ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2015 року Справа № 915/889/15

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Олейняш Е.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Миколаєві справу

за позовом Заступника прокурора Миколаївської області, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030

в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001

до відповідача виконавчого комітету Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001

до відповідача Фізичної особи-підприємця Хомені Віталія Олександровича, вул. Лягіна, 29-а, кв. 76, м. Миколаїв, 54001

про визнання незаконним та скасування рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради та витребування земельної ділянки.

за участю представників сторін:

від позивача Миколаївської міської ради: представник не з'явився;

від відповідача виконавчого комітету Миколаївської міської ради: Горобченко Оксана Вікторівна, довіреність № 1345/02.02.01-22/02.06/14/15 від 12.06.2015 року;

від відповідача Фізичної особи-підприємця Хомені Віталія Олександровича: Гожбур Костянтин Анатолійович, довіреність від 30.06.2015 року;

в судовому засіданні присутній старший прокурор відділу прокуратури Миколаївської області Коткова Вікторія Анатоліївна, службове посвідчення № 031627, видане 26.01.2015 року, дійсне до 26.01.2020 року.

До господарського суду Миколаївської області звернувся Заступник прокурора Миколаївської області в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради з позовними вимогами до відповідача виконавчого комітету Миколаївської міської ради, до відповідача Фізичної особи-підприємця Хомені Віталія Олександровича про:

- визнання незаконними та скасування пунктів 7, 7.1 розділу 1 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 26.06.2013 № 616;

- витребування на користь Миколаївської міської ради у Фізичної особи-підприємця Хомені Віталія Олександровича (реєстраційний номер облікової картки платника податків ) земельної ділянки площею 18 кв.м. по вул. Рюміна ріг вул. Дунаєва у м. Миколаєві придатної для використання, шляхом демонтажу трьох тимчасових пересувних споруд.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 29.05.2015 року прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі. Призначено розгляд справи в судовому засіданні на 16.06.2015 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 16.06.2015 року розгляд справи було відкладено на 01.07.2015 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 01.07.2015 року розгляд справи було відкладено на 03.07.2015 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 03.07.2015 року розгляд справи було відкладено на 07.07.2015 року.

В судовому засіданні 07.07.2015 року судом відповідно до ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позивач Миколаївська міська рада не скористалась наданим їй ст. 22 ГПК України правом та в жодне судове засідання повноважного представника не направила.

Ухвали господарського суду отримувались позивачем, про що свідчать відповідні повідомлення про вручення (арк. 44, 50, 68, 76, 90).

Явка позивача не визнавалась судом обов'язковою.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до п. 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року з останніми змінами № 18 у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, зазначених у позовнй заяві, та просив суд позов задовольнити. В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначив наступне.

Пунктами 7, 7.1 розділу 1 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 26.06.2013 року № 616 затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж особистого строкового сервітуту на земельну ділянку загальною площею 18 кв.м, у тому числі 18 кв.м під тимчасовою забудовою, зарахувавши її до земель комерційного використання, для розміщення групи пересувних тимчасових споруд у кількості 3 шт. (кожна площею 6 кв.м) по вул. Рюміна ріг вул. Дунаєва в Заводському районі м. Миколаєва та дозволено Фізичній особі - підприємцю Хомені В.О. укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту.

На підставі вказаного рішення між виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та Фізичною особою - підприємцем Хоменею В.О. 06.08.2013 року укладено договір про встановлення особистого строкового сервітуту.

Рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 26.06.2013 року № 616 підлягає скасуванню з огляду на наступне.

По-перше, порушено п. 1.12, 2.5 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду № 244 від 21.10.2011 року та Порушено п. 27, 35 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 198 від 30.03.1994 року.

