КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" липня 2015 р. Справа№ 910/18479/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

За участю представників:

Від позивача: Ренькас С.В.-представник;

Від відповідача( апелянта) : не з"явився;

розглянувши апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2015

у справі № 910/18479/14 (суддя Морозов С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Маркет Люкс"

до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про визнання договору укладеним

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Комфорт Маркет Люкс" (надалі також - позивач) звернулось до суду з позовом до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі також - відповідач) про визнання укладеним Договору пайової участі між сторонами у редакції, запропонованій позивачем.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що Головне управління економіки та інвестицій КМДА (станом на день подачі позову реорганізоване в Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відмовило в задоволенні прохання позивача про укладення Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Києва, із зарахуванням в рахунок пайової участі сплаченого позивачем внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва в сумі 45 766 286, 58 грн. Позивач також зазначає, що сплачені ним кошти на виконання п. 2.5 Інвестиційного договору № 049-13/і/25 від 10.07.2007 , повинні зараховуватися до суми пайового внеску у розвитку інфраструктури м. Києва. Інше тлумачення умов Інвестиційного договору буде суперечити приписам ч. 6 та ч. 7 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Позивач наголошує на тому, що підписання Договору пайової участі між позивачем та відповідачем є обов'язковим, зокрема, за змістом ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" обов'язок замовника взяти участь у створенні і розвитку його інфраструктури реалізується шляхом укладення договору з органом місцевого самоврядування. При цьому відповідно до ч. 9 ст. 40 вказаного Закону такий договір укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Відповідачем у відзиві зазначено, що чинним Порядком визначення розмірів пайової участі та Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" не передбачено можливість зарахування коштів на розвиток інфраструктури міста Києва, сплачених на підставі інвестиційного договору, до складу суми пайового внеску під час укладання договору про сплату пайового внеску.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.10.2014 (суддя Гумега О.В.) по справі №910/18479/14, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.12.2014 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В., судді Авдеєв П.В., Корсакова Г.В.), позов задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.03.2015 постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.12.2014 та рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2014 скасовано, а справу №910/18479/14 передано на розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.05.2015 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Маркет Люкс" до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задоволено повністю.

Визнано укладеним Договір пайової участі між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комфорт Маркет Люкс" у редакції, викладеній у резолютивної частини рішення.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2015 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у справі № 910/18479/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: Головуючого судді Отрюха Б.В, суддів Михальської Ю.Б. та Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2014 апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 02.07.2015.

26.06.2015 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшли письмові пояснення по справі.

В судовому засіданні 02.07.2015 представник позивача надала свої пояснення по справі.

Представник відповідача у вказане судове засідання не з"явився, причини неявки суду невідомі.

Враховуючи те, що у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення відповідача про дату, час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а саме повідомлення про вручення поштового відправлення, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника відповідача.

Беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 21.08.2003 №1546 "Про проведення конкурсів із залучення інвесторів для реалізації інвестиційних проектів" постійно діючій комісії із залучення інвесторів було доручено у встановленому порядку провести конкурс із залучення інвесторів для реалізації інвестиційних проектів, зокрема, будівництва торговельно-розважального комплексу на перетині вулиць Червоногвардійської та Червоноткацької в Деснянському районі міста Києва.

На виконання зазначеного розпорядження 07.03.2007 було оголошено конкурс із залучення інвесторів для будівництва торговельно-розважального комплексу на перетині вулиць Червоногвардійської та Червоноткацької в Деснянському районі міста Києва.

Позивачем в порядку, передбаченому Положенням про проведення інвестиційного конкурсу та укладення інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об'єктів житлової та соціальної інфраструктури міста, затвердженим розпорядженням КМДА від 26.12.2003 №2442 (чинним на момент проведення конкурсу), було подано конкурсну пропозицію щодо участі у конкурсі з будівництва вищезазначеного торговельно-розважального комплексу.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.04.2007 №445 "Про затвердження результатів конкурсу із залучення інвесторів для будівництва торговельно-розважального комплексу на перетині вулиць Червоногвардійської та Червоноткацької в Деснянському районі" було затверджено рішення постійно діючої комісії про визнання ТОВ "Комфорт Маркет Люкс" переможцем конкурсу із залучення інвесторів для будівництва торговельно-розважального комплексу на перетині вулиць Червоногвардійської та Червоноткацької в Деснянському районі (протокол від 05.04.2007 № 47).

На виконання розпорядження КМДА від 17.04.2007 №445, між ТОВ "Комфорт Маркет Люкс" (інвестор) і Головним управлінням економіки та інвестицій КМДА (організатор конкурсу) (станом на час подачі позову реорганізоване в Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (відповідач) був укладений Інвестиційний договір №049-13/і/25 від 10.07.2007 (надалі - Інвестиційний договір).

Згідно з п.п. 2.5, 2.6 Інвестиційного договору, кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у розмірі 10,5% від орієнтовної вартості будівництва об'єкта інвестування (торговельно-розважального комплексу на перетині вулиць Червоногвардійської та Червоноткацької в Деснянському районі міста Києва), що становить суму 45 766 286, 58 грн. без врахування ПДВ, сплачуються за рахунок інвестора, який перераховує, зокрема, суму зазначену у п. 2.5 цього договору, на рахунок організатора конкурсу протягом 10 календарних днів з моменту укладення цього Договору.

11.07.2007, на виконання п.п. 2.5, 2.6 Інвестиційного договору, позивач сплатив внесок на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва в розмірі 45 766 286, 58 грн., що підтверджується платіжним дорученням №9 від 11.07.2007.

26.02.2010 між Київською міською радою (орендодавець) та ТОВ "Комфорт Маркет Люкс" було укладено Договір оренди земельної ділянки, відповідно до п. 1.1 якого орендодавець, на підставі рішення Київської міської ради від 08.10.2009р. №418/2487, за Актом приймання-передачі від 05.03.2010 передав, а орендар (позивач) прийняв в оренду (строкове платне користування) земельну ділянку з характеристиками, визначеними у п. 2.1 вказаного договору оренди: місце розташування - на перетині вул. Червоногвардійської та вул. Червоноткацької у Деснянському районі м. Києва; розмір - 5,7882 га; цільове призначення - для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельно-розважального комплексу; кадастровий номер - :62:068:0046.

Відповідно до п. 8.4 Договору оренди земельної ділянки від 26.02.2010, позивач (орендар) зобов'язаний, зокрема, вирішити питання пайової участі відповідно до рішення Київської міської ради від 06.03.2009 №124/1179 "Про бюджет міста Києва на 2009 рік".

13.02.2012 позивач звернувся до Головного управління економіки та інвестицій КМДА з листом, відповідно до якого просив підготувати розрахунок і укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Києва, із зарахуванням в рахунок пайової участі сплаченого позивачем внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва в сумі 45 766 286, 58 грн. Зазначений лист отримано уповноваженим представником Головного управління економіки та інвестицій КМДА 13.02.2012, що підтверджується відповідною відміткою про одержання.

Листом від 01.03.2012 №049-08/1256-12 Головне управління економіки та інвестицій КМДА відмовило позивачу в зарахуванні 45 766 286, 58 грн. в рахунок пайової участі у розвитку інфраструктури м. Києва та запропонувало товариству надати документи для підготовки розрахунку і укладення договору на загальних підставах. Зокрема, Головне управління економіки та інвестицій КМДА зазначило, що в межах наданих йому повноважень управління готує проекти договорів на сплату пайової участі на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста відповідно до Порядку визначення розмірів пайової участі (внесків) забудовників (інвесторів) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 30.12.2010 №573/5385 "Про бюджет м. Києва на 2011 рік" (зі змінами). Відповідно до розділу 1 наведеного Порядку, всі забудовники (інвестори), що здійснюють на території міста Києва будівництво (реконструкцію), перепланування будь-яких об'єктів, незалежно від їх форми власності, сплачують пайові внески на створення (розвиток) соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва. Вказаним Порядком зарахування в рахунок сплати пайової участі коштів, які сплачені згідно інвестиційних договорів у зв'язку із реалізацією будівництва (реконструкції) на території міста Києва, не передбачено.

