ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2015 року Справа № 904/3813/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чимбар Л.В. (доповідач),

суддів: Антонік С.Г., Чоха Л.В.,

при секретарі Мудрак О.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Факторович М.Г. представник, довіреність №б/н від 03.04.15;

від позивача: Дорошенко О.М. представник, довіреність №б/н від 14.04.15;

від відповідача: Коваль І.О. представник, довіреність №242/1001 від 14.07.14

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Мушкетер" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.04.2015р. у справі №904/3813/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Мушкетер", м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурної одиниці РЕМ 2 Дніпропетровських міських електричних мереж, м. Дніпропетровськ

про визнання недійсним рішення комісії.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 27.04.2015 року у справі № 904/3813/13 в задоволені позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.04.2015р. скасувати, як прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Посилається на те, що висновком судової експертизи вини позивача у втручанні в роботу прибору обліку електроенергії не встановлено.

Також посилається на те, що програмне забезпечення лічильника містить пароль, а тому, оскільки даними про пароль володів лише відповідач, доказів відсутності паролю відповідач не надав, підбор паролю є фактично неможливим, то втручання в програмне забезпечення прибору обліку здійснив сам відповідач.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просив рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

06.07.2015р. до суду надійшло клопотання про призначення додаткової експертизи.

Колегія суддів вказане вважає, що вказане клопотання задоволенню не підлягає, оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції було досліджено всі надані об'єкти та на всі поставлені перед експертом питання надано вичерпні відповіді. Питання, які скаржник пропонує в заяві про призначення додаткової експертизи, ґрунтуються на припущеннях та вирішення цих питань не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

В судовому засіданні 08.07.2015р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 18.02.2009р. між відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (постачальник), яке в подальшому змінило найменування на публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго", та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Мушкетер" (споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії № 10794/61-16.

Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.8.1 договору).

За умовами даного договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб його електроустановок з приєднаною потужністю 1260 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Даний договір передбачає, що під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені ним, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п.2.1. договору).

14.12.2010р. сторонами укладено додаткову угоду № 63ПО/61-16 про зонний облік електричної енергії (тризонні тарифи, диференційовані за періодами часу), відповідно до умов якої постачальник для розрахунків із споживачем I та II класів напруги за регульованим тарифом формує тарифи, диференційовані за періодами часу, виходячи із рівня роздрібних тарифів на електричну енергію, встановлених для відповідних класів споживача.

Як зазначено у додатковій угоді № 63ПО/61-16 про зонний облік електричної енергії (тризонні тарифи, диференційовані за періодами часу) від 14.12.2010р. "Межі тарифних зон, а також номера позиції, під яких запрограмована кожна із зон, програмується в приладах обліку електричної енергії тільки представниками ВАТ "ЕК Дніпрообленерго". У випадку незверення з заявою на перепрограмування приладів обліку до введення нових меж тарифних зон розрахунок за електричну енергію проводиться по однозонному роздрібному тарифу відповідного класу напруги з дати введення нових тарифних зон до дати проведення перепрограмування приладів обліку електричної енергії".

22.12.2011р. на об'єкті ТОВ фірма "Мушкетер" було замінено лічильник електричної енергії та встановлений лічильник заводський № 943287 типу LZQM 321.02.534, по якому ведеться зонний облік електроенергії, про що складений акт технічної перевірки № 000762 та акт про пломбування засобів обліку №77/6-1555/11 з протоколом параметризації багатотарифного лічильника електричної енергії № 00036/ГП-2011.

Як зазначено у п.3.18 Правил користування електричною енергією, після виконання робіт з первинного програмування в паспорті електронного багатофункціонального засобу обліку або в додатку до паспорта (у разі відсутності місця в паспорті) указуються: найменування суб'єкта господарської діяльності та ідентифікаційний код за Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України, фахівці якого виконують роботи з первинного програмування; прізвище та ініціали фахівця, який виконував первинне програмування; назва органу державного метрологічного нагляду, який взяв на облік відповідного суб'єкта господарської діяльності; дата первинного програмування. До паспорта електронного багатофункціонального засобу обліку обов'язково додається протокол параметризації, створений за допомогою сервісного програмного забезпечення виробника багатофункціонального засобу обліку. Копії протоколів параметризації надаються заінтересованим сторонам організацією (підприємством), фахівці якої виконують роботи з первинного програмування.

20.12.2012р. представниками позивача проведено перевірку дотримання відповідачем Правил користування електричною енергією на об'єкті споживача: виробничий майданчик, узвіз Лоцманський, 6, м. Дніпропетровськ.

Перевіркою встановлено порушення споживачем ст.27 Закону України "Про електроенергетику", п.6.40. Правил користування електричною енергією, а саме: виявлене втручання в параметри приладу обліку лічильника. При зчитуванні даних з використанням програми заводу-виробника встановлено несанкціоноване втручання в тарифну сітку приладу обліку, в результаті чого покази приладу обліку фіксувались в іншу тарифну групу. Результати перевірки оформлені актом про порушення Д №004581 від 20.12.2012р.

Перевірка дотримання споживачем Правил користування електричною енергією проведена за участю представника споживача - головного енергетика ТОВ фірма "Мушкетер" - Рубан Р.В.

Прилад обліку запаковано в сейф-пакету № та направлений на експертизу згідно з вимогами п.6.38 Правил користування електричною енергією.

У вказаному акті зазначено, що споживачу необхідно бути присутнім при проведенні експертизи приладу обліку, 27.12.2012р. на проведення експертизи представник споживача не з'явився, а тому 24.01.2013р. Центральною службою з експлуатації приладів обліку ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" за участю представника ДП "Дніпростандартметрологія" проведено експертизу лічильника електричної електроенергії №943287 типу LZQM 321.02.534, про що складений акт №000301.

Відповідно до вказаного акту лічильник №943287 типу LZQM 321.02.534 визнано непридатним для подальшої експлуатації. Заниження показів лічильника здійснювалось: шляхом зміни затверджених постановою НКРЕ (Постанова НКРЕ № 1241 від 20.12.2011р. зі змінами та доповненнями "Про тарифи, диференційовані за періодами часу") часових граничних зон, а саме: час дії тарифної зони Т3 з найменшим коефіцієнтом для розрахунку 0,35 був збільшений, а час дії тарифних зон Т1 з коефіцієнтом 1,68 та Т2 з коефіцієнтом 1,02 були зменшені, внаслідок чого обсяг спожитої електроенергії недостовірно розподіляється по тарифним зонам, що є явною ознакою втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою недостовірного розподілу обсягу електроенергії по тарифним зонам.

В акті про пломбування засобів обліку від 22.11.2011р. № 77/6-1555/11 зазначено, що споживач несе відповідальність згідно ст.27 Закону України "Про електроенергетику", Правил та умов договору на постачання електричної енергії, а саме за несанкціонований доступ к приладам та ланцюгам обліку, втручання в роботу обліку електричної енергії.

16.04.2013р. комісією постачальника електричної енергії розглянуто акт про порушення та акт проведення експертизи лічильника. Про проведення засідання комісії позивача було повідомлено листом від 05.04.2013р. (отримано 08.04.2013).

За результатами розгляду комісією РЕМ-2 Дніпропетровських міських електричних мереж ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" прийняте рішення про здійснення перерахунку вартості спожитої активної електричної енергії з першого дня періоду, в якому відбулося порушення (втручання, зафіксоване експертизою-18.03.2012) по дату усунення порушення - 20.12.2013р. на підставі роздрібного тарифу. Відповідно до розрахунку всього має бути сплачено: за недораховану електричну енергію 872 768,54 грн.; за послуги експертизи лічильника 1 472,80 грн.

Позивач не погодився з зазначеним рішенням комісії, що і стало підставою для звернення з позовом до суду.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України (НКРЕ) від 31.07.1996р. № 28 (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до ст.26 Закону України "Про електроенергетику" та п.5.1 ПКЕЕ споживання електроенергії можливо лише на підставі договору з енергопостачальником.

Згідно ст.173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ст.235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Статтею 27 цього Закону встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування електричною енергією.

Відповідно до ч.4 ст.26 Закону України «Про електроенергетику», споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Пунктами 3.16 та 3.20 ПКЕЕ визначено, що первинне програмування, зміна тарифних зон і тарифних коефіцієнтів (параметризація) електронних багатофункціональних засобів обліку здійснюються на замовлення та за рахунок власників цих засобів обліку організацією, яка має право на виконання таких робіт. Роботи зі зміни тарифних зон і тарифних коефіцієнтів (параметризації) виконуються на місці встановлення електронного багатофункціонального засобу обліку та оформлюються відповідним актом за підписом заінтересованих сторін, у якому вказуються: причина зміни тарифних зон та тарифних коефіцієнтів; найменування суб'єкта господарської діяльності та ідентифікаційний код за Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України, фахівці якого виконують роботи з параметризації; прізвище та ініціали фахівця, який виконував роботу; назва органу державного метрологічного нагляду, який взяв на облік відповідного суб'єкта господарської діяльності; дата зміни тарифних зон та тарифних коефіцієнтів. До Акта виконання робіт зі зміни тарифних зон і тарифних коефіцієнтів (параметризації) додаються протоколи параметризації. Копії протоколів параметризації надаються заінтересованим сторонам організацією (підприємством), фахівці якої виконують роботи зі зміни тарифних зон та тарифних коефіцієнтів (параметризації).

Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду справи судом першої інстанції було призначено судову електротехнічну експертизу, яку було проведено Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Висновком експерта встановлено наступне:

- параметри програмування, установлені в лічильнику електроенергії LZQM 321.02.534, заводський №943287, на момент проведення дослідження 27.02.2015р., не відповідають параметрам, зазначеним у протоколі параметризації 000036/ГП-2011 від 07.11.2011р.;

- остання зміна параметрів програмування лічильника електроенергії LZQM 321.02.534, заводський №943287, була виконана 20.03.2012р. через оптичний інтерфейс. Виконати зміни параметрів програмування через інтерфейс "струмова петля" можливо, але ця функція повинна бути попередньо замовлена на заводі - виробнику та втілена в його конструкцію. З інформації технічного директора ТОВ "Елгама -Електроніка" Мартьянова А.В. відомо, що для лічильника електроенергії LZQM 321.02.534, заводський №943287, така опція на заводі-виробнику не замовлялась. Останній зв'язок з даним лічильником через інтерфейс "струмова петля" відбувся (дистанційно) 09.11.2012р.;

- під час останньої параметризації лічильника електроенергії LZQM 321.02.534, заводський № 943287, яка відбулась 20.03.2012р., були замінені погодинникові межі у тарифних зонах Т1, Т2, Т3. Детальний порівняльний опис зазначених змін на підставі порівняння даних, зчитаних з лічильника та вказаних в протоколі параметризації 000036/ГП-2011 від 07.11.2011, наведено у таблиці 1 даних висновків; - для зміни параметрів програмування лічильника електроенергії LZQM 321.02.534, заводський № 943287, зняття засобів пломбування, розміщених на корпусі (свинцеві пломби на гвинтах кріплення кришки та клейкої стрічки на корпусі) не потрібне. Для проведення операції параметризації зазначеного електролічильника необхідно забезпечити вільний доступ до оптичного інтерфейсу, при цьому пломбувальний пристрій у вигляді захисної полімерної стрічки на місці доступу до нього, повинен бути відсутнім;

- визначити, яка організація вносила зміни до параметрів програмування лічильника електроенергії LZQM 321.02.534, заводський № 943287, не вдається за можливе, оскільки це не передбачено програмним забезпеченням зазначеного електролічильника.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок судової електротехнічної експертизи від 17.03.2015р. №15846/14-47/4838/15-17 обґрунтований, підтверджує висновки, викладені в акті експертизи від 24.01.2013р. №000301 Центральної служби з експлуатації приладів обліку ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго".

Вищевикладене підтверджує факт змінення меж тарифних зон всупереч умовам укладеного між сторонами договору.

Доводи апеляційної скарги з посиланням на те, що висновком судової експертизи вини позивача у втручанні в роботу прибору обліку електроенергії не встановлено, не можуть бути прийняті судом, оскільки відповідно до висновку експерта, параметри програмування, установлені в лічильнику LZQM 321.02.534, заводський № 943287 на момент проведення дослідження 27.02.2015р. не відповідають параметрам, зазначеним у протоколі первинної параметризації 000036/ГП-2011 від 07.11.2011р.

Посилання на те, що зміни в параметрах брались з даних, зазначених постачальником в письмовому вигляді, необґрунтовані, оскільки з абз.3 висновків експертизи, проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз вбачається, що дані експертом зчитувалися з лічильника.

Необґрунтовані доводи апеляційної скарги про те, що програмне забезпечення лічильника містить пароль, а тому, оскільки даними про пароль володів лише відповідач, доказів відсутності паролю відповідач не надав, підбор паролю є фактично неможливим, отже втручання в програмне забезпечення прибору обліку здійснив сам відповідач.

Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п.3.17ПКЕЕ при первинному програмуванні електронного багатофункціонального засобу обліку встановлюється, крім іншого, пароль, однак в протоколі від 07.11.2011р. (а.с.28) відсутня вказівка про встановлення паролю.

Крім того, у висновку експерта зазначено, що при останній параметризації даного електролічильнику пароль доступу встановлено не було(т.1, а.с. 228).

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення справи по суті.

Таким чином, з врахуванням фактичних обставин справи, які свідчать, що позивачем 22.12.2011р. прийнято на відповідальне зберігання спірний лічильник (а.с. 79), ним взято на себе відповідальність за несанкціонований доступ до приладів та ланцюгів обліку та враховуючи висновки експертиз, якими підтверджується наявність втручання в параметри розрахункового засобу обліку, що призвело до змін параметрів програмування лічильника електроенергії LZQM 321.02.534, заводський №943287, апеляційний суд вважає правильним висновок суду про необґрунтованість позову про визнання недійсним рішення про здійснення перерахунку вартості спожитої активної електричної енергії з першого дня періоду, в якому відбулося порушення (втручання, зафіксоване експертизою-18.03.2012) по дату усунення порушення - 20.12.2013р. на підставі роздрібного тарифу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, рішення господарського суду Дніпропетровської області відповідає чинним нормам матеріального та процесуального законодавства, встановленим фактичним обставинам справи, а доводи апеляційної скарги є безпідставними та необґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Мушкетер" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 27.04.2015р. у справі №904/3813/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий Л.О. Чимбар

Суддя Л.В. Чоха

Суддя С.Г. Антонік

Постанова виготовлена в повному обсязі 09.07.2015 року.