерального підряду від 09.03.2011 р. згідно довідок про вартість виконаних робіт форми № КБ-3 та актів приймання будівельних робіт форми № КБ-2в становить 63 8937,43 грн., разом з тим, на підставі рахунку № СФ-00000042 від 28.03.2011 р., який виписано ТзОВ "Архітектоніка" із посиланням на договір генерального підряду від 09.03.2011 р., оплачено ДП "Шелі"105 000,00 грн., також не видається за можливе вказати по якому договору повинна була зараховуватись сума 296 253,56 грн., так як дані розрахунку ДП "Шелі" суперечать розрахунку ТзОВ "Архітектоніка" і у виписках з рахунків банку в призначенні платежу вказано - за виконані роботи згідно договору (а.с.112-133, т.V).

У даному висновку також зазначено, що згідно довідок про вартість робіт форми № КБ-3 та актів приймання будівельних робіт форми № КБ-2в по договору підряду № 13 від 19.10.2010 р., по договору про надання послуг № 01/05 від 01.05.2011 р., по договору підряду № П-01/11 від 18.01.2011 р., по договору № 02/01-111 від 02.01.2012 р., виписок з рахунків банку, встановити заборгованість по даним договорам не видається за можливе, так як дані виписок банку суперечать даним в розрахунку ТзОВ "Архітектоніка" (а.с.121, т.V).

26.08.2011 р., 01.12.2011 р. та 01.03.2012 р. представниками сторін, технічного нагляду та проектної організації було складено акт обстеження (огляду) виконаних генпідрядником робіт (а.с.59, 63-66, т.ІІ, а.с.156, т.V); 22.12.2011 р., 10.04.2012 р., 19.07.2012 р., 15.01.2013 р., 01.09.2013 р., 24.10.2013 р., 10.06.2014 р. - дефектні акти про виявлені недоліки у виконаних ТзОВ "Архітектоніка" роботах: хвилястість по всій площі; тріщини; не прибране будівельне сміття не зачищено поверхні бетону після проведення монолітних робіт на площі; не проведено гідравлічного випробування чаш басейнів; не усунуто протікання (а.с.60-62, 67-70, т.ІІ, а.с.157-158, 160-162, т.V), а 01.09.2013 р. складено календарний графік завершення робіт та усунення недоліків (а.с.71, т.ІІ, а.с.159, т.V).

Листом від 23.08.2012 р. № 120 ТзОВ "Архітектоніка" повідомила ДП "Шелі" про те, що процес усунення недоліків генеральним підрядником розпочато, триває і виконується з дотриманням необхідної технології виконання таких робіт (а.с.212, т.ІІ).

Листами від 30.10.2013 р. та 18.11.2013 р. ДП "Шелі" вимагало від ТзОВ "Архітектоніка" приступити до усунення допущених недоліків, завершити роботи згідно проекту та забрати усі особисті речі працівників (а.с.215-218, т.ІІ, а.с.163-164, т.V).

Однак, як уже зазначалося вище, 10.06.2014 р. представниками ДП "Шелі" та ТзОВ "Архітектоніка", авторського і технічного нагляду було складено дефектний акт, згідно якого ще раз підтверджено наявність недоліків у виконаних відповідачем роботах у вигляді " неочищення після зняття опалубки при перевищенні допустимих місцевих відхилень до 5 мм" на поверхнях балок перекриття третього поверху та стелі перекриття та колонах другого поверху будівельного об'єкту.

10.06.2014 р., 13.06.2014 р., 20.06.2014 р., 14.07.2014 р. та 29.07.2014 р. ДП "Шелі" та ТзОВ "Архітектоніка" складено та підписано акти виконаних робіт по усуненню недоліків згідно дефектних актів (а.с.124-127, т.ІV, а.с.13-15, т.VІ).

12.12.2014 р. та 21.01.2015 р. ТзОВ "Архітектоніка" направляло на адресу ДП "Шелі" акт № 3 від 01.12.2014 р., акт № 3 від 20.01.2015 р. та акт № 4 від 20.01.2015 р., якими засвідчується виконання робіт по усуненню недоліків в повному обсязі згідно пунктів 2, 3, 5, 6-10, 16-19, 20-26, 28, 29, 30 дефектного акту від 10.06.2014 р. Однак, ДП "Шелі" дані акти не підписало та на адресу ТзОВ "Архітектоніка" не повернуло (а.с.188-194, т.VІ).

