РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" липня 2015 р. Справа № 924/468/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Коломис В.В.

суддів Тимошенко О.М.

суддів Огороднік К.М.

при секретарі судового засідання Величко К.Я.

розглянувши апеляційну скаргу позивача за первісним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Ольгерд" на рішення господарського суду Хмельницької області від 28.05.15 р.

у справі № 924/468/15 (суддя Виноградова В.В. )

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Ольгерд"

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Рум ЛТД"

про визнання недійсним рішення №5-р/к від 30.01.2015 р. (в частині)

та за зустрічним позовом Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Ольгерд"

про стягнення 136000,00 грн. штрафу, накладеного рішенням №5-р/к від 30.01.2015 р.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився;

відповідача - Шмиров Є.І. (довіренсть №17 від 14.07.2015р.);

третьої особи - не з'явився.

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 28.05.2015 року у справі № 924/468/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Ольгерд" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Рум ЛТД" про визнання недійсним рішення №5-р/к від 30.01.2015 р. (в частині) за зустрічним позовом Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Ольгерд" про стягнення 136 000,00 грн. штрафу, накладеного рішенням №5-р/к від 30.01.2015 року в задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Ольгерд" на користь Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України із зарахуванням до Державного бюджету України на рахунок управління Державного казначейства України за місцезнаходженням платника податків за КЕКД 21081100 "Адміністративні штрафи та інші санкції" (символ звітності 106) 136 000,00 грн. штрафу.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Ольгерд" в доход Державного бюджету України судовий збір в розмірі 2 720,00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач за первісним позовом звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Хмельницької області скасувати та прийняти нове рішення, яким скасувати рішення Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №5-р/к від 30.01.2015 року та, відповідно, відмовити в задоволенні зустрічного позову.

Відповідач за первісним позовом - Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу та його представник безпосередньо в судовому засіданні вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судове засідання представники позивача за первісним позовом та третьої особи не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників позивача та третьої особи за наявними у справі матеріалами, у відповідності до вимог ст.101 ГПК України, оскільки останні були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.07.2014 р. №92-рп/к, за результатами розгляду подання Першого відділу досліджень і розслідувань від 25.07.2014 р. №08/183-п, розпочато розгляд справи №02-08/89-14 відносно ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" за дії, що полягали у встановленні в березні-квітні 2014 року однакових роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного палива, що реалізується через АГЗС, та дизельне пальне, що реалізовується через АЗС, без об'єктивно виправданих причин та утримання їх на однаковому рівні, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Розглянувши матеріали справи №02-08/89-14 відносно ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" та подання з попередніми висновками Першого відділу досліджень та розслідувань Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.12.2014 р. №08/256-п, адміністративна колегія Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення №5-р/к від 30.01.2015 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

1. Визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "Рум ЛТД" та товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Ольгерд", які полягали у встановленні в березні-червні 2014 року однакових роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного палива, що реалізується через АГЗС, без об'єктивно виправданих причин та утримання їх на однаковому рівні, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій;

3. За порушення, зазначені у пункті 1 цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на товариство з обмеженою відповідальністю "ТК-Ольгерд" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.;

4. Визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "Рум ЛТД" та товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Ольгерд", які полягали у встановленні в лютому-червні 2014 року, однакових роздрібних цін на дизельне пальне що реалізовується через АЗС, без об'єктивно виправданих причин та утримання їх на однаковому рівні, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарюванні схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкурентну разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій;

6. За порушення, зазначені у пункті 4 цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на товариство з обмеженою відповідальністю "ТК-Ольгерд" накласти штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Також в рішенні зазначено, що штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення. Рішення може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.

Не погоджуючись з рішенням АМК, ТОВ "ТК-Ольгерд" звернулось з позовом до суду про визнання його недійсним та скасування в частині пунктів 1,3,4,6 рішення, а Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету, в свою чергу, звернулось до суду з зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "ТК-Ольгерд" несплаченого штрафу в розмірі 136 000,00 грн.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним та скасування пунктів 1,3,4,6 Рішення АМК та наявність правових підстав для стягнення з ТОВ "ТК-Ольгерд" на користь Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 136 000,00 грн. штрафу.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Як вбачається з рішення АМК, відповідачем встановлено, що протягом першого півріччя 2014 року, починаючи з березня місяця, спостерігалось одночасне підвищення та зниження роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного палива на АГЗС ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" у територіальних межах Хмельницької області. Аналіз динаміки зміни роздрібних цін на скраплений газ (відображено в даних таблиці) свідчить, що відпускні ціни ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" змінювалися одночасно, на однакову величину та були нижчі, ніж у конкурентів, що вказує на ознаки схожості дій останніх.

