ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

"09" липня 2015 р. Справа № 911/2229/13

Господарський суд Київської області у складі колегії суддів: Рябцевої О.О. (головуючий), Мальованої Л.Я., Горбасенка П.В., розглянувши матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Континент-буд плюс», Донецька обл., м. Селидове

до товариства з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг», Київська обл., м. Буча

про стягнення 724287,18 грн.

за участю представників:

від позивача: Рибальченко Л.В. (дов. від 03.04.2015 р.); Черненко Ю.Ф. - директор;

від відповідача: Карпінська Т.В. (дов. № 27-ДВ від 15.09.2014 р.);

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

товариство з обмеженою відповідальністю «Континент-буд плюс» (далі - позивач) звернулось до господарського суду Київської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг» (далі - відповідач) про стягнення 724287,18 грн., з яких 629909,27 грн. заборгованості за виконані роботи за договором підряду № 43-оф від 11.01.2008 р. на виконання будівельно-монтажних робіт та 94377,91 грн. пені.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що 11.01.2008 р. між позивачем (підрядником) та відповідачем (генпідрядником) був укладений договір підряду № 43-оф на виконання будівельно-монтажних робіт, відповідно до умов якого позивач зобов`язаний виконати будівельно-монтажні роботи, а відповідач зобов`язаний їх прийняти та оплатити за ціною, яка згідно з п.3.3. договору є динамічною та підлягає уточненню, зокрема, у разі зміни вартості матеріально-технічних ресурсів. Позивач зазначає, що між ним та відповідачем з метою врегулювання постачання матеріально-технічних ресурсів для виконання умов договору підряду також було укладено договір поставки № 43м-оф від 11.01.2008 р., відповідно до умов якого відповідач (продавець) зобов`язався передати, а позивач (покупець) зобов`язався прийняти та оплатити продукцію для будівництва збагачувальної фабрики ВАТ «УК «Шахта Красноармійська-Західна № 1». Позивачем роботи виконані в повному обсязі, про що свідчать підписані позивачем та відповідачем акти виконаних робіт (форма КБ-2). Позивач стверджує, що в подальшому вартість матеріалів в цих актах мала коригуватися відповідно до п. 3.3., п. 3.4 Договору підряду, в зв`язку з чим ним були складені та надані відповідачу акти корегування вартості виконаних робіт та поставлених будівельних матеріалів, які відповідачем не підписані. На підставі викладеного, за заявою позивача було проведено будівельно-технічне дослідження експертом Вовк Є.Ю. і складено висновок за № 62/11 від 03.01.2012 р., відповідно до якого заборгованість відповідача перед позивачем станом на 03.01.2012 р. становить 923290,00 грн. Позивач зазначає, що відповідач 07.08.2012 р. частково сплатив борг у сумі 293380,73 грн., в зв`язку з чим його заборгованість перед позивачем становить 629909,27 грн., які позивач просить стягнути з відповідача. Крім того, позивач просить стягнути з відповідача 94377,91 грн. пені.

02.07.2013 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач зазначив, що 14.05.2013 р. дочірнє підприємство «Ютем-Інжиніринг» відкритого акціонерного товариства «Південтеплоенергомонтаж» відповідно до рішення засновника реорганізоване шляхом перетворення в товариство з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг». Крім того, відповідач заперечив проти позовних вимог, посилаючись на те, що виконані позивачем за договором № 43-оф від 11.01.2008 р. роботи були повністю оплачені відповідачем на загальну суму 13780401,60 грн., відповідно до підписаних сторонами актів виконаних робіт за формою КБ-2В та довідок про вартість виконаних робіт № КБ-3, які є єдиними документами, що підтверджують виконання робіт позивачем та їх вартість. За твердженням відповідача, лише на підставі даних документів можуть виникати зобов'язання відповідача з оплати виконаних підрядних робіт, а ніяк не з акта спеціаліста, який вважає, що вартість виконаних позивачем робіт повинна бути іншою, ніж встановлено в первинних документах.

Ухвалою господарського суду від 11.07.2013 р. замінено відповідача - дочірнє підприємство «Ютем-Інжиніринг» відкритого акціонерного товариства «Південтеплоенергомонтаж», на його правонаступника - товариство з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг».