Відповідно до частини 1 пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цивільними актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 174 Господарського кодексу України (далі ГК України) передбачено, що господарські зобов'язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно частини 1 статті 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Абзацом 2 частини 1 статті 175 ГК України передбачено, що майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частинами 1, 2 статті 193 ГК України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Згідно статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Частиною 1 статті 530 ЦК України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно частин 2, 4 статті 882 ЦК України замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Пунктами 5.7, 5.8 договору генерального підряду сторони домовилися: якщо замовник не підписав документи про виконані роботи впродовж 3 банківських днів з дати передачі йому цих документів підрядником, та не надав письмову мотивовану відмову від підписання, то виконані роботи вважаються прийнятими відповідно до документів про виконані роботи, які підписані підрядником в односторонньому порядку. Підписання акту прийому-передачі представником замовника є підтвердженням відсутності претензій до генерального підрядника з його боку, крім претензій, які неможливо виявити відразу (приховані роботи, тощо).

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що включення позивачем за первісним позовом до загальної заборгованості вартості робіт по акту приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2013 року, який не підписаний замовником, при наявності поданих доказів надсилання замовнику акту, є обґрунтованим.

Правомірно також не прийнято до уваги заперечення відповідача за первісним позовом щодо актів приймання виконаних підрядних робіт за серпень - грудень 2012 року, лютий - вересень 2013 року, які підписані ДП "Шелі", але зі зробленими дописками на актах, із зазначенням тих робіт, стосовно яких у відповідача є зауваження щодо якості, оскільки акти були підписані повноважним представником замовника, а мотивована відмова від їх підписання підряднику не направлялася.

Відповідачем не надано суду доказів визнання вказаних актів недійсними, як це передбачено частиною 4 статті 882 ЦК України.

Пунктом 5.5 договору сторони визначили, що оплата вартості останнього етапу виконаних робіт генеральним підрядником проводиться після виконання всього обсягу робіт, передбачених пунктом 2.1 даного договору, після прийняття їх робочою комісією, у склад якої входять представники замовника, генерального підрядника, проектної організації, але не пізніше ніж через 5 днів після підписання акту виконаних робіт форми КБ-2, КБ-3.

З матеріалів справи вбачається, що останній етап робіт сторонами не проведений, термін дії договору генерального підряду не закінчився, акт, який підтверджує факт завершення всього обсягу робіт робочою комісією не складався.

Відповідно до пункту 5.5 договору генерального підряду сторони домовилися, що загальна сума щомісячних недоплат замовником генпідряднику на протязі терміну виконання робіт (25 %) на момент оплати останнього етапу робіт не повинна перевищувати 500 000,00 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме: актів приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт, платіжних документів, загальна сума заборгованості ДП "Шелі" перед ТзОВ "Архітектоніка" становить 1 070 190,99 грн. (4 913 596,21 - 3 843 405,22 = 1 070 190,99).

Оскільки під час розгляду справи відповідачем було сплачено 30 000,00 грн., сума боргу становить 1 040 190,90 грн., що перевищує 500 000,00 грн. та свідчить про те, що відповідач за первісним позовом здійснював оплату виконаних робіт без врахування положення договору генерального підряду про оплату 75 % вартості робіт.

Згідно роз'яснень Комітету з питань фінансів і банківської діяльності Верховної Ради України, наданих листом №06-10/10-1215 від 29.10.04 р., питання віднесення платежу до того чи іншого періоду має визначатись одержувачем відповідно до умов договору між платником та одержувачем коштів таким чином: якщо порядок зарахування коштів врегульовано у договорі між платником та одержувачем коштів - згідно з положенням договору; якщо відповідні застереження відсутні у договорі та у разі заборгованості, в тому числі, що підлягає стягненню на підставі судових рішень, платежі мають відноситись на погашення заборгованості у хронологічному порядку, тобто починаючи з такої заборгованості, що виникла у найдавніший період, до повного її погашення.

Отже, за позивачем за первісним позовом, закріплене право спрямувати кошти, які сплачуються відповідачем без чіткого зазначення призначення платежу, в першу чергу на погашення боргу, який виник раніше.

Враховуючи те, що в договорі, укладеному між сторонами, не було врегульовано порядок зарахування коштів платника, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що у позивача були всі підстави відносити ці платежі на погашення заборгованості в хронологічному порядку, тобто починаючи з таких, що виникли у найдавніший період. (Аналогічна позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 14.04.2005 р. по справі № 11/274 (12/5)).

