ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2015 року Справа № 910/370/14

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Харченко В.М.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс", м. Донецьк (далі - Товариство),

на рішення господарського суду міста Києва від 10.06.2014 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.05.2015

зі справи № 910/370/14

за позовом Товариства

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Київ (далі - територіальне відділення АМК),

про визнання недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватне підприємство "Фісон", м. Біла Церква Київської області (далі - Підприємство).

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - не з'яв.,

відповідача - Левченка М.В., Церковної Л.В.,

третьої особи - Рудницької З.І.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 07.11.2013 № 59 у справі № 733/10-р-02-07-13 (далі - Рішення № 59).

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.06.2014 (колегія суддів у складі: Капцова Т.П. - головуючий, Марченко О.В. і Нечай О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.05.2015 (колегія суддів у складі: Авдеєв П.В. - головуючий, Куксов В.В. і Ільєнок Т.В.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати оскаржувані рішення і постанову попередніх судових інстанцій та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Скаргу мотивовано порушенням та неправильним застосуванням норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) та Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про прийняття оскаржуваних судових рішень у відповідності до вимог чинного законодавства та з урахуванням усіх обставин справи та про невідповідність тверджень скаржника дійсності, і просить згадані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Від Підприємства відзив на касаційну скаргу не надходив. У судовому засіданні представник Підприємства підтримав доводи і вимоги скаржника.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.

Згідно з Рішенням № 59:

- 21.05.2012 в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 61 (663) відділом освіти Фастівської районної державної адміністрації Київської області (далі - відділ освіти) як замовником було оприлюднене оголошення № 197904 про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції частини приміщення школи з добудовою під дитячий садок по вул. Рибенка, 19, у с. Томашівка Фастівського району в 2012 році (далі - Роботи). Згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів (далі - КТ) від 22.06.2012 б/н на участь у КТ подали свої пропозиції двоє учасників - Товариство і Підприємство; переможцем КТ стало Товариство;

- дії Товариства та Підприємства під час підготовки та участі у процедурі КТ на закупівлю Робіт було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються результатів спотворення торгів (тендерів);

- за вчинення правопорушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону накладено штрафи на Товариство і Підприємство у сумах по 60 000 грн. на кожне.

Товариство і Підприємство подали на КТ пропозиції, оформлені за вказаною замовником формою, але зі спільними між собою особливостями і описками, які відрізняються від форми замовника, а саме: у цінових пропозиціях перед текстом пропозиції учасників однаково написано напівжирним шрифтом "Додаток № 2", що не мало відношення до порядку документів у пропозиціях учасників; у першому абзаці форми пропозиції Товариства та Підприємства однакові описки в написанні ціни, а саме двічі підряд проставлено апостроф у числівниках: "п''ять", "п''ятсот", "дев''яносто"; у першому абзаці форми пропозиції Товариства і Підприємства однаково пропущено пробіл в адресі: "вул. Рибенка, 19"; у пункті 1 форми пропозиції Товариства і Підприємства однаково застосовано зайвий пробіл після дужки: "___за умови…"; у пункті 4 форми пропозиції Товариства і Підприємства однаково застосовано зайвий пробіл після лапок перед назвою Закону: "___Про здійснення…".

Довідки учасників КТ про будівельні машини, механізми та устаткування, що запропоновані для виконання робіт Товариством і Підприємством, мають спільні особливості в оформленні та однаково відрізняються від форми, запропонованої замовником, а саме: довідки розташовані на одному аркуші з форматом альбомної сторінки, виконані у вигляді таблиці з 6-ти стовпчиків, мають однакове форматування тексту, однаковий шрифт, наприклад, у 2-му стовпчику однаково вирівняно текст по лівому краю стовпчика - країна виробник, марку не зазначено, фірма виробник вказана в 1-му стовпчику після назви устаткування; у 3-му стовпчику довідок ("кількість") вирівняно по правому краю стовпчика, тоді як в інших стовпчиках - по центру.

Довідки про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що будуть залучені до виконання Робіт: у обох учасників розташовані на одному аркуші у форматі альбомної сторінки; виконані у вигляді таблиці з 5 стовпчиків; мають однакове форматування тексту, однаковий текст тощо та відрізняються від форми, запропонованої замовником.

Документацією КТ передбачено необхідність подання учасниками у довільній формі Довідки про те, що особи, уповноважені представляти інтереси Товариства і Підприємства, не притягалися до відповідальності. Тексти зазначених довідок Товариства і Підприємства є повністю ідентичними й відрізняються лише назвами підприємств та прізвищами, ім'ям та по батькові їх керівників.

