КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" липня 2015 р. Справа№ 910/27369/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Сухового В.Г.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Євдокимові В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Заступника прокурора м. Києва

на рішення Господарського суду міста Києва

від 05.03.2015

у справі №910/27369/14 (суддя - Плотницька Н.Б.)

за первісним позовом Виконуючого обов'язки Слов'янського міжрайонного прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-Груп",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "МКС+",

про стягнення 23 128 595,99 грн

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СПР-Груп",

до Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради,

про внесення змін до договору про закупівлю робіт за державні кошти №28/12-01/148 від 29.12.2012,

за участю представників сторін:

від прокуратури: Жовтун Н.Б. - посвідчення №019901 від 21.08.2013;

від позивача: Тищенко О.С. - представник (довіреність №01-9/492 від 30.06.2015);

від відповідача: Крилова І.І. - представник (довіреність №33 від 19.12.2014);

від третьої особи: не з'явився,

ВСТАНОВИВ:

Виконуючий обов'язки Слов'янського міжрайонного прокурора Донецької області звернувся в інтересах держави в особі Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради (надалі УЖГ Слов'янської міської ради, позивач) до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «СПР-Груп» (ТОВ «СПР-Груп», відповідач) про стягнення з останнього на користь Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради 22 254 023,87 грн попередньої оплати за договором про закупівлю робіт за державні кошти №28/12-01/148 від 29.12.2012, вказуючи на порушення відповідачем умов договору щодо його належного виконання, а також пені в сумі 874 572,12 грн за порушення строків здачі робіт, встановлених календарним графіком.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.12.2014 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «СПР-Груп» до Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради про внесення змін до договору про закупівлю робіт за державні кошти №28/12-01/148 від 29.12.2012, в частині продовження строку його дії на чотири місяці, на час дії обставин непереборної сили.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.03.2015 у справі № 910/27369/14 у задоволенні вимог за первісним позовом відмовлено повністю. Стягнуто з УЖГ Слов'янської міської ради в дохід Державного бюджету України судовий збір у розмірі 73 080,00 грн. Зустрічний позов задоволено повністю. Викладено пункт 4.1 договору в наступній редакції:

«4.1. «Заказчик» перечисляет «Подрядчику» предварительную оплату (аванс) в размере 100 % от фактического остатка стоимости работ по данному Договору в соответствии с постановлениями Кабинета Министров Украины от 27.12.2001 № 1764 «Об утверждении Порядка государственного финансирования капитального строительства» и от 09.10.2006 № 1404 «Вопросы предварительной оплаты товаров, работ и услуг, закупаемых за государственные средства (с изменениями, внесенными постановлением Кабинета Министров Украины от 11.12.2013 № 903).

Отчет за использование полученной 100 % предварительной оплаты на выполнение работ по договору «Подрядчик» обязан предоставить «Заказчику» через четыре месяца после даты подписания Дополнительного соглашения № 3 к этому Договору (термин использования обязательств продлен на период действия обстоятельств непреодолимой силы).

После окончания строка предоставления отчета «Подрядчик» возвращает неиспользованную сумму предварительной оплаты на счет «Заказчика» не позднее трехдневного строка».

Пункт 10.1. договору викладено в наступній редакції:

« 10.1 Стороны согласились, что срок выполнения работ по этому договору (юридические и финансовые обязательства) определяется Календарным графиком выполнения работ».

Стягнуто з УЖГ Слов'янської міської ради на користь ТОВ «СПР-Груп» судовий збір у розмірі 1 218,00 грн.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, заступник прокурора міста Києва звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2015 у справі № 910/27369/14 та прийняти нове рішення, яким позов виконуючого обов'язки Слов'янського міжрайонного прокурора Донецької області задовольнити, а в задоволенні зустрічного позову відмовити.

