ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" липня 2015 р.Справа № 5024/1351/2011
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від прокуратури - Галактіонова О.А. - прокурор відділу прокуратури Одеської області;

від Фонду Держмайна України - Петрова О.С. - за довіреністю;

від ПАТ «Херсонтурист» - не з'явився;

від ПП «Лілея-Херсон» - не з'явився;

від Компанії MELTRICOL HOLDINGS CORPORATION LTD - не з'явився;

від ПВКФ «Юг-Атлант» - Куцак А.П. - за довіреністю;

від ТОВ «Днепр-Енерго ЛТД» - не з'явився;

від «Бази постачзбутторг ЛТД» ТОВ «База постачзбутторг» - не з'явився;

від ДПАТ ЗТ «ВКП «Техінпром» «Компанія «Бонекс» - не з'явився;

від ТОВ Міжгалузевий торговий дім «Камелот-Сервіс» - не з'явився;

від ТОВ Торговий дім «Рей» - не з'явився;

від ПП «Сіріус-2010» - не з'явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Заступника прокурора Херсонської області та Фонду державного майна України

на ухвалу господарського суду Херсонської області від 07 квітня 2015 року про зміну способу виконання

рішення господарського суду Херсонської області від 21 вересня 2011 року

по справі №5024/1351/2011

за позовом прокурора Дніпровського району м. Херсона в інтересах держави в особі Фонду державного майна України

до

- Приватного акціонерного товариства «Херсонтурист»;

- Приватного підприємства «Лілея-Херсон»;

- Компанії MELTRICOL HOLDINGS CORPORATION LTD,

- Приватної виробничо-комерційної фірми «Юг-Атлант»;

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Днепр-Енерго ЛТД»;

- «Бази постачзбутторг ЛТД» ТОВ «База постачзбутторг»;

- Дочірнього підприємства акціонерного товариства закритого типу «Виробничо-комерційного підприємства «Техінпром» «Компанія «Бонекс»;

- Товариства з обмеженою відповідальністю Міжгалузевий торговий дім «Камелот-Сервіс»;

- Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім «Рей»;

- Приватного підприємства «Сіріус-2010»

про визнання права власності та витребування майна

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 02.07.2015р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

Рішенням господарського суду Херсонської області від 21.09.2011р. по справі №5024/1351/2011 задоволено позов прокурора Дніпровського району м. Херсона в інтересах держави в особі Фонду державного майна України:

- визнано за державою в особі Фонду державного майна України право власності на турготель «Лілея» за адресою: м.Херсон, Придніпровський спуск, 1, загальною площею 4517,19 кв.м. з будівлями та спорудами згідно генерального плану бюро технічної інвентаризації;

- вилучено з володіння ПП «Лілея-Херсон» на користь держави в особі Фонду державного майна України об'єкт нерухомості - турготель «Лілея» за адресою: м.Херсон, Придніпровський спуск, 1, загальною площею 4517,19 кв.м., що складається з туристичного готелю літ.А, А1, А2, А3, а, а1, а2, складів літ.Ю, Ю1, Ю2, Ю3, трансформаторної будки літ.К, воріт №6;

- вилучено з володіння ПКФ «Юг-Атлант» на користь держави в особі Фонду держмайна України будівлі та споруди турготелю «Лілея» за адресою: м.Херсон, Придніпровський спуск, 1, що складаються з будівлі адміністративно-побутового корпусу літ.І, приміщення механічних майстерень літ.Ж, гаражу літ.З, будівлі матеріально-технічного складу літ.П, приміщення матеріально-технічного складу літ.Р, воріт металевих №5;

- вилучено з володіння Компанії MELTRICOL HOLDINGS CORPORATION LTD, на користь держави в особі Фонду держмайна України будівлі турготелю «Лілея» за адресою: м.Херсон, Придніпровський спуск, 1, що складаються з літ.М загальною площею 263,2 кв.м.; Х загальною площею 168 кв.м.; Ф загальною площею 44,7 кв.м.; С загальною площею 44,7 кв.м.; Ч загальною площею 13 кв.м.; Ш загальною площею 22,5 кв.м.; Т загальною площею 75,9 кв.м; У загальною площею 24,5 кв.м;

- стягнуто з приватного Херсонського обласного акціонерного товариства по туризму та екскурсіях «Херсонтурист» - в доход держбюджету 25500грн. держмита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.08.2014р. рішення господарського суду Херсонської області від 21.09.2011р. скасовано, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.10.2014р., постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.08.2014р. скасовано, рішення господарського суду залишено без змін.

