Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "03" липня 2015 р. Справа № 6/906/59/13-г

Господарський суд Житомирської області у складі:

Головуючого судді Терлецької-Байдюк Н.Я.

Суддів Вельмакіної Т.М.

Сікорської Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Вабіщевич Т.В. - довіреність №73-66-66-2/589-1Д від 10.12.2014;

Волков Г.В. - довіреність № б/н від 22.05.2015;

Ненашева А.В. - довіреність № 04-68-68-6/524Д від 06.10.2014;

від відповідача: Єніч В.С. - довіреність від 03.06.2015;

від третьої особи (ПАТ "Електровимірювач"): Шуляк Н.А. - довіреність від 12.03.2015;

від інших третіх осіб: не з"явились,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" (м. Київ)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" (м. Житомир)

За участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Закрите акціонерне товариство "Дочірній Банк Сбербанку Росії";

2) Приватне акціонерне товариство "Страхова компанія "Провідна";

3) Приватне акціонерне товариство "Альфа-Банк";

4) Товариство з обмеженою відповідальністю "ІЗІ Кредит";

5) Приватне підприємство "Торговий дім "Будімперія";

6) Товариство з обмеженою відповідальністю "Архітектура плюс дизайн";

7) Фізична особа-підприємець Колос Валерій Анатолійович;

8) Приватне підприємство "Царский поставщик";

9) Товариство з обмеженою відповідальністю "Астеліт";

10) Приватне акціонерне товариство "МТС Україна";

11) Фізична особа-підприємець Савицька Ольга Володимирівна;

12) Фізична особа-підприємець Байков Артур Вікторович;

13) Фізична особа-підприємець Федоров Сергій Герольдович;

14) Товариство з обмеженою відповідальністю "Слобода КО";

15) Товариство з обмеженою відповідальністю "Краст Інвест Груп";

16) Фізична особа-підприємець Олійникова Гана Анатоліївна;

17) Товариство з обмеженою відповідальністю "Тімоне Маркетинг";

18) Товариство з обмеженою відповідальністю "Капелюшок";

19) Товариство з обмеженою відповідальністю "Східно-Європейські послуги зв'язку";

20) Товариство з обмеженою відповідальністю "Нью Вейв Медіа Юкрейн";

21) Публічне акціонерне товариство "Електровимірювач"

про стягнення заборгованості по Договору про надання кредиту №CR07-443/29-1 від 11.09.2007 у розмірі 7669249,69 Євро шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки та застави.

Публічне акціонерне товариство "ОТП БАНК" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" про стягнення заборгованості по Договору про надання кредиту №CR07-443/29-1 від 11.09.2007 у розмірі 7 669 249,69 (сім мільйонів шістсот шістдесят дев'ять тисяч двісті сорок дев'ять Євро 69/100) Євро, а саме:

- 6 660 125,95 (шість мільйонів шістсот шістдесят тисяч сто двадцять п'ять Євро 95/100) Євро - заборгованість по кредиту;

- 738 964,20 (сімсот тридцять вісім тисяч дев'ятсот шістдесят чотири Євро 20/100) Євро - заборгованість по відсоткам;

- 270 159,54 (двісті сімдесят тисяч сто п'ятдесят дев'ять 54/100) Євро - заборгованість по пені, що у гривневому еквіваленті за курсом НБУ станом на 20.12.2012 становить 81 541 686,78грн., шляхом звернення стягнення на предмети іпотеки та застави.

Зокрема, просить звернути стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором №PL 08-759/29-1 від 26.11.2008, посвідченим приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. та зареєстрованим в реєстрі за №21099:

- адміністративну будівлю, загальною площею 8043,60кв.м.,

- приміщення 4-го поверху адміністративної будівлі загальною площею 1876,90кв.м.,

- земельну ділянку площею 0,2925га, кадастровий номер 090110024, що розташовані за адресою: м. Житомир. майдан Перемоги, № 10, та належать TOB "Елім-Партнер" на праві власності,

шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження" та з дотриманням вимог Закону України "Про іпотеку", з початковою ціною реалізації, визначеної суб'єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства України.

Також просить звернути стягнення на предмети застави за Договором застави №PL 08-489/29-1 від 19.06.2008, Договором застави майнових прав №PL 06-371/28-1 від 15.08.2006 та Договором застави №РL 08-760/29-1 від 26.11.2008, шляхом переводу на Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк":

- права вимоги щодо отримання грошових коштів, що знаходяться на банківському рахунку №8200 та/або 8200, відкритому у Заставодержателя на підставі договору №116, укладеного між Заставодавцем та Заставодержателем, про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 28.07.2006; та/або рахунку Заставодавця №8200, відкритому у Регіональному відділенні "Житомирське" Заставодержателя на підставі договору Заставодавця із Заставодержателем №101 про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 17.12.2008, що є предметом застави за Договором застави №PL 08-489/29-1 від 19.06.2008;

- майнових прав за Договором №116 Про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 28.07.2006 в частині банківського рахунку №8200 в таких валютах: долари США, Євро, українські гривні, що є предметом застави за Договором застави майнових прав №PL 06-371/28-1 від 15.08.2006;

- права вимоги за Договором оренди №2/0 від 10.09.2008, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ЗАТ "Дочірній Банк Сбербанку Росії"; за Договором оренди №003/О/586 від 15.09.2008, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ЗАТ CK "Провідна"; Договором оренди №00I/O від 01.10.2008, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ЗАТ "Альфа-Банк"; Договором оренди №12 від 15.05.2009, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "I3I Кредит"; Договором оренди №20 від 05.09.2009, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПП "Торговий дім "Будімперія"; Договором оренди №21 від 08.12.2009, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Архітектура плюс дизайн"; Договором оренди №21/1 від 30.12.2009, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП Колос Валерій Анатолійович; Договором оренди №22 від 04.01.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПП "Царский поставщик"; Договором оренди №AS10ULE2269 від 27.05.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Астеліт"; Договором оренди №28 від 05.07.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПрАТ "МТС Україна"; Договором оренди №29 від 15.07.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПрАТ "МТС Україна"; Договором оренди №31 від 10.08.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП Савицька Ольга Володимирівна; Договором оренди №34 від 28.10.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП Байков Артур Вікторович; Договором оренди №35 від 08.11.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП Федоров Сергій Герольдович; Договором оренди №36 від 12.11.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Слобода Ко"; Договором оренди №37 від 17.11.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Краст Інвест Груп"; Договором оренди №40 від 29.12.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП Олійникова Ганна Анатоліївна; Договором оренди №42 від 31.01.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Тімоне Маркетинг"; Договором оренди №41 від 01.02.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Капелюшок"; Договором оренди №43 від 02.03.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Східно-Європейські послуги зв'язку"; Договором оренди №49 від 31.03.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Нью Вейв Медіа Юкрейн"; Договором оренди №44 від 15.07.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ВАТ «Електровимірювач», що є предметами застави за Договором застави №PL 08-760/29-1 від 26.11.2008.