Обґрунтовуючи підстави звернення з апеляційною скаргою, прокурор вказав на неправильність висновків суду щодо неможливості виконання відповідачем за первісним позовом умов договору через дію обставин непереборної сили та, відповідно, відсутності підстав для застосування до останнього штрафних санкцій. Останній також наголосив на тому, що суд надав неправильну оцінку дійсним обставинам справи, внаслідок чого не застосував приписи частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України, дійшовши помилкового висновку про відсутність підстав для повернення позивачеві коштів, сплачених за договором, зважаючи на те, що позивач фактично відмовився від договору у зв'язку з несвоєчасним виконанням відповідачем робіт, передбачених договором. Водночас, суд неправильно застосував норми статті 651 Цивільного кодексу України та статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та дійшов необґрунтованого висновку про задоволення зустрічного позову про внесення змін до договору, а вносячи такі зміни, не визначив строків його виконання. Разом з тим, судом не було враховано, що строк дії обставин непереборної сили закінчився 05.08.2014, однак, попри це, до закінчення строку дії договору - 31.12.2014 відповідачем за первісним позовом роботи виконані не були.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2015 апеляційну скаргу прийнято до апеляційного провадження, розгляд справи призначено в судове засідання на 25.05.2015.

Відповідач за первісним позовом скористався правом, наданим йому статтею 96 ГПК України, надав відзив на апеляційну скаргу.

У зв'язку з неявкою уповноваженого представника третьої особи в судове засідання 25.05.2015, розгляд справи в порядку статті 77 ГПК України було відкладено на 22.06.2015.

22.06.2015 до Київського апеляційного господарського суду від заступника прокурора міста Києва надійшли уточнення до апеляційної скарги, у яких останній просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/27369/14, ухвалене 05.03.2015 та прийняти нове рішення, яким позов Слов'янської міжрайонної прокуратури Донецької області задовольнити, а в задоволенні зустрічного позову ТОВ «СПР-Груп» відмовити.

22.06.2015 в судовому засіданні було оголошено перерву до 06.07.2015 та задоволено заяву прокурора про продовження розгляду справи на п'ятнадцять днів у відповідності до статті 69 ГПК України.

В судовому засіданні 06.07.2015 прокурор та позивач за зустрічним позовом доводи апеляційної скарги підтримали у повному обсязі, просили скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та постановити нове рішення, яким задовольнити вимоги за первісним позовом та відмовити повністю у задоволенні зустрічного позову.

Представник відповідача за первісним позовом заперечив проти вимог апеляційної скарги, находить їх безпідставними та необґрунтованими, у зв'язку з чим просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа свого уповноваженого представника в судове засідання не направила, була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

Вислухавши думку прокурора, представників сторін з приводу можливості розгляду справи без участі третьої особи, враховуючи пояснення, надані представником третьої особи в судовому засіданні 22.06.2015, колегія суддів, порадившись на місці, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги у відсутність уповноваженого представника третьої особи.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши доводи прокурора, пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі матеріали, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення - зміні, виходячи з наступного.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 29.12.2012 між Управлінням житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради (в тексті договору - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «СПР-Груп» (в тексті договору - підрядник) було укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148, за умовами якого замовник за рахунок коштів, передбачених у державному бюджеті за програмою «Реконструкція та капітальний ремонт об'єктів централізованих систем водопостачання в Донецькій області» та Законом України «Про здійснення державних закупівель» доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання на свій ризик виконати комплекс робіт на об'єкті «Реконструкція системи водопостачання з впровадженням передових технологій з очищення води м. Слов'янськ».

Згідно з пунктом 3.1 договору в редакції Додаткової угоди № 1 від 21.05.2013 загальна вартість робіт за даним договором, що підлягає оплаті, визначається договірною ціною (Додаток № 3 до договору) і складає 28 890 042, 20 грн з урахуванням ПДВ. Вартість робіт у 2013 році - 22 108 376,40 грн. Вартість робіт в 2014 році - 6 781 665,80 грн.

Також сторони у справі, підписавши Додаткову угоду № 1 від 21.05.2013, внесли зміни до п.6.3.4. Договору, виклавши його в наступній редакції: «6.3.4. У випадку ненадання звіту та неповернення отриманих у якості авансу грошових коштів у встановлені строки, підрядник сплачує замовнику штрафні санкції у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочки ненадання звіту та неповернення сум авансу на розрахунковий рахунок замовника».

Також сторони внесли зміни до п.10.1 Договору, який було викладено в наступній редакції: «10.1. Дійсний договір вступає в силу з моменту підписання і діє до 31 грудня 2014 року».

