ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" липня 2015 р. Справа № 922/3914/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Фоміна В. О. , суддя Шевель О. В.,

при секретарі Литвиновій К.О.,

за участю представників сторін:

позивача - представник Слоневський М.М. (за довіреністю №3-25/15 від 03.07.2015р.),

відповідача - представник Тевелєва Ю.В. (за довіреністю №7 від 10.04.2015р.);

треті особи - не з'явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - Приватного підприємства "Окко-Бізнес", м.Львів, (вх.4448Х2) на рішення господарського суду Харківської області від 27.11.2014 р. у справі № 922/3914/14,

за позовом Приватного підприємства "Окко-Бізнес", м. Львів,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1.Приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт", м.Львів,

2. ПАТ "Концерн "Галнафтогаз", м.Львів,

про визнання частково недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача, в якій просив суд: визнати недійсним п.1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 року № 157-р/к у справі № 2/01-104-14 у частині визнання вчинення ПП "Окко-Бізнес" (ідентифікаційний код 37278249) порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме, схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів у межах міста Харкова та з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій. Також, позивач просив визнати недійсним п.9 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 року № 157-р/к у справі 2/01-104-14.

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.11.2014 року (суддя Аюпова Р.М.) у задоволенні позову відмовлено.

Позивач, не погоджуючись з вказаним рішенням господарського суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області по даній справі від 27.11.2014 року та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що ПП "Окко-Бізнес" не визнає факту вчинення ним правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також не мало жодних прав, без яких вчинення зазначеного "правопорушення" було б неможливим, та не отримало (і не могло тримати) жодних переваг в конкуренції чи інших вигод від його вчинення в розумінні ч. 4 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Апелянт зазначає, що відповідачем не надано доказів, які б свідчили про узгодження ринкової поведінки суб'єктів господарювання, в тому числі позивача, на досліджуваному ринку, не зазначено, які фактичні обставини свідчать про наявність у діях суб'єктів господарювання антиконкурентного характеру і який безпосередній негативний вплив таких дій на стан конкуренції на відповідному ринку. На думку апелянта, висновки відповідача, наведені в оскаржуваному рішенні адмінколегії (абз.6 с 11 рішення адмінколегії), про те, що «такі схожі дії є горизонтальними анти конкурентними узгодженими діями, що призвели до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів у визначених територіальних межах, і в результаті яких споживачі придбавали високооктанові моторні бензини за завищеними цінами» є необґрунтованими та не відповідають обставинам справи, чому не дав належної правової оцінки суд першої інстанції. Крім того, позивач стверджує, що роздрібні ціни на високооктанові бензини в територіальних межах у період, що визначається відповідачем як період вчинення правопорушення, встановлювало ПП «Окко-Нафтопродукт» самостійно, а ПП «Окко-Бізнес» не мало впливу на встановлення таких цін та, відповідно, торговельних надбавок, а, отже, не вчиняло правопорушення, передбачене ч.3 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 22.12.2014 року апеляційну скаргу прийнято до провадження; розгляд справи призначено на 21.01.2015 року.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ПП "Окко-Нафтопродукт", надала відзив (вх.№292 від 13.01.2015р.) на апеляційну скаргу, в якому вважає апеляційну скаргу ПП "Окко-Бізнес" такою, що підлягає задоволенню, посилаючись на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 09.12.2014 року по справі № 922/3892/14.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ПАТ «Концерн Галнафтогаз», надала відзив (вх.№294 від 13.01.2015р.) на апеляційну скаргу, в якому вважає апеляційну скаргу ПП "Окко-Бізнес" такою, що підлягає задоволенню.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги ПП "Окко-Бізнес" до відділення повністю.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21.01.2015 року розгляд справи відкладено на 16.02.2015 року.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.02.2015 року зупинено апеляційне провадження у справі № 922/3914/14 до прийняття рішення Вищим господарським судом України за касаційною скаргою Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 09.12.2014 року у справі №922/3892/14. Зобов'язано сторони своєчасно повідомити Харківський апеляційний господарський суд про результати розгляду касаційної скарги по справі №922/3892/14.