Після призначення колегіального розгляду справи у складі трьох суддів, в зв"язку з чим її розгляд почався заново, Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" відповідно до ст.22 ГПК України заявою від 27.08.2013 змінило позовні вимоги в частині звернення стягнення на предмет іпотеки, згідно якої просить в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" за Договором про надання кредиту №CR07-443/29-1 від 11.09.2007 у розмірі 7 669 249,69 Євро, що у гривневому еквіваленті за курсом НБУ станом на 20.12.2012 становить 81541686,78грн., звернути стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором №PL 08-759/29-1 від 26.11.2008 шляхом визнання права власності на предмет іпотеки за Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк", та визнати за Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк" право власності на:

- адміністративну будівлю, загальною площею 8043,60кв.м.,

- приміщення 4-го поверху адміністративної будівлі загальною площею

1876,90кв.м.,

- земельну ділянку площею 0,2925га, кадастровий номер 090110024, що розташовані за адресою: м. Житомир. майдан Перемоги, № 10.

Інші позовні вимоги залишені без змін (а.с.81-85 т.4).

Заявою від 14.11.2014 Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" збільшило розмір заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" за Договором про надання кредиту №CR07-443/29-1 від 11.09.2007 станом на 08.10.2014 до 8 373 388,16 Євро, що у гривневому еквіваленті за курсом НБУ станом на 08.10.2014 становить 136 420 495,91грн. (а.с.1 т.11, 2-11 т.5), з яких:

- 6 573 725,53 Євро - заборгованість по кредиту,

- 1 791 842,20 Євро - заборгованість по відсоткам,

- 7 820,43 Євро - загальна заборгованість по пені.

Згідно уточнюючого розрахунку ПАТ "ОТП Банк", наданого 23.06.2015, заборгованість ТОВ "Елім-Партнер" станом на 08.10.2014 становить:

- 6 573 725,53 Євро - заборгованість по кредиту,

- 1 791 842,20 Євро - заборгованість по відсоткам,

- 1 602,68 Євро - заборгованість по пені, нарахованій на тіло кредиту,

- 430,64 Євро - заборгованість по пені, нарахованій на відсотки,

всього 8 367 601,05 Євро, що у гривневому еквіваленті за курсом НБУ станом на 08.10.2014 становить 136 326 211,44грн. (а.с.108-155 т.20).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 14.03.2013 провадження у справі зупинялось до вирішення пов'язаної з нею справи №906/341/13-г за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Корпоративний консалтинг" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" та Публічного акціонерного товариства "ОТР Банк" про визнання кредитного договору недійсним.

У зв'язку з тим, що обставини, які зумовили зупинення провадження у даній справі відпали, господарський суд ухвалою від 06.08.2013 поновив провадження у даній справі, та у відповідності до ч.3 ст.69 ГПК України за клопотанням представника позивача ухвалою від 19.08.2013 продовжив строк розгляду спору.

28.08.2013 розпорядженням в.о. голови господарського суду Житомирської області Давидюка В.К. за результатами розгляду клопотання ПАТ "ОТП БАНК" призначено колегіальний розгляд справи №6/906/59/13-г у складі трьох суддів: Терлецька-Байдюк Н.Я. - головуючий, суддів - Вельмакіна Т.М., Соловей Л.А.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 23.09.2013 призначалась по справі судова будівельно-технічна експертиза, на час проведення якої провадження у справі зупинялось.

У зв'язку з надходженням висновку експертизи, ухвалою господарського суду Житомирської області від 12.09.2014 провадження у справі поновлено та призначено судове засідання у наступному складі: судді Терлецька-Байдюк Н.Я. - головуючий, суддів - Вельмакіна Т.М., Тимошенко О. М., оскільки у судді Соловей Л.А. закінчилися повноваження.

Так як на день розгляду справи (09.10.2014) суддя Тимошенко О.М. знаходився на лікарняному, розпорядженням голови господарського суду Житомирської області від 09.10.2014 сформовано нову колегію суддів у наступному складі: Терлецька-Байдюк Н.Я. - головуючий, суддів - Вельмакіна Т.М., Сікорська Н.А.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 20.11.2014 призначалась по справі судово-економічна експертиза, на час проведення якої провадження у справі зупинялось.

У зв"язку з надходженням висновку судово-економічної експертизи ухвалою господарського суду Житомирської області від 19.03.2015 провадження у справі поновлено та призначено судове засідання.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 23.05.2015 залучено до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1) ЗАТ "Дочірній Банк Сбербанку Росії", 2) ЗАТ CK "Провідна", 3) ЗАТ "Альфа-Банк", 4) TOB "ІЗІ Кредит", 5) ПП "Торговий дім "Будімперія", 6) TOB "Архітектура плюс дизайн", 7) ФОП Колос Валерій Анатолійович, 8) ПП "Царский поставщик", 9) TOB "Астеліт", 10) ПрАТ "МТС Україна", 11) ФОП Савицька Ольга Володимирівна, 12) Байков Артур Вікторович, 13) ФОП Федоров Сергій Герольдович, 14) TOB "Слобода КО", 15) TOB "Краст Інвест Груп", 16) ФОП Олійникова Гана Анатоліївна, 17) TOB "Тімоне Маркетинг", 18) TOB "Капелюшок", 19) TOB "Східно-Європейські послуги зв'язку", 20) TOB "Нью Вейв Медіа Юкрейн", 21) ВАТ "Електровимірювач".

У судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та додаткових поясненнях. Вимоги обґрунтовують невиконанням відповідачем своїх договірних зобов'язань в частині повернення кредитних коштів. Наполягали на задоволенні позову. Крім того, просять не приймати до уваги висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 13.03.2015 №16214/14-45 та подали клопотання про винесення щодо експерта окремої ухвали (а.с.186-188 т.20).

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях. Просить застосувати строк позовної давності щодо нарахування пені та погоджується з висновком судово-економічної експертизи від 13.03.2015 №16214/14-45 щодо розрахунку суми заборгованості. Подав клопотання про відкладення розгляду справи для проведення з позивачем звірки заборгованості та надання відповідачем контррозрахунку. Також зазначає про неможливість вирішення справи без проведення комплексної судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи нерухомого майна та земельної ділянки, які є предметом іпотечного договору, оскільки завершився 6-ти місячний термін дії висновку експерта, що наявний в матеріалах справи. Просив призначити повторну оцінку предмета іпотеки.

