ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" липня 2015 р.Справа № 916/649/15-г
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран

Суддів Л.О. Будішевської, М.А. Мишкіної,

при секретарі судового засідання Г.Є. Бєлянкіній,

за участю представників:

від позивача за первісним позовом - участі не брали;

від відповідача за первісним позовом - ОСОБА_1, довіреність №01-05/431 від 26.02.2015;

від третьої особи - участі не брали;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2015

у справі №916/649/15-г

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю Європейський вектор

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

та за зустрічним позовом: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю Європейський вектор

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні на стороні позивача за первісним позовом приватного підприємства Фотон 2008

про стягнення 53500 грн

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2012р. товариство з обмеженою відповідальністю "Стінес" (далі - ТОВ «Стінес») звернулось з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №241-р/к по справі №199-02/2/2014 від 11.12.2014 про те, що товариством з обмеженою відповідальністю "Стінес" та приватним підприємством «Фотон 2008» вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі «послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів -180000 кг», що проводилися КУ «Одеська обласна клінічна лікарня» у 2014р.; визнання недійсним пункту 2 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №241-р/к по справі №199-02/2/2014 від 11.12.2014 в частині накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "Стінес" штрафу у розмірі 53500 грн.

За вказаною позовною заявою порушено провадження у справі №916/649/15-г.

16.03.2015 Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось з зустрічним позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Стінес" про стягнення з останнього до Державного бюджету на рахунок ГУДКСУ в Одеській обл., , МФО 828011, р/р №0005, код за бюджетним класифікатором 21081100, вид платежу «Адміністративні штрафи та інші санкції», символ банку 106 Державний бюджет штраф у сумі 53500 грн. Дана зустрічна позовна заява була прийнята до спільного розгляду з первісним ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.03.2015 у справі №916/649/15-г.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.04.2015 у справі №916/649/15-г (суддя М.І. Никифорчук) первісний позов ТОВ «Стінес» задоволено повністю: визнано недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №241-р/к по справі №199-02/2/2014 від 11.12.2014 про те, що товариством з обмеженою відповідальністю "Стінес" та приватним підприємством «Фотон 2008» вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі «послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів -180000 кг», що проводилися КУ «Одеська обласна клінічна лікарня» у 2014р; визнано недійсним пункт 2 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №241-р/к по справі №199-02/2/2014 від 11.12.2014 в частині накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "Стінес" штрафу у розмірі 53500 грн; у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2015 у справі №916/649/15-г скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні первісних позовних вимог відмовити, а зустрічні позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, посилаючись на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, та на невідповідність висновків, викладених у рішенні господарського суду, обставинам справи.

Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 09.06.2015 у справі №916/649/15-г було здійснено заміну позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним - товариства з обмеженою відповідальністю "Стінес» його процесуальним правонаступником -товариством з обмеженою відповідальністю Європейський вектор та ухвалою від 23.06.2015 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за первісним позовом приватне підприємство Фотон 2008.

У судовому засіданні 07.07.2015 представник скаржника апеляційну скаргу підтримав; представники позивача та третьої особи участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (а.с. 227, 229-231); власну позицію щодо апеляційної скарги в письмовому вигляді не висловили.

Заслухавши пояснення представника скаржника, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Рішенням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №241-р/к по справі №199-02/2/2014 від 11.12.2014 визнано, що товариством з обмеженою відповідальністю "Стінес" та приватним підприємством «Фонон 2008» вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі «послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів -180000 кг», що проводилися комунальною установою «Одеська обласна клінічна лікарня» у 2014р.(пункт 1); за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю "Стінес" у розмірі 53500 грн та на приватне підприємство «Фонон 2008» у розмірі 68000 грн (пункт 2).

Вказане рішення мотивовано, зокрема, такими фактичними даними.

Комунальною установою «Одеська обласна клінічна лікарня» (замовник) в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №97 (840) від 09.12.2013 було опубліковано оголошення №207301 про проведення відкритих торгів по закупівлі «Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів -180000 кг».

Участь у конкурсних торгах «Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів -180000 кг» прийняли два суб'єкта господарювання - приватне підприємство «Фотон 2008» (далі ПП «Фотон 2008») та товариство з обмеженою відповідальністю "Стінес", переможцем в яких визнано останнього.

Згідно з протоколом оцінки конкурсних торгів за методикою оцінки ціна переможцем відкритих торгів було визнано ТОВ «Стінес».

Документація конкурсних торгів замовника передбачала низку документів, які мають бути подані учасником у складі пропозицій конкурсних торгів (далі- ПКТ). В процесі дослідження документів для участі в торгах, поданих ПП «Фотон 2008» та ТОВ "Стінес", відділенням встановлено та зафіксовано наступні факти:

-пропозиції ПП «Фотон 2008» та ТОВ "Стінес" на участь у конкурсних торгах подавались в один день, а саме: 16.01.2014;

-у складі ПКТ учасники надали довідку у довільній формі з переліком працівників, в яких від ТОВ "Стінес" зазначено «директор ОСОБА_2», а від ПП «Фотон 2008» -«начальник відділу маркетингу ОСОБА_3»; між вказаними особами зареєстровано шлюб;

-для підтвердження фінансової спроможності учасникам у складі ПКТ необхідно було надати копію звіту про рух грошових коштів (форма №3) за останній звітний період, ПП «Фотон 2008» та ТОВ "Стінес" надали довідки про неподання форми №3 та інформацію про рух грошових коштів за 2012рік, хоча останній звітний період це 2013 рік, оскільки пропозиції учасниками подавались 16.01.2014;