Відповідно до наявних у технічній документації графічних матеріалів (схеми генерального плану № СГ-2013, ситуаційної схеми ТД/36/10.06.2013, схеми прив'язки пересувної ТС, креслення перенесення меж земельної ділянки в натуру (на місцевості)), інформацій Миколаївської міської ради від 21.04.2015 року та Управління ДАІ УМВС України в області від 21.04.2015 року Фізичній особі-підприємцю Хомені В. О. надано дозвіл на розміщення групи тимчасових споруд для провадження підприємницькою діяльності на земельній ділянці, котра фактично є пішохідною доріжкою вулиці Рюміна у місті Миколаєві та розташована на відстані 0,05 метра від краю проїзної частини.

Межі вулиці за її шириною визначаються "червоними лініями". Розташування будь-яких об'єктів, будівель, споруд або їх частин у межах "червоних ліній" вулиці не допускається (ст. 1, 18 Закону України «Про автомобільні дороги»).

По-друге, порушено приписи ст. 79-1 ЗК України, оскільки відведення земельної ділянки із земель державної та комунальної власності здійснюється після формування земельної ділянки з метою визначення її як об'єкта цивільних прав. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номеру та реєстрації у Державному земельному кадастрі.

Керуючись приписами ст. 100, 125, 126 ЗК України, 182 ЦК України, ст. 6 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» прокурор зазначив, що договір зареєстровано не уповноваженим органом. Відтак, в силу приписів ст. 210, 640 ЦК України договір є неукладеним.

Керуючись ст. 387, 1212, 1213 ЦК України на підставі договору особистого строкового сервітуту та акту прийому-передачі спірна земельна ділянка фактично використовується Фізичною особою-підприємцем Хоменею В. О. та підлягає витребуванню й поверненню Миколаївській міській раді як належному власнику.

03.07.2015 року прокуратурою подано суду письмові пояснення по суті спору (арк. 69-72), в яких прокуратурою, крім вищевказаного, зазначено, що договір про встановлення особистого сервітуту не може підміняти договору оренди земельної ділянки. Договір суперечить приписам ст. 401, 404 ЦК України, ст. 98 ЗК України, оскільки земельна ділянка надана особі, яка не є землекористувачем або/та власником сусідніх земельних ділянок, що унеможливлює встановлення земельного сервітуту відповідно до вимог законодавства. Земельна ділянка надана не для усунення недоліків своєї земельної ділянки, а для розміщення трьох тимчасових споруд.

Крім того, строк дії договору особистого строкового сервітуту закінчився, договір не пролонговано, а відтак, Фізична особа-підприємець Хоменя В. О. незаконно використовує земельну ділянку.

Представник відповідача Фізичної особи-підприємця Хомені В. О. зазначив, що вказані письмові пояснення фактично є зміною підстав позову, що в силу приписів ст. 22 ГПК України не допускається після початку розгляду судом справи по суті (про що зазначено в протоколі судового засідання від 03.07.2015 року).

Відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК України до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Розгляд даної справи по суті розпочато судом в судовому засіданні 01.07.2015 року, про що зазначено в протоколі судового засідання від 01.07.2015 року.

Відповідно до п. 3.12 постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» № 18 від 26.12.2011 року з наступними змінами право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, судом розглядаються позовні вимоги (предмет та підстава позову), зазначені прокуратурою в позовній заяві, про що також зазначено в протоколі судового засідання від 03.07.2015 року.

Представник відповідача Фізичної особи-підприємця Хомені О. В. позовні вимоги заперечив в повному обсязі з підстав, зазначених у письмовому відзиві на позов (арк. 53-55), та просив суд в позові відмовити. В обґрунтування заперечень представник відповідача зазначив наступне.

Посилаючись на приписи п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», представник відповідача зазначив, що детальний план території не розроблявся та не затверджувався, містобудівною документацією червоні лінії у встановленому законодавством порядку не визначені. Таким чином, висновки прокурора про розміщення тимчасових споруд в межах червоних ліній будується лише на припущеннях, не має свого законодавчого підтвердження та не обґрунтований жодним документом.