14.05.2015 року від ПП "Окко-Бізнес" надійшов лист, в якому позивач зазначає, що за результатами розгляду справи №922/3892/14 Вищим господарським судом України винесено постанову від 01.04.2015р., якою судові рішення попередніх інстанцій скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. До вказаного листа позивач надав копію постанови Вищого господарського суду України від 01.04.2015р по справі №922/3892/14 та копію постанови Вищого господарського суду України від 21.04.2015р. по справі №922/3962/14.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 18.05.2015 року поновлено апеляційне провадження у справі № 922/3914/14, розгляд справи призначено на 08.06.2015р.

Розпорядженням секретаря другої судової палати від 08.06.2015р. у зв'язку з відпусткою судді Шевель О.В. для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.06.2015р. по справі №922/3914/14 розгляд справи відкладено на 15.07.2015р.

12.06.2015р. від відповідача надійшли пояснення (вх.№9274) по справі.

Розпорядженням секретаря другої судової палати від 15.07.2015р. у зв'язку з відпусткою судді Білоусової Я.О. для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.

До початку судового засідання 15.07.2015р. від представника позивача до суду надійшла заява (вх.№10663), в якій зазначає, що згідно з рішенням засновників від 02.07.2015р. змінено назву позивача з «Приватне підприємство «Окко -Бізнес» на «Приватне підприємство «Деол Трейд». Вказана реєстраційна дія є простою зміною найменування юридичної особи, не несе будь-якого правонаступництва чи іншої зміни організаційно-правової форми. Код ЄДРПОУ залишається тим самим -37278249. У зв'язку з чим просить суд змінити назву позивача на ПП «Деол Трейд».

До вказаної заяви позивач надав копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 10.07.2015р., відповідно до якого змінено повне найменування та змінено скорочене найменування.

Враховуючи викладене, відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 10.07.2015р. колегія суддів дійшла висновку змінити назву позивача - Приватного підприємства «Окко-Бізнес» на Приватне підприємство "Деол Трейд".

У судовому засіданні 15.07.2015р. представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі. Просив суд скасувати рішення господарського суду Харківської області по даній справі від 27.11.2014 року та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечував, вважає її незаконною та необґрунтованою з підстав, зазначених у відзиві на апеляційну скаргу. Просить суд рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представники третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, у судову засідання не з'явились, про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.06.2015р. про відкладення розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст.101 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

У відповідності до пункту 11 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №157-р/к від 03.07.2014р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що ТОВ "Альянс Холдинг", , ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", , ПАТ "Укрнафта", , ТОВ "Престиж 10", , ТОВ "Авангард 10", , ПП "Лукойл-Україна", , та суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес", , та ПП "Окко-Нафтопродукт", , схоже підвищивши роздрібні ціни на високооктанові моторні бензини за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч.3 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме: схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів в межах м.Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Пунктом 9 даного рішення на підставі ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача - ПП «Окко-Бізнес» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просив визнати недійсним рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 р. №157-р/к у справі №2/01-104-14 в частині визнання вчинення ПП «Окко-Бізнес» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та визнати недійсним п.9 рішення щодо стягнення з ПП "Окко-Бізнес" штрафу в розмірі 68000,00 грн.

Суд першої інстанції, дійшовши висновку про відсутність підстав для визнання недійсним оскаржуваного в цій частині рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, відмовив у задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі статтею 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Пунктом 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" передбачено, що у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, зокрема, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку (підпункт 8.1 пункту 8).

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема, зазначає, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання відповідно до частини 3 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" необхідно встановити факт погодженості (узгодженості) таких схожих дій (бездіяльність) між суб'єктами господарювання, проте Антимонопольним комітетом України не доведено погодженості схожих дій.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 8.2 та п. 8.3 вищезазначеної постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", з урахуванням приписів частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

З матеріалів справи вбачається, що при проведенні перевірки, що передувала прийняттю рішення, дослідження проводились щодо наступних суб'єктів господарювання: ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПП "Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл", ПП "Маршал" та суб'єкту господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт", однак відповідачем не знайдено підтвердження вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін реалізації товару, шляхом вчинення схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів з боку ПП "Маршал" та ТОВ "Вог Рітейл".

