ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" липня 2015 р.Справа № 916/92/15-г
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Шевченко В.В.

суддів: Головея В.М., Ярош А.І.

при секретарі судового засідання: Максіміхіній Ю.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Лебедєв Д.С. - за дорученням

від відповідача: Зав'ялова Ю.В., Гуцаков І.В. - за дорученням

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу Телекомпанії "Чорне море" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю

на рішення господарського суду Одеської області

від 19 березня 2015 року

у справі № 916/92/15-г

за позовом Приватного акціонерного товариства "Фарлеп-Інвест"

до Телекомпанії "Чорне море" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю

про стягнення 45450 грн. та розірвання договору № від 07.07.2011 р.

ВСТАНОВИЛА:

06.01.2015 р. Приватне акціонерне товариство "Фарлеп-Інвест" (далі позивач, ПрАТ) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Телекомпанії "Чорне море" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (далі відповідач, Телекомпанія) про стягнення 45450 грн. та розірвання договору № від 07.07.2011 р.

Позов мотивований тим, що відповідач всупереч умовам вищеназваного договору не виконав належним чином свої зобов'язання щодо підключення до телекомунікаційних послуг мешканця ЖК «Тірас» п. Петрова Ю.І., укладав інші договори з абонентами поза межами договору від 07.07.2011 р., а також допустив до власної кабельної каналізації (телекомунікаційної мережі) іншого провайдера телекомунікаційних послуг - ТОВ „Інфомір", у зв'язку з чим вказаний договір підлягає розірванню, а відповідач повинний повернути позивачеві перераховані останнім грошові кошти в сумі 45450 грн.

Заявою від 05.03.2015 р. позивач уточнив позовні вимоги та просив суд розірвати (припинити на майбутнє) договір № від 07.07.2011 р., укладений між сторонами по справі, та стягнути з відповідача на користь позивача: 45.450 грн. - плати за підключення абонентів до послуг кабельного телебачення і доступу в Інтернет, що була сплачена позивачем відповідачеві за цим договором.

Відповідач відзив на позов не надав та його представник в судове засідання не з'явився, внаслідок чого справа була розглянута за наявними в ній матеріалами в порядку ст. 75 ГПК України.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.03.2015 р. (суддя Рога Н.В.) позов задоволений у повному обсязі.

Рішення суду мотивовано тим, що відповідач всупереч умовам спірного договору не виконав належним чином свої зобов'язання щодо підключення до телекомунікаційних послуг мешканця ЖК «Тірас» п. Петрова Ю.І., укладав інші договори з абонентами поза межами договору від 07.07.2011 р., а також допустив до власної кабельної каналізації (телекомунікаційної мережі) іншого провайдера телекомунікаційних послуг - ТОВ „Інфомір", у зв'язку з чим вказаний договір підлягає розірванню, а відповідач повинний повернути позивачеві перераховані останнім грошові кошти в сумі 45450 грн.

В апеляційній скарзі відповідач просить рішення місцевого суду скасувати, оскільки воно не відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, ухвалено з порушеннями норм матеріального і процесуального права та постанови нове рішення, яким позовні вимоги залишити без задоволення.

Скарга мотивована тим, що, по-перше, апелянт не був своєчасно та належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи місцевим судом, по-друге, заявка позивача про підключення абонента п. Петрова Ю.І. до кабельного телебачення та мережі «Інтернет» не була виконана, оскільки останній в цьому не мав потреби, а наполягав на наданні йому послуги виключно „Домофон", але, відповідно до умов укладеного договору у відповідача відсутній обов'язок з надання таких послуг мешканцям будинку. По-третє, відповідач добросовісно виконував умови договору, а те, що позивач не звертався до відповідача в рамках процедури, згідно договору, і не використовував власних прав за договором та не звертався до відповідача з належними вимогами не може свідчити про порушення обов'язків за договором з боку відповідача. Вчетверте, укладання договору оперативної оренди № 10/2013-Т від 01.11.2013 р. з ТОВ «Інфомір» не суперечить договору № та його укладання не впливає на виконання відповідачем обов'язків за договором № . Крім того, укладання абонентських договорів на підставі безпосередньо заявок мешканців, надання в оренду власних телекомунікаційних мереж не стосуються обов'язків відповідача за спірним договором, внаслідок чого підстави для задоволення позову - відсутні.

В судовому засіданні представники апелянта доводи апеляційної скарги підтримали у повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. В судовому засіданні представник позивача доводи відзиву на апеляційну скаргу підтримав.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржене рішення скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи у позовній заяві ПрАТ зазначив місцем знаходження відповідача адресу: м. Одеса, вул.25-ї Чапаївської дивізії, 3/3, надавши при цьому копію договору № від 07.07.2011 р. в якому місцем знаходження відповідача вказана саме ця адреса.

Ця ж адреса відповідача зазначена і в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Як свідчать матеріали справи саме за цією адресою місцевим судом направлялись відповідачеві: ухвала від 12.01.2015 р. про призначення розгляду справи на 03.02.2015 р. о 11:00, ухвала від 03.02.2015 р. про відкладення розгляду справи на 19.02.2015 р., ухвала від 19.02.2015 р. про відкладення розгляду справи на 05.03.2015 р. та ухвала від 05.03.2015 р. про відкладення розгляду справи на 19.03.2015 р.

Всі вищеназвані ухвали повернуті органами зв'язку до місцевого суду з позначкою про неможливість вручення адресату.

Відповідно до п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року № 18 особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК. У разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Так як, вищевказані судові ухвали про порушення провадження у справі та призначення її до розгляду, а також про відкладення розгляду справи були направлені місцевим судом за адресою зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та в договорі і ухвала повернуті підприємством зв'язку до суду з позначкою про неможливість вручення адресату, то суд першої інстанції підставне, без будь-яких порушень процесуальних прав відповідача розглянув справу за відсутністю останнього, у зв'язку з чим протилежні доводи скаржника до уваги прийнятими бути не можуть.

До апеляційної скарги апелянтом додано копії додаткових документів, зокрема: лист від 16.09.2013 р., заява від 26.04.2013 р. та заява від 30.12.2013 р.

Вищезазначені додаткові докази подані скаржником у фотокопіях, які ніким не засвідчені, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 36 ГПК України якою передбачено, що письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії.

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 101 ГПК України додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

При викладених обставинах колегія суддів вважає, що скаржником подані до апеляційної скарги вищезазначені додаткові докази не були надані місцевому суду не з причин, що не залежали від нього, тобто з причин, що не є поважними, а тому підстави для їх залучення до матеріалів справи відсутні згідно ч. 2 ст. 36 та ч. 1 ст. 101 ГПК України.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено місцевим судом 04.04.2007 р. між позивачем та ТОВ ВКФ «Тірас», який є забудовником ЖК «Тірас» (далі Забудовник) укладено договір № УСП-04/04/07 про надання телекомунікаційних послуг, за умовами якого позивач зобов'язався особисто або з залученням третіх осіб надати ТОВ ВКФ «Тірас» (або іншій за вказівкою ТОВ ВКФ «Тірас» особі) після введення будинку в експлуатацію 450 пакетів телекомунікаційних послуг «Стандартний-2» вартість 400 грн. з ПДВ за кожний пакет.

За підключення до пакету «Стандартний-2» ТОВ ВКФ «Тірас» сплатило позивачеві 180.000 грн.

Оскільки, діяльність з надання послуг кабельного телебачення передбачає наявність ліцензії, яку видає Національна Рада з питань телебачення і радіомовлення України, а позивач не мав такої ліценції, то останній звернувся до відповідача з пропозицією про укладення відповідного договору та 07.07.2011 р. між сторонами у справі було укладено договір № , за умовами якого позивач зобов'язався передати відповідачеві право надавати визначені цим договором телекомунікаційні послуги третім особам за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 3/5 ЖК „Тірас" та перерахувати на поточний рахунок останнього вартість підключення до послуг в розмірі 101 грн. (з ПДВ) за 1 пакет із розрахунку 450 абонентів, а відповідач зобов'язався надавати вказані послуги відповідно до умов Договору за заявками позивача.

Згідно п. 5.2. договору, останній набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками та діє до 31.12.2016 р.

Відповідно до п.1.2 договору відповідач надає наступні телекомунікаційні послуги: а) підключення 450 абонентів до послуг кабельного телебачення (незалежно від технології); б) підключення 450 абонентів до мережі Інтернет.

Як свідчать матеріали справи позивач платіжними дорученнями перерахував відповідачеві вартість підключення 450 абонентів в ЖК «Тірас» до телекомунікаційних послуг у загальній сумі 45450 грн., зокрема, платіжними дорученнями № 328649 від 09.08.2011 р. на суму 15.150 грн., № 336065 від 15.09.2011 р. на суму 15.150 грн. та № 344423 від 27.10.2011 р. на суму 15.150 грн., а відповідач за власний рахунок здійснив будівництво телекомунікаційних мереж в названому будинку, що надають можливість для технічного підключення 450 абонентів до кабельного телебачення та мережі Інтернет.

Згідно п. 2.2 договору відповідач зобов'язався укладати абонентські договори з мешканцями Об'єкту на підставі листа від забудовника (або власника будинку або обслуговуючий будинок організації), наданих Телефонною компанією; своєчасно і якісно надавати телекомунікаційні послуги мешканцям Об'єкту на підставі укладених абонентських договорів.

Позивач вважає, що підставою для розірвання спірного договору є той факт, що відповідач всупереч умовам вищеназваного договору не виконав належним чином свої зобов'язання щодо підключення до телекомунікаційних послуг мешканця ЖК «Тірас» п. Петрова Ю.І., уклав абонентські договори з мешканцями будинку без відповідних листів позивача та передав комунікаційні мережі в оренду ТОВ "Інфомір".

Як слідує з матеріалів справи з моменту укладення спірного договору (07.07.2011 р.) лише один раз, а саме 29.04.2013 р. Забудовник направив позивачеві заявку на підключення до телекомунікаційних послуг мешканця ЖК «Тірас» п. Петрова Ю.І., яку позивач 16.09.2013 р., тобто через 4 місяця та 17 днів направив на адресу відповідача.

Оскільки, п. Петров Ю.І. відмовився від послуг відповідача щодо підключення до кабельного телебачення та доступу до мережі Інтернет, а надання послуг „Домофон" не передбачено умовами спірного договору, то Телекомпанія своїми листами № 1488 від 13.11.2013 р. та № 02 від 09.01.2014 р. повідомила про цей факт позивача.

В матеріалах справи відсутні докази того, що п. Петров Ю.І., або будь-яка інша особа звертались зі скаргами на дії Телекомпанії до позивача, Забудовника чи обслуговуючий будинок організації щодо надання послуг кабельного телебачення та доступу до мережі Інтернет та таких доказів, всупереч вимогам ст. 33 ГПК України, позивачем суду не надано.

Так як, відповідач не вправі, виконуючи обов'язки перед позивачем за спірним договором, нав'язувати будь-які телекомунікаційні послуги абонентам, які не бажають їх отримувати, оскільки, такі дії суперечать принципу добровільності цивільно-правового договору та порушують права Абонентів, як споживачів, то вважати, що відповідач всупереч умовам вищеназваного договору не виконав належним чином свої зобов'язання щодо підключення до телекомунікаційних послуг мешканця ЖК «Тірас» п. Петрова Ю.І. - неможливо, внаслідок чого протилежні доводи позивача до уваги прийнятими бути не можуть.

Складання сторонами у справі будь-яких актів виконаних робіт умовами договору № від 07.07.2011 р. взагалі не передбачено.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. За приписами ст. 193 ГК України та ст. 526 ЦК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати свої зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Матеріали справи свідчать про те, що позивач, крім вищевказаного випадку з п. Петровим Ю.І., більше не звертався до відповідача з проханням про підключення будь-яких інших абонентів до телекомунікаційних послуг за умовами договору № .

Той факт, що позивач не звертався до відповідача у рамках процедури, згідно договору № , не використовував власних прав за цим договором та не надсилав до Телекомпанії належні вимоги щодо надання телекомунікаційних послуг абонентам названого будинку в рамках цього договору не може свідчити про порушення обов'язків за договором відповідачем, як і звернення мешканців цього будинку безпосередньо до відповідача із заявками на підключення до послуг та пакетів послуг інших за складом та об'ємами, ніж передбачені договором № , так як на зазначеному ЖК є телекомунікаційна мережа, належна відповідачеві, а тому останній не мав повноважень не надавати телекомунікаційні послуги всім бажаючим щодо надання інших послуг, ніж послуги, передбачені договором № (пакет „Стандартний-2"), оскільки, мешканці ЖК виключно на свій розсуд не звертались до позивача, забудовника або обслуговуючий організації ЖК з питання надання їм телекомунікаційних послуг.

Не спростовуються матеріалами справи і доводи скаржника про те, що не всі мешканці будинку мали бажання підключатися до телекомунікаційних послуг виключно Телекомпанії та на вимогу останніх обслуговуюча організація ЖК "Тірас" допустила до будинку й інших провайдерів для надання аналогічних послуг, зокрема, ТОВ "Інфомір" та ТОВ НВП "Тенет", а укладений між відповідачем та ТОВ "Інфомір" договір оперативної оренди № 10/2013-Т від 01.11.2013 р. ніяким чином не суперечить спірному договору та його укладання не впливає та й не може вплинути на виконання Телекомпанією своїх обов'язків за договором № , так як останній не містить в собі заборону на надання відповідачем в оренду власних телекомунікаційних мереж іншим особам, а твердження позивача про те, що допуск відповідачем у власну телекомунікаційну мережу, розміщену у ЖК „Тірас", прямого конкурента, який пропонує абонентам аналогічні послуги, суперечить діловим звичаям, які склалися на ринку телекомунікацій в м. Одесі та в України, і такі дії прямо знижують кількість абонентів Телекомпанії в ЖК „Тірас" і суперечать комерційним цілям договору носять характер припущення і не підтверджуються жодним доказом, що міститься в матеріалах справи, а тому до уваги прийнятими бути не можуть.

Враховуючи вищевикладене і те, що відповідачем жодного разу не були порушені обов'язки щодо підключення абонентів на підставі звернень з боку позивача до телекомунікаційних послуг за зазначеними у спірному договорі пакетами, а укладання абонентських договорів на підставі безпосередніх заявок мешканців та надання в оренду власних телекомунікаційних мереж не стосуються обов'язків Телекомпанії за договором № , колегія суддів вважає, що підстави для розірвання спірного договору в судовому порядку - відсутні, а тому відсутні і правові підстави для стягнення з відповідача на користь позивача сплачених на виконання цього договору грошових коштів.

Оскільки, при ухваленні судового рішення місцевий суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи та його висновки не відповідають обставинам справи, то колегія суддів вважає за необхідне це рішення скасувати і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог позивача.

Відповідно до вимог ст. ст. 44, 49 ГПК України з позивача на користь відповідача підлягають стягненню 1522 грн. 50 коп. понесених судових витрат на сплату судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 99, 101- 105 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Телекомпанії "Чорне море" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 19.03.2015 року у справі № 916/92/15-г - скасувати.

Позов Приватного акціонерного товариства "Фарлеп-Інвест" до Телекомпанії "Чорне море" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю про стягнення 45450 грн. та розірвання договору № від 07.07.2011 р. - залишити без задоволення.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Фарлеп-Інвест" на користь Телекомпанії "Чорне море" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю: 1522 грн. 50 коп. понесених судових витрат на сплату судового збору за подання апеляційної скарги.

Зобов'язати господарський суд Одеської області видати відповідний наказ з зазначенням повних та необхідних реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Шевченко В.В.

Судді: Головей В.М.

Ярош А.І.