Представник третьої особи (ПАТ "Електровимірювач") також заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи з метою ознайомлення з її матеріалами та надання письмового відзиву.

Представник позивача, заперечуючи проти заявлених клопотань, зазначив, що відповідач у такий спосіб затягує розгляд справи. Оскільки банком суму заборгованості по кредитному договору визначено станом на 08.10.2014, то у випадку призначення повторної експертизи виникне необхідність у проведенні розрахунку суми заборгованості на день розгляду справи.

Заявлені представниками відповідача та третьої особи клопотання про відкладення розгляду справи судом розцінені як зловживання ними своїми процесуальними правами та відхилені за необгрунтованістю та безпідставністю.

Також судом відхилено клопотання представника відповідача про проведення повторної оцінки предмета іпотеки з огляду на таке.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", датою оцінки є дата, за станом на яку здійснюються процедури оцінки майна та визначається вартість майна. Нормативно-правовими актами з оцінки майна м о ж у т ь бути передбачені строки дії звіту про оцінку майна (акта оцінки майна) від дати оцінки або дати її затвердження (погодження) замовником.

Випадки обов'язкового проведення оцінки майна встановлюються цим Законом.

Статтею 2 цього Закону передбачено, що оцінка майна проводиться у випадках, встановлених законодавством України, міжнародними угодами, на підставі договору, а також на вимогу однієї з сторін угоди та за згодою сторін. Проведення оцінки майна є обов'язковим у випадках, зокрема, за рішенням суду.

Згідно висновку експерта за результатами проведення комплексної судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи предмета іпотеки, наявного в матеріалах справи (а.с.117-140 т.4), дата оцінки - 19.06.2014, строки дії оцінки у висновку не зазначені. Позивачем розрахунок заборгованості за кредитним договором проведено станом на 08.10.2014. Період між вказаними датами не перевищує 6-ти місяців.

За приписами статті 39 Закону України "Про іпотеку" у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суд зазначає, зокрема, початкову ціну предмета іпотеки для його подальшої р е а л і з а ц і ї.

Як роз"яснено в п.41 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 №5 "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин", при вирішенні спору про звернення стягнення на предмет іпотеки суд має дати оцінку співмірності суми заборгованості за кредитом та вартості іпотечного майна, якщо допущене боржником або іпотекодавцем, якщо він є відмінним від боржника, порушення основного зобов'язання чи іпотечного договору не завдає збитків іпотекодержателю і не змінює обсяг його прав.

Оскільки позивач просить звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання за ним права власності на іпотечне майно, то за вказаних правових норм та обставин справи відсутні підстави для проведення повторної оцінки вказаного майна.

Треті особи, за виключенням ПАТ "Електровимірювач", не скористалися своїм правом надання письмового відзиву на позовну заяву та правом на участь в судовому засіданні, хоча про час та місце розгляду справи повідомлялися вчасно і належним чином.

Беручи до уваги те, що неявка в засідання суду третіх осіб або їх представників, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, суд дійшов висновку про розгляд справи за наявними у ній матеріалами згідно із ст. 75 ГПК України.

З"ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, приймаючи до уваги доводи представників позивача та заперечення представника відповідача, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Позов мотивовано тим, що 11.09.2007 між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" (ст.1 Статуту ПАТ "ОТП Банк", затвердженого рішенням загальних зборів акціонерів від 23.04.2009 протокол №53) (банк/позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" (позичальник/ відповідач) було укладено договір про надання кредиту №CR 07-443/29-1 (а.с.26-33 т.1).

В подальшому сторонами було укладено ряд договорів про зміну договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 від 11.09.2007, у відповідності з якими сторони, в т.ч. змінювали розмір процентної ставки та графік повернення кредиту, а також збільшували ліміт фінансування (а.с.35, 36, 37-39, 40-41, 42-43, 44, 45-46, 47-48, 49-50, 51-52, 53-54, 55, 56-59, 60, 61, 62, 63-64, 65, 66, 67, 68, 69-70, 71, 72 т.1).

Відповідно до п.1.1 договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1, Банк (позивач) надає Позичальнику (відповідачу) кредит в розмірі, що не перевищує ліміт фінансування, а Позичальник приймає, зобов'язується належним чином використати та повернути Банку кредит, а також сплатити проценти та виконати інші зобов'язання, встановлені у цьому договорі.

У відповідності з умовами договору №22 від 15.06.2011 про зміну договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 від 11.09.2007, сторони погодили, що ліміт фінансування складає EUR 6 791 316,75 (а.с.69-70 т.1).

Згідно п.п.1.2, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4 договору про надання кредиту з урахуванням змін, внесених договором №13 від 08.02.2010 про зміну договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 від 11.09.2007 (а.с.56-59, т.1), позичальник зобов'язаний використовувати кредит в сумі, що не перевищує EUR 5750000,00 - на фінансування проекту. Позичальник зобов'язаний використовувати кредит в сумі, що не перевищує EUR 250000,00, з урахуванням положень п.1.1.3.1 - на погашення прострочених до сплати та нарахованих на прострочену до сплати суму кредиту процентів. Позичальник зобов'язаний використовувати кредит в сумі, що не перевищує EUR 960000,00, з урахуванням положень п.1.1.3.2 - на погашення простроченої до повернення суми кредиту. Позичальник зобов'язаний використовувати кредит в сумі, що не перевищує EUR 30000,00, з урахуванням положень п.1.1.3.3 - на застосування (отримання) капіталізації.

За умовами договору про надання кредиту, кредит надається банком позичальнику траншами, при чому кожен транш надається тільки після виконання ним певних зобов'язань.

Згідно п.1.6.1 договору про надання кредиту з урахуванням змін, внесених договором №22 від 15.06.2011 про внесення змін до договору про надання кредиту №СR 07-443/29-1 від 11.09.2007, позичальник зобов'язаний виконати боргові зобов'язання в повному обсязі в строк до 15.09.2014 включно. При цьому, погашення заборгованості за кредитом здійснюється Позичальником щомісяця, починаючи з 15.01.2012 у відповідності з графіком (а.с.69-70 т.1).

Так, на виконання умов договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 позивач надав окремими траншами, згідно заявок відповідача (а.с.117-139 т.1), грошові кошти на загальну суму 7708403,95Євро, що підтверджується наявними в матеріалах справи валютними меморіальними ордерами (а.с.140-146 т.1).