Таким чином, позивач за первісним позовом, правомірно здійснив спрямування та розподіл коштів сплачених відповідачем за первісним позовом, з врахуванням попередніх договорів та періодів, та відніс заборгованість в сумі 1 070 190,62 грн. саме по договору генерального підряду від 09.03.2011 р.

З врахуванням проведеної часткової оплати суми боргу в сумі 30 000,00 грн. платіжними дорученнями № 643 від 30.07.14 р., № 666 від 13.08.14 р., № 683 від 19.08.14 р., № 783 від 03.09.14 р. борг ДП "Шелі" перед ТзОВ "Архітектоніка" становить 1 040 190,62 грн. (а.с.174-177, т.ІV).

Однак, ТзОВ "Архітектоніка" просило стягнути суму боргу без врахування умов пункту 5.5 договору.

Враховуючи наведене, обґрунтований розмір суми боргу на момент винесення рішення становить 540 190,62 грн. Обов'язок сплатити 500 000,00 грн. у ДП "Шелі" настане після виконання всього обсягу робіт, передбачених пунктом 2.1 договору генерального підряду та після прийняття їх робочою комісією, в склад якої входять представники замовника, генерального підрядника, проектної організації.

Частиною 1 статті 612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).

Таким чином, первинний позов в частині основного боргу в сумі 540 190,62 грн. підлягає задоволенню.

Відповідно до пункту 1-1 частини 1 ст. 80 ГПК України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Пунктом 4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 р. визначено, що господарський суд припиняє провадження у справі у зв'язку з відсутністю предмета спору (пункт 1-1 частини першої статті 80 ГПК), зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв'язку з цим не залишилося неврегульованих питань. Припинення провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. Якщо ж він був відсутній і до порушення провадження у справі, то зазначена обставина тягне за собою відмову в позові, а не припинення провадження у справі.

Отже, в частині стягнення 30 000,00 грн. основного боргу, які були сплачені під час розгляду справи по суті, провадження у справі слід припинити.

Позивачем за первісним позовом у зв'язку із допущеною прострочкою оплати виконаних робіт, відповідно до пункту 7.4 договору генерального підряду, заявлено до стягнення пеню в сумі 864,25 грн. за період з грудня 2013 року по вересень 2014 року.

Згідно частин 1, 2 статті 551 ЦК України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

Частина 1 статті 230 ГК України передбачає, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно частини 6 статті 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Враховуючи те, що позивачем не дотримано вимог частини 6 статті 232 ГК України і нараховано пеню за період поза межами шестимісячного терміну нарахування штрафних санкцій, однак, перерахована судом сума пені перевищує суму, яка заявлена позивачем до стягнення, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку про задоволення позовних вимог про стягнення пені у розмірі, який заявлено позивачем - 864,25 грн.

Крім основного боргу та пені, ТзОВ "Архітектоніка" з врахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог заявлено до стягнення з ДП "Шелі" 144 095,81 грн. інфляційних втрат і 25 948,20 грн. 3 % річних (а.с.116-119, т.ІV).

Згідно статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перерахувавши інфляційні та 3 % річних, з врахуванням суми основного боргу - 540 190,62 грн., колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що до стягнення підлягає сума 72 784,37 грн. інфляційних втрат та 13 764,74 грн. 3 % річних.

Отже, в частині стягнення 500 000,00 грн. - основного боргу, 12 183,46 грн. 3% річних (25 948,20 - 13 764,74 = 12 183,46) та 71 311,44 грн. інфляційних нарахувань (144 095,81 - 72 784,37 = 71 311,44) в позові слід відмовити.

Відповідно до статті 49 ГПК України, витрати по оплаті судового збору та витрати по оплаті експертизи за первісним позовом судом першої інстанції правомірно покладено на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Щодо зустрічного позову, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно пункту 5.8 договору генерального підряду підписання акту прийому-передачі представником замовника є підтвердженням відсутності претензій до генерального підрядника з його боку, крім претензій, які неможливо виявити відразу (приховані роботи, тощо).

Роботи, які зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт, по яких позивач ТзОВ "Архітектоніка" просило стягнути борг вважаються прийнятими, оскільки вони підписані замовником, а щодо акту за жовтень 2013 року, відповідачем не надано суду доказів визнання його недійсним, як це передбачено частиною 4 статті 882 ЦК України.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, 30.10.2013 р. Дочірнє підприємство "Шелі" (замовник) уклало договір генерального підряду в капітальному будівництві № 53 з Приватним малим підприємством "Лідер" (генпідрядник), пунктом 2.1 якого передбачено, що генпідрядник зобов'язується на свій ризик у точній відповідності до проектної документації виконати комплекс робіт по реконструкції будівлі майстерні центральної садиби, торгового центру, будівлі майстерні з добудовою під фізкультурно-оздоровчий комплекс з плавальними басейнами для оздоровчого плавання та ігор (аквапарк) та автопаркінгом до 100 автомобілів та надбудовою над торговим центром та будівлею майстерні мансардного поверху під службові приміщення по вул. Кам'янецькій, 122 в м. Хмельницький за завданням замовника та згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією, а також зобов'язується передати виконані роботи (результат виконаних робіт) та здати об'єкт замовнику у встановлений цим договором термін (строк) та взяти участь в роботі по введенню об'єкта в експлуатацію. Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені проектною документацією, яка є невід'ємною частиною договору (а.с182-191, т.ІІ).

25.12.2013 р. між замовником Дочірнім підприємством "Шелі" та генпідрядником Приватним малим підприємством "Лідер" укладено додаткову угоду № 3 до договору генерального підряду в капітальному будівництві № 53 від 30.10.2013 р., якою сторони погодили договірні ціни за виконані генеральним підрядником роботи щодо усунення недоліків, допущених та не усунутих ТзОВ "Архітектоніка", що зафіксовані замовником дефектними актами (а.с.140, т.ІІ).

30 квітня 2014 року позивач за зустрічним позовом звернувся листом вих. № 42 до відповідача за зустрічним позовом, який було отримано останнім 05.05.2014 р. (а.с.157, т.ІV на звороті), з проханням негайно, але не пізніше 20.05.2014 р., приступити до усунення недоліків у виконаних ним роботах, що зафіксовано календарним графіком завершення робіт та усунення недоліків від 01.09.2013 р., або в 10-денний термін надати письмові пояснення або заперечення, посилаючись на те, ним що було отримано лист вих. № 396 від Приватного малого підприємства "Лідер", яке з 30.10.2013 р. здійснює на будівельному об'єкті генеральний підряд, про те, що виконавці робіт по влаштуванню систем протипожежного захисту та вентиляції, кондиціювання та осушення не можуть приступити до виконання своїх робіт по причині не очищення бетонних поверхонь понад 5 мм., наявності залишків опалубки, налетів та монтажного дроту (а.с.157-158, т.ІV).

На виконання умов договору генерального підряду в капітальному будівництві № 53 від 30.10.2013 р. Дочірнє підприємство "Шелі" та генпідрядник Приватне мале підприємством "Лідер" склали та підписали акти форми № КБ-2в та № КБ-3 за грудень 2013 року, січень-лютий 2014 року на суму 21 550,99 грн. (а.с.151-162, т.ІІ) та червень-липень 2014 року на загальну суму 60 760,80 грн. (а.с.168-175, т.V), які оплачено ДП "Шелі" (а.с.168-175, т.V).

В зустрічній позовній заяві ДП "Шелі" зазначило, що станом на 01.02.2015 р. ТзОВ "Архітектоніка" не усунуто наступні недоліки: не очищено після зняття опалубки при перевищенні допустимих місцевих відхилень до 5 мм. 10 261,5 м. кв. інших бетонних площ будівельного об'єкта, що зафіксовано пунктом 5 календарного графіка завершення робіт та усунення недоліків від 01.09.2013 р., пунктами 2-3, 7-10, 24-29 дефектного акта від 10.06.2014 р; не проведено гідравлічне випробування чаш басейнів № 4, № 7, № 8 та компенсаційних ємностей до них, компенсаційної ємності № 10 на предмет їх протікання та не усунуто протікання; не приведено габаритні розміри басейну № 8, сходів сходової клітини по осі 10 (третій поверх), технологічного отвору в стіні машинного залу басейну № 2 у відповідність до проектних розмірів (а.с.141, т. V).

Висновком експертного дослідження будівельно-технічної експертизи від 20.06.2014 р. № ЕД-1 складеного експертом Кіперман Д.М., який надало суду разом із зустрічним позовом ДП "Шелі", стверджується, що виконані будівельні роботи ТзОВ "Архітектоніка" не відповідають проектно-технічній документації та звітній документації (акт КБ-2в) та пункту 1.1.2 ДБН Д 2.2-6-99 (а.с.187-206, т. V).

Як зазначалося вище, 01.12.2011 р., 22.12.2011 р., 10.04.2012 р. складалися акти, якими були встановлені недоліки, допущені ТзОВ "Архітектоніка" при виконанні робіт згідно генерального договору будівельного підряду від 09.03.2011 р.

