номер провадження справи 34/17/15
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2015 Справа № 908/1934/14

Господарський суд Запорізької області у складі судді Науменка А.О., при секретарі Яровенко Г.В.

За участю представників позивача - Кучеренко О.П., довіреність від 17.03.2015 р.; Аленічев В.Є., довіреність від 07.07.2015 р.; від відповідача представники не з'явились.

Розглянув в судовому засіданні матеріали справи № 908/1934/14,

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ларан-07" (69106, м. Запоріжжя, вул. Скворцова, буд. 236, скорочено ТОВ "Ларан-07");

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Укржелдоррем-сервіс" (69076, м. Запоріжжя, пр. Ювілейний, 26-а, прим. 34, скорочено ТОВ "Укржелдоррем-сервіс");

про стягнення 34498,80 грн.

Сутність спору:

Постановою Вищого господарського суду України від 24.12.2014 р. у справі № 908/1934/14 скасовано рішення господарського суду Запорізької області від 06.08.2014 р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 04.11.2014 р. у справі № 908/1934/14, а справу направлено до господарського суду Запорізької області на новий розгляд.

29.01.2015 р. автоматизованою системою документообігу господарського суду Запорізької області здійснено автоматичний розподіл та справу № 908/1934/14 призначено для розгляду судді Науменку А.О.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Ларан-07" заявлено позовні вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укржелдоррем-сервіс" про стягнення збитків за договором підряду № 42/0813 від 20.08.2013 р. в сумі 34498,80 грн.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 30.01.2015 р. справа № 908/1934/14 прийнята до провадження, присвоєно номер провадження 32/55/14-34/17/15, справу до розгляду в засіданні господарського суду призначено на 23.02.2015 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 23.02.2015 р., на підставі ст. 77 ГПК України, розгляд справи відкладений на 16.03.2015 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 16.03.2015 р., на підставі ст. 77 ГПК України, розгляд справи відкладений на 23.03.2015 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 23.03.2015 р., по справі № 908/1934/14 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення експертизи доручено експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54), зобов'язано позивача по справі здійснити оплату за проведення експертизи. Провадження у справі № 908/1934/14 зупинено до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи та надходження її висновку до господарського суду Запорізької області.

11.06.2015 р. матеріали справи № 908/1934/14 повернулись до господарського суду Запорізької області разом з листом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 2858 від 04.06.2015 р. в якому зазначено, що 28.05.2015 р. до інституту надійшов лист від 19.05.2015 р. № 143 за підписом директора ТОВ "Ларан-07" щодо відсутності фінансової можливості здійснити оплату вартості судової залізнично-транспортної експертизи, у зв'язку з чим, ухвала господарського суду від 23.03.2015 р. залишена без виконання.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 15.06.2015 р. провадження у справі № 908/1934/14 поновлено з 08.07.2015 р. та призначено судове засідання на 08.07.2015 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 08.07.2015 р., на підставі ст.ст. 69, 77 ГПК України, строк вирішення даного спору продовжений на 15 днів, розгляд справи відкладений на 17.07.2015 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 17.07.2015 р., на підставі 77 ГПК України, розгляд справи відкладений на 27.07.2015 р.