Крім того, аналіз динаміки змін роздрібних цін на скраплений газ інших суб'єктів господарювання показує, що такі зміни в основному відбувалися в різні періоди та на різну величину, носять індивідуальний характер та відображають зміни кон'юнктури ринку.

Відповідач зазначає, що аналіз ситуації на регіональному ринку скрапленого газу, що реалізовується через АГЗС в межах Хмельницької області, спростовує наявність об'єктивних причин для однакової зміни роздрібних цін на скраплений газ у період з 01.03.2014 року по 30.04.2014 року. При цьому посилається на те, що з початку року до 1 березня 2014 року ціни на скраплений газ у ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" були різними.

Враховуючи дані динаміки зміни закупівельних цін на скраплений газ та обсягів закупівлі учасниками ринку, в рішенні зазначено, що аналіз зміни середньозважених закупівельних цін на скраплений газ свідчить, що на АГЗС ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" підвищення роздрібних цін відбувалось неадекватно зміні закупівельних цін.

Також рішенням встановлено, що в поточному періоді 2014 року ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд"" закуповували скраплений газ в різних обсягах та за різними цінами, проте у одних постачальників (ТОВ ТК "Карпатнафтотрейд" та ТОВ "Київ Ліквід Петролеум"), при цьому зміна постачальників скрапленого газу теж відбувалася в один період одночасно.

Згідно з даними рішення ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" несли різні витрати на реалізацію скрапленого газу. Зокрема, ТОВ "Рум ЛТД" до складу витрат на реалізацію скрапленого газу (лист від 23.09.2014 №157) включені наступні витрати на: закупівлю скрапленого газу, оплату праці працівників, амортизації виробничих основних засобів та нематеріальних активів; оплату послуг із ремонту та обслуговування будівель і обладнання, повірки засобів обліку, професійної підготовки працівників; придбання електричної енергії, води, утилізацію відходів, придбання торгових патентів, отримання дозволів, виготовлення технічної документації тощо; оплату службових відряджень персоналу, амортизації нематеріальних активів загальновиробничого призначення; утримання, експлуатацію та ремонт, страхування, оренду основних засобів, інших необоротних активів загальновиробничого призначення; опалення, освітлення, водопостачання, відовідведення та інші послуги з утримання виробничих приміщень; здійснення технологічного контролю за виробничими процесами та якістю продукції, робіт послуг; витрати на охорону праці, техніку безпеки; витрати на внутрішнє переміщення дизельного пального; втрати продукції у межах норм природного убутку.

Натомість, роздрібні ціни на скраплений газ у ТОВ "ТК-Ольгерд" (лист від 23.09.2014 №144) формувалися з урахуванням витрат на придбання скрапленого газу; транспортування, зберігання; заробітну плату та податки на неї, технічне обслуговування і поточні ремонти основних засобів та інвентарю, експлуатації будівель та обладнання, комунальні послуги, зв'язок, охорону, страхування та ін.

За результатами проведеного аналізу динаміки зміни роздрібних цін на дизельне пальне (наведено в порівняльній таблиці рішення) відповідач доходить висновку, що відпускні ціни ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Одьгерд" змінювалися одночасно, на однакову величину та були нижчі, ніж у конкурентів, що вказує на ознаки схожості дій останніх.

В рішенні зазначено, що починаючи з квітня 2014 року та в окремі дні лютого та березня 2014 року, роздрібні ціни на дизельне пальне ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" були нижчими в середньому на 0,10-0,15 грн./літр, ніж у конкурентів. При цьому, зауважено, що аналіз динаміки змін роздрібних цін на дизельне пальне інших суб'єктів господарювання показує, що такі зміни в основному відбувалися в різні періоди та на різну величину, носять індивідуальний характер та відображають зміни кон'юнктури ринку.

За наслідками аналізу ситуації на регіональному ринку дизельного пального, що реалізовується через АЗС в межах Хмельницької області, відповідач робить висновок про відсутність об'єктивних причин для однакової зміни роздрібних цін на дизельне пальне у період з 09.02.2014 року по 30.04.2014 року.

Свій висновок обґрунтовує тим, що протягом січня 2014 року ціни на дизельне пальне у ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" були сталими та становили 8,86-9,20 грн./л. При цьому підвищення роздрібних цін на АЗС ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" відбувалось неадекватно зміні закупівельних цін. Так, у лютому - березні 2014 року ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" закуповували дизельне пальне в різних обсягах та за різними цінами, проте в одних постачальників, зміна яких теж відбувалася в один період одночасно.

Рішенням зафіксовано, що ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" включали різні статті витрат та несли різні витрати на реалізацію дизельного пального.

Так, до розшифровки витрат на реалізацію дизельного пального у якості моторного пального ТОВ "Рум ЛТД" (лист від 23.09.2014 №157) включені наступні витрати на: закупівлю дизельного палива; оплату праці працівників, амортизації виробничих основних засобів та нематеріальних активів; оплату послуг із ремонту та обслуговування будівель і обладнання, повірки засобів обліку, професійної підготовки працівників; придбання електричної енергії, води, утилізацію відходів, придбання торгових патентів, отримання дозволів, виготовлення технічної документації тощо; оплату службових відряджень персоналу, амортизації нематеріальних активів загальновиробничого призначення; утримання, експлуатацію та ремонт, страхування, оренду основних засобів, інших необоротних активів загальновиробничого призначення; опалення, освітлення, водопостачання, водовідведення та інші послуги з утримання виробничих приміщень; здійснення технологічного контролю за виробничими процесами та якістю продукції, робіт послуг; витрати на охорону праці, техніку безпеки; витрати на внутрішнє переміщення дизельного пального; втрати продукції у межах норм природного убутку.

З іншого боку, роздрібні ціни на дизельне пальне у ТОВ "ТК-Ольгерд" (лист від 23.09.2014 №144) формуються з урахуванням витрат на придбання дизпалива; транспортування, зберігання; заробітну плату та податки на неї, технічне обслуговування і поточні ремонти основних засобів та інвентарю, експлуатації будівель та обладнання, комунальні послуги, зв'язок, охорону, страхування та ін.

Також в рішенні вказано, що оператори мали різну кількість АГЗС та АЗС, які мають різне географічне розташування, що, в свою чергу, також впливає на диференціацію витрат.

При прийнятті рішення відповідач дійшов висновку, що за наявності різних витрат на реалізацію, обсягів реалізації та рівня закупівельних цін на скраплений газ та дизельне пальне, обсягів закупівлі та залишків ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" встановлювали в період з березня по червень 2014 року роздрібні ціни на скраплений газ в якості моторного палива, що реалізується через АГЗС, та в період з лютого по червень 2014 року на дизельне пальне, що реалізується через АЗС, на однаковому рівні.

Крім того, ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" знаходяться за однією фактичною адресою, що свідчить про можливість вказаним товариствам обмінюватися інформацією (діяти спільно)/(узгоджувати дії).

Таким чином, відповідач дійшов висновку, що дії ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд", що полягають у встановленні в березні - червні 2014 року, однакових роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного палива, що реалізується через АГЗС, та встановлені у лютому - червні 2014 року однакових роздрібних цін на дизельне пальне, що реалізовується через АЗС, без об'єктивно виправданих причин та утримання їх на однаковому рівні, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Слід зазначити, що правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначаються Законом України "Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин та застосовується до відносин, що впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За змістом п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За результатами розгляду матеріалів справи №02-08/89-14 Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні зроблено висновок, що встановлення роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного палива та дизельного пального операторами на однаковому рівні за відсутності об'єктивних причин є схожими діями на регіональному ринку скрапленого газу, що реалізовується через АГЗС, та регіональному ринку дизельного пального, що реалізовується через АЗС ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд", які розташовані на території Хмельницької області.

В результаті такої поведінки операторами було обмежено конкуренцію на ринку, що виявилось в тому, що оператори не змагалися між собою завдяки власним досягненням та зменшенню фактичних витрат, пов'язаних з діяльністю з надання послуг із заправки автотранспорту скрапленим газом через АГЗС та дизельним пальним через АЗС, за встановлення обґрунтованої, справедливої ціни за ці послуги, а, орієнтуючись на рівень ціни один одного, одночасно змінювали ціни без об'єктивно виправданих на те причин.

В п. 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 р. №15 (далі - Постанова Пленуму) зазначено, що з урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пунктом 8.3 Постанови Пленуму передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні детально проаналізовано ситуацію на товарному ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального та роздрібної торгівлі дизельним пальним у Хмельницькій області, досліджено цінову поведінку операторів ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального та роздрібної торгівлі дизельним пальним у Хмельницькій області, рівні закупівельних та роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального та дизельне пальне.

Також відділенням здійснено аналіз динаміки зміни роздрібних цін на скраплений газ та дизельне пальне ТОВ "Рум ЛТД", ТОВ "ТК-Ольгерд" та інших учасників ринку, аналіз зміни середньозважених закупівельних цін на скраплений газ та дизельне пальне, взято до уваги показники залишків пального у ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" станом на досліджувані періоди, проаналізовано зміну постачальників та понесені витрати на реалізацію скрапленого газу та дизельного пального, дано оцінку формуванню роздрібних цін на скраплений газ та дизельне пальне.

За результатами дослідження відділенням встановлено що: протягом першого півріччя 2014 року на ринку спостерігалось одночасне підвищення, спадання роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного палива та дизельне пальне, що реалізується через АГЗС та АЗС ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд"; аналіз динаміки зміни роздрібних цін на скраплений газ та дизельне пальне свідчить, що відпускні ціни ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" змінювалися одночасно, на однакову величину та були нижчі, ніж у конкурентів; аналіз динаміки змін роздрібних цін на скраплений газ та дизельне пальне інших суб'єктів господарювання показує, що такі зміни в основному відбувалися в різні періоди та на різну величину, носять індивідуальний характер та відображають зміни кон'юнктури ринку; аналіз зміни середньозважених закупівельних цін на скраплений газ свідчить, що на АГЗС і АЗС ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" підвищення роздрібних цін відбувалось неадекватно зміні закупівельних цін (для прикладу, роздрібна ціна скрапленого газу протягом березня 2014 року у ТОВ "ТК-Ольгерд", як і у ТОВ "Рум ЛТД" змінювалася 3 рази, хоча закупівля скрапленого газу цими суб'єктами господарювання з початку місяця проводилася двічі з різницею у ціні 1,99 та 2,10 відсотків); залишок скрапленого газу складав на 01 березня 2014 року у ТОВ "ТК-Ольгерд" 62,368 тонн, у ТОВ "Рум ЛТД" - 79,295 тонн; залишок дизельного пального на 01.02.2014 р. у ТОВ "ТК-Ольгерд" складав 325,939 тонн, у ТОВ "Рум ЛТД" - 322,905 тонн; у зазначених періодах 2014 року ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" закуповували скраплений газ та дизельне пальне в різних обсягах та за різними цінами, проте у одних постачальників; зміна постачальників скрапленого газу теж відбувалася в один період одночасно; ТОВ "Рум ЛТД" та ТОВ "ТК-Ольгерд" несли різні витрати на реалізацію скрапленого газу у якості моторного пального та дизельного пального.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було проведено відповідні дослідження та встановлено факт погодженості (узгодженості) схожих дій між суб'єктами господарювання, оскільки така узгодженість має місце навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між суб'єктами господарювання.

Висновок про узгодженість дій ґрунтується не лише на аналізі динаміки зміни роздрібних цін, а також на дослідженні усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливали на його поведінку у спірних відносинах, зокрема, джерел придбання, обсягів закупівлі та реалізації, структури витрат на придбання та реалізацію, цінової поведінки інших суб'єктів господарювання цього ринку, одночасності здійснення дій (зміни цін, постачальників).

При цьому, об'єктивні причини для вчинення узгоджених дій були відсутні, оскільки товариства, користуючись різною кількістю заправних станцій, маючи різні залишки скрапленого газу та дизельного пального, придбаваючи їх в різних обсягах та за різною ціною, несучи різні види господарських витрат на придбання та реалізацію та формуючи ціну з урахуваннями різних чинників, не могли у звичайних ринкових умовах без попереднього (неправомірного) узгодження один від одного протягом тривалого часу утримувати ціни на однаковому рівні, неодноразово підвищувати та знижувати їх до однакового рівня та в один і той же час, одночасно змінювати постачальників.

Зокрема, колегією суддів взято до уваги те, що протягом березня 2014 р. у товариств ціна скрапленого газу змінювалась три рази, хоча закупівля з початку місяця проводилась двічі; протягом лютого 2014 р. ціна дизпалива в обох суб'єктів господарювання зростала одинадцять разів, хоча закупівля проводилася тричі.

При цьому, позивачем (апелянтом) доказів, які б спростовували зазначене чи обгрунтовували наявність причин для такої поведінки, ані Хмельницькому обласному територіальному відділенню АМК України, ані суду надано не було; відсутні такі докази і в матеріалах справи.

Вищезазначеним спростовуються доводи позивача та третьої особи про те, що придбання дизельного пального та скрапленого газу відбувалось в одних постачальників, практично за однаковими цінами, в один і той же період, що створювало однакові передумови для співпадіння ціни на вказані види пального.

Також позивач не надав доказів того, що схожість його дій та дій ТОВ "Рум ЛТД", пояснюється тим, що товариство керувалося плановим обсягом продажу, попитом на вказані види пального, вартістю закупівлі та витрат, які несе суб'єкт господарювання.

Доводи позивача, що при встановленні роздрібної ціни на газ та дизельне пальне у березні-квітні 2014 року останній орієнтувався на ціни конкурентів, колегією суддів до уваги не беруться, оскільки зазначене не може бути підтвердженням економічного обґрунтування встановлення роздрібної ціни та доказом відсутності схожих дій, так як ціна формується, зокрема, з витрат, а не з цін конкурентів (зазначена правова позиція викладена у Постанові Вищого господарського суду України від 26.11.2013 р. у справі №913/1701/13).

Проте, в даному випадку встановлення роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного палива, що реалізується через АГЗС, та дизельне пальне, що реалізується через АЗС, відбулося одночасно та на однаковий рівень із конкурентом, без економічного обгрунтування та за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Доводи апелянта про розміщення його заправних станцій у Хмельницькій області в різних районах і, як наслідок, відсутність негативного впливу на цінову ситуацію на ринку вірно не взято судом першої інстанції до уваги, з огляду, зокрема, на кількісне співвідношення заправних станцій, що використовуються сукупно позивачем та третьою особою, та тих, які використовують інші суб'єкти господарювання.

Так, згідно з даними рішення АМК, станом на 01.01.2014 р. учасниками ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами на території Хмельницької області були 33 суб'єкта господарювання. При цьому, налічувалося 182 АЗС. ТОВ "Рум ЛТД" до липня 2014 р. здійснювало свою діяльність через 22 орендованих АЗС, ТОВ "ТК-Ольгерд" - через 24, разом - 46 заправних станцій, що становить понад 25 відсотків заправних станцій області. Тобто, цінова поведінка товариств, які використовують понад 25 відсотків заправних станцій області, могла призвести до обмеження конкуренції на відповідному ринку в межах області.

Таким чином, схожими діями із встановлення цін на скраплений газ та дизельне пальне без наявності об'єктивних причин позивач та третя особа спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижчу, ніж у конкурентів.

При цьому, антиконкурентний характер узгоджених дій підтверджується синхронними змінами та підтриманням їх на однаковому рівні протягом березня-червня 2014 р. щодо скрапленого газу та лютого-червня 2014 р. щодо дизельного пального в той час, коли придбання дизельного пального відбулося хоч і в одних постачальників, проте за різною ціною, а тому позивач і третя особа не несли витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелювали ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" прийнятим спірним рішенням встановлено насамперед факт погодженості (узгодженості) таких схожих дій (бездіяльності) між суб'єктами господарювання. Така узгодженість має місце навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між суб'єктами господарювання.

При цьому мало місце обмеження конкуренції, яке полягало в тому, що ТОВ "ТК-Ольгерд" та ТОВ "Рум ЛТД" не змагалися між собою за встановлення справедливої обгрунтованої ціни на скраплений газ та дизельне пальне.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України від 01.04.2015 р. у справі №9220-922/3892/14, від 08.04.2015 р. у справі №4, від 15.05.2015 р. у справі №922/4078/14.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вірно зазначив в оскаржуваному рішенні, що Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті спірного рішення дотрималося вимог ст. ст. 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на основі повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, та доведеності наданими доказами дійшло правильного висновку про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку товарів, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Слід зазначити, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") (п.14 Постанови Пленуму).

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що висновок Хмельницького обласного територіального відділення АМК України про порушення ТОВ "ТК-Ольгерд" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, є правомірним, з огляду на що, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку про відсутність правових підстав для скасування оспорюваного рішення АМК (в частині) та, відповідно, задоволення первісного позову.

Також апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції щодо задоволення зустрічного позову з огляду на таке.

Згідно з ч.ч. 2, 3, 7 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу. У разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені, органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку.

Відповідно до ст.25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб'єктів господарювання Антимонопольний комітет України, територіальні відділення Антимонопольного комітету України у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами мають право подавати заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про стягнення не сплачених у добровільному порядку штрафів та пені.

Як вбачається, адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення АМК України дотримано вимоги Закону України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 року за №90/299, в зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи №02-08/89-14, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відтак, враховуючи відмову в первісному позові та зважаючи на те, що ТОВ "ТК-Ольгерд" не сплатило у визначений ч.3 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строк накладений рішенням АМК штраф в розмірі 136000 грн., висновок суду першої інстанції про задоволення зустрічного позову є правомірним та обґрунтованим.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105,106 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Ольгерд" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 28.05.2015 року - залишити без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Огороднік К.М.