15.06.2012 позивач повторно звернувся до Головного управління економіки та інвестицій КМДА з листом №21, відповідно до якого просив підготувати розрахунок і укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Києва, із зарахуванням 45 766 286, 58 грн. в якості пайової участі товариства у розвитку інфраструктури м. Києва. Зазначений лист отримано уповноваженим представником Головного управління економіки та інвестицій КМДА 20.06.2012, що підтверджується відповідною відміткою про одержання. Листом від 05.07.2012 №049-08/3976-12 Головне управління економіки та інвестицій КМДА відмовило у задоволенні клопотання позивача з аналогічних підстав, що наведені у листі від 01.03.2012 №049-08/1256-12.

15.01.2013 позивач втретє звернувся до Головного управління економіки та інвестицій КМДА з листом №94, відповідно до якого просив підготувати розрахунок і укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Києва, із зарахуванням 45 766 286, 58 грн. в якості пайової участі товариства у розвитку інфраструктури м. Києва. Зазначений лист отримано уповноваженим представником Головного управління економіки та інвестицій КМДА 22.01.2013, що підтверджується відповідною відміткою про одержання.

Листом від 03.07.2013 №050/08-5654 Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відмовив позивачу у задоволенні його клопотання. Зокрема, щодо зарахування сплачених заявником коштів згідно інвестиційного договору було повідомлено, що на час складання наведеного листа вирішення питань пайової участі здійснюється відповідно до Закону України 2Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI та Порядку визначення розмірів пайової участі (внесків) забудовників (інвесторів) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 30.12.2010 №573/5385 (зі змінами), в частині, що не суперечить вказаному закону. Вказаними нормативними документами не передбачено зарахування в рахунок сплати пайової участі коштів, які сплачені згідно інвестиційних договорів у зв'язку із реалізацією будівництва (реконструкції) на території міста Києва.

06.11.2013 позивач звернувся до відповідача з листом №151, в якому, обґрунтувавши можливість зарахування сплачених коштів у сумі 45 766 286, 58 грн. в якості пайової участі товариства у розвитку інфраструктури м. Києва, просив відповідача видати підписану довідку про одержання пайових коштів інвестора (забудовника) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста (копія листа додається). Зазначений лист отримано уповноваженим представником Департамента економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 06.11.2013 , що підтверджується відповідною відміткою про одержання.

Листом від 25.11.2013 №050/08-9543 відповідач відмовив позивачу у зарахуванні сплачених коштів в якості пайової участі товариства у розвитку інфраструктури м. Києва та у видачі довідки про одержання пайових коштів інвестора, з огляду на відсутність у Департаменту правових підстав для зарахування пайового внеску позивача у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва при здійсненні будівництва торговельно-розважального комплексу на перетині вулиць Червоногвардійської та Червоноткацької в Деснянському районі міста Києва на суму 45 766 286,58 грн., сплачену згідно Інвестиційного договору від 10.07.2007 №049-13/і/25.

01.04.2014 позивач звернувся до відповідача з листом №41/14, в якому на виконання листа Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25.11.2013 №050/08-9543 надав додаткові матеріали для підготовки розрахунку пайового внеску та проекту договору про пайову участь у зв'язку з реалізацією проекту "Будівництво торговельно-розважального комплексу на перетині вулиць Червоногвардійської та Червоноткацької в Деснянському районі м. Києва", а також просив врахувати при підготовці відповідного проекту договору пайової участі вимоги позивача, що були зазначені в листах останнього №151 від 06.11.2013, №94 від 15.01.2013

Листом від 17.04.2014 №050/08-2229 відповідач надіслав позивачу для подальшого оформлення проект договору та розрахунки пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у зв'язку із будівництвом торговельно-розважального комплексу на перетині вулиць Червоногвардійської та Червоноткацької в Деснянському районі міста Києва. Позивач зазначив, що відповідо до п. 1.3 надісланого йому проекту Договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, забудовник (позивач) зобов'язаний сплатити пайовий внесок згідно із розрахунками 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5., 1.6., 2 та 3, і який становить 25 454,37 тис. грн., тобто 25 454 370,00 грн.

