ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2015 року Справа № 910/23041/14

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Кузьменка М.В.,
суддів:Васищака І.М., Студенця В.І.,
за участю представників сторін позивача - Снігур Г.О.; відповідача - Клюсова Т.М.;
розглянувши касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона-43"
на постановуКиївського апеляційного господарського суду
від23.03.2015
та на рішенняГосподарського суду міста Києва
від22.12.2014
у справі № 910/23041/14
за позовомПриватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона-43"
доКиївського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України
провизнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

Приватне акціонерне товариство "Пересувна механізована колона-43" (далі - ПАТ "Пересувна механізована колона-43") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Київське міське територіальне відділення АМК) про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення АМК від 12.08.2014 № 84/03-р/к у справі № 05-2/01.14 про визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дніпробудсервіс" та ПАТ "Пересувна механізована колона-43" під час участі у конкурсній процедурі закупівлі робіт з укріплення схилу біля будівлі на вул. Нижньоюрківській, 53 у Подільському районі міста Києва, яка проводилась Комунальним підприємством "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" у 2013 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.10.2014 порушено провадження у справі № 910/23041/14 за позовом ПАТ "Пересувна механізована колона-43" до Київського міського територіального відділення АМК про визнання недійсним рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Марченко О.В.) від 22.12.2014 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Зеленін В.О., судді Синиця О.Ф., Ткаченко Б.О.) від 23.03.2015 рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2014 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.03.2015 та рішенням Господарського суду 22.12.2014, ПАТ "Пересувна механізована колона-43" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані рішення скасувати повністю та постановити нове, яким визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення АМК від 12.08.2014 № 84/03-р/к у справі № 05-2/01.14 про визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дніпробудсервіс" та ПАТ "Пересувна механізована колона-43" під час участі у конкурсній процедурі закупівлі робіт з укріплення схилу біля будівлі на вул. Нижньоюрківській, 53 у Подільському районі міста Києва, яка проводилась Комунальним підприємством "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" у 2013 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Касаційна скарга мотивована тим, що рішення судів попередніх інстанцій ухвалено з порушенням норм матеріального права, зокрема ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та процесуального права, без всебічного, повного та об'єктивного вивчення всіх обставин справи.

Також ПАТ "Пересувна механізована колона-43" заявило клопотання про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень до їх перегляду в касаційному порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 1211 ГПК України суд касаційної інстанції за заявою сторони чи прокурора або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскарженого рішення господарського суду до закінчення його перегляду в порядку касації.

Розглянувши зазначене клопотання, з огляду на його необґрунтованість та враховуючи немайновий характер вимоги, колегія судів не знайшла підстав для його задоволення.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 21.05.2015 касаційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 17.06.2015.

У засіданні суду, призначеному на 17.06.2015, сторонами було подано клопотання про продовження строку розгляду касаційної скарги відповідно до ст. 69 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 17.06.2015 продовжено строк розгляду спору у справі на 15 днів. Оголошено перерву до 01.07.2015.

ПАТ "Пересувна механізована колона-43" 30.06.2015 через канцелярію суду подало пояснення до касаційної скарги.

У засіданні суду, призначеному на 01.07.2015, оголошено перерву до 06.07.2015.

Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано відзив на касаційну скаргу, в якому територіальне відділення просило касаційну скаргу ПАТ "Пересувна механізована колона-43" залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами рішенням Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення АМК від 12.08.2014 № 84/03-р/к у справі № 05-2/01.14:

- визнано дії ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" та ПАТ "ПМК - 43", під час участі у конкурсній процедурі закупівлі робіт, яка проводилась КП "Київбудреконструкція" у 2013 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- за наведене правопорушення накладено штрафи: на ПАТ "ПМК - 43" у сумі 68 000 грн та на ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" у сумі 68 000 грн.

Оскаржуване рішення ґрунтується на тому, що:

- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі були надані пропозиції таких суб'єктів господарювання: Товариство з обмеженою відповідальністю "СУ630"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Київмостобуд №1"; Приватне акціонерне товариство "Мостобудівне управління-3"; ТОВ "БК "Дніпробудсервіс"; Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Буд-Україна" та ПАТ "ПМК - 43";

- розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 10.07.2013 о 10 год.00 хв.

- пропозиції ТОВ "СУ630", ПАТ "Мостобудівне управління-3", ТОВ "Сервіс-Буд-Україна" та ТОВ "Київмостобуд № 1" були відхилені замовником на підставі абзацу першого підпункту 1 і підпункту 3 частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, що встановлені статтею 16 цього Закону (не відповідають умовам документації конкурсних торгів);

- таким чином, до оцінки пропозицій конкурсних торгів були допущені ПАТ "ПМК - 43" та ТОВ "БК "Дніпробудсервіс";

- за результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною було визнано пропозицію ПАТ "ПМК - 43", і саме з позивачем замовник уклав договір підряду від 05.09.2013 № 11-кт на загальну суму 8 564 427, 60 грн.

- ПАТ "ПМК - 43" та ТОВ "БК "Дніпробудсервіс", маючи ресурс часу від дати публікації оголошення про проведення процедури закупівлі (22.04.2013) до дня подачі своїх пропозицій (10.07.2013), в один і той же день (08.07.2013) звернулись до Відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних-осіб підприємців Оболонського району реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві з метою отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - Витяг з ЄДР) та в один і той же день отримали вказані витяги при тому, що ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" зареєстроване в м. Вишгород, а ПАТ "ПМК - 43" в Солом'янському районі м. Києва, що свідчить про їх узгоджену поведінку;

- ПАТ "ПМК - 43" та ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" надали Витяги з ЄДР у вигляді нотаріально завірених копій, які засвідчені одним нотаріусом Вишгородського районного нотаріального округу у Київській обл. Шостак В.Я. в один день, а саме 09.07.2013 з послідовною нумерацією реєстрації нотаріальних дій;

- з поданих у складі своїх пропозицій оригіналів довідок про відсутність заборгованості з податків та зборів, що контролюються органами державної податкової служби (далі - довідки ДПІ), вбачається таке:довідки ДПІ видані ДПІ у Вишгородському районі Київської області при тому, що ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" зареєстроване в м. Вишгород, а ПАТ "ПМК-43" в Солом'янському районі м. Києва; довідки ДПІ видані в один день, а саме 09.07.2013 та мають послідовну нумерацію № 3587/10/19-066 (ПАТ "ПМК - 43") та № 3588/10/19-066 (ТОВ "БК "Дніпробудсервіс");

- учасники надали у складі своїх пропозицій оригінали інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження про банкрутство (далі - Інформаційні довідки), а саме: ПАТ "ПМК-43" надало Інформаційну довідку від 04.07.2013 № 168411 (видана Головним управлінням юстиції у м. Києві), а ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" надало Інформаційну довідку від 04.07.2013 № 168310 (видана Головним управлінням юстиції у Київській обл.), при цьому вказані довідки в обох випадках були видані одній особі Давидок Аллі Валентинівні;

- в локальних кошторисах учасників № 1-1-1 замість знесення 39 кущів, передбачених технічним завданням, яке наведене у додатку 5 до Документації конкурсних торгів, враховано корчування 39 дерев, а в локальних кошторисах учасників № 2-1-2 враховано 75 м3 розробки ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами (групи ґрунтів 1, 2) замість 64 м;

- наявність в учасників однакової схожості в оформленні пропозицій, відмінних від пропозицій інших учасників цієї процедури (мають однакову назву, виділення в тексті шрифтами, помилки) дають змогу вважати, що ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" та ПАТ "ПМК - 43" діяли узгоджено, обмінюючись інформацією;

- оскільки за інформацією Пенсійного фонду України у Вишгородському районі Київської області (лист від 12.02.2014 № 652/06, вх. від 24.02.2014 № 09-7/477) ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" протягом 2013 року звіти до Пенсійного фонду не подавало та страхові внески не сплачувало, АМК вважає, що останнє не мало у своєму штаті працівників, які могли б виконати роботи, що закуповувались в рамках Процедури закупівлі, що в свою чергу свідчить про те, що воно виконувало технічну роль і не мало наміру конкурувати з позивачем.

Предметом позову є матеріально-правова вимога ПАТ "Пересувна механізована колона-43" про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення АМК від 12.08.2014 № 84/03-р/к у справі № 05-2/01.14.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Згідно з п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що у рішенні № 84/03-р/к Відділенням АМК наведено приклади однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, що є саме результатом узгодженості.

Окрім того, Київське міське територіальне відділення АМК вказувало на те, що у Витягах з ЄДР ПАТ "ПМК - 43" та ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" в рядку "Інформація про здійснення зв'язку з юридичною особою" вказаний номер телефону 8-044-965-45-92, тобто вказані особи використовують один і той же номер телефону у своїй господарській діяльності.

Директором ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" є Старцева Світлана Василівна, а засновником та головним бухгалтером є Сулима Наталія Володимирівна.

За інформацією Пенсійного фонду України у Вишгородському районі Київської обл. (лист від 11.03.2014 № 1022/06, вх. від 17.03.2014 № 09-8/652) Старцева Світлана Василівна та Сулима Наталія Володимирівна впродовж 2013 року були працівниками ПАТ "ПМК - 43" та сплачували страхові внески на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування.

На підставі викладеного місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що Київським міським територіальним відділенням АМК було доведено узгодження ПАТ "Пересувна механізована колона-43" та ТОВ "БК "Дніпробудсервіс" своїх пропозицій, оскільки у процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися, у зв'язку з чим дії позивача спотворили результат конкурсних торгів.

Оскільки суди попередніх інстанцій встановили, що рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення АМК ґрунтувалось на ретельному та повному дослідженні усіх обставин справи та доказів, що їх підтверджують, то колегія суддів погоджується з висновком господарських судів про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи ПАТ "Пересувна механізована колона-43", викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та передусім зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу положення ч. 2 ст. 1117 ГПК України не має права додатково перевіряти докази.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судами попередніх інстанцій на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Пересувна механізована колона-43" залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.03.2015 та рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2014 у справі № 910/23041/14 - без змін.

Головуючий - суддя Кузьменко М.В.

Судді: Васищак І.М.

Студенець В.І.