Позовні вимоги з урахуванням додаткових письмових пояснень мотивовані тим, що 20 серпня 2013 року між ТОВ "Ларан-07" та ТОВ "Укржелдоррем-сервіс" був укладений договір підряду № 42/0813. Позивач 17.09.2013 р. передав відповідачу матеріали необхідні для виконання ремонту залізничного переїзду на загальну суму 62988,42 грн., що підтверджується підписаними актами прийому - передачі матеріалів, а саме: 1) плита (2700x908x190, залізобетонна, внутрішня для залізничного переїзду) у кількості 4 шт.;2) плита (2700x908x190, залізобетонна, зовнішня для залізничного переїзду) у кількості 8 шт.; 3) шпала (2700мм, залізобетонна, залізнична під плиту) у кількості 20 шт.; 4) прокладка (10 мм, пластик, горизонтальна, для плит залізничного переїзду) у кількості 104 шт.; 5) заглушка (ф160 мм, пластик, торцева, для плит залізничного переїзду) у кількості 136 шт.; 6) балка (2700x400, для залізничного переїзду) у кількості 8 шт.; 7) шпилька (М20, цб, ОГМ975) у кількості 20 шт. ТОВ «Укржелдоррем-сервіс» при прийманні від ТОВ «Ларан-07» матеріалів для проведення робіт, в порушення статті 840 Цивільного кодексу України, не пересвідчилося, що матеріали замовника є якісними та придатними для виконання робіт і досягнення якісного результату, обумовленого сторонами у договорі підряду. Відповідач не попередив про несумісність вже укладених рейок Р-50 із зовнішніми залізничними плитами, та неналежно виконав роботу, що призвело до пошкодження плит у кількості 8 шт. з деформацією металевих кутків та руйнуванням бетону після проїзду потягу в ніч з 09 на 10 жовтня 2013 р. Листом за вих. № 02-05/82 від 12.03.2015 р. ДП «Науково-конструкторське технологічне бюро колійного господарства Укрзалізниці» (який знаходиться в матеріалах даної справи), підтвердив ствердження позивача про несумісність спірних плит із рейками Р50 та повідомив суд, що «Плити переїзного настилу за ТУ У 35.2-2:2006 (за ТУ У 35.2-2д-2004 теж) були запроектовані для використання з рейками типу Р65, висота яких складає 180 мм. Висота рейок типу Р50 складає 152 мм, тому укладання плити зовнішньої залізобетонної для переїзного настилу за ТУ У 35.2-2:2006 (ТУ У 35.2-2д-2004) на колії з рейками Р50 не допускається». Таким чином, спираючись на лист ДП «Науково-конструкторське технологічне бюро колійного господарства Укрзалізниці» № 02-05/82 від 12.03.2015 р. позивач наполягає на тому, що саме з вини відповідача відбулося пошкодження зовнішніх залізобетонних плит, оскільки рейки Р-50 та спірні зовнішні залізобетонні плити після їх укладання відповідачем, знаходилися на різних рівнях, що призвело до пошкодження прилеглої сторони до рейок зовнішніх плит з деформацією металевих куточків та руйнуванням бетону. У зв'язку з тим, що відповідач проігнорував претензію позивача за № 300 від 29.10.2013 р. стосовно безоплатного усунення недоліків в роботі або безоплатного виконання роботи заново, та після надсилання відповідачу листа за № 331 від 29.11.2013 р. про відмову від договору підряду № 42/0813 від 20.08.2013 р., позивач був змушений самостійно займатися вирішенням питання щодо ремонту даного переїзду. На теперішній час даний залізничний переїзд знаходиться у справному стані, оскільки укладені рейка Р-65 та плита зовнішня залізобетонна знаходяться на одному рівні, що підтверджує їх сумісність. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на ст. ст. 15, 16, 22, 526, 530, 651, 840, 847, 858 Цивільного кодексу України та умовами договору підряду № 42/0813 від 20.08.2013 р.

В судовому засіданні представники позивача підтримали заявлені позовні вимоги, просили позов задовольнити.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Укржелдоррем-сервіс", відповідача по справі, в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив. Ухвали суду направлялись на адресу відповідача, що вказана у витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців: 69076, м. Запоріжжя, пр. Ювілейний, 26-а, прим. 34, що відповідає вимогам ст. 64 ГПК України.