Представник позивача у судовому засіданні 11.07.2013 р. надав суду відзив на заперечення відповідача, в якому зазначив, що на виконання умов договору поставки № 43м-оф від 11.01.2008 р. відповідачем було поставлено матеріали загальною вартістю 9063999,24 грн. Водночас, як зазначає позивач, станом на 15.06.2009 р. розрахунок згідно умов договору підряду № 43-оф від 11.01.2008 р. було проведено на загальну суму 8060851,49 грн. відповідно до підписаних актів форми КБ-2в та КБ-3. Тобто, різниця складала 1003147,75 грн. Враховуючи те, що відповідачем було сплачено частину вказаної суми, то за твердженням позивача, заборгованість відповідача за використані матеріали становить 629909,27 грн., що і складає ціну позову. Крім того, позивач зазначив, що він неодноразово звертався до відповідача з претензіями, в яких вказував на різницю у вартості матеріалів, що були продані позивачу за накладними про поставку ТМЦ, та вартості матеріалів, вказаної в актах форми КБ-2в, проте вказані претензії були залишені відповідачем без задоволення.

Представник позивача у судовому засіданні 30.07.2013 р. надав суду клопотання про витребування доказів, в якому просить суд витребувати у відповідача та у ЗАТ «Донецьксталь-металургійний завод» документи, які зазначені в даному клопотанні. Зазначене клопотання судом не задоволено, оскільки воно не відповідає вимогам ст. 38 ГПК України.

20.08.2013 р. до господарського суду Київської області від представника позивача надійшло клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, в якому позивач просить суд призначити проведення будівельно-технічної експертизи з метою повного та вичерпного з'ясування обставин, що мають істотне значення для справи та потребують спеціальних знань в галузі будівництва, для підтвердження чи спростування висновків та розрахунків, наданих сторонами по справі, а саме: яким чином ТОВ «Ютем-Інжиніринг» проводились підрахунки грошових коштів, які підлягали сплаті за договором підряду, яким чином виконувалось та як мало виконуватись коригування актів приймання-передачі робіт та яка вартість виконаних робіт та використаних матеріалів згідно договору підряду № 43м-оф.

20.08.2013 р. до господарського суду Київської області від представника позивача надійшло клопотання про призначення судової економічної експертизи, в якому позивач просить суд призначити проведення судової економічної експертизи з метою повного та вичерпного з'ясування обставин, що мають істотне значення для справи та потребують спеціальних знань в галузі бухгалтерії та економіки, для підтвердження чи спростування висновків та розрахунків, наданих сторонами по справі, а саме: яким чином ТОВ «Ютем-Інжиніринг» проводились підрахунки грошових коштів, які підлягали сплаті за договором підряду, та яка сума заборгованості відповідача перед позивачем.

20.08.2013 р. до господарського суду Київської області надійшло клопотання про витребування доказів від представника позивача, в якому він просить суд в порядку ст. 38 ГПК України витребувати від відповідача всі акти виконаних робіт, що були підписані згідно договору генерального підряду, укладеного між ЗАТ «Донецьксталь-металургійний завод» та відповідачем.

Зазначене клопотання судом не задоволено, оскільки воно не відповідає вимогам ст. 38 ГПК України.

21.08.2013 р. до господарського суду Київської області від позивача надійшла заява про відкликання клопотання про призначення судової економічної експертизи та клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, в зв'язку з поданням нового клопотання про призначення комплексної судово-економічної експертизи та будівельно-технічної експертизи.

21.08.2013 р. до господарського суду Київської області від представника позивача надійшло клопотання про призначення комплексної будівельно-технічної та судової економічної експертизи.

Ухвалою господарського суду Київської області від 21.08.2013 р. у справі № 911/2229/13 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, та зупинено провадження до одержання висновків судової експертизи.

Ухвалою господарського суду Київської області від 30.07.2014 р. провадження у справі поновлено в зв'язку з поверненням до господарського суду Київської області матеріалів справи № 911/2229/13 разом з висновком експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 9124/9125/13-42 від 19.06.2014 р.

19.08.2014 р. до господарського суду Київської області від відповідача надійшла заява про застосування позовної давності, в якій позивач, посилаючись на ст.ст. 258, 267 ЦК України, просить суд застосувати спеціальну позовну давність щодо вимог про стягнення пені.

02.10.2014 р. до господарського суду Київської області від відповідача надійшли заперечення на позовну заяву та висновок експертизи, в яких відповідач просить суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні 02.10.2014 р. представником відповідача було надано суду клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі, в якому відповідач, посилаючись на те, що оскільки поставлене перед експертом питання не враховувало важливого елементу, а саме співставлення кількості використаних згідно актів виконаних робіт та реалізованих згідно накладних матеріалів, виробів та конструкцій в розрізі номенклатури, в зв'язку з чим висновок експертизи є неповним, просить суд призначити додаткову судову будівельно-технічну експертизу.

28.10.2014 р. до господарського суду Київської області від позивача надійшли письмові пояснення у справі.

28.10.2014 р. до господарського суду Київської області від позивача надійшли заперечення на клопотання відповідача про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, в яких позивач зазначив, що доводи відповідача про проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи містять невідповідності обставинам відносин сторін та обставинам справи, а також є безпідставними, оскільки запропоновані відповідачем питання на вирішення експертизи не потребують спеціальних знань та можуть бути вирішені на підставі наявних матеріалів справи.

28.10.2014 р. до господарського суду Київської області від позивача надійшли пояснення на заперечення відповідача на позовну заяву та висновок експертизи.

12.11.2014 р. до господарського суду Київської області від позивача надійшли додаткові пояснення щодо прикладів поставки та використання матеріалів, наведених відповідачем в запереченнях та клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

17.11.2014 р. до господарського суду Київської області від відповідача надійшли заперечення на заперечення позивача щодо призначення додаткової будівельно-технічної експертизи.

В судовому засіданні 28.10.2014 р. було оголошено перерву до 18.11.2014 р.

Представники позивача в судових засіданнях 21.08.2014 р., 02.10.2014 р., 28.10.2014 р. та 18.11.2014 р. позовні вимоги підтримали з підстав, викладених в позовній заяві.

Представники відповідача в судових засіданнях 02.10.2014 р., 28.10.2014 р. та 18.11.2014 р. підтримали клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, проти заявлених позовних вимог заперечували з підстав, викладених у відзиві.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази та оцінивши їх в сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

29.09.2006 р. між ЗАТ «Донецьксталь - металургійний завод» (замовник) та дочірнім підприємством «ЮТЕМ-Інжиніринг» ВАТ «Південтеплоенергомонтаж» (підрядник, відповідач) було укладено контракт № 12121дс підряду на будівництво збагачувальної фабрики ВАТ «УК «Шахта Красноармійська-Західна № 1» (контракт).

11.01.2008 р. між дочірнім підприємством «ЮТЕМ-Інжиніринг» ВАТ «Південтеплоенергомонтаж» (генпідрядник), правонаступником якого відповідно до п. 1.3 статуту відповідача є товариство з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг», та товариством з обмеженою відповідальністю «Континент-буд плюс» (підрядник, позивач) було укладено договір № 43-оф підряду на виконання будівельно-монтажних робіт (договір 1), відповідно до п. 1 якого замовником за договором є ЗАТ «Донецьксталь - металургійний завод».

Згідно з п. 2.1. договору 1 підрядник приймає на себе зобов'язання в межах договірної ціни виконати в строк власними та залученими силами та засобами будівельно-монтажні роботи, передбачені проектною документацією, здійснює випробування змонтованого обладнання, приймає участь в здаванні об'єкта замовнику, ліквідує недоліки, дефекти, що виникли з його вини і виявлені в ході приймання робіт і в гарантійні строки експлуатації об'єкта. Орієнтовний перелік і обсяги робіт зазначені в додатку № 8.

Відповідно до п. 3.1. договору 1 вартість всіх робіт за договором визначається відповідно до розрахунку договірних цін на основі положень «Правил визначення вартості будівництва» - ДБН. 1.1-1-2000 (з урахуванням змін і доповнень), а також умов виконання робіт на об'єкті з урахуванням поточної вартості матеріально-технічних ресурсів.

Договірна ціна робіт, наданих для виконання підрядчику, складає 400000,00 грн., в тому числі ПДВ - 66666,67 грн. Договірна ціна являється орієнтовною і підлягає уточненню. Протокол погодження договірної ціни наведено в додатку № 1 до договору (п. 3.2. договору 1).

Пунктами 3.3., 3.4. договору 1 встановлено, що договірна ціна являється динамічною і підлягає уточненню по мірі передачі генпідрядником підряднику проектно-кошторисної документації, а також у випадках: змін вартості матеріально-технічних ресурсів; зміни об'єму та складу робіт. Зміна договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом підписання додаткових угод.

Відповідно до п. 5.2. договору 1 підрядник, щомісячно, відповідно до регламенту (додаток № 3) надає генпідряднику акти приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в), підписані уповноваженими представниками замовника та генпідрядника, та довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат (типова форма № КБ-3), затверджені наказом Держкомстату України Держбуду України від 21.06.2002 р. № 237/5, оформлені у встановленому порядку. Генпідрядник перевіряє акти виконаних робіт і підписує їх в частині фактично виконаних обсягів робіт на основі ресурсних елементних кошторисних норм.

В силу п. 5.9. договору 1 проміжний платіж у розмірі 85% за виконані підрядником роботи, генпідрядник здійснює через 25 днів після підписання акта виконаних робіт і довідки (форма КБ-3) з урахуванням перерахування вказаних коштів за ці роботи замовником.

Проміжний платіж у розмірі 10% за виконані підрядником роботи, генпідрядник здійснює через 25 днів після підписання акта про закінчення робіт по відповідному етапу за умови перерахування коштів від замовника.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи та підтверджено сторонами в судових засіданнях, акти про закінчення робіт по відповідному етапу між позивачем та відповідачем не складалися.

На виконання вимог п. 3.2. договору 1, 11.01.2008 р. позивачем та відповідачем підписано протокол погодження договірної ціни, що являється додатком № 1 до договору № 43-оф від 11.01.2008 р., відповідно до якого сторони дійшли згоди щодо величини договірної ціни на виконання робіт за договором № 43-оф від 11.01.2008 р. у сумі 400000,00 грн., в тому числі ПДВ - 66666,67 грн.

Крім того, сторони у протоколі від 11.01.2008 р. зазначили, що вказана ціна являється приблизною і у відповідності до п. 3.3. контракту, а також по мірі видачі проектно-кошторисної документації підлягає уточненню.

Так, пунктом 2 протоколу встановлено, що на основі даних локального кошторису підрядник виконує розрахунок договірної ціни робіт з урахуванням, серед іншого, вартості матеріально-технічних ресурсів - відповідно до погоджених цін.

10.09.2008 р. між позивачем та відповідачем підписано протокол № 1/2 погодження договірної ціни, відповідно до умов якого сторонами досягнуто домовленість щодо величини договірної ціни на виконання робіт за договором № 43-оф від 11.01.2008 р. у сумі 15000000,00 грн., в тому числі ПДВ. Вказана ціна являється приблизною та у відповідності до п. 3.3. контракту, а також по мірі видачі проектно-кошторисної документації підлягає уточненню в передбаченому протоколом порядку.

За період з лютого 2008 р. по листопад 2009 р. між позивачем та відповідачем підписано довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3), відповідно до яких загальна вартість виконаних позивачем робіт становить 13780401,60 грн. Копії вказаних довідок у кількості 14 шт. містяться в матеріалах справи.

11.01.2008 р. між позивачем (покупець) та відповідачем (продавець) було укладено договір № 43м-оф на поставку матеріалів, виробів та металоконструкцій (договір 2), відповідно до умов якого продавець зобов'язується передати, а покупець зобов'язується прийняти і оплатити на умовах договору матеріали, вироби та металоконструкції (продукція) для будівництва збагачувальної фабрики ВАТ «УК «Шахта Красноармійська-Західна № 1», у кількості та номенклатурі, у строки та за ціною разом з супровідними документами на основі заявок, що являються невід'ємною частиною договору (п. 1.1. договору 2).

Відповідно до п. 6.1. договору 2 загальна вартість продукції, що поставляється за договором, визначається сумою поставок за всіма підписаними додатковими угодами, укладеними під час виконання договору.

З наявних в матеріалах справи видаткових накладних у кількості 96 шт. за період з 23.01.2008 р. по 18.11.2009 р. вбачається, що на виконання умов договору 2 відповідачем поставлено, а позивачем прийнято матеріали, вироби та металоконструкції (продукція) для будівництва збагачувальної фабрики ВАТ «УК «Шахта Красноармійська-Західна № 1», передбачені умовами договору 2.

Відповідно до підписаних сторонами актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за період з лютого 2008 р. по жовтень 2009 р. позивач виконав, передбачені договором 1 підрядні роботи.

Як зазначає відповідач у відзиві на позовну заяву, розрахунок за виконані позивачем роботи було здійснено у повному обсязі відповідно до підписаних сторонами актів виконаних підрядних робіт шляхом оплати грошовими коштами на рахунок позивача та заліку зустрічних однорідних вимог (заліку грошових вимог за надані послуги генерального підряду, оформлені відповідними актами, та заліку зустрічних грошових вимог за договором на поставку матеріалів № 43м-оф від 11.01.2008 р.). Відповідач, зокрема, зазначив, що ним було здійснено грошові виплати позивачу на загальну суму 4083567,08 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями за період з 23.01.2008 р. по 08.08.2012 р. у кількості 43 шт., та залік зустрічних однорідних вимог на загальну суму 9696834,52 грн., що підтверджується відповідними заявами відповідача, наданими позивачу за період з 30.06.2008 р. по 08.08.2012 р. у кількості 5 шт.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач в судових засіданнях посилався на те, що в деяких актах приймання виконаних підрядних робіт зазначено, що вартість матеріалів, виробів та металоконструкцій, яка відповідно до умов договору 1 підлягає включенню до загальної вартості підрядних робіт, становить 0 грн. 00 коп., а в деяких актах приймання виконаних підрядних робіт вартість матеріалів, виробів та металоконструкцій була занижена. Враховуючи викладене, договірна ціна підлягала коригуванню шляхом підписання сторонами додаткових угод, як це передбачено п.п. 3.3., 3.4. договору 1.

Позивачем з метою коригування договірної ціни було направлено відповідачу лист від 22.05.2009 р., копія якого до суду позивачем не було надано.

У відповідь на вказаний лист відповідачем було направлено позивачу лист від 26.05.2009 р., в якому він зазначив, що твердження позивача про завищення цін та незаконність реалізації матеріалів є безпідставними, оскільки реалізація матеріалів позивачу здійснюється за цінами, вказаними в рахунках замовника. Крім того, відповідач повідомив, що передані позивачем акти корегувань будуть підписані тільки після підписання відповідних коригувань між генпідрядником та замовником.

З вищевикладеного вбачається, що позивачем невірно зазначено у позовній заяві, що вказаний лист відповідача був направлений йому у відповідь на претензію від 27.05.2009 р., в якій позивач просив відповідача підписати та повернути відкориговані акти виконаних робіт, що були складені позивачем відповідно до вартості поставлених матеріалів та направлені відповідачу, проте не повернуті.

Позивачем повторно направлено відповідачу претензію від 10.06.2009 р. разом з довідкою про вартість виконаних робіт із зазначенням, за його розрахунком, реальної вартості матеріалів та загальної вартості будівельно-монтажних робіт, в якій позивач зазначив, що в раніше підписаних актах приймання виконаних підрядних робіт вказано занижені ціни на матеріали, а тому просив відповідача направити відкориговані акти виконаних робіт форми КБ-3, що були складені позивачем відповідно до вартості поставлених матеріалів та направлені відповідачу, проте не повернуті.

Відповідач листом № 3-806 від 11.01.2010 р. направив на адресу позивача перевірені та виправлені акти на коригування вартості матеріалів, використаних за договором № 43-оф від 11.01.2008 р. за весь період будівництва, та повідомив про те, що направлені позивачем відкориговані акти виконаних робіт складені без врахування кількості раніше використаних матеріалів в актах виконаних робіт, підписаних в попередні періоди, та кількості повернутих на склад відповідача матеріалів, а також містять невідповідності щодо марки, найменуванню та іншим характеристикам.

Таким чином, оскільки накладні на отримання товарно-матеріальних цінностей підписані сторонами після підписання актів виконаних підрядних робіт, то відповідно до п.п. 3.3., 3.4. договору 1, у разі зміни вартості матеріальних ресурсів зазначені акти мали бути відкориговані сторонами, що підтверджується також тим, що сторони направляли одна одній відкориговані акти, проте згоди щодо визначення суми коригування сторони не досягли, з огляду на існування розбіжностей щодо вартості поставлених товарно-матеріальних цінностей та вартості товарно-матеріальних цінностей, зазначеній у актах приймання виконаних підрядних робіт.

Для вирішення зазначеного питання ухвалою господарського суду Київської області від 21.08.2013 р. у справі № 911/2229/13 було призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступне питання: «Яка різниця між загальною вартістю матеріалів, виробів та конструкцій, зазначеною в підписаних сторонами актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за договором підряду № 43-оф від 11.01.2008 р., та загальною вартістю матеріалів, виробів та конструкцій, поставлених відповідачем позивачу за договором № 43м-оф від 11.01.2008 р., зазначеною в підписаних сторонами видаткових накладних, з урахуванням вартості повернутих матеріалів?».

Відповідно до висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 9124/9125/13-42 від 19.06.2014 р. різниця між загальною вартістю матеріалів, виробів та конструкцій, зазначеною в підписаних сторонами актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за договором підряду № 43-оф від 11.01.2008 р., та загальною вартістю матеріалів, виробів та конструкцій, поставлених відповідачем позивачу за договором № 43м-оф від 11.01.2008 р., зазначеною в підписаних сторонами видаткових накладних, з урахуванням вартості повернутих матеріалів, становить: без урахування видаткової накладної № РН-Инж1-002042 від 22.05.2009 р. - 453538,21 грн.; з урахуванням видаткової накладної № РН-Инж1-002042 від 22.05.2009 р. - 571417,58 грн.

Як вже зазначалось, в судовому засіданні 02.10.2014 р. представником відповідача було надано суду клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, в обґрунтування якого, відповідач посилається на те, що оскільки поставлене перед експертом питання не враховувало важливого елементу, а саме співставлення кількості використаних згідно актів виконаних робіт та реалізованих згідно накладних матеріалів, виробів та конструкцій в розрізі номенклатури, що вбачається з наведених відповідачем в додатку до клопотання прикладів, то висновок експертизи неповністю охоплює предмет доказування у даній справі.

З огляду на викладене, враховуючи заявлений предмет позовних вимог, для встановлення обставин справи потрібно чітко визначити фактичний обсяг та вартість необхідних коригувань матеріальних ресурсів, закуплених позивачем у відповідача за договором на поставку матеріалів № 43м-оф від 11.01.2008 р. та використаних під час виконання робіт за договором підряду № 43-оф від 11.01.2008 р., що потребує порівняння відповідності кількості та ціни матеріальних ресурсів, зазначених в підписаних сторонами видаткових накладних та актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідках про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3, з урахуванням їх номенклатури, суд дійшов висновку про необхідність призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, оскільки для вирішення зазначеного питання необхідні спеціальні знання.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу».

Частиною 3 статті 42 ГПК України встановлено, що у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

На підставі викладеного, з метою повного, всебічного, об`єктивного розгляду справи та перевірки всіх фактичних обставин справи, ухвалою господарського суду Київської області від 18.11.2014 р. було призначено додаткову судову будівельно-технічну судову експертизу, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, на вирішення якої поставлене наступне питання:

- Яка різниця між загальною вартістю та кількістю матеріалів, виробів та конструкцій, зазначених в підписаних сторонами актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за договором підряду № 43-оф від 11.01.2008 р., та загальною вартістю та кількістю матеріалів, виробів та конструкцій, поставлених відповідачем позивачу за договором № 43м-оф від 11.01.2008 р., зазначених в підписаних сторонами видаткових накладних, з урахуванням вартості та кількості повернутих матеріалів, виходячи з номенклатури таких матеріалів? При цьому, врахувати, що вартість одиниці матеріалів, виробів та конструкцій, зазначених в підписаних сторонами актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за договором підряду № 43-оф від 11.01.2008 р., повинні відповідати вартості одиниці матеріалів, виробів та конструкцій, зазначених в підписаних сторонами видаткових накладних, з урахуванням вартості та кількості повернутих матеріалів.

Витрати, пов`язані з проведенням експертизи, на даній стадії розгляду було покладено на позивача.

Ухвалою господарського суду Київської області від 18.11.2014 року у справі № 911/2229/13 було зупинено провадження у справі до отримання висновку судової будівельно-технічної експертизи.

До господарського суду Київської області від Київського НДІ судових експертиз повернулися матеріали справи № 911/2229/13 разом з листом № 16670/14-42 Київського НДІ судових експертиз, в якому зазначено, що оскільки попередня оплата вартості експертизи у встановлений чинним законодавством термін не здійснена, то матеріали справи № 911/2229/13 повертаються до суду, а ухвала від 18.11.2014 р. залишається без виконання.

05.05.2015 р. до господарського суду Київської області від представника відповідача надійшло клопотання від 27.04.2015 р. про поновлення провадження у справі, в якому відповідач доводить до відома про свою готовність оплатити додаткову судову будівельно-технічну експертизу, якщо її проведення буде визнано судом необхідним.

25.05.2015 р. до господарського суду Київської області від позивача надійшла заява, в якій позивач просить суд поновити провадження у справі.

Ухвалою господарського суду Київської області від 19.06.2015 р. провадження у справі № 911/2229/13 було поновлено, розгляд справи призначено на 09.07.2015 р.

Представники позивача в судовому засіданні 09.07.2015 р. позовні вимоги підтримали.

Представник відповідача в судовому засіданні 09.07.2015 р. підтримав клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та покладення на відповідача витрат з оплати експертизи, проти позову заперечував.

Відповідно до п. 23 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012 р. витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Аналогічним чином суд має діяти в разі повернення матеріалів справи з експертної установи через несплату вартості експертизи.

Після закінчення розгляду справи витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

Позивач не здійснив оплату додаткової судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Київської області від 18.11.2014 р.

Враховуючи те, що позивач відмовився від здійснення оплати експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Київської області від 18.11.2014 р., клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи було заявлено відповідачем, та те, що в клопотанні від 27.04.2015 р. про поновлення провадження у справі відповідач виразив свою готовність оплатити додаткову судову будівельно-технічну експертизу та в судовому засіданні 09.07.2015 р. представник відповідача надав згоду на оплату витрат з проведення зазначеної експертизи, то суд вважає за можливе витрати, пов`язані з проведенням експертизи, покласти на відповідача.

Отже, з метою повного, всебічного, об`єктивного розгляду справи та перевірки всіх фактичних обставин справи, господарський суд вважає за необхідне призначити додаткову будівельно-технічну судову експертизу та зупинити провадження у справі на час проведення експертизи.

Винести на розгляд додаткової будівельно-технічної судової експертизи наступне питання:

- Яка різниця між загальною вартістю та кількістю матеріалів, виробів та конструкцій, зазначених в підписаних сторонами актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за договором підряду № 43-оф від 11.01.2008 р., та загальною вартістю та кількістю матеріалів, виробів та конструкцій, поставлених відповідачем позивачу за договором № 43м-оф від 11.01.2008 р., зазначених в підписаних сторонами видаткових накладних, з урахуванням вартості та кількості повернутих матеріалів, виходячи з номенклатури таких матеріалів? При цьому, врахувати, що вартість одиниці матеріалів, виробів та конструкцій, зазначених в підписаних сторонами актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за договором підряду № 43-оф від 11.01.2008 р., повинні відповідати вартості одиниці матеріалів, виробів та конструкцій, зазначених в підписаних сторонами видаткових накладних, з урахуванням вартості та кількості повернутих матеріалів.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 41, п. 1 ч. 2 ст. 79, ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

у х в а л и в :

1. Призначити додаткову судову будівельно-технічну експертизу у справі № 911/2229/13.

2. Проведення будівельно-технічної судової експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Київ, вул. Смоленська, 6).

3. Винести на розгляд будівельно-технічної судової експертизи наступне питання:

- Яка різниця між загальною вартістю та кількістю матеріалів, виробів та конструкцій, зазначених в підписаних сторонами актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за договором підряду № 43-оф від 11.01.2008 р., та загальною вартістю та кількістю матеріалів, виробів та конструкцій, поставлених відповідачем позивачу за договором № 43м-оф від 11.01.2008 р., зазначених в підписаних сторонами видаткових накладних, з урахуванням вартості та кількості повернутих матеріалів, виходячи з номенклатури таких матеріалів? При цьому, врахувати, що вартість одиниці матеріалів, виробів та конструкцій, зазначених в підписаних сторонами актах приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за договором підряду № 43-оф від 11.01.2008 р., повинні відповідати вартості одиниці матеріалів, виробів та конструкцій, зазначених в підписаних сторонами видаткових накладних, з урахуванням вартості та кількості повернутих матеріалів.

4. Для проведення експертизи надіслати справу № 911/2229/13 до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Київ, вул. Смоленська, 6).

5. Попередити експертів, що будуть здійснювати експертизу про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 КК України.

6. По закінченню експертизи висновки та матеріали справи № 911/2229/13, а також документи, що підтверджують витрати, пов`язані з проведенням експертизи, надіслати до господарського суду.

7. Витрати, пов`язані з проведенням експертизи, на даній стадії розгляду покласти на відповідача.

8. Попередити сторони про майнову відповідальність за невиконання вимог ухвали господарського суду.

9. Зупинити провадження у справі № 911/2229/13 до отримання висновку судової будівельно-технічної експертизи.

Головуючий О.О. Рябцева

Суддя Л.Я. Мальована

Суддя П.В. Горбасенко