26 листопада 2008 року між позивачем як Іпотекодержателем, та відповідачем як Іпотекодавцем, укладений Іпотечний договір №PL 08-759/29-1, посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. та зареєстрований в реєстрі за №21099 (а.с.73-77 т.1), з послідуючими змінами (а.с.79-82 т.1), відповідно до пункту 1.2 якого Іпотекодавець передав в іпотеку Іпотекодержателю в якості забезпечення виконання Іпотекодавцем боргових зобов"язань за кредитним договором №CR 07-443/29-1 від 11.09.2007 неступне нерухоме майно, яке належить Іпотекодавцю на праві власності та розташоване за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, № 10:

- адміністративну будівлю, загальною площею 8043,60кв.м.,

- приміщення 4-го поверху адміністративної будівлі загальною площею

1876,90кв.м.,

- земельну ділянку площею 0,2925га, кадастровий номер :09:011:0024.

Пунктом 1.4.1 Іпотечного договору заставна вартість предмета іпотеки визначена за згодою між сторонами і становить на момент укладення цього договору 88520224,68грн.

Згідно висновку комплексної судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи від 08.08.2014 №10435/13-43 (а.с.117-140 т.4) дійсна (ринкова) вартість адміністративної будівлі загальною площею 9920,5 кв.м, що розташована за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, № 10, станом на дату проведення дослідження - 19.06.2014, склала 88127900,00грн., в тому числі:

- адміністративна будівля загальною площею 8043,60 кв.м (без урахування приміщень четвертого поверху) - 66418708,00грн.;

- приміщення четвертого поверху адміністративної будівлі загальною площею 1876,9 кв.м - 20725982,00грн.

- вартість земельної ділянки площею 0,2925га (2925 кв.м) кадастровий номер :09:011:0024 - 983210,00грн.

Також з метою забезпечення виконання зобов"язань відповідача за вказаним кредитним договором, між тими ж сторонами 15.08.2006 укладено Договір застави майнових прав №PL 06-371/28-1 (з послідуючими змінами) (а.с.83-95 т.1), згідно пункту1.2 якого предметом застави є майнові права Заставодавця (відповідач) за договором №116 Про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 28.07.2006 в частині банківського рахунку №8200 в таких валютах: долари США, Євро, українські гривні.

19 червня 2008 року між сторонами укладено Договір застави №PL 08-489/29-1, згідно пункту 1.1 якого предметом застави є право вимоги щодо отримання грошових коштів, що знаходяться на банківському рахунку №8200 та/або 8200, відкритому у Заставодержателя на підставі договору №116, укладеного між Заставодавцем та Заставодержателем, про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 28.07.2006; та/або рахунку Заставодавця №8200, відкритому у Регіональному відділенні «Житомирське» Заставодержателя на підставі договору Заставодавця із Заставодержателем №101 про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 17.12.2008.

26.11.2008 сторони уклали Договір застави №РL 08-760/29-1 з предметом - право вимоги за договорами оренди, а саме: Договором оренди №2/0 від 10.09.2008, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ЗАТ "Дочірній Банк Сбербанку Росії"; за Договором оренди №003/О/586 від 15.09.2008, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ЗАТ CK "Провідна"; Договором оренди №00I/O від 01.10.2008, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ЗАТ "Альфа-Банк"; Договором оренди №12 від 15.05.2009, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "I3I Кредит"; Договором оренди №20 від 05.09.2009, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПП "Торговий дім "Будімперія"; Договором оренди №21 від 08.12.2009, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Архітектура плюс дизайн"; Договором оренди №21/1 від 30.12.2009, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП Колос Валерій Анатолійович; Договором оренди №22 від 04.01.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПП "Царский поставщик"; Договором оренди №AS10ULE2269 від 27.05.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Астеліт"; Договором оренди №28 від 05.07.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПрАТ "МТС Україна"; Договором оренди №29 від 15.07.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ПрАТ "МТС Україна"; Договором оренди №31 від 10.08.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП Савицька Ольга Володимирівна; Договором оренди №34 від 28.10.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП Байков Артур Вікторович; Договором оренди №35 від 08.11.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП Федоров Сергій Герольдович; Договором оренди №36 від 12.11.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Слобода Ко"; Договором оренди №37 від 17.11.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Краст Інвест Груп"; Договором оренди №40 від 29.12.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ФОП Олійникова Ганна Анатоліївна; Договором оренди №42 від 31.01.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Тімоне Маркетинг"; Договором оренди №41 від 01.02.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Капелюшок"; Договором оренди №43 від 02.03.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Східно-Європейські послуги зв'язку"; Договором оренди №49 від 31.03.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та TOB "Нью Вейв Медіа Юкрейн"; Договором оренди №44 від 15.07.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" та ВАТ "Електровимірювач".

Як зазначив позивач, у зв'язку з невиконанням відповідачем своїх договірних зобов'язань в частині повернення кредитних коштів за договором про надання кредиту №CR-443/29-1 від 11.09.2007, ПАТ "ОТП Банк" у відповідності до умов кредитного договору (п.1.10 договору) 10.07.2012 направив ТОВ "Елім-Партнер" досудову вимогу про погашення всієї суми заборгованості за кредитним договором протягом 7 банківських днів з дня пред'явлення вимоги в загальному розмірі 7439448,08Євро, яка складається з: 5425341,97Євро - суми кредиту, 1234784,88Євро - суми простроченого кредиту, 19556,55Євро - відсотків за користування кредитом, 451624,44Євро - прострочених відсотків за користування кредитом, 32540,83Євро - відсотків, нарахованих на прострочену до сплати суму кредиту, 275599,41Євро - пені, нарахованої на прострочену до повернення суму кредиту. (а.с.147 т.1).

Зазначену вимогу Товариство з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" отримало 20.07.2012, що підтверджується поштовим повідомленням (а.с.149 т.1), однак залишило без відповіді та задоволення.

23.07.2012 ПАТ "ОТП Банк" направив ТОВ "Елім-Партнер" повідомлення про звернення стягнення на предмети застави та іпотеки у разі не виконання вимоги про погашення заборгованості за вказаним кредитним договором протягом тридцяти днів, які отримані товариством 02.08.2012 (а.с.150-155 т.1), і також залишені без виконання.

Пунктом 1.10 договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 від 11.09.2007 визначено, що, не зважаючи на інші положення цього договору, за обставини настання випадку невиконання умов цього договору та/або випадку невиконання умов документів забезпечення, та/або випадку невиконання умов будь-якого з договорів про надання банком послуг позичальнику (в тому числі, але не виключно: банківського кредиту та/або овердрафту та/або факторингу та/або авалю та/або гарантії та/або акредитиву), що є чинним на дату укладення цього договору та/або буде укладений сторонами протягом строку дії цього договору, та/або у випадку пред'явлення третіми особами будь-яких позовів до позичальника та/або відносно предмету застави, та/або у випадку втрати дійсності установчими та або іншими документами позичальника та/або поручителів (гарантів) за нього що впливають на чинність цього договору та/або документів забезпечення та/або у випадку виникнення будь-яких змін в складі/структурі учасників/власників позичальника та/або у випадку порушення процедури визнання позичальника банкрутом та/або якщо позичальник є неплатоспроможним; або якщо компетентний орган позичальника приймає рішення стосовно оголошення банкрутства здійснення ліквідації чи реорганізації, банк вправі вимагати виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині. При цьому, таке виконання боргових зобов'язань повинно бути здійснене позичальником протягом 7 банківських днів з дня пред'явлення банком позичальнику відповідної письмової вимоги про це.