17.04.2014 відповідач у відповідь на лист позивача від 27.03.2014 №27/14 повідомив, що кошти в сумі 45 766 286,58 грн. були зараховані 11.07.2007 на рахунок спеціального фонду бюджету міста Києва №0001.

Позивач у позовній заяві вказав, що погоджується із вказаними у надісланому відповідачем проекті Договору пайової участі розрахунками розміру пайового внеску, однак при цьому вважає, що окремі умови Договору пайової участі повинні бути викладені в новій редакції, зокрема, що стосується зарахування в рахунок пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва коштів у розмірі 45 766 286,58 грн., сплачених Позивачем на підставі п. п. 2.5., 2.6. Інвестиційного договору № 049-13/і/25 від 10.07.2007

Позивач вважає, що кошти на розвиток інфраструктури міста Києва, сплачені ним на підставі Інвестиційного договору, необхідно зарахувати до складу суми пайового внеску під час укладання договору про сплату пайового внеску, з огляду на наступне:

- враховуючи єдину природу внесків, які сплачуються на розвиток інфраструктури міста за умовами інвестиційного договору, та договору про пайову участь, сплачені на підставі інвестиційного договору відповідні кошти є подібними за своїм правовим режимом до інституту попередньої оплати (авансу), що виключає сплату коштів на підставі договору про пайову участь без врахування цього авансу;

- відсутність прямої норми про зарахування відповідних коштів до складу пайового внеску у Порядку визначення розмірів пайової участі, затвердженого рішенням Київської міської ради від 30.12.2010р. №573/5385 (зі змінами), не відміняє дію пункту 6.2.5 Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів, затвердженого рішенням Київської міської ради №528/1189 від 24.05.2007р., згідно з яким у разі, якщо сплачений внесок на момент введення об'єкта в експлуатацію за своїм розміром є меншим за розмір внесків, встановлених рішенням Київської міської ради, переможець інвестиційного конкурсу до введення об'єкта в експлуатацію зобов'язаний здійснити доплату відповідно до розрахунків, наданих організатором конкурсу, тощо.

- згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України "Про інвестиційну діяльність" держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її суб'єктів. Умови договорів, укладених між суб'єктами інвестиційної діяльності, зберігають свою чинність на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством (крім податкового, митного та валютного законодавства, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності) встановлено умови, що погіршують становище суб'єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору.

Отже, на думку позивача, якщо на момент укладення Інвестиційного договору № 049-13/і/25 від 10.07.2007 відповідний внесок на розвиток інфраструктури міста Києва, вказаний у п. 2.5 Інвестиційного договору, був авансом пайового внеску в розумінні Нормативів для визначення розмірів пайової участі (внесків) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 27.02.2003р. №271/431 "Про пайову участь (внески) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва", то в силу приписів ч. 1 ст. 18 вказаного Закону України "Про інвестиційну діяльність" неможливе надання пункту 2.5 Інвестиційного договору іншого тлумачення навіть за умови зміни законодавства про сплату пайового внеску.

Враховуючи викладене, позивачем було складено Протокол розбіжностей від 28.07.2014 до проекту договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, який у двох примірниках та підписаними двома примірниками Договору пайової участі разом із супровідним листом №164/14 від 30.07.2014 було направлено відповідачу для погодження та підписання. Вказані документи були отримані відповідачем 30.07.2014 за вх. №050/5751. Згідно складеного позивачем Протоколу розбіжностей від 28.07.2014 р. (а.с. 56,57 т. 1) вбачається, що позивач не погодився з пунктами 3.1, 3.3, 3.4, 3.5 проекту Договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва в редакції відповідача та запропонував власну редакцію вказаних пунктів проекту договору.

На твердження позивача у позовній заяві, з часу отримання відповідачем вищезазначених документів (30.07.2014), останній не надав позивачу жодної відповіді та не погодив запропоновану позивачем у Протоколі розбіжностей від 28.07.2014р. редакцію пунктів 3.1, 3.3, 3.4, 3.5 проекту Договору пайової участі.

Позивач вважає вищенаведені дії відповідача незаконними та такими, що порушують його права та інтереси, у зв'язку з чим звернувся до господарського суду з відповідним позовом про визнання укладеним Договору пайової участі між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариством з обмеженою відповідальністю"Комфорт Маркет Люкс" у редакції, наведеній в прохальній частині позовної заяви.

При цьому позивач з посиланням на приписи ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зазначив, що підписання Договору пайової участі між позивачем та відповідачем є обов'язковим. Зокрема, згідно із ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Колегія суддів приходить до висновку про відмову у задволенні позову з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст.2 ЗУ "Про інвестиційну діяльність» інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій.

Інвестиційна діяльність забезпечується шляхом реалізації інвестиційних проектів і проведення операцій з корпоративними правами та іншими видами майнових та інтелектуальних цінностей.

Інвестиційний проект - це сукупність цілеспрямованих організаційно-правових, управлінських, аналітичних, фінансових та інженерно-технічних заходів, які здійснюються суб'єктами інвестиційної діяльності та оформлені у вигляді планово-розрахункових документів, необхідних та достатніх для обґрунтування, організації та управління роботами з реалізації проекту. Розробленню інвестиційного проекту може передувати розроблення проектної (інвестиційної) пропозиції.

Так , з аналізу тексту Інвестиційного договору вбачається, що предметом регулювання цього договору є інвестування в будівництво торгівельно-розважального комплексу на перетині вулиць Червоногвардійської та Червоноткацької в Деснянському районі, а плата, обумовлена п.2.5 Інвестиційного договору, є платою за реалізацію інвестиційного проекту на території м.Києва.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно з ч. 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Для визначення розмірів пайової участі, зокрема, забудовників (інвесторів), що здійснюють на території міста Києва будівництво (реконструкцію) будь-яких об'єктів , незалежно від їх форм власності, застосовується Порядок визначення розмірів пайової участі (внесків) забудовників (інвесторів) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Києва ( далі-Порядок визначення розмірів пайової участі).

Відповідно до абз.3 розділу 1 Порядку визначення розмірів пайової участі пайова участь включає в себе наступні складові:

-відшкодування витрат бюджету м.Києва на розширене відтворення його ресурсів;

- плата забудовника (інвестора) за право реалізувати свій проект будівництва ( реконструкції) , перепланування, зміни функціонального призначення об'єктів на території столиці.

Відповідно до Порядку визначення розмірів пайової участі вирішення питань щодо пайової участі та розрахунки розмірів пайового внеску здійснюються після одержання звернення забудовника (інвестора) (абз.1.п.4.5 розділ 4). Пайовий внесок сплачується на підставі договору між містом та забудовником (інвестором) (абз.1.п.4.7 розділ 4).

При цьому, вичерпний перелік об"єктів, при будівництві яких до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту забудовники (інвестори) не залучаються, чітко передбачений ч.4 ст.40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності".

Таким чином, внесення позивачем плати відповідно до п.2.5 Інвестиційного договору як внеску за реалізацію інвестиційного проекту з метою створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Києва, не звільняє позивача від обов'язку , передбаченого ч.2 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» укласти договір пайової участі та сплатити пайовий внесок у розмірі, визначеному відповідно до Порядоку визначення розмірів пайової участі

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 ГК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства; господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно ч. 2 ст.180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Аналогічні норми містить ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України, згідно яких договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 181 Господарського кодексу України встановлений загальний порядок укладення господарських договорів, зокрема, відповідно до частини 2 наведеної статті проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін, відповідно до частини 3 наведеної статті передбачено, що сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Відповідно до частини 1 статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Як вже зазначалось раніше, постановою Вищого господарського суду України від 04.03.2015 справу № 910/18479/14 передано на новий розгляд до Господарського суду м. Києва.

Зокрема, згідно із вказаною постановою Вищого господарського суду України судами не досліджувалось, а відповідно не встановлено, чи є позивач замовником забудови земельної ділянки у відповідності із наданим визначенням у ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». У зв'язку з цим суди дійшли передчасного висновку про те, що укладення спірного договору для сторін є обов'язковим.

Так, відповідно до п. 4 ч.1 ст. 1 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 5 ЗУ «Про інвестиційну діяльність» інвестори - суб'єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об'єкти інвестування. Інвестори можуть виступати в ролі вкладників, кредиторів, покупців, а також виконувати функції будь-якого учасника інвестиційної діяльності.

Тобто, для надання фізичній або юридичній особі, яка має намір щодо забудови території статусу замовника забудови земельної ділянки, зазначена особа має подати в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Статус інвестора отримує особа, яка вкладає майнові або інтелектуальні цінності в об'єкти інвестування.

Як вже зазначалось раніше, 26.02.2010 між Київською міською радою і позивачем було укладено Договір оренди земельної ділянки на перетині вул. Червоногвардійською та вул. Червоноткацької у Деснянському районі м. Києва розміром 5,7882 га для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельно-розважального комплексу.

Тобто, лише після укладення договору оренди земельної ділянки позивач отримав право стати замовником забудови земельної ділянки відповідно до ст. 1 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» шляхом подання заяви до спеціально уповноваженого органу містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Відповідно до ч. 2 ст. 29 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва.

Відповідно до ч. 3 29 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.

Відповідно до ч. 1 ст. 34 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Відповідно до ч. 3 зазначеної статті орган державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, веде єдиний реєстр отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об'єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, повернених декларацій та відмов у видачі таких дозволів і сертифікатів, який формується на підставі інформації, поданої органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Матеріали справи свідчать про те, що лише у 2011 році позивач отримав дозвіл на будівництво торговельно-розважального комплексу на перетині вул.Червоногвардійської та Червоноткацької у Деснянському районі м. Києва, І черга будівництва - винесення з плями забудови існуючої тепломережі, IV категорія складності, серія КВ № 0, а в 2012 році позивач отримав дозвіл на будівництво торговельно-розважального комплексу на перетині вул.Червоногвардійської та Червоноткацької у Деснянському районі м. Києва (2 черга будівництва), серія КВ № 3 .

Таким чином, до моменту отримання позивачем містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва та дозволу на будівельні роботи, позивач почав реалізацію свого права як замовника забудови земельної ділянки.

Тобто, з моменту отримання статусу замовника забудови земельної ділянки і до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, позивач зобов'язаний звернутись до відповідача, укласти договір пайової участі та сплатити пайовий внесок у визначеному розмірі і у визначений строк.

Слід зазначити, що виходячи із техніко-економічних показників торговельно-розважального комплексу на перетині вулиць Червоногвардійської та Червоноткацької в Деснянському районі та відповідно до Порядку визначення розмірів пайової участі, затвердженого рішенням Київської міської ради від 30.12.2010 №573/5385, пайовий внесок позивача як замовника забудови земельної ділянки становить 30569270 грн. (без ПДВ).

При цьому, діючими нормативно-правовими актами не передбачено зарахування або зменшення пайового внеску на кошти, які сплачені відповідно до інвестиційних договорів у зв'язку з реалізацією об'єктів будівництва (реконструкції) на території м. Києва, у зв'язку з чим у скаржника відсутні правові підстави для здійснення такого зарахування та укладення договору про пайову участь у редакції позивача.

Таким чином, укладення договору пайової участі між позивачем і відповідачем в редакції, яка передбачає надання позивачу довідки про сплату такого пайового внеску без сплати такого внеску, є незаконним і безпідставним.

З огляду на викладені обставини, враховуючи те, що редакція проекту договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Києва, зазначена позивачем, не відповідає нормам ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку визначення розмірів пайової участі, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні позову.

Частина 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції у даній справі та про задоволення апеляційної скарги Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2015 у справі № 910/18479/14 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Маркет Люкс" (01032, м. Київ, бул.Тараса Шевченка, будинок 33, поверх 13; ідентифікаційний код 34795907) на користь Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01044, Київ, вул. Хрещатик, 36; ідентифікаційний код 04633423) 609 ( шістсот дев"ять ) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Матеріали справи № 910/18479/14 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко