КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" червня 2015 р. Справа№ 910/3066/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Власова Ю.Л.

Суліма В.В.

представники сторін:

Від позивача: Хаславська А.А.;

Від відповідача: Гонтарчук Г.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВІК" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2015 у справі № 910/3066/15-г (суддя: Любченко М.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Будівельник"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВІК"

про стягнення 1 362 998, 40 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва 03.04.2015, повний текст якого складено 08.04.2015 по справі № 910/3066/15-г позов ТОВ "Компанія Будівельник" до ТОВ "ІВІК" про стягнення 1 362 998, 40 грн. - задоволено частково: присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача аванс в сумі 705 741,60 грн., неустойку в розмірі 652 141,94 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що з огляду на розірвання договору №11110 від 07.10.2013 на підставі п.20.1 та ст. 849 Цивільного кодексу України, враховуючи умови наведеного правочину, якими визначено правові наслідки припинення договору, у відповідача виник обов'язок повернути аванс, не закритий актами виконаних робіт внаслідок відсутності доказів виконання і прийняття робіт на в суму 705 741,60 грн. Крім того, враховуючи порушення відповідачем, погоджених строків виконання підрядних робіт на загальну вартість робіт за правочином (за виключенням суми, на яку роботи було виконано та прийнято на підставі акту №1 за березень 2014), судом першої інстанції було присуджено до стягнення неустойку за період з 01.01.2014 по 30.04.2014 на загальну суму 657 256,80 грн.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва 03.04.2015, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить Господарського суду міста Києва 03.04.2015 - скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції було порушено свій обов'язок призначити в справі судову будівельно - технічну експертизу, а також не враховано ту обставину, що відповідачем було належним чином виконано будівельні роботи з монтажу систем вентиляції та кондиціонування на підставі договору підряду №11110 від 07.10.2013, проте, акти виконаних робіт не були підписані позивачем безпідставно.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу ТОВ "ІВІК" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2015 по справі № 910/3066/15-г розподілено судді - доповідачу Станіку С.Р. у складі колегії суддів: головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Власов Ю.Л., Корсакова Г.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.04.2015 апеляційну скаргу по справі № 910/3066/15-г прийнято до розгляду колегією суддів у складі: головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Власов Ю.Л., Корсакова Г.В., справу призначено до розгляду на 24.06.2015.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І. від 24.06.2015 у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Корсакової Г.В. для розгляду апеляційної скарги по справі № 910/3066/15-г сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Власов Ю.Л., Сулім В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.06.2015 справу № 910/3066/15-г прийнято до провадження колегією суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді: Власов Ю.Л., Сулім В.В. Розгляд справи № 910/3066/15-г вирішено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні: 24.06.2015.

В судовому засіданні 24.06.2015 представник відповідача (апелянта) підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник позивача в судовому засіданні 24.06.2015 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що його прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Позивач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу вказував на те, що як умовами договору, так і норами чинного законодавства передбачено право позивача відмовитись від договору підряду, позивачем було у встановленому договором порядку надано відповідачу мотивовану відмову від підписання акту № 2 за квітень 2014 року на суму 505 260,00 грн. та акту № 3 за травень 2014 року на суму 138 051,60 грн., оскільки по-перше, зазначені у них роботи не погоджувались позивачем, а по-друге, відповідач не мав права приступати до наступних етапів робіт, не виконавши належним чином попередній етап. Також, позивач вказував на те, що у суду є право, а не обов'язок призначити експертизу у разі дійсної необхідності спеціальних знань, які у даному випадку не є необхідними.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції і підтверджується наявними матеріалами справи, 07.10.2013 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІВІК" (підрядник) було укладено договір підряду №11110, відповідно до п.2.1 якого підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати замовнику у встановлений договором строк закінчені роботи з монтажу системи вентиляції та кондиціонування й поставки матеріалів, а замовник зобов'язується надати підряднику фронт робіт та доступ до будівельного майданчика, передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти від підрядника роботи і оплатити їх.

Контрагентами у п.1.1.12 договору №11110 від 07.10.2013 погоджено, що об'єктом будівництва є готель бренду "Companile", загальною орієнтовною площею 6375,84 м2 (основна будівля), будівництво якого здійснюватиметься на земельній ділянці разом з комплексом інтегрованих, працездатних і комплектних мереж та системою інженерного і технологічного забезпечення, розташованих на земельній ділянці. Під земельною ділянкою розуміється частина земної поверхні, яка розташована за адресою: м.Донецьк, пр.Ілліча, 15ж.

За умовами п.1.1.17 договору №11110 від 07.10.2013 роботами є комплекс будівельних, монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт в межах, передбачених правочином, котрі необхідні замовнику для передачі завершеного будівництвом об'єкту, а також здійснення відповідних адміністративно-дозвільних процедур, необхідних погоджень.

Умовами п.14.1 укладеного між сторонами правочину визначено, що договірна ціна становить 1 145 436 грн. з урахуванням податку на додану вартість. Договірна ціна включає в себе, в тому числі, вартість робіт по розробці робочих креслень.

Додатковою угодою №1 від 24.12.2013 сторонами було збільшено розмір договірної ціни на 37 891,40 грн.

Договір підряду вступає в силу з моменту його підписання та залишається чинним до повного і належного виконання сторонами всіх зобов'язань (п.30.5 договору №11110 від 07.10.2013).