У відповідності з пунктом 4.1 договору замовник здійснює оплату договору у вигляді авансу (попередньої оплати) в розмірі 100 % від суми договору на 2012 рік, відповідно абз. 13 пп. 5 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 09.10.2006 № 1404 «Питання попередньої оплати товарів, робіт та послуг, які закуповуються за бюджетні кошти» (із змінами від 14.12.2012) та постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1754 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва» (із змінами від 14.12.2002).

Оплата здійснюється шляхом безготівкового перерахування коштів на рахунок підрядника.

За умовами пункту 4.2 договору, підрядник повинен виконати роботи відповідно до Календарного графіку робіт (Додаток № 1 до договору), що має бути підтверджено актами виконаних робіт за формою № КБ-2в, довідками про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3.

У відповідності до умов договору, з урахуванням змін внесених Додатковою угодою № 2 від 18.12.2013 до Договору, зокрема, до Календарного графіку виконання робіт, обсяг робіт, передбачений до виконання в окремі періоди (кількість/кошторисна вартість), сторони погодили наступні обсяги робіт на 2014 рік: січень - 2 000 000,00 грн; лютий - 2 000 000,00 грн;, березень - 2 000 000,00 грн; квітень - 3 000 000,00 грн; травень - 3 000 000,00 грн; червень - 3 000 000,00 грн; липень - 3 000 000,00 грн; серпень - 4 254 023,87 грн.

Відповідно до пункту 6.3.1 договору підрядник зобов'язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені умовами договору.

Вирішуючи спір, місцевий господарський суд правильно визначив природу правовідносин, що склалися між сторонами в ході виконання даного договору, зазначивши, що такий має ознаки договору підряду, за яким, у відповідності до статті 837 Цивільного кодексу України, одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

У відповідності до статей 626, 629 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. Договір вважається укладеним, якщо сторони досягли згоди щодо усіх умов договору та є обов'язковим до виконання.

За приписами статей 509, 526 Цивільного кодексу України, статей 173, 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Матеріали справи свідчать, що на виконання умов договору Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради здійснило перерахування грошових коштів в якості попередньої оплати робіт згідно договору про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012 на користь відповідача за первісним позовом у розмірі 22 254 023,87 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 4 від 27.12.2013.

Обґрунтовуючи вимоги за первісним позовом, виконуючий обов'язки Слов'янського міжрайонного прокурора Донецької області вказав, що підрядником зобов'язання за договором є не виконаними, оскільки акти прийняття виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 за період з січня по серпень 2014 року до замовника не передані, у зв'язку з чим останньому була нарахована пеня у відповідності з п.7.3 договору за період з 01.02.2014 по 30.09.2014 у розмірі 874 572 грн 12 коп. за порушення строків здачі робіт, встановлених Календарним графіком.

Крім того, відповідач за первісним позовом, всупереч положень пункту 4.1 договору в редакції додаткової угоди № 2 від 18.12.2013, не використав здійснену замовником 100% попередню оплату робіт протягом 9 місяців з моменту зарахування коштів на його розрахунковий рахунок, а тому невикористану суму попередньої оплати, яка становить 22 254 023,87 грн, останній мав повернути замовнику не пізніше триденного строку після спливу вищевказаного терміну, тобто 03.10.2014.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за первісним позовом направляв на адресу ТОВ «СПР-ГРУП» претензію від 21.07.2014 за вих. №01-9/346, претензію від 04.09.2014 за вих. № 01-09/413, претензію від 07.10.2014 за вих.№01-9/503 з вимогою сплати пені за порушення строків здачі робіт, а претензією від 06.10.2014 за вих.№ 01-9/498 вимагав від ТОВ «СПР-Груп» повернення грошових коштів у розмірі 22 254 023,87 грн у зв'язку з їх невикористанням у строк, обумовлений умовами договору.