17.11.2014р., за заявою Фонду держмайна України, господарським судом Херсонської області видано накази №5024/1351/2011 про примусове виконання рішення господарського суду Херсонської області від 21.09.2011р., яке набрало законної сили 28.10.2014р., у тому числі й накази про вилучення об'єктів нерухомості з володіння ПП «Лілея-Херсон»; ПВКФ «Юг-Анлант»; Компанії MELTRICOL HOLDINGS CORPORATION LTD.

23.01.2015р. ПВКФ «Юг-Анлант» звернулася до господарського суду Херсонської області з заявою в порядку ст.121 ГПК України, в якій просила винести ухвалу про заміну способу виконання рішення господарського суду, а саме: зобов'язати ПВКФ «Юг-Анлант» повернути державі в особі Фонду держмайна України вартість майна, виходячи з ціни договору купівлі-продажу - 18604,80грн.

В обґрунтування вищезазначеної заяви ПВКФ «Юг-Анлант» зазначила, що неможливо виконати рішення суду встановленим способом, зважаючи на відсутність майна за вказаними в рішенні індивідуальними ознаками. На час вилучення об'єктів нерухомості з індивідуальними ознаками, наведеними в наказі про примусове виконання рішення, не існує, оскільки на місці фактично придбаних в зруйнованому стані об'єктів ПВКФ «Юг-Анлант» створено інший об'єкт нерухомості, що підтверджено актом державної технічної комісії про прийняття закінченого будівництвом об'єкта в експлуатацію, і висновком експертного дослідження №74 від 15.11.2014р. по проведеній за ініціативою ПВКФ «Юг-Анлант» будівельно-технічній експертизі. Індивідуальні ознаки наявного об'єкта не відповідають вказаним в рішенні, а схематичний план об'єкта туркомплексу «Лілея» разом з інвентарною справою відсутні, що також підтверджується актом державного виконавця, складеним 05.03.2015р. Отже неможливо виконати рішення в частині передачі майна встановленим способом в межах виконавчого провадження, відкритого по примусовому виконанню наказу №5024/1351/2011.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 07.04.2015р. (суддя Задорожна Н.О.), заяву ПВКФ «Юг-Анлант» про зміну способу виконання рішення задоволено; змінено спосіб виконання рішення господарського суду Херсонської області від 21.09.2011р. по справі № 5024/1351/2011, яке набрало законної сили 28.10.2014р., стягнувши з ПВКФ «Юг-Анлант» на користь держави в особі Фонду державного майна України 18604,80грн.

