донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

14.07.2015р. справа №908/5766/14

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді секретар за участю представників від прокурора від позивача: Радіонова О.О. Марченко О.А., Татенко В.М. Склярук С.І. Захарова Н.О., посвідчення №032956 від 10.04.15р. не з"явився
від відповідача 1: від відповідача 2: від третьої особи: розглянувши у відкритому судовому засідання апеляційну скаргу не з»явився не з"явився не з"явився Прокурора Новомиколаївського району Запорізької області
на рішення господарського суду Запорізької області
від 16.04.2015 р.
у справі № 908/5766/14 (суддя Дроздова С.С.)
за позовом Прокурора Новомиколаївського району Запорізької області в інтересах держави в особі Департаменту освіти і науки Запорізької обласної державної адміністрації
до відповідача 1 до відповідача 2 за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Комунального закладу "Новомиколаївська спеціальна Загальноосвітня школа-інтернат "Паросток" Запорізької обласної ради смт.Новомиколаївка, Запорізька область Товариства з обмеженою відповідальністю "Антрацит Кепітал" м.Запоріжжя Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Запоріжнафтострой" м.Запоріжжя
провизнання недійсними протоколу №31 комітету з конкурсних торгів від 19.09.2014р. та договору про закупівлю № 34 від 01.10.2014р. ВСТАНОВИВ:
Прокурор Новомиколаївського району Запорізької області звернувся до господарського суду Запорізької області з позовною заявою в інтересах Департаменту освіти і науки Запорізької обласної державної адміністрації, м. Запоріжжя до Комунального закладу "Новомиколаївська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат "Паросток" Запорізької обласної ради, смт. Новомиколаївка, Запорізька область та Товариства з обмеженою відповідальністю "Антрацит Кепітал", м. Запоріжжя за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Запоріжнафтострой", м. Запоріжжя про визнання недійсними протоколу № 31 комітету з конкурсних торгів від 19.09.2014р. та договору про закупівлю № 34 від 01.10.2014р. та зняття з обліку Управлення Державної казначейської служби України у Новомиколаївському районі зареєстрованого фінансового зобов"язання за договором про закупівлю №34 від 01.10.2014р., укладеним між Комунальним закладом "Новомиколаївська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат "Паросток" Запорізької обласної ради та ТОВ "Антрацит кепітал" на придбання вугілля кам"яного марки АМ 13-59 (т. 1 а.с.3-12).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 16.04.2015р. у задоволені позову відмовлено (т. 2 а.с.68-72).

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову у задоволені позовних вимог, дійшов висновку про те, що прокурор та позивач належними та допустимими доказами не довели факт подання завідомо неправдивих відомостей учасниками торгів, тому позовні вимоги щодо визнання недійсним протоколу № 31 комітету з конкурсних торгів від 19.09.2014р. задоволенню не підлягають.

Також, суд першої інстанції вважав, що прокурором та позивачем не доведено невідповідність спірного договору інтересам держави і суспільства та умислу будь-якої із сторін на те, що вказаний договір завідомо укладався з метою порушення таких інтересів, що унеможливлює визнання договору недійсним з цим підстав.

Прокурор з прийнятим рішення не згоден, тому звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення господарського суду Запорізької області від 16.04.2015р. скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову ( т. 2 а.с. 81-94).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 14.05.2015р. матеріали справи №908/5766/14 за територіальною підсудністю направлено до Донецького апеляційного господарського суду.

Згідно з Розпорядженням голови Вищого господарського суду України від 09.04.2015р. №19-р відновлена робота Донецького апеляційного господарського суду за адресою: 61022, м.Харків, пр.Леніна,5 з 14.04.2015р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 29.05.2015р. порушено апеляційне провадження за поданою апеляційною скаргою прокурора та справу призначено до розгляду на 14.07.2015р. (т.2 а.с.80).

Прокурор в поданій апеляційній скарзі вважає, що при прийнятті рішення господарський суд помилково дійшов висновку про відмову у задоволені позовних вимог, у зв"язку з чим були порушені норми матеріального та процесуального права.

Так, зокрема, прокурор звертає увагу на те, що внаслідок проведеної прокуратурою перевірки Комунального закладу "Новомиколаївська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат" "Паросток", комітетом з конкурсних торгів порушено вимоги Закону України "Про здійснення державних закупівель" під час процедури проведення конкурсних торгів.