13.06.2014 р., 10.06..2014 р., 20.06.2014 р., 14.07.2014 р. та 29.07.2014 р. ДП "Шелі" та ТзОВ "Архітектоніка" складено та підписано акти виконаних робіт по усуненню недоліків згідно дефектних актів (а.с.124-127, т.ІV, а.с.13-15, т.VІ).

Однак, 10.06.2014 р. представниками ДП "Шелі", ТзОВ "Архітектоніка", авторського і технічного нагляду було складено дефектний акт, згідно якого ще раз підтверджено наявність недоліків у виконаних відповідачем роботах та дефектів:

"пункт 1 - виконання робіт не у відповідності до проекту технологічного отору;

пункти 2-12, 14-16, 20-29 - неочищення після зняття опалубки при перевищенні допустимих місцевих відхилень до 5 мм на поверхнях стелі цокольного поверху, низу дна басейнів, стін басейнів №№ 1-8, емностей басейнів №№ 4, 7, 8, емності резервної води № 10, ємностей КМЄ до кожного басейну; балок перекриття, колон, фундаментів басейнів, зовнішньої поверхні, плит перекриття, тріщини в бетоні;

пункт 13 - габаритні розміри басейну № 8 виконані не у відповідності до проекту;

пункти 17-19 - раковини по всій поверхні плити перекриття та стін басейнів;

пункт 30 - різна висота сходин після зняття опалубки при перевищнні допустимих місцевих відхилень до 5 мм" (а.с.160-162, т. V).

12.12.2014 р. та 21.01.2015 р. ТзОВ "Архітектоніка" направляло на адресу ДП "Шелі" акт № 3 від 01.12.2014 р., № 3 від 20.01.2015 р. та № 4 від 20.01.2015 р., якими засвідчується виконання робіт по усуненню недоліків в повному обсязі згідно пунктів 2, 3, 5, 6-10, 16-19, 20-26, 28, 29, 30 дефектного акту від 10.06.2014 р. Однак, ДП "Шелі" дані акти не підписало та на адресу ТзОВ "Архітектоніка" не повернуло (а.с.188-194, т.VІ).

Відповідно до пункту 5.9 договору генерального підряду, укладеного між ТзОВ "Архітектоніка" та ДП "Шелі", в разі виявлення неякісно виконаних безпосередньо генеральним підрядником робіт, а також у випадках, коли генеральний підрядник навмисно прийняв неякісно виконані субпідрядними організаціями роботи, замовник має право не проводити оплату та не приймати виконані роботи до повного усунення генеральним підрядником неякісно виконаних робіт. При цьому, в разі виявлення відхилень від проекту та будівельних норм, замовник складає акт про усунення порушень, які мають бути усунені у термін, погоджений сторонами (при цьому генеральний підрядник зобов'язаний приступити до усунення порушень не пізніше 3 календарних днів. У випадку невиконання даної вимоги, замовник має право доручити усунення порушень іншій організації з наступним відшкодуванням вартості таких виконаних робіт генеральним підрядником або відповідного зменшення суми за даним договором генеральному підряднику.

Як встановлено матеріалами справи виявлені недоліки не відносяться до прихованих.

З дефектного акту від 10.06.2014 р. вбачається, що сторони погодили роботи по усуненню недоліків: очищення бетонних поверхонь, бетонування отвору, гідравлічне випробування чаші., виконання робіт згідно проекту.

Як вбачається з актів приймання виконаних будівельних робіт за червень-липень 2014 року ПМП "Лідер" виконало для ДП "Шелі" роботи по вирівнюванню бетонної поверхні шліфуванням на загальну суму 60 760,80 грн. (а.с.160-170, 173-175, т.V).

Положеннями статті 611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; сплата неустойки; відшкодування збитків.

Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання (частини 1, 2 статті 614 ЦК України).

Згідно частин 1, 2 статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (частина 1 статті 225 ГК України).

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у вигляді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків, необхідна наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявність шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вина боржника (постанова Верховного Суду України від 25.02.2015 р.).

У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Під терміном "збитки" розуміються наслідки правопорушення, які виражаються у зменшенні майнової сфери потерпілого у результаті порушення належного йому права або блага. Протиправною поведінкою (дією або бездіяльністю) є будь-яка поведінка, яка суперечить правовим нормам. Причинний зв'язок між протиправною поведінкою особи і шкодою (збитками) зумовлений необхідністю встановлення того факту, що саме протиправна поведінка конкретної особи, на яку покладається така відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що спричинила шкоду (збитки) іншій особі. Відповідальність за заподіяні протиправною поведінкою збитки виникає при наявності вини особи, що заподіяла збитки.

Обов'язок доказування наявності шкоди та протиправної поведінки заподіювача шкоди покладається на особу, якій завдано збитків.

Позивач за зустрічним позовом просить стягнути з ТзОВ "Архітектоніка" вартість робіт, які виконані ПМП "Лідер" нібито в усунення недоліків, які зафіксовані дефектним актом від 10.06.2014 р.

Однак, як вже зазначалося вище, недоліки зазначені в пунктах 2, 3, 5, 6-10, 14-19, 20-26, 28, 29, 30 дефектного акту від 10.06.2014 р. усунуто ТзОВ "Архітектоніка" в повному обсязі (а.с.13-15, 190, 193-194, т. VІ).

В актах виконаних робіт за червень-липень 2014 року, підписаних ДП "Шелі" та ПМП "Лідер" вказана робота: вирівнювання бетонної поверхні шліфуванням, норма ЕН 11-15-7. Однак, згідно пояснень спеціаліста-експерта Власюка В.В., який залучався судом до участі у справі для дачі пояснень, дана норма посилається на збірник ресурсних елементів кошторисних норм "Підлоги" та передбачає шліфування бетонної поверхні підлоги шліфувальними машинами та використана в акті не по прямому призначенню в якості розцінок для робіт по шліфуванню стін, колон та стелі. Шліфування - це робота по фінішному оздобленню конструкцій, яка передбачає влаштування гладкої поверхні конструкцій. Після шліфування оздоблення вважається завершеним та може передбачати тільки покриття фарбами та лаками. Шляхом шліфування не вирівнюються значні відхилення поверхні від площини, а лише шар опорядження або інших конструктивних елементів доводиться до закінченого вигляду. Стверної відповіді на питання, чи відповідають дані роботи по шліфуванню роботам, зазначеним в дефектному акті дати не зміг (а.с.186, т. VІ).

Таким чином, позивачем за зустрічним позовом не доведено причинного зв'язку між протиправною поведінкою, а саме допущеними недоліками в роботі ТзОВ "Архітектоніка" та витратами в сумі 60 760,80 грн., які понесені ДП "Шелі" згідно актів приймання виконаних ПМП "Лідер" будівельних робіт за червень, липень 2014 року, оскільки роботи, виконані ПМП "Лідер" не є тими роботами, що мало здійснити ТзОВ "Архітектоніка" згідно дефектного акту.

Решта суми збитків, заявленої ДП "Шелі" до стягнення з ТзОВ "Архітектоніка" є сумою, яка ґрунтується виключно на припущеннях позивача, оскільки є сумою, яку позивач за зустрічним позовом, на його думку, має тільки понести у майбутньому на усунення недоліків.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ДП "Шелі" не доведено не лише причинного зв'язку між діями ТзОВ "Архітектоніка" та завданими збитками, а й факту завдання самих збитків.

Суд правомірно не прийняв до уваги поданий ДП "Шелі" висновок експертного дослідження № ЕД-1 від 20.06.2014 р., складений експертом Кіперман Д.М., оскільки відповідно до пункту 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.02.2012 р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Отже, позовні вимоги за зустрічним позовом не доведені позивачем, не обґрунтовані та не підлягають до задоволення.

Суд першої інстанції правомірно відмовив у зустрічному позові та відповідно до статті 49 ГПК України поклав витрати по оплаті судового збору за зустрічним позовом на позивача за зустрічним позовом.

Відповідно до частини 1 статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно частини 1 статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, місцевим господарським судом правомірно прийнято рішення про часткове задоволення первинного позову та про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки спростовуються вищенаведеним та матеріалами справи, не відповідають нормам законодавства, що регулюють дані правовідносини, не впливають на правомірність прийнятого господарським судом рішення та не можуть бути підставою для його скасування.

Рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права та повним дослідженням усіх обставин справи, висновки суду відповідають матеріалам справи та ґрунтуються на нормах чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу - без задоволення.

Апеляційний господарський суд залишає рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу - без задоволення, якщо рішення є законним та обґрунтованим.

За таких обставин, підстав для скасування рішення не вбачається.

Апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Хмельницької області від 12.03.2015 р. у справі № 924/325/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним) - Дочірнього підприємства "Шелі" від 17.04.2015 р. - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуюча суддя Л.М. Сініцина

Судді Г.Б. Бучинська

І.В. Розізнана