КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" липня 2015 р. Справа№ 910/23709/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шаптали Є.Ю.

суддів: Скрипки І.М.

Куксова В.В.

при секретарі судового засідання Д'якова Ю.Ю.

за участю представників:

від апелянта (позивач за первісним позовом,

відповідач за зустрічним позовом): Гречуха О.М. - представник за довіреністю

Вага Ю.В. - представник за довіреністю

від відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом): не з'явились

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал"

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 у справі № 910/23709/14 (суддя Мудрий С.М.)

за позовом Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал"

до Спільного українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф у формі Товариства з обмеженою відповідальністю

про стягнення 4 812 105,51 грн.

за зустрічним позовом Спільного українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф у формі Товариства з обмеженою відповідальністю

до Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал",

про зобов'язання прийняти майно в оплату боргу.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 у справі № 910/23709/14 первісні позовні вимоги задоволено частково, а саме стягнуто з Спільного українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа - Солсиф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю на користь Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" основний борг в розмірі 684 296, 80 грн., 3 % річних в розмірі 193 192, 67 грн., індекс інфляції в розмірі 426 375, 35 грн. та судовий збір в розмірі 19 804, 68 грн. Зустрічний позов задоволено повністю, а саме зобов'язано Державне підприємство "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" прийняти від Спільного українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа - Солсиф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю в оплату фінансової допомоги по договору №16/03/11 про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі в сумі 1 434 844, 92 грн. залишок товару вартістю 1 434 844, 92 грн. за договором генерального підряду на виконання робіт першої черги зі створення Національно культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" № 30-03011 від 21.06.2011.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що судом першої інстанції встановлено, що сторонами був підписаний та скріплений печатками обох сторін акт про зарахування зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав від 04.05.2012, будь-яких доказів щодо оскарження вищезазначеного акту в матеріалах справи відсутні. Крім того, дослідивши меморандум, який також було підписано сторонами, який на думку суду першої інстанції є фактично угодою про наміри, враховуючи акт прийому-передачі від 06.04.2012 та встановивши те, що товар, який наявний у відповідача за первісним позови не використаний останнім з вини позивача, а фінансова допомога надана з цільовим призначенням для виконання позичальником робіт по створенню Національного культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", суд першої інстанції дійшов висновку про можливість зарахування вартості залишку товару в розмірі 1 434 844,92 грн. в оплату заборгованості відповідача по поверненню фінансової допомоги за договором про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі № 16/03/11 від 16.03.2011. Так, враховуючи вищезазначене, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги позивача за первісним позовом щодо стягнення з відповідача за первісним позовом за договором про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі № 16/03/11 від 16.03.2011 підлягають задоволенню частково в розмірі 684 296,80 грн., а також у зв'язку з неналежним виконання зобов'язань відповідачем за первісним позовом, суд першої інстанції, здійснивши власний перерахунок, задовольнив частково вимоги позивача за первісним позовом про стягнення 3 % річних в сумі 193 192,67 грн. та індекс інфляції в сумі 426 375,35 грн. за період з 27.12.2011 по 21.10.2014. Розглядаючи позовні вимоги за зустрічним позовом, судом першої інстанції встановлено, що з дати підписання акту прийому-передачі від 06.04.2012 позивач за первісним позовом не відновив фінансування робіт, а відповідач за первісним позовом не завершив виконання робіт на які було придбано товар, у зв'язку з чим товар на загальну суму 1 434 844,92 грн. не було використано не з вини позивача за зустрічним позовом. Так, для врегулювання даного питання 28.04.2012 між сторонами укладено меморандум врегулювання спірних питань між НКММК "Мистецький арсенал" та СП ТОВ "Основа-Солсиф". Проаналізувавши зміст вказаного меморандуму судом першої інстанції встановлено, що він фактично є угодою про наміри. Так, на виконання умов меморандуму, а саме п. 3 сторонами укладено акт зарахування зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав від 04.05.2012, що підтверджує дійсність намірів сторін щодо виконання умов меморандуму. З аналізу умов договору фінансової допомоги та меморандуму вбачається, що сторони домовились провести взаємозалік зустрічних грошових вимог за договором фінансової допомоги та договором генерального підряду № 30-03-1 1 від 21.06.2011, проте відповідач відмовився зараховувати вартість товару, що був закуплений за його вказівкою в оплату заборгованості по поверненню фінансової допомоги позивачем за договором про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі від 16.03.2011 № 16/03/11 в сумі 1 434 844, 92 грн. Пред'явивши первісний позов про стягнення коштів за договором фінансової допомоги відповідач підтвердив своє небажання проводити залік та продовжувати виконання будівельних робіт за договором генерального підряду № 30-03-1 1 від 21.06.2011р. Таким чином, враховуючи вищезазначене та беручи до уваги те, що відповідач за зустрічним позовом не має на меті відновлювати фінансування робіт, зупинення яких відбулося з його вини у зв'язку з чим позивач за зустрічним позов не використав придбаний за вказівкою відповідача за зустрічним позовом товар, тому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вимоги спільного українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа - Солсиф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю щодо прийняття залишку товару в розмірі 1 434 844,92 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 у справі № 910/23709/14, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 - скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" повністю.