Прокурор вважає, що судом взагалі не взято до уваги те, що цінові пропозиції учасників процедури закупівлі вугілля кам"яного марки АМ 13-59 ТОВ "Антрацит Кепітал" та ТОВ "Торговий Дім Запоріжнафтострой" не відповідають вимогам, що зазначені замовником у запиті цінових пропозицій, у зв"язку з цим комітетом з конкурсних торгів цінові пропозиції учасників безпідставно не були відхилені, що є порушення вимог п. 13 Інструкції з підготовки цінових пропозицій та ч. 6 ст. 36 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Скаржник зазначає, що ним при дослідженні запитів для отримання цінових пропозицій замовника на предмет їх відповідності вимогам чинного законодавства встановлена наявність у них дискримінаційних вимог до учасників, що обмежують конкуренцію, внаслідок чого відповідач 1 обмежив коло учасників торгів лише тими, які відповідно до податкового законодавства є платниками ПДВ, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст.5 Закону, яким передбачена недискримінація учасників.

Крім того, прокурор зазначив, що комітет з конкурсних торгів відповідача 1 встановив у документації конкурсних торгів такі вимоги до показників зольності та вологості вугілля марки АМ 13-25, які не відповідають положенню ДСТУ 7146:2010, що свідчить, на думку скаржника, що вищевказані дії відповідача 1 є дискримінаційними до учасників процедури закупівлі вугілля марки АМ 13-25 та порушують вимоги ч. 1 ст.3 та ч. 3 ст. 5 Закону.

Апелянт зауважує на те, що судом під час розгляду справи взагалі не досліджувалося, які саме документи були передані комітету з конкурсних торгів, що вимагалися замовником у запиті цінових пропозицій для підтвердження відповідності цінової пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам законодавства, про що було зазначено у п. 1 Додатку № 4.

Таким чином, прокурор вважає, що замовник в порушення вимог ч. 6 ст. 36 Закону України "Про здійснення державних закупівель" не відхилив цінові пропозиції учасників комітету з конкурсних торгів та в порушення ч. 1 ст. 30 та ч. 7 ст. 36 Закону не відмінив процедуру торгів на закупівлю кам"яного вугілля.

Прокурор зауважив, що суд у своєму рішенні неодноразово здійснював посилання на статті Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010р. № 2289-У1, який втратив чинність та не діяв на момент виникнення спірних правовідносин.

Зазначаючи про те, що учасники мають однакові електронні адреси, в гарантійних листах допустили однакову помилку, прокурор вважає, що вказані ознаки пов"язаності учасників торгів та недобросовісної конкуренції мають явний характер, підтверджуються документально та не потребують додаткової перевірки, незважаючи на виявлені факти, відповідачем 1 зазначені торги відмінено не було, що в подальшому призвело до неправомірного обрання переможця торгів, з яким укладено договір про закупівлю на суму 321 300 грн., при цьому відповідачем акцептовано цінову пропозицію переможця у сумі 321 300 грн., що перевищує очікувану вартість на 121 300 грн. Отже, комітетом з конкурсних торгів відповідача 1 неправомірно, як вважає прокурор, застосовано процедуру закупівлі вугілля кам"яного шляхом запиту цінових пропозицій, що є порушенням вимог ч.1 ст. 35 Закону.

Таким чином, скаржник вважає, що комітетом з конкурсних торгів незаконно акцептовано тендерну пропозицію ТОВ "Антрацит Кепітал" і є підстави вважати, що укладений 01.10.2014р. за результатами вказаних торгів договір про закупівлю кам"яного вугілля марки АМ 13-25 суперечить вимогам ст.ст. 17, 29, 30, 36 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а отже він підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215 ЦК України.

30.06.2015р. до Донецького апеляційного господарського суду надійшли пояснення позивача, в яких останній просить вимоги прокурора, викладені в апеляційній скарзі задовольнити.

10.07.2015р. до суду апеляційної інстанції надійшли пояснення від позивача, в яких останній просив задовольнити вимоги прокурора Новомиколаївського району Запорізької області в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Департаменту освіти і науки Запорізької обласної державної адміністрації, викладені в апеляційній скарзі та розглянути справу без участі уповноваженого представника позивача.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити.

