ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" липня 2015 р.Справа № 916/724/15-г
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Головея В.М.,

суддів: Діброви Г.І., Шевченко В.В.,

(У зв'язку з перебуванням судді Ярош А.І у відпустці, склад судової колегії сформований на підставі розпорядження №191 від 17.06.2015 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 17.06.2015. У зв'язку з перебуванням судді Лисенко В.А. у відпустці, склад судової колегії сформований на підставі розпорядження №261 від 10.07.2015 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.07.2015.)

при секретарі судового засідання: Бендерук Є.О.

за участю представників сторін:

від позивача - Остапов В.В. (за довіреністю),

від відповідача - Любошець О.І. (за довіреністю),

від третьої особи - Моісєєв Д.А. (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

на рішення господарського суду Одеської області від 28 квітня 2015 року

по справі №916/724/15-г

за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

до Виробничо-комерційної фірми в формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаполіс»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт»

про стягнення 720 484,02 грн.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 21.07.2015 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИЛА:

В лютому 2015 року Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «АМПУ», позивач) звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Виробничо-комерційної фірми в формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаполіс» (далі - ТОВ «Мегаполіс», відповідач) про стягнення авансового платежу в розмірі 720 484,02 грн., а також витрат по сплаті судового збору.

Позов обґрунтований тим, що відповідач, в порушення прийнятих на себе за договором підряду № 670-ОТ від 05.07.2012р. зобов'язань, не приступив до виконання передбачених даною угодою будівельних робіт, в результаті чого, вказаний договір втратив інтерес для позивача як кредитора, у зв'язку з чим, за переконанням ДП «АМПУ», у відповідача відповідно до ст. ч. 2 ст. 693, ст. 1212 ЦК України, ст.ст. 220, 224 ГК України виник обов'язок повернення отриманої суми авансу.

Ухвалою господарського суду від 23.03.2015 судом, на підставі ст. 27 ГПК України, було залучено Державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт» (далі - ДП «ІМТП») до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.04.2015 у задоволенні позову ДП «АМПУ» - відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що підтверджують наявність обставин, з якими закон пов'язує можливість настання відповідальності підрядника. Крім цього, судом встановлено, що у діях відповідача відсутня ознака протиправності, тобто один із елементів складу цивільного правопорушення, що, в свою чергу, унеможливлює притягнення останнього до деліктної відповідальності та покладення на нього обов'язку відшкодування збитків. У зв'язку з викладеним, спірні грошові кошти з підстав пред'явленого позову не можуть бути стягнуті із ТОВ «Мегаполіс» як збитки.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ДП «АМПУ» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, судові витрати по оплаті судового збору покласти на відповідача.

На думку апелянта, незважаючи на закінчення строку дії договору, робіт на відповідну суму відповідач не виконав, кошти не повернув, а тому розмір заявлених до стягнення коштів відповідає фактичним обставинам справи. Отже, звернення позивача до суду з вимогою про повернення передплачених коштів, свідчить про втрату ним інтересу до виконання відповідачем зобов'язання за договором, що з огляду на ст.ст. 612, 615, 693 ЦК України та ст. 220 ГК України є правомірним, а тому вимога позивача про стягнення з відповідача авансового платежу в сумі 720 484,02 грн. є обґрунтованою, документально підтвердженою та підлягає задоволенню.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.05.2015 апеляційна скарга прийнята до провадження та призначена до розгляду на 30.06.2015.

24.06.2015 до Одеського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає, що господарським судом під час прийняття рішення належним чином досліджені матеріали справи та надана відповідна об'єктивна оцінка. Будь-які підстави вважати, що в даному випадку наявне порушення прав та інтересів позивача - відсутні.

30.06.2015 в судовому засіданні представником позивача надано клопотання про призначення експертизи.

Заслухавши пояснення та з'ясувавши думку представників сторін щодо заявленого клопотання, судова колегія в судому засіданні 30.06.2015 оголосила перерву до 21.07.2015.

В судовому засіданні 21.07.2015 представники позивача та третьої особи доводи апеляційної скарги підтримали та просили задовольнити останню.

Представник відповідача в судовому засіданні 21.07.2015 надав пояснення, в яких проти апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві та просив рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення та з'ясувавши думку представників сторін щодо вищевказаного клопотання, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до статті 41 Господарського процесуального кодексу України, експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

В клопотанні про призначення експертизи позивач просить встановити об'єм робіт та вартість цих робіт відповідно до договірної ціни у договорі №670-ОТ від 05.07.2012, проте предметом позову у даній справі є повернення грошових коштів, а не встановлення обсягу виконаних робіт та їх вартості.

Враховуючи викладене, дослідивши матеріали справи, колегія суддів відхилила клопотання позивача про призначення у справі судової експертизи, оскільки останнє не має відношення до предмету позову у даній справі і є недоцільним.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено господарським судом,

05.07.2012 року між ДП «ІМТП» (замовник) та ТОВ «Мегаполіс» (підрядник) було укладено договір підряду на виконання будівельних робіт на об'єкті «Реконструкція будівлі 2-го терміналу службово-побутову будівлю електромережі ДП «ІМТП» № 670-ОТ, за умовами якого, підрядник зобов'язався виконати будівельні роботи і здати у встановлений строк об'єкт «Реконструкція будівлі 2-го терміналу службово-побутову будівлю електромережі ДП «ІМТП» відповідно до робочого проекту, розробленого ТОВ «Меридіан-СТМ» в 2011 року, а замовник зобов'язався надати підряднику будівельний майданчик, передати робочий проект, прийняти закінчений будівництвом об'єкт та оплатити роботи на умовах, викладених в цьому договорі (п. 1.1. договору).

Загальна ціна робіт за цим договором становить 4 803 226,80 грн., в т.ч. ПДВ 20% в розмірі 800 537,80 грн. та включає в себе плату за виконану роботу та відшкодування усіх витрат підрядника. Загальна ціна робіт за цим договором визначена на основі кошторису, який є додатком № 1 та невід'ємною частиною договору. Загальна ціна робіт є приблизною (динамічною) (п.п. 2.1, 2.2 договору).

При виникненні обставин, що обумовлюють необхідність підвищення приблизної договірної ціни (виконання додаткових робіт, що не передбачені договором та робочим проектом), Підрядник повинен в строк двох робочих днів письмово повідомити Замовника про ці обставини, протягом п'яти робочих днів з моменту виявлення погодити із Замовником необхідність, найменування, об'єм, вартість і строки виконання додаткових робіт шляхом підписання акту для подальшого їх оформлення додатковими угодами до договору. Проведення Підрядником додаткових робіт без укладення відповідної додаткової угоди до цього договору забороняється. Обсяги робіт можуть бути зменшені в залежності від виробничої необхідності Замовника або реального фінансування видатків (п.п. 2.3, 2.4 договору).

Замовник після підписання договору проводить авансування Підрядника в сумі 15% від загальної вартості робіт, що складає 720 484,02 грн., в т.ч. ПДВ в сумі 120 080,67 грн. Замовник проводить розрахунки з Підрядником поетапно проміжними платежами по мірі виконання робіт, в термін 30-ти днів після підписання актів виконаних робіт (форма № КБ-2в) шляхом прямого банківського переказу на розрахунковий рахунок Підрядника з урахуванням відповідної частини авансу (п.п. 3.1, 3.2 договору).

Як свідчать матеріали справи на виконання укладеного між сторонами договору, позивач перерахував на користь відповідача аванс в розмірі 720 484,02 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією платіжного доручення № 1984 від 29.10.2012.