Не визнаючи дані претензії та у відповідь на такі, ТОВ «СПР-Груп» листами, зокрема, від 11.09.2014 №1109-14/01, від 01.11.2014 №0111-14/2, повідомило УЖГ Слов'янської міської ради про виконання ним на 80% підрядних робіт за договором, зазначаючи про придбання високотехнологічного обладнання на суму 944 030 євро, частина якого була передана позивачеві за відповідним актом про передачу обладнання. Разом з тим, несвоєчасне виконання договірних зобов'язань, за твердженням відповідача за первісним позовом було зумовлене обставинами непереборної сили, а саме, обставинами, пов'язаними із проведенням антитерористичних дій на території міста Слов'янська та обставинами, пов'язаними із необґрунтованими арештами банківських рахунків ТОВ «СПР-Груп», що позбавило підприємство можливості здійснювати господарську діяльність та виконувати належним чином договірні зобов'язання за укладеним з позивачем договором. Також відповідач зазначав, що під час антитерористичної операції, яка мала місце у м. Слов'янськ, об'єкт будівництва був пошкоджений в результаті попадання в нього снаряду, у зв'язку з чим об'єкт став непридатним для продовження будівельних робіт і розміщення в ньому дороговартісного високотехнічного обладнання. Вказав, що приступити до відновлення об'єкту та будівельних робіт ТОВ «СПР-Груп» могло лише після належної фіксації пошкоджень та оформлення та підписання дефектного акту робочою комісією, утвореною розпорядженням голови Слов'янської міської ради від 08.08.2014 №165р «Про внесення змін до розпорядженням міського голови від 28.07.2014 №146р «Про створення робочої комісії з обстеження об'єктів, що постраждали під час дії антитерористичної операції». Відповідач наголосив на тому, що він неодноразово звертався до позивача з письмовими зверненнями щодо механізму, строків та заходів здійснення такого обстеження та вирішення питання про продовження строку дії договору.

Відповідач пояснив суду, що не мав можливості виконувати роботи на об'єкті після закінчення дії обставин непереборної сили, посилаючись на закінчення строку дії договору та знаходження об'єкту будівництва на охоронюваній території Комунального підприємства Слов'янської міської ради «Славськміськводоканал», доступу до якої, після закінчення строку дії договору - 31.12.2014, він не має.

Згідно частини 1 статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (пункт 3 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України).

Сторони у пункті 7.1 договору погодили, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх обов'язків за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором.

Так, згідно пункту 7.2 договору, у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості несвоєчасного початку робіт за кожен день прострочення.

Разом з тим, згідно пункту 7.3. договору при порушенні підрядником строків здачі робіт, встановлених календарним планом робіт, підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі облікової ставки НБУ на дату нарахування пені від суми заборгованості з урахуванням індексації за кожний день прострочення платежу, включаючи день оплати.

Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за цим договором, у разі виникнення обставин непереборної сили, яких не було під час укладання договору і виникли по неволі сторін (пункт 8.1. договору).

Сторона, яка не може виконувати зобов'язання по цьому договору внаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж за 5 днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону в письмовій формі.

Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-Промисловою Палатою України (пункти 8.2., 8.3. договору).

Відповідно до частини 3 статті 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України засвідчує обставини форс-мажору відповідно до умов зовнішньоторговельних угод і міжнародних договорів України, а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні; засвідчує форс-мажорні обставини відповідно до умов договорів за зверненнями суб'єктів господарської діяльності, що здійснюють будівництво житла (замовників, забудовників).

Зважаючи на приписи наведеної вище норми та статті 10 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" належним та допустимим доказом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), які мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави звільнення від відповідальності за невиконання (неналежне виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України, тоді як інші документи не можуть вважатися доказами наявності таких обставин.

Зі змісту листа Торгово-промислової палати від 30.05.2014 № 1362/-05-5 слідує, що Торгово-промислова палата засвідчує форс-мажорні обставини відповідно до умов договорів (контрактів) на підставі чинного законодавства України, Методики про порядок засвідчення Торгово-промисловою палатою України форс-мажорних обставин.

Сертифікат видається по кожному контракту (договору) окремо українською (або іноземною) мовою за бажанням заявника. Копії виданих сертифікатів (висновків) та документів, на підставі яких вони були видані, зберігаються у департаменті юридичного забезпечення протягом 3-х років (лист Міністерства юстиції України від 30.05.2014 № 6602-0-26-14/8.1).

З висновку Донецької Торгово-промислової палати від 14.10.2014 № 2487/12.12.-03 вбачається, що нестабільна ситуація в Донецькій області, військові зіткнення, перебої з постачанням води, реально існуюча загроза життю людей, часткове руйнування виробничих приміщень підприємства призвели до призупинення роботи ТОВ «СПР-Груп», у зв'язку з чим підприємство не мало можливості виконати зобов'язання за укладеним договором про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012 в строк. При цьому, початком дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) по виконанню зобов'язань для ТОВ «СПР-Груп» Донецька Торгово-промислова палата вказала 14.04.2014.

Відповідно до сертифікату Торгово-промислової палати України № 2893 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 05.02.2015 (вих. № 528/05-4) ТОВ «СПР-Груп» засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), зокрема: акти тероризму на території Донецької області, щодо виконання зобов'язань протягом квітня, травня, червня, липня 2014 в обумовлені строки будівельно-монтажних робіт на об'єкті «Реконструктуризація системи водопостачання із втіленням сучасних технологій очистки води м. Словянськ» за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012. Період дії обставин непереборної сили встановлено з 14.04.2014 по 05.07.2014.

Водночас, сертифікатом Торгово-промислової палати України № 1302 від 30.10.2014 (вих. № 4334/05-4) було підтверджено, що дії правоохоронних органів (арешт рахунків) відносно ТОВ «СПР-Груп» є обставинами непереборної сили (форс-мажорними обставинами) по договору про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012, укладеного між Управлінням житлово-комунального господарства міста Слов'янська Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «СПР-Груп». Період дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) встановлено з 19.05.2014 по 05.08.2014.

Варто зазначити, що наведені відповідачем за первісним позовом обставини непереборної сили тривали 114 днів, з 14.04.2014 по 05.08.2014.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору № 28/12-01/148 від 29.12.2012, а саме, пункту 8.2. договору, ТОВ «СПР-Груп» направило на адресу Управління житлово-комунального господарства міста Слов'янська Донецької області листи № 1404-14/01 від 14.04.2014 та № 2205-14/3 від 22.05.2014 № 22.05.-14/3, у яких повідомило про настання обставин непереборної сили, що підтверджується наявними в матеріалах справи описами вкладення у цінні листи та списками згрупованих поштових відправлень від 14.04.2014 та від 22.05.2014.

Частиною 1 статті 617 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушене зобов'язання, якщо вона доведе, що таке порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Однією з вимог Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради за первісним позовом є стягнення з ТОВ «СПР-Груп» пені за порушення строків здачі робіт, встановлених календарним графіком, нарахованої за період з 01.02.2014 по 30.09.2014 з урахуванням індексації, загальна сума якої становить 874 572,12 грн.

Вирішуючи дану вимогу, місцевий суд дійшов висновку, що порушення умов договору сталось за відсутності вини ТОВ «СПР-Груп», оскільки у заявлений позивачем період мали місце обставини непереборної сили.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову щодо стягненні пені, проте вважає, що така відмова має ґрунтуватись на інших підставах.

Заявляючи таку вимогу, позивач послався на п.7.3. договору, яка передбачає відповідальність підрядника за порушення строків здачі робіт, встановлених календарним планом робіт у вигляді сплати пені у розмірі облікової ставки НБУ на дату нарахування пені від суми заборгованості з урахуванням індексації за кожен день прострочки платежу, включаючи день оплати.

Однак, в матеріалах справи календарний план робіт відсутній. При цьому, судом встановлено, що укладаючи договір, його сторони підписали календарний графік виконання робіт у 2013-2014 роках по об'єкту «Реконструкція системи водопостачання із втіленням сучасних технологій очистки води міста Слов'янськ», який фактично є календарним графіком освоєння грошових коштів. Переліку та обсягу будівельних робіт за несвоєчасне виконання яких пунктом 7.3 договору передбачена пеня, даний графік не містить, а тому підстав для її стягнення колегія суддів не вбачає.

З інших підстав, передбачених договором, позивачем вимог про застосування санкцій не заявлено.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що з моменту укладення договору та на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції ТОВ «СПР-Груп» виконало свої зобов'язання за договором частково. Так, у 2013 році відповідачем були виконані роботи з улаштування фундаменту будівлі, з будівництва металевих ферм, каркасів, улаштування стін будівлі та монтаж сандвіч-панелей та улаштування перекриття покрівлі об'ємом 85 кв.м., що становить 18% від запроектованих робіт (470 кв.м.), що підтверджується підписаними сторонами актами виконаних робіт на загальну суму 6 637 223,92 грн, а також здійснено передачу Управлінню житлово-комунального господарства міста Слов'янської міської ради частини обладнання вартістю 785 964,00 грн за актом приймання-передачі обладнання від 26.12.2013.

