ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" червня 2015 р.Справа № 923/1899/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: В.І. Жекова, М.А. Мишкіної,

при секретарі Белянкіній Г.Є.,

в присутності представників:

від позивача- Пліщук Л.І., довіреність №72 від 19.06.2015;

від відповідача- Цушко С.Є, довіреність №12-3/889 від 14.02.2015;

від третьої особи-участі не брали;

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Юк-Інвест 1982" та товариства з обмеженою відповідальністю Романов, Інк

на рішення Господарського суду Херсонської області від 10.03.2015

у справі №923/1899/14

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю " Юк-Інвест 1982"

до відповідача: Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: товариства з обмеженою відповідальністю Романов, Інк

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2014р. товариство з обмеженою відповідальністю "Юк-Інвест 1982" (далі- ТОВ "Юк-Інвест 1982") звернулось з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.11.2014 №85-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 29.12.2014 за вказаною позовною заявою порушено провадження у справі №923/1899/14 та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю Романов, Інк (далі- ТОВ Романов, Інк).

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 10.03.2015 у справі №923/1899/14 (суддя М.К. Закурін) у задоволенні позову відмовлено у звязку з відсутністю правових підстав для визнання недійсним оспореного рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Юк-Інвест 1982" та товариство з обмеженою відповідальністю Романов, Інк звернулись з апеляційною скаргою, в якій просять рішення Господарського суду Херсонської області від 10.03.2015 у справі №923/1899/14 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення висловив заперечення.

У судовому засіданні 23.06.2015 представник позивача апеляційну скаргу підтримав, представник відповідача просив залишити її без задоволення, третя особа участі не брала, хоча була належним чином сповіщена про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (а.с.215).

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №85-р/к по справі №52/2-14 від 13.11.2014 визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Юк-Інвест 1982" та товариство з обмеженою відповідальністю Романов, Інк, узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах із закупівлі послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування за кодом ВБН Г. 1-218-182:2006, ВБН Г. 1-218-530:2006 лот №4, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1); за порушення, вказане в пункті 1 відповідно до абзацу 2 статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "Юк-Інвест 1982" штраф у розмірі 68000 грн (пункт 2); за порушення, вказане в пункті 1 відповідно до абзацу 2 статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції накладено на товариство з обмеженою відповідальністю Романов, Інк штраф у розмірі 68000 грн (пункт 3).

Вказане рішення мотивовано, зокрема, такими фактичними даними.

Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державної служби автомобільних доріг України (замовник) в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ №238856 (549/10) від 12.12.2011, було розміщено оголошення про закупівлю за бюджетні кошти через процедуру відкритих торгів послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування код ВБН Г. 1-218-182:2006, ВБН Г. 1-218-530:2006 за шістьма лотами.

Участь у процедурі закупівлі за лотом №4 Ремонт і влаштування огороджень у небезпечних місцях, аварійні роботи (ліквідація ямковості струменевим методом) прийняли два суб'єкта господарювання ТОВ Романов, Інк та ТОВ "Юк-Інвест 1982", переможцем в яких визнано останнього.

Документація конкурсних торгів замовника передбачала низку документів, які мають бути подані учасником у складі пропозицій конкурсних торгів (далі- ПКТ). В процесі дослідження документів для участі в торгах, поданих позивачем та третьою особою, відділенням встановлено істотну схожість в оформленні документів обох учасників, що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій, зокрема зафіксовано наступні факти:

-заявки ТОВ Романов, Інк та ТОВ "Юк-Інвест 1982" на участь у конкурсних торгах, які складаються учасниками в довільній формі, мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту, відсутні однакові розділові знаки у мовних зворотах; у заявках претендентів наявні ідентичні помилки;

- на конвертах, в яких учасники надавали ПКТ наявні однакові помилки, а саме: зазначено «….послуги з поточний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг…» (мовою оригіналу), в той час як в документаціїї конкурсних торгів та в ПКТ інших учасників «…послуги з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг…»;

реєстри документів ПКТ мають схожі особливості, а саме: відділення жирним шрифтом назви документу, оформлення основного тексту документа ідентичне; у документах, які зазначені у «Реєстрах документів ПКТ» учасників наявні однакові помилки;

- довідки про рух грошових коштів, які надавались у складі ПКТ учасників схожі за загальним оформленням: загальне розміщення тексту, виділено жирним шрифтом назву документу, посаду та прізвище особи, яка його підписує; після назви документу в обох учасників поставлено крапку, текст довідок учасників повністю ідентичний, лише змінені місцями абзаци.

Предметом даного спору є визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №85-р/к по справі №52/2-14 від 13.11.2014.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення).

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні позовних вимог, враховуючи відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання його недійсним з огляду на таке.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина перша статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 6 цього Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визначаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону).

Місцевим господарським судом досліджено та встановлено відповідність перелічених відповідачем в оспореному рішенні виявлених в процесі аналізу документів збігів, помилок, ідентичностей. Встановлені схожості, їх характер та кількість виключають можливість того, що подані документи готувались учасниками - ТОВ Романов, Інк та ТОВ "Юк-Інвест 1982" окремо і без обміну інформацією між ними.

Вищевикладені обставини свідчать, що конфіденційність інформації, наданої учасниками - позивачем та третьою особою, не була ними забезпечена в процесі здійснення процедури торгів.

Відповідно до підпункту 28 пункту 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" конкуренція- це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

При проведенні Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державної служби автомобільних доріг України не існувало конкурентного середовища, оскільки, всі вищезазначені факти вказують на узгодженість поведінки учасниками торгів. За такої поведінки учасники торгів вже були обізнані щодо цінової пропозиції один одного, а враховуючи, що основним критерієм обрання замовником переможця у торгах є ціна, така поведінка учасників торгів дозволила ТОВ "Юк-Інвест 1982" здобути перемогу у зазначених торгах.

Коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів учасник торгів одержує перемогу не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні територіального відділення нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Оскільки узгоджена поведінка учасників торгів не породжує справжню конкуренцію і може нівелювати можливість досягнення мети, встановленої Законом України "Про здійснення державних закупівель", то частиною другою статті 3-1 цього Закону і статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачений обов'язок органу Антимонопольного комітету України забезпечити державний захист конкуренції у сфері державних закупівель, а частиною четвертою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Доводи позивача про обєктивні підстави схожості документації учасників, повязані з тим, що колишній працівник ТОВ "Юк-Інвест 1982" ОСОБА_1 після звільнення з товариства був працевлаштований в ТОВ Романов, Інк, де приймав участь в підготовці тендерної документації і використовував напрацьовані шаблони документів з попереднього місця роботи, до уваги колегією суддів не приймаються, так як за інформацією ТОВ Романов, Інк від 26.08.2014 №41, наданою на вимогу територіального відділення від 24.07.2014 №1-37/675, підготовкою тендерної пропозиції займався директор товариства третьої особи.

За таких обставин, враховуючи встановлені обставини справи та досліджені докази, прийняте у справі рішення місцевого господарського суду від 10.03.2015 є таким, що відповідає нормам матеріального і процесуального права, у звязку з чим підстав для його зміни чи скасування не вбачається. Натомість, доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія Одеського апеляційного господарського суду вважає непереконливими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржників.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Юк-Інвест 1982" та товариства з обмеженою відповідальністю Романов, Інк залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 10.03.2015 у справі №923/1899/14 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 26.06.2015.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя В.І.Жеков

Суддя М.А. Мишкіна