Спірним рішенням Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що:

- Приватне підприємство "Окко-Бізнес" здійснює роздрібну реалізацію високооктанового бензину та дизельного палива через Приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт" згідно з договором комісії від 01.01.2011р. №0/2-3-11/235. Частками в розмірі 100% статутного капіталу ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" володіє ПАТ "Концерн Галнафтогаз". Отже, в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" входять до складу єдиного суб'єкта господарювання, який діє на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів (А-92, А-95) в територіальних межах.

- ТОВ "ВогРітейл", ПАТ "Укрнафта", ПП "Маршал", ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПП "Лукойл-Україна", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПАТ "Укргазвидобування", суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" є конкурентами на одному товарному ринку в територіальних межах, до яких відноситься місто Харків з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з врахуванням АЗС, розміщених поблизу цієї дороги та не пов'язані між собою відносинами контролю.

Починаючи з 25 лютого 2014р., роздрібні ціни на високооктанові моторні бензини на АЗС в територіальних межах почали стрімко зростати.

Згідно з моніторингом Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за період з 25.02.2014р. по 07.03.2014р. у всіх суб'єктів господарювання роздрібні ціни на високооктанові моторні бензини в місті Харкові зросли на 0,89-1,00 грн. за літр.

З метою визначення схожості у діях згаданих вище суб'єктів господарювання щодо ціноутворення Антимонопольним комітетом проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені у період, який досліджується.

Коефіцієнти кореляції від 0,82 до 0,98 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки. Коефіцієнти кореляції менше 0,75 підтверджують схожість (взаємозалежність) цінових траєкторій, хоча і не таку значну.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, здійснювався аналіз коефіцієнту кореляції в період, де відділенням визнано порушення, оскільки для з'ясування ситуації на ринках, зокрема, ринку високооктанових моторних бензинів відділенням здійснювався постійний моніторинг цін. В період одночасного та стрімкого підвищення цін на високооктанові моторні бензини відділенням було зроблено графіки та здійснено розрахунок коефіцієнт кореляції з метою порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку відповідачів протягом періоду, в якому відповідачі схоже завищили ціни.

Відповідачем були дослідженні внутрішні умови господарювання кожного з суб'єктів, проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін перевіряємих суб'єктів та встановлено, що при роздрібній реалізації високооктанових моторних бензинів суб'єкти, що перевірялись, застосовують різні методики оцінки вибуття запасів: ФІФО або середньозваженої собівартості. Структура інших витрат також відрізняється в учасників ринку в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту.

Також, відповідачем встановлено, що станом на 27.02.2014р. всі суб'єкти мали достатній ресурс пального, якого вистачило б на різний період часу від 6 до 35 діб, зокрема, ПП "Окко-Бізнес" мало запас пального на 5 днів.

Здійснивши аналіз цінової поведінки суб'єктів господарювання в територіальних межах, відповідачем встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 27.02.2014р. здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок за період з 15 лютого до 15 квітня 2014р. вбачається, що вони зазнали значного збільшення саме з 27 лютого 2014р. Так, зокрема, ПП "Окко-Бізнес»" в період з 25.02.2014р. до 07.03.2014р. підвищено вартість роздрібної реалізації високооктанового моторного бензину (А95) на 0,89 грн. або 7,4% (з 10,01 грн/літр до 12,99 грн./літр). Облікова ціна бензину, який реалізувався до 05.03.2014р., залишилась на одному рівні, а саме: близько 10,20 грн./літр. Тобто, торговельна надбавка в зазначений період зросла на 34% (з 1,94 грн./літр до 2,60 грн./літр) (а.с.173).