Так, доводи апеляційної скарги зводяться до того, що умовами договором № 16/03/11 16.03.2011 не передбачено обов'язку позивача прийняти у відповідача за первісним позовом майно в оплату боргу,у зв'язку з чим суд першої інстанції безпідставно видумав такий обов'язок позивача за первісним позовом, що призвело до незаконного винесення рішення по справі. Серед іншого, апелянт зазначив, що суд безпідставно взяв до уваги при вирішенні справи меморандум від 28.04.2012. Так, позивач за первісним позовом вказав на те, що навіть якщо такий меморандум сприймати як попередній договір, то п. 2 та п. 5 меморандуму все одно не створюють жодних зобов'язань для позивача та відповідача, оскільки такі зобов'язання станом на сьогоднішній день припинились би. Також, при вирішенні спору місцевим господарським судом не було взято до уваги, що позивач за первісним позовом не брав на себе обов'язок прийняти товар (залишки будівельних матеріалів) в оплату грошового боргу відповідача за первісним позовом. Зокрема, апелянт зазначив, що вищезгаданий меморандум не містить жодних посилань на будівельні матеріали, що перелічені у оскаржуваному рішенні. Також, позивач за первісним позовом наголосив, що суд першої інстанції безпідставно здійснив взаємозалік вимог, оскільки вимоги про повернення грошових коштів та прийняття товару не є однорідними вимогами, а тому їх зарахування є неможливим. Крім того, враховуючи приписи ч. 2 ст. 601 Цивільного кодексу України зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін, у зв'язку навіть якби вимоги були б однорідними, то зарахування таких не могло бути здійснено судом самостійно .Серед іншого, апелянт зазначив, що чинним законодавством України не передбачено, що позикодавець може прийняти борг будівельними матеріалами. Таким чином, враховуючи вищенаведене, апелянт зазначив, що рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 у справі № 910/23709/14 має бути скасовано.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 у справі № 910/23709/14 передано судді - доповідачу Київського апеляційного господарського суду Федорчуку Р.В., для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя: Федорчук Р.В., судді: Лобань О.І., Майданевич А.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.03.2015 колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 06.04.2015.

У судовому засіданні від 06.04.2015 було оголошено перерву розгляду справи до 22.04.2015.

У зв'язку з перебуванням головуючого судді Федорчука Р.В. на лікарняному, відповідно до абзацу 2 підпункту 2.3.50, підпункту 2.3.52 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу, апеляційну скаргу Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Шаптала Є.Ю, судді Скрипка І.М., Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2015 колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 у справі № 910/23709/14 до провадження та призначено до розгляду на 17.06.2015.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.06.2015 строк розгляду спору у справі № 910/23709/14 продовжено на 15 днів.

Також, в судовому засіданні 17.06.2015 в порядку ст. 77 Господарського процесуального кодексу було оголошено перерву до 07.07.2015.

В судовому засіданні 07.07.2015 представник апелянта підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал", з урахуванням поданих позивачем за первісним позовом через канцелярію суду додаткових пояснень до апеляційної скарги, в якій апелянт зазначив, що акт від 04.05.2012 про залік однорідних вимог є підставою для зменшення заборгованості за договором № 16/03/11 16.03.2011 на суму 1 730 858,28 грн., у зв'язку з чим позивач за первісним позовом просив врахувати перерахунок заборгованості, інфляційних втрат та 3 % річних, за яким з відповідача підлягає стягненню 2 119 141,72 грн. - фінансової допомоги, 466 500, 44 грн. - інфляційних втрат за період з 27.12.2011 по 30.11.2014, 212 526,21 грн. - 3 % річних за період з 27.12.2011 по 13.01.2015. Враховуючи вищенаведене, просив рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 у справі № 910/23709/14 в частині задоволення зустрічних позовних вимог - скасувати повністю, а в частині первісного позову задовольнити позовні вимоги з урахуванням вищевказаної заяви.

Відповідач за первісним позовом своїх представників в судове засідання 07.07.2015 - не направив, однак 06.07.2015 через канцелярію суду Спільним українсько-французьким підприємством з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф у формі Товариства з обмеженою відповідальністю було подано клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку із перебуванням представника відповідача за первісним позовом у відрядженні в м. Одеса по справі № 916/1957/15.

Представник апелянта в судовому засіданні 07.07.2015 заперечував проти клопотання про відкладення розгляду справи № 910/23709/14.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу.

Згідно з п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Враховуючи вищенаведене, заслухавши думку присутнього представника позивача за первісним позовом щодо заявленого відповідачем за первісним позовом письмового клопотання про відкладення розгляду справи, дослідивши наявні матеріали, враховуючи те, що позивач за зустрічним позовом був повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання та не був позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що неявка іншого представника позивача за зустрічним позовом не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами, а тому з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вирішив заявлене клопотання позивача за зустрічним позовом про відкладення розгляду справи відхилити.

Згідно з статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути змінено в частині позовних вимог первісного позову та скасовано в частині вимог зустрічної позовної заяви, виходячи із наступного.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 16.03.2011 між Державним підприємством "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" (позикодавець) та спільним українсько-французьким підприємством з іноземними інвестиціями "Основа - Солсиф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (позичальник) було укладено договір № 16/03/11 про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі.

Відповідно до п.1.1 договору, позикодавець у порядку та на умовах, визначених дим договором та чинним в Україні законодавством, зобов'язується надати позичальнику фінансову допомогу, а останній зобов'язується прийняти фінансову допомогу, використати її та повернути у встановлені договором строки.

Фінансовою допомогою за цим договором є сума коштів у розмірі 3 850 000,00 ( три мільйони вісімсот п'ятдесят тисяч) гри. 00 коп. (п.1.2 договору).

На виконання умов договору позивачем 16.03.2011 надано відповідачу цільову поворотну фінансову допомогу в розмірі 3 850 000,00 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи банківською випискою та не заперечується сторонами.

Відповідно до п.1.3 договору, фінансова допомога має цільове призначення та надається для виконання позичальником робіт по створенню Національного культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", зокрема, з метою придбання фасонних частин і комплектуючих деталей з міді для блискавкозахисту та систем водовідведення з покрівлі "Старого арсеналу".