Отже, зважаючи на погоджені у п.1.10 договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 від 11.09.2007 умови щодо дострокового виконання боргових зобов'язань позичальником за кредитним договором, у ТОВ "Елім-Партнер" виник обов'язок по достроковому погашенню заборгованості за кредитним договором.

Відповідно до ст.ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості.

Стаття 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ч.1 ст.193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Нормою ст.525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, а за відсутності таких вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Неналежне виконання відповідачем зобов"язань за кредитним договором №CR-443/29-1 від 11.09.2007 стало приводом для звернення позивача з даним позовом до суду.

Дослідивши матеріали справи, надавши правову оцінку правовідносинам сторін, дослідивши правову норму, яка підлягає застосуванню у відносинах сторін, суд дійшов висновку, що доводи позивача є правомірними та такими, що ґрунтуються на законі, в зв'язку з чим підлягають задоволенню виходячи із наступного.

Відповідно до частини 1 статті 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення про договір позики, якщо інше не встановлено положеннями про кредитний договір і не випливає із суті кредитного договору.

Частиною 1 статті 1049 ЦК України встановлено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором (ч.2 ст.1049 ЦК України).

Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок (ч.3 ст.1049 ЦК України).

Відповідно до частини 1 статті 1048 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного Банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Частинами 1, 2 статті 1056-1 Цивільного кодексу України передбачено, що розмір процентів та порядок їх сплати за договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів. Встановлений договором розмір процентів не може бути збільшений банком, іншою фінансовою установою в односторонньому порядку.

Пунктом 1.4 договору про надання кредиту сторони передбачили, що Позичальник зобов'язаний сплатити Банку відповідну плату від суми кредиту в порядку та на умовах, визначених нижче, у тому числі проценти за кредит.

Порядок та умови нарахування і сплати процентів, а також розмір процентної ставки визначений сторонами у пунктах 1.4.1, 1.4.2, 1.4.3 та 1.4.5 договору про надання кредиту з урахуванням змін, внесених договорами б/н від 13.08.2008 (а.с.37-39 т.1), №6 від 21.05.2009 (а.с.44 т.1), №7 від 12.06.2009 (а.с.45-46 т.1), №8 від 08.07.2009 (а.с.47-48 т.1), №9 від 11.08.2009 (а.с.49-50 т.1), №10 від 15.09.2009 (а.с.51-52 т.1), №11 від 15.10.2009 (а.с.53-54 т.1), №12 від 20.11.2009 (а.с.55 т.1), №13 від 08.02.2010 (а.с.56-59 т.1), №14 від 25.02.2010 (а.с.60 т.1), №16 від 24.11.2010 (а.с.62 т.1), №18 від 21.03.2011 (а.с.65 т.1), №19 від 21.04.2011 (а.с.66 т.1), №20 від 23.05.2011 (а.с.67 т.1), №22 від 15.06.2011 (а.с.69-70 т.1) про зміну договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 від 11.09.2007.

Проценти розраховуються від суми кожного траншу, що отриманий Позичальником від Банку, протягом строку, що обчислюється днями та дорівнює кількості днів від дати надання Банком такого траншу, включаючи день надання, до дати повернення Позичальником такого траншу, не включаючи день повернення (п.1.4.4 договору про надання кредиту).

Відповідно до п.1.4.5 договору про надання кредиту, проценти, що передбачені пп. 1.4.1-1.4.2 цього договору, нараховуються 20 (двадцятого) числа кожного календарного місяця та повинні сплачуватися Позичальником Банку щомісячно протягом 3 банківських днів наступних за таким 20 числом кожного календарного місяця (надалі - "Строк сплати процентів"). За обставини, що з моменту отримання траншу до початку строку сплати процентів залишається не більше 3 банківських днів, нарахування та сплата процентів відносно такого траншу здійснюється Позичальником у наступний строк сплати процентів.

За обставини, що Позичальник здійснює виконання боргових зобов'язань в повному обсязі (у відповідності до положень п.п.1.9, 1.10 цього договору або в іншому випадку) проценти мають бути сплачені Позичальником одночасно (на дату здійснення) з таким виконанням (п.1.4.6 договору про надання кредиту).

Згідно п.1.4.7 договору про надання кредиту, за обставини, що Позичальником не було здійснено повернення траншу в строк, встановлений положеннями цього Договору, проценти від суми такого траншу розраховуються в порядку, передбаченому п.1.4.1 цього договору, та підлягають сплаті одночасно (на дату здійснення) з поверненням такого траншу.

Згідно уточнюючого розрахунку позивача, заборгованість ТОВ "Елім-Партнер" перед ПАТ "ОТП Банк" станом на 08.10.2014 за договором про надання кредиту №CR-443/29-1 від 11.09.2007 складає:

- 6 573 725,53 Євро - заборгованість по тілу кредиту,

- 1 791 842,20 Євро - заборгованість по відсоткам,

- 1 602,68 Євро - заборгованість по пені, нарахованій на тіло кредиту,

- 430,64 Євро - заборгованість по пені, нарахованій на відсотки,

всього 8 367 601,05 Євро, що у гривневому еквіваленті за курсом НБУ станом на 08.10.2014 становить 136 326 211,44грн. (а.с.108-155 т.20).

З метою визначення заборгованості відповідача за вказаним кредитним договором судом призначалась судово-економічна експертиза.

Згідно висновку експерта від 13.03.2015 (а.с.27-46 т.11), ПАТ "ОТП Банк" на виконання вимог Договору про надання кредиту №CR-443/29-1 від 11.09.2007 надало ТОВ "Елім-Партнер" кредитних коштів на суму:

- 7 708 403,95Євро - з урахуванням траншів, наданих 16.02.2010,

- 6 534 017,16Євро - без урахування траншів, наданих 16.02.2010.

За результатами дослідження сума основного боргу (в валюті видачі кредиту) ТОВ "Елім-Партнер" перед ПАТ "ОТП Банк" станом на 08.10.2014 складає 3605426,22Євро, що за курсом НБУ станом на 08.10.2014 становить 58863353,02грн.

Сума заборгованості по відсоткам (в валюті видачі кредиту) - 2672021,84Євро, що станом на 08.10.2014 на курсом НБУ становить 43624291,67грн., в тому числі:

- сума строкових відсотків - 2672021,84Євро (43624291,67грн.);

- сума прострочених відсотків - 0,00Євро.

Заборгованість по пені, нарахованій на тіло кредиту, за період з 13.09.2007 по 08.10.2014 складає 5489099,35грн.

Заборгованість по пені, нарахованій на відсотки, за період з 13.09.2007 по 08.10.2014 становить 0,00грн. у з"вязку з відсутністю прострочених відсотків.

Відповідно до ч.5 ст.42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Проаналізувавши наданий висновок, умови укладеного між сторонами кредитного договору та вимоги чинного законодавства, господарський суд відхиляє висновок експерта з огляду на наступне.

Як вказав експерт у своєму висновку, 29.01.2015 на дослідження було надано додаткові матеріали господарської справи в тридцяти двох підшивках.

Суд звертає увагу, що вказані документи не є матеріалами господарської справи, експерту вони господарським судом не направлялись і клопотання експерта про їх направлення до суду не надходило. Ці документи експерту були надані безпосередньо відповідачем у справі поза судовим процесом і використані при експертному досліджені, що є грубим порушенням приписів "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз", яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5, зареєстрована у Міністерстві юстиції 03.11.1998 року за № 705/3145 (із змінами та доповненнями). А саме, пункту 2.2 Інструкції № 53/5, яким покладено на експерта обов'язок, зокрема, невідкладно заявити клопотання органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), щодо уточнення питань або надання відповідних матеріалів у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення (поставлених експертові питань) або виникнення потреби у додаткових матеріалах, необхідних для проведення повного дослідження; та приписи пункту 2.3 Інструкції № 53/5, який забороняє експерту самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Вказана обставина стала однією із підстав для винесення господарським судом окремої ухвали.

Крім того, експертом на підставі п.п.1.4.6 та 1.4.7 кредитного договору зроблено висновок про відсутність у відповідача заборгованості по прострочених відсотках, а суми, які сплачувались відповідачем як відсотки, зараховані експертом на погашення боргу по тілу кредиту без урахування положень розділу 1.5 кредитного договору "Порядок виконання боргових зобов"язань", яким передбачено черговість спрямування банком сплачених боржником коштів, та надано право банку змінювати порядок погашення боргових зобов"язань.

За вказаного, невідповідність висновків експерта умовам укладеного між сторонами кредитного договору виключає можливість використання господарським судом висновку судово-економічної експертизи при винесенні рішення у справі.

Суд, перевіривши наданий позивачем 23.06.2015 уточнюючий розрахунок сум заборгованості відповідача за кредитним договором (а.с.151-155 т.20), зазначає наступне.

Як зазначалось вище, на виконання умов договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 позивач надав відповідачу окремими траншами, згідно його заявок, грошові кошти на загальну суму 7708403,95Євро, що не заперечується відповідачем.

За даними позивача, протягом 2008-2014 років відповідачем погашено основну заборгованість по тілу кредиту в розмірі 1134678,42Євро, з яких: 15000,00Євро погашено добровільно, 1033278,00Євро погашено в результаті проведеної реструктуризації боргу, 86400,42Євро списано в порядку договірного списання з рахунку поручителя,

Отже, загальний розмір заборгованості по тілу кредиту станом на 08.10.2014 складає 6 573 725,53Євро, що у еквіваленті за курсом НБУ на національну валюту становить 107 100 122,39грн.

Заборгованість по відсотках позивачем нарахована з 13.12.2011, оскільки, як зазначив позивач, відсотки за період з 2007 року до 13.12.2011 відповідачем були погашені. Згідно розрахунку позивача, перевіреного судом, загальний розмір заборгованості по відсоткам за користування кредитом станом на 08.10.2014 становить 1 791 842,20 євро, що у еквіваленті за курсом НБУ на національну валюту складає 29192961,90грн.

Відповідач надані позивачем розрахунки належними та допустимими доказами не спростував, висловив позицію щодо визначення розміру заборгованості з урахуванням даних судово-економічної експертизи.

В частині нарахування штрафних санкцій (пені) господарський суд враховує наступне.

Згідно ст. 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня.

Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч.1 ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно п.3 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Наведені норми свідчать, що за порушення грошового зобов'язання боржник на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити неустойку (штраф, пеню).

Відповідно до ч.1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).

Платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін ( ст.1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань").

Згідно ст.3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до п.4.2.1 Договору про надання кредиту №CR 07-443/29-1 від 11.09.2007 сторони погодили, що за порушення (невиконання та/або неналежне виконання) взятих на себе зобов'язань по поверненню кредиту, та/або сплаті процентів за кредит в обумовлені цим договором строки, позичальник зобов'язаний сплатити банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діє на момент нарахування пені, від суми несвоєчасно виконаного зобов'язання за кожний день прострочення. Вказана пеня сплачується окремо від процентів та штрафних санкцій, нарахованих за користування простроченими до повернення сумами та нараховується за весь період прострочення виконання зобов'язань постачальником.

Виходячи із того, що розмір пені не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, тобто встановлення максимального розміру пені пов'язано з розміром облікової ставки Національного банку України, а чинним законодавством України Національному банку України не надано повноважень на встановлення облікової ставки для іноземної валюти, суд приходить до висновку, що пеня має розраховуватись у грошовій одиниці України - гривні.

Перевіривши наведений позивачем розрахунок пені, з урахуванням положень чинного законодавства України, та пояснень представника позивача стосовно того, що пеня розрахована з врахуванням курсу НБУ за кожний день прострочки, суд приймає наданий позивачем розрахунок пені.

Як вбачається з розрахунку, пеня нарахована за період з 10.08.2012, враховуючи вимогу банку про дострокове погашення заборгованості (з дня коли зобов"язання мало бути виконано), по 10.02.2013 (позов пред"явлено 11.01.2013), тобто, з дотриманням вимог ч.6 ст.232 ГК України і в межах річного строку позовної давності. Її нарахування у зазначеному позивачем розмірі є правомірним.

Отже, загальний розмір заборгованості по пені станом на 08.10.2014. становить: 26111,10грн. (1602,68Євро) - заборгованість по пені, нарахованій на тіло кредиту, 7016,05грн. (430,64Євро) - заборгованість по пені, нарахованій на відсотки, всього - 33127,15грн. (2033,32Євро).

За таких обставин справи не приймається до уваги заява відповідача про застосування позовної давності в частині нарахування пені.

Відповідно до пунктів 3.4 Іпотечного договору №PL 08-759/29-1 від 26.11.2008, укладеного між сторонами, у разі невиконання або неналежного виконання Іпотекодавцем боргових зобов'язань, Іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки, що кореспондується з приписами пунктів 6.7, 6.8 вказаного договору, яким встановлено способи такого звернення, а саме: за рішенням суду, та/або на підставі виконавчого напису нотаріуса; шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки; шляхом продажу Предмета іпотеки.

Частиною 1 ст.12 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, що кореспондується з положеннями ч. 1 ст. 33 названого закону, та домовленістю сторін, викладеною у п.6.1 Іпотечного договору.

За приписами ч. 3 ст. 33 Закону звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, про що сторони диспозитивно домовилися у п.6.7, 6.8 Іпотечного договору. Позиція щодо можливості звернення стягнення у спосіб набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки за рішенням суду викладена також у постанові Верховного Суду України від 19.08.2014 по справі №5011-32/10471-2012.

Частиною 1 ст. 37 Закону визначено, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 3 ст. 37 Закону іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності.

Згідно висновку комплексної судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи від 08.08.2014 №10435/13-43 (а.с.117-140 т.4) дійсна (ринкова) вартість адміністративної будівлі загальною площею 9920,5 кв.м, що розташована за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, № 10, станом на дату проведення дослідження - 19.06.2014, становить 88127900,00грн., в тому числі:

- адміністративна будівля загальною площею 8043,60 кв.м (без урахування приміщень четвертого поверху) - 66418708,00грн.;

- приміщення четвертого поверху адміністративної будівлі загальною площею 1876,9 кв.м - 20725982,00грн.

- вартість земельної ділянки площею 0,2925га (2925 кв.м) кадастровий номер :09:011:0024 - 983210,00грн.

З аналізу наведених норм випливає, що існує можливість звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за договором і набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки за рішенням суду, і такий спосіб захисту права не суперечить ст. 16 ЦК України та 20 ГК України, з урахуванням договірних зобов'язань сторін.

Як вказувалось судом вище, на забезпечення виконання зобов"язань за кредитним договором між сторонами укладені наступні договори: Договір застави №PL 08-489/29-1 від 19.06.2008, Договір застави майнових прав №PL 06-371/28-1 від 15.08.2006 та Договір застави №РL 08-760/29-1 від 26.11.2008.

Пунктами 1.1, 2.1 договорів застави передбачено, що застава забезпечує вимоги заставодержателя щодо виконання боржником боргових зобов'язань, що підлягають виконанню за кредитним договором та/або пов'язані з кредитним договором, у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як це встановлено в кредитному договорі.

Відповідно до п.6.2 договорів застави, у випадку настання заставного випадку, а саме: невиконання та/або неналежного виконання заставодавцем положень договорів застави та/або неналежного виконання боржником положень кредитного договору, в тому числі невиконання вимог заставодержателя про повернення кредиту (траншу) відповідно до умов кредитного договору, позивач має переважне право звернути стягнення на предмет застави та одержати задоволення своїх вимог з вартості предмета застави.

В зв'язку з тим, що позичальником зобов'язання щодо повернення кредитних коштів виконані не були, 23.07.2012 ПАТ "ОТП Банк" направив ТОВ "Елім-Партнер" повідомлення про звернення стягнення на предмети застави та іпотеки у разі не виконання вимоги про погашення заборгованості за вказаним кредитним договором протягом тридцяти днів, які отримані товариством 02.08.2012 (а.с.150-155 т.1).

Однак, в порушення умов договорів застави та вимог чинного законодавства, відповідач не здійснив погашення всієї суми заборгованості у встановлені строки.

Невиконання позичальником умов кредитного договору щодо повернення кредиту, сплати нарахованих за користування кредитом відсотків, а також сплати пені, нарахованої за прострочення виконання зобов'язань, у відповідності до п.6.2 договорів застави є заставним випадком.

Приписами ст.589 ЦК України та ст.19 Закону України "Про заставу" визначено, що у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч.1 ст.590 ЦК України та ст.20 Закону України "Про заставу", звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст.592 ЦК України заставодавець має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена, - звернути стягнення на предмет застави.

Згідно ст.23 Закону України "Про заставу" при заставі майнових прав реалізація предмета застави провадиться шляхом уступки заставодавцем заставодержателю вимоги, що випливає із заставленого права. Заставодержатель набуває право вимагати в судовому порядку переводу на нього заставленого права в момент виникнення права звернення стягнення на предмет застави.

З огляду на вищевикладені обставини справи, зокрема, щодо порушення боржником договірних зобов'язань перед позивачем, умови договорів застави, яким відповідач забезпечив виконання боргових зобов'язань перед позивачем, господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача заборгованості за кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмети застави в рахунок часткового погашення вищевказаної заборгованості.

Стаття 33 ГПК України зобов'язує сторін довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до вимог статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Втім ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили і оцінюються судом в розумінні вимог статті 43 ГПК України за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Позивачем доведено невиконання договірних зобов'язань з боку відповідача щодо повернення отриманого кредиту. Натомість відповідачем не надано доказів повного виконання своїх зобов'язань за вказаним договором.

Витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача згідно вимог ст. ст. 44, 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.33,34,42,43,49,82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" до Tовариства з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" задовольнити.

2. В рахунок часткового погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) перед Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк" (01601, м. Київ, вул.Жилянська, 43, ) в розмірі 8367601,05 Євро, що у гривневому еквіваленті за курсом НБУ станом на 08.10.2014 становить 136326211,44грн., яка складається із сум: заборгованості за кредитом в розмірі 6573725,53 Євро, заборгованості по відсоткам - 1791842,20 Євро, заборгованості по пені, нарахованій на тіло кредиту - 26111,10грн. (1602,68 Євро), заборгованості по пені, нарахованій на відсотки - 7016,05грн. (430,64 Євро), за Договором про надання кредиту №CR07-443/29-1 від 11.09.2007, звернути стягнення на:

а) предмет іпотеки за Іпотечним договором №PL 08-759/29-1 від 26.11.2008, посвідченим приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. та зареєстрованим в реєстрі за №21099:

- адміністративну будівлю, загальною площею 8043,60кв.м., що розташована за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, № 10;

- приміщення 4-го поверху адміністративної будівлі загальною площею 1876,90кв.м., що розташована за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, № 10;

- земельну ділянку площею 0,2925га, кадастровий номер 090110024, що розташована за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, № 10,

шляхом визнання права власності на предмет іпотеки за Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк" (01601, м. Київ, вул. Жилянська, 43, ).

б) предмети застави за Договором застави №PL 08-489/29-1 від 19.06.2008, Договором застави майнових прав №PL 06-371/28-1 від 15.08.2006 та Договором застави №РL 08-760/29-1 від 26.11.2008, укладеними між TOB "Елім-Партнер" та ПАТ "ОТП Банк", шляхом переводу майнових прав на Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" (01601, м. Київ, вул.Жилянська, 43, ).

3. Визнати за Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк" (01601, м. Київ, вул.Жилянська, 43, ) право власності на:

- адміністративну будівлю, загальною площею 8043,60кв.м., що розташована за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, № 10, загальною вартістю 66418708,00грн.;

- приміщення 4-го поверху адміністративної будівлі загальною площею 1876,90кв.м., що розташована за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, № 10, загальною вартістю 20725982,00грн.;

- земельну ділянку площею 0,2925га, кадастровий номер :09:011:0024, що розташована за адресою: м. Житомир. майдан Перемоги, № 10, загальною вартістю 983210,00грн.

4. Перевести на Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" (01601, м. Київ, вул.Жилянська, 43, ):

- право вимоги щодо отримання грошових коштів, що знаходяться на банківському рахунку №8200 та/або 8200, відкритому у Заставодержателя на підставі договору №116, укладеного між Заставодавцем та Заставодержателем, про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 28.07.2006; та/або рахунку Заставодавця №8200, відкритому у Регіональному відділенні "Житомирське" Заставодержателя на підставі договору Заставодавця із Заставодержателем №101 про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 17.12.2008, що є предметом застави за Договором застави №PL 08-489/29-1 від 19.06.2008, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ПАТ "ОТП Банк" (01601, м. Київ, вул. Жилянська, 43, ) ;

- майнові права за Договором №116 Про відкриття рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування та надання інших банківських послуг від 28.07.2006 в частині банківського рахунку №8200 в таких валютах: долари США, Євро, українські гривні, що є предметом застави за Договором застави майнових прав №PL 06-371/28-1 від 15.08.2006, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м.Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ПАТ "ОТП Банк" (01601, м.Київ, вул. Жилянська, 43, );

- право вимоги за наступними договорами: Договором оренди №2/0 від 10.09.2008, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ЗАТ "Дочірній Банк Сбербанку Росії" (01034, м. Київ, Шевченківський район, вул. Володимирська 46, код 25959784); Договором оренди №003/О/586 від 15.09.2008, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ЗАТ CK "Провідна" (03049, м. Київ, Солом'янський район, проспект Повітрофлотський, 25, код 23510137); Договором оренди №00I/O від 01.10.2008, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ЗАТ "Альфа-Банк" (01001, м. Київ, Шевченківський район, Десятинна, 4/6, код 23494714); Договором оренди №12 від 15.05.2009, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та TOB "I3I Кредит" (04210, м. Київ, Оболонський район, Оболонська набережна, 15, код 36183990); Договором оренди №20 від 05.09.2009, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ПП "Торговий дім "Будімперія" (10002, м. Житомир, Корольовський район, вул. Велика Бердичівська, 67, код 36617575); Договором оренди №21 від 08.12.2009, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та TOB "Архітектура плюс дизайн" (10031, м. Житомир, Богунський район, вул. Щорса, 123, кв. 78, код 31052525); Договором оренди №21/1 від 30.12.2009, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ФОП Колос Валерій Анатолійович (10029, м. Житомир, Богунський район, вул. Хлібна, 29 кв.11, код ); Договором оренди №22 від 04.01.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ПП "Царский поставщик" (1003, м. Житомир, Богунський район, площа Перемоги, 10, код 36617675); Договором оренди №AS10ULE2269 від 27.05.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та TOB "Астеліт" (03110, м. Київ, Солом'янський район, вул. Солом'янська, 11, код 22859846); Договором оренди №28 від 05.07.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл.Перемоги, 10, ) та ПрАТ "МТС Україна" (01601, м. Київ, Печерський район, вул. Лейпцизька, 15, код 06671095); Договором оренди №29 від 15.07.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ПрАТ "МТС Україна" (01601, м. Київ, Печерський район, вул. Лейпцизька, 15, код 06671095); Договором оренди №31 від 10.08.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ФОП Савицька Ольга Володимирівна (10031, м. Житомир, Богунський район вул. Щорса, 159, кв. 161, код ); Договором оренди №34 від 28.10.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ФОП Байков Артур Вікторович (10014, м. Житомир, Богунський район, вул. Київська, 25, кв.29); Договором оренди №35 від 08.11.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ФОП Федоров Сергій Герольдович (03061, м. Київ, Солом'янський район, проспект Відрадний, 14/45, кв. 69, код ); Договором оренди №36 від 12.11.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та TOB "Слобода Ко" (08042, Київська область, Макарівський район, село Червона Слобода, вул. Заводська, 1, код 30641031); Договором оренди №37 від 17.11.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та TOB "Краст Інвест Груп" (49001, м.Дніпропетровськ, Жовтневий район, вул. Гоголя, 15, кімнати 411, код 37390760); Договором оренди №40 від 29.12.2010, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ФОП Олійникова Ганна Анатоліївна (м. Житомир, Корольовський район, вул. Київська, 94, кв. 60, код ); Договором оренди №42 від 31.01.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та TOB "Тімоне Маркетинг" (10003, м. Житомир, Богунський район, вул. Домбровського, б. 24 , офіс 1, код 37221134); Договором оренди №41 від 01.02.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та TOB "Капелюшок" (10008, м. Житомир, Корольовський район, вул. Мануїльського, 30, кв. 1, код 31469321); Договором оренди №43 від 02.03.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та TOB "Східно-Європейські послуги зв'язку" (02125, м. Київ, Дніпропетровський район, проспект Визволителів, 1, код 22929400); Договором оренди №49 від 31.03.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та TOB "Нью Вейв Медіа Юкрейн" (01042, м. Київ, Печерський район, вул. Чигоріна, б. 18, код 37569376); Договором оренди №44 від 15.07.2011, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ВАТ "Електровимірювач" (10014, м. Житомир, Богунський район, площа Перемоги, 10, код 00226098), що є предметами застави за Договором застави №PL 08-760/29-1 від 26.11.2008, укладеним між TOB "Елім-Партнер" (10014, м. Житомир, пл. Перемоги, 10, ) та ПАТ "ОТП Банк" (01601, м. Київ, вул. Жилянська, 43, ).

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" (10014, м.Житомир, пл. Перемоги, 10, ) на користь Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" (01601, м. Київ, вул. Жилянська, 43, ) витрати по сплаті судового збору в сумі 68820,00грн.

6. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Елім-Партнер" (10014, м.Житомир, пл. Перемоги, 10, ) з Державного бюджету України судовий збір в сумі 1827,00грн., сплачений згідно квитанції №57216176 від 01.07.2015, оригінал якої міститься в матеріалах справи.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 06 липня 2015 року.

Головуючий суддя Терлецька-Байдюк Н.Я.

Судді Вельмакіна Т.М.

Сікорська Н.А.

Віддрукувати:

1 - в справу

2-20 - третім особам