ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2015 року Справа № 5016/1309/2012(7/73)

м.Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області, у складі судді Семенчук Н.О.,

за участю представників позивача - Чалов О.А. дов. № 43 від 09.06.2015,

Лемешко О.В. дов. № 001 від 04.01.2015,

за участю представників відповідача - Крижановська І.М. дов. № 01/53-344 від 17.02.2015

Тюнін М.В. дов. № 01/53-442 від 20.02.2015

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

За позовом: Комунального підприємства "Миколаївська овочева база", 54007, м.Миколаїв, вул. Кагатна, 1

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго", 54017, м.Миколаїв, вул. Громадянська, 40

про: визнання недійсним протоколу засідання комісії.

встановив:

Комунальне підприємство "Миколаївська овочева база" звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовними вимогами про визнання недійсним Протоколу № 777 від 23.05.2012 року засідання комісії Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго".

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на наступне:

- 21.02.2012 при проведенні представниками відповідача контрольного

огляду засобів обліку електричної енергії було здійснено заміну засобу обліку. Раніше встановлений засіб обліку типу «Меркурий 230 ART-03 RN» заводський номер № 04440555, який є власністю позивача, вилучено та складено Акт порушення Правил користування електричної енергії № С 3182 від 21.02.2012. За наслідками розгляду Акту № С 3182, комісією відповідача 21.03.2012 складено Протокол № 750. 23.05.2012 комісією ПАТ "Миколаївобленерго" по розгляду актів про порушення ПКЕЕ споживачем складено протокол № 777, відповідно до якого позивачу донараховано електричної енергії на загальну суму 2 873 011,66 грн.

- Під час проведення технічної перевірки контрольного огляду засобів

обліку було складено Акт № С 3182 у присутності уповноваженого представника споживача Грек М.О., як то зазначено в акті, при цьому представник позивача не мав належним чином оформлених повноважень на представництво інтересів позивача, що є порушенням вимог п. 3.33 ПКЕЕ та стало причиною порушення подальшого порядку проведення дослідження знятого засобу обліку.

- Після заміни лічильника представниками відповідача пакет із лічильником

було вилучено і до моменту передачі для проведення метрологічної експертизи (21.03.2012) цілий місяць знаходився у його володінні. При цьому, позивач у порушення п 3.31 був позбавлений права встановити на пакет з лічильником власну пломбу.

- метрологічні характеристики лічильника № 04440555 типу «Меркурий 230

ART-03 RN були перевірені відповідачем згідно акту перевірки технічного стану № 4078 від 09.11.2006, а сам лічильник було опломбовано згідно акту пломбування від 12.11.2009. В період з 12.11.2009 по 21.02.2012 відповідачем постійно проводилися контрольні огляди засобу обліку, за результатами яких жодного разу до 21.02.2012 не було встановлено факту порушення пломб енергопостачальника.

- при здійснені перевірки та прийняті рішення відповідачем порушені

вимоги чинного законодавства України, зокрема Правил користування електричною енергією, та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що призвело до прийняття відповідачем незаконного та необґрунтованого рішення про донарахування позивачу плати за спожиту електроенергію.

- Виконання розрахунку обсягу та вартості електроенергії, не облікованої

внаслідок порушення ПКЕЕ виконано з порушенням усіх вимог ПКЕЕ та Методики, оскільки в Акті № С 3182 не були заповнені вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електроенергії.

Відповідач у наданому до суду відзиві на позовну заяву та поясненнях по справі проти позовних вимог заперечує, вважає їх необґрунтованими. 21.02.2012 в результаті здійснення технічної перевірки на об'єкті позивача представниками постачальника електричної енергії було виявлено порушення, а саме «установка пристрою, який зменшує покази приладу обліку, виявити яке при контрольному огляді представники енергопостачальника не мали можливості. Неправомірна робота розрахункового приладу обліку електричної енергії, а саме при споживані навантаження 169,8 кВт/год враховується лише 54,0 кВт/год., тобто недооблік складає 68,5%. У відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ в присутності представника позивача, за фактом виявлених порушень було складено Акт про порушення ПКЕЕ № С 3812 від 21.02.2011 який підписаний споживачем без зауважень. Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, 21.03.2012 відбулось засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом № 750 від 21.03.2012, прилад обліку Меркурий 230 ART-03 RN № 04440555 направити на проведення електротехнічної експертизи до Науково - дослідного експертно - криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області та на проведення метрологічної експертизи в ДП «Миколаївстандартметрологія». Висновком спеціалістів № 90 П від 22.03.2012 встановлено ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника типу Меркурий 230 ART-03 RN № 04440555, а саме пайки, які виконані не фабричним способом, сторонні елементи та пристрої, сліди від встановлення сторонніх елементів та пристроїв, механічне пошкодження плати лічильника, зміна схеми лічильника та технічного рішення заводу - виробника, дроти тощо, чого не передбачено заводом - виробником зазначених лічильників. Поява зазначених слідів без відкриття верхньої кришки корпусу лічильника та порушення пломб встановлених на ньому не можлива. Пломби № 05534371, 13064379, 13064314, надані на дослідження, не пере опломбовувалися, їх цілісність не порушувалась. Дві мастичні пломби, які встановлено на лічильнику типу Меркурий 230 ART-03RN № 04440555 переопломбовувались. Пломби - наклейки № 0865829, 0865830, якими був опломбований лічильник Меркурий 230 ART-03 RN № 04440555, після опломбування - вскривалися. Дві пломби - наклейки «Інкотекс», якими був опломбований лічильник після опломбування - вскривалися. 23.05.2012 відбулось засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ С 3812 від 21.02.2012 та враховуючи висновок спеціалістів НДЕКЦ комісія прийняла рішення оформлене протоколом № 777 від 23.05.2012.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 01.11.2012 у справі № 5016/1309/2012(7/73) було призначено комплексну трасологічну та інженерно-технічну експертизу, яку було доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (ОНДІСЕ) для здійснення комплексної трасологічної та інженерно-технічної експертизи.

Позивач 16.06.2015 надав до суду клопотання про зупинення провадження у справі, в якому просить суд згідно п. 1 ст. 79 ГПК України зупинити провадження у справі № 5016/1309/2012(7/73) у зв'язку із неможливістю її розгляду до вирішення пов'язаного з нею досудового розслідування.

Суд дослідивши клопотання, заслухавши пояснення представників сторін ухвалив у задоволенні клопотання позивача щодо зупинення провадження у справі на підставі ч.1 ст. 79 ГПК України - відмовити, оскільки воно є необґрунтованим.

У відповідності до вимог ст. 77 ГПК в судових засіданнях 17.09.2012, 25.10.2012 та 26.10.2012, 12.06.2015 оголошувалась перерва.

При прийнятті рішення судом взято до уваги наступне

15.05.2007 між ВАТ ЕК "Миколаївобленерго" правонаступником якого є ПАТ «Миколаївобленерго» та Комунальним підприємством "Миколаївська овочева база" був укладений договір № 44/4131 про постачання електричної енергії, у відповідності до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 630кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії по кожному об'єкту споживача визначається додатком № 8 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» (п. 1 Договору).

Згідно з п. 2.1. Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

У пункті 4.2.3 Договору вказано, що відповідач сплачує позивачеві вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ( далі - Методика) та ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій відповідача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою та/або ПКЕЕ.

Додатком № 2 до Договору сторони визначили перелік об'єктів які знаходяться на балансі споживача з кількістю робочих годин на добу - 24, кількістю робочих днів на місяць - 7, дозволеною потужністю - 630 кВт.

Згідно акту про пломбування від 12.11.2009, на об'єкті споживача за адресою м.Миколаїв, вул. Кагатна, 1 встановлений прилад обліку Меркурий 230 ART-03RN № 04440555, який опломбований та переданий споживачу на відповідальне зберігання (т.1 а.с.134 - 135).

Згідно п. 3.2 ПКЕЕ, відповідальність за технічний стан засобів обліку несе

та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3 ПКЕЕ).

У відповідності до п. 8.1.5 ПКЕЕ, Позивач має право на безперешкодний доступ до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електроенергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов Договору, а також для виконання відключення та обмеження споживача відповідно до порядку ПКЕЕ та умов договору, та виконання інших робіт відповідно до умов договору.

21 лютого 2012 року працівниками ПАТ «Миколаївобленерго» у присутності представника споживача Грек М.О., проведена позапланова технічна перевірка об'єкту КП «Миколаївська овочева база», який знаходиться за адресою: м. Миколаїв, вул. Кагатна, 1 та складено акт технічної перевірки № 31003110 від 21.02.2012 (т.1 а.с. 76). В акті технічної перевірки вказано порушення, а саме: виявлено порушення п. 6.40 ПКЕЕ. «установка пристрою, який зменшує покази приладу обліку, виявити яке при контрольному огляді представники енергопостачальника не мали можливості. Неправильна робота розрахункового приладу обліку електричної енергії, а саме при споживанні навантаження 169,8 кВт/год враховується лише 54,0 кВт/год, тобто недооблік 68,5%».

У відповідності із пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року N 562.

Згідно п. 6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

21.02.2012 представниками ПАТ «Миколаївобленерго» в присутності представника споживача Грека М.О. був складений акт про порушення Правил користування електричною енергією С 3812 (т.1 а.с. 22), в якому було зафіксовано порушення споживачем пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме «установка пристрою, який зменшує покази приладу обліку, виявити яке при контрольному огляді представники енергопостачальника не мали можливості. Неправильна робота розрахункового приладу обліку електричної енергії, а саме при споживанні навантаження 169,8 кВт/год враховується лише 54,0 кВт/год, тобто недооблік 68,5%.». Вказаний акт було підписано представником споживача без зауважень.

У пункті 9 Акту порушення зазначено - «прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № 05534371. Акт про пломбування від 21.02.2012 № 0000030.».

Твердження позивача, що представник Грек М.О. не мав повноваження щодо представництва інтересів позивача під час перевірки судом відхиляється, оскільки згідно наказу № 10 від 01.20.2006 головний енергетик Грек М.О призначений відповідальною особою за загальний стан електрогосподарства по Комунальному підприємству "Миколаївська овочева база".(т. 1 а.с. 64)

Пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

21.03.2012 під час розгляду акту комісією по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, у складі уповноважених представників постачальника електричної енергії було прийнято рішення яке зазначено в Протоколі від 21.03.2012 за № 750 (т. 1 а.с. 32) яким визначено, що:

- враховуючи незгоду споживача із зафіксованим в акті порушення ПКЕЕ

№ С3812 від 21.02.2012, фактом встановлення та використання приладу з метою зменшення показів розрахункового лічильника електричної енергії, відповідно до вимог п. 2.1 «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією», прилад обліку типу Меркурій-230 ART-03RN зав. № 04440555 направляється на проведення електротехнічної експертизи до Науково - дослідного експертно - криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області, за адресою: 54003, м. Миколаїв, вул. Акіма, 2а для підтвердження або спростування факту встановлення та використання приладу з метою зменшення показів приладу обліку, та на проведення метрологічної експертизи спільно з ДП «Миколаївстандартметрологія».

21.03.2012 прилад обліку було направлено на експертизу до ДП «Миколаївстандартметрологія».