Згідно з п.2.1 договору фінансова допомога надається позикодавцем позичальнику без нарахування відсотків за її користування.

Строк, на який позикодавець надає фінансову допомогу позичальнику, встановлюється до 25 грудня 2011 року (п.3.1 договору).

Проте, відповідач свої зобов'язання щодо повернення позики за договором № 16/03/11 про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі від 16.03.2011 не виконав, у зв'язку з чим Державне підприємство "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" звернулося до суду з позовом про стягнення з Спільного українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф у формі Товариства з обмеженою відповідальністю 3 850 000,00 грн. - заборгованості, а також 636 174,00 грн. - втрати від інфляції, 325 931,51 грн. - 3 % річних за період з 27.12.2011 по 21.10.2014.

Частина 1 статті 202 Цивільного кодексу України передбачає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ч.1 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ч. 2 статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно п.1 ч. 2 статті 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з статтею 1046 Цивільного кодексу України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Відповідно до ч.1 статті 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Також, судом першої інстанції встановлено, що 04.05.2012 між сторонами було укладено акт зарахування зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав.

Як вбачається з акту зарахування зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав від 04.05.2012, керуючись статтею 601 чинного Цивільного кодексу України та частиною 3 статті 203 чинного Господарського кодексу України, сторони здійснили зарахування зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких станом на 04.05.2012 настав, а саме: дебіторська заборгованість українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа - Солсиф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю державному підприємству "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" на суму 4 030 858,28 грн. у тому числі за договором про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі від 16.03.2011 № 16/03/11 на суму 1 730 858,28грн., строк виконання настав 25.12.2011.

Зокрема, зі змісту вказаного акту вбачається, що сторони підтверджують, що станом на 01.05.2012 взаємні розрахунки між державним підприємством "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" та спільним українсько-французьким підприємством з іноземними інвестиціями "Основа - Солсиф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю після проведення заліку зустрічних однорідних вимог становить: розмір дебіторської заборгованості спільного українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа - Солсиф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю державному підприємству "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" за договором про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі від 16 березня 2011 року №16/03/11 становить 2 119 141,72 грн., що має бути повернута у строк до 01.06.2012.

Серед іншого, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, акт про зарахування зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав від 04.05.2012 підписаний представниками сторін та скріплений печатками юридичних осіб.

Відповідно до статті 601 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Частина 2 статті 601 Цивільного кодексу України зазначає, що зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін. Це означає, що заяви однієї сторони достатньо для проведення зарахування.

Відповідно ч. 3 ст. 203 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Для зарахування достатньо заяви однієї сторони.

Подібної думки дотримується і Вищий господарський суд України, який зазначає, що "за правовою природою припинення зобов'язання зарахуванням зустрічної вимоги це - одностороння угода, яка оформляється заявою однієї з сторін, і, якщо інша сторона не погоджується з проведенням такого зарахування, вона вправі на підставі статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України звернутися за захистом своїх охоронюваних законом прав до господарського суду".

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, будь-яких доказів щодо оскарження вищезазначеного акту в матеріалах справи - відсутні.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зарахування вимог на суму 1 730 8585,28 по договору № 16/03/11 від 16.03.2011 відбулося належним чином.

Також, місцевим господарським судом встановлено, що відповідач за первісним позовом здійснював закупівлю матеріалів за кількістю, якістю, у строки, за цінами й у постачальників, які були вказані відповідно до прямих вказівок позивача у листах, що є в матеріалах справи.

Товар використовувався відповідачем для виконання будівельних робіть по договору генерального підряду на виконання робіт першої черги зі створення Національного культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" № 30-03-1 1 від 21.06.2011, та договору №56/06-б-ДБ/08 генерального підряду на виконання першочергових протиаварійних та відновлювальних робіт із створення культурно мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" від 27 червня 2008 р., що були укладені між відповідачем- генеральний підрядника та позивачем- замовник.

Проте, в результаті зупинки позивачем фінансування робіт та внесенням ним змін в проекту документацію, відповідачем не було використано товар в повному обсязі, у зв'язку з чим залишок товару становить 1 434 844,92 грн.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач звернувся до відповідача з листами №196 від 21.02.11р., № 1025 від 20.09.2011р., № 669 від 24.06.11, в яких посилається на договори генерального підряду, та перераховує кількість, якість необхідного матеріалу, суми закупок, вартість даного будівельного матеріалу, постачальників в яких необхідно здійснити закупки та строки їх здійснення.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач здійснював закупівлю матеріалів за кількістю, якістю, у строки, за цінами й у постачальників, які були вказані відповідно до прямих вказівок відповідача у вказаних листах.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку, що товар використовувався відповідачем для виконання будівельних робіть по договору генерального підряду на виконання робіт першої черги зі створення Національного культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" № 30-03-1 1 від 21.06.2011 р., та договору № 56/06-б-ДБ/08 генерального підряду на виконання першочергових протиаварійних та відновлювальних робіт із створення культурно мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" від 27.06.2008, що були укладені між позивачем - генеральний підрядника та відповідачем - замовник.

Проте, 06.04.2012 між сторонами укладено акт прийому-передачі будівлі "Старого арсеналу" та дворової території тимчасово для проведення першої Київської бієнале сучасного мистецтва на об'єкті створення культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" відповідно до умов якого відповідач за первісним позовом передав будівлю та будівельний майданчик позивачу та припинив виконання будівельних робіт.

В вищезазначеному акті зазначено, що підписання цього акту не означає проміжного або остаточного приймання виконаних робіт. Даний акт дії з 06.04.2012 по 31.08.2012 НКММК "Мистецький арсенал" зобов'язується 01.09.2012 повернути отриману будівлю і територію СП ТОВ "Основа-Солсиф" для продовження виконання робіт.

