ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2015 року Справа № 908/51/14
Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:

Головуючого судді Кузьменка М.В.,

суддів Васищака І.М.,

Студенця В.І.,

розглянувши

касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця

ОСОБА_2

на постанову Харківського апеляційного господарського

суду від 21.04.2015 р.

у справі № 908/51/14 господарського суду Запорізької області

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3;

Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4;

Фізичної особи - підприємця

ОСОБА_2

до Запорізького обласного територіального

відділення Антимонопольного комітету України

треті особи Управління освіти Мелітопольської міської ради

Запорізької області;

Фізична особа - підприємець ОСОБА_5

про визнання недійсним рішення

за участю представників:

ФОП ОСОБА_3 - не з'явилися;

ФОП ОСОБА_4 - не з'явилися;

ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_7;

Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Харченко С.В.;

Управління освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області - не з'явилися;

ФОП ОСОБА_5 - не з'явилися;

в с т а н о в и л а :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3, Фізична особа-підприємець ОСОБА_4, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернулися до господарського суду Запорізької області з позовом до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2013 р. № 49-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відділенням не доведений факт погодженості схожих дій позивачів під час участі у травні 2012 року в конкурсних торгах на закупівлю за державні кошти м'яса свіжого та замороженого (яловичина заморожена), що проводило Управління освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 11.06.2014 р. позов задоволено (т.1 а.с.30-34).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з недоведеності факту погодженості схожих дій позивачів.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 21.04.2015 р. рішення господарського суду Запорізької області від 11.06.2014 р. скасовано, у задоволенні позову відмовлено (т.2 а.с.103-113).

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні заявлених позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з наявності доказів порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме: схожих дій позивачів під час участі у травні 2012 року в конкурсних торгах на закупівлю за державні кошти м'яса свіжого та замороженого (яловичина заморожена), що проводило Управління освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області.

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач-3 - Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернулась до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою та просить її скасувати, залишивши в силі рішення суду першої інстанції.

Вимоги касаційної скарги мотивовані неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції норм матеріального права, порушенням норм процесуального права (т.3 а.с.4-7).

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оспорюваних судових актів, знаходить касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Під час вирішення спору у даній справі по суті заявлених вимог та перегляду прийнятого рішення в апеляційному порядку судами встановлені наступні обставини.

01.11.2013 р. Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 49-рш по справі № 02/23-13 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", відповідно до якого визнано дії Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 та Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, які полягали в узгодженні своїх дій під час участі у травні 2012 року в конкурсних торгах на закупівлю за державні кошти м'яса свіжого та замороженого (яловичина заморожена), що проводило Управління освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області відповідно до оголошення № 178623, опублікованого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 52 (654) від 30.04.2012 р., порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Предметом спору у даній справі є дійсність зазначеного рішення.

Під час розгляду справи Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлені наступні обставини.

Управлінням освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області відповідно до оголошення № 178623, опублікованого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 52 (654) від 30.04.2012 р. в травні 2012 року проводився тендер на закупівлю за державні кошти м'яса свіжого та замороженого (яловичина заморожена).

Участь у зазначених торгах взяли 4 суб'єкти господарювання: ФОП ОСОБА_3 з ціновою пропозицією 621 000,00 грн.; ФОП ОСОБА_4 з ціновою пропозицією 666 000,00 грн.; ФОП ОСОБА_2 з ціновою пропозицією 720 000,00 грн.; ФОП ОСОБА_5 з ціновою пропозицією 665 100,00 грн.

За результатами торгів переможцем визначено ФОП ОСОБА_3 та з нею замовником укладено договір № 202 від 24.05.2012 р. про закупівлю.

У ході розгляду справи територіальним відділенням встановлено, що під час підготовки тендерних пропозицій позивачі узгодили між собою умови участі у вказаних вище торгах, що підтверджується наступними обставинами.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів всі учасники процедури закупівлі надали замовнику свої конкурсні пропозиції в день їх розкриття - 15.05.2012 р.

У складі пропозицій на торги учасниками наданий ідентичний за оформленням та змістом реєстр наданих документів, шаблонна форма якого замовником не затверджувалась.

