ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" липня 2015 р.Справа № 923/631/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.,

суддів: Головея В.М., Шевченка В.В.,

при секретарі судового засідання Ляшенко М.І.,

за участю представників сторін:

від прокуратури: Закернична І.А., за посвідченням;

від позивача-1: не з'явився;

від позивача-2: не з'явився;

від відповідача-1: Гаврищук І.В., за довіреністю;

від відповідача-2: не з'явився;

від відповідача-3: Долгополов О.В., за довіреністю;

від відповідача-4: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області

на рішення господарського суду Херсонської області від 26 травня 2015 року

по справі № 923/631/15

за позовом заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі 1) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України,

2) Державної фінансової інспекції в Херсонській області

до

1) Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України

2) Дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»

3) Приватного підприємства «Комплектавтодор»

4) Товариства з обмеженою відповідальністю «Профіт Буд Сервіс»

про визнання недійсними конкурсних торгів та визнання недійсними договорів,

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Херсонської області звернувся до господарського суду Херсонської області з позовною заявою в інтересах Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Державної фінансової інспекції в Херсонській області до Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України, Дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», Приватного підприємства «Комплектавтодор», Товариства з обмеженою відповідальністю «Профіт Буд Сервіс», в якій просить визнати недійсними конкурсні торги, а саме: рішення комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України, оформлене протоколом про оцінку пропозицій конкурсних торгів від 03.02.2015 № 8; визнати недійсним укладений між Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України та Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" договір № 2М-ОАД/15 від 17.02.2015 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області зі змінами внесеними додатковою угодою № 1 від 05.03.2015 на суму 18 000 000 грн.; визнати недійсним укладений між Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України та Приватним підприємством "Комплектавтодор" договір №2М-КАД/15 від 17.02.2015 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області зі змінами внесеними додатковою угодою №1 від 05.03.2015 на суму 700 000грн.; визнати недійсним укладений між Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України та товариством з обмеженою відповідальністю "ПРОФІТ БУД СЕРВІС" договір №1ПБС/15 від 17.02.2015 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області зі змінами внесеними додатковою угодою № 1 від 05.03.2015 на суму 500 000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" не мало права участі у спірних конкурсних торгах з огляду на те, що рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.02.2013 року встановлено, що вищевказана особа вчинила порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Отже, прокурор наполягав на визнанні спірних торгів недійсними, оскільки пропозиції ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" повинні бути відхилені, а торги по лотах №2 та №3 - відмінені через допущення до конкурсу менше ніж двох учасників.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 26 травня 2015 року по справі № 923/631/15 (суддя Гридасов Ю.В.) в задоволенні позову в інтересах позивача-1 та позивача-2 відмовлено в повному обсязі, з підстав того, що факт притягнення ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не міг бути підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення пропозиції конкурсних торгів учасника та для визнання спірних торгів недійсними, оскільки у замовника виникають підстави для застосування пункту 3 частини першої статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель", починаючи з дати прийняття органами Антимонопольного комітету України рішення про накладення штрафу на суб'єкта господарювання та визнання вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за умови прийняття таких рішень після набрання чинності Закону України "Про здійснення державних закупівель", тобто з 20.04.2014.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, заступник прокурора Херсонської області звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Херсонської області скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт вважає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що факт притягненні ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" до відповідальності за вчинення антикорупційних дій не міг бути підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Прокурор вважає помилковим посилання суду на положення ст.58 Конституції України оскільки вони не поширюються на юридичних осіб.

Крім того, апелянт стверджує, що неправомірним є висновок суду щодо застосування у спірних правовідносинах зворотної дії закону у часі, оскільки зворотна дія стосується юридичної відповідальності. З огляду на викладене, до спірних правочинів, укладених у 2015 році, мають бути застосовані положення Закону в редакції від 10.04.2014 року, який набрав чинності з 20.04.2014 року.

Таким чином, на думку скаржника, оскільки документи, надані ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" не відповідали вимогам Конкурсної документації, а саме щодо дотримання вимог п.3 ч.1 ст.17 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», тому пропозиція вказаного учасника повинна бути відхилена, а торги - відмінені.

22.06.2015 року до суду надійшла заява заступника прокурора Херсонської області про забезпечення позову, в якій просив заборонити Службі автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України та Дочірньому підприємству «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» вживати будь-які дії щодо виконання умов договорів №2М-ОАД/15, № 2М-КАД/15, №1ПБС/15 від 17.02.2015 року про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області .

Розглянувши вказану заяву, колегія суддів відмовляє у її задоволенні, оскільки заступником прокурора не обґрунтовано, в чому саме полягає можливе утруднення (унеможливлення) виконання рішення господарського суду про визнання недійсними торгів та укладених відповідачами договорів, беручи до уваги, що прокуратурою не заявлялись позовні вимоги про застосування таких наслідків їх недійсності.

Представники позивача-1 та позивача-2, відповідача-2 та відповідача-4 в судове засідання 16.07.2015 року не з'явилися, хоча були повідомлені належним чином про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи зазначене, оскільки зазначені учасники процесу не скористалась своїм процесуальним правом прийняти участь в судовому засіданні, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутністю представників позивача-1 та позивача-2, відповідача-2 та відповідача-4 .

Дослідивши матеріали справи, вислухавши представників прокуратури, відповідача-1 та відповідача-3, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду, виходячи з наступних обставин.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 24.12.2014 Службою автомобільних доріг у Херсонській області розміщено на веб-порталі державних закупівель Міністерства економічного розвитку і торгівлі України оголошення про проведення процедури закупівлі предмету закупівлі: поточний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області (3 лоти). Лот № 1 - Утримання засобів зв'язку, зимове утримання, ремонт та утримання земляного полотна, дорожнього одягу, покриття, штучних споруд, аварійні роботи, озеленення, послуги з технічного нагляду; Лот № 2 - Організація та безпека дорожнього руху. Облаштування доріг технічними засобами регулювання дорожнього руху. Облаштування автобусних зупинок; Лот № 3 - Влаштування металевої бар'єрної огорожі.

Протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів від 02.02.2015 встановлено, що конкурсним комітетом отримано пропозиції конкурсних торгів наступних підприємств: ПП "Комплектавтодор" (лоти № № 1, 2), ТОВ "Будівельна компанія "Дорлідер" (лот № 1), ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (лоти № 1, 2, 3); ТОВ "Профіт Буд Сервіс" (лот № 3) (а.с.58-59).

У подальшому протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 03.02.2015 № 8 до оцінки допущено всі пропозиції конкурсних торгів та визначено переможцями процедур за критерієм "Ціна": за лотом № 1 ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" з пропозицією 51 741 943,78 грн.; за лотом № 2 ПП "Комплектавтодор" з пропозицією 8 363 026,80 грн.; за лотом № 3 ТОВ "ПРОФІТ БУД СЕРВІС" з пропозицією 1481389,20 грн. (а.с.60-61)

Повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів опубліковано в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 06.02.2015 № 186, а про результати торгів - 20.02.2015 № 197.

За результатами проведених торгів, 17.02.2015 із зазначеними підприємствами та Службою автомобільних доріг у Херсонській області укладено відповідні договори.

17.02.2015 Службою автомобільних доріг у Херсонській області із ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" укладено договір № 2М-ОАД/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно з п. 3.1 якого ціна договору склала 51741943,78 грн., у т.ч. податку на додану вартість - 8623657,3 грн. Строк виконання договору - до 31 грудня 2015 року.

05.03.2015 укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, згідно з якою ціну договору зменшено до 18000000 грн., у т.ч. ПДВ -3000000 грн.

17.02.2015 Службою автомобільних доріг у Херсонській області із ПП "Комплектавтодор" укладено договір № 2М-КАД/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно з п. 3.1 якого ціна договору склала 8363026,80 грн., у т.ч. податку на додану вартість - 1393837,80 грн. Строк виконання договору - до 31 грудня 2015 року.

05.03.2015 укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, згідно з якою ціну договору зменшено до 700000 грн., у т.ч. ПДВ -166666,67 грн.

17.02.2015 Службою автомобільних доріг у Херсонській області із ТОВ "ПРОФІТ БУД СЕРВІС" укладено договір № 1ПБС/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно з п. 3.1 якого ціна договору склала 1481389,20 грн., у т.ч. податку на додану вартість - 246898,20 грн. Строк виконання договору - до 31 грудня 2015 року.

05.03.2015 укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, згідно з якою ціну договору зменшено до 500 000 грн., у т.ч. ПДВ - 83333,33 грн.

Посилаючись на порушення Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України вимог ЗУ «Про здійснення державних закупівель», прокуратура звернулась до суду із відповідним позовом про визнання торгів та договорів, укладених за результатами проведених торгів, недійсними.

Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 N 1197-VII (далі - Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону, документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам згідно із законодавством.

Так, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 29 Закону та п. 4 розділу 5 Конкурсної документації на закупівлю предмету: "Поточний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області (3 лоти)", затвердженої рішенням комітету конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Херсонській області та оформлено протоколом № 68 від 19.12.2014 (надалі за текстом рішення - Конкурсна документація) передбачено, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Як вбачається з Конкурсної документації, серед документів, які підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у торгах п. 2.7 Додатку № 1 до Конкурсної документації, передбачено надання довідки (за підписом Учасника або виданої уповноваженою структурою), складеної у довільній формі, з інформацією чи було притягнуто суб'єкта господарювання протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (а.с.36)

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів учасника у разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник або учасник попередньої кваліфікації) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Частиною 7 ст. 28 цього Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника.

Судом встановлено, що для участі у вищевказаній процедурі державних закупівель ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" надано довідку за підписом директора В.В. Грачова про те, що підприємство "не було притягнуто протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)" (а.с.65), зміст якої не відповідає дійсності, з огляду на наступне.

Згідно з інформацією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішенням адміністративної колегії Відділення від 12.02.2013 № 18/2-рш у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 157/1-12 визнано, що ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" (код 31918234) вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вказане порушення на підприємство накладено штраф у розмірі 8000 грн. (а.с.66-69).

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що зазначене рішення адміністративної колегії не оскаржувалось в судовому порядку, штраф сплачено.

Разом з тим, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання торгів недійсними в даному випадку, оскільки факт притягнення ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не може бути підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення пропозиції конкурсних торгів учасника та для визнання спірних торгів недійсними, з огляду на таке.

Статтею 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Розділом VIII цього Закону серед видів відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбачено накладення штрафу.

Рішення про накладення штрафу відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 48 та 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" приймаються органами Антимонопольного комітету України.

Листом від 20.10.2014 р. N 3302-05/36411-03 Міністерство економічного розвитку і торгівлі України надало роз'яснення стосовно застосування пункту 3 частини першої статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель", в якому зазначило, що у замовника виникають підстави для застосування пункту 3 частини першої статті 17 Закону, починаючи з дати прийняття органами Антимонопольного комітету України рішення про накладення штрафу на суб'єкта господарювання та визнання вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за умови прийняття таких рішень після набрання чинності Закону, тобто з 20.04.2014.

Тобто, пропозиція учасника торгів може бути відхилена лише у разі прийняття органами Антимонопольного комітету України рішення про накладення штрафу на суб'єкта господарювання лише з 20.04.2014 року, а в даному випадку рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про притягнення ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" було прийняте 12.02.2013 року, тобто до набрання чинності Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Слід зазначити, що в даному випадку не застосовується зворотна дія закону у часі, у тому числі у вигляді пом'якшення відповідальності юридичної особи, як помилково вважає апелянт, а навпаки, положення Закону застосовуються лише на майбутнє, тому такі доводи прокурора відхиляються.

Щодо посилання прокуратури на надання ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" недостовірних відомостей щодо притягнення до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", колегія суддів зазначає, що форма документального підтвердження відповідності учасників вимозі, встановленій у пункті 3 частини першої статті 17 Закону, законодавством не визначена.

Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеній вимозі, визначається замовником самостійно з дотриманням законодавства та принципів, установлених статтею 3 Закону, що і було здійснено Службою автомобільних доріг України.

Крім того, слід звернути увагу на те, що на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України (www.amc.gov.ua) у розділі "Діяльність у сфері державних закупівель" розміщено Зведені відомості про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб'єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів), а також щодо можливого подальшого судового розгляду цих рішень, їх перевірки, перегляду органами Антимонопольного комітету України, тобто інформація щодо притягнення будь-яких юридичних осіб до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції знаходяться у вільному доступі в мережі Інтернет.

Відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) зазначеної вимоги є підставою недійсності правочину.

Отже, підсумовуючи вищевикладене, враховуючи, що спірні конкурсні торги, а саме: рішення комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України, оформлене протоколом про оцінку пропозицій конкурсних торгів від 03.02.2015 № 8, відповідають вимогам закону, порушень чинного законодавства при їх проведенні судом не встановлено, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання спірних торгів, а також спірних договорів (правочинів) недійсними.

За таких обставин, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджені належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.32-34 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених ст.104 ГПК України, для скасування рішення суду першої інстанції та відмову у задоволенні апеляційної скарги.

Керуючись ст.99, п.1 ст.103, 105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 26 травня 2015 року по справі № 923/631/15 залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 20.07.2015 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя В.М. Головей

Суддя В.В. Шевченко