Як встановлено судом першої інстанції, з дати підписання акту прийому-передачі від 06.04.2012 позивач не відновив фінансування робіт, а відповідач не завершив виконання робіт на які було придбано товар.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що для врегулювання даного питання 28.04.2012 між сторонами укладено меморандум врегулювання спірних питань між НКММК "Мистецький арсенал" та СП TOB "Основа-Солсиф", надалі меморандум.

Згідно до п. 1 меморандуму сторони домовились здійснити корегування актів виконаних робіт відповідно до твердої договірної ціни (кошторису) договору № 56/06-б-ДБ/08 генерального підряду на виконання першочергових протиаварійних та відновлювальних робіт із створення культурно мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" від 27.06.2008.

Згідно до підпункту 1 п. 2 меморандуму сторони домовились, в строк до 01.06.2012 укласти додаткову угоду до договору генерального підряду на виконання робіт першої черги зі створення Національного культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" № 30-03-1 1 від 21.06.2011 про приведення обсягу робіт, видів робіт, договірної ціни та норм витрат мідної стрічки та мідних елементів у відповідність до проектно - кошторисної документації та законодавства.

Відповідно до підпункту 2 п. 2 меморандуму сторони домовились в строк до 01.06.2012 здійснити корегування вартості договору генерального підряду на виконання робіт першої черги зі створення Національного культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" № 30-03-1 1 від 21.06.2011р. шляхом збільшення вартості робіт на суму 4 063 982,22 грн. шляхом підписання сторонами скорегованих актів виконаних робіт.

Згідно до п. 5 меморандуму сторони визначили, що оплата залишку фінансової допомоги буде здійснена після виконання всіх умов п. 2 меморандуму та у розмірі, що залишиться після коригування договору № 30-03-1 1 від 21.06.2011р.

Так, беручи до уваги вищезазначений меморандум, який, на думку суду першої інстанції, є фактично угодою про наміри та враховуючи акт прийому-передачі від 06.04.2012 року та встановивши те, що товар, який наявний у відповідача за первісним позовом не використаний останнім з вини позивача, а фінансова допомога надана з цільовим призначенням для виконання позичальником робіт по створенню Національного культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", суд першої інстанції дійшов висновку про можливість зарахування вартості залишку товару в розмірі 1 434 844,92 грн. в оплату заборгованості відповідача по поверненню фінансової допомоги за договором про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі №16/03/11 від 16.03.2011.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, а також акт зарахування зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав від 04.05.2012,суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача за первісним позовом щодо стягнення з відповідача за первісним позовом за договором про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі №16/03/11 від 16.03.2011 підлягають задоволенню частково в розмірі 684 296,80 грн.

Проте, з вказаним висновком суду першої інстанції суд апеляційної інстанції не погоджується і вважає його таким, що зроблений з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також таким, що не відповідає обставинам справи, з огляду на наступне.

Так, враховуючи приписи ст. ст. 626, 627, 638, 1046, 1049 Цивільного кодексу України та статей 179, 180, 182 Господарського кодексу України, дослідивши умови меморандуму від 28.04.2012, колегія суддів апеляційної інстанції встановила, що вказаний меморандум не є цивільно-правовою угодою, оскільки в зазначеному правочині не має передбачених ст. 638 Цивільного кодексу України та ст. 180 Господарського кодексу України істотних умов, які є обов'язковими для усіх договорів, як і не є попереднім договором, оскільки не містить визначення предмету угоди, строку її дії та ціни.

Аналогічнпа правава позиція міститься в постанові Вищого господарського суду України у справі 5011-55/9434-2012.

Таким чином, з огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що меморандум фактично є лише угодою про наміри, яка не порожує ані прав, ані обов'язків для сторін, оскільки в ньому закріплені наміри сторін, які зафіксовані як перелік лише можливих дій сторін в майбутньому, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції відхиляє доводи відповідача за первісним позовом про те, що вказаний меморандум є підставою для зарахування вартості залишку товару в розмірі 1 434 844,92 грн. в оплату заборгованості відповідача по поверненню фінансової допомоги за договором про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі № 16/03/11 від 16.03.2011, з якими суд першої інстанції погодився.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача за первісним позовом про те, що окрім наявності заяви про зарахування зустрічних вимог, чинне законодавство України для здійснення таких дій передбачає наявність ще однієї умови - вимоги мають бути однорідними.

Разом з тим, як встановлено судом апеляційної інстанції вимоги позивача за первісним позовом пов'язані з виконанням відповідачем за первісним позовом грошового зобов'язання, в той час, як вимоги Спільного українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф у формі Товариства з обмеженою відповідальністю стосуються зобов'язання позивача за первісним позовом прийняти товар в оплату заборгованості відповідача за первісним позовом за договором про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі № 16/03/11 від 16.03.2011, що не містять жодних ознак однорідності.

Отже, враховуючи вищенаведене, зокрема, акт від 04.05.2012 про зарахування зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що позовні вимоги Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" в частині стягнення основного боргу підлягають частковому задоволенню, а саме в сумі 2 119 141,72 грн., виходячи з наступного: 3 850 000,00 грн.(заборгованість за договором № 16/03/11 від 16.03.2011) - 1 730 858,28 грн. (сума щодо якої проведено залік зустрічних однорідних вимог згідно акту від 04.05.2012) = 2 119 141,72 грн.

Також, у зв'язку з неналежним виконання зобов'язань відповідачем за первісним позовом за договором № 16/03/11 від 16.03.2011, судом апеляційної інстанції, з урахуванням часткового задоволення позовних вимог в частині стягнення основної заборгованості, було здійснено перерахунок сум індексу інфляції та 3 % річних та встановлено, що сума інфляційних втрат, яка підлягає стягненню становить 418 819,83 грн., а сума 3 % річних - 197 895,42 грн., з огляду на наступне.

Сума інфляційних втрат:

За з 27.12.2011 по 04.05.2012 на суму 3 850 000,00 грн., з урахуванням індексу інфляції за вказаний період - 1,007 = 27 011, 65 грн.

За період з 05.05.2012 по 21.10.2014 на суму 2 119 141,72 грн., з урахуванням індексу інфляційї за вказаний період - 1,185 = 391 808, 18 грн.

Сума 3 % річних:

За з 27.12.2011 по 04.05.2012 на суму 3 850 000,00 грн. = 41 136, 99 грн.

За період з 05.05.2012 по 21.10.2014 на суму 2 119 141,72 грн. =156 758,43 грн.

Згідно з ч.1 статті 1050 ЦК України якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 - 552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, позовні вимоги позивача за первісним позовом підлягають частковому задоволенню: 2 119 141,72 грн. - основна заборгованість, 418 819,83 грн. - індекс інфляції та 197 895,42 грн. - 3 % річних.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 у справі № 910/23709/14, у зв'язку із невідповідністю висновків, що викладені в ньому, обставинам справи, має бути змінено в частині задоволених вимог за первісним позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу Україниа, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, щодо зустрічної позовної заяви, судом першої інстанції встановлено, що 27.06.2008 між державним підприємством "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" (замовник) та спільним українсько-французьким підприємством з іноземними інвестиціями "Основа - Солсиф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (генеральний підрядник) укладено договір № 56/06-б-ДБ/08 генерального підряду на виконання першочергових протиаварійних та відновлювальних робіт зі створення культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал".

Також, 21.06.2011 між сторонами укладено договір № 30-03-11 генерального підряду на виконання робіт по проекту першої черги зі створення культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький Арсенал".

Відповідно до п.1.3 договору № 16/03/11 від 16.03.2011 про надання цільової безвідсоткової допомоги на поворотній основі, фінансова допомога має цільове призначення та надається для виконання позичальником робіт по створенню Національного культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", зокрема, з метою придбання фасонних частин і комплектуючих деталей з міді для блискавкозахисту та систем водовідведення з покрівлі "Старого арсеналу".

Крім того, відповідно до п.6.4 договору № 16/03/11 від 16.03.2011 у випадку затримки позикодавцем як замовником розрахунків за виконані роботи по створенню Національного культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", позичальник звільняється від відповідальності за невиконання зобов'язання поверненню фінансової допомоги, визначеної цим договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про взаємопов'язаність між вищезазначеними договорами підряду та фінансової допомоги.

Як встановлено судом першої інстанції, Державне підприємство "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" звернулося до позивача з листами № 196 від 21.02.2011, № 1025 від 20.09.2011, № 669 від 24.06.11, в яких посилаючись на договори генерального підряду, для економії бюджетних коштів, просить купити товар, а саме: перераховує кількість, якість необхідного матеріалу, суми закупок, вартість даного будівельного матеріалу, постачальників в яких необхідно здійснити закупки та строки їх здійснення.

Позивач за зустрічним позовом здійснював закупівлю матеріалів за кількістю, якістю, у строки, за цінами й у постачальників які були вказані відповідно до прямих вказівок відповідача у вищезазначених листах.

Придбання товару позивачем підтверджується відповідними договорами та первинними бухгалтерськими документами, що наявні в матеріалах справи.

Проте, як встановлено судом першої інстанції, 06.04.2012 між сторонами укладено акт прийому-передачі будівлі "Старого арсеналу" та дворової території тимчасово для проведення першої Київської бієнале сучасного мистецтва на об'єкті створення культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" відповідно до умов якого відповідач за первісним позовом передав будівлю та будівельний майданчик позивачу та припинив виконання будівельних робіт.

В вищезазначеному акті зазначено, що підписання цього акту не означає проміжного або остаточного приймання виконаних робіт. Даний акт дії з 06.04.2012 по 31.08.2012 НКММК "Мистецький арсенал" зобов'язується 01.09.2012 повернути отриману будівлю і територію СП ТОВ "Основа-Солсиф" для продовження виконання робіт.

Як встановлено судом першої інстанції, з дати підписання акту прийому-передачі від 06.04.2012 позивач не відновив фінансування робіт, а відповідач не завершив виконання робіт на які було придбано товар.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що товар не було використано не з вини позивача за зустрічним позовом.

Згідно ч. 1 ст. 839 Цивільного кодексу України, підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч.1 статті 840 Цивільного кодексу України, якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов'язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок.

Як встановлено судом першої інстанції, позивачем за зустрічним позовом не використано товар в повному обсязі, та не використаним є товар на загальну суму 1 434 844,92 грн., а саме:

Також, судом першої інстанції встанолено, що для врегулювання даного питання 28.04.2012 між сторонами укладено меморандум врегулювання спірних питань між НКММК "Мистецький арсенал" та СП ТОВ "Основа-Солсиф", надалі меморандум.

Згідно до п. 1 меморандуму сторони домовились здійснити корегування актів виконаних робіт відповідно до твердої договірної ціни (кошторису) договору № 56/06-б-ДБ/08 від 27.06.2008.

Відповідно до підпункту 1 п. 2 меморандуму сторони домовились, в строк до 01.06.2012 укласти додаткову угоду до договору № 30-03-1 1 від 21.06.2011р. про приведення обсягу робіт, видів робіт, договірної ціни та норм витрат мідної стрічки та мідних елементів у відповідність до вищевказаної проектно-кошторисної документації з урахуванням положень законодавчих та нормативно-правових актів.

Згідно до підпункту 2 п. 2 меморандуму сторони домовились, що вартість робіт, що виконані генеральним підрядником по влаштуванню рядового покриття покрівлі міддю головного корпусу та інших мідних елементів - покриття, виконанню ремонтно-реставраційних робіт фасадів внутрішнього двору, влаштуванню блискавко захисту покрівлі корегуються сторонами в сторону збільшення на суму, яка на момент підписання цього меморандуму складає 4 063 989,22 грн. та буде узгоджена сторонами у строк до 01.06.2012 шляхом підписання сторонами скорегованих актів виконаних робіт.

Пунктом 3 меморандуму передбачено, що проведення сторонами цього меморандуму взаємозаліку шляхом зарахування 4 019 330,86 гривень не поверненої фінансової допомоги у рахунок погашення заборгованості рішенню у справі № 31/213-53/7.

Згідно з п. 5 меморандуму сторони визначили, що оплата залишку фінансової допомоги в розмірі, який буде визначено сторонами цього меморандуму після виконання п.2 цього меморандуму (тобто, що залишиться після коригування договору № 30-03-1 1 від 21.06.2011р.).

Враховуючи наведені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що на виконання умов меморандуму, а саме п. 3 такого, сторонами і було укладено акт зарахування зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав від 04.05.2012 року.

Так, з огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вищезазначене підтверджує дійсність намірів сторін щодо виконання умов меморандуму.

Проаналізувавши умови договору фінансової допомоги та меморандуму суд першої інстанції дійшов висновку, що сторони домовились провести взаємозалік зустрічних грошових вимог за договором фінансової допомоги та договором генерального підряду № 30-03-1 1 від 21.06.2011.

Проте, відповідач відмовився зараховувати вартість товару, що був закуплений за його вказівкою в оплату заборгованості по поверненню фінансової допомоги позивачем за договором про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі від 16.03.2011 № 16/03/11 в сумі 1 434 844, 92 грн.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що пред'явивши первісний позов про стягнення коштів за договором фінансової допомоги відповідач підтвердив своє небажання проводити залік та продовжувати виконання будівельних робіт за договором генерального підряду № 30-03-1 1 від 21.06.2011.

Умови договору підряду № 30-03-1 1 від 21.06.2011 не передбачають обов'язок відповідача зберігати товар, та між сторонами не досягнуто домовленості про те, що позивач за зустрічним позовом повинен зберігати його за свій рахунок.

Таким чином, враховуючи вищезазначене та беручи до уваги те, що відповідач за зустрічним позовом не має на меті відновлювати фінансування робіт, зупинення яких відбулося з його вини у зв'язку з чим позивач за зустрічним позов не використав придбаний за вказівкою відповідача за зустрічним позовом товар, тому суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги Спільного українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа - Солсиф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю щодо прийняття залишку товару в розмірі 1 434 844,92 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Проте, з вказаним висновком суду першої інстанції суд апеляційної інстанції не погоджується і вважає його таким, що зроблений з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також таким, що не відповідає обставинам справи, з огляду на наступне.

Так, дослідивши та проаналізувавши умови договору про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі від 16.03.2011 № 16/03/11, договір генерального підряду № 30-03-1 1 від 21.06.2011, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Виходячи зі змісту договору про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі від 16.03.2011 № 16/03/11, за своїми ознаками вказаний договір є реальним, безоплатним, оскільки не передбачає нарахування процентів, та строковим.

За умовами наведеного договору відповідач за зустрічним позовом зобов'язався надати позивачу за зустрічним позовом фінансову допомогу у вигляді грошових коштів в сумі 3 850 000,00 грн., яка згодом була отримана позичальником, що підтверджується банківською випискою від 16.03.2011.

Відповідно до ч. 1 ст. 1049 Цивільного кодексу України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Так, уклавши даний договір, отримавши у власність передані позикодавцем гроші, у позичальника виник обов'язок - повернути позикодавцеві предмет позики у такий же спосіб в який він був отриманий останнім, тобто у вигляді грошових коштів.

Серед іншого, умовами договору № 16/03/11 від 16.03.2011 сторони погодили випадки у разі виникнення яких позичальник звільняється від відповідальності за невиконання зобов'язання поверненню фінансової допомоги, визначеної цим договором, а саме - у разі затримки позикодавцем як замовником розрахунків за виконані роботи по створенню Національного культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал".

Зокрема, судом апеляційної інстанції встановлено, що будь які посилання на договори/угоди відповідно до яких відповідач за зустрічним позовом виступає замовником, а позивач за зустрічним позовом є виконавцем в договорі № 16/03/11 від 16.03.2011- вісутні.

Разом з тим, як стверджує позивач за зустрічним позовом, між сторонами було укладено договір генерального підряду № 30-03-1 1 від 21.06.2011, за умовами якого Спільне українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф у формі Товариства з обмеженою відповідальністю зобов'язалося, як генеральний підрядник, зобов'язалося на свій ризик власними або залученими силами і засобами виконати комплекс робіт, що складається з окремих видів робіт по проекту Першої черги зі створення культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал".

Крім того, позивач стверджує, що за для виконання робіт, визначених наведеним генеральним договором, відповідно до прямих вказівок відповідача у вищезазначених листах, позивач за зустрічним позовом здійснив закупівлю матеріалів за кількістю, якістю, у строки, за цінами й у постачальників які були вказані відповідно до прямих вказівок відповідача у вищезазначених листах.

Проте, 06.04.2012 між сторонами було укладено акт прийому-передачі будівлі "Старого арсеналу" та дворової території тимчасово для проведення першої Київської бієнале сучасного мистецтва на об'єкті створення культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал" відповідно до умов якого відповідач за первісним позовом передав будівлю та будівельний майданчик позивачу за первісним позовом та припинив виконання будівельних робіт, та після цього, як стверджує Спільне українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф у формі Товариства з обмеженою відповідальністю, відповідач за зустрічним позовом фінансування робіт не відновив, у зв'язку з чим позивач за зустрічним позовом не завершив виконання робіт на які було придбано товар.

Так, позивач за зустрічним позовом стверджує, що у нього залишився товар на загальну суму 1 434 844,92 грн., який у зв'язку з наведеними обставинами підлягає поверненню Державному підприємству "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" як такий, що придбаний за вказівками відповідача за зустрічним позовом, та зарахований в погашення заборгованості за договором № 16/03/11 від 16.03.2011, у зв'язку із прпипиненням фінансування позивачем за первісним позовом робіт за договором генерального підряду № 30-03-1 1 від 21.06.2011.

Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що договір позики, як і договір підряду є окремими самостійними видами договорів, які породжують різні права, обов'язки та наслідки, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що правовідносини між сторонами за договором № 16/03/11 від 16.03.2011 ніяким чином не можуть впливати в тій чи іншій мірі на виконання зобов'язаннь за договором № 30-03-1 1 від 21.06.2011, і навпаки.

Крім того, проаналізувавши п. 6.4. договору № 16/03/11 від 16.03.2011, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що звільнення позивача за зустрічним позовом від відповідальності за невиконання зобов'язання щодо поверненню фінансової допомоги за наведеним договором, передбачає наявність необхідної обставини - затримки позикодавцем як замовником розрахунків саме за виконані роботи по створенню Національного культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал", і ніяким чином не обумовлена обставинами припинення фінансування з боку відповідача за зустрічним позовом робіт по наведеному комплексу.

Зокрема, матеріали справи № 910/23709/14 не містять належних та допустимих доказів у розумінні ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України про наявність у відповідача за зустрічним позовом заборгованості перед позивачем за зустрічним позовом за виконані останнім роботи по створенню Національного культурно-мистецького та музейного комплексу "Мистецький арсенал".

Таким чином, враховуючи вищенаведене, самостійність правовідносин, що виникли між сторонами за договором № 16/03/11 від 16.03.2011 та договором № 30-03-1 1 від 21.06.2011, відсутність в умовах вказаних договорів вказівок на їх взаємопов'язаність, а також відсутність погодження між сторонами іншого способу виконання зобов'язання за договором № 16/03/11 від 16.03.2011, ніж той, що передбачає повернення саме грошових коштів, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про необгрунтованіть вищевказаних доводів позивача за зустрічним позов про те, що товар на загальну суму 1 434 844,92 грн. підлягає поверненню Державному підприємству "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" та має бути зарахований в погашення заборгованості за договором № 16/03/11 від 16.03.2011.

Щодо до доводів позивача за зустрічним позовом, з яими погодився суд першої інстанції, про те , що меморандум від 28.04.2012 підтверджує дійсність намірів сторін щодо проведення взаємозаліку зустрічних грошових вимог за договором фінансової допомоги та договором генерального підряду № 30-03-1 1 від 21.06.2011, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Приписами частини 3 ст. 180 Господарвського кодексу України, при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ст. 182 Господарського кодексу України, за попереднім договором суб'єкт господарювання зобов'язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором. Попередній договір повинен містити умови, що дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору. До укладення попередніх договорів не застосовується загальний порядок укладення господарських договорів.

За наслідками аналізу змісту вказаного меморандуму судом першої інстанції встановлено, що він не є попереднім договором, оскільки не містить істотних умов основного договору, як і не являє собою окрему цивільно-правову угоду, яка здатна створювати юридичні наслідки для сторін, так як містить лише перелік різних дій відповідача, позивача без визначення предмету такої угоди, строку її дії, ціни, відповідальності за їх невиконання, та фактично є угодою про наміри.

Відповідно до ч. 6 ст. 182 Господарського кодексу України, угода сторін про наміри (протокол про наміри тощо) не визнається попереднім договором і не породжує юридичних наслідків.

Також, згідно зі ст. 635 ЦК України договір про наміри (протокол про наміри тощо), якщо в ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не вважається попереднім договором.

Таким чином, угоди про наміри, протоколи про наміри тощо не є договорами і не породжують зобов'язання укласти у майбутньому основний договір.

При цьому, слід звертати увагу на зміст угоди про наміри: за наявності істотних умов основного договору сама лише назва такого документа (угода про намір, протокол про намір) не впливає на визнання його попереднім договором.

Отже, дослідивши зміст меморандуму від 28.04.2012, враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що він не є цивільно-правовою угодою, оскільки в зазначеному правочині не має передбачених ст. 638 Цивільним кодексом України та ст. 180 Господарським кодексом України істотних умов, які є обов'язковими для усіх договорів, як і не є попереднім договором, оскільки не містить визначення предмету угоди, строку її дії та ціни, а тому фактично він є лише угодою про наміри, яка не породжує ані прав, ані обов'язків для сторін, оскільки в ньому закріплені наміри сторін, які зафіксовані як перелік лише можливих дій сторін в майбутньому, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції відхиляє доводи відповідача за первісним позовом про те, що вказаний меморандум є підставою для зарахування вартості залишку товару в розмірі 1 434 844,92 грн. в оплату заборгованості відповідача по поверненню фінансової допомоги за договором про надання цільової безвідсоткової фінансової допомоги на поворотній основі № 16/03/11 від 16.03.2011.

Сере іншого, суд апеляційної інстанції зазначає, що умовами договору генерального підряду № 30-03-1 1 від 21.06.2011 не передбачено обов'язку відповідача за зустрічним позовом прийняти товар, що закуплений для виконання робіт за наведеним договором, як і не передбачено умовами договору № 16/03/11 від 16.03.2011 прийняти такий товар в погашення заборгованості позивача за зустрічним позовом.

Щодо поданої позивачем за зустрічним позовом таблиці залишків закупленого Спільним українсько-французького підприємством з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф у формі Товариства з обмеженою відповідальністю товару на замовлення Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" на підтвердження наявності у нього такого товару, суд апеляційної інстанції зазначає, що вказаний документ є лише одностороннім актом позивач за зустрічним позовом, який підписаний та скріплений печаткою лише в односторонньому порядку, що унеможливлює встановлення обставин наявності такого товару на складі відповідача за первісним позовом.

Крім того, щодо доводів позивача за зустрічним позовом, що товар, який придбаний ним на виконання робіт за договором підряду № 30-03-1 1 від 21.06.2011, купувався на замовлення відповідача за зустрічним позовом, а тому підляє поверненню останнюму, суд апеляційної інстанції зазначає, що зі змісту поданих відповідачем за первісним позовом договорів та первинних бухгалтерських документів на підтвердження здійснення ним закупівлі товару, зокрема договору № 46 від 10.08.2011, видаткових накладних за період з 2011 року, вбачається, що вказані документи складені в двохсторонньому порядку, однією із сторін в правовідносинах за наведеними документами є саме позивач за зустрічним позовом, в жодному із наведених документів стороною у правовідносинах позивач за первісним позовом - не виступає. Крім того, в матеріалах справи № 910/23709/14 містяться розрахункові документи, платником в яких виступає позивач за зустрічним позовом. Вищенаведене свідчить про те, що придбаний товар є власністю позивача за зустрічним позовом.

Таким чином, враховуючи все вищенаведене, суд апеляційної інстанції не вбачає порушення прав позивача за зустрічним позовом з боку відповідача зазустрічним позовом, які призвели до подання позовної заяви про зобовязання відповідача за зустрічним позовом прийняти товар, що придбаний Спільним українсько-французького підприємством з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф у формі Товариства з обмеженою відповідальністю за поданими ним договорами, видатковими накладними, платіжними дорученнями.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що, у зв'язку із понесенням витрат, що повязані із виконанням Спільним українсько-французького підприємством з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф у формі Товариства з обмеженою відповідальністю робіт за договором генерального підряду № 30-03-1 1 від 21.06.2011, позивач за зустрічним позовом не позбавлений права звернутися з окремим позовом, в рамках наведеного договору, про відшкодування збитків, що понесені ним в результаті припинення фінансування будівництва об'єкту.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що позовні вимоги за зустрічним позовом є незаконними, безпідставним, необгрутованими та такими, що задоволенню не підлягають, у зв'язку з чим рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 у справі № 910/23709/14 в частині задоволення зустрічних позовних підлягає скасуванню.

Згідно зі ст.ст.32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що доводи, викладені позивачем за первісним позовом в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв'язку з чим колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, і викладені у ньому висновки не відповідають обставинам справи, а тому підлягає зміні в частині задоволених вимог за первісним позовом та скасуванню в частині задоволення позовних вимог за зустрічним позовом, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Враховуючи вищенаведене, судовий збір за подачу апеляційної скарги, у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на відповідача за первісним позовом.

Керуючись статтями 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 у справі № 910/23709/14 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 у справі № 910/23709/14 - в частині первісної позовної заяви, а саме в частині присуджених до стягнення сум основної заборгованості, індексу інфляції, 3 % річних та судового збору - змінити.

3. Викласти п. 2 резолютивної частини рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 у справі № 910/23709/14 в наступній редакції: Стягнути з Спільного українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа - Солсиф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (03150, м. Київ, вулиця Ковпака, будинок 17, ідентифікаційний код 20057315) на користь державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" (01010, м. Київ, вулиця Івана Мазепи, будинок 28-30, ідентифікаційний код 33403498) основний борг в розмірі 2 119 141 (два мільйони сто дев'ятнадцять тисяч сто сорок одна) грн. 72 коп., три проценти річних в розмірі 197 895 (сто дев'яносто сім тисяч вісімсот дев'яносто п'ять) грн. 42 коп., індекс інфляції в розмірі 418 819 (чотириста вісімнадцять тисяч вісімсот дев'ятнадцять) грн. 83 коп. та судовий збір в розмірі 54 717 (п'ятдесят чотири сімсот сімнадцять) грн. 14 коп.

4. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2015 у справі № 910/23709/14 - в частині зустрічної позовної заяви - скасувати.

5. Прийняти в частині зустрічної позовної заяви нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Спільного українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа-Солсиф у формі Товариства з обмеженою відповідальністю до Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" про зобов'язання прийняти майно в оплату боргу - відмовити повністю.

6. Стягнути з Спільного українсько-французького підприємства з іноземними інвестиціями "Основа - Солсиф" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (03150, м. Київ, вулиця Ковпака, будинок 17, ідентифікаційний код 20057315) на користь Державного підприємства "Національний культурно-мистецький та музейний комплекс "Мистецький Арсенал" (01010, м. Київ, вулиця Івана Мазепи, будинок 28-30, ідентифікаційний код 33403498) 27 358 (двадцять сім тисяч триста п'ятдесят вісім) грн. 57 коп. - судового збору за подачу апеляційної скарги.

7. Матеріали справи № 910/23709/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

8. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Є.Ю. Шаптала

Судді І.М. Скрипка

В.В. Куксов