З огляду на встановлений ст.204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину, договір №11110 від 07.10.2013 є належною підставою, у розумінні норм ст.11 названого Кодексу України, для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов'язків з виконання робіт.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновокм суду першої інстанції про те, що за своїм змістом та правовою природою укладений між сторонам правочин є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм ст.ст.837-864 Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами зі ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Пунктом 2.2 договору №11110 від 07.10.2013 визначено, що роботи включають в себе всі роботи, виконання яких передбачено обсягом та кошторисом, що окреслені у додатку №1, зокрема: корегування і адаптацію робочої документації розділ "Опалення, вентиляція, кондиціонування", том 15, погодження замовником, внесення коригувань по зауваженням замовника, друкування в трьох екземплярах; організацію та виконання всіх необхідних підготовчих, будівельних, монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт; закупівлю та поставку на об'єкт необхідних матеріалів; встановлення, пуско-налагодженння обладнання, систем та мереж; проходження всіх необхідних приймальних комісій згідно чинного законодавства, а також усунення дефектів під час гарантійного строку; координацію з технічним представником робіт інших підрядників, роботи якими прямо чи опосередковано стосуються робіт підрядника, а саме, але не обмежуючись цим, систем електротехнічного, слабкострумного, протипожежного, освітлювального, сантехнічного, технологічного, операційного та іншого обладнання, меблів (вбудованих та окремо розташованих), аксесуарів, елементів оздоблення і декору, дверей та вікон, а також їх взаємне розміщення та ув'язка, примикання, сполучення, переходи; складання виконавчої документації.

У відповідності до п.п.7.1 договору №11110 від 07.10.2013 організація підрядником виконання робіт здійснюється у відповідності до наданої замовником затвердженої проектної документації. Протягом 5 календарних днів з моменту підписання договору замовник передає підряднику доступ на будівельний майданчик.

Як вбачається з погоджених контрагентами кошторисної документації та графіку виконання робіт (додаток №2 до договору №11110 від 07.10.2013) у межах договору підрядником повинно було бути виконано наступні роботи:

- монтаж системи кондиціонування у період з 07.10.2013 по 29.11.2013;

- монтаж вертикальної і горизонтальної розводки за системою кондиціонування на 11-10 поверхах у строк з 07.10.2013 по 14.10.2013;

- монтаж вертикальної і горизонтальної розводки за системою кондиціонування на 9-8 поверхах у період з 15.10.2013 по 22.10.2013;

- монтаж вертикальної і горизонтальної розводки за системою кондиціонування на 7-6 поверхах у період з 23.10.2013 по 31.10.2013;

- монтаж вертикальної і горизонтальної розводки за системою кондиціонування на 5-4 поверхах у період з 01.11.2013 до 08.11.2013;

- монтаж вертикальної і горизонтальної розводки за системою кондиціонування на 3-2 поверхах у період з 11.11.2013 по 18.11.2013;

- монтаж вертикальної і горизонтальної розводки за системою кондиціонування на 1 поверсі у період з 11.11.2013 по 22.11.2013;

- монтаж вертикальної і горизонтальної розводки за системою кондиціонування на покрівлі у період з 28.10.2013 по 22.11.2013;

- поставка холодильних машин замовником 15.10.2013;

- монтаж обладнання кондиціонування на покрівлі за наявності будівельної готовності з 07.10.2013 по 8.11.2013;

- поставка фанкойлов замовником 15.10.2013;

- монтаж номерних фанкойлов - 16.10.2013 - 31.10.2013;

- здача робіт ПНР за системою кондиціонування за наявності будівельної готовності у період з 18.11.2013 по 29.11.2013

Пунктом 12.1 договору №11110 від 07.10.2013 передбачено, що строки виконання робіт - це строки, наведені у календарному графіку, але за умови отримання технічного завдання, надання фронту робіт, сплати авансу на умовах цього договору та отримання від замовника обладнання, а також виконання замовником інших робіт, без яких підрядник не може розпочати виконання своїх обов'язків.

З урахуванням наведених умов договору №11110 від 07.10.2013, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що належне виконання підрядником своїх обов'язків з підготовки виконавчої документації, встановлення та монтажу системи кондиціонування на об'єкті залежить, насамперед, від факту отримання технічного завдання, будівельного майданчика та попередньої оплати.

Відповідно до п.1.1.6 договору №11110 від 07.10.2013 проектна документація - це текстові та графічні матеріали, затверджені у встановленому порядку, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні, інженерні рішення, а також кошториси об'єкта будівництва, виконані відповідно до умов чинного законодавства. Вказана документація повинна бути надана замовником у відповідності до п.4.5.2 вказаного договору.

Заперечення відповідача, наведені у відзиві №16-03-юд від 16.03.2015, стосовно неотримання від замовника проектної документації та технічного завдання на будівництво, обгрунтовано відхилені судом першої інстанції у зв'язку з їх спростуванням зокрема представленими самим же відповідачем документами, а саме: разом з поясненнями №0204-юд від 02.04.2015 відповідачем було представлено до матеріалів справи вихідні креслення з проектної документації. При цьому, у представлених документах саме представниками Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВІК" було зроблено написи проте, що наведені аркуші є витягами з проектної документації (аркуші №17, №33, вихідні креслення, тощо).

Крім того, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції також зазначив про те, що в судовому засіданні 01.04.2015 саме представниками відповідача представлено оригінал тому 15 проектної документації для огляду судом, тобто судом першої інстанції оглянуто 15 том проектної документації, оригінал якого наявний у відповідача, а отже, і переданий останньому позивачем.

Твердження підрядника стосовно непередання йому будівельного майданчика також обгрунтовано відхилені судом першої інстанції з огляду на те що фактично частину робіт за спірним правочином було виконано, про що контрагентами було складено акт №1 приймання передачі будівельних робіт за березень 2014, який підписано представниками сторін та посвідчено їхніми печатками. Отже, вчинення сторонами такої дії вказує на те, що замовник допустив підрядника (відповідача) на майданчик для виконання робіт, які були виконані відповідачем, а отже, у відповідачу позивачем було надано можливість виконати будівельно-монтажні роботи на об'єкті на підставі договору №11110 від 07.10.2013.

Як зазначалось вище, передумовою виконання робіт за договором №11110 від 07.10.2013 сторонами було визначено також отримання підрядником авансу.

За умовами п.п.14.3.1, 14.2.2 договору №11110 від 07.10.2013 протягом п'яти днів з дати підписання договору, замовник перераховує на банківський рахунок підрядника авансовий платіж в розмірі, погодженому у додатку №3 до договору. Для здійснення такого авансового платежу підрядник виставляє замовнику рахунок.

У додатку №3 до спірного правочину контрагенти визначили, що авансовий платіж становить 768618,80 грн.

Додатковою угодою №1 від 24.12.2013 сторонами було погоджено збільшення ціни договору на 37 891,40 грн., а замовника зобов'язано сплатити на рахунок підрядника авансовий платіж в розмірі 25 021,40 грн.

Як свідчать наявні матеріали справи, 08.10.2013 Товариством з обмеженою відповідальністю "ІВІК" було виставлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник" на сплату авансу рахунки №ИВ131008/2 від 08.10.2013 на суму 768 618,80 грн., та №ИВ131227/1 від 27.12.2013 на суму 25 021,40 грн., що в повному обсязі відповідає умовам п.п.14.3.1, 14.2.2 договору №11110 від 07.10.2013р. та додаткової угоди №1 від 24.12.2011.

Замовником було належним чином виконано свої обов'язки з перерахування на рахунок підрядника суми авансу, що підтверджується платіжними дорученнями №224 від 09.10.2013р. на суму 768 618,80 грн. та №294 від 27.12.2013р. на суму 25 021,40 грн. з відмітками банку про проведення платежу.

Відповідачем факт отримання авансу у розмірі, визначеному умовами спірного договору, не заперечувався.

За умовами п.4.1.3 договору №11110 від 07.10.2013р. підрядник має право зупиняти виконання робіт у разі невиконання замовником своїх зобов'язань за договором, що призвело до ускладнення або до неможливості виконання робіт.

Тобто, у даному випадку факт неналежного виконання замовником своїх обов'язків міг спричинити зупинення виконання робіт, що, за поясненнями відповідача, не відбулось.

У п.5.2 спірного правочину підрядник підтвердив, що до моменту укладання договору він відвідав будівельний майданчик, отримав всю необхідну для виконання робіт інформацію, здійснив всі необхідні дослідження та розрахунки з метою отримання всіх даних та умов виконання підрядних робіт на об'єкті, врахував всі витрати у договірній ціні стосовно ризиків, що можуть виникнути в ході виконання робіт.

Одночасно, п.10.6 договору №11110 від 07.10.2013 передбачено, що підрядник здійснює виконання робіт у відповідності до проектної документації на роботи по об'єкту. Строк виконання робіт відкладається на строк надання замовником проектної документації.

Твердження відповідача стосовно фактичного виконання підрядних робіт за договором №11110 від 07.10.2013 та щодо ненадання замовником проектної документації є взаємосуперечливими, оскільки за умовами спірного правочину виконання підрядних робіт може здійснюватись лише у відповідності до затвердженого належним чином проекту.

За висновками суду першої інстанції, з якими погоджується суд апеляційної інстанції, наведені обставини додатково свідчать про належне виконання позивачем своїх обов'язків за спірним правочином.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наявними в матеріалах справи документами підтверджується, що фактично Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник" було виконано умови договору №11110 від 07.10.2013, виконання яких передує початку будівельно-монтажних робіт відповідачем.

Ст.193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ст.839 Цивільного кодексу України).

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ст.853 Цивільного кодексу України).

Пунктами 4.2.1, 4.2.2 договору №11110 від 07.10.2013 передбачено обов'язок підрядника виконати свої зобов'язання з виконання робіт в порядку та строки і з дотриманням вимог якості, передбачених правочином, та у суворій відповідності з проектною документацією, державними будівельними нормами й правилами України.

Розділом 15 договору №11110 від 07.10.2013 контрагентами визначено порядок виконання та здачі-приймання робіт за правочином.

Роботи підрядника будуть прийняті замовником після їх виконання шляхом підписання сторонами акту виконаних робіт, розрахунку вартості виконаних робіт та суми оплати за розрахунковий місяць, оформлених у типових формах КБ-3 і КБ-2в (п.15.1 договору №11110 від 07.10.2013).

Відповідно до п.15.2 договору №11110 від 07.10.2013, зважаючи на значні обсяги робіт підрядника, їх прийняття буде здійснюватись у відповідності до будівельних норм та стандартів України у термін 2 діб таким чином: інспекція та прийняття певного обсягу робіт і послуг, що були виконані протягом календарного місяця шляхом підписання актів про прийняття виконаних робіт та довідок про їх вартість; здача-прийняття робіт замовником та завершеного, впорядкованого, неушкодженого об'єкта в частині робіт, передбачених договором, і передача їх замовнику.

За умовами п.15.3 договору №11110 від 07.10.2013, жодна з наступних робіт не може бути розпочата підрядником до тих пір, поки замовником, представником авторського нагляду та контролю, а у разі необхідності, представниками органів державного нагляду та контролю не буде проведена перевірка якості попередніх прихованих робіт у відповідності до умов правочину та поки підрядник не передасть замовнику виконавчу документацію на цю попередню роботу.

Підрядник повинен офіційно проінформувати замовника та будь-яких інших представників нагляду у письмовій формі про: готовність виконаної роботи до інспектування за один робочий день до фактичної дати проведення такої інспекції; готовність певного пакету виконаних робіт до остаточної інспекції і прийняття - за три робочі дні до фактичної дати проведення такої перевірки; готовність всіх виконаних робіт до прийняття та передачі генеральному підрядникові за 10 робочих днів до дати здачі. Передача-прийняття виконаних робіт можливі за умови їх повного та остаточного завершення підрядником на належному рівні якості, наявності пакету виконавчої документації та відсутності недоліків у відповідності до стандартів та вимог договору, проектної документації і чинного законодавства (п.п.15.4, 15.6 договору №11110 від 07.10.2013).

Пунктом 15.8 договору №11110 від 07.10.2013 передбачено, що передача та прийняття робіт підтверджується підписанням обома сторонами актів у типових формах КБ-3 і КБ-2в, або відсутностю обґрунтованої відмови замовника від прийняття робіт протягом 3 робочих днів з дня отримання відповідних актів.

За змістом п.15.7 укладеного між сторонами правочину замовник може відхилити передачу- прийняття виконаних робіт на термін, протягом якого існуватимуть недоліки та дефекти виконаних робіт.

Одночасно, якщо замовник у п'ятиденний строк не підписує отриманий від підрядника акт за формою КБ-2в і не надає замовнику аргументовану письмову відмову, роботи вважаються прийнятими та підлягають оплаті на підставі одностороннього акту підрядника, який повинен бути направлений на адресу замовника поштою з повідомленням про вручення.

Як вказувалось вище, строки виконання робіт було погоджено сторонами у додатку №2 до договору №11110 від 07.10.2013.

Одночасно, строк виконання додаткових робіт на суму 37 891,40 грн. у відповідності до умов додаткової угоди №1 від 24.12.2013р. становить 20 банківських днів за умови отримання авансового платежу.

Як свідчать матеріали справи, в межах дії договору №11110 від 07.10.2013 підрядником було виконано, а замовником належним чином прийнято будівельно-монтажні роботи з установки системи кондиціонування на суму 87 898,80 грн., про що контрагентами складено та підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014р., який скріплено печатками господарських товариств.

Як зазначав позивач у позові, 01.04.2014 ним було отримано від відповідача акт №2 приймання-передачі виконаних робіт за квітень 2014р. на суму 505 260 грн., після отримання якого позивачем у відповідності до п. 15.7 договору №11110 від 07.10.2013 направлено відповідачу лист №14 від 04.04.2014, в якому позивач, як замовник, відмовився від прийняття вказаного вище акту та зазначив, що надані виконавчі схеми (схеми системи тепло-холодопостачання фанкойлів, вузли "А", "Б", "С", "Д" та "Г") не погоджені представником технічного нагляду, що не відповідає умовам п.8.5.7.5 договору та на схемах відсутні дані про фактичне розміщення змонтованих елементів системи відносно будівельних конструкцій.

Як встановлено судом першої інстанції, станом на момент вирішення спору по суті акт №2 приймання-передачі виконаних робіт за квітень 2014р. контрагентами підписано не було. Наведена обставина залишилась незмінною і під час здійснення апеляційного провадження по справі.

19.05.2014 на адресу позивача від відповідача надійшов акт №3 приймання-передачі виконаних робіт за травень 2014 на суму 138 051,60 грн.

Проте, від прийняття робіт та підписання вказаного акту позивач також відмовився, про що повідомив відповідача у листі №21 від 22.05.2014, який відповідачем отримано і проти чого останній не заперечував. У наведеному листі замовником зазначено, що акт виконаних робіт не приймається до розгляду оскільки підрядником не було надано повного пакету виконавчої документації, а отже акт умовам договору №11110 від 07.10.2013 - не відповідає.

У зверненні №31 від 22.07.2014, яке було направлено на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВІК" 24.07.2014, що підтверджується поштовим повідомленням №778 та фіскальним чеком №2844 від 24.07.2014, замовником було наголошено, що неприйняття робіт у відповідності до актів №2 за квітень 2014р. на суму 505 260 грн. та №3 за травень 2014 на суму 138 051,60 грн. обумовлене тим, що роботи, зазначені в актах, не відповідають погодженому кошторису та узгодженій проектній документації, а тому замовник не має змоги виконати перевірку якості виконаних робіт, відповідності їх технічному завданню на проектування і придатності до експлуатації.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виконання робіт, наведених в акті №3 за травень 2014 не відповідає умовам п.15.3 договору №11110 від 07.10.2013, відповідно до якого жодна з наступних робіт не може бути розпочата підрядником до тих пір, поки замовником не буде здійснена перевірка якості попередніх прихованих робіт у відповідності до умов правочину та доки підрядник не передасть всю виконавчу документацію на вказану попередню роботу. Тобто, фактично неприйняття робіт за квітень 2014р. виключало можливість виконання підрядником робіт у травні 2014р.

Належних та допустимих у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України доказів усунення Товариством з обмеженою відповідальністю "ІВІК" наведених вище недоліків, матеріали справи не містять.

Як встановлено судом першої інстанції, станом на момент вирішення спору по суті акт №2 приймання-передачі виконаних робіт за квітень 2014 року на суму 505 260 грн. та акт № 3 приймання-передачі виконаних робіт за квітень 2014 року на суму 138 051,60грн. контрагентами підписані не були. Наведена обставина залишилась незмінною і під час здійснення апеляційного провадження по справі.

Також, проектна документація та технічне завдання, передані на початку дії договору №11110 від 07.10.2013., за домовленістю контрагентів повинні були бути відкориговані підрядником, а наведені корегування затверджені замовником.

За твердженнями позивача, саме на підставі належним чином затвердженого Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник" проекту та технічного завдання і повинно було відбуватись виконання будівельних робіт за договором, а оскільки позивачем так і не було схвалено відкоригований проект, то у останнього відсутні підстави для прийняття робіт, як належними чином виконаних та таких, що відповідають умовам договору №11110 від 07.10.2013.

Твердження відповідача про те, що відкоригована проектна документація була погоджена замовником, що, на думку Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВІК", підтверджується наявністю на відкоригованих кресленнях підписів робітників замовника та відтисків штампів від 14.01.2014р. Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник", - обгрунтовано відхилено судом першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про архітектурну діяльність" проект - це документація для будівництва об'єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об'єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил. Погодження проекту - це процедура встановлення відповідності проектних рішень вихідним даним на проектування.

За приписами ч.4 ст.7 Закону України "Про архітектурну діяльність" проекти об'єктів архітектури затверджуються замовником.

Отже, враховуючи наведені норми, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що будь-які коригування та зміни до затвердженого Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник" проекту повинні бути погоджені уповноваженою особою позивача.

Частиною 1 ст.92 Цивільного кодексу України передбачено, що юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Згідно з ч.3 ст.92 вказаного Кодексу України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

За приписами ст.97 Цивільного кодексу України управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

У ст.58 Закону України "Про господарські товариства", ст.145 Цивільного кодексу України зазначено, що вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори учасників. Вони складаються з учасників товариства або призначених ними представників.

За змістом положень ч.1 ст.62 Закону України "Про господарські товариства", ч.2 ст.145 Цивільного кодексу України у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган (колегіальний або одноособовий), який здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників. Виконавчий орган товариства може бути обраний також і не зі складу учасників товариства.

Дирекція (директор) вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників. Загальні збори учасників товариства можуть винести рішення про передачу частини повноважень, що належать їм, до компетенції дирекції (директора). Дирекція (директор) підзвітна загальним зборам учасників і організує виконання їх рішень. Дирекція (директор) не вправі приймати рішення, обов'язкові для учасників товариства. Дирекція (директор) діє від імені товариства в межах, встановлених даним Законом та установчими документами. Генеральний директор має право без довіреності виконувати дії від імені товариства. Інші члени дирекції також можуть бути наділені цим правом.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник" на момент укладання договору №11110 від 07.10.2013 та на дату, яка зазначена у відкоригованих кресленнях до проекту (14.01.2014р.), обіймав Сінельник Володимир Миколайович.

Саме наведеною особою і було підписано від імені позивача спірний правочин, що вказує на наявність у Сінельника В.М. повноважень також на погодження виконавчої документації до договору №11110 від 07.10.2013. У відповідності до вимог чинного законодавства керівник підприємства також не позбавлений права та можливості видати іншим особам довіреності на представництво інтересів товариства у відносинах з іншими особами.

Також, умовами договору №11110 від 07.10.2013, а саме п.п.8.3, 8.5.2 передбачено, що замовник письмово скеровує підряднику перелік осіб, яким доручається діяти в якості його представників, а також відомості щодо його технічного представника.

В свою чергу, позивачем у поясненнях по суті спору наголошувалось на тому, що особи, підписи яких містяться у наданих відповідачем відкоригованих кресленнях (Солод В.І., Батченко А. та Вакуленко Т.), належать не представникам Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник", вказані особи з позивачем у трудових відносинах не перебувають, довіреностей на представництво інтересів заявника у відносинах, в тому числі, з Товариством з обмеженою відповідальністю "ІВІК" наведені суб'єкти не мають.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає і про те, що підписи у наданих відповідачем відкоригованих кресленнях вчинені біля певних прізвищ осіб (Солод В.І., Батченко А. та Вакуленко Т.), проте, підписи не посвідчені печаткою позивача, а отже, не можуть бути прийняті як такі, що вчинені від імені позивача.

Крім того, п.10.3 договору №11110 від 07.10.2013р. передбачено право замовника надавати підряднику вказівки щодо виконання робіт на координаційних нарадах.

Проте, доказів надання позивачем вказівок щодо виконання робіт саме у відповідності до представлених відповідачем непогоджених відкоригованих креслень матеріали справи також не містять.

Таким чином, приймаючи до уваги наведене вище, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відкоригований проект та технічна документація не були погоджені замовником чи уповноваженими ним особами, а отже складання відповідачем акту №2 приймання-передачі виконаних робіт за квітень 2014 року на суму 505 260 грн. та акту № 3 приймання-передачі виконаних робіт за квітень 2014 року на суму 138 051,60грн. на підставі робочих креслень, які позивачем не затверджувались і щодо яких позивачем роботи не узгоджувались, - не відповідає умовам договору №11110 від 07.10.2013. Тобто, Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник" правомірно не було прийнято будівельні роботи шляхом відмови у підписанні актів приймання-передачі №2 за квітень 2014 та №3 за травень 2014, про що надано в порядку, визначеному п. 15.7 договору №11110 від 07.10.2013, відмову від підписання наведених актів.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує і те, що умовами договору №11110 від 07.10.2013 передбачено не тільки кінцевий контроль замовником та прийняття робіт шляхом підписання актів, а і складання підрядником (відповідачем) проміжних звітів про виконані роботи.

Зокрема, у відповідності до п.9.1 договору №11110 від 07.10.2013 підрядник складає щоденний звіт про виконання робіт та надає його замовнику у формі записів до журналів виконаних робіт. Звіт міститиме інформацію про хід, основні технологічні процеси та події, що відбуватимуться при виконанні робіт на будівельному майданчику, та кількість зайнятих на об'єкті робітників, основних будівельних механізмів та техніки підрядника.

Підрядник на підставі вказаних вище звітів складає і надає підряднику кожного вівторка щотижневий звіт про виконання робіт разом із фотографічними підтвердженнями робочої сили, розрахунками, тощо, які можуть бути на цифровому носії або скеровані електронною поштою на адресу замовника (у паперовій та цифровій формі) (п.9.2 договору №11110 від 07.10.2013).

За умовами п.9.4 договору №11110 від 07.10.2013, окремо від щоденного звіту підрядник щомісячно до 1 числа місяця наступного за звітним надає генеральному підряднику звіт про виконання робіт, виконаних у звітному місяці.

Одночасно, у додатку №6 до договору №11110 від 07.10.2013 контрагентами було погоджено, що акти виконаних робіт приймаються замовником тільки за наявності виконавчої документації, в тому числі, сертифікатів чи паспортів відповідності, актів на приховані роботи, актів у форматі PDF, виконавчих схем по змонтованим системам вентиляції і кондиціонування, скан-копій загального журналу ведення сумісних робіт.

В свою чергу, відповідачем ні суду першої інстанції під час вирішення спору, ні суду апеляційної інстанції під час апеляційного провадження, не було надано належних і допустимих доказів в розумінні вимог ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України складання на виконання п.п.9.1, 9.3, 9.4 договору №11110 від 07.10.2013 проміжних звітів про виконання робіт, доказів надання замовнику всіх необхідних для прийняття актів виконаних робіт документів не надано.

До того ж, відповідно до п.п.4.2.22, 4.2.30, 4.2.38 договору №11110 від 07.10.2013 передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснити передачу замовнику протягом виконання робіт виконавчої документації, включаючи та не обмежуючись всіма вихідними кресленнями, розрахунками, технічними описами, сертифікатами, паспортами, інструкціями та керівництвами до експлуатації та ремонту, розробити на підставі робочої документації робочі креслення, та узгодити такі креслення з замовником, за 10 робочих днів після початку виконання робіт розробити і належним чином оформити проект виконання робіт. При цьому, як вказувалось, вартість робіт з виконання таких креслень включено до ціни договору (п.14.11.17 договору №11110 від 07.10.2013).

Пунктом 1.1.9 договору №11110 від 07.10.2013 передбачено, що виконавчою документацією є документи про хід виконання договору, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов'язань (комплект робочих креслень для виконання робіт з анотаціями відносно процесу виконання робіт, зі змінами, внесеними до них уповноваженими особами, сертифікати, паспорти, що засвідчують якість матеріалів і устаткування, актами огляду прихованих робіт, робочими журналами, тощо).

Будь-яку документацію підрядник повинен надавати контрагенту на затвердження у двох паперових та в одному електронному варіанті. Один з них залишається у замовника, а інший повертається за результатами погодження підряднику (п.10.4 договору №11110 від 07.10.2013).

Одночасно, п.25.2 укладеного між сторонами правочину визначено, що вся офіційна документація повинна надаватись стороною в письмовому вигляді та передаватись безпосередньо адресату кур'єрською поштою на поштову адресу.

З урахуванням наведених умов договору №11110 від 07.10.2013, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду встановила, що умовами договору №11110 від 07.10.2013 сторонами на підставі вільного волевиявлення визначено обов'язок підрядника розробляти та передавати замовнику виконавчу документацію, який підлягає виконанню у чітко погодженому порядку.

Тобто, наведені узгоджені сторонами умови договору свідчать про те, що фактично роботи, що виконуються на будівельному майданчику повинні здійснюватись у відповідності до наведеної виконавчої відкоригованої та погодженої документації, а її надання замовнику у визначеному правочином порядку фактично забезпечує право останнього здійснювати контроль за виконуваними роботами та встановлювати їх відповідність погодженій проектній документації.

Проте, відповідачем ні суду першої інстанції під час вирішення спору, ні суду апеляційної інстанції під час апеляційного провадження, не було надано належних і допустимих доказів в розумінні вимог ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України належного виконання відповідачем наведених вище обов'язків та передання у визначеному договором порядку всієї виконавчої документації замовнику, а відсутність наведених документів вказує на відсутність підстав вважати роботи, які за твердженнями Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВІК" були виконані, такими, що відповідають умовам договору №11110 від 07.10.2013 та як такі, що проведені на підставі відкоригованого проекту вентиляції і кондиціонування.

За приписами ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

За умовами п.20.1 договору №11110 від 07.10.2013 у разі невиконання підрядником умов та зобов'язань за договором, в тому числі, часткового припинення робіт, замовник має право у формі листа констатувати невиконання підрядником зобов'язань з вимогою негайного відновлення виконання зобов'язань. У разі продовження невиконання підрядником зобов'язань протягом 5 днів з дати надання такого листа, замовник має право надіслати підряднику повторного листа з повідомленням про розірвання договору в односторонньому порядку. При цьому, цей договір вважається розірваним з моменту отримання підрядником такого повідомлення про розірвання.

Враховуючи порушення відповідачем умов договору в частині належного виконання монтажно-будівельних робіт з встановлення системи кондиціонування, позивач на підставі п.20.1 договору №11110 від 07.10.2013 звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВІК" з листом №31 від 22.07.2014р., факт отримання якого підтверджено відповідачем у відзиві №16-03-юд від 16.03.2015р. У вказаному листі заявником було висунуто вимогу в найкоротший термін виконати умови правочину та завершити коригування і адаптацію документації розділ "Опалення, вентиляція, кондиціонування" том 15 і узгодити проектну і кошторисну документацію.

З огляду на невиконання відповідачем вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник", реалізувавши право, надане замовнику п.20.1 спірного правочину, заявником було направлено на адресу відповідача повідомлення №32 від 04.08.2014р. про відмову від договору №11110 від 07.10.2013.

Вказане повідомлення було направлене 04.08.2014 на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВІК", яка відповідає відомостям з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що підтверджується наявними в матеріалах справи описом вкладення до цінного листа та фіскальним чеком №3465, які скріплені печаткою відділення поштового зв'язку.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції обгрунтовано прийнято наведені документи, як належні та допустимі у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України докази направлення замовником (позивачем) повідомлення №32 від 04.08.2014р. про відмову від договору №11110 від 07.10.2013.

За змістом п.3 Наказу №958 від 28.11.2013р. Міністерства інфраструктури України "Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень" нормативний строк пересилання поштових відправлень (крім простих листів та поштових карток) - це час, установлений для пересилання поштових відправлень від об'єкта поштового зв'язку місця приймання до об'єкта поштового зв'язку місця вручення.

Відповідно до розділу II Наказу №958 від 28.11.2013р. Міністерства інфраструктури України "Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень" нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв'язку (без урахування вихідних днів об'єктів поштового зв'язку) складають для місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об'єкті поштового зв'язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання.

Як вбачається з штампу відділення поштового зв'язку, позивачем було скеровано поштове відправлення на адресу відповідача з відділення поштового зв'язку Київ 1, тобто, у даному випадку слід застосовувати нормативні строки місцевих поштових пересилань.

Отже, враховуючи затверджені Наказом №958 від 28.11.2013р. Міністерства інфраструктури України нормативні строки пересилання поштових відправлень, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що направлена 04.08.2014 кореспонденція повинна була бути отримана відповідачем 07.08.2014.

Отже, враховуючи наведене вище, приймаючи до уваги, що відповідачем так і не було представлено належних доказів виконання будівельних робіт у межах договору №11110 від 07.10.2013, враховуючи передбачене договором право замовника на односторонню відмову від договору підряду, яке узгоджується і з приписами ст. 849 Цивільного кодексу України, з огляду на наявні в матеріалах справи докази направлення на юридичну адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВІК" повідомлення №32 від 04.08.2014р., суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що договір №11110 від 07.10.2013 було розірвано в односторонньому порядку на вимогу позивача (як замовника).

Правові наслідки розірвання договору, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІВІК", контрагентами погоджено в статті ст.20 правочину.

За умовами п.20.4 договору №11110 від 07.10.2013 у разі припинення договору з підстав, визначених у п.20.1, підрядник зобов'язується повернути замовнику авансові платежі, які не закриті актами виконаних робіт.

Пунктом 4.2.32 договору №11110 від 07.10.2013 визначено обов'язок підрядника повернути сплачені замовником в порядку п.14.3.1 договору авансові платежі в невикористаній частині протягом 10 робочих днів з моменту дострокового припинення дії цього правочину, в тому числі, розірвання договору, відмови замовника від договору у випадку невиконання чи неналежного виконання підрядником своїх зобов'язань за правочином, тощо.

Як було встановлено судом першої інстанції, і з чим погодився суд апеляційної інстанції, на виконання умов спірного правочину заявником було перераховано на рахунок відповідача авансові платежі на підставі платіжних доручень №224 від 09.10.2013 на суму 768 618,80 грн. та №294 від 27.12.2013 на суму 25 021,40 грн., що загалом становить 793 640,20 грн.

Одночасно, наявними в матеріалах справи документами підтверджується факт закриття виконаних робіт лише на суму 87 898,80 грн. , про що свідчить Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014р., який скріплено печатками господарських товариств. Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, Акти приймання-перадачі робіт №2 за квітень 2014 на суму та №3 за травень 2014 позивачем обґрунтовано підписано не було, роботи за вказані періоди не прийнято.

З урахуванням наведеного, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що фактично сума авансових платежів, перерахована позивачем, але непокрита відповідачем у встановленому порядку актами, становить загалом 705 741,60 грн. Таким чином, з огляду на розірвання договору №11110 від 07.10.2013 на підставі п.20.1 договору, враховуючи умови спірного правочину, якими визначено правові наслідки припинення договору, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у відповідача виник обов'язок повернути аванс, непокритий актами, який становить 705 741,60 грн., і строк виконання обов'язку по поверненню якого настав згідно п.14.3.1 договору №11110 від 07.10.2013.

А оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю "ІВІК" грошові кошти в сумі 705 741,60 грн. на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник" перераховано не було, а тому колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВІК" про стягнення авансу в сумі 705 741,60 грн. є обгрнутованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Крім того, позивачем у позові було заявлено вимогу про стягнення з відповідача на користь позивача неустойки за період з 01.01.2014 по 30.04.2014 на загальну суму 657 256,80 грн. з посиланням на приписи 13.2 договору №11110 від 07.10.2013.

Відповідно до ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Невиконання зобов'язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) ст.610 Цивільного кодексу України кваліфікує як порушення зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до ч.1 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Статтею 230 Господарського кодексу України визначено, що порушення зобов'язання є підставою для застосування господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня). Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч.6 ст.232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Отже, порушення боржником прийнятих на себе зобов'язань тягне за собою відповідні правові наслідки, які полягають у можливості застосування кредитором до боржника встановленої законом або договором відповідальності.

При цьому, право учасників господарських правовідносин встановлювати інші, ніж передбачено Цивільним кодексом України, види забезпечення виконання зобов'язань, у тому числі, встановлювати неустойку за порушення негрошового зобов'язання, визначено частиною 2 ст.546 Цивільного кодексу України, що узгоджується із свободою договору, яка передбачена ст.627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Отже, суб'єкти господарських відносин при укладенні договору наділені правом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом встановлення окремого виду відповідальності - договірної санкції за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов'язань. Аналогічну позицію висловлено Вищим господарським судом України в інформаційному листі №01-06/249 від 15.03.2011р.

За умовами п.13.2 договору №11110 від 07.10.2013 у разі недотримання підрядником строків виконання ключових етапів робіт, зазначених у додатку №2 до договору, за умови вчасного виконання замовником своїх обов'язків, підрядник сплачує неустойку в розмірі 0,5% від вартості робіт, виконання яких прострочено за кожен день затримки кожного або будь-якого етапу.

В свою чергу, спір у даній справі виник внаслідок порушення відповідачем негрошового зобов'язання щодо виконання робіт у строки, визначені договором.

Враховуючи порушення відповідачем, погоджених контрагентами строків виконання підрядних робіт, заявником на загальну вартість робіт за правочином (за виключенням суми, на яку роботи було виконано та прийнято на підставі акту №1 за березень 2014р.) було нараховано неустойку за період з 01.01.2014 по 30.04.2014 на загальну суму 657 256,80 грн.

Проте, за висновками суду першої інстанції, з якими погоджується суд апеляційної інстанції, наведений заявником розрахунок є помилковим, оскільки за період з 01.01.2014 по 27.01.2014 позивач мав право на нарахування неустойки лише на суму 1 057 537,40 грн. (1 145 436,00 грн. - 87 898,60 грн.), оскільки строк виконання робіт за додатковою угодою №1 до договору складав 20 робочих днів, а отже останнім днем було 27.01.2014р. (з урахуванням Розпорядження №920-р від 21.11.2013р. Кабінету Міністрів України "Про перенесення робочих днів у 2014 році"), а право на нарахування неустойки з урахуванням наведеної вартості невиконаних робіт виникло лише 28.01.2014.

Здійснивши перерахунок суми штрафний санкцій з урахування умов укладеного між сторонами правочину та його додатків, якими встановлено строк виконання робіт, з урахуванням строків прострочення та ставок нарахувань, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню неустойка в розмірі 652 141,94 грн.

Таким чином, з огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Будівельник" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВІК", а саме: з відповідача підлягають стягненню 705 741,60 грн. авансу, не покритого актами, та 652 141,94 грн. неустойки.

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було виконано свій обов'язок щодо призначення судової експертизи, судом апеляційної інстанції відхиляється як необґрунтований з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно із положеннями ст.1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

За змістом п.5 Постанови №4 від 23.03.2012р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Як зазначено в листі №01-8/2651 від 27.11.2006р. Вищого господарського суду України "Про деякі питання призначення судових експертиз" судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Аналогічні за змістом положення містить ч.2 п.2 Постанови №4 від 23.03.2012р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи".

Проте, наразі в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення спору. При цьому, судом першої інстанції під час вирішення спору, так і судом апеляційної інстанції під час апеляційного провадження, самостійно встановлено всі обставини, які є необхідними для правильного вирішення спору, зокрема, стосовно непогодження сторонами кінцевих коригувань до виконавчої документації, робочих креслень, саме на підставі яких і повинно було бути виконано роботи. Крім того, призначення судової експертизи - є правом суду у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях, а не його обов'язком.

Таким чином, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що обумовлені ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підстави для зміни або скасування рішення суду першої інстанції - відсутні.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3)невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВІК" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2015 у справі № 910/3066/15-г - залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2015 у справі № 910/3066/15-г - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/3066/15-г повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Ю.Л. Власов

В.В. Сулім