Комісією у складі представників ДП «Миколаївстандартметрологія», КП «Миколаївська овочева база», та ПАТ «Миколаївобленерго» було складено акт про розпломбування пакету з приладом обліку для проведення метрологічної експертизи (т. 1 а.с. 53). Проведеною метрологічною експертизою встановлено, що прилад обліку № 04440555 визнаний непридатним. Похибка вимірювань перевищує допустимі значення при навантаженні 5%. Результати експертизи викладені в акті експертної повірки № 54 (т. 1 а.с.52).

Після проведення експертизи комісією у тому ж складі було складено акт про пломбування пакету з приладом обліку після проведення метрологічної експертизи, який було опломбовано пломбою № 13064314 (т. 1 а.с 54) та акт про пломбування пакету з пломбою Фаворит № 05534371, який було опломбовано пломбою № 13064379 (т.1 а.с.55). Зазначені пакети направлені до Науково - дослідного експертно - криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області для проведення дослідження щодо порушення пломб та встановлення ознак втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника.

У зробленому спеціалістами Науково - дослідного експертно - криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області висновку № 90П від 22.03.2012 (т.1 а.с.56-63) встановлено ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника типу «М230 ART-03RN», зав. № 04440555, а саме пайки, які виконані не фабричним способом, сторонні елементи та пристрої, сліди від встановлення сторонніх елементів та пристроїв, механічне пошкодження плати лічильника, зміна схеми лічильника та технічного рішення заводу - виробника, дроти тощо, чого не передбачено заводом - виробником зазначених лічильників. Поява зазначених слідів без відкриття верхньої кришки корпусу лічильника та порушення пломб встановлених на ньому не можлива. Пломби № 05534371, № 13064379, № 13064314, надані на дослідження, не переопломбовувались, їх цілісність не порушувалась. Дві мастичні пломби, які встановлено на лічильнику типу «М230 ART-03RN», зав. № 04440555, відповідають вимогам ДСТУ-3968-2000. «Тавра повірочні та калібрувальні. Правила виготовлення, застосування та зберігання» та вони переопломбовувались. Пломби - наклейки № 0865829, № 0865830, якими був опломбований лічильник - скривалися. Дві пломби - наклейки «Інкотекс», якими був опломбований лічильник типу М230 ART-03RN», », зав. № 04440555, після опломбування - вскривалися.

У подальшому, 23.05.2012 під час розгляду акту комісією по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, у складі уповноважених представників постачальника електричної енергії було прийнято рішення яке зазначено в Протоколі від 23.05.2012 за № 777 (т. 1 а.с. 25) яким визначено, що:

- відповідно висновку № 90П від 22.03.2012 спеціалістів, заступника начальника НДКЕЦ при УМВС України в Миколаївській області майора міліції Левицького А.О., старшого експерта СДЗ ВКД НДЕКЦ майора міліції Коваль В.І. та експерта електротехніка ВІТЕ Варварчука О.В. встановлено втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника типу «М230 ART-03RN», а саме пайки, які виконані не фабричним способом, сторонні елементи та пристрої, сліди від встановлення сторонніх елементів та пристроїв, механічне пошкодження плати лічильника, зміна схеми лічильника та технічного рішення заводу - виробника, дроти тощо, чого не передбачено заводом - виробником.

Живлення схеми приймального радіопристрою дистанційного керування та плати блоку живлення приймального радіопристрою дистанційного керування виконано від плати лічильника шляхом пайки, яка виконана в умовах відмінних від пайки заводу - виробника лічильника. Клеми керуючого елемента приймального радіопристрою дистанційного керування та додаткового реле підключення до вторинних ланцюгів вимірювальних трансформаторів лічильника фази «А», фази «В» та фази «С», через свердленні отвори плати лічильника, шляхом пайки з використанням ізольованих дротів чорного та чорного із білою смужкою кольору . Плата лічильника із розташованими на ній елементами, вимірювальні трансформатори є елементами пристрою управління та виміру і, у разі навмисного втручання в їх роботу, зміни схеми, пошкодження чи модифікації які призведуть до порушення (зміни) технічного рішення заводу - виробника лічильника, в тому числі впливу за допомогою приймального радіопристрою дистанційного керування - можливо зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії або повне припинення обліку електричної енергії.