Представники позивача, відповідачів та третьої особи у судове засідання не з"явилися, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Відповідно до частини другої статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв»язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 року № 5 «Про судове рішення», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Обґрунтованим визначається рішення, в якому повно відображено обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини справи і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються двосторонніми доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до ст.81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Заслухавши прокурора, перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Позивач у справі, Департамент освіти і науки Запорізької обласної державної адміністрації (ідентифікаційний код 02143429) юридична особа, за організаційно-правовою формою за КОПФГ є органом державної влади, що підтверджено Положенням, Витягом з ЄДРПОУ (т. 1 а.с.96-103).

Відповідач 1, Комунальний заклад "Новомиколаївська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат "Паросток" Запорізької обласної ради (ідентифікаційний код 20510387) юридична особа, що підтверджено Статутом та довідкою з ЄДРПОУ ( т. 1 а.с.110-134, 138-139).

Відповідач 2, Товариство з обмеженою відповідальністю " Антрацит Кепітал" (ідентифікаційний код 37648269) юридична особа, що підтверджено Витягом з ЄДРПОУ та Статутом ( т. 1 а.с.56-58, 75-87).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Запоріжнафтострой" (ідентифікаційний код 37891831) юридична особа, що підтверджено Витягом з ЄДРПОУ (т. 1 а.с.59-61).

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про прокуратуру" при виявленні порушень Закону, прокурор у межах своїх компетенції має право звертатися до суду в передбачених законом випадках.

У відповідності до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 7 "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" із змінами, внесеними згідно з постановами ВГСУ (остання №13 від 17.12.2013р.), відповідно до п.2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999р. №3-рп/99 зі справи за конституційним поданням Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", зазначеним у частині другій статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Отже, в даній справі, прокурор звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі органу державної влади - Департаменту освіти і науки Запорізької обласної державної адміністрації.

Згідно річного плану закупівель на 2014 рік (зі змінами) відповідачем 1 заплановано закупівлю вугілля кам'яного шляхом здійснення запиту цінових пропозицій на суму 200 тис. грн., процедура закупівлі - запит цінових пропозицій, закупівля товару здійснюється відповідно ст. 35 Закону України № 1197-УП від 10.04.2014р. "Про здійснення державних закупівель (протокол № 22 від 26 серпня 2014р.). Зміни до річного плану закупівель на 2014 рік затверджені рішенням конкурсного комітету з конкурсних торгів 26.08.2014р. № 22 (т. 1 а.с.27-30).

Комітетом з конкурсних торгів Комунальний заклад «Новомиколаївська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат «Паросток» Запорізької міської ради» затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю кам'яного вугілля (т. 1 а.с.44-47).

03.09.2014р. в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 77 розміщено оголошення № 161329 про умови проведення закупівлі.

Згідно протоколу № 27 відбулося розкриття пропозицій конкурсних торгів 16.09.2014р., де у переліку пропозицій конкурсних торгів, запропонованих учасниками процедури закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Антрацит Кепітал» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Запоріжнафтострой» (т.1 а.с.36).

За наслідками розгляду та допущення до оцінки пропозицій конкурсних торгів щодо закупівлі кам"яного вугілля, визнано пропозиції конкурсних торгів учасників ТОВ "Торговий Дім "Запоржнафтострой" та ТОВ "Антрацит Кепітал" такими, що відповідають умовам документації конкурсних торгів (Протокол № 29 від 18.09.2014р. ( т. 1 а.с.37).

Проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів відбулося 19.09.2014р., за результатами якої найбільш економічно вигідною визнана пропозиція № 2 ТОВ "Антрацит Кепітал", що відображено у протоколі № 31 оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) ( т.1 а.с.40).

Оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалась на основі критерію ціни.

01.10.2014р. Комунальним закладом «Новомиколаївська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат «Паросток» Запорізької міської ради» (замовник) укладено з переможцем торгів ТОВ «Антрацит Кепітал» (постачальник) договір № 34 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти (т.1 а.с.41-42).

Предметом цього договору є те, що постачальник зобов'язується у 2014р. поставити замовнику товари, зокрема вугілля кам'яне - 153 тони по ціні 2100,00 грн. за 1 тону з ПДВ, а замовник прийняти та оплатити такі товари.

Відповідно до Додаткової угоди №1 від 01.10.2014р. якою були внесені зміни в п.1.1 договору, постачальник зобов'язується у 2014р. поставити замовнику товари, зокрема, вугілля кам'яне марки АМ13-25 - 95 тони по ціні 2100,00 грн. за 1 тону з ПДВ, а замовник прийняти та оплатити такі товари. Ціна договору становить 199 500,00 грн. з ПДВ. (т. 1 а.с.43).

Згідно з пунктом 5.1 договору строк поставки визначається згідно графіку поставки вугілля, відповідно нормам споживання.

Договір та додаткова угода набирали чинності з 01.10.2014р. та діяли до 31.12.2014р.

Оскільки за умовами п. 1.2 договору найменування (номенклатура, асортимент) товару вказані в специфікації, сторонами була підписана Специфікація до Додаткової угоди № 1 від 01.10.2014р. до договору № 34 від 01.10.2014р., в якій було зазначено найменування товару "Вугілля кам"яне АМ 13-25" у кількості 95 тон, за ціною 2100,00 грн. на загальну суму 199 500,00 грн. ( т. 1 а.с.152).

Відповідно до графіку поставки вугілля та Актів здачі-прийняття товарів від 23.10.2014р., 06.12.2014р. та 07.12.2014р. зобов'язання за договором № 34 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти було виконано у повному обсязі. Сторони претензій про порушення прав та охоронюваних законом інтересів не висували (т. 1 а.с.153-156).

Прокурор наполягає на тому, що за результатами проведеної перевірки договір про закупівлю товарів (робіт або послуг за державні кошти) від 01.10.2014р. № 34 між КЗ "Новомиколаївська СЗОШІ "Паросток" ЗОР та ТОВ "Антрацит Кепітал" укладено з порушенням вимог, встановлених ч. 1 ст. 203 ЦК України, ст. 207 ГК України та Закону України "Про здійснення державних закупівель", що підтверджуються наступним:

Відповідачем 1 річним планом закупівель на 2014 рік у період часу з листопада 2013р. по січень 2014р. було заплановано здійснення шляхом відкритих торгів закупівлю кам'яного вугілля на загальну суму 690 тис. грн.

Однак змінами, внесеними до річного плану закупівель на 2014 рік у серпні 2014 року заплановано закупівлю вугілля кам'яного шляхом здійснення запиту цінових пропозицій на суму 200 тис. грн.

Дослідженням запитів для отримання цінових пропозицій замовника на предмет їх відповідності вимогам чинного законодавства встановлено наявність у них дискримінаційних вимог до учасників, що обмежують конкуренцію.

Зокрема, у Додатку № 2 до Інструкції з підготовки цінових пропозицій, складеної комітетом з конкурсних торгів відповідача 1 визначено, що цінова форма "Пропозиція" подається учасниками у вигляді такої форми: "Найменування товару"; "Одиниця виміру"; "Кількість"; "Ціна за одиницю в грн., без ПДВ"; "Загальна сума вартості продукції в грн. без ПДВ"; "Вартість без ПДВ"; "Крім того, ПДВ"; "Загальна вартість продукції з ПДВ".

У Додатку № 2 до Інструкції з підготовки цінових пропозицій зазначено, що "Учасник не повинен відступати від даної форми".

Таким чином, встановивши у Додатку 2 до Інструкції з підготовки цінових пропозицій вимоги щодо необхідності зазначення інформації "Крім того, ПДВ"; "Загальна вартість, грн. з ПДВ" та визначивши, що учасник не повинен відступати від даної форми, відповідач 1, на думку прокурора, обмежив коло учасників торгів лише тими, які відповідно до податкового законодавства є платниками податку на додану вартість.

Як зазначає у своєму позові прокурор, дії відповідача 1 призводять до дискримінації учасників процедури закупівлі, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 5 Закону, яким передбачена недискримінація учасників.

Окрім того, у Додатку № 5 "Технічні вимоги" запиту цінових пропозицій відповідача визначені технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та встановлено для вугілля марки АМ 13-25 наступні показники: клас (фракція) - 13-25 мм; зольність (А) - не більше 10,0%; вологість - (W) - не більше 6,0 %.

