ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" липня 2015 р.Справа № 916/883/13
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Будішевської Л.О.,

Суддів: Мишкіної М.А., Таран С.В.,

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від прокуратури - Закернична І.П., посвідчення №031666;

від позивача - Чернова Г.А., за довіреністю;

від відповідача - ОСОБА_3, за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської міської ради

на ухвалу господарського суду Одеської області від 25 червня 2015 року

у справі № 916/883/13

за позовом Заступника прокурора Суворовського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

про повернення земельної ділянки та зобов'язання вчинити певні дії

встановив:

У квітні 2013 року заступник прокурора Суворовського району м.Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради звернувся до господарського суду Одеської області із позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 (далі - підприємець ОСОБА_4) про зобов'язання відповідача привести земельну ділянку загальною площею 0,37 га, нормативна вартість якої складає 3337696 грн., розташовану за адресою: АДРЕСА_1, у попередній стан шляхом знесення самочинно збудованої автомобільної стоянки «Відродження-2», що складається з: літ. «А»- нежитлового будинку диспетчера (охорони) автостоянки, площею 8,1 кв.м; літ. «а» - навісу площею 8,2 кв.м; літ. «Б» - навісу площею 233 кв.м; літ. «В» - навісу площею 407,0 кв.м; літ. «Г» - навісу площею 415,1 кв.м; літ. «Д» - навісу площею 406,5 кв.м; літ. «Е» - навісу площею 410,6 кв.м; №1-2 огорожі металевої - 345,3 м. Крім того, заступник прокурора просив суд зобов'язати підприємця ОСОБА_4 повернути земельну ділянку загальною площею 0,37 га, нормативна вартість якої складає 3337696 грн., розташовану за адресою: АДРЕСА_1, за належністю Одеській міській раді за актом приймання-передачі.

Рішенням господарського суду Одеської області від 13 червня 2013 року (суддя Рога Н.В.) позов задоволено повністю. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 01.08.2013р. зазначене рішення суду залишено без змін.

09.06.2015р. до господарського суду Одеської області надійшла заява від Одеської міської ради про зміну способу та порядку виконання рішення господарського суду Одеської області від 13 червня 2013 року.

Відповідно до цієї заяви, а також уточненої заяви від 25.06.2015р. Одеська міська рада просить змінити порядок виконання судового рішення, встановивши, що приведення в попередній стан вказаної самовільно зайнятої земельної ділянки шляхом знесення самочинно збудованої автомобільної стоянки «відродження-2», що складається з: літ. «А»- нежитлового будинку диспетчера (охорони) автостоянки, площею 8,1 кв.м; літ. «а» - навісу площею 8,2 кв.м; літ. «Б» - навісу площею 233 кв.м; літ. «В» - навісу площею 407,0 кв.м; літ. «Г» - навісу площею 415,1 кв.м; літ. «Д» - навісу площею 406,5 кв.м; літ. «Е» - навісу площею 410,6 кв.м; №1-2 огорожі металевої - 345,3 м здійснюватиметься Одеською міською радою та залученими до виконавчого провадження особами за рахунок місцевого бюджету м. Одеси.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.06.2015р. в задоволенні заяви Одеської міської ради про зміну способу та порядку виконання рішення господарського суду Одеської області від 13.06.2013р. відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою суду, Одеська міська рада звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 25.06.2015р. по справі №916/883/13 про відмову у задоволенні заяви про зміну способу та порядку виконання судового рішення та задовольнити заяву..

Скаржник в апеляційній скарзі послався на неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосуванням норм матеріального та процесуального права, оскільки судом невірно застосований п.7.1.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №9 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України». адже, на думку скаржника, Одеська міська рада не зверталася із заявою про встановлення способу та порядку виконання рішення а зверталась із заявою про зміну способу та порядку виконання рішення.

В запереченні на апеляційну скаргу фізична особа-підприємець ОСОБА_4 просить відхилити апеляційну скаргу Одеської міської ради, ухвалу господарського суду Одеської області від 25.06.2015р. у справі №916/883/13 залишити в силі.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник Одеської міської ради наполягала на задоволенні апеляційної скарги, вважаючи ухвалу господарського суду незаконною.

Прокурор підтримав доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі.

Представник ФОП ОСОБА_4 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши прокурора, представника позивача та відповідача, перевіривши застосування норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

13.06.2013р. господарським судом Одеської області прийнято рішення по справі №916/883/13, яким позов заступника прокурора Суворовського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради задоволено у повному обсязі: зобов'язано фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 привести земельну ділянку загальною площею 0,37 га, нормативна вартість якої складає 3 337 696 грн., розташовану за адресою: АДРЕСА_1, у попередній стан шляхом знесення самочинно збудованої автомобільної стоянки «Відродження-2», що складається з: літ. «А»- нежитлового будинку диспетчера (охорони) автостоянки, площею 8,1 кв.м; літ. «а» - навісу площею 8,2 кв.м; літ. «Б» - навісу площею 233 кв.м; літ. «В» - навісу площею 407,0 кв.м; літ. «Г» - навісу площею 415,1 кв.м; літ. «Д» - навісу площею 406,5 кв.м; літ. «Е» - навісу площею 410,6 кв.м; №1-2 огорожі металевої - 345,3 м; зобов'язано фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 повернути земельну ділянку загальною площею 0,37 га , нормативна вартість якої складає 3337696 грн., розташовану за адресою: АДРЕСА_1, за належністю Одеській міській раді за актом приймання-передачі.

На виконання вищезазначеного рішення господарським судом 01 липня 2013 року видано відповідні накази.

09.06.2015р. до господарського суду Одеської області надійшла заява Одеської міської ради про зміну способу та порядку виконання рішення господарського суду Одеської області від 13.06.2013р. у справі №916/883/13 шляхом встановлення, що приведення в попередній стан земельної ділянки загальною площею 0,37 га , нормативна вартість якої складає 3337696 грн., розташованої за адресою: АДРЕСА_1, шляхом знесення самочинно збудованої автомобільної стоянки «Відродження-2», що складається з: літ. «А»- нежитлового будинку диспетчера (охорони) автостоянки, площею 8,1 кв.м; літ. «а» - навісу площею 8,2 кв.м; літ. «Б» - навісу площею 233 кв.м; літ. «В» - навісу площею 407,0 кв.м; літ. «Г» - навісу площею 415,1 кв.м; літ. «Д» - навісу площею 406,5 кв.м; літ. «Е» - навісу площею 410,6 кв.м; №1-2 огорожі металевої - 345,3 м, здійснюватиметься за рахунок Одеської міської ради.

Згідно уточненої заяви , що надійшла до суду 25.06.2015р. Одеська міська рада просила суд змінити спосіб та порядок виконання рішення господарського суду Одеської області від 13.06.2013р. по справі № 916/883/13, встановивши, що всі дії, пов'язані з виконанням даного судового рішення щодо приведення в попередній стан спірної земельної ділянки шляхом знесення самочинно збудованої автомобільної стоянки «Відродження-2», що складається з: літ. «А»- нежитлового будинку диспетчера (охорони) автостоянки, площею 8,1 кв.м; літ. «а» - навісу площею 8,2 кв.м; літ. «Б» - навісу площею 233 кв.м; літ. «В» - навісу площею 407,0 кв.м; літ. «Г» - навісу площею 415,1 кв.м; літ. «Д» - навісу площею 406,5 кв.м; літ. «Е» - навісу площею 410,6 кв.м; №1-2 огорожі металевої - 345,3 м, здійснюватимуться Одеською міською радою та залученими до виконавчого провадження особами за рахунок місцевого бюджету м. Одеси.

В обґрунтування заяви Одеська міська рада зазначила, що станом на 01.06.2015р. рішення господарського суду Одеської області у справі №916/883/13 не виконано, права територіальної громади м. Одеси щодо розпорядження самовільно зайнятою земельною ділянкою фактично залишилися не відновленими.

21 листопада 2013р. першим Суворовським відділом державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції у виконавчому провадженні №38878653 було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв'язку із неможливістю виконати рішення суду щодо зобов'язання Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 привести земельну ділянку загальною площею 0,37 га , розташовану за адресою: АДРЕСА_1, у попередній стан шляхом знесення самочинно збудованої автомобільної стоянки «Відродження-2», що складається з: літ. «А»- нежитлового будинку диспетчера (охорони) автостоянки, площею 8,1 кв.м; літ. «а» - навісу площею 8,2 кв.м; літ. «Б» - навісу площею 233 кв.м; літ. «В» - навісу площею 407,0 кв.м; літ. «Г» - навісу площею 415,1 кв.м; літ. «Д» - навісу площею 406,5 кв.м; літ. «Е» - навісу площею 410,6 кв.м; №1-2 огорожі металевої - 345,3 м, без участі боржника.

Постановами першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції від 20.10.2014р. ВП №45116054 та ВП №45116275 відмовлено у відкритті виконавчих проваджень щодо виконання рішення суду від 13.06.2013р. по справі №916/883/13 з посиланням на те, що у межах примусового виконання наказів від 01.07.2013р. у справі №916/883/13 державним виконавцем здійснені всі заходи, передбачені ст.75 Закону України «Про виконавче провадження».

Заявник - Одеська міська рада вважає, що ФОП ОСОБА_4 умисно ухиляється від виконання судового рішення.

Відмовляючи у задоволенні заяви Одеської міської ради про зміну способу та порядку виконання рішення господарського суду Одеської області від 13.06.2013р. по справі № 916/883/13, суд першої інстанції виходив з наступного.

Згідно з ч.1 ст.36 Закону України «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, державний виконавець за власною ініціативою чи за заявою сторін, а також самі сторони мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про відстрочку або розстрочку виконання, а також про встановлення або зміну способу і порядку виконання.

Відповідно до п.7.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №9 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» господарський суд на підставі статті 121 ГПК має право за заявою сторони, державного виконавця, прокурора або за власною ініціативою у виняткових випадках залежно від обставин справи відстрочити, розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок їх виконання. Оскільки згадана стаття не обмежує відповідне право господарського суду певним строком, воно може бути реалізоване у будь-який час після набрання рішенням законної сили і до його фактичного повного виконання, в межах строку пред'явлення наказу до виконання.

Згідно п.7.1.3 зазначеної постанови під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості.

Змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті.

Боржником за рішенням суду, про зміну способу виконання якого подана заява, являється ФОП ОСОБА_4.

У випадку задоволення заяви Одеської міської ради щодо зміни способу та порядку виконання рішення, встановивши, що всі дії, пов'язані з виконанням даного судового рішення здійснюватимуться Одеською міською радою та залученими до виконавчого провадження особами за рахунок місцевого бюджету м. Одеси, боржником за даним рішенням суду буде Одеська міська рада, що фактично призведе до зміни рішення суду по суті.

У своїй заяві про зміну способу та порядку виконання рішення Одеська міська рада фактично просить суд встановити спосіб та порядок виконання рішення господарського суду Одеської області від 13.06.2013р. у справі №916/883/13. Але, відповідно до п.7.1.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №9 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» ст.121 ГПК України не передбачено подання і розгляд заяв про встановлення способу та/або порядку виконання рішення. Такі спосіб і порядок визначаються державним виконавцем на підставі Закону України «Про виконавче провадження» та виходячи зі змісту резолютивної частини рішення господарського суду.

При цьому, Одеська міська рада дії першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції щодо закінчення виконавчого провадження у зв'язку із неможливістю виконати рішення суду, без участі боржника, та щодо відмови у відкритті виконавчих проваджень щодо виконання рішення суду від 13.06.2013р. по справі № 916/883/13 у встановленому порядку не оскаржувала.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції та додатково зазначає наступне.

Загальні умови виконання рішень, за якими боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматись від їх вчинення унормовані ст.75 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до якої, якщо рішення не виконано і виконання може бути проведено без участі боржника, державний виконавець організовує виконання відповідно до повноважень, наданих йому законом.

Обов'язки і права державних виконавців визначені ст.11 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до п.19 ч.3 якої державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі необхідності залучати до проведення чи організації виконавчих дій суб'єктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача.

Як вбачається з матеріалів справи, державним виконавцем вказані вище дії не були вчинені і 21.11.2013р. винесена постанова про закінчення виконавчого провадження.

20.10.2014р. старшим державним виконавцем першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Пуркарем Я.К. винесена постанова про відмову у прийнятті до провадження виконавчого документа та у відкритті виконавчого провадження з примусового виконання наказу №916/883/13 виданого 01.07.2013р. господарським судом Одеської області.

Стягувач не оскаржив дії органу державної виконавчої служби і на даний час у нього відсутнє право на пред'явлення до виконання наказу №916/883/13.

Доводи апеляційної скарги про розгляд судом першої інстанції заяви про зміну порядку та способу виконання рішення суду з перевищенням 10-денного строку не можуть слугувати підставою для скасування оскарженої ухвали.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 99, 101-106

Господарського процесуального кодексу України,

апеляційний господарський суд

постановив:

Ухвалу господарського суду Одеської області від 25 червня 2015 року у справі №916/883/13 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текс постанови складено та підписано 28.07.2015р.

Головуючий суддя Будішевська Л.О.

Судді Мишкіна М.А.

Таран С.В.