ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" липня 2015 р.Справа № 915/574/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Будішевської Л.О.,

Суддів: Мишкіної М.А., Таран С.В.,

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від позивача - Нестеренко О.А. - за довіреністю,

від відповідача - Бєлік С.В. - за довіреністю, Русін Р.М. - за довіреністю,

від третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Компанії «SANDYPOOL Limited»

на ухвалу господарського суду Миколаївської області від 09 квітня 2015 року

у справі № 915/574/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера»

до відповідача: Компанії «SANDYPOOL Limited»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

встановив:

У квітні 2015 року товариство з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовом до Компанії «SANDYPOOL Limited», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, вчиненого 22 березня 2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Русланом Володимировичем, зареєстрованого в реєстрі за №190, про стягнення з ТОВ «МСП Ніка-Тера» на користь Компанії «SANDYPOOL Limited» заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором №S/12/05/05 від 12.05.2005р. із змінами та доповненнями в сумі 3535,62 швейцарських франків за період з 02 березня 2015 року по 22 березня 2015 року та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 09.04.2015р. порушено провадження у справі №915/574/15 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» до Компанії Компанії «SANDYPOOL Limited», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітін Руслан Володимирович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

За цією ж датою місцевим господарським судом винесено ухвалу за заявою товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» в порядку ст.ст.66, 67 ГПК України щодо вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення з позивача за виконавчим написом від 22.03.2015 р., вчиненим приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Русланом Володимировичем, зареєстрованим в реєстрі за №190, про стягнення з ТОВ «МСП Ніка-Тера» на користь Компанії «SANDYPOOL Limited» заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором №S/12/05/05 від 12.05.2005р. із змінами та доповненнями в сумі 3535,62 швейцарських франків за період з 02 березня 2015 року по 22 березня 2015 року та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн.

Ухвала господарського суду про вжиття заходів забезпечення позову мотивована наступним:

1) відповідно до ст.17 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом;

2) лише за рішенням суду можливо зупинити стягнення на підставі виконавчого документа;

3) в наявності зв'язок між заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги та спроможність такого заходу забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

4) імовірність утруднення виконання або взагалі невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів: відповідач є іноземним суб'єктом господарювання, в зв'язку з чим повернення стягнутих сум вразі виконання оспорюваного виконавчого напису нотаріусу потребує значного часу та витрат або взагалі стане неможливим;

5) стягнення одночасно з розрахункового рахунку позивача вказаної в оспорюваному напису суми може призвести до негативних економічних наслідків як для позивача (як суб'єкта господарювання), його економічних партнерів (в тому числі й нерезидентів), так і для міста в цілому, оскільки позивач є роботодавцем для більше ніж 1000 громадян, великим платником податків.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду, 20.05.2015р. відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив її скасувати та відмовити позивачу в задоволенні клопотання про забезпечення позову повністю.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25 травня 2015 року апеляційна скарга Компанії «SANDYPOOL Limited» була повернута на підставі п.п.1, 3 ч.1 ст.97 Господарського процесуального кодексу України.

15.06.2015р. відповідач повторно звернувся з апеляційною скаргою на ухвалу господарського суду Миколаївської області від 09.04.2015р. Одночасно скаржник надав клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали, яке судовою колегією задоволено при прийнятті апеляційної скарги до провадження.

Апеляційна скарга відповідача мотивована порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне.

Як зазначає скаржник, господарський суд взагалі не мав приймати до розгляду позовну заяву, оскільки позивачем в порушення ст.21 ГПК України крім відповідача вказано іншого учасника процесу-приватного нотаріуса Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича, який визначений як третя особа.

Вступ у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору регулюється ст.27 ГПК України, яка позивачем порушена.

Позивачем в порушення правил об'єднання вимог, крім вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, заявлено вимогу про скасування цього напису.

Виконавчий напис здійснюється нотаріусом, який є посадовою особою, виконавчий напис являється виконавчим документом (а не правочином), який підлягає примусовому виконанню. Отже, на думку скаржника, належним відповідачем у даній справі є приватний нотаріус Нікітін Р.В., який є посадовою особою, а не Компанія «SANDYPOOL Limited».

Відносини між позивачем та приватним нотаріусом щодо здійснення виконавчого напису за своєю правовою природою не є господарськими відповідно до ст.3 Господарського кодексу України, а тому спір про оскарження виконавчого напису не підлягає вирішенню в господарських судах.

За твердженнями скаржника, позивачем при зверненні з позовом порушені вимоги ст.54 ГПК України, оскільки позовна заява не містить посилань на докази та не надано доказів, що підтверджують порушення відповідачем оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів позивача.

Крім того, позов не обґрунтовано нормами матеріального права, які нібито порушені відповідачем.

З огляду на вищевикладене, скаржник вважає, що місцевий господарський суд мав залишити позовну заяву без розгляду та у суду були відсутні підстави для прийняття позову до розгляду, відповідно були відсутні і правові підстави для забезпечення позову.

Відповідач не згоден з доводами позивача, викладеними в заяві про вжиття заходів забезпечення позову, а саме про те, що після ухвалення рішення у даній справі подальший захист його прав стане неможливим, оскільки позивач ще п'ять років має щомісячно сплачувати відсотки за користування кредитом, а прийняття рішення про скасування виконавчого напису чи скасування постанови про відкриття виконавчого провадження ніяким чином не буде заважати позивачу поновити свої права з рахунок майбутніх платежів стягувану чи за рахунок суми отриманого кредиту.

Таким чином, у зв'язку з відсутністю в заяві про вжиття заходів забезпечення позову реальних фактів підтверджуючих те, що існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам позивача, що захист цих прав стане неможливим в подальшому, у суду першої інстанції не було правових підстав для її задоволення.

Посилання позивача в заяві про вжиття заходів забезпечення позову на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування всупереч ст.66 ГПК України, не є достатньою підставою для задоволення заяви про забезпечення позову.

Господарський суд вжив неадекватні заходи забезпечення позову, які мають наслідком повне зупинення господарської діяльності відповідача, оскільки господарська діяльність відповідача полягає у наданні позивачу кредитних коштів та отриманні за користування цими коштів відповідних відсотків.

Отже, зупинення стягнення за виконавчим написом нотаріуса фактично унеможливлює подальше примусове стягнення заборгованості за відсотками та зупиняє господарську діяльність відповідача.

Суд прийнятою ухвалою про вжиття заходів забезпечення позову надає можливість позивачу не виконувати належним чином свої зобов'язання за кредитними договорами, позивач, зловживаючи своїми правами, отримує від суду можливість не виконувати свої зобов'язання, а відповідач, передавши кошти в кредит в сумі приблизно 23 млн. доларів США, позбавляється можливості примусово їх повернути, що фактично зупиняє господарську діяльність відповідача.

Позивач не навів жодної, підтвердженої належними доказами обставини, яка б свідчила про неможливість в подальшому повернути стягнуті з позивача кошти за рахунок поточних нарахованих відсотків чи тіла кредиту.

З урахуванням викладеного, скаржник вважає, що місцевий господарський суд в порушення вимог ст.4-7 ГПК України не дав оцінки всім правовим підставам та обставинам справи, не повністю з'ясував обставини, що мають значення для справи, порушив норми процесуального права, що є підставою для скасування оскарженої ухвали суду про вжиття заходів забезпечення позову від 09.04.2015р.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач її не визнав, з огляду на таке.

Як зазначено позивачем, скаржником в обґрунтування оскарження ухвали суду про вжиття заходів забезпечення позову перелічено обставини, які фактично свідчать про те, що останній не погоджується з винесеною господарським судом ухвалою про відкриття провадження у справі, тобто нехтуючи приписи ст.129 Конституції України, в якій встановлені основні засади судочинства та до яких віднесено забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішень суду, крім випадків, встановлених законом України.

Вказана конституційна норма конкретизована у ст.12 Закону України «Про судоустрій України».

Посилання відповідача на той факт, що належним відповідачем у даній справі має бути приватний нотаріус Нікітін Р.В. є невірним та спростовується приписом п.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 24.10.2011р. «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам», спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

В даному випадку предметом позову є не оскарження дій приватного нотаріуса Нікітіна Р.В. щодо вчинення виконавчого напису, а визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки сума нарахованої заборгованості за договором не є безспірною і виконавчий напис нотаріуса взагалі за таких умов не повинен бути вчиненим.

На думку позивача, господарський суд з дотриманням норм ст.ст.66, 67 ГПК України, а також умов, викладених в п.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» дійшов до правильного висновку щодо необхідності забезпечення позову про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню шляхом зупинення стягнення за виконавчим документом до розгляду справи по суті, оскільки виконавчий напис нотаріуса згідно зі ст.17 Закону України «Про виконавче провадження» є виконавчим документом, за яким здійснюється примусове виконання рішень державною виконавчою службою.

На момент звернення позивача з заявою про вжиття заходів забезпечення позову, вже було відкрито виконавче з виконання виконавчого напису №190 Корабельним відділом ДВС Миколаївського міського управління юстиції.

Тобто в разі повного виконання спірного виконавчого напису нотаріуса та задоволення позову у даній справі, відновлення законних прав та інтересів позивача безпосередньо не відбудеться, тобто не відбудеться автоматичного повороту виконання виконавчого напису нотаріусу, а лише буде встановлено юридичний факт невідповідності виконавчого напису нотаріуса приписам законодавства, чим фактично буде нівельована функція судового рішення як механізму дійсного поновлення порушених прав та інтересів. А позивач ймовірно буде змушений звертатись з новим позовом про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса.

Таким чином, твердження скаржника про наявність механізму поновлення прав позивача за рахунок майбутніх платежів за договором чи за рахунок суми отриманого кредиту, а також твердження про неадекватність заходів забезпечення позову не містять під собою жодного належного обґрунтування.

На думку позивача, оскаржена ухвала суду про вжиття заходів забезпечення позову є законною та обґрунтованою, а тому не має правових підстав для її скасування.

Третя особа не скористалася своїм правом надання відзиву на апеляційну скаргу та не забезпечила явку свого представника в засідання суду апеляційної інстанції, хоча про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, про що свідчить поштове повідомлення, яке міститься в матеріалах справи.

Представник скаржника в засіданні суду апеляційної інстанції наполягав на задоволенні апеляційної скарги з підстав, викладених в останній.

Представник позивача заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважаючи їх безпідставними та необґрунтованими, а ухвалу суду від 0.04.2015р. законною, прийнятою з дотриманням всіх норм чинного законодавства.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, застосування норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з власної ініціативи має право вжити передбачені ст.67 цього Кодексу заходи до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Ст.67 ГПК України визначені заходи забезпечення позову, серед яких, зокрема, зупинення стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

У постанові пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» зазначено, що відповідно до статті 66 Господарського процесуального кодексу України заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом за заявою сторони, прокурора або з ініціативи господарського суду, як гарантія реального виконання рішення суду.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Забезпечення позову є засобом, що гарантує виконання майбутнього рішення господарського суду, який полягає у вжитті заходів, за допомоги яких у подальшому гарантується виконання судових актів. Забезпечення позову визначається як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, мають тимчасовий характер та діють до закінчення розгляду справи по суті заявлених вимог.

За загальним правилом умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтована вірогідність утруднення або неможливість виконання майбутнього рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову.

Відтак, забезпечення позову у господарському процесі застосовується з метою забезпечення виконання судового рішення.

Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає в доказуванні обставин, з якими пов'язано вирішення питання про забезпечення позову. Доказування повинно здійснюватись за загальними правилами відповідно до ст.33 ГПК України. Крім того, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна довести адекватність заходу забезпечення позову.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову, оскільки місцевим судом було здійснено оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів, також з'ясовано, що у позивача дійсно існує небезпека порушення його матеріальних прав та понесення необґрунтованих витрат.

Колегією апеляційного суду, так як і судом першої інстанції, з'ясовано відповідність виду забезпечення позову, який просив застосувати позивач, позовним вимогам, оцінено адекватність заходів забезпечення позову змісту заявлених позовних вимог, з урахуванням обсягу позовних вимог та категорії спору.

Доводи скаржника, що стосуються необґрунтованого, на його думку, порушення провадження у даній справі, судовою колегією не приймаються до уваги, оскільки ухвала про порушення провадження у справі не підлягає оскарженню.

Крім того, позивачем у даній справі не заявлялась вимога про скасування виконавчого напису нотаріуса.

При цьому, при вжитті заходів до забезпечення позову судом не розглядається питання правомірності заявлених позовних вимог та наявності підстав для їх задоволення.

До предмета доказування в даному випадку входить існування обставин, що свідчать про наявність зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позову та імовірності припущення, що майно, яке є у позивача на момент звернення до господарського суду з позовом за захистом своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів, може зникнути, зменшитися або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006р. №9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» зазначено, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Предметом позову у даній справі є вимога про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, вчиненого 22 березня 2015 року приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р.В., зареєстрованого в реєстрі за №190 про стягнення з ТОВ «МСП Ніка-Тера» на користь Компанії «SANDYPOOL Limited» заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків за кредитним договором №S/12/05/05 від 12.05.2005р. із змінами та доповненнями в сумі 3535,62 швейцарських франків за період з 02 березня 2015 року по 22 березня 2015 року та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 142000 грн.

За таких обставин, зупинення стягнення за вищезазначеним виконавчим написом до завершення розгляду по суті позову про визнання цього виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є адекватним способом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів позивача при виконанні судового рішення у випадку задоволення позову.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що при вирішенні питання щодо необхідності застосування заходів до забезпечення позову усі необхідні для цього фактичні обставини були встановлені місцевим судом на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження наявних в матеріалах справи доказів, висновки суду відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм процесуального права.

З огляду на викладене, відсутні підстави для скасування ухвали господарського суду Миколаївської області від 09.04.2015р. про вжиття заходів забезпечення позову.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105, 106

Господарського процесуального кодексу України,

апеляційний господарський суд

постановив:

Ухвалу господарського суду Миколаївської області від 09 квітня 2015 року у справі №915/574/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 06.07.2015р.

Головуючий суддя: Будішевська Л.О.

Судді: Мишкіна М.А.

Таран С.В.