В матеріалах справи міститься відзив ТОВ "Укржелдоррем-сервіс" (т. І, а.с.112), в якому відповідач вказує на те, що роботи за договором № 42/0813 від 20.08.2013 р. у частині ремонту залізничного переїзду ним були виконані у повному обсязі і без недоліків. Матеріал, наданий позивачем для ремонту залізничного переїзду був відповідачем перевірений на якість та придатність для виконання робіт. ТОВ "Укржелдоррем-сервіс" фактично виконало роботи по ремонту залізничного переїзду 17.09.2013 р. та провів заміри на відповідність встановленим нормативам, які відповідали Інструкції з улаштування та експлуатації залізничних переїздів від 26.01.2007 р. № 54, зареєстрованої Міністерством юстиції України 22.02.2007р. за № 162/13429.

За заявою представників позивача, розгляд справи здійснювався без застосування засобів фіксації судового процесу.

У відповідності до ст. 85 ГПК України в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

20 серпня 2013 року між ТОВ "Ларан-07" (замовник) та ТОВ "Укржелдоррем-сервіс" (підрядник) був укладений договір підряду № 42/0813 (далі - договір № 42/0813).

Згідно п. 1.1. договору № 42/0813, у відповідності з умовами договору відповідач зобов'язався провести роботи по ремонту залізничного переїзду з наданням затвердженого технічного паспорту на залізничну гілку ТОВ "Ларан-07" з внесеними змінами, а позивач зобов'язався в повній мірі та своєчасно оплатити вартість робіт, а також забезпечити виконання необхідних умов для їх проведення у відповідності з умовами діючого договору.

Строк виконання робіт 30 календарних днів з моменту здійснення передоплати (п.3.1. договору № 42/0813).

Платіжним дорученням від 17.09.13 р. № 2171 замовником перераховано підряднику 3109,98 грн. попередньої оплати за ремонт переїзду.

Загальна вартість договору, відповідно до пункту 2.2 договору № 42/0813, складає 15549,20 грн., з урахуванням вартості наданого та узгодженого технічного паспорту на залізничну гілку ТОВ "Ларан-07" з внесеними змінами відповідно до вимог діючої нормативної документації.

Пунктом 2.4. договору сторони передбачили умови оплати: 20 % від загальної суми договору - попередня оплата, 80 % - протягом 5 банківських днів після надання затвердженого та узгодженого технічного паспорту на залізничну гілку.

Відповідно п. 3.3. договору № 42/0813, строк надання затвердженого та погодженого технічного паспорта на залізничну гілку ТОВ "Ларан-07" з внесеними змінами складає 20 календарних днів з моменту підписання двостороннього акта виконаних робіт.

17.09.2013 р. позивач передав відповідачу матеріали, необхідні для виконання ремонту залізничного переїзду на загальну суму 62988,42 грн., що підтверджується підписаними актами прийому - передачі матеріалів, а саме:

1) плита (2700x908x190, залізобетонна, внутрішня для залізничного переїзду) у кількості 4 шт.;

2) плита (2700x908x190, залізобетонна, зовнішня для залізничного переїзду) у кількості 8 шт.;

3) шпала (2700мм, залізобетонна, залізнична під плиту) у кількості 20 шт.;

4) прокладка (10 мм, пластик, горизонтальна, для плит залізничного переїзду) у кіль кості 104 шт.;

5) заглушка (ф160 мм, пластик, торцева, для плит залізничного переїзду) у кількості 136 шт.;

6) балка (2700x400, для залізничного переїзду) у кількості 8 шт.;

7) шпилька (М20, цб, ОГМ975) у кількості 20 шт.

Підрядні роботи були виконані відповідачем, однак за актом приймання-передачі не передані.

10.10.2013 р. факсограмою вих. № 283 позивач запросив представників ТОВ "Укржелдоррем-сервіс" прибути на його територію у зв'язку з руйнуванням плит залізничного переїзду.