Ухвала вмотивована посиланнями на норми ч.1 ст.121 ГПК України та тим, що згідно звіту по експертній оцінці та визначення ринкової вартості групи інвентарних об'єктів нерухомого майна турготелю «Лілея», процент фізичного зносу фундаменту, покрівлі, даху становить 80%; стін, перегородок, підлоги - 70%; санітарно-технічного та електрообладнання - 90%, а встановлена експертом ринкова вартість придбаного заявником майна станом на грудень 1999р. - 15504 грн. Відтак, придбані ПВКФ «Юг-Анлант» об'єкти мали майже 100% фізичний знос і технічно були у стані, не придатному для використання. Згідно експертного дослідження від 15.11.2014р. №74 в результаті обстеження будівель та споруд, розташованих та земельній ділянці по вул. Придніпровський спуск, 1, м. Херсон, встановлено наявність наступних об'єктів нерухомості: зварювальний цех, площею забудови 61,8 м2; гараж - 20,74 м2; склад паливо-мастильних матеріалів - 9,72 м2; холодильна камера - 51,6 м2; адміністративно-побутовий корпус, в тому числі цех по виробництву напівфабрикатів - 341,3 м2; склад - 112,77 м2; холодильна камера - 40,45 м2; бокс для зберігання і ремонта автомобілів - 55,63 м2; вхід в підземне сховище - 84,2 м2; підземне сховище - 105,21 м2; навіс з лотком лівньової каналізації - 113,56 м2; пропускний пункт - 5,9 м2; естакада для мийки та ремонту автомобілів з очисними спорудами - 86,4 м2; зварювальний цех - 124,2 м2; електрощитова - 17,23 м2; огорожа з плит з/б,м - 258,81 м2; ворота металеві - 3 м2; ЛЕП по з/б опорам - 2 шт.; водопровід; каналізація, підпірна стінка - 69,33 м2. Таким чином, індивідуальні показники спірного об'єкта, що існує на дату виконання рішення, внаслідок його реконструкції і створення нового об'єкта не відповідають об'єкту, що підлягає вилученню, у зв'язку з тим, що при придбанні останнього, він був фактично технічно зношений та зруйнований і не придатний для використання, по-друге, внаслідок його реконструкції був створений новий об'єкт нерухомості Відділ ДВС Дніпровського РУЮ у м.Херсоні листом від 25.03.2015р. повідомив про неможливість виконання наказу №5024/1351/2011, зважаючи на відсутність схематичного плану турготелю «Лілея» та неможливість здійснити ідентифікацію підлягаючого вилученню у ПВКФ «Юг-Анлант» об'єкта з тим, що є в наявності.

Зважаючи на те, що ПВКФ «Юг-Анлант» належними та допустимими доказами відповідно до вимог ст.33 ГПК України довів факт того, що рештки придбаного ним у технічно непридатному стані для використання об'єкту у визначених в біржовому контракті від 14.12.1999р. № 15/1299Н відсутні, що унеможливлює виконання рішення встановленим цим рішенням способом, місцевий господарський суд прийняв нові заходи для реалізації рішення шляхом стягнення з ПВКФ «Юг-Анлант» на користь позивача вартості зазначеного об'єкта, визначеної в контракті №15/1299Н, яка складає 18604,80грн.

Не погодившись з ухвалою господарського суду першої інстанції, Заступник прокурора Херсонської області звернувся до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу господарського суду Херсонської області від 07.04.2015р. скасувати та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні заяви ПВКФ «Юг-Анлант».

В обґрунтування апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області зазначив, що оскаржена ухвала постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з наступних підстав:

- з посиланнями на роз'яснення, які містяться у п.7.1.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 9 від 17.10.2012 «Про деякі питання виконання рішень, ухвал господарського суду» прокурор зазначив, що у даному випадку рішенням господарського суду Херсонської області від 21.09.2011р. у ПВКФ «Юг-Атлант» вилучено індивідуально визначене майно, тому суд безпідставно за відсутності цього майна змінив спосіб виконання судового рішення, звернувши стягнення на кошти боржника;

- судом необгрунтовано зазначено в ухвалі суму коштів, що підлягає стягненню, вказану у договорі купівлі-продажу від 14.12.1999р., однак не враховано такі обставини як матеріальні інтереси сторін, наявність інфляційних процесів у економіці держави тощо.Сума в розмірі 18604,80 грн. не відповідає як положенням постанови Пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012р., так і інтересам держави в особі Фонду державного майна України;

- в оскаржуваній ухвалі суду неправильно зазначено, що у судовому засіданні брав участь прокурор, оскільки на адресу прокуратури ухвала про призначення розгляду заяви ПВКФ «Юг-Атлант» на 07.04.2015 не надходила, у зв'язку з чим прокурор у судовому засіданні у цей день був відсутній.

Також в апеляційній скарзі заступника прокурора Херсонської області містилось клопотання про відновлення строку на подання апеляційної скарги на вищезазначену ухвалу.

Не погодившись з ухвалою господарського суду першої інстанції, Фонд державного майна України звернувся до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу господарського суду Херсонської області від 07.04.2015р. скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви ПВКФ «Юг-Анлант».

В обґрунтування апеляційної скарги Фонд держмайна України зазначив, при прийнятті ухвали суд першої інстанції припустився порушення норм матеріального та процесуального права та ухвала підлягає скасуванню з огляду на наступне:

- як вбачається з п.7.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 9 від 17.10.2012 «Про деякі питання виконання рішень, ухвал господарського суду» суд може змінити спосіб виконання рішення і видати наказ про стягнення вартості майна за умови відсутності у відповідача присудженого позивачеві майна в натурі. Однак, такі докази відсутності майна в матеріалах справи відсутні. Також, в матеріалах справи відсутні докази державної реєстрації припинення права власності на майно, яке було предметом договору купівлі-продажу від 14.12.1999р. та наразі підлягає поверненню до його законного власника;

- в рішенні господарського суду Херсонської області від 21.09.2011р. у справі №5024/1351/2011 не визначено вартість майна, а вартість 18604,80 грн - це вартість, визначена в біржовому контракті № 15/1299 від 14.12.1999, укладеному на універсальній біржі «Лиман», щодо якого в зазначеному рішенні не йдеться. Суд не врахував матеріальні інтереси держави, наявність інфляційних процесів в економіці держави;

- змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд змінив останнє по суті, що є недопустимим. Звернення стягнення на кошти за відсутності у боржника майна здійснюється у випадку, коли стягувачу присуджене майно, визначене родовими ознаками. За відсутності індивідуально визначеного майна, присудженого позивачу (за результатами розгляду віндикаційного позову), зміна способу виконання рішення шляхом звернення на кошти неможлива.

Також в апеляційній скарзі містилось клопотання про відновлення строку на подання апеляційної скарги та разом з апеляційною скаргою Фонд держмайна України подав суду апеляційної інстанції клопотання про відстрочення сплати судового збору.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.05.2015р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Таран С.В., Будішевська Л.О.) відновлено пропущений процесуальний строк на подання апеляційних скарг; прийнято апеляційні скарги до провадження; розгляд апеляційних скарг призначено на 02.06.2015р.; відстрочено Фонду держмайна України сплату судового збору у розмірі 609грн. за подачу апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Херсонської області від 07.04.2015р. по справі №5024/1351/2011 строком до 02.06.2015р.; зобов'язано Фонд держмайна України у строк до 02.06.2015 року сплатити судовий збір у розмірі 609грн. та надати суду відповідні докази зарахування судового збору в доход Державного бюджету України а також надати докази надсилання копії апеляційної скарги прокурору Дніпровського району м.Херсона (касовий чек (розрахункову квитанцію), тощо); зобов'язано господарський суд Херсонської області невідкладно направити Одеському апеляційному господарському суду матеріали господарської справи №5024/1351/2011.

18.05.2015р. ВКПФ «Юг-Атлант» подала Одеському апеляційному господарському суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просила залишити оскаржену ухвалу без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області - без задоволення.

22.05.2015р. Фондом держмайна України надано суду апеляційної інстанції квитанцію про сплату судового збору на виконання ухвали суду від 18.05.2015р.

25.05.2015р. матеріали справи №5024/1351/2011 надійшли до Одеського апеляційного господарського суду.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 03.06.2015р. (головуючий суддя Сидоренко М.В., судді Таран С.В., Будішевська Л.О.) прийнято справу №5024/1351/2011 до провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.06.2015р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Таран С.В., Будішевська Л.О.) прийнято матеріали оскарження ухвали господарського суду Херсонської області від 07.04.2015р. по справі №5024/1351/2011 до провадження; розгляд апеляційних скарг призначено на 02.07.2015р.

В засіданні суду апеляційної інстанції 02.07.2015р. прокурор та представник Фонду держмайна України підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг.

Представник ВКПФ «Юг-Атлант» проти задоволення апеляційних скарг заперечував з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваної ухвали.

ПАТ «Херсонтурист», ПП «Лілея-Херсон», Компанія MELTRICOL HOLDINGS CORPORATION LTD, ТОВ «Днепр-Енерго ЛТД», ДПАТ ЗТ «ВКП «Техінпром» «Компанія «Бонекс», «База постачзбутторг ЛТД» ТОВ «База постачзбутторг», ТОВ Міжгалузевий торговий дім «Камелот-Сервіс», ТОВ Торговий дім «Рей», ПП «Сіріус-2010»своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили, у зв'язку із чим справу розглянуто в судовому засіданні апеляційного господарського суду 02.07.2015р. за їх відсутності, враховуючи, що встановлений ч.2 ст.102 ГПК України строк закінчується 06.07.2015р.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників Фонду держмайна України та ВКПФ «Юг-Атлант», обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення виходячи з наступного.

Згідно із ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ч.5 ст.106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Посилаючись на норми ст.121 ГПК України та докази, надані ПВКФ «Юг-Атлант» до заяви, місцевий господарський суд встановив наявність підстав для задоволення заяви боржника та змінив спосіб виконання рішення суду, стягнувши з ПВКФ «Юг-Атлант» вартість майна, що підлягає вилученню з володіння заявника (боржника).

Однак, колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції хибним з огляду наступного.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.121 ГПК України при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, прокурора або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з викликом сторін, прокурора і у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок їх виконання. Про відстрочку або розстрочку виконання рішення, ухвали, постанови, зміну способу та порядку їх виконання виноситься ухвала, яка може бути оскаржена у встановленому порядку. В необхідних випадках ухвала надсилається установі банку за місцезнаходженням боржника або державному виконавцю.

Згідно із ч.1 ст.36 ЗУ «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, державний виконавець за власною ініціативою чи за заявою сторін, а також самі сторони мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про відстрочку або розстрочку виконання, а також про встановлення або зміну способу і порядку виконання.

Таким чином, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми виконання, визначеної за результатами вирішення спору.

З рішення місцевого господарського суду від 21.09.2011р. у справі №5024/1351/2011 вбачається, що предметом спору по даній справі, крім іншого, була вимога про вилучення з володіння ПКФ «Юг-Атлант» на користь держави в особі Фонду держмайна України: будівлі та споруди турготелю «Лілея» за адресою: м.Херсон, Придніпровський спуск, 1, що складаються з будівлі адміністративно-побутового корпусу літ.І, приміщення механічних майстерень літ.Ж, гаражу літ.З, будівлі матеріально-технічного складу літ.П, приміщення матеріально-технічного складу літ.Р, воріт металевих №5.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у п.7, п.7.1, п.п. 7.1.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №9 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» у застосуванні приписів статті 121 ГПК господарським судам необхідно мати на увазі таке. Господарський суд на підставі статті 121 ГПК має право за заявою сторони, державного виконавця, прокурора або за власною ініціативою у виняткових випадках залежно від обставин справи відстрочити, розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови (далі - рішення), змінити спосіб та порядок їх виконання. Оскільки згадана стаття не обмежує відповідне право господарського суду певним строком, воно може бути реалізоване у будь-який час після набрання рішенням законної сили і до його фактичного повного виконання, в межах строку пред'явлення наказу до виконання. Також не обмежується право заявника на повторне звернення з відповідною заявою, якщо вона вже розглядалася судом. Застосовуючи заходи, передбачені статтею 121 ГПК, господарські суди повинні мати на увазі таке. Під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості. Змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті. Звернення стягнення на кошти за відсутності у боржника майна здійснюється у випадку, коли стягувачу присуджено майно, визначене родовими ознаками. За відсутності індивідуально визначеного майна, присудженого позивачу (за результатами розгляду віндикаційного позову), зміна способу виконання рішення шляхом звернення на кошти неможлива, оскільки в такому разі захист порушеного права власника майна повинен здійснюватися шляхом подання позову про стягнення збитків у вигляді вартості майна та доходів, які власник міг би одержати за весь час володіння таким майном.