Листом від 09.04.2013 за вих. № 22 ТОВ «Мегаполіс» повідомило ДП «ІМТП», що станом на 09.04.2013 будівельно-монтажні роботи на вісях «А-Г» зупинені з 24.01.2013 записом в журналі авторського нагляду у зв'язку із виявленням в будівлі підвалу, що змінило проектні рішення з посилення конструкцій та конструктивів. При виконанні робіт з посилення фундаментів одноповерхової будівлі у вісях «Д-Ж» виявлена відсутність фундаментів під стінами існуючої будівлі, що мало наслідком зміну проектних рішень та обсягів виконаних робіт. В проекті 374-ОТ-04-10-1-АР, КЖ, ЭС «Реконструкція будівлі 2-го терміналу службово-побутову будівлю електромережі ДП «ІМТП» не відображені наступні види робіт: заміна перекриття у вісях «Д» - «Е», « 1 / 2» - « 2», перенесення 4 кабелів електропостачання та 3 кабелів зв'язку, демонтаж мереж теплопостачання розташованих у плямі забудові, демонтаж металоконструкцій освітлювальної машти вагою 4 тони в існуючій будівлі АБК біля приміщення ЦРП 10кВ. Відсутній проект та технічне завдання на статичні випробування свай із зазначенням номерів свай, що випробуються, в проекті відсутній розділ зв'язку тощо. У зв'язку із великою кількістю неврахованих проектом робіт та неузгодженістю їх вартості відповідач запропонував будівельно-монтажні роботи на об'єкти зупинити до отримання відкорегованого та затвердженого проекту та узгодження нової договірної ціни згідно виданого проекту (т. 2, а.с. 31-32).

У відповідь на зазначене звернення, листом від 29.04.2013 за № 276/07.6-62743 ДП «ІМТП» повідомило про наступне. Внаслідок виявлених під час будівництва обставин та відсутності затвердженого фінансового плану порту на 2013 рік, що унеможливлює підписання (прийняття) актів (форма КБ-2в) та оплату виконаних робіт на об'єкті, ДП «ІМТП» запропонувало відповідачу укласти додаткову угоду № 1 до договору підряду № 670-ОТ від 05.07.2012 з переглядом строків виконання робіт.

13.06.2013 у зв'язку з реорганізацією ДП «ІМТП» шляхом виділу стратегічних об'єктів портової інфраструктури, іншого майна, прав та обов'язків стосовно них відповідно до розподільчого балансу та акту приймання-передачі від 13.06.2013, а також утворення внаслідок виділу ДП «АМПУ» на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.03.2013 № 133-р, наказу Міністерства інфраструктури України від 19.03.2013 № 163, ТОВ «Мегаполіс», ДП «ІМТП» та ДП «АМПУ» дійшли згоди щодо заміни сторони у договорі підряду 670-ОТ від 05.07.2012 - ДП «ІМТП», його правонаступником - ДП «АМПУ» (т. 1, а.с. 23).

Крім цього, вказаною угодою від 13.06.2013 до договору підряду 670-ОТ від 05.07.2012, сторони визнали, строк дії договору до 31.12.2013 року.

В зв'язку з тим, що кошти були перераховані, а акти приймання-передачі не підписані, позивач звернувся до господарського суду з позовною заявою про повернення відповідачем грошових коштів у розмірі 720 484,02 грн., вказавши одночасно норми права: ч. 3 ст. 612, ст. ст. 615, 1212 ЦК України, ч. 2 ст. 220, ст. 224 ГК України.

Відповідно до ст. 13 ЦК України цивільні права особа здійснює в межах, наданих їй договором або актом цивільного законодавства.

Суд повинен з'ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Зміна предмета або підстав позову за заявою позивача допустима лише до початку розгляду господарським судом справи по суті.

Будь-яких змін позовних вимог, наданих позивачем до суду, до моменту початку розгляду справи по суті за нормами ст. 22 ГПК України матеріали справи не містять.

Тому предметом позову по даній справі є повернення грошових коштів відповідачем в розмірі 720 484,02 грн., на підставі укладеного сторонами в добровільному порядку, буз заперечень та зауважень, договору підряду №670-ТО від 05.07.2012 року (авансового платежу), керуючись нормами ч. 3 ст. 612, ст. ст. 615, 1212 ЦК України, ч. 2 ст. 220, ст. 224 ГК України.

Так, в силу ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Таким чином, підставою для повернення авансу, окрім випадків, прямо передбачених договором, укладеними між сторонами, може бути:

- визнання договору недійсним (ст. 216 ЦК України)

- розірвання договору за згодою сторін або за рішенням суду (ст. 653 ЦК України);

Вимога позивача повинна кореспондуватись з умовами договору або Законом, проте позивачем в обґрунтування позовних вимог не доведено встановлених законом підстав для повернення авансу, отриманого згідно укладеного між сторонами договору на виконання будівельних робіт на об'єкті: «Реконструкція будівлі 2-го терміналу під службово-побутову будівлю електромережі ДП «ІМТП» №670-ОТ від 05.07.2012.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів встановила, що повернення авансового платежу не передбачено, ані умовами договору укладеного між сторонами у справі, ані нормами Глави 61 Цивільного кодексу України (ст. 849 ЦК України передбачає право замовника відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, однак предметом позову у даній справі є повернення авансового платежу), яка містить положення про підряд (договір підряду), не передбачено можливості в судовому порядку зобов'язати повернути авансовий платіж, якщо це не обумовлено сторонами в договорі.

Для того щоб застосувати в зобов'язальних правовідносинах цей спосіб захисту потрібна необхідність наявності такого обов'язку у відповідача за договором.

Також, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що подавши до господарського суду позов з вимогою повернення грошових коштів (авансового платежу) за договором підряду ДП «АМПУ» посилається на ст. 693 ЦК України, тобто проводить аналогію, співставляє договір підряду та договір купівлі-продажу. Однак, аналогію закону можна застосовувати виключно у разі подібних спірних неврегульованих правовідносинах. Умовами укладеного між сторонами договору підряду повернення авансу не передбачено. Договір підряду і договір купівлі-продажу є різними за своєю правовою природою та регулюють різні види господарських правовідносин, а тому застосування до договору підряду положень про договір купівлі-продажу (зокрема ч. 2 ст. 693 ЦК України) є безпідставним.

Крім цього, судова колегія зазначає, що між сторонами по справі було укладено договір підряду № 670-ОТ від 05.07.2012 року, за умовами якого позивач виступає замовником, а відповідач - підрядником. Спірні грошові кошти, які позивач просить стягнути із відповідача, було отримано останнім в якості авансування вартості виконання будівельних робіт, отже такі кошти набуті відповідачем за наявності правової підстави, а тому їх не може бути витребувано у порядку статті 1212 ЦК України як безпідставне збагачення.

Правова позиція щодо неможливості витребування в порядку ст. 1212 ЦК України грошових коштів, набутих особою за наявності договірних правовідносин, висловлена в постановах Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 14.10.2014 № 3-129гс14 та від 25.02.2015 № 3-11гс15, що ухвалені з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції норм матеріального права, у зв'язку з чим, відповідно до ст. 111-28 ГПК України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень України.

До того ж, умовами договору не передбачено грошового зобов'язання відповідача перед позивачем, а, навпаки, існує грошове зобов'язання з оплати виконаних робіт, у позивача перед відповідачем. Посилання позивача на нібито необхідність одночасного застосування судом вказаних ним норм матеріального права України при розгляді позовних вимог про стягнення з відповідача авансового платежу є безпідставним та суперечить вимогам чинного законодавства України.

З огляду на викладене судова колегія вважає, що висновок господарського суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог відповідає нормам матеріального та процесуального права, але за мотивами, викладеними в постанові, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Перевіряючи, згідно приписів ст.101 ГПК України законність і обґрунтованість рішення місцевого суду в повному обсягу, тобто не тільки на підставах викладених у апеляційній скарзі, судова колегія не встановила будь-яких порушень норм матеріального і процесуального права з боку місцевого суду і вважає, що зроблені судом висновки відповідають фактичним обставинам справи, наявним в ній доказам та приписам чинного законодавства.

Керуючись cm.cm. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 28.04.2015 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Головей В.М.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Шевченко В.В.