Відповідно до Національного стандарту України ДСТУ 7146:2010 "Вугілля кам'яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови" (далі за текстом - ДСТУ 7146:2010) визначене, що цей стандарт поширюється на кам'яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення, які використовуються для побутових потреб.

Згідно таблиці 1 "Якісні, технологічні та фізико - механічні показники вугілля" ДСТУ 7146:2010 встановлені наступні максимальні показники для вугілля марки АМ 13-25: зольність - 16%, вологість - 7%.

При цьому відповідач не обґрунтував необхідності встановлення у Додатку № 5 "Технічні вимоги" зазначених показників зольності та вологості вугілля кам'яного марки АМ 13-25.

Таким чином, як вважають прокурор та позивач, комітет з конкурсних торгів вищевказаного закладу освіти встановив у документації конкурсних торгів такі вимоги до показників зольності та вологості вугілля марки АМ 13-25, які не відповідають положенню ДСТУ 7146:2010.

Враховуючи вищевикладене, прокурор вважає, що вищевказані дії відповідача є дискримінаційними до учасників процедури закупівлі вугілля кам'яного марки АМ 13-25 та порушують вимоги ч. 1 ст. 3 та ч. 3 ст. 5 Закону.

Згідно з протоколом оцінки цінових пропозицій замовника від 19.09.2014р. № 31 членами комітету прийнято рішення про визнання найбільш економічно вигідною цінову пропозицію № 2, що надала ТОВ «Антрацит Кепітал», якого й визначено переможцем торгів.

Під час вивчення цінових пропозицій учасників, допущених до оцінки, виявлено ряд невідповідностей цінових пропозицій учасників, що встановлені замовником у запиті цінових пропозицій, а саме: пунктом 1 Додатку "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності цінової пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам законодавства" замовником покладено на учасників обов'язок щодо надання у складі цінової пропозиції інформацію про службову (посадову) особу, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури; оригінали або копії інформаційної довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видана уповноваженим органом з питань банкрутства, датоване не раніше ніж за 14 календарних днів відносно дати розкриття цінової пропозиції; довідки з державної податкової інспекції про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів); оригіналу або копії витягу з реєстру, виданого територіальним підрозділом інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України про те, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, до кримінальної відповідальності не притягувалась, засудженою (за кримінальними справами) не значиться та у розшуку не перебуває, датована не раніше, як за 14 календарних днів відносно дати розкриття цінової пропозиції.

Однак, вищевказані документи за твердженням прокурора та позивача учасниками не надано.

Прокурор та позивач вважають, що відповідач визначив вимогу для учасників, що якісні показники повинні бути підтверджені сертифікатами незалежних сертифікованих лабораторій.

Однак, учасником торгів ТОВ "Торговий дім" "Запоріжнафтострой" у складі цінової пропозиції сертифікати незалежних сертифікованих лабораторій не надано.

Таким чином, прокурора та позивач вважають, що цінові пропозиції учасників процедури закупівлі вугілля кам'яного - ТОВ "Антрацит Кепітал" та ТОВ "Торговий дім" "Запоріжнафтострой" не відповідають вимогам, що зазначені позивачем у запиті цінових пропозицій.

Разом з тим, пунктом 13 запиту цінових пропозицій передбачено, що відповідач відхиляє цінові пропозиції, у разі, якщо вони не відповідають вимогам замовника, зазначеним у запиті, або з підстав, зазначених у ст. 17 Закону.

Частиною 6 статті 36 Закону визначено, що замовник відхиляє цінові пропозиції, у разі якщо вони не відповідають його вимогам.

Прокурор та позивач вважають, що цінові пропозиції учасників комітет з конкурсних торгів повинен був відхилити на підставі ч.6 ст.36 Закону та відмінити торги на закупівлю вугілля кам'яного згідно із вимогами ч. 1 ст. 30 та ч. 7 ст. 36 Закону.

Водночас, у ході перевірки повного пакету документів, наданих в складі цінових пропозицій обох учасників - ТОВ "Антрацит Кепітал" та ТОВ "Торговий дім" "Запоріжнафтострой" виявлено ряд ознак, які свідчать що вказані учасники процедури пов'язані між собою, що підтверджується наступним.

Зокрема, обидва учасники надали однакового зразка картки підприємств. Відповідно до цих карток у учасників співпадають номера телефонів, факсимільного зв'язку та адреса електронної пошти. Також, обидва учасники розташовані за однією адресою.

У складі цінових пропозицій учасники надали гарантійні листи, щодо відсутності обставин передбачених п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону та про відсутність обставин, передбачених п.6 ч. 1 ст. 17 Закону, в обох учасників від однієї дати -12.09.2014 та містять однаковий текст. Разом з тим, підпунктом 5.1. пункту 5 Додатку №4 запиту цінових пропозицій замовника надання зазначеного гарантійного листа вимагалось у довільній формі.

Поряд з цим, на обох гарантійних листах міститься однаковий номер телефону виконавця.

Відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону, учасники повинні були гарантувати відсутність обставин, що цінова пропозиція подана учасниками процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника, а не гарантування відсутності обставин у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Отже, за висновків прокуратури обидва учасники у вищевказаних гарантійних листах допустили однакову помилку.

Проте, незважаючи на виявлені факти, відповідачем зазначені торги відмінено не було, що у подальшому призвело до неправомірного обрання переможця торгів, з яким укладено договір про закупівлю на суму 321 300 грн., вважає прокурор та позивач.

Зазначені дії комітету з конкурсних торгів прокурор та позивач вважають такими, що свідчать про недотримання ним принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону - добросовісної конкуренції серед учасників та запобігання корупційним діям і зловживанням.

Крім того, прокурор в позові зазначив, що очікувана вартість процедури закупівлі вугілля кам'яного марки АМ 13-25, відповідно до запиту цінових пропозицій складала 200 000 грн.

При цьому, відповідачем акцептовано цінову пропозицію переможця в сумі 321 300 грн., що перевищує очікувану вартість на 121 300 грн.

Окрім цього, відповідно до вимог ч. 1 ст. 35 Закону замовник здійснює закупівлю шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій щодо товарів і послуг, для яких існує постійно діючий ринок, за умови, що їх вартість не перевищує 300 тис. грн.

На підставі вищевикладеного, прокурор та позивач вважають, що комітетом з конкурсних торгів відповідача 1 неправомірно застосовано процедуру закупівлі вугілля кам'яного шляхом запиту цінових пропозицій, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 35 Закону, що послугувало зверненню прокурора з позовом до господарського суду.

Суть спірних правовідносин полягає у вирішенні питання щодо правомірності визнання недійсними протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів № 31 від 19.09.2014р. та договору про закупівлю № 34 від 01.10.2014р. на придбання вугілля кам"яного марки АМ 13-59 на суму 321 300 грн., як таких, що не відповідають вимогам ч. 1 ст. 215 ЦК України та Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Спірні правовідносини регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України, Законом України "Про здійснення державних закупівель" №1197-УП від 10.04.2014р. із змінами, внесеними згідно із Законами № 319-УШ від 09.04.2015р., № 327-УШ від 09.04.2015р. ( далі - Закон № 1197).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст. 33 ГПК України).

Підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є порушенням або неправильне застосування норм матеріального права відповідно до вимог п.4 ч. 1 ст. 104 ГПК України.

Суд першої інстанції, розглядаючи позовну вимогу про визнання недійсним протоколу № 31 від 19.09.2014р. оцінки пропозицій конкурсних торгів, дійшов висновку про відмову у задоволені позову в цій частині з підстав не доведення прокурором та позивачем факту подання завідомо неправдивих відомостей учасниками торгів.

Колегія суддів не погоджується з даним висновком з огляду на таке.

Стосовно цієї вимоги суду слід було припинити провадження у справі, оскільки даний протокол не є правочином та не несе характеру акту у розумінні ст. 12 Господарського процесуального кодексу України, оскільки сам по собі не породжує, не змінює та не припиняє будь-які цивільні правовідносини.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 80 ГПК України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в господарських судах України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 18.09.2013р. по справі № 18/5005/4188/2012.

Крім того, Порядок оскарження процедури закупівлі передбачений статтею 18 Закону України № 1197.

Скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли суб"єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, які стосуються документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації, запиту цінових пропозицій), можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних, цінових пропозицій) (п. 4 ст.18 Закону № 1197).

Відповідно до п. 3 ст.8 Закону України № 1197 органом оскарження є Антимонопольний комітет України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель.

Судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджено прокурором в ході розгляду апеляційної скарги, що процедура закупівель в порядку, передбаченому ст. 18 Закону України № 1197 не оскаржувалась.

В даному випадку суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення щодо відмови у позові, а відтак в цій частини рішення суду підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні вимог щодо визнання недійсним договору закупівлі, дійшов висновку про те, що позовні вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю ґрунтуються на незаконності рішення конкурсного комітету конкурсних торгів про визнання переможцем ТОВ "Антрацит Кепітал", а оскільки суд визнав правомірним вказане рішення, то підстави для визнання недійсним договору згідно ч. 1 ст. 215 ЦК України та ст. 207 ГК України відсутні.

З цього приводу колегія суддів зазначає про наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п"ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути встановлений на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечить правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Господарське зобов"язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб"єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ст. 207 ГК України).

Прокурором та позивачем наданими доказами не доведено невідповідності спірного договору інтересам держави і суспільства та умислу будь-якої із сторін на те, а також, що вказаний договір укладався завідомо з метою порушення таких інтересів, що унеможливлює визнання договору недійсним з цих підстав.

Враховуючи вищенаведені норми Закону та обставини справи, колегія суддів вважає, що жодних підстав недійсності укладеного договору закупівлі від 01.10.2014р. № 34, передбачених ч. 1 ст. 215 ЦК України, прокурором та позивачем не наведено.

Що стосується порушення відповідачем 1 вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" №1197-УП від 10.04.2014р., то судова колегія вважає за необхідне зазначити про таке.

Закон України "Про здійснення державних закупівель" №1197-УП від 10.04.2014р. встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Підставами визнання недійсним договору про закупівлю № 34 від 01.10.2014р. в позовні заяві зазначена дискримінація учасників процедури закупівель, що є порушенням ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 5 Закону України № 1197, проте з таким висновком погодитися не можна.

Статтею 3 Закону № 1197 визначено принципи здійснення закупівель, зокрема, - добросовісна конкуренція серед учасників; - максимальна економія та ефективність; - відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; - недискримінація учасників; - об"єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; - запобігання корупційним діям і зловживанням; - вільного переміщення товарів; - свободи надання послуг.

Принцип недискримінації учасників в розумінні цього Закону, розкривається в статті 5. Зміст цього принципу полягає у тому, що вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах; замовники забезпечують вільний доступ всіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченою цим Законом; замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Зазначені прокурором дискримінаційні вимоги, що, на його думку, полягають у наявності у Додатку 2 до Інструкції з підготовки цінових пропозицій вимоги необхідності зазначення інформації про ціну без ПДВ та загальну вартість з ПДВ, а також процент зольності та вологості вугілля від ДСТУ 7146:2010, не є такими в розумінні Закону України № 1197.

Договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 40 Закону України № 1197).

Пунктом 5 ст. 40 Закону України № 1197 встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозицій конкурсних торгів або цінової пропозиції ( у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов"язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника ( п.п.1).

Так, в п.4.2 Оголошення про результати проведення торгів зазначено, що кількість товарів або обсяг виконаних робіт чи надання послуг: вугілля кам"яне АМ 13-25- 153 тони за ціною за одиницю товару ( у разі закупівлі товару) вугілля кам"яне АМ - 2100,00 грн. за 1 тону з ПДВ (п.8); теж саме зазначено у повідомленні про акцепт пропозицій конкурсних торгів (а.с.38-39).

Відповідно до Додаткової угоди №1 від 01.10.2014р. якою були внесені зміни в п.1.1 договору, постачальник зобов'язується у 2014р. поставити замовнику товари, зокрема, вугілля кам'яне марки АМ13-25 - 95 тони по ціні 2100,00 грн. за 1 тону з ПДВ, а замовник прийняти та оплатити такі товари. Ціна договору становить 199 500,00 грн. з ПДВ. (т. 1 а.с.43).

Отже, відповідачем 1 відповідно до вимог Закону було зменшено обсяг закупівлі з 153 тон вугілля кам'яне марки АМ13-25 - до 95 тон вугілля кам'яного марки АМ13-25 - 95 по ціні 2100,00 грн. за 1 тону з ПДВ, тому доводи апелянта щодо порушення вимог Закону № 1197 в цій частині є необґрунтованими.