- споживачем було порушено п. 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31 липня 1996 року із змінами та доповненнями (далі - ПКЕЕ), що зафіксовано актом про порушення ПКЕЕ № С 3812 від 21.02.2012. У зв'язку з доведенням факту (висновок № 90П від 22.03.2012)

встановлення пристрою з метою заниження показів розрахункового приладу обліку типу «М230 ART-03RN», зав. № 04440555 розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ виконати у відповідності до вимог п. 2.1.3 «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 року, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656 зі змінами згідно Постанови НКРЕ від 08.02.2007 року № 154 (далі - Методика), розрахунковий добовий обсяг споживання електроенергії визначити за формулою 2.4 Методики, коефіцієнту використання електрообладнання вибрати рівним 0,5

- кількість днів, за який має здійснюватись перерахунок, визначити за формулою 2.6 Методики. Датою початку порушення визначити дату проведення останньої технічної перевірки лічильника електричної енергії типу М230 ART-03RN», зав. № 04440555, а саме 01.12.2010.

Згідно розрахунку до акту про порушення ПКЕЕ № С 3812 від 21.02.2012 (т. 1 а.с. 27) сума склала 2 873 011,66 грн.

Не погоджуючись з прийнятим комісією ПАТ "Миколаївобленерго" Комунальне підприємство "Миколаївська овочева база" звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовними вимогами про визнання недійсним Протоколу № 777 від 23.05.2012 року засідання комісії Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго".

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та представників відповідача господарський суд, дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного:

Відповідно до ст.29 Закону України "Про електроенергетику", споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником, правил користування електричною та тепловою енергією, виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Пунктом 3.7 ПКЕЕ визначено, що місця та умови встановлення розрахункових засобів обліку визначаються згідно з ПУЕ та проектними рішеннями. Установлення (заміна) засобів обліку електричної енергії та/або локального устаткування збору та обробки даних виконується електропередавальною організацією або іншою організацією, яка має право на виконання таких робіт.

За п.3.31 ПКЕЕ, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також: на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, проводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією.

Позивач зазначає, що 09.11.2009 прилад обліку пройшов державну метрологічну атестацію про що свідчить свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки № 2346-2348, та з моменту надання лічильника на перевірку до служби обліку й до самого моменту встановлення лічильника в електрогосподарстві позивача, лічильник знаходився у відповідача, тому позивач не мав можливості втрутитись до лічильника в період з 09.11.2009 по 12.11.2009.

Відповідач зазначає, що можливість втручання у позивача до конструктивних елементів приладу обліку виникла з 09.11.2009 по 12.11.2009, коли прилад обліку № 04440555 не був опломбований пломбами ЕПО, а лише були в наявності на ньому пломби Держстандарту (мастичні) та пломби - наклейки, порушення яких підтверджено висновком експерта № 90П від 22.03.2012.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.11.2009, на об'єкті споживача за адресою м.Миколаїв, вул. Кагатна, 1 було встановлено прилад обліку Меркурий 230 ART-03RN № 04440555, який опломбований та переданий споживачу на відповідальне зберігання, про що складено відповідний акт (т.1 а.с.134 - 135).

12.11.2009 відбулася перевірка технічного стану лічильника типу "Меркурій-230 АRT-03RN" зав. №04440555, про що було складено акт технічної перевірки № 4017, згідно якого лічильник визнано придатним до використання.

Таким чином до проведення 21.02.2012 технічної перевірки, жодних зауважень ПАТ «Миколаївобленерго» до вимірювального комплексу Меркурий 230 ART-03RN № 04440555 не мало.

У складеному представниками ПАТ "Миколаївобленерго" за наслідками технічної перевірки 21.02.2012 