ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" липня 2015 р. Справа № 922/74/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Бондаренко В.П., суддя Россолов В.В., суддя Тихий П.В.

при секретарі Деппа-Крівіч А.О.

за участю представників сторін:

позивача - Кварацелія Г.Є., довіреність № 8-11/194/2-15, від 20.01.2015року.;

відповідача - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківської міської ради, м. Харків (вх.№ 2765 Х/1-42) на рішення господарського суду Харківської області від "05" березня 2015 р. у справі № 922/74/15,

за позовом Харківської міської ради, м. Харків;

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватна фірма "Буревісник", м. Харків;

про стягнення коштів, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просив стягнути з відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватна фірма "Буревісник" збитки у вигляді упущеної вигоди (неодержаного доходу) в сумі 511146,31 грн. та витрати по сплаті судового збору в сумі 10222,93 грн., посилаючись на те, що неукладення відповідачем відповідного договору пайової участі до прийняття об'єкту містобудування до експлуатації та несплата коштів пайового внеску до місцевого бюджету спричинили Харківській міській раді збитки у вигляді упущеної вигоди (неодержаного доходу), оскільки за умови виконання відповідачем правових норм передбачених статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", бюджет м. Харкова міг би реально отримати вказану суму.

Рішенням господарського суду Харківської області від 05.03.2015р. по справі № 922/74/15 (суддя Інте Т.В.) в позові відмовлено.

Позивач з даним рішенням місцевого господарського суду не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм матеріального права, неповне з'ясування судом обставин справи, які мають значення для правильного вирішення даного господарського спору, просить рішення господарського суду Харківської області від 05.03.2015р. по справі № 922/74/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Харківської міської ради задовольнити у повному обсязі. Судові витрати по справі позивач просить покласти на відповідача.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 10 червня 2015 року, беручи до уваги нез'явлення в судове засідання представників сторін, з метою повного всебічного та об'єктивного розгляду справи, було відкладено розгляд справи.

У судове засідання, яке відбулось 01 липня 2015 року з'явився представник позивача. Відповідач своїм правом на участь у судовому засіданні не скористався, будучи належним чином повідомленим про час та місце судового засідання.

За змістом ст. 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Відповідні роз'яснення містяться в п. 3.9.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції".

Відповідно до наявній на поштовому конверті довідки ф.20 (Том 1 а.с.119), копія ухвали суду від 10 червня 2015 року була повернена за зворотною адресою у зв'язку з закінченням встановленого терміну зберігання.

З огляду на направлення копії ухвали суду про відкладення розгляду справи на адресу місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватна фірма "Буревісник", а саме пров. Ногайський, буд. 12, м. Харків, 61000, та повернення поштового відправлення з посиланням на закінченням строку зберігання, зазначена сторона є належним чином повідомленою про час та місце судового засідання.

Згідно із пунктом 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що явка Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватна фірма "Буревісник" не була визнана обов'язковою, а також те, що його неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності за наявними матеріалами у справі.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів встановила наступні обставини справи.

Відповідно до декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області від 24.10.2013 р. за № ХК 30 (а.с. 24-29), реконструкція нежитлових приміщень першого поверху № 1-15 в літ. "А-10" з улаштуванням вхідних груп по вул. Минайленка, 7 в м. Харкові, прийнята в експлуатацію.

Замовником реконструкції, відповідно до вищевказаної декларації, є Товариство з обмеженою відповідальністю "Приватна фірма "Буревісник" (відповідач).

Управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна направило на адресу відповідача листи від 22.11.2013 № 1051/0/124-13 (Том 1 а.с. 23) та від 23.12.2013 № 1207/0/124-13 (Том 1 а.с. 17), якими було повідомлено останнього про необхідність виконання вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та направлено на підписання проект договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. В підтвердження направлення вказаних листів на адресу відповідача позивачем надано поштові чеки (Том 1 а.с. 21-22).

Проте, відповідач на вказані листи управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна ніяким чином не відреагував, договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова не підписав.