Актом від 10.10.2013 р. у складі комісії від позивача: головного інженера Макарченка В.М., заступника керівника ВТТ Сидоренка О.В., інспектора ВЕБ Заботіна А.В.; зі сторони відповідача - менеджера Самородського К.В. було проведено огляд стану залізобетонних плит, змонтованих відповідачем по договору 42/0013 від 20.08.2013 р. на переїзді залізничної гілки ТОВ "Ларан-07", після проїзду по ньому залізничного складу в ніч з 09 жовтня на 10 жовтня 2013 р., виявлено пошкодження прилеглої сторони до рейок зовнішніх плит у кількості 8 шт. з деформацією металевих кутків та руйнуванням бетону, а також проведено заміри висоти укладки зовнішніх плит по відношенню до головки колії, висота склала 20-43 мм. Плиті пошкоджені дією невстановленого предмету.

Позивач зазначив, що відповідач за актом не передав позивачу роботи з ремонту залізничного переїзду, що передбачені договором, та відповідно не надав затвердженого та угодженого технічного паспорту на залізничну гілку ТОВ "Ларан-07" з внесеними змінами, тобто в односторонньому порядку відмовився від зобов'язань по договору.

ТОВ "Ларан-07" листом за вих. № 331 від 29.11.2013 р. повідомило ТОВ "Укржелдоррем-сервіс" про свою відмову від договору № 42/0813 від 20.08.2013 р. та вимагало відшкодувати збитки в сумі 34498,80 грн. згідно частини 3 ст. 858 ЦК України.

Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши представлені докази, суд вважає, що позов підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Правовідносини сторін є господарськими.

Згідно з ч. 1 ст. 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Правовідносини сторін виникли з договору, який за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Пунктом 3.2 договору № 42/0813 в редакції додаткової угоди від 30.08.13 р. сторони визначили, що при виконанні робіт, вказаних в п. 1.1 цього договору, використовуються матеріали замовника.

Згідно ч. 1 ст. 840 ЦК України якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов'язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок.

Статтею 847 ЦК України визначено обставини, про які підрядник зобов'язаний попередити замовника. Так, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника:

1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника;

2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи;

3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Ремонт залізничного переїзду в основному складається з укладення шпал з рейками та зовнішніх залізобетонних плит.

До проведення відповідачем робіт з ремонту залізничного переїзду, ТОВ "Ларан-07" придбало у ТОВ "Укржелдоррем-сервіс" рейки Р-50 згідно видаткової накладної № РН-0000073 від 05.09.2013 р. за договором поставки № 40/0813 від 20.08.13 р., які за актом прийому-передачі від 06.09.2013 р. були передані 19 окремому мостовому загону 26 об'єднаного загону Державної спеціалізованої служби транспорту для проведення ремонту залізничного шляху для проведення робіт з укладення шпал з рейками на умовах договору підряду № 1337 від 28.08.2013 р. 19.09.2013 р. за актом № 1/10 позивачем роботи були прийняті від 19 окремого мостового загону 26 об'єднаного загону Державної спеціалізованої служби транспорту.

Зовнішні залізобетонні плити у кількості 8 шт. (2700x908x190, залізобетонна, зовнішня для залізничного переїзду) були придбані ТОВ «Ларан-07» у ДП «Старокостянтинівський завод залізобетонних шпал» відповідно до видаткової накладної № 517 від 06.08.2013 р. за договором № 34-07 від 03.07.2013 р.

17.09.2013 р. вказані плити передані ТОВ «Укржелдоррем-сервіс» по акту приймання-передачі для проведення останнім робіт з ремонту залізничного переїзду.

Частиною 3 статті 840 ЦК України визначено, що підрядник відповідає за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу.

Листом за вих. № 02-05/82 від 12.03.2015 р. (т. II, а.с. 40) ДП «Науково-конструкторське технологічне бюро колійного господарства Укрзалізниці» підтвердило несумісність спірних плит (2700x908x190, залізобетонна, зовнішня для залізничного переїзду) із рейками Р 50 та повідомило суд, що «Плити переїзного настилу за ТУ У 35.2-2:2006 (за ТУ У 35.2-2д-2004 теж) були запроектовані для використання з рейками типу Р65, висота яких складає 180 мм. Висота рейок типу Р50 складає 152 мм, тому укладання плити зовнішньої залізобетонної для переїзного настилу за ТУ У 35.2-2:2006 (ТУ У 35.2-2д-2004) на колії з рейками Р50 не допускається».

