ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" липня 2015 р. Справа № 922/5928/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В. , суддя Білецька А.М.

при секретарі Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - не з"явився

1-го відповідача - Шитель С.О., за довіреністю № 20.01 від 19.01.2015.

2-го відповідача - Наливка Л.О., за довіреністю № 02/3467 від 27.07.2015.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. №3469 Х/3-10) на рішення господарського суду Харківської області від 03 червня 2015 року по справі №922/5928/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Данунц", м. Харків

до 1.Приватної фірми "Гамма-55", м. Харків

2.Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава

про визнання недійсними пункту договору та рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 03.06.2015 по справі №922/5928/14 (суддя А.М. Буракова) позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №02/212-рш від 25.11.2014. Стягнуто з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Данунц" витрати по сплаті судового збору в сумі 1218,00 грн.

Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду від 03.06.2015 по справі №922/5928/14 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі заявник посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства України і що суд першої інстанції не в повному обсязі з'ясував обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, неправильно та неповно дослідив докази, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, а також на те, що суд невірно застосував норми як матеріального, так і процесуального права, що потягло за собою неправильне вирішення господарського спору та згідно статті 104 Господарського процесуального Кодексу України є підставою для його скасування.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю "Данунц" на адресу суду була скерована заява, в якій останній не підтримує доводи викладені в апеляційній скарзі. Крім того, просить розглядати справу за відсутності представника позивача.

Приватна фірма "Гамма-55" відзиву на апеляційну скаргу не надала, однак його представник в судовому засіданні зазначив, що рішення господарського суду Харківської області було винесено без порушення приписів чинного матеріального та процесуального законодавства, та з урахуванням всіх доказів поданих сторонами, та доказів, які були витребувані судом, просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та докази на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні пояснення уповноважених представників відповідачів, дослідивши правильність застосування господарським судом Харківської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та підтверджено в ході апеляційного розгляду справи, 25.11.2014 Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було винесене рішення № 02/212-рш у справі № 02-15-1/131-2014, відповідно до якого визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Данунц" щодо застосування в назві діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами та виробами медичного призначення за адресою: м. Кременчук, вул. Першотравнева, 43, найменування "Аптека оптових цін" порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, зокрема неправдивих відомостей внаслідок обраного способу їх викладення та неповної інформації щодо цін реалізації товарів, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання.

Вищевказаним рішенням на позивача, на підставі статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", накладений штраф у розмірі 68000,00 грн. та зобов'язано у місячний термін припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, шляхом припинення розповсюдження неповної та неправдивої інформації.

Проте, товариство з обмеженою відповідальністю "Данунц", не погодившись із рішенням Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.11.2014 за № 02/212-рш у справі № 02-15-1/131-2014, звернулося до господарського суду з позовом про визнання вказаного рішення недійсним.

Місцевий господарський суд задовольнив позов повністю, визнавши позовні вимоги нормативно обґрунтованими та документально підтвердженими належними доказами.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.

Згідно із частиною 1 статті 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, встановлених Конституцією України, та складається із Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції" та інших нормативно-правових актів прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Статтею 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначені процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема, розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, а також, перевірка, перегляд та оскарження цих рішень та розпоряджень, гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції, з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Так, відповідно до Інформаційного листа Антимонопольного комітету України «Про особливості застосування положень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, у зв'язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 18.12.2008 за № 689 - VI» від 17.02.2009 № 21-15/02-1244 наголошено, що поширення інформації, що вводить в оману, має оцінюватись в контексті «дій у конкуренції», тобто на момент поширення окресленої інформації відповідні суб'єкти господарювання мають перебувати у конкурентних відносинах.

Отже, для кваліфікації порушення за статтею 15-1 необхідно встановити, що поширення інформації, що вводить в оману, відбувалося в конкурентних відносинах, ці дії вплинули або можуть вплинути на наміри певних осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг відповідного суб'єкта господарювання.

Вказані висновки опосередковані змістом норми статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», в якій визначено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Відповідно до частин 1, 3 статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до 5 (п'яти) відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з пунктами 29, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р), при доведенні вчинення порушення, залежно від обставин у справі, може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Аналізуючи оскаржуване позивачем рішення другого відповідача, колегією суддів встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Данунц" здійснює свою діяльність на підставі Ліцензії Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров'я України Серія АЕ №192272 від 20.02.2013.

Позивач здійснює закупівлю товару у постачальника - Приватної фірми "Гамма-55" у відповідності до умов договору поставки № 2 від 13.03.2013, відповідно до якого поставка здійснюється окремими партіями, що формується постачальником за заявкою покупця, яка подається покупцем виходячи із власних потреб у закупівлі товару, транспортом та силами постачальника у місце (аптеку) вказану покупцем (пункти 2.1., 2.3. , 2.4 договору).

Відповідно до автоматизованого програмного забезпечення, поєднаного з програмою бухгалтерського обліку, при купівлі більше 3-х одиниць одного товару, автоматично застосовується ціна придбання цього товару у оптового постачальника - ПФ "Гамма-55", розрахована для кожної конкретної партії товару та конкретної аптеки з урахуванням вартості доставки та інших обов'язкових накладних витрат (що підтверджується відомостями цін станом на 23.07.2014, наданих до АМК України листом б/№ від 24.07.2014 по м. Києву та до територіального відділення АМК у Полтавській області листом від 26.09.2014 за № 227.09).

Між приватною фірмою Гамма-55, яка здійснює діяльність з оптової реалізації лікарських засобів на підставі Ліцензії серія АВ № 598226 від 24.01.2012 (принципал - перший відповідач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Данунц" (агент - позивач у справі) було укладено агентський договір б/№ від 01.04.2014, відповідно до пункту 1.2. якої принципал доручає агенту проведення організаційних заходів, а також маркетингових та консалтингових робіт з метою забезпечення поставок товару принципала потенційним споживачам.

Отже, можливість здійснювати роздрібну реалізацію лікарських засобів за "оптовими цінами" при придбанні від 3-х одиниць одного товару, було надано постачальником ПФ "Гамма-55" при виконанні умов агентської угоди від 01.04.2014. ПФ "Гамма-55" має відповідну ліцензію на оптову торгівлю лікарським засобами, тобто ціни товару, по яких товар одержується від неї, є саме оптовими.

Фасад аптек, через які позивач здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, а надпис "Аптека оптових цін" та надпис "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" оформлено білим кольором.

Судова колегія зазначає, що фасад торгівельного закладу та цінник "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" є офіційно зареєстрованими промисловими зразками.

У відповідності до частини 1 статті 200 Цивільного кодексу України, інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

Статтею 1 Закону України «Про інформацію» визначено, що під інформацією розуміється будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді, під документом - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі.

Відповідно до частини 5 пункту 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 № 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Згідно Наказу МОЗ України № 723 «Про затвердження Ліцензійних умов» провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами на фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад, згідно з його призначенням повинна бути вивіска із зазначенням виду закладу.

В даному випадку це «Аптека оптових цін - при купівлі від 3-х одиниць товару».

Даним нормативним актом не передбачена заборона використання у найменуванні аптечного закладу, у знаку для товарів та послуг, під яким аптечний заклад провадить свою діяльність, у вивісках та зовнішній рекламі аптечних закладів будь-яких відомостей, що містять твердження щодо рівня або іншої ознаки цін та соціальної спрямованості аптечного закладу, які можуть вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів в такому аптечному закладі, що підтверджується змістом ліцензійних умов та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18.06.2013 р. по справі № К/800/19905/13.

Як вірно зазначив місцевий господарський суд в своєму рішенні, Товариство з обмеженою відповідальністю "Данунц" не може здійснювати оптову реалізацію лікарських засобів, оскільки не має відповідної ліцензії, оптова ціна при придбанні лікарських засобів від 3-х одиниць одного товару є ціною придбання у постачальника ПФ "Гамма-55", а не ціною виробника.

Для додаткового дослідження та встановлення наявності або відсутності повноти, точності, правдивості інформації щодо розміщення на фасадах аптек надписів "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН", ТОВ "Данунц" звернулося до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України з заявою про проведення такого фахового дослідження.

30.03.2015, за наслідками тривалого вивчення та дослідження чисельних документів, зазначеним інститутом було надано консультаційний висновок № 003/15, відповідно до якого, зокрема, встановлено, що у випадку якщо ТОВ "Данунц" здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства відповідає дійсності, зокрема така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів, оскільки:

- не містить неповних, неточних або неправдивих даних про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- не містить неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

- не приписує повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- не містить посилань на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації ( том 5 а. с. 5-31).

Отже, на підставі відомостей, що містяться в наданих на дослідження матеріалах, а також проведеного дослідження колегія суддів зробила висновок, що використання та розміщення на фасадах аптек ПП "Данунц" написів "Аптека оптових цін" та "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" є поширенням інформації, що відповідає дійсності, зокрема яка є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів

Відповідно до пункту 4 "Порядку формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання", затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 25.03.2009 № 333 оптово -відпускна ціна є ціною одиниці імпортованого товару або ціною одиниці товару, що встановлюється в договорі, укладеному між вітчизняним товаровиробником та суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром.

Згідно з підпунктом 2 пункту 5 Порядку закупівельна ціна одиниці товару визначається суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром, для його подальшої реалізації через аптечну мережу за формулою Цз = Цов + Нпз, де Цз - закупівельна ціна; Цов - оптово-відпускна ціна; Нпз - постачальницько-збутова надбавка в межах граничного розміру.

Згідно словника "Економічних термінів" оптова (гуртова) ціна це оптова ціна підприємства або ціна товаровиробника, за якою товари реалізуються іншим підприємствами та організаціям.

Діючим законодавством України не встановлено, що лише виробники та імпортери мають право реалізувати лікарські засоби по оптовим цінам, діюче законодавство не виділяє поняття "оптова ціна виробника" та "оптова ціна посередника".

Сприймання споживачами того, що оптова торгівля лікарськими засобами - це можливість придбати ліки за оптовою ціною лише виробника є наслідком необізнаності споживачів порядку формування цін на лікарські засоби та самого поняття "оптова ціна".

Таким чином, ціна, за якою реалізує товар Товариство з обмеженою відповідальністю "Данунц", є оптовою ціною, а отже позивач ніяким чином не вводить споживачів в оману зазначаючи, що при купівлі трьох одиниць одного товару застосовуються оптові ціни.

З метою недопущення порушень статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" щодо використання та розміщення на фасадах аптек надписів "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН", суб'єкт господарювання звернувся 24.07.2014 за роз'ясненням до Антимонопольного комітету України.

19.08.2014 тимчасовою адміністративною колегією АМК України, на підставі аналізу наданої інформації, було встановлено, що при купівлі одного лікарського засобу у кількості від 3-х одиниць, ціна за нього дорівнює ціні закупки такого препарату.

В розрізі зазначеного, враховуючи, що в процесі судового розгляду не було встановлено факту порушення позивачем статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю "Данунц" санкцій у вигляді штрафу є неправомірним.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це призвело до прийняття неправильного рішення.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Зібрані у справі матеріали свідчать про те, що відповідачем під час винесення оскаржуваного рішення від 25.11.2014 за № 02/212-рш у справі № 02-15-1/131-2014 "Про припинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, зокрема, щодо наявності порушення з боку позивача статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", внаслідок чого висновки, викладені у названому рішенні, не відповідають обставинам справи, що є безумовною підставою для визнання цього рішення недійсним.

В матеріалах справи наявний висновок судового експерта Харківського Науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса №1025 від 12.05.2015 у відповідності до якого встановлено, що ціна реалізації лікарських засобів, виробів медичного призначення та супутніх товарів від трьох одиниць одного товару (споживчої упаковки виробника) однією покупкою в аптеці №26 Товариства з обмеженою відповідальністю "Данунц" відповідає умовам пункту 7.3 агентського договору б/н від 01.04.2014 та «Положення про продаж товарів в аптечній мережі Товариства з обмеженою відповідальністю "Данунц"», по "оптовим цінам" затвердженого директором Товариства-позивача 01.04.2014.

Згідно статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів відзначає відсутність належних доказів щодо обставин, передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, які підтверджували б наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.

У відповідності з пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 03.06.2015 по справі №922/5928/14 прийняте при належному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи та у відповідності до норм матеріального і процесуального права і відсутні підстави для його скасування, в зв'язку з чим, апеляційна скарга Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись статтями 99, 101, 102, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 03.06.2015 по справі №922/5928/14 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 03 серпня 2015 року.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Білецька А.М.