Зазначені реєстри є однакові за структурою, містять ідентичні помилки, однакові найменування та абсолютно ідентичні за оформленням документи, а саме: реєстр учасників має однакову назву "Реєстр документів для тендерної пропозиції"; згідно з реєстрами документи учасників складені в одному порядку, виконані одним шрифтом та їх назви в реєстрі зазначені ідентично; при зазначенні документів учасниками допущені однакові помилки.

Документи "Пропозиція конкурсних торгів" учасників містять певні схожості та відрізняються від встановленої замовником шаблонної форми документу та від документу іншого учасника тендеру - ФОП ОСОБА_5, а саме: в першому абзаці текстової частини документу учасниками зазначено предмет закупівлі без урахування правил відмінювання, що вимагається за змістом. Крім того, після предмета закупівлі учасниками зазначено текст "за державні кошти", що не передбачено шаблонною формою документу. Після тексту "щодо участі у торгах" прийменник "на" надруковано іншим, відмінним від використаного у всій текстовій частині документу, шрифтом. Крім того, шрифт, який учасниками використаний для оформлення таблиці, відрізняється від шрифту, яким оформлено текстову частину документу;

Другий абзац тексту, що міститься у шаблонній формі замовника, а саме: "Вивчивши документацію конкурсних торгів ___ надає згоду…", учасники виклали у наступній редакції: "Вивчивши документацію конкурсних торгів Управління освіти Мелітопольської ради Запорізької області, надає згоду…", тобто, не зазначивши свою назву, як того вимагала встановлена замовником форма.

Згідно з конкурсною документацією торгів, учасники процедури закупівлі повинні були надати замовнику довідки у довільній формі: про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору; про те, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення; про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

Позивачі надали замовнику однаково оформлені довідки.

Крім того, учасниками до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази додані копії договорів оренди холодильної камери та оренди транспортних засобів для перевезення м'яса, які укладені в один і той же день з одним і тим же суб'єктом підприємницької діяльності.

Замовником у складі конкурсної пропозиції був наданий проект типового договору про закупівлю м'яса свіжого та замороженого (яловичина заморожена) за державні кошти. Однак, договори, надані учасниками в складі своїх конкурсних пропозицій, містять однакові особливості набору тексту, відмінного від встановленого у документі замовника.

Відповідно до вимог документації конкурсних торгів у складі пропозиції конкурсних торгів учасники надали замовнику документи: довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), видані в один і той же день - 10.05.2012 р. В ході розгляду справи встановлено, що учасники звертались до ДПІ за цими довідками в один і той же день - 07.05.2012 р. та зміст їх заяв за оформленням є ідентичним; довідки з обслуговуючого банку також видані в один і той же день та в одному відділенні банку; довідки з управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУ МВС України в Запорізькій області про відсутність судимості отримані учасниками в один і той же день та мають послідовні номери.

В своїй конкурсній документації учасники надали одні й ті самі документи: санітарний паспорт автомобіля ІЖ 271501 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та висновок на транспортування продуктів харчування та продовольчої сировини, видані ДЗ "Мелітопольська лінійна СЕС на Придніпровській залізниці" та особову медичну книжку № 221714 водія - експедитора, яка видана ОСОБА_2

В ході позапланових перевірок позивачів встановлено, що інформацію про проведення торгів учасники дізнались від ОСОБА_9, який є чоловіком однієї з учасниць, який долучався до підготовки та збору документів з конкурсних торгів.

24.05.2012 р. за результатами проведення тендерних торгів між Управлінням освіти мелітопольської міської ради Запорізької області (покупець) та ФОП ОСОБА_3 (постачальник) було укладено договір № 202 про закупівлю м'яса свіжого та замороженого (яловичина заморожена) за державні кошти, відповідно до п.п. 1.1. - 1.3. якого постачальник згідно з замовленням покупця зобов'язується у 2012 році поставити покупцю м'ясо свіже та заморожене (яловичина заморожена) згідно з умовами цього договору, а покупець - прийняти та оплатити товар згідно з накладною та рахунком.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону передбачено, що Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ст. 1 Закону економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 Закону встановлено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Відповідно до п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Дослідивши наведені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність факту погодженості схожих дій позивачів.