Згідно із ст.184 Цивільного кодексу України річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її. Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними. Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою. Річ, що має лише родові ознаки, є замінною.

Індивідуально визначеними є такі речі, які відрізняються під інших індивідуальними ознаками: а) єдині у своєму роді; б) відрізняються від інших кількома ознаками; в) вирізнені із загальної маси речей цього роду. Поділ речей на речі, визначені індивідуальними ознаками, та речі, визначені родовими ознаками, пов'язаний як з природними властивостями речей, так і з способами їхньої індивідуалізації. Поряд із предметами, єдиними у своєму роді (наприклад, картиною), до речей, визначених індивідуальними ознаками, можуть бути віднесені речі, певним способом виокремлені учасниками правочину з маси однорідних речей (наприклад, частина врожаю картоплі, що зберігається на елеваторі). Якщо ж річ визначена тільки кількісно (числом, вагою, мірою) і характеризується ознаками, спільними для всіх речей такого роду, - це річ, визначена родовими ознаками.

Оскільки рішенням господарського суду Херсонської області від 21.09.2011р. з володіння ВКФ «Юг-Атлант» витребувано об'єкти нерухомого майна, які є речами, визначеними індивідуальними, а не родовими, ознаками, навіть у випадку відсутності цього майна, підтвердженої належними та допустимими доказами, його вилучення вилучення за рішенням суду неможливо замінити зверненням стягнення на кошти боржника (стягнення коштів з боржника у сумі, що дорівнює вартості майна), адже нерухоме майно, що підлягало вилученню, є індивідуально визначеним, тобто незамінною реччю, у тому числі не може бути замінено грошовими коштами при виконанні судового рішення про його вилучення у боржника.

Наведені обставини виключають правомірність задоволення вимог боржника ( ПВКФ «Юг-Атлант») про зміну способу виконання рішення господарського суду Херсонської області від 21.09.2011р., визначеним боржником шляхом.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на наступне.

В обґрунтування заяви про заміну способу та порядку виконання рішення суду ПВКФ «Юг-Атлант» посилалась на те, що за період з 1999р. по 01.11.2014р. майно, яке зазначено в рішенні господарського суду Херсонської області від 21.09.2011р. (вилучене у ПКФ «Юг-Атлант»), було повністю реконструйовано, на його місці збудоване нове нерухоме майно. Боржником виявлено відсутність об'єктів нерухомого майна, яке необхідно передати Фонду держмайна України, та присутність нового майна. На підтвердження цих обставин позивач надав експертне дослідження судового будівельно-технічного експерта №74 від 15.11.2014р.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконанні Відділу Державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції перебуває наказ №5024/1351/2011р., виданий 17.11.2014р. господарським судом Херсонської області про вилучення з володіння ПВКФ «Юг-Атлант» на користь держави в особі Фонду держмайна України будівлі та споруди турготелю «Лілея» за адресою: м.Херсон, Придніпровський спуск, 1, що складаються з будівлі адміністративно-побутового корпусу літ.І, приміщення механічних майстерень літ.Ж, гаражу літ.З, будівлі матеріально-технічного складу літ.П, приміщення матеріально-технічного складу літ.Р, воріт металевих №5 (постанова про відкриття виконавчого провадження від 08.12.2014р.).

Відповідно до ч.1 ст.61 ЗУ «Про виконавче провадження» у разі присудження стягувачу предметів, зазначених у виконавчому документі, державний виконавець вилучає ці предмети у боржника і передає їх стягувачу, про що складає акт передачі. У разі знищення предмета, що має бути переданий стягувачу в натурі, державний виконавець складає акт про неможливість виконання рішення, що є підставою для закінчення виконавчого провадження.

05.03.2015р. головним державним виконавцем ВДВС Дніпровського РУЮ Виноградчою Н.О. було складено акт державного виконавця, в якому зазначено наступне: виходом державного виконавця за адресою: м.Херсон, Придніпровський узвіз,1 встановлено, що виконати рішення суду на даний час неможливо у зв'язку з тим, що працівником КП ХБТІ Грек Т.О. ідентифікувати об'єкти нерухомості неможливо за відсутністю схематичного плану об'єктів нерухомого майна в інвентарній справі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що як станом на час постановлення оскаржуваної ухвали, так і на час апеляційного перегляду виконавче провадження з виконання наказу №5024/1351/2011, виданого 17.11.2014р. господарським судом Херсонської області не закінчено, докази зворотнього в матеріалах справи відсутні.

Колегія суддів звертає увагу на те, що з Акту держвиконавця від 05.03.2015р. не вбачається неможливості виконання рішення господарського суду Херсонської області від 21.09.2011р., оскільки в ньому зазначено що станом на даний час ідентифікувати об'єкти нерухомості неможливо за відсутністю схематичного плану об'єктів нерухомого майна в інвентарній справі. В ньому не висвітлено питання відсутності схематичного плану об'єктів нерухомого майна - він відсутній взагалі (не складався, тощо) чи план відсутній з інших підстав.

Отже фактично держвиконавцем під час проведення виконавчих дій фактично не встановлено неможливості виконання рішення господарського суду Херсонської області від 21.09.2011р. у зв'язку із знищенням майна, акт від 05.03.2015р. не є актом про неможливість виконання рішення, у розумінні положення ч.1 ст.61 ЗУ «Про виконавче провадження», позаяк йдеться про неможливість виконати рішення суду «на даний час» (тобто на момент виходу держвиконавця за адресою розташування об'єктів нерухомості) та неможливість пов'язується із відсутністю певних документів для порівняння та ідентифікації об'єктів, а не із знищенням майна.

Лист начальника Відділу ДВС Дніпровського РУЮ у м.Херсоні від 25.03.2015р. також пояснює неможливість виконання судового наказу №5024/1351/2011 станом на 25.03.2015р. у зв'язку із відсутністю висновку спеціаліста КП БТІ ХОР, а не знищенням об'єктів нерухомості, тобто безповоротною втратою майна, що підлягає вилученню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що визначені процесуальним законом підстави для зміни способу виконання рішення господарського суду Херсонської області від 21.09.2011р. були відсутні, обставини, на які посилався боржник - є недоведеними, а його заява про зміну способу виконання рішення суду задоволенню не підлягала.

Таким чином, матеріали господарської справи №5024/1351/2011 не містять доказів неможливості виконання рішення суду, а саме - доказів відсутності у зв'язку із знищенням нерухомого майна, щодо якого місцевим господарським судом прийнято рішення про вилучення його з володіння ВКФ «Юг-Атлант».

Відповідно до ч.1 ст.32, ст.33 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Ані Акт державного виконавця від 05.03.2011р., ані експертне дослідження судового будівельно-технічного експерта №74 від 15.11.2014р. не є належними та допустимими відповідно до норм ст.ст.32,33 ГПК України доказами, які у розумінні положень ст.121 ГПК України свідчать про наявність обставин, які унеможливлюють вилучення об'єктів нерухомості у ПВКФ «Юг-Атлант» на виконання рішення суду.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала господарського суду Херсонської області від 07.04.2015р. у справі №5024/1351/2011 постановлена при невідповідності висновків суду обставинам, що мають значення для вирішення питання зміни способу виконання рішення суду, з порушенням норм процесуального права, отже наявні підстави для її скасування, у зв'язку із чим, апеляційні скарги прокурора та Фонду держмайна України підлягають задоволенню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні заяви ПВКФ «Юг-Атлант».

Керуючись ст.ст.99,101-106 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги задовольнити.

Ухвалу господарського суду Херсонської області від 07.04.2015р. у справі №5024/1351/2011 скасувати.

У задоволенні заяви ПКВФ «Юг-Атлант» про зміну способу виконання рішення господарського суду Херсонської області від 21.09.2011р. в порядку ст.121 ГПК України відмовити.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 07.07.2015р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.