Після чого, Харківська міська рада звернулась до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просить стягнути з відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватна фірма "Буревісник" збитки у вигляді упущеної вигоди (неодержаного доходу) в сумі 511146,31 грн. та витрати по сплаті судового збору в сумі 10222,93 грн.

Судом першої інстанції з огляду на відсутність усіх елементів складу цивільного правопорушення в діях (бездіяльності) відповідача, було наголошено на неможливості притягнення відповідача до цивільної відповідальності.

Не погоджуючись із зазначеним висновком суду першої позивач в обґрунтуванні апеляційної скарги зазначає, в якості підстави задоволення позовних вимог, на:

1)протиправній поведінці відповідача, яка полягає у незверненні до позивача та неукладенні з останнім договору про пайову участь до введення об'єкта будівництва до експлуатації;

2)наявності збитків у вигляді неотримання місцевим бюджетом коштів у розмірі 511146,31 грн.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає в повній мірі нормам законодавства зважаючи на наступне.

В силу положень частин 2, 3 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Згідно із частиною 5 статті 40 цього Закону, величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Частиною 9 статті 40 цього Закону визначено строки, упродовж яких мають укладатися договори про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

За приписами частини 1 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011р. № 804 затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (з урахуванням змін згідно рішення Харківської міської ради від 22.05.2013р. №319) (далі - Порядок), який містить порядок залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.

У відповідності до пункту 1.3. Порядку, замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в місті Харкові, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком.

Залучення замовників до пайової участі здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (пункт 1.4. Порядку).

Положенням пункту 1.5. Порядку, визначено, що пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету міста Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова.

Згідно з пунктом 1.6. Порядку, під будівництвом слід розуміти нове будівництво, реконструкцію, реабілітацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення об'єктів будівництва, а під об'єктами будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення та їх комплекси.

Для укладення такого договору замовник зобов'язаний звернутись із відповідною заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради не пізніше ніж за 30 календарних днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Враховуючи положення чинного законодавства України Порядку, колегія суддів приходить до висновку, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту повинен укладатись замовником будівництва з органом місцевого самоврядування до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Договір є підставою для сплати замовником будівництва коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова.

Факт прийняття об'єкта будівництва відповідача в експлуатацію підтверджується декларацією про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області ід 24.10.2013 р. за № ХК 30 ( Том 1 а.с. 24-29).

Зазначена дата, в силу приписів пункту 11 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. № 461, є датою прийняття об'єкта в експлуатацію.

Між тим, до вищевказаної дати договір пайової участі відповідачем як замовником будівництва з органом місцевого самоврядування укладено не було.

Відповідно до пункту 5.1. Порядку, у разі встановлення факту будівництва та введення об'єкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь забудовника у розвитку інфраструктури м. Харкова Департамент економіки та комунального майна у 10-денний термін з дня встановлення такого факту, надсилає замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням лист-повідомлення про необхідність укладення відповідного договору.

Пунктом 5.3. Порядку передбачено, що у разі ухилення замовника від виконання вимог, вказаних у листі-повідомленні щодо укладання договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у добровільному порядку, Департамент економіки та комунального майна вчиняє наступні дії: на підставі наявної інформації та у відповідності до цього Порядку проводить розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури; готує два примірники договору пайової участі у розвитку інфраструктури з додатками; надсилає підписані два примірники договору з додатками замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням.

Разом з тим, пункт 5.10. Порядку визначає, що спори, пов'язані з укладенням договору пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Харкова, обов'язковість яких встановлена законом, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішують в судовому порядку. День набрання чинності рішення суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського спору, якщо рішенням суду не визначено інше (пункт 5.11. Порядку).

Судова колегія звертає увагу, що положеннями статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Натомість, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", на відміну від Порядку, імперативно закріплено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту повинен укладатись замовником будівництва з органом місцевого самоврядування лише до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку, на даний час діючим законодавством чітко встановлено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту повинен укладатись із замовником будівництва до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

При цьому лише договір є підставою для сплати замовниками будівництва коштів пайової участі у розвитку інфраструктури на території м.Харкова.