Положення пунктів 27, 35 Єдиних правил ремонту і утриману автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними охорони, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України № 198 від 30.03.1994 року, не можуть поширюватись на спірні правовідносини, оскільки регулюють правовий режим заборони розміщення малих архітектурних форм (ст. 21, 28, 34 Закону України «Про благоустрій населених пунктів»), а не тимчасових споруд.

Фізичною особою-підприємцем Хоменею В. О. у відповідності до Порядку розміщення пересувних тимчасових споруд провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради № 25/20 від 14.02.2013 року, було розроблено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж особистого строкового сервітуту на земельну ділянку, отримано необхідні погодження управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради та оформлено паспорт прив'язки, який є підставою для розміщення тимчасових споруд відповідно до розділу 3 Порядку та укладено договір про встановлення особистого строкового сервітуту, який зареєстровано у відповідності до вказаного Порядку.

Керуючись ст. 639 ЦК України представник відповідача зазначив, що особистий сервітут може бути оформлено у вигляді договору за домовленістю сторін, з зазначенням змісту сервітуту, визначеного статтею 403 Цивільного кодексу України (правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 03.02.2015 року у справі № К/800/15565/14).

Відповідно до п. 2.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання визнання правочинів (господарських договор недійсними)" визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами. Факт виконання договору особистого строкового сервітуту, укладеного між відповідачами, підтверджується актом приймання-передачі земельної ділянки, банківською випискою про сплату коштів за сервітут.

Земельні ділянка не є такою, що безпідставно набута та такою, що безпідставно утримується Фізичною особою-підприємцем Хоменею В. О. Відтак, відсутні підстави для задоволення позову в частині витребування земельної ділянки на підставі ст. 387, 388 ЦК України.

Позивач належним чином не обґрунтував порушення саме інтересів держави при прийнятті оскаржуваного рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради.

Представник відповідача виконавчого комітету Миколаївської міської ради позовні вимоги заперечив в повному обсязі з підстав, зазначених у письмовому відзиві на позов (арк. 56-58), та просив суд в позові відмовити. В обґрунтування заперечень представник відповідача зазначив наступне.

Оскаржуване рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради відповідає вимогам Порядку розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 14.02.2013 року № 25/20.

На сьогоднішній день вказане рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 14.02.2013 року № 25/20 «Про затвердження Порядку розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва» діє.

Відповідно до вказаного Порядку було розроблено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж особистого строкового сервітуту на земельну ділянку, отримано необхідні погодження управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради та оформлено паспорт прив'язки, який є підставою для розміщення тимчасових споруд відповідно до розділу 3 Порядку та укладено договір про встановлення особистого строкового сервітуту, який зареєстровано у відповідності до вказаного Порядку.

Таким чином, пункти 7, 7.1 розділу 1 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 26.06.2013 року № 616 в повному обсязі відповідають Порядку розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва, затвердженому рішенням Миколаївської міської ради від 14.02.2013 року № 25/20.

При цьому, даний Порядок розроблений у суворій відповідності до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, що затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

Пунктами 7, 7.1 розділу 1 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 26.06.2013 року № 616 «Про укладення та продовження терміну дії договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення пересувної тимчасової споруди (групи пересувних тимчасових споруд) по м. Миколаєву»:

- затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж особистого строкового сервітуту на земельну ділянку загальною площею 18 кв.м, у тому числі 18 кв.м під тимчасовою забудовою, зарахувавши її до земель комерційного використання, для розміщення групи пересувних тимчасових споруд у кількості 3 шт. (кожна площею 6 кв.м) по вул. Рюміна ріг вул. Дунаєва в Заводському районі м. Миколаєва;

- дозволено Фізичній особі - підприємцю Хомені В.О. укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту строком на 1 рік для розміщення групи пересувних тимчасових споруд у кількості 3 шт. (кожна площею 6 кв.м) загальною площею 18 кв.м. для провадження підприємницької діяльності по вул. Рюміна ріг вул. Дунаєва в Заводському районі (арк. 17-18).