ТОВ «Укржелдоррем-сервіс» приймаючи за актами приймання-передачі від 17.09.2013 р. матеріали замовника (в тому числі зовнішні залізобетонні плити) для проведення робіт з ремонту залізничного переїзду володів інформацією щодо укладених вже рейок Р-50 на залізничному переїзді, а тому як відповідний спеціаліст з ремонту залізничного переїзду повинен був попередити замовника про непридатність (несумісність) при рейках Р-50 зовнішніх залізничних плит (2700x908x190, залізобетонна, зовнішня для залізничного переїзду), придбаних позивачем у ДП «Старокостянтинівський завод залізобетонних шпал».

Але відповідач не попередив про несумісність вже укладених рейок Р-50 із зовнішніми залізничними плитами, що вже є достатньою підставою вважати, що у випадку відмови підрядника виконати роботу з непридатного матеріалу пошкодження плит у кількості 8 шт. з деформацією металевих кутків та руйнуванням бетону після проїзду потягу в ніч з 09 на 10 жовтня 2013 р. не відбулось би.

Таким чином, листом ДП «Науково-конструкторське технологічне бюро колійного господарства Укрзалізниці» № 02-05/82 від 12.03.2015 р. підтверджується, що у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем роботи, а саме у зв'язку із прийняттям від замовника матеріалу, непридатного (несумісного) з рейками Р-50, сталося пошкодження прилеглої сторони до рейок зовнішніх плит з деформацією металевих куточків та руйнуванням бетону.

Несумісність вказаних матеріалів не є прихованим недоліком.

В порядку ч. 3 ст. 840 ЦК України відповідачем не доведено, що вказані вище недоліки не могли бути виявлені підрядником при належному прийманні матеріалу.

З огляду на викладене, відповідачем порушено умови договору № 42/0813 та вимоги закону щодо порядку приймання матеріалів від замовника та використання цих матеріалів для проведення підрядних робіт, що свідчить про наявність факту протиправної поведінки підрядника, яка не спростована належними та допустимими доказами.

Частина 3 статті 858 Цивільного кодексу України передбачає, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

ТОВ «Ларан-07» письмово звернулося до ТОВ «Укржелдоррем-сервіс» із претензією за вих. № 300 від 29.10.2013 р.

В претензії позивач вимагав від відповідача в 14-денний термін з дня пред'явлення претензії або безоплатно усунути недоліки в роботі: відшкодувати замовнику вартість плит, переданих за актом в сумі 31388, 82 грн. та безоплатно провести роботу з ремонту залізничного переїзду з використанням закуплених придатних плит; або безоплатно виконати роботу заново: придбати за свій рахунок придатні зовнішні залізничні плити та заново виконати всю роботу з ремонту залізничного переїзду.

Претензія позивачем була надіслана відповідачу 29.10.2013 р. та отримана останнім 14.11.2013 р., але залишена ним без розгляду та задоволення.

Відповідач не виконав в строк вимоги викладені позивачем в претензії № 300 від 29.10.2013 р., в якій пропонувалося або безоплатно усунути недоліки в роботі або безоплатно виконати роботу заново.

Листом за вих. № 331 від 29.11.2013 р. ТОВ «Ларан-07» повідомило ТОВ «Укржелдоррем-сервіс» про свою відмову від договору № 42/0813 від 20.08.2013 р. та вимагало відшкодувати збитки в сумі 34498,80 грн. Відповідач отримав даний лист 03.12.2013 р.

Згідно ч. 3 ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, замовник відмовився від договору № 42/0813 та отримав право вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); та доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Виходячи з загальних принципів цивільного права для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: 1) протиправної поведінки; 2) наявності збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини.

Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов'язань, оскільки в даному випадку його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Тобто, для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків, позивач повинен довести наявність у нього збитків, протиправних винних дій відповідача у вигляді неналежного виконання договірних зобов'язань, та причинного зв'язку між збитками позивача та діями відповідача, і. як наслідок, вимога про відшкодування збитків може пред'являтися виключно у разі, якщо збитки є результатом порушення права і виключно до особи, яка це право порушила.

З огляду на викладене можливо зробити висновок, що збитками (шкодою) у розумінні положень цивільного законодавства, є реальні витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також неодержані доходи, які він би отримав у разі якщо його право не було би порушено. Зобов'язання відшкодування завданої шкоди (збитків) є наслідком неправомірної поведінки особи, яка порушує законні цивільні права іншої особи.

Позивач правомірно вважає, що в даному випадку наявні усі вказані елементи господарського правопорушення, а саме:

1) протиправна поведінка - відсутність вчинення дії ТОВ "Укржелдоррем-сервіс" щодо попередження замовника про непридатність (несумісність) при рейках Р-50 зовнішніх залізничних плит (2700x908x190, залізобетонна, зовнішня для залізничного переїзду), придбаних позивачем у ДП «Старокостянтинівський завод залізобетонних шпал», що є порушенням ст. ст. 840, 847 ЦК України;

2) збитки, завдані позивачу, визначені у грошовій сумі, яка складається з витрат на авансування проведення робіт в сумі 3109,98 грн., перерахованих платіжним дорученням від 17.09.2013 р. № 2171 та вартості пошкоджених плит в сумі 31888,82 грн. Витрати позивача на придбання та передачу плит підряднику розраховані за наступною калькуляцією. Зовнішні залізобетонні плити у кількості 8 шт. були придбані ТОВ «Ларан-07» у ДП «Старокостянтинівський завод залізобетонних шпал» відповідно до видаткової накладної № 517 від 06.08.2013 р. та передані ТОВ «Укржелдоррем-сервіс» по акту прийму-передачі від 17.09.2013 р. для проведення останнім робіт з ремонту залізничного переїзду. Згідно видаткової накладної № 517 від 06.08.2013 р., ТОВ «Ларан-07» придбало у ДП «Старокостянтинівський завод залізобетонних шпал» крім вище зазначених плит, ще й наступне: плита з/б для переїзного настилу внутрішня у кількості 4 шт.; шпала мостова Ш-1м (переїзду) у кількості 20 шт.; балка фундаментна для переїзду у кількості 8 шт.; прокладки плити переїзду у кількості 104 шт.; заглушка для переїзних плит у кількості 136 шт. Вищеперелічений товар згідно видаткової накладної № 517 від 06.08.2013 р. придбаний на загальну суму 64645,34 грн. та 17.09.2013 р. переданий відповідачу по акту без урахуванням ПДВ. Плита (2700x908x190, залізобетонна зовнішня для залізничного переїзду) у кількості 8 шт. була придбана у ДП «Старокостянтинівський завод залізобетонних шпал» загальною вартістю 27198,33 грн. Крім того, ТОВ «Ларан-07» було понесено додаткові витрати, пов'язані із транспортуванням даних плит із м. Старокостянтинів до м. Запоріжжя. Так, відповідно до товарно-транспортної накладної від 06.08.2013 р. ТОВ «Кінд Вей плюс» (перевізник) здійснювало перевезення вантажу, зазначеного у видатковій накладній № 517 від 06.08.2013 р. з пункту навантаження: м. Старокостянтинів, вул. Ворошилова, 22 (ДП «Старокостянтинівський завод залізобетонних шпал») до пункту розвантаження: м. Запоріжжя, вул. Скворцова, 236 (ТОВ «Ларан-07»). Послуга була надана перевізником, про що свідчить підписаний акт № 06/08-2013 від 06.08.2013 р. ТОВ «Кінд Вей плюс» виставило ТОВ «Ларан-07» рахунок-фактуру № 06/08-2013 від 06.08.2013 р. на оплату за виконання послуг з організації перевезення вантажів по маршруту: Старокостянтинів-Запоріжжя. Дана послуга була сплачена позивачем 30.08.2013 р. (платіжне доручення № 2031 від 30.08.2013 р.). Отже, загальна вартість залізобетонних зовнішніх плит, з урахуванням додаткових витрат, пов'язаних із перевезенням склала 31388,82 грн., що випливає із наступного розрахунку:

27198,33 грн. х 8300 грн. : 64645,34 грн. = 3492,07 грн.

22 665, 28 грн. + 3492,07 грн. = 26157,35 грн.

26157,35 грн. + 20% = 31 388,82 грн.

По акту від 17.09.2013 р. спірні плити було передано ТОВ «Укржелдоррем-сервіс» без врахування ПДВ, із зазначенням їх вартості - 26157,35 грн. (відповідно, + 20% ПДВ = 31388,82 грн.). Тому загальна вартість плит становить 31388,82 грн. Їх пошкодження та неможливість використання за призначенням підтверджується комісійним актом від 10.10.2013 р. та актом списання № 4661 від 05.03.2014 р. Таким чином, сума реальних збитків складає 34498,80 грн. (31388,82 грн. + 3109,98 грн.).

3) причинний зв'язок: неправомірна бездіяльність відповідача, що полягає у відсутності вчинення дій ТОВ "Укржелдоррем-сервіс" щодо попередження замовника про непридатність (несумісність) при рейках Р-50 зовнішніх залізничних плит (2700x908x190, залізобетонна, зовнішня для залізничного переїзду), що спричинила пошкодження матеріалів та недоліки робіт, які унеможливлюють використання результату робіт за призначенням - в даному випадку експлуатацію відремонтованого залізничного переїзду;

4) вина полягає у тому, що відповідач міг та повинен був передбачити негативні наслідки неповідомлення відповідача про непридатність матеріалів для даного виду робіт та використання непридатних (несумісних) матеріалів при проведенні ремонту залізничного переїзду.

Відтак, відповідач повинен відшкодувати позивачеві заявлені збитки в сумі 34498,80 грн., позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Стосовно призначення у справі судової експертизи слід зазначити наступне.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 23.03.2015 р., по справі № 908/1934/14 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення експертизи доручено експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54), зобов'язано позивача по справі здійснити оплату за проведення експертизи. Провадження у справі № 908/1934/14 зупинено до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи та надходження її висновку до господарського суду Запорізької області.

11.06.2015 р. матеріали справи № 908/1934/14 повернулись до господарського суду Запорізької області разом з листом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 2858 від 04.06.2015 р. в якому зазначено, що 28.05.2015 р. до інституту надійшов лист від 19.05.2015 р. № 143 за підписом директора ТОВ "Ларан-07" щодо відсутності фінансової можливості здійснити оплату вартості судової залізнично-транспортної експертизи, у зв'язку з чим, ухвала господарського суду від 23.03.2015 р. залишена без виконання.

Ухвалою господарського суду від 15.06.2015 р. провадження по справі № 908/1934/14 поновлено та зобов'язано відповідача у строк до 01.07.2015 р. надати суду: письмові пояснення з приводу того, чи є у відповідача фінансова можливість здійснити оплату за проведення судової експертизи по даній справі.

Станом на дату прийняття рішення відповідачем жодних пропозицій щодо оплати експертизи не надано.

Згідно п. 23 постанови Пленуму ВГСУ № 4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судових експертиз", витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Сторони не здійснили оплату експертизи, тож справа розглядається судом за наявними документами.

Крім того, в письмових поясненнях, які надійшли 16.07.2015 р., суду позивачем повідомлено, що в зв'язку з тим, що відповідач залишив без задоволення претензію позивача за № 300 від 29.10.2013 р. стосовно безоплатного усунення недоліків в роботі або безоплатного виконання роботи заново, та після надсилання відповідачу листа за № 331 від 29.11.2013 р. про відмову від договору підряду № 42/0813 від 20.08.2013 р., позивач самостійно замовив ремонт спірного переїзду іншому підряднику.

28.01.2014 р. між ТОВ «Ларан-07» та ТОВ «Промбуд-1» був укладений договір підряду № 28/01. Так, ТОВ «Промбуд-1» здійснило комплекс робіт, результатом яких був ремонт дільниці залізничного колії переїзду 12,5 м та прилеглої до неї дільниці 12,5 м загальною довжиною 25,0 м, де фактично було здійснено демонтаж пошкоджених плит та укладено рейки Р-65.

Рейки Р-65 були придбані позивачем у ТОВ «СМП-17» згідно видаткової накладної № 18 від 05.02.2014 р., оплачені (платіжні доручення № 201 від 28.01.2014 р., № 560 від 27.02.2014 р.) та 07.03.2014 р. передані ТОВ «Промбуд-1» за актом прийому-передачі. Позивач прийняв роботи від ТОВ «Промбуд-1» без зауважень, про що свідчить підписаний двосторонній акт приймання-передачі робіт від 05.03.2014 р. та здійснив оплату (платіжні доручення № 551 від 26.02.2014 р., № 723 від 19.03.2014 р.).

За поясненнями позивача, при укладанні договору підряду № 42/0813 було передбачено також й укладання ТОВ «Промбуд-1» залізобетонних плит на залізничному переїзді, але в процесі виконання робіт виникла необхідність виконання додаткових робіт, а саме виправлення кривої ділянки колії для збільшення радіусу кривої по колії, які попередньо не були включені до локального кошторису. Сторони дійшли згоди замість укладання залізобетонних плит на залізничному переїзді виконати роботи щодо виправлення кривої ділянки колії, що ніяким чином не позначилося на договірній ціні. 23.04.2014 р. позивач придбав у ДП «Старокостянтинівський завод залізобетонних шпал» плиту залізобетонну зовнішню у кількості 8 шт. згідно видаткової накладної № 167, товарно-транспортної накладної № 1 від 23.04.2014 р., здійснив оплату за отриманий товар (платіжні доручення № 1050 від 16.04.2014 р., № 1413 від 30.05.2014 р.). Дані плити позивачем були укладені на залізничному переїзді у травні 2014 року, про що свідчить акт списання № 4864 від 16.05.2014 р. На теперішній час даний залізничний переїзд знаходиться у справному стані, оскільки укладені рейка Р-65 та плита зовнішня залізобетонна знаходяться на одному рівні, що підтверджує їх сумісність.

Виходячи з вказаних обставин, судом приймається до уваги і той факт, що дослідження судовим експертом спірного переїзду вже є недоцільним, оскільки його відремонтовано іншим підрядником.

Згідно п. 4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 р. № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача, в тому числі судовий збір в сумі 913,50 грн. за подання апеляційної скарги та 913,50 грн. за подання касаційної скарги, сплачені ТОВ «Ларан-07».

Керуючись ст. ст. 44, 49, ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укржелдоррем-сервіс" (69076, м. Запоріжжя, пр. Ювілейний, 26-а, прим. 34, ідентифікаційний код юридичної особи: 38069273) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ларан-07" (69106, м. Запоріжжя, вул. Скворцова, буд. 236, ідентифікаційний код юридичної особи: 35037406) 34498 (тридцять чотири тисячі чотириста дев'яносто вісім) грн. 80 коп. збитків, 3654 (три тисячі шістсот п'ятдесят чотири) грн. судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено 30.07.2015 р.

Згідно ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя А.О. Науменко