Також з матеріалів справи вбачається, що відповідачем було придбано погоджене із позивачем високотехнологічне обладнання - систему фільтрації води, модель 18х450100SPA на суму 944 030,00 євро, яка мала бути встановлена на об'єкті реконструкції в рамках договору №28/12-01/148 від 29.12.2012.

Придбання даного обладнання підтверджується наявним у матеріалах справи контрактом №UV/14 від 25.02.2014, укладеним між ТОВ «СПР-Груп» (покупець) та Компанією «Odis Filtering Ltd» (Ізраїль) (продавець), за яким продавець прийняв на себе зобов'язався по поставці у власність покупця товар у відповідності зі Специфікацією до даного Контракту (Додаток №1), яка є його невід'ємною частиною, а покупець - прийняти його та оплатити (т.7 а.с. 241).

Як вбачається зі змісту пункту 1 Контракту товар придбавається в рамках договору про закупівлю робіт за державні кошти №28/12-01 від 29.12.2012 для об'єкта «Реконструкція системи водопостачання з впровадженням передових технологій очистки води в м. Слов'янськ» (п.1. Контракту). Загальна вартість контракту складає 944 029,04 євро (п.3.1. Контракту).

Матеріали справи свідчать про порушення відповідачем строків оплати вказаного обладнання, які були проведені після розблокування банківських рахунків ТОВ «СПР-Груп», після чого система фільтрації води була ввезена та розмитнена на території України, що підтверджується міжнародними товарно-транспортними накладними (СМR), а також документами про розмитнення даного товару.

Оскільки роботи за договором були частково виконані відповідачем, а також останнім здійснено закупівлю замовленого позивачем обладнання, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для повернення позивачеві сплачених ним в рахунок попередньої оплати коштів за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012, а тому вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача 22 254 023,87 грн є такими, що не підлягають задоволенню.

Варто зазначити, що доводи апеляційної скарги про відсутність у матеріалах справи доказів, які б підтверджували придбання відповідачем ТОВ «СПР-Груп» обладнання системи фільтрації води безпосередньо для позивача, колегією суддів відхиляються як необґрунтовані та такі, що спростовуються матеріалами справи.

Місцевий господарський суд, вирішуючи заявлені Товариством з обмеженою відповідальністю «СПР-Груп» зустрічні позовні вимоги до УЖГ Слов'янської міської ради про внесення змін до договору про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012, дійшов висновку про обґрунтованість даних вимог та необхідність їх задоволення у повному обсязі, виходячи з того, що умовами вищевказаного договору сторони передбачили таку можливість та у зв'язку зі зміною істотних обставин, що зумовлюють продовження строку у розумінні пункту 4 частини 5 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Пунктом 11.3 договору № 28/12-01/148 від 29.12.2012 визначено, що сторони за згодою, можуть вносити зміни до умов цього договору в порядку, передбаченому законодавством. Внесення змін в договір оформляється додатковою угодою.

За приписами частини 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до частини 4 цієї ж статті якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Договір може бути змінено за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом (частина 2 статті 651 Цивільного кодексу України).

Пунктом 4 частини 5 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» унормовано, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ТОВ «СПР-Груп» зверталось до УЖГ Слов'янської міської ради з пропозиціями щодо внесення змін до договору про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012 в частині збільшення строку виконання робіт, про що свідчать його листи від 19.09.2014 № 190914/1, від 26.09.2014 № 2609-14/1, від 21.10.2014 № 2110-14/1, 29.10.2014 № 2910-14/1, від 01.11.2014 № 0111-14/2.

Зважаючи на те, що такої згоди замовником за договором надано не було та за наявності обставин непереборної сили, що підтверджується сертифікатами Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) № 1302 від 30.10.2014 та № 2893 від 05.02.2015, протягом дії яких підрядник не мав можливості виконати зобов'язання за договором підряду, місцевий господарський суд визнав зустрічні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Погоджуючись з правовою позицією суду першої інстанції частково, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни рішення та задоволення зустрічного позову частково, оскільки, як обґрунтовано зазначив прокурор в апеляційній скарзі, судом не було чітко визначено строку, на який має бути продовжено дію договору.

