ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.07.2015 року Справа № 912/474/15-г

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії

суддів: головуючого судді Величко Н.Л. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Широбокової Л.П.

секретар судового засідання: Ситникова М.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: Олійник Д.С. представник, довіреність № 5 від 16.01.14;

представники відповідача та третьої особи в судове засідання не з'явились, про час

та місце повідомлені належним чином

розглянувши матеріали апеляційної скарги Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Кіровоградської області від 16.04.2015 року по справі № 912/474/15-г

за позовом Приватного підприємства "Камелот-3000"

до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Златопілля"

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 16.04.2015 року у справі № 912/474/15-г (суддя Балик В.М.) позов задоволено частково.

Визнано недійсним та скасовано пункт 1 рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.12.2014 №81-р/к по справі № 21-юр.с/05-14 у частині визнання того, що Приватне підприємство "Камелот-3000" під час участі у відкритих торгах вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) і визнати недійсним та скасувати пункт 3 цього рішення в частині накладення на Приватне підприємство "Камелот-3000" штрафу у розмірі 60000 грн.

Стягнуто з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства "Камелот-3000" - 1218 грн судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем у його рішенні № 81-р/к від 16.12.2014 не наведено переконливих доказів попередньої змови позивача та третьої особи крім схожості у оформленні документів та інших співпадінь, а тому рішення № 81-р/к від 16.12.2014 у справі № 21-юр.с/05-14 підлягає скасуванню на підставі статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції, оскільки відповідачем не доведено обставин порушення позивачем та третьою особою антиконкурентного законодавства, які мають значення для справи і які визнано відповідачем у оскаржуваному рішенні встановленими.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд рішення.

Не погодившись з зазначеним рішенням господарського суду, Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення яким відмовити позивачу в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги її заявник посилається на те, що позивачем в позовній заяві об'єднано вимоги як майнового і немайнового характеру. Проте, позивачем не надано доказів сплати судового збору у встановлено порядку та розмірі.

Також заявник апеляційної скарги зазначає, що залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Златопілля" перешкодило з'ясуванню права і взаємовідносин сторін і утруднило вирішення даного спору. Оскільки, ТОВ "Златопілля" заявлено самостійні вимоги, що виражено у справі № 912/490/15-г та є предметом позову між позивачем та відповідачем стосовно визнання недійсним рішення № 81-р/к від 16.12.2014р.

Крім того, скаржник наполягає на тому, що розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.05.2014 № 22-рп/к за наявністю в діях ТОВ "Златопілля", ПП "Камелот-3000" під час участі у процедурі закупівлі "Реконструкція дошкільного учбового закладу № 2 "Волошка" (добудова корпусу на 2 групи) Новомиргородської міської ради в м. Новомиргород по вул. Леніна, 324/7 Кіровоградської області", яку проводила Новомиргородська міська рада ознак порушення пункту 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), розпочато розгляд справи № 21-юр.с/05-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За результатами розгляду справи № 21-юр.с/05/14 рішенням адміністративної колегії №81-р/к від 16.12.2014 визнано, що ТОВ "Златопілля" та ПП Камелот-3000" під час участі у відкритих торгах на закупівлю "Реконструкція дошкільного учбового закладу № 2 "Волошка" (добудова корпусу на 2 групи) Новомиргородської міської ради в м. Новомиргород по вул. Леніна, 324/7 Кіровоградської області", які були проведені 29.08.2013 Новомиргородською міською радою, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Цим же рішенням на ТОВ "Златопілля" та ПП "Камелот-3000" за вчинене порушення, згідно частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штрафи у розмірі 60000 грн на кожного.

Проте, висновок суду першої інстанції про недоведеність відповідачем узгодженості дій суб'єктів господарювання, що призвели до спотворення результатів торгів, є помилковим, оскільки суд припустився до переоцінки обставин встановлених відповідачем та не навів доводів на спростування висновків викладених у рішенні адміністративної колегії №81-р/к від 16.12.2014р.

3. Доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Від приватного підприємства "Камелот-3000" та товариства з обмеженою відповідальністю "Златопілля" відзивів на апеляційну скаргу судом не отримано.

Представники Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та товариства з обмеженою відповідальністю "Златопілля" не використали своє право бути присутніми у судовому засіданні, хоча належним чином повідомлялися про час та місце розгляду даної справи згідно з вимогами Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 01.07.2015р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

4. Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський встановив наступні обставини:

Розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.05.2014 № 22-рп/к за наявністю в діях ТОВ "Златопілля" і ПП "Камелот-3000" під час участі у процедурі закупівлі "Реконструкція дошкільного учбового закладу № 2 "Волошка" (добудова корпусу на 2 групи) Новомиргородської міської ради в м. Новомиргород по вул. Леніна, 324/7 Кіровоградської області", яку проводила Новомиргородська міська рада, ознак порушення пункту 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), було розпочато розгляд справи № 21-юр.с/05-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

17.11.2014р. листом 03-19/1596 відповідач направив позивачу копію подання з попередніми висновками по справі №21-юр.с/05-14 та запропонував протягом 10-ти днів надати заперечення до територіального відділення. У попередніх висновках зазначалося про те, що характер та кількість помилок та збігів виключають можливість того, що документи, які були подані ТОВ «Златопілля,» ПП «Камелот-3000» у складі своїх пропозицій, готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними. Наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів дає підстави вважати, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення ТОВ «Златопілля» перемоги в тендері, чим були усунуті змагальність та конкуренція між ними. Та зроблено висновок, що дії ТОВ «Златопілля», ПП «Камелот-3000» під час участі у процедурі закупівлі Новомиргородською міською радою 29.08.2013р. «Реконструція дошкільного учбового закладу №2 «Волошка» (добудова корпусу на 2 групи) Новомиргородської Міської ради в м. Новомиргород по вул.. Леніна,324/7 Кіровоградської області» є порушенням передбаченим пунктом 1 ст.50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій,які стосуються спотворення результатів торгів(тендерів).(а.с.23-29)

27.11.2014р. позивачем відповідачу направлені заперечення на подання з попередніми висновками, в яких зазначив, що ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (анти конкурентних узгоджених дій). (а.с. 30-32)

За результатами розгляду справи рішенням адміністративної колегії №81-р/к від 16.12.2014 визнано, що ТОВ "Златопілля" та ПП Камелот-3000" під час участі у відкритих торгах на закупівлю "Реконструкція дошкільного учбового закладу № 2 "Волошка" (добудова корпусу на 2 групи) Новомиргородської міської ради в м. Новомиргород по вул. Леніна, 324/7 Кіровоградської області", які були проведені 29.08.2013 Новомиргородською міською радою, вчинили порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". (а.с. 34-42)

За вчинене порушення згідно з частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "Златопілля" та ПП "Камелот-3000" накладено штраф у розмірі 60000 грн на кожного.

Спірне рішення адміністративної колегії мотивоване, зокрема, наявністю співпадінь в оформленні документів, невелика різниця між ціновими пропозиціями, послідовні номери довідок органів, наданих на вимогу учасників тендеру та інше.

5. Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно п.2 ст.2 вищезазначеного закону він застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Інформація, у розумінні закону, це відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп'ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості.

Узгодженими діями відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України « Про захист економічної конкуренції» є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями, законом визначені узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Закон України «Про здійснення державних закупівель» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Статтею 1 вищезазначеного закону надані визначення основних термінів, які вживаються у цьому законі .

Змова , у розумінні цього закону це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника(п.11ст.1);

торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника);

Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави зробити висновок , що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії , змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах , що призвело викривлення результатів торгів.

Причому на відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання , а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання

Тобто, при розгляді даної справи суд мав з урахуванням встановленого відповідачем порушення, з'ясувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, тощо.

У рішенні відділення АМКУ доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів визначено , наявність співпадінь в оформленні документів, невелика різниця між ціновими пропозиціями, послідовні номери довідок органів, наданих на вимогу учасників тендеру та інше. Як вбачається у оскаржуваному рішенні не досліджувалась динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

Як вбачається з матеріалів справи, закупівля робіт на відкритих торгах по проекту « Реконструкція дошкільного учбового закладу №2 «Волошка» (добудова корпусу на 2 групи) Новомирівської міської ради в м. Новомиргород по вул.. Леніна,324/7 Кіровоградської області» з очікуваною вартістю 2503782,0грн. була проведена з дотриманням вимог Закону «Про здійснення державних закупівель». Конкурсною комісією не було встановлено наявність змови в діях учасників торгів відповідно до ст.30 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих торгів не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що позивачем у позовній заяві об'єднано вимоги як майнового так і не майнового характеру, тому він повинен був при подачі позову сплатити судовий збір за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру - 1827,00 гривень та 1218,00 гривень відповідно. Зазначене на думку апелянта є порушенням пункту 3 частини першої статті 57 ГПК України, наслідком якого є повернення позовної заяви відповідно до частини 4, пункту 1 статті 63 ГПК України.

Ці доводи скаржника судова колегія відхиляє, оскільки вимога про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету про накладення санкцій за порушення законодавства про економічну конкуренцію є немайновим спором, тому суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про те, що судовий збір сплачено відповідачем відповідно до вимог п.п.2 п.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір».

Щодо доводів апелянта про безпідставне залучення судом ТОВ «Златопілля» до участі в справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, що на думку апелянта перешкодило з'ясуванню прав і взаємовідносин сторін і утруднило вирішення спору, то судова колегія зазначає, що зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідачем встановлено порушення ТОВ «Златопілля» та ПП «Камелот-3000» Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій цими суб'єктами господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), у якості доказів відповідачем наведено конкурсні пропозиції зазначених суб'єктів господарювання та іншу тендерну документацію,т ому судова колегія вважає, що оспорюване рішення стосується прав як ТОВ «Златопілля» так ПП «Камелот - 3000», тому судом правомірно, відповідно до ст. 27 Господарського процесуального кодексу України, залучено до участі у справі ТОВ «Златопопілля» .

Оспорення ПП "Камелот-3000" рішення відповідача у тій частині, що стосується його прав у окремому судовому провадженні, не є перешкодою для залучення зазначеної особи у справі № 912/474/15-г як третю особу без самостійних вимог на предмет спору.

Посилання апелянта на те, що здійснюючи переоцінку обставин, встановлених відділенням, суд перебрав на себе не притаманні йому функції, оскільки суд має перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, суд у рішенні не навів будь-яких доводів на спростування висновків викладених у рішенні АМК, що посилання суду на п.8.3 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011р. №15 є неправомірним , оскільки даним підпунктом надані роз'яснення щодо схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання, які кваліфікуються за частиною 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», судова колегія відхиляє з огляду на таке.

Згідно з положеннями частини четвертої статті 7 Закону України «Про Анти монопольний комітет України» не допускається здійснення іншими органами державної влади повно важень Антимонопольного комітету України щодо прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоря джень та рішень за заявами і справами, а також з надання висновків щодо кваліфікації дій відпо відно до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 частини першої статті 7 За кону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Стаття 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» містить вичерпний перелік підстав для визнання цих рішень недійсними.

Відповідно до зазначеної статті підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається судом рі шення відділення АМКУ досліджувалось в межах підстав для визнання його недійсним, передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, тому твердження апелянта про перебрання судом на себе не притаманних йому функцій є безпідставним.

Щодо неправомірного посилання суду на п.8.3 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011р. №15 судова колегія вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано відхилені ці доводи відповідача з огляду на зміст п.8 постанови Пленуму , яким визначена правова позиція щодо розгляду справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних за ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Підпункт 8.3. п.8 постанови Пленуму не містить посилань на будь-яку конкретну частину ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тому висловлена у цьому підпункті правова позиція щодо оцінки ознак схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання як доказу наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) поширюється загалом на ст. 6 вищезазначеного закону.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору по суті судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 16.04.2015 року у справі №912/474/15-г - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний тест постанови виготовлено 03.07.2015р.

Головуючий суддя Н.Л. Величко

Суддя О.Г. Іванов

Суддя Л.П. Широбокова