Довідки про досвід виконання аналогічних договорів також оформлені однаково.

Договірна ціна, запропонована Підприємством, склала 2 297 076,76 грн., а Товариством - 2 275 516,14 грн. Різниця в цінах учасників (21 560,62 грн.) відрізняється лише сумою коштів на покриття ризику. Всі інші витрати Товариства і Підприємства, зокрема, заробітна плата, вартість матеріальних ресурсів, загальновиробничі витрати та інші витратні статті відповідно до розрахунків договірних цін Товариства і Підприємства є повністю ідентичними.

Прибуток, закладений у ціновій пропозиції Товариства і Підприємства, є однаковим і становить 64 297,23 грн.

Отже, цінові пропозиції Товариства і Підприємства, запропоновані для участі в процедурі закупівель, були результатом домовленостей між ними, а не результатами їх змагання. Товариством і Підприємством не надано суду пояснень щодо причин спільних особливостей та схожостей у оформленні поданих на КТ документів, їхньої випадковість не довели.

Схожість та однаковість цінових пропозицій, поданих Товариством і Підприємством на КТ, їх однакова відмінність від форми, запропонованої замовником, наявність вказаних збігів в оформленні довідок свідчать про те, що учасники КТ на стадії підготовки конкурсних пропозицій для участі у КТ діяли узгоджено.

Спільні особливості в оформленні цінових пропозицій учасників неможливо пояснити простим збігом обставин, такі особливості могли виникнути лише при обміні інформацією, зокрема в електронному вигляді, а, отже, під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії.

Довідки про досвід виконання аналогічних договорів у Товариства і у Підприємства оформлені однаково: тексти довідок розташовані на одному аркуші, однаково у форматі альбомної сторінки; довідки виконані у формі таблиці з 5-ти стовпчиків і мають однакове форматування тексту, наприклад, у 2-му стовпчику "Повна назва замовника" всі назви відформатовано по центру стовпчика. У 2011 році учасники виконували роботи з поточного ремонту Трипільського дитячого навчального закладу "Ялинка" в с. Триліси Фастівського району для одного замовника - відділу освіти.

У складі конкурсних пропозицій учасникам необхідно було подати документи, що підтверджують відповідний досвід (копії договорів, відгуків тощо); Товариство і Підприємство таких документів не надали.

Таким чином, у процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували дії між собою; внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, право на укладення договору отримане Товариством не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати КТ, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця КТ.

Київським окружним адміністративним судом було відмовлено Підприємству в задоволенні адміністративного позову про визнання протиправним та скасування Рішення № 59 (постанова названого суду від 06.02.2015 зі справи № 81/4061/14).

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного Рішення № 59.

Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту цього рішення, територіальне відділення АМК дії Підприємства і Товариства кваліфікувало за ознаками пункту 1 статті 50 і пункту 4 частини другої статті 6 Закону. Цими нормами передбачено, що:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

- антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За визначенням цього Закону:

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6).

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Під час розгляду даної справи попередніми судовими інстанціями територіальним відділенням АМК подано докази того, що структура та зміст тендерної документації, поданої Товариством і Підприємством, є подібними, відповідні документи містять аналогічні граматичні та орфографічні помилки.

Зважаючи на викладене, суди дійшли обґрунтованого висновку про правильність твердження територіального відділення АМК про те, що обмін між Товариством і Підприємством тендерною інформацією носить не випадковий характер, а у сукупності всіх обставин справи свідчить про узгодженість дій учасників конкурсу з метою усунення конкуренції при проведенні КТ відділом освіти.

За таких обставин попередніми судовими інстанціями зроблено правильний висновок про правомірність кваліфікації територіальним відділенням АМК дій Товариства як антиконкурентних узгоджених (з Підприємством).

Згідно з частиною першою статті 59 Закону підставами для, зокрема, визнання недійсним рішення органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Попередніми судовими інстанціями не з'ясовано і Товариством у цих судових інстанціях не доведено наявності у справі зазначених підстав. Водночас ним не наведено обґрунтованих доводів щодо порушення або неправильного застосування відповідними господарськими судами визначених статтею 43 ГПК України правил оцінки доказів.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 названого Кодексу не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Посилання Товариства у касаційній скарзі на постанови Вищого господарського суду України, прийняті в інших справах, - не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийнято за іншої, ніж у даній справі, фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято відповідні судові рішення.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 10.06.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.05.2015 зі справи № 910/370/14 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя В. Харченко