Згідно положень ст. 41 Закону України № 1197, які встановлюють недійсність договору про закупівлю передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п"ятої статті 36 та абзацом другим частини третьої статті 39 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв"язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, положення ст. 41 Закону України № 1197 містять вичерпний перелік підстав для визнання недійсності договору про закупівлю.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору про закупівлю № 34 від 01.10.2014р. є правильним, а відтак в цій частині судове рішення повинно бути залишено без змін.

Колегія суддів зазначає, що прокурором була заявлена ще одна вимога, а саме

про зняття з обліку в Управленні Державної казначейської служби України у Новомиколаївському районі зареєстрованого фінансового зобов"язання за договором про закупівлю №34 від 01.10.2014р., укладеним між Комунальним закладом "Новомиколаївська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат "Паросток" Запорізької обласної ради та ТОВ "Антрацит кепітал" на придбання вугілля кам"яного марки АМ 13-59, проте зазначена вимога не знайшла свого відображення у оскаржуваному судовому рішенні.

Як вбачається, дана позовна вимога адресована Управлінню Державної казначейської служби України у Новомиколаївському районі, проте такого відповідача у даній справі немає, що також підтвердив у судовому засіданні прокурор.

Крім того, відповідно до вимог ст.16 ЦК України та ст.20 ГК України такого способу захисту цивільних прав та інтересів, прав суб"єктів господарювання та споживачів, як зняття з обліку зареєстрованого фінансового зобов"язання, Законом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково не зазначив про це в своєму рішенні. Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вбачає, що в іншій частині оскаржуване судове рішення повинно бути залишено без змін з підстав, зазначених в мотивувальній частині даної постанови.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити про наступне.

Так, ухвалою господарського суду Запорізької області від 15.12.2014р. у даній справі залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ "Торговий Дім "Запоріжнафтострой" (т. 1 а.с.2).

В процесі розгляду справи третя особа подала заяву від 09.02.2015р., в якій, посилаючись на те, що ТОВ "ТД "Запоріжнафтострой" лише прийняло участь в торгах шляхом надання цінових пропозицій КЗ "Новомиколаївська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат "Паросток, тобто виступило учасником в процедурі закупівлі вугілля кам"яного, переможцем торгів стало інше підприємство, права та обов"язки ТОВ "ТД "Запоріжнафтострой" від цієї угоди не порушувались, претензії до замовника та учасників торгів відсутні, просило суд визнати помилковим залучення в якості третьої особи та прийняти відповідну ухвалу.

Суд першої інстанції в протоколах судового засідання від 23.03.2015р. та від 16.04.2015р., в ухвалі від 23.03.2015р., та в описовій частині рішення від 16.04.2015р. зазначає, що в матеріалах справи міститься заява третьої особи про визнання її залучення помилковим, проте жодним чином своє ставлення до цієї заяви не висловив, що є порушенням норм процесуального законодавства, а саме вимог ст. 84 ГПК України, але зазначене порушення не призвело до прийняття неправильного судового рішення.

Доводи апелянта спростовуються матеріалами справи, тому не приймаються колегією суддів до уваги.

Судовий збір підлягає розподілу відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статями 43, 49, п.1.ч.1 ст. 80, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Прокурора Новомиколаївського району Запорізької області в інтересах держави в особі Департаменту освіти і науки Запорізької обласної державної адміністрації - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Запорізької області від 16.04.2015 року у справі № 908/5766/14 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним протоколу № 31 комітету з конкурсних торгів від 19.09.2014р.

Провадження у справі в частині позовних вимог про визнання недійсним протоколу № 31 комітету з конкурсних торгів від 19.092014р., припинити.

В іншій частині рішення господарського суду Запорізької області від 16.04.2015 року у справі № 908/5766/14 залишити без змін за мотивами, вкладеними у постанові.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О. О. Радіонова

Судді О.А.Марченко

В.М.Татенко

Надруковано 8 екз.

1 прокурору

1 позивачу,

2 відповідачам,

1.третій особі

1.у справу,

1.ДАГС,

1.ГСЗО.