РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2015 року Справа № 918/1494/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дужич С.П.

судді Мамченко Ю.А. ,

судді Саврій В.А.

при секретарі Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (довіреність №968 від 24.10.2014р.)

відповідача - Іванов Ю.М. (довіреність №102 від 31.12.2014р.)

розглянувши апеляційну скаргу відповідача Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" на рішення господарського суду Рівненської області від 18 грудня 2014 року у справі №918/1494/14 (суддя Войтюк В.Р.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

до Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

18 грудня 2014 року, рішенням господарського суду Рівненської області було задоволено позов ФОП ОСОБА_4 до ПАТ "Рівнеобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції та скасовано рішення відповідача, оформлене протоколом №140 засідання комісії Корецьких РЕМ по розгляду актів про порушення споживачем ПКЕЕ від 30 вересня 2014 року на підставі акту №R005232 від 17 вересня 2014 року про порушення споживачем ПКЕЕ, яким нараховано позивачу штрафні санкцій за не донараховану електричну енергію в розмірі 129 854,89 грн. і стягнуто з відповідача на користь позивача 1218,00 грн. - судового збору.

Відповідач, у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального та процесуального права, оскільки огляд засобу обліку споживача (лічильника НІК2301 АПЗ) було проведено через 2 місяці після звернення позивача відбувся через неможливість доступу до місця знаходження лічильника і відсутність споживча.

Акт технічної перевірки засобів обліку енергії прямого включення, за вимогами п.3.33 ПКЕЕ проводиться уповноваженою фаховою особою у присутності представника споживача.

Акт №003622 є документом, який фіксує технічні характеристики засобу обліку та не підтверджує факту встановлення та передачі на збереження споживачу пломб-індикаторів типу "Магнет", про це скаладається акт збереження пломб, який було складено 10 січня 2013 року, у відповідності з п.3.32 ПКЕЕ, на бланку встановленої форми, де не передбачено графи стосовно стану пломб.

Також, апелянт вважає, що суд не взяв до уваги те, що при застосуванні Методики товариство керувалось листом НКРЕ №5848/26/47-13 від 23 серпня 2013 року, де зазначено, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів експертиза приладу обліку електричної енергії не проводиться, оскільки фіксація впливу на індикатори постійного магнітного поля є доказом такого втручання. Пломби-індикатори ставляться з метою запобігання втручанню в роботу приладу обліку шляхом впливу магнітного поля, а також для виявлення випадків зупинки механізму лічильника шляхом впливу магнітного поля. При таких обставинах, від товариства не вимагається доводити факт зупинки механізму лічильника шляхом впливу магнітного поля по тій причині, що зміна цілісності та правильності магнітної суспензії, кольору пломб-індикаторів, вказує на втручання в роботу приладу обліку за допомогою магнітного поля.

Позивач не скористався своїм правом відзиву на апеляційну скаргу, проте його відсутність, відповідно ч.2 ст. 96 ГПК України, не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

26 січня 2015 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду було прийнято до провадження апеляційну скаргу відповідача та призначено її розгляд на 11 лютого 2015 року.

11 лютого 2015 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу було відкладено на 18 березня 2015 року.

18 березня 2015 року, ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду було задоволено клопотання відповідач, призначено судову експертизу та зупинено провадження у справі до отримання висновку експерта.

05 червня 2015 року, з експертної установи надійшов висновок №1238 комісійної судово-трасологічної експертизи від 28 травня 2015 року.

12 червня 2015 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду було відновлено провадження з розгляду апеляційної скарги та призначено її розгляд на 08 липня 2015 року.

07 липня 2015 року, у зв'язку із зайнятістю судді Савченка Г.І. у розгляді справ іншими колегіями суддів було внесено зміни до складу колегії суддів та визначено її у складі: Дужич С.П. - головуючий, Мамченко Ю.А., Саврій В.А.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та надав свої доводи стосовно прийнятого рішення та висновку експерта. Просить рішення господарського суду Рівненської області від 18 грудня 2014 року скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити.

Представник позивача заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, вважає її безпідставною та необґрунтованою, а висновками експерта не підтверджено вину позивача, оскільки перевірка стану лічильників була проведена лише через два місяці після звернення споживача до відповідача, а також при встановленні лічильника позивачу не було роз'яснено функцію пломб-індикаторів типу "Магнет" та не зазначено це у відповідному акті передачі. Просить суд рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

12 березня 2013 року, між ПАТ "АЕС Рівнеобленерго", як постачальником, правонаступником якого є відповідач, та ФОП ОСОБА_4, як споживачем було укладено Договір про постачання електричної енергії №270048527, за яким постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з сумарною приєднаною потужністю 10,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно умов даного договору, який підписано уповноваженими представниками та скріплено їх печатками. (а.с.13-15)

Згідно з пунктом 2.1 Договору під час його виконання, а також при вирішенні всіх питань, що ним не обумовлені, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Відповідно до п.2.3 даного Договору, споживач зобов'язався виконувати умови цього договору, зокрема дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 Договору та режиму електроустановок, які передбачені Додатками №1, 2, 8 до Договору; повідомляти та погоджувати всі зміни стосовно нормального режиму роботи підприємства; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами Додатку №4; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.(п.2.3.3, п.2.3.5 Договору) (а.с.16)

Пунктом 10.2. Договору встановлено, що межа відповідальності за стан обслуговування електроустановок визначається відповідно до додатка "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін".

Пунктом 10.4 Договору встановлено, що договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2016 року та вважається продовженим щорічно на тих самих умовах, якщо за місяць до терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

10 січня 2013 року, за Актом збереження пломб представником ПАТ "АЕС Рівнеобленерго" було передано на збереження ФОП ОСОБА_4 шість пломб з відбитками ДП-ІІІ 2012 року, М7325947, М7325948, М7325949, 74136547, Z-0076585, Z-0076586, що встановлені на обладнанні ДП-312р. (2 - шт.) - корпус лічильника; М7325947, М7325948, М7325949 - табло циферблату корпусу лічильника; 74136547 - клемна кришка лічильника; Z-0076585, Z-0076586 - корпус до облікового автомату. (а.с.25)

17 липня 2014 року, ФОП ОСОБА_4 була подана до Корецького РЕМ заява про огляд засобу обліку та пломб, оскільки під час дощу потрапила вода і вони можуть бути пошкодженими. (а.с.24)

17 вересня 2014 року, працівником енергопостачальної організації, у присутності ФОП ОСОБА_4 було складено Акт технічної перевірки засобів обліку енергії прямого включення №003622 та складено Акт №005232 про порушення п.6.40, п.3.1-3.3 ПКЕЕ. (а.с.21)

Також, 17 вересня 2014 року, працівниками енергопостачальної організації було складено Акт про порушення №R005232, згідно до якого споживач порушив п.6.40, 3.1-3.3 ПКЕЕ., зокрема спрацювання пломб-індикаторів "Магнет" М7325947, М7325948 від впливу магнітного поля.

Акт про порушення складено та підписано чотирма представниками постачальника електричної енергії в присутності ФОП ОСОБА_4, який з останнім не погодився та записав свої зауваження. (а.с.22-23)

23 вересня 2014 року, Актом №140 проведення експертизи лічильника електроенергії №0587716 типу НІК2301АПЗ було встановлено, що даний лічильник не придатний для подальшої експлуатації через спрацювання індикаторів магнітного поля М7325947, М7325948, метрологічні характеристики в нормі, самохід відсутній, чутливість в нормі, рахівний механізм справний. (а.с.26)

30 вересня 2014 року, протоколом №140 засідання комісії по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ №R005232 від 17 вересня 2014 року було вирішено, відповідно до п.2.1.3 Методики, провести нарахування ФОП ОСОБА_4 обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил КЕЕ в період з 19 вересня 2013 року по 17 вересня 2014 року в сумі 129 854,89 грн., на підставі розрахунку проведених нарахувань від 30 вересня 2014 року. (а.с.28-29)

20 жовтня 2014 року, ФОП ОСОБА_4 звернувся до господарського суду Рівненської області з позовом до ПАТ "Рівнеобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування 129 854,89 грн. - вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ, застосованої на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 30 вересня 2014 року, оформленого протоколом №140. (а.с.2-7)

18 грудня 2014 року, рішенням господарського суду Рівненської області даний позов було задоволено та скасовано рішення відповідача, оформлене протоколом №140 засідання комісії Корецьких РЕМ по розгляду актів про порушення споживачем ПКЕЕ від 30 вересня 2014 року на підставі Акту №R005232 про порушення споживачем ПКЕЕ від 17 вересня 2014 року, яким нараховано позивачу штрафні санкцій за не донараховану електричну енергію у розмірі 129 854,89 грн. і стягнуто з відповідача на користь позивача 1218,00 грн. - судового збору. (а.с.103-106)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31 липня 1996 року, з подальшими змінами, та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №562 від 04 травня 2006 року (Методика).

За приписами ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

В силу ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У постанові Верховного суду України від 04 квітня 2011 року у справі №2-24/912-2010, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до ч.1,2 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в ПКЕЕ, обов'язковість застосування яких при виявленні порушень ПКЕЕ, також встановлена сторонами в Договорі про постачання електричної енергії №270048527 від 12 березня 2013 року.

Згідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п.п.4.5-4.7 Методики, акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

Працівники енергопостачальника перед складанням акту про порушення зобов'язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акту, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій.

До акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акту про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Пунктом 6.42. ПКЕЕ вказано, що на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Вимоги щодо індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів містить Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, що встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами.

Такими вимогами є: сертифікація (атестація) індикаторів, певні межи чутливості до спрацювання та фіксація актом факту встановлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу їх на зберігання споживачам (абз.3,4 п.2.1 Методики), зокрема індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Щодо сертифікації індикаторів типу "Магнет", колегія суддів зазначає, що з наявного у матеріалах справи листа №11-32 від 25 листопада 2014 року ПП "Ольга і К", вбачається, що дане підприємство 20 грудня 2011 року виготовило індикатори магнітного поля "Магнет" за №М7325947, №М7325948, в період дії сертифікату відповідності №ОДС-059-043 від 07 грудня 2011 року, виданого Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики (ДП Одесастандартметрологія) на період з 07 грудня 2011 року по 04 грудня 2016 року. (а.с.81-82)

Пунктом 1.4 Методики передбачено, що індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків, на вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Оскільки позивач не довів про наявність таких вимог, то колегія суддів приходить до висновку, що його твердження про відсутність сертифікації індикаторів магнітного поля "Магнет" та про те, що його не було повідомлено про їх дію є безпідставними та не обґрунтованими.

У відповідності до п.2.1.3 Методики, вона застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ в разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Дослідивши природу правовідносин, колегія суддів зазначає, що в даному випадку підставою для застосування оперативно-господарської санкції є втручання позивача в прилади обліку електричної енергії з метою зміни показів приладів обліку шляхом впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, яке було зафіксовано індекаторами магнітного поля "Магнет".

З матеріалів справи встановлено, що 10 січня 2013 року працівниками ПАТ "Рівнеобленерго" на таблі циферблату корпусу лічильника, що належить позивачу, було встановлено, зокрема, пломби-індекатори магнітного поля "Магнет" №М7174460, №М7174461 та передано їх йому на зберігання.

Згідно п.3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території якої вони встановлені.

Відповідно до п.4.2.3 Договору про постачання електричної енергії №347 від 16 липня 2009 року, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку.

В акті про порушення від 17 вересня 2014 року №R003533 зазначено, що працівниками ПАТ "Рівнеобленерго" проведено перевірку дотримання ФОП ОСОБА_4 ПКЕЕ за адресою: с. Забара, Корецького району, Рівненської області та виявлено втручання в роботу лічильника магнітним полем, що зафіксовано пломбами-індикаторами "Магнет" №М7174460, №М7174461, а саме: порушено цілісність і правильність форми магнітної суспензії та змінений колір зображення магніту на індикаторі. При цьому, ФОП ОСОБА_4 не погодився зі змістом цього акту про порушення.

Відповідно до п.2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

При апеляційному перегляді оскаржуваного рішення господарського суду Рівненської області від 18 березня 2015 року, в порядку ст. 41 ГПК України, з метою з'ясування всіх обставин справи, для повного та правильного вирішення даного спору, було призначено судову експертизу, оскільки позивач заперечує факт втручання в параметри розрахункового засобу - лічильника №0587716 типу НІК2301АПЗ з метою зміни його показників, за яке ПКЕЕ передбачена відповідальність у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії, на вирішення якої були поставлені питання:

- Чи не порушена цілісність пакету, в якому опломбований лічильник №0587716 типу НІК2301АПЗ?

- Чи виключає спосіб пакування об'єкту дослідження - лічильника №0587716 типу НІК2301АПЗ здійснити доступ до його елементів без пошкодження цілісності пакету та встановленої на пакті пломби?

- Чи наявні всередині лічильника №0587716 типу НІК2301АПЗ сліди втручання в роботу приладу обліку та чи могли вони призвести до безоблікового споживання електричної енергії?

- Чи піддавались пломби індикатори М7325947, М7325948, М7325949 дії постійного чи змінного магнітного полів?

- Чи пошкоджені внутрішні індикатори, які знаходяться під склом лічильника встановлені заводом-виробником? Якщо так, то яка причина їх пошкодження, якщо ні - то чому?

- Чи могло бути пошкодження індикаторів внаслідок грозового дощу та залиття лічильника, представленого на експертизу, дощовою водою?

Як вбачається з висновку комісійної судової-трасологічної експертизи №1238 від 28 травня 2015 року проведеним дослідженням встановлено наступне:

1. Цілісність сейф-пакету з номером з номером В00001121, в якому запакований об'єкт дослідження - лічильник типу НІК 2301АПЗ зав.№0587716, на момент поступлення на експертизу, не порушена. Наявний спосіб пакування об'єкту дослідження не дає можливості здійснення безпосереднього доступу до його елементів без пошкодження цілісності елементів упаковки сейф-пакету та контейнера. Необхідно відзначити, що дана упаковка об'єкт-дослідження не виключає можливості впливу на нього потужних зовнішніх магнітних полів та механічного струшування (наприклад, при падінні з висоти).

2. Всередині лічильника №0587716 типу НІК2301АПЗ є сліди стороннього втручання, а саме: ознаки непередбаченої конструкцією зміни просторового розташування лічильного механізму всередині корпусу, яке було обумовлене дією магнітного (електромагнітного) поля джерело якого (наприклад, магніт) знаходилось біля передньої поверхні кришки лічильника в районі розміщення металевого захисного кожуха крокового електродвигуна лічильного механізму.

Під впливом магнітного поля, джерело якого знаходилось з зовнішньої сторони корпусу лічильника в районі розміщення металевого захисного кожуха крокового електродвигуна лічильного механізму, крім зміни просторового розташування лічильного механізму всередині корпусу (внаслідок притягування кожуха крокового електродвигуна), можуть виникати перебої в роботі крокового електродвигуна лічильного механізму, який приводить у рух барабани з цифрами.

3. Індикатори магнітного поля з номерами М7325947, М7325948, які розміщені на фронтальній поверхні кришки лічильника типу НІК 2301АПЗ зав.№0587716, піддавались впливу постійного, змінного або електричного магнітного поля, сила якого перевищувала поріг спрацювання даних індикаторів. Індикатор магнітного поля з номером "М7325949", який розміщений на верхній поверхні кришки даного лічильника, не пошкоджений (не спрацьований).

4. Індикатор магнітного поля з номером "ТШК М7426734", встановлений на табло під кришкою лічильника НІК 2301 АПЗ зав.№0587716 заводом-виробником, піддавався впливу постійного, змінного або електричного магнітного поля, сила якого перевищувала поріг спрацювання даного індикатора.

5. Спрацювання індикатора магнітного поля типу "Магнет", у вигляді незворотного візуально розпізнавального порушення геометрії та зміщення від початкового стану магнітної суспензії у капсулі, не могло відбутись внаслідок впливу на нього вологи або залиття дощовою водою.

Крім того, з матеріалів експертизи вбачається що при огляді лічильника №0587716 типу НІК2301АПЗ на його внутрішніх поверхнях не виявлено слідів термічного впливу у вигляді оплавлень та нашарувань кіптяви, характерних в результаті дії електричного розряду.

Отже, висновком експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз підтверджено факт втручанні в прилад обліку електричної енергії №0587716 типу НІК2301АПЗ шляхом впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, з метою зміни показників цього приладу обліку, яке було зафіксовано індекаторами магнітного поля "Магнет" М7325947, М7325948, оскільки такі порушення індикаторів мають місце лише при впливі на них магнітними або електричними полями.

Таким чином, враховуючи в сукупності норми законодавства, зібрані по справі матеріали та особливості доказової бази при вирішенні даного спору, колегія суддів, враховуючи, що факт фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не пов'язано із порушенням пломб та/або приладів обліку, і не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вичинявся такий вплив на засіб обліку, а достатньо самої фіксації індикатором магнітного поля "Магнет" такого магнітного впливу на лічильник, відповідачем був правомірно встановлений факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетиці, який зафіксований у акті правопорушення, і акт містить всі необхідні дані для проведення розрахунку вартості недорахованої електричної енергії, вірно визначений пункт "Методики …" для проведення розрахунку, приходить до висновку про відсутність правових підстав для скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування 129 854,89 грн. - вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, застосовану на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 30 вересня 2014 року, оформленого протоколом №140, а тому апеляційна скарга відповідача підлягає до задоволення, а рішення господарського суду Рівненської області від 18 грудня 2014 року - скасуванню.

Заперечення позивача не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Судові витрати відповідача: 609 грн. - за подачу апеляційної скарги (а.с.121) та 4250,40 грн. - за проведену судову експертизу, оплата якої покладалась на ПАТ "Рівнеобленерго" (а.с.135-137, 144) на підставі ст.ст. 44, 49, 105 ГПК України, у зв'язку з її задоволенням, покладаються на позивача - ФОП ОСОБА_4

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103 - 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" - задоволити.

Рішення господарського суду Рівненської області від 18.12.14 р. у справі №918/1494/14 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" (м. Рівне, вул. Кн. Володимира, 71, ) 609,00 (шістсот дев'ять) грн. - судового збору за подачу апеляційної скарги та 4250,40 (чотири тис. двісті п'ятдесят грн. 40 коп.) - витрат за проведення судової експертизи.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №918/1494/14 повернути господарському суду Рівненської області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Саврій В.А.