Разом з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне також зазначити наступне.

Нормами статті 623 Цивільного кодексу України та статті 224 Господарського кодексу України визначено, що учасник господарських відносин, у разі порушення ним господарського зобов'язання або встановлених вимог щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Статтею 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

При цьому, збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (частина 4 статті 623 Цивільного кодексу України).

Так, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає (постанова Верховного Суду України від 22.01.2013р. у справі №3-72гс12).

Із матеріалів справи вбачається, що договір пайової участі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію між сторонами не укладався, на даний час такий договір також не укладено, позивач не звертався до суду з позовом про спонукання відповідача укласти відповідний договір, отже, у встановленому законом порядку не встановлені розмір та строк сплати пайової участі. Тобто зобов'язання не виникло, що свідчить про відсутність факту порушення відповідачем зобов'язання щодо сплати 511146,31 грн

Крім того, матеріали справи не містять належних доказів вжиття позивачем усіх заходів одержання доходів у вигляді розміру пайової участі шляхом укладення відповідного договору, а також заходів щодо уникнення збитків, зокрема, відсутні докази звернення позивача з позовом до суду про спонукання відповідача до укладення договору про пайову участь.

За таких обставин, посилання позивача в обгрунтуванні апеляційної скарги на протиправну поведінку відповідача, яка полягає у незверненні до позивача та не укладенні з останнім договору про пайову участь до введення об'єкта будівництва до експлуатації, як підставу задоволення позовних вимог, є неправомірним.

Судова колегія також зазначає, що пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків.

При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Зазначений висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 р. у справі №3-64гс11.

Однією зі складових місцевого бюджету є бюджет розвитку, надходження якого, згідно з пунктом 4-1 частини 1 статті 71 Бюджетного кодексу України, включають кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, отримані відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

В той же час, відповідно до частини 2 статті 76 Бюджетного кодексу України, рішенням про місцевий бюджет визначаються, зокрема:

-загальна сума доходів видатків та кредитування місцевого бюджету (з розподілом на загальний та спеціальний фонди);

-доходи місцевого бюджету за бюджетною класифікацією (у додатку до рішення).

Таким чином, вихідним при визначенні неодержаного доходу (втраченої вигоди) міського бюджету міста Харкова є планування таких доходів і відповідне їх відображення в рішеннях про місцевий бюджет.

Суд апеляційної інстанції вважає недостатнім доказом на підтвердження доводів заподіяння відповідачем збитків у вигляді неодержаних доходів вказівку позивача на рішення Харківської міської ради від 19.12.2012 року №936/12, яким було затверджено бюджет міста Харкова на 2013 рік, оскільки пунктом 17 зазначеного рішення передбачено, що до надходжень спеціального бюджету міста Харкова у 2013 році належать надходження бюджету розвитку міста Харкова, що визначені частиною першою статті 71 Бюджетного кодексу України та включають, зокрема кошти пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, отримані відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

У той же час, позивач не надав належного розрахунку, яким планувалось отримання Харківською міською радою таких надходжень, у тому числі від відповідача грошових коштів, у розмірі в сумі 511146,31 грн. для створення і розвитку інфраструктури міста.

Відтак, позивачем не було надано доказів того, що одержання доходів безпосередньо від Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватна фірма "Буревісник" та у визначеному позивачем розмірі було заплановане в бюджеті міста Харкова на відповідний рік, що він міг і повинен був отримати визначені доходи від відповідача в розмірі 511146,31 грн., і тільки дії (бездіяльність) відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати вказаний прибуток.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до вимог постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18.12.2009 року, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних відносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Згідно постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 року "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства та фактичним обставинам справи, судова колегія Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги позивача та залишення рішення господарського суду Харківської області від 05 березня 2015 р. у справі № 922/74/15 без змін.

Керуючись ст. ст. 33, 44, 49, 91, 99, 101, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від "05" березня 2015 р. у справі № 922/74/15 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 06 липня 2015 року

Головуючий суддя Бондаренко В.П.

Суддя Россолов В.В.

Суддя Тихий П.В.