КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" липня 2015 р. Справа№ 910/18094/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Жук Г.А.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явився;

від відповідача 1 - Толюпа О.О., довіреність № б/н від 01.02.15р.;

від відповідача 2 - не з'явився;

від третьої особа 1 - не з'явився;

від третьої особи 2 - не з'явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет»

на рішення господарського суду міста Києва від 18 грудня 2014 року

у справі № 910/18094/14 ( головуючий суддя : Полякова К.В., судді: Гумега О.В., Картавцева Ю.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет»

до 1) Приватного підприємства "ШІК"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКФ Агрофонд"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Сакра-Град"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Фізична особа-підприємець Росохатий Віктор Вікторович

про розірвання договору та стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «Фудмаркет» звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до ПП "ШІК" та ТОВ "ВКФ Агрофонд" про стягнення 818 940 грн. 19 коп. (а.с. 2-5).

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.12.2014 року позов ТОВ "Фудмаркет" до ПП "ШІК" та ТОВ "ВКФ Агрофонд" за участі третіх осіб ТОВ "Сакра Град" та ФОП Росохатого В.В. про розірвання договору та стягнення грошових коштів у частині стягнення 5000,00 грн. з ТОВ "ВКФ Агрофонд" припинено. У задоволенні ТОВ "Фудмаркет" до ПП "ШІК" за участі третіх осіб ТОВ "Сакра Град" та ФОП Росохатого Віктора Вікторовича про розірвання договору та стягнення грошових коштів - відмовлено (а.с. 208-211).

12 січня 2015 року ТОВ "Фудмаркет" було подано до Київського апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва по справі №910/18094/14 від 18 грудня 2014 року (а.с. 223-226).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27 квітня 2015 року апеляційну скаргу ТОВ "Фудмаркет" було повернуто без розгляду відповідно до п.3 ч.1 ст.97 Господарського процесуального кодексу України (а.с. 221-222).

12 травня 2015 ТОВ "Фудмаркет" було повторно направлено апеляційну скаргу до суду, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 18 грудня 2014р. по справі №910/18094/14, призначити судову експертизу; скасувати рішення в частині відмови розірвання договору підряду та стягнення грошових коштів в розмірі 565000,00 грн. з ПП "ШІК". Прийняти нове рішення, яким стягнути з ПП "ШІК" пеню в розмірі 121 520,00 грн., грошових коштів в розмірі 565 000,00 грн. та розірвати договір підряду №20/12-ОС від 20.12.2012 року.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27 травня 2015 року, справу №910/18094/14 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Рудченко С.Г., Агрикова О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29 травня 2015 року колегією суддів прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено справу до розгляду на 09 червня 2015 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09 червня 2015 року розгляд апеляційної скарги у справі №910/18094/14 відкладено на 14 липня 2015 року, відповідно до ст. 77 ГПК України.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду Андрієнка В.В. від 14 липня 2015 року у зв'язку з перебуванням судді Рудченка С.Г. на лікарняному, для розгляду апеляційної скарги по справі №910/18094/14 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя: Чорногуз М.Г., судді - Жук Г.А., Агрикова О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14 липня 2015 року апеляційну скаргу по справі №910/18094/14 прийнято до розгляду колегією суддів у складі: головуючий суддя: Чорногуз М.Г., судді - Жук Г.А., Агрикова О.В., справу призначено до розгляду на 14 липня 2015 року.

Представник ПП "ШІК" в судовому засіданні 14 липня 2015 року надав суду свої пояснення, в яких заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 18 грудня 2014 року у справі №910/18094/14 - без змін.

Представники ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «ВКФ Агрофонд», ТОВ «Сакра-Град» та ФОП Росохатий В.В. в судове засідання 14 липня 2015 року не з'явились, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи розпискою про оголошення відкладення, де наявний підпис представника ТОВ «Фудмаркет», поштовими повідомленнями про вручення поштових відправлень №862 , яке підтверджує, що ТОВ «ВКФ Агрофонд» отримало ухвалу 18.06.2015р.; №870, яке підтверджує, що ТОВ «Сакра-Град» отримало ухвалу 18.06.2015р.; відповідно до витягу з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень 20.06.2015р. конверт з ухвалою, який направлявся ФОП Росохатий В.В. повернений до відділення зв'язку.

Відповідно до п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011, № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" : «Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

У разі присутності сторони або іншого учасника судового процесу в судовому засіданні протокол судового засідання, в якому відображені відомості про явку сторін (пункт 4 частини другої статті 81-1 ГПК), є належним підтвердженням повідомлення такої сторони (іншого учасника судового процесу) про час і місце наступного судового засідання.

За змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду».

Враховуючи належне повідомлення ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «ВКФ Агрофонд», ТОВ «Сакра-Град» та ФОП Росохатий В.В. про час та місце судового засідання, з урахуванням вимог статей 102 ГПК України і тієї обставини, що неявка представників ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «ВКФ Агрофонд», ТОВ «Сакра-Град» та ФОП Росохатий В.В. не перешкоджає повному, всебічному та об'єктивному розгляду справи, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та за відсутності представників ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «ВКФ Агрофонд», ТОВ «Сакра-Град» та ФОП Росохатий В.В.

Згідно з частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

20 грудня 2012 року між ТОВ «Фудмаркет» (Замовник) та ПП «ШІК» (Підрядник) був укладений Договір підряду №20/12-ОС (а.с.11-12).

Підрядник зобов'язується, у встановлений даним Договором термін (згідно графіка виконання робіт) виконати загально-будівельні та оздоблювальні роботи в приміщенні магазину «Велика Кишеня» за адресою м. Київ, вул. Вишняківська, 8-12 відповідно до технічного завдання (далі ТЗ) - надалі роботи «під ключ», тобто до такого стану, який дає можливість Замовнику негайно приступити до експлуатації об'єкту, а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконані Роботи (п. 1.1. договору).

Відповідно до п. 4.1. Договору підряду вартість робіт за даним Договором складає 784 000,00 грн. у тому числі ПДВ - 13666,67 грн. та включає всі витрати Підрядника, необхідні для виконання Робіт.

Підрядник приступає до виконання робіт 02.01.2013р. і зобов'язаний закінчити їх у повному об'ємі не пізніше 01.03.2013р. При цьому термін закінчення робіт по окремих напрямках вказані у додатку №3 (п. 2.3. Договору).

Відповідно до п. 4.3. Договору : «Порядок розрахунків:

Попередню оплату (оплата матеріалів) у розмірі 346 000,00 грн. у тому числі ПДВ, замовник перераховує на поточний рахунок Підрядника двома платежами протягом з 25.12.2012р. по 27.12.2012р. та з 08.01.2012р. по 18.01.2013 р.

Подальший розрахунок у розмірі 50% від вартості робіт, а саме: 219000,00 грн. у тому числі ПДВ, Замовник перераховує на поточний рахунок Підрядника протягом з 22.01.2012р. по 01.02.2012 р.

Остаточний розрахунок через 30 календарних днів після підписання сторонами акту виконаних робіт.»

Позивачем перераховано відповідачу оплату за матеріали та попередню оплату по договору підряду № 20/12-ОС від 20 грудня 2012 року на загальну суму 565 000 грн. зокрема : оплата за матеріали згідно платіжних доручень №1562550 від 16.01.2013р. на суму 173 000,00 грн., та № 1554169 від 26.12.2012р. на суму 173 000,00 грн. а також предоплату за роботи №1570301 від 01.02.2013р. на суму 109 500,00 грн. №1576418 від 14.02.2013р. на суму 109 500,00 грн. (а.с. 18-21).

Апелянт стверджує, що відповідач-1, отримавши кошти, так і не приступив до виконання умов Договору підряду, тому він направив лист №15 від 03.06.2014 року про вимогу повернення коштів та лист про розірвання договору та повернення отриманих коштів від 06.08.2014р. (а.с.34-39).

ТОВ «Фудмаркет» стверджує, що оскільки ПП «ІШК» не приступило до виконання підрядних робіт та частину робіт виконало на неналежному рівні, позивач уклав договір підряду №23/09/2013 від 23.09.2013р. із ТОВ «Сакра Град» для усунення недоліків підрядника - ПП «Шік» (а.с.92-97).

ПП «ШІК» зазначає, що роботи у договорі виконані у повному об'ємі претензій та скарг від ТОВ «Фудмаркет» не надходило, експлуатація магазину розпочалась 23 березня 2013 року, що підтверджується роздруківкою з офіційного сайту ТМ «Велика Кишеня» де зазначено, що «23 березня 2013 року відбулося відкриття супермаркету «Велика Кишеня» в Києві за адресою вул. Вишняківська, 10» (а.с.162).

01 травня 2013 року ПП «ІШК» направило ТОВ «Фудмаркет» претензію - вимогу про сплату заборгованості (а.с.46-47). Акт прийому-передачі документації по приміщенню магазину неодноразово не приймався і не надсилалась відповідь, тому бригадиром ПП «ШІК» Шенгерою І.В. передано оригінали актів виконаних робіт Начальнику відділу будівництва ТОВ «ФУДМАРКЕТ» Кузьменко І.В. 06.02.2013 року власноруч, що підтверджується актом від 06.03.2013 року ( а.с. 48).

15.01.2013р. ПП «Шік» уклав Договору субпідряду №1/1 між ПП «ШІК» та ФОП Росохатий В.В., згідно якого Росохатий В.В. взяв на себе обов'язок обклеювання стін гіпсокартоном за адресою: Вишняківська 8/12, м. Київ. Після виконання робіт підписано акт №1 приймання виконаних робіт, роботи перевірені особисто працівниками ПП «ШІК» Шенгерою І.В. та Гессан В.А., які неодноразово у період робіт від'їжджали у відрядження в м. Київ про що свідчать накази та посвідчення про відрядження (а.с.132-135, 144-161).

Договір №20/12-ОС є договором підряду, а тому згідно з ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.1 ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

За приписами ч.4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до п. 1 ст. 849 Цивільного кодексу України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Відповідно до п. 3.6. договору №20/12-ОС : «Замовник має право здійснювати контроль та нагляд за ходом та якістю виконуваних робіт, дотримання термінів виконання». Позивач не скористався своїм правом, передбаченим умовами договору та нормами чинного законодавства щодо можливості здійснення контролю за виконанням робіт.

Колегія суддів вважає, що оскільки ТОВ «Фудмаркет» не доведено факту невиконання договірних зобов'язань з боку виконавця - ПП «Шік», тому відсутні підстави стверджувати про наявність у відповідача-1 обов'язку повернення грошових коштів, у зв'язку із чим позов у частині стягнення 565 000,00 грн. та відповідно й пені, задоволенню не підлягає.

В апеляційній скарзі ТОВ «Фудмаркет» посилається на те, що «позивач розраховував, що відповідач 1 виконає роботи належним чином і не доведеться наймати третіх осіб, щоб підготувати об'єкт до експлуатації» та просить розірвати договір підряду №20/12-ОС

При цьому позивач жодними доказами не обґрунтовує те що ним залучались інші особи в період дії договору №20/12-ОС від 20 грудня 2012 року, для виконання робіт передбачених цим договором.

Відповідно до ч.2 ст. 651 Цивільного кодексу України, відповідно до якої : «Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору».

Згідно зі статтею 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

З вимогою про розірвання договору до суду може звернутися особа лише у випадку, якщо мало місце істотне порушення в діях іншого контрагента і таке порушення стосується безпосередньо договірного зобов'язання між цими сторонами.

Істотним вважається таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, тобто йдеться про втрати та збитки, які вказана сторона понесла внаслідок порушення іншою стороною договору.

Позивачем належними та допустимим доказами не доведено факту невиконання, або неналежного виконання з боку відповідача-1 умов укладеного сторонами договору, тому відсутні підстави стверджувати про наявність істотного порушення у діях ПП «Шік» договірних зобов'язань, що може бути підставою для розірвання договору підряду №20/12-ОС.

Колегія суддів, дослідивши надані договори підряду, а саме №20/12-ос із ПП «Шік» та №23/09/2013 із ТОВ «Сакра Град» (а.с. 92-97), зокрема детально і повно вивчивши перелік робіт та їх вартість, зазначені у кошторисній документації, дійшла висновку, що роботи не є тотожними, а тому твердження позивача про укладення договору підряду №23/09/2013 з метою вибіркового усунення недоліків, допущених ПП «Шік» є безпідставними та такими, що не підтверджуються належними доказами.

Факт виконання робіт за договором підряду №20/12-ОС від 20 грудня 2012 року, підтверджує і сам позивач. Зокрема в листі від 05.062013 року про вимогу належного виконання договірних зобов'язань вказано, що «»На нашу думку, роботи Вами виконуються настільки повільно, що закінчення в строк їх стало неможливим.» ( а.с. 90-91) А також в договорі підряду № 23/09/2013 від 23 вересня 2013 року вказано, що : «Підрядник склав Дефектний акт по недолікам допущеним ПП «ШІК» за договором підряду №20/12-ОС від 20 грудня 2012 року, при проведенні загально-будівельних та оздоблювальних робіт в приміщенні магазину (супермаркету) «Велика Кишеня» за адресою вул. Вишняківська, 10 (8-12) в Києві» ( а.с. 92).

Отже, фактично позивачем визнано факт проведення робіт відповідачем за договором №20/12-ОС від 20 грудня 2012 року.

За таких умов відсутні підстави стверджувати, що відповідач не приступив до виконання робіт по договору №20/12-ОС від 20 грудня 2012 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 849 ЦК України «Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірвання договору».

Позивач документально не обґрунтував, що відповідачем 1 порушені умови договору №20/12-ОС від 20 грудня 2012 року, матеріалами справи підтверджується факт виконання робіт по спірному договору. Поки діють договірні відносини відсутні підстави для стягнення коштів перерахованих за укладеним договором.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статтею 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Виходячи з вищевикладеного колегія суддів зазначає, що скаржник не надав суду достатніх доказів в розумінні статті 33, 34 ГПК України, які б могли стати підставою для задоволення позовних вимог.

Отже позовні вимоги в частині розірвання договору підряду та стягнення грошових коштів є безпідставними.

Вимоги апелянта, щодо призначення судової експертизи не обґрунтовані та безпідставні, оскільки предметом даного спору є договір №20/12-ОС від 20 грудня 2012 року, а не обсяг виконаних робіт по ньому.

17 січня 2013 року ТОВ «ВКФ Агрофонд» поручився перед ТОВ «Фудмаркет» за належне виконання обов'язків ПП «Шік» відповідно ддо умов Договору підряду №20/12-ОС від 20.12.2012р. та уклав з ТОВ «Фудмаркет» договір поруки №17/13 (а.с.22).

Відповідно до п.1.1. Договору поруки : «Поручитель поручається перед Кредитором за виконання обов'язку ПП «ШІК» згідно умов договору підряду №20/12-ОС від 20.12.2012р. укладеного між ТОВ «Фудмаркет» та ПП «ШІК».

Відповідальність Поручителя перед кредитором складає 5000,00 грн. за неналежне виконання Боржником умов Договору підряду №20/12-ОС від 20.12.2012р. укладеного між ТОВ «Фудмаркет» та ПП «ШІК»».

23 жовтня 2014р. ТОВ «Фудмаркет» подало заяву про відмову від позову у частині вимог, заявлених до ТОВ «ВКФ Агрофонд» про стягнення 5 000,00 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 Господарського процесуального кодексу України про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін господарський суд виносить ухвалу, якою одночасно припиняє провадження у справі.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що остільки відмова позивача від позову не суперечить законодавству та не порушує чиїх-небудь прав та охоронюваних законом інтересів, тому суд прийняв відмову ТОВ «Фудмаркет» від позову та припинив провадження у цій частині .

З огляду на вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевий господарський суд виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, в рішенні господарського суду міста Києва повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами дослідженими в судовому засіданні.

Рішення господарського суду міста Києва від 18 грудня 2014 року у справі № 910/18094/14 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга ТОВ «Фудмаркет» на рішення господарського суду міста Києва від 18 грудня 2014 року у справі № 910/18094/14 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, п.1 ч.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» на рішення господарського суду міста Києва від 18 грудня 2014 року у справі № 910/18094/14 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва 18 грудня 2014 року у справі № 910/18094/14 залишити без змін.

3.Справу №910/18094/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст.. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді Г.А. Жук

О.В. Агрикова