З огляду на визначені Торгово-промисловою палатою України періоди дії обставин непереборної сили, а саме, з 14.04.2014 та з 19.05.2014 по 05.08.2014, протягом яких позивач за зустрічним позовом не мав можливості виконувати зобов'язання за договором про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що дія вказаних обставин тривала 114 календарних днів.

З урахуванням того, що строк дії договору про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012 закінчився 31.12.2014, колегія вважає, що строк його дії має бути продовжено на 114 днів, тобто до 24.04.2015.

Разом з тим, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що твердження відповідача за первісним позовом про неможливість виконання ним договірних зобов'язань після того, як обставини непереборної сили припинили своє існування, з посиланням на те, що строк дії договору № 28/12-01/148 від 29.12.2012 закінчився, є надуманими.

Судова колегія находить необґрунтованими доводи відповідача щодо необхідності складання та підписання дефектного акту із замовником робіт з метою фіксування пошкоджень, яких зазнав об'єкт будівництва під час проведення антитерористичної операції, а також складання кошторису для проведення додаткових робіт з усунення таких пошкоджень та підготовки об'єкту для виконання робіт з монтажу обладнання, адже за умовами договору, зокрема, п.1.5. договору про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012 сторони погодили, що ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження об'єкту до його приймання замовником несе підрядник.

Таким чином, підрядник вправі самостійно чи за участю органу, що здійснює технічний нагляд за об'єктом будівництва скласти дефектний акт та за власний рахунок усунути пошкодження, яких зазнав об'єкт будівництва.

У відповідності до пункту 3 частини 1 статті 103 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право змінити рішення.

Підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду у відповідно до статті 104 ГПК України є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для часткового її задоволення та зміни рішення суду першої інстанції.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат, судова колегія враховує рекомендації, викладені у п.4.7 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" від 21.02.2013 №7, де зазначається, що частиною другою статті 49 ГПК передбачено, що в разі коли спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору. Зазначена норма виступає процесуальною санкцією, яка застосовується господарським судом незалежно від того, чи заявлялося відповідне клопотання заінтересованою стороною.

Таким чином, у відповідності до статті 49 ГПК України, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що судові витрати за подачу первісного позову до суду першої інстанції, від сплати яких позивач був звільнений у зв'язку з подачею позову в інтересах останнього прокурором, а також судовий збір в розмірі 37 149,00 (36 540,00 грн+609,00 грн) за розгляд справи в суді апеляційної інстанції має бути покладений на ТОВ «СПР-Груп» у зв'язку з виникненням спору з вини останнього.

Керуючись статтями 4-3, 32, 33, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 05.03.2015 у справі № 910/27369/14 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.03.2015 у справі №910/27369/14 в частині відмови у задоволенні первісного позову залишити без змін.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.03.2015 у справі №910/27369/14 в частині задоволення зустрічного позову змінити.

Викласти в цій частині рішення в наступній редакції:

«Зустрічний позов задовольнити частково.

Внести зміни до п.10.1. договору про закупівлю робіт за державні кошти № 28/12-01/148 від 29.12.2012, «Строк дії договору», виклавши цей пункт в наступній редакції:

«Даний договір діє до 24 квітня 2015 року».

Доповнити п.5.1. договору словами: «з продовженням строку виконання робіт на період дії обставин непереборної сили - на 114 календарних днів».

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СПР-Груп» (03035, м. Київ, вул. Сурікова Василя, буд. 3, корп. 8 Б, ідентифікаційний код 32765648) в дохід Державного бюджету України судовий збір у розмірі 73 080,00 (Сімдесят три тисячі вісімдесят) грн за розгляд справи судом першої інстанції та 37 149,00 (Тридцять сім тисяч сто сорок дев'ять) грн за розгляд справи судом апеляційної інстанції.

5. Доручити Господарському суду м. Києва видати накази на виконання даної постанови.

6. Матеріали справи № 910/27369/14 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді В.Г. Суховий

Г.А. Жук