-учасники конкурсних торгів у складі ПКТ повинні були надати довідки з обслуговуючого банку про відсутність простроченої заборгованості за кредитами; запити на отримання даних довідок, при відсутності зразка, схожі за зовнішнім виглядом і оформленням; для отримання зазначених довідок ПП «Фотон 2008» та ТОВ "Стінес" видали довіреності одним і тим самим фізичним особам, текст довіреностей та вихідні дати повністю співпадають;

-інформаційні довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів (обовязкових платежів), видані ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області ТОВ "Стінес" та ДПІ у Приморському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області, отримала одна особа - ОСОБА_4;

-запити до Головного управління юстиції в Одеській області щодо надання інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру видані учасникам від однієї дати та за послідовними номерами, в заявах допущені однакові помилки при наявності встановленого зразка заяви;

- документація конкурсних торгів обох підприємств завірялась у одного приватного нотаріуса;

-за результатами проведеного додаткового дослідження матеріалів конкурсних торгів за процедурами закупівель «Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів» згідно оголошень №105223 ВДЗ №28 (771) від 08.04.2013, №222800 ВДЗ №101(844) від 23.12.2012, №233386 ВДЗ №103 (846) від 30.12.2013, №024114 ВДЗ №8 (854) від 27.01.2014, де учасниками також виступають ПП «Фотон 2008» та ТОВ "Стінес" встановлено, що у запиті який подавався до Головного управління юстиції в Одеській області для отримання довідки для участі у конкурсних торгах від ПП «Фотон 2008» зазначено прізвища директора ТОВ "Стінес"; за усіма процедурами закупівлі переможцем визнавалося ТОВ "Стінес"; пропозиції конкурсних торгів учасники завжди подавали в один день; запити на отримання довідок складені з однаковими помилками та отримувались однією особою; документація завірялась у одного нотаріуса.

Предметом даного спору є часткове визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №241-р/к по справі №199-02/2/2014 від 11.12.2014.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення).

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо задоволення первісних позовних вимог, враховуючи відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання його недійсним з огляду на таке.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина перша статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 6 цього Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визначаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону).

Одеським апеляційним господарським судом досліджено та встановлено відповідність перелічених відділенням в оспореному рішенні виявлених в процесі аналізу документів збігів, помилок, ідентичностей. Колегія суддів враховує той факт, що деякі обов'язкові довідки для учасників конкурсних торгів збирались та одержувались для них однією особою; звернення до установ за отриманням і фактичне отримання необхідних довідок відбувалося протягом одного дня за послідовними номерами. Всі ці обставини в їх сукупності виключають можливість того, що подані документи готувались учасниками - ПП «Фотон 2008» та ТОВ "Стінес" окремо і без обміну інформацією між ними, а відтак конфіденційність інформації, наданої учасниками не була ними забезпечена в процесі здійснення процедури торгів.

Відповідно до підпункту 28 пункту 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" конкуренція- це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

При проведенні комунальною установою «Одеська обласна клінічна лікарня» відкритих торгів по закупівлі послуг щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів -180000 кг не існувало конкурентного середовища, оскільки, всі вищезазначені факти вказують на узгодженість поведінки учасниками торгів. За такої поведінки учасники торгів вже були обізнані щодо цінової пропозиції один одного, а враховуючи, що основним критерієм обрання замовником переможця у торгах є ціна, така поведінка учасників торгів дозволила ТОВ "Стінес" здобути перемогу у зазначених торгах.

Коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів учасник торгів одержує перемогу не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні територіального відділення нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача за первісним позовом з ПП «Фотон 2008», що призвело до спотворення результатів торгів.

Оскільки узгоджена поведінка учасників торгів не породжує справжню конкуренцію і може нівелювати можливість досягнення мети, встановленої Законом України "Про здійснення державних закупівель", то частиною другою статті 3-1 цього Закону і статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачений обов'язок органу Антимонопольного комітету України забезпечити державний захист конкуренції у сфері державних закупівель, а частиною четвертою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

За таких обставин, колегія суддів вважає неправомірним висновок місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог за первісним позовом.

Не може погодитись Одеський апеляційний господарський суд і з висновком Господарського суду Одеської області щодо відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог, оскільки рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №241-р/к по справі №199-02/2/2014 від 11.12.2014, на підставі якого до ТОВ "Стінес" застосовано штрафні санкції у розмірі 53500 грн, відповідає вимогам чинного законодавства і визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт, а тому відсутні правові підстави вважати накладення штрафу у розмірі 53500 грн на ТОВ "Європейський вектор", що є правонаступником ТОВ "Стінес", неправомірним.

Відповідно до вимог частини третьої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Враховуючи те, що докази сплати відповідачем за зустрічним позовом штрафу у розмірі 53500 грн суду не подані, позовні вимоги Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заявлені обґрунтовано та підлягають задоволенню.

Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто зясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі (пункт 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №6 Про судове рішення).

Оскаржене судове рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2015 не відповідає цим вимогам, а тому підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків, викладених у ньому, обставинам справи.

Витрати по сплаті судового збору за подання первісного та зустрічного позовів відповідно до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладається на ТОВ «Європейський вектор».

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 22.04.2015 у справі №916/649/15-г скасувати.

У задоволенні первісного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський вектор» відмовити.

Зустрічний позов Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити повністю.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський вектор» до Державного бюджету на рахунок ГУДКСУ в Одеській обл., , МФО 828011, р/р №0005, код за бюджетним класифікатором 21081100, вид платежу «Адміністративні штрафи та інші санкції» символ банку 106 Державний бюджет штраф у сумі 53500 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Європейський вектор» в дохід Державного бюджету України 1827 грн витрат по сплаті судового збору за подання зустрічної позовної заяви.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази з зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 08.07.2015.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна