донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

22.07.2015р. справа №908/169/14

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівЛомовцевої Н.В. Попкова Д.О., Татенко В.М.
при секретарі судового засідання Склярук С.І.
за участю представників сторін:
від позивача: не прибув
від відповідача:Ходько В.М. довіреність №408 від 15.06.2015р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуФізичної особи-підприємця ОСОБА_6, м.Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від07.04.2014р.
по справі№908/169/14 (суддя Корсун В.Л.)
за позовом:Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, м.Запоріжжя
до відповідача:Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м.Запоріжжя
проскасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_6, м. Запоріжжя звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя про скасування оперативно-господарської санкції.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 07.04.2014р. у задоволені позову відмовлено.

Відповідач, не погодившись з прийнятим судовим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняте нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апелянт зазначає, що рішення ухвалено на підставі невірно встановлених обставин справи та з порушенням норм матеріального права. На думку скаржника, оперативно-господарська санкція підлягає скасуванню, оскільки акт про порушення правил користування електричною енергією та протокол засідання комісії з розгляду цього акту не відповідають вимогам Правил користування електричною енергією та Методики, тому не можуть бути підставою для проведення нарахувань обсягу недорахованої електричної енергії. Посилається на те, що у акті представниками енергопостачальника не було зазначено змісту виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти Правил, що є порушенням правил Методики. Крім того, скаржник зазначає, що схему енергопостачальником досліджено не в повному обсязі, а саме, а ні на схемі, а ні в акті не зазначено ампераж комутуючого пристрою. Апелянт вважає, що відповідачем безпідставно здійснено нарахування по Акту за період, який становить більше 6 місяців, оскільки зазначене в акті порушення виявлене представником останнього без проведення демонтажу, крім того, ні в акті ні в протоколі засідання комісії не міститься належних доказів встановлення позивачем пристрою, що знижує покази приладу обліку.

Представник позивача у судове засідання не прибув.

Представник відповідача у судове засідання прибув, проти доводів апеляційної скарги заперечував. Проти розгляду справи за відсутності представника позивача не заперечував.

Судова колегія вважає можливим здійснити розгляд справи у відсутності представника позивача за наявними матеріалами справи, оскільки його було повідомлено про день та час судового засідання належним чином відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України.

Судове засідання апеляційної інстанції здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку розгляду апеляційної скарги встановленого ст.ст. 4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

З матеріалів справи вбачається, що 27.01.06 між відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (Постачальник електричної енергії) та приватним підприємцем ОСОБА_6 (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії, за умовами якого (розділ1 договору) Постачальник електричної енергії зобов'язався постачати електричну енергію Споживачу, а Споживач оплачувати Постачальнику електричної енергії її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Відповідно до п. 2 договору під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією, Правилами улаштування електроустановок та технічними умовами.

Постачальник електричної енергії має право доступу в будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії до систем та приладів обліку (як власних, так і субспоживачів), приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання необхідних робіт (п. 3.1.6. договору).

Згідно з п. 4.2.5. договору, у випадку порушення ПКЕЕ Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість недорахованої електричної енергії, яка розраховується згідно діючих документів, затверджених НКРЕ України.

Пунктом 9.7 договору визначено, що договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31 грудня 2006 р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.

Згідно зі ст. 714 Цивільного кодексу України та ст. 275 Господарського кодексу України за договором постачання електричними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Частиною 2 ст. 714 Цивільного кодексу України визначено, що до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не впливає із суті відносин сторін.

Згідно з статтею 265 Господарського кодексу України передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

З матеріалів справи вбачається, що 17.12.13р. уповноваженими представниками ВАТ "Запоріжжяобленерго" та за участю Споживача - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 проведено перевірку кафе, автомойки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, за наслідками якої складено акт про порушення № 00010174. Відповідно до якої, Споживач порушив п. 10.2. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28, а саме: "Підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника електроустановки кафе та автомойки ФОП ОСОБА_6 поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Під час технічної перевірки виявлено за допомогою індикатора прихованої проводки та часткового демонтажу підлоги радіокерований пристрій з блоком електромагнітних реле, що дає можливість підключення електроустановок кафе та автомойки поза розрахунковими приладами обліку. Пристрій встановлено в розріз ввідного кабелю на відстані одного метру до ввідного кабельного автомату. Підключення пристрою виконано приховано в полозі під кахелем проводом ПВ4 х 25 мм2 по мережі 0,4 кВ від ввідного кабелю. Дане порушення при контрольному огляді приладу обліку виявити не можливо".

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією.

Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку (ст. 27 зазначеного закону).

Згідно з п.10.2. Правил користування електричною енергією затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28 зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.96 за № 417/1442 (далі - Правила), визначено обов'язки Споживача електричної енергії, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача тощо.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за № 782/12656. (п. 6.40. Правил).

Пунктом 6.41. Правил передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову.

Пунктом 6.42 Правил визначено, що на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії і має складатись не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Зі змісту акту порушення №00010174 вбачається, що споживач з ним не згоден, також, зазначено, що його представник запрошується на засідання комісії постачальника електроенергії з питань розгляду актів порушення Правил.

Як встановлено господарським судом, 26.12.13 на засіданні комісії ВАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією оформлено протокол, з якого вбачається, що розглянуто акт про порушення від 17.12.13 № 00010174 та визначено обсяг недоврахованої електричної енергії. Розрахунок вартості недорахованої електричної енергії виконано відповідачем згідно із п. 2.1.7. Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562 (із змінами і доповненнями постановами НКРЕ від 08.02.07 № 154, від 18.12.08 № 1384, від 14.10.10 № 1338) за період з 22.05.13 по 17.12.13 на суму 128 953,10 грн.

Рішення постачальника електричної енергії по нарахуванню вартості недорахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, зазначене визначено Постановою Верховного Суду України від 04.04.11 у справі № 2-24/912-2010, яка є обов'язковою для застосування в силу приписів ст. 111-28 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду відносно того, що спірне рішення комісії відповідача, яке оформлене протоколом від 26.12.13, є оперативно-господарською санкцією в розумінні норм ст. 235 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та ін. учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно зі ст. 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення постачальника електроенергії передбачено п. 6.42. Правил користування електричною енергією.

Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28, або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 № 1357 (п. 1.1. Методики).

Відповідно до п. 1.2. Методики, остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Згідно з п. 2.1.7. Методики, на який посилається комісія з розгляду актів про порушення у своєму протоколі від 05.12.13, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Відповідно до п. 2.9. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт.год), розраховується за формулою (2.7) Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

При складанні акту було визначено наступні дані: точку самовільного підключення, позначену на схемі точкою Д; штангенциркуль, яким здійснювалося вимірювання перерізів проводів та період його повірки; точки де вилучалися зразки кабелю; дозволена потужність струмоприймачів споживача; межа балансової належності. До акту, як додатки, додаються - схема електропостачання споживача (додаток №1); акт розпломбування (додаток №2); акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії (додаток №3); акт технічної перевірки електролічильників і вимірювальних трансформаторів (додаток №4); акт-вимога (додаток №5).

Колегія суддів, перевіривши розрахунок щодо недоврахрованої електроенергії за період з 22.05.13 по 17.12.13, виявленої під час перевірки 17.12.13 вважає його обґрунтованим та таким, що відповідає порядку визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, встановленому Методикою.

Загальний період розрахунку склав 210 днів. Враховуючи, що порушення було вчинено приховано, початок періоду, за який здійснювалося нарахування, було визначено з дати останньої проведеної технічної перевірки електролічильників і вимірювальних трансформаторів, яка була оформлена актом №5542 від 22.05.2013р.

Не приймаються доводи апелянта відносно того, що в акті порушення було виявлено представником енергопостачальника без проведення демонтажу, з огляду на наступне.

З акту порушення вбачається, що порушення виявлене в ході технічної перевірки за допомогою індикатора, а не в ході огляду приладів обліку та підключення пристрою в розріз ввідного кабелю на відстані одного метру до ввідного кабельного автомату виконано приховано в підлозі під кахелем проводом ПВ4 х 25 мм2 по мережі 0,4 кВ від ввідного кабелю, що не можливо виявити при контрольному огляді приладу обліку. Станом на дату і час проведення перевірки за адресою: м. Запоріжжя, АДРЕСА_1, контрольний прилад обліку (лічильник споживання електроенергії) знаходився на стіні. Зазачене, встановлено господарським судом у ході розгляду справи № 908/169/14. Разом з тим, радіокерований пристрій з блоком електромагнітного реле, про який йде мова в Акті порушення від 17.12.13 № 00010174, не є приладом обліку спожитої чи споживаємої електроенергії позивачем у цій справі.

Колегія суддів, також, не приймає до уваги посилання апелянта на відсутність в схемі самовільного підключення та в акті про порушення № 00010174 амперажу комутуючого пристрою, то суд виходить із приписів п. 4.6. Методики, за якими в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. Тобто, положення Методики не містять обов'язку постачальника електричної енергії зазначати в акті порушення ампераж комутуючого пристрою.

Таким чином, посилання на лист НКРЕ у Запорізькій області від 12.02.14 № 30-07-12/107 не спростовує самого факту порушення, виявленого представниками ВАТ "Запоріжжяобленерго" за наслідками проведення технічної перевірки електроустановки Споживача.

Крім того, в матеріалах справи міститься лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 06.03.14 № 1386/26/47-14 щодо надання роз'яснень, в якому Комісія вказує, що розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії по акту № 00010174 було здійснено ВАТ "Запоріжжяобленерго" відповідно до вимог Методики.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з статтею 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

При таких обставинах доводи апеляційної скарги не спростовують висновків викладених у рішенні суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Запорізької області від 07.04.2014р. по справі №908/169/14 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 07.04.2014р. по справі №908/169/14 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від від 07.04.2014р. по справі №908/169/14 - залишити без змін.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий Н.В. Ломовцева

Судді: Д.О.Попков

В.М.Татенко

Надруковано 5 прим.:

1прим.-Позивачу;

1прим.-Відповідачу;

1прим.-У справу;

1прим.-ДАГС;

1прим.-ГСЗО.