В той же час, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України досліджена поведінка інших учасників ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів, що не притягались до відповідальності за наведене у рішенні порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Так, ПП "Маршал" в період з 26.02.2014 р. до 07.03.2014р. підвищено вартість роздрібної реалізації високооктанового моторного бензину (А95) на 0,95 грн. або 11% (з 11,63 грн./літр до 12,87 грн./літр). Але, таке підвищення здійснено внаслідок об'єктивних причин, а саме, того, що 27.02.2014 р. ПП "Маршал" закуплено 20000 літрів бензину, що складає близько 50% залишків високооктанових моторних бензинів на той період. ТОВ "Вог Рітейл" в період з 26.02.2014р. до 07.03.2014р. підвищено вартість роздрібної реалізації високооктанового моторного бензину (А95) на 0,2 грн. або 0,15% (з 12,79 грн./літр до 12,99 грн./літр). З 26.02.2014р. по 01.03.2014р. ТОВ "Вог Рітейл" здійснено закупівлю близько 80000 літрів високооктанового бензину.

Тобто, аналіз економічної ситуації на рину роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів свідчить про відсутність об'єктивних економічних причин, які б могли обумовити одночасне підвищення роздрібних цін суб'єктами господарювання (ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта",ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПП "Лукойл-Україна", та суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт") на високооктанові моторні бензини у визначений період.

Враховуючи викладене, в даному випадку зазначені суб'єкти господарювання своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів.

При цьому, обмеження конкуренції полягало в тому, що вони не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни на високооктановий бензин, а встановлювали та підтримували ціни на одному рівні, тим самим обмежили можливість вибору споживачів серед продавців цього товару.

Паралельна поведінка є формою мовчазної згоди, прямі докази якої можуть і не існувати. Тому до об'єктивної сторони порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не включено необхідність встановлення, чи відбулась така поведінка в результаті погодження, необхідно довести лише три ознаки, а саме: вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; вплив на конкуренцію, а саме, (ймовірні) наслідки недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, аналіз ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

В період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишався, але "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПП "Лукойл-Україна", та суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" не змагались в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію високооктанових моторних бензинів, що, в свою чергу, у зв'язку з суттєвим впливом вищезазначених суб'єктів на ринок в цілому призвело до обмеження конкуренції.

На думку апелянта, судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що позивач не є роздрібним продавцем моторних бензинів, а є їх власником. Реалізація моторних бензинів здійснювалась на підставі договору комісії, укладеного між ПП "Окко-Бізнес" (позивач, комітент) та ПП "Окко-Нафтопродукт" (третя особа, комісіонер) відповідно до п.1.1 якого комісіонер зобов'язується за дорученням комітента за плату вчинити від свого імені та за рахунок комітента в порядку і терміни, що визначені умовами цього договору, правочини, спрямовані на реалізацію комісіонером отриманих від комітента нафтопродуктів та скрапленого газу на користь третіх осіб, через мережу власних/орендованих автозаправних станцій (комплексів) - далі АЗС, а також безготівково перераховувати на банківський рахунок комітента грошові кошти в сумі, що відповідає вартості реалізованого товару.

При цьому, комісіонер самостійно і на найбільш вигідних для комітента умовах, здійснює правочини, спрямовані на реалізацію третім особам отриманого за цим договором товару (п. 1.2 договору)

Крім того, відповідно до п. 1.4. договору комісії при виконанні умов договору комісії (роздрібній реалізації нафтопродуктів споживачам) комісіонер здійснює свою діяльність виключно на ринкових умовах та є незалежним від комітента, а комітент не вправі жодним чином втручатися в діяльність комісіонера, пов'язану з виконанням договору комісії (у т.ч. не вправі жодним чином впливати на цінову політику комісіонера)

Згідно з п. п. 2.2., 2.3. договору комісії комісіонер вправі самостійно визначати ціни реалізації нафтопродуктів, враховуючи наступні фактори: наявність залишків нафтопродуктів на АЗС та перспектив постачання комітентом; конкурентне середовище на ринку; витрати, пов'язані з реалізацією нафтопродуктів; коливання попиту на нафтопродукти в Україні і світовому ринку; тенденції, припущення та прогнози ситуації на ринку нафти та нафтопродуктів України та світу; інші вагомі фактори, що можуть прямо або опосередковано впливати на зміну ціни реалізації нафтопродуктів в Україні.