Між тим, суд апеляційної інстанції обгрунтовано не погодився з висновком суду першої інстанції, скасував прийняте рішення та у задоволенні позовних вимог відмовив.

Так, сукупність виявлених особливостей та схожостей, що містяться в різних документах учасників торгів, та одночасність оформлення довідок неможливо пояснити випадковим збігом обставин, оскільки при підготовці документів для участі у торгах суб'єктами господарювання окремо один від одного довідки зазвичай мають різні дати та непослідовні номери, до того ж, навіть при співпадінні однієї довідки, інші не матимуть таких співпадінь, зокрема у трьох суб'єктів господарювання відразу, отже, це є наслідком узгодженої поведінки учасників торгів.

Судом зазначено, що надання учасниками в складі документів конкурсних пропозицій не однієї, а декількох довідок від контролюючих органів, банківських установ від одного числа з послідовними номерами, підтверджує узгодженість дій учасників в ході їх отримання, оскільки є закономірністю, що випливає з оформлення інших документів. При підготовці відповідних документів в будь-яких торгах конкуруючі суб'єкти господарювання в першу чергу мають на меті отримання перемоги в тендері і при співпадінні однієї довідки, інші довідки, як показує практика, не можуть бути оформлені в один день за послідовними порядковими номерами.

При дотриманні конкурентної поведінки учасниками їх тендерні пропозиції мали б відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, виходячи з того, що кожний з документів мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи у викладенні змісту.

Cукупність певних обставин вказує на узгодженість дій між учасниками процедури закупівлі, а саме: у складі тендерних пропозицій учасників встановлено схожості (спільні особливості оформлення), які не можуть бути випадковими, що полягали у тому, що учасниками торгів було надано однаково оформлені тендерні пропозиції, форма яких не була передбачена тендерною документацією, подання учасниками документів, що мають однакові назви та містять тотожні помилки; гарантії забезпечення пропозицій конкурсних торгів мали послідовні номери; необхідні для участі в торгах довідки були отримані учасниками за послідовними номерами.

Залучення одного і того ж юриста до підготовки документації для всіх учасників тендеру (позивачів у справі) підтверджує єдність їх інтересів, що впливає на їх індивідуальну поведінку стосовно незабезпечення між собою добросовісної конкуренції шляхом надання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Судом також встановлений факт подання трьома учасниками торгів, які нібито діяли самостійно, у своїх конкурсних пропозиціях чотирьох однакових документів :

- договору оренди холодильної камери від 01.01.2011 р. № 3, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, площею 8 кв.м;

- договору оренди транспортного засобу від 01.01.2012 р. - автомобіля марки ІЖ моделі 271501, рік випуску 1986, колір синій, реєстраційний номер НОМЕР_2;

- санітарного паспорту автомобіля ІЖ 271501 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та висновку на транспортування продуктів харчування та продовольчої сировини, видані ДЗ "Мелітопольська лінійна санітарно-епідеміологічна станція на Придніпровській залізниці";

- особової медичної книжки № 221714 водія-експедитора ОСОБА_10, яку видано ФОП ОСОБА_2

Таким чином, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, територіальним відділенням доведено, що відповідні співпадіння свідчать про узгодження суб'єктами господарювання умов участі в торгах та є наслідком погодженої поведінки учасників під час участі у торгах, що призвело до порушення принципу змагальності, що свідчить про відсутність конкуренції між учасниками.

Отже, в процесі розгляду справи № 02/23-13 Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено вчинення позивачами схожих дій, які є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Сукупності встановлених по справі обставин суд апеляційної інстанції дав належну оцінку і, з урахуванням вимог ст.ст. 1, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов правильного висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

При цьому суд обґрунтовано виходив з того, що в даному випадку, у відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення відсутні.

В силу ст.1117 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи зазначене, підстав для зміни чи скасування постанови Харківського апеляційного господарського суду від 21.04.2015 р. у даній справі немає.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст1115, 1117, 1119- 11111 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.04.2015 р. у справі № 908/51/14 господарського суду Запорізької області залишити без змін, а касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - без задоволення.

Головуючий суддя Кузьменко М.В.

Судді Васищак І.М.

Студенець В.І.