На підставі вищевказаного рішення між виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та Фізичною особою - підприємцем Хоменею В.О. 06.08.2013 року укладено Договір про встановлення особистого строкового сервітуту за № 326, відповідно до умов якого виконавчий комітет Миколаївської міської ради на підставі рішення від 26.06.2013 року № 616 встановлює особистий строковий сервітут відносно земельної ділянки площею 18 кв. м. по вул. Рюміна ріг вул. Дунаєва в інтересах сервітуарія, для розміщення групи пересувних тимчасових споруд у кількості 3 шт., кожна площею 6 кв. м. для провадження підприємницької діяльності (арк. 19-20).

На виконання вимоги прокуратури Управлінням державної автомобільної інспекції в Миколаївській області УМВС України було проведено обстеження встановлення тимчасових споруд малої архітектурної форми по вул. Рюміна на ділянки від пр. Леніна до вул. Буденного, про що складено відповідний Акт обстеження від 20.04.2015 року (арк. 31-33).

За результатами обстеження встановлено, що проведенням замірів розміщених споруд має місце порушень вимог п. 2.19 таблиці 2.6 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці і дороги населених пунктів», п. 27, 35 Постанови КМУ від 30.03.1994 року № 198 «Про затвердження Єдиний правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони», п. 1.5 ПДР.

Вказані обставини і стали підставою для звернення до суду із позовом.

Відповідно до п. 6, 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» ( в редакції від 26.06.2013 року) лінії регулювання забудови - визначені в містобудівній документації межі розташування будинків і споруд відносно червоних ліній, меж окремих земельних ділянок, природних меж та інших територій.

Червоні лінії - визначені в містобудівній документації щодо пунктів геодезичної мережі межі існуючих та запроектованих вулиць, доріг, майданів, які розділяють території забудови та території іншого призначення.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 вищевказаного Закону детальний план у межах населеного пункту уточнює положення генерального плану населеного пункту та визначає планувальну організацію і розвиток частини території.

Відповідно до п.п. 2, 9 ч. 1 ст. 19 Закону детальний план території визначає: червоні лінії та лінії регулювання забудови; порядок організації транспортного і пішохідного руху.

Суду не подано доказів розробки детального плану з визначеними червоними лініями та лініями регулювання забудови. Таким чином, в суду відсутні правові підстави для тверджень щодо розміщення відповідачем тимчасових споруд в межах червоних ліній.

Відповідно до ч. 2-4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції від 26.06.2013 року) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 року затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Рішенням Миколаївської міської ради № 25/20 від 14.02.2013 року затверджено Порядок розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Вищезазначений Порядок розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва (далі - Порядок) розроблений згідно із Цивільним кодексом України, Земельним кодексом України, Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» та наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.11 року № 244 «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» (п. 1.1 Порядку).

Порядок визначає механізм розміщення пересувних тимчасових споруд (далі - пересувних ТС) для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва (п. 1.2 Порядку).

Доказів скасування (визнання нечинним) вищевказаного рішення Миколаївської міської ради № 25/20 від 14.02.2013 року суду не подано.

Вищевказаний порядок визначає порядок укладання договорів про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення пересувних тимчасових споруд (групи тимчасових споруд). Зокрема, відповідно до п. 2.2 Порядку використання земельних ділянок для розміщення пересувних ТС (групи пересувних ТС) дозволяється у виключній відповідності до Земельного кодексу України, у тому числі на підставі права власності, користування земельною ділянкою або договору про встановлення особистого строкового сервітуту, укладеного на підставі відповідного рішення виконкому міської ради.

Таким чином, вказаним Порядком повноваження щодо прийняття рішень та укладання договорів про встановлення особистих строкових сервітутів делеговано Миколаївською міської радою - виконавчому комітету Миколаївської міської ради.

Відповідно до п. 1.12 Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 року при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

Відповідно до п. 2.5 Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 року про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Відповідачем Фізичною особою-підприємцем Хоменею В. О. у відповідності до вказаного Порядку було розроблено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж особистого строкового сервітуту на земельну ділянку, отримано необхідні погодження управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради (арк. 80), управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради (арк. 81) та оформлено паспорт прив'язки, який є підставою для розміщення тимчасових споруд відповідно до розділу 3 Порядку та укладено договір про встановлення особистого строкового сервітуту, який зареєстровано у відповідності до вказаного Порядку.

Суд також звертає увагу на те, що положення пунктів 27, 35 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України № 198 від 30.03.1994 року, не можуть поширюватись на спірні правовідносини, оскільки регулюють правовий режим заборони розміщення малих архітектурних форм, а не тимчасових споруд.

ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці і дороги населених пунктів» поширюються на проектування та будівництво нових, реконструкцію та капітальний ремонт існуючих вулиць і доріг міських і сільських населених пунктів (преамбула вказаних норм), а п. 2.19 ДБН регулює питання дотримання ширини тротуарів при їх влаштуванні залежно від категорії та функціонального призначення вулиці (дороги).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 79-1 ЗК України (в редакції від 13.06.2013 року) формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об'єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру.

Формування земельних ділянок здійснюється:

у порядку відведення земельних ділянок із земель державної та комунальної власності;

шляхом поділу чи об'єднання раніше сформованих земельних ділянок;

шляхом визначення меж земельних ділянок державної чи комунальної власності за проектами землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів.

Відповідно до ч. 9 ст. 79-1 ЗК України (в редакції від 13.06.2013 року) земельна ділянка може бути об'єктом цивільних прав виключно з моменту її формування (крім випадків суборенди, сервітуту щодо частин земельних ділянок) та державної реєстрації права власності на неї.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що пункти 7, 7.1 розділу 1 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 26.06.2013 року № 616 в повному обсязі відповідають Порядку розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Миколаєва, затвердженому рішенням Миколаївської міської ради № 25/20 від 14.02.2013 року та прийняті виконавчим комітетом Миколаївської міської ради в межах його повноважень.

При цьому, судом також враховано наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" представницькі органи місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами.

Відповідно до ст. 25 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин. Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, зокрема, скасування актів виконавчих органів ради, які не відповідають Конституції чи законам України, іншим актам законодавства, рішенням відповідної ради, прийнятим у межах її повноважень.

Відповідно до ч. 10 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

В рішенні Конституційного суду України № 7-рп/2009 від 16.04.2009 року (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) зазначено, що ненормативні акти передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію (п. 4 Рішення № 7-рп/2009 від 16.04.2009 року).

Рішення виконавчого комітету ради з питань, які належать до компетенції виконавчих органів ради, можуть бути скасовані відповідною радою, і що раді належить право скасовувати акти виконавчих органів ради, які не відповідають Конституції чи законам України, іншим актам законодавства, рішенням відповідної ради, прийнятим у межах її повноважень (п. 4.1 Рішення № 7-рп/2009 від 16.04.2009 року).

Ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання (п. 5 Рішення № 7-рп/2009 від 16.04.2009 року).

Скасування рішення органу місцевого самоврядування, яке вичерпало дію шляхом виконання, не породжує наслідків для власника чи користувача земельної ділянки, оскільки у таких осіб виникло право власності або володіння земельною ділянкою і це право ґрунтується на правовстановлюючих документах.

Позов, предметом якого є відповідне рішення компетентного органу не повинен розглядатися, оскільки обраний позивачем спосіб захисту порушених прав не забезпечує їх реального захисту (постанова ВСУ у справі № 21-405а14 від 11.11.2014 року).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовної вимоги про скасування пунктів рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради.

Щодо тверджень прокуратури стосовного того, що договір про встановлення особистого строкового сервітуту є неукладеним, оскільки не пройшов державну реєстрацію, то слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 210 ЦК України (в редакції від 04.08.2013 року) правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

Перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів встановлюються законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України (в редакції від 04.08.2013 року) договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ст. 640 ЦК України (в редакції від 04.08.2013 року) договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

Договір, що підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з дня такого посвідчення.

Відповідно до п. 2.6 постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» від 29.05.2013 року № 11 визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами.

Судом встановлено, що договір про встановлення особистого строкового сервітуту № 326 від 06.08.2013 року укладений між виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Хоменею В. О. підписано сторонами, скріплено печаткою Миколаївської міської ради.

Як вбачається зі змісту Договору договір зареєстровано у Миколаївській міській раді, про що у книзі реєстрації договорів про встановлення особистого строкового сервітуту вчинено запис від 06.08.2013 року № 326, який скріплено підписом та печаткою особи, яка здійснила реєстрацію.

На виконання умов договору Миколаївська міська рада (власник) передала Фізичній особі-підприємцю Хомені В. О. (сервітуарій) земельну ділянку загальною площею 18 кв.м, відносно якої встановлено особистий строковий сервітут, про що між сторонами складено Акт приймання-передачі земельної ділянки від 06.08.2013 року (арк. 21).

Межі земельної ділянки встановлено в натурі, що підтверджується Актом перенесення меж земельної ділянки в натуру (на місцевість) від 10.06.2013 року (арк. 22).

Відповідно до п. 11.1 Договору цей договір набирає чинності після підписання сторонами, здійснення плати та його реєстрації.

На виконання п. 3.2 Договору Фізичною особою-підприємцем Хоменею В. О. проведено річну плату в розмірі 3 639, 68 грн., що підтверджується банківською випискою (арк. 29), яка (оплата) прийнята власником земельної ділянки.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав вважати, що договір є неукладеним.

Щодо вимоги про витребування на користь Миколаївської міської ради у Фізичної особи-підприємця Хомені Віталія Олександровича земельної ділянки, то слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Відповідно до ст. 1213 ЦК України набувач зобов'язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі.

Відповідно до ст. 387 ЦК України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

Предмет віндикаційного позову становить вимога неволодіючого майном власника до незаконно володіючого цим майном невласника про повернення індивідуально-визначеного майна з чужого незаконного володіння.

Важливою умовою звернення з віндикаційним позовом є відсутність між позивачем і відповідачем зобов'язально-правових відносин.

Підставою віндикаційного позову є обставини, які підтверджують правомірність вимог позивача про повернення йому майна з чужого незаконного володіння (це факти, що підтверджують право власності на витребуване майно, вибуття його з володіння позивача, перебування його в натурі у відповідача та ін.). З позицій процесуального права ці та інші обставини становлять предмет доказування.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради може розглядати і вирішувати питання, віднесені цим Законом до відання виконавчих органів ради.

Відповідно до ч. 3 ст. 52 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільська, селищна, міська рада може прийняти рішення про розмежування повноважень між її виконавчим комітетом, відділами, управліннями, іншими виконавчими органами ради та сільським, селищним, міським головою в межах повноважень, наданих цим Законом виконавчим органам сільських, селищних, міських рад.

Враховуючи вищевикладені положення законодавства, суд дійшов висновку про безпідставність позовної вимоги про витребування у відповідача Фізичної особи-підприємця Хомені В. О. земельної ділянки, оскільки суду не доведено факт, що відповідач Фізична особа-підприємець Хоменя В. О. неправомірно та незаконно заволодів земельною ділянкою, яка була передана йому за актом прийому-передачі саме власником земельної ділянки (Миколаївською міською радою) (арк. 21) на виконання умов договору про встановлення особистого строкового сервітуту, укладеного між Фізичною особою-підприємцем Хоменею В. О. та виконавчим органом ради (виконавчим комітетом Миколаївської міської ради).

Враховуючи вищевикладене, в цій частині позову слід відмовити.

Частина 1 ст. 15 ЦК України встановлює, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Вказаною нормою обов'язок доказування покладений на сторони процесу. Доказування полягає у поданні доказів сторонами та доведенні їх переконливості суду.

Враховуючи вищевикладене, в задоволенні позову слід відмовити.

Щодо розподілу судових витрат у даній справі, то слід зазначити наступне.

Статтею 49 ГПК України визначено порядок розподілу судових витрат у господарській справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 ГПК України якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору.

Відповідно до ч. 3 ст. 49 ГПК України судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в доход бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

Відповідно до п. 4.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» № 7 від 21.02.13 року з останніми змінами від 10.07.14 року приймаючи рішення зі справи, провадження в якій порушено за заявою прокурора, господарський суд у разі повного або часткового задоволення позову (скарги) стягує судовий збір з відповідача (повністю або пропорційно задоволеним вимогам), якщо він не звільнений від сплати судового збору; у разі ж повної або часткової відмови в позові судовий збір стягується з визначеного прокурором позивача (так само повністю або пропорційно задоволеним вимогам), за винятком випадків, коли останнього звільнено від сплати судового збору, та коли позивачем у справі є сам прокурор. Стягнення відповідних сум судового збору здійснюється в доход державного бюджету України у розмірі, визначеному згідно з частиною першою статті 4 Закону України "Про судовий збір", виходячи з розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня того календарного року, в якому відповідна заява або скарга подавалася до суду.

Прокуратурою в інтересах позивача Миколаївської міської ради пред'явлено одну вимогу немайнового характеру про визнання незаконним рішення в частині, а також одну вимогу майнового характеру про витребування земельної ділянки, нормативна грошова оцінка якої становить 30 330, 72 грн.

Враховуючи вищевикладене, судовий збір в розмірі 3 045 грн. (1 218 грн. + 1 827 грн.) підлягає стягненню з позивача Миколаївської міської ради в доход Державного бюджету України.

При цьому, судом враховано наступне.

Складення проекту місцевого бюджету, його попереднє схвалення належить до повноважень виконавчих органів місцевої ради та місцевих фінансових органів (ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" ст. 75, 76 Бюджетного кодексу України). Розгляд та затвердження місцевого бюджету відноситься законодавством до виключної компетенції місцевих рад (ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 76, 77 Бюджетного кодексу України). Виконання місцевих бюджетів покладено на виконавчі органи місцевих рад та місцеві фінансові органи (ст. 63, 64 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 43, 46-51, 78 Бюджетного кодексу України).

За таких обставин, фінансові ресурси на виконання статей видатків закріплюються за виконавчими органами відповідних органів місцевого самоврядування (розпорядники, головні розпорядники). Отже, у місцевих рад не має фінансових ресурсів. Таким чином, стягнення повинно здійснюватись з Миколаївської міської ради через виконавчий комітет Миколаївської міської ради.

Керуючись ст. 124 Конституції України, ст. 22, 33, 34, 43, 49, 82-84 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

в позові відмовити.

Стягнути з позивача Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001 () через виконавчий комітет Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001 () в доход Державного бюджету України (ГУ ДКСУ у Миколаївській області, МФО банку 826013, р/р 3002, , одержувач УК у м. Миколаїв /м. Миколаїв / 22030001, код класифікації доходів бюджету 22030001, призначення платежу судовий збір за позовом (П.І.Б. чи назва установи, організації позивача), Господарський суд Миколаївської області, ):

- 3 045 грн. (три тисячі сорок п'ять грн. 00 коп.) - судового збору.

Наказ видати державній податковій інспекції після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається через місцевий господарський суд, який розглянув справу.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Повне рішення складено 13.07.2015 року

Суддя Е. М. Олейняш