Позивач вважає, що роздрібні ціни на високооктанові бензини в територіальних межах у період, що визначається відповідачем як період вчинення правопорушення, встановлювало ПП "Окко-Нафтопродукт" (третя особа) самостійно, що підтверджується копіями розпоряджень про встановлення таких цін, а позивач не мав жодного впливу на встановлення таких цін, а, отже, не вчиняло правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 6, 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Втім, колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно до абзацу дванадцятого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі-Закон) суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною або фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Згідно з абзацом четвертим статті 1 Закону контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, частками у розмірі 100 % статутного капіталу ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" володіє ПАТ "Концерн "Галнафтогаз".

У розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ПАТ "Концерн "Галнафтогаз", ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" входять до складу групи суб'єктів господарювання, в якій ПАТ "Концерн "Галнафтогаз" здійснює контроль над ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" як власник їх статутного капіталу.

01.01.2011р. між ПП «Окко-Бізнес» та ПП «Окко-Нафтопродукт» укладено договір комісії №0/2-3-11/235.

З договору комісії вбачається, що комісіонер самостійно і на найбільш вигідних для комітента умовах здійснює правочини, спрямовані на реалізацію третім особам отриманого за цим договором товару (пункт 1.2. договору).

Комісіонер реалізує товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному цим договором та діючим законодавством, при цьому комісіонер зобов'язаний діяти в інтересах комітента. Товар, переданий комітентом комісіонеру за цим договором, є власністю комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) по факту його реалізації комісіонером (пункти 5.1, 5.5 договору).

Всі кошти, які надійшли від реалізації товару комісіонером, становлять власність комітента і підлягають перерахунку на банківський рахунок останнього в порядку, визначеному договором (пункт 2.4 договору).

Отже, підвищення роздрібної ціни на високооктанові моторні бензини призводить до збільшення доходу комітента на одиницю продукції, тобто, до отримання ним вигоди від збільшення ціни.

Комісійна винагорода комісіонера за кожен вид реалізованого товару та належне виконання умов цього договору визначається сторонами за результатами місячного періоду надання послуг в залежності від видів, кількості, вартості реалізованих на всіх АЗС протягом кожного робочого дня товарів. Комісійна винагорода за звітний період визначається, як загальна сума за кожен робочий день (пункт 7.5 договору).

Згідно з умовами договору комісії, ПП "Окко-Бізнес" є власником високооктанового бензину та дизельного пального до моменту його реалізації третім особам. При цьому ПП "Окко-Нафтопродукт" зобов'язаний діяти в інтересах ПП "Окко-Бізнес". Крім цього, розмір комісійної винагороди ПП "Окко-Нафтопродукт" залежить від встановленої ним роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів, тобто, підвищення роздрібної ціни на високооктанові моторні бензини призводить до підвищення розміру комісійної винагороди в перерахунку на одиницю продукції, тобто, до отримання ПП "Окко-Нафтопродукт" вигоди від збільшення ціни.

Враховуючи викладене, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України правомірно встановлено та підтверджено належними доказами, що схожість дій суб'єктів господарювання, щодо яких винесено оскаржуване рішення, полягає у тому, що згадані суб'єкти господарювання у період з 27.02.2014р. по 07.03.2014р. вчиняли однакові дії по підвищенню роздрібних цін на високооктановий бензин, по підтриманню їх на однаковому рівні у цей період часу в межах м. Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, в той час як ці ж самі особи вели оцінку вибуття запасів за різними методиками, мали різних постачальників бензинів; здійснювали закупівлю бензину за різними цінами; несли різні витрати при здійсненні роздрібної торгівлі бензином.

Аналогічна правова позиція зазначена в постановах Вищого господарського суду України від 08.04.2015р. по справі №922/3952/14 та від 04.02.2015р. по справі №922/4053/14, в яких предметом позову є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. №157-р/к в частині, що стосується порушення ПАТ «Укрнафта» та ТОВ «Альянс Холдінг» ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд повно, всебічно та об'єктивно дослідив всі обставини справи та прийняв рішення у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись статтями 85, 91, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Окко-Бізнес" (назву змінено на Приватне підприємство «Деол Трейд») залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 27.11.2014р. у справі №922/3914/14 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 16.07.15р.

Головуючий суддя О.А.Пуль

Суддя В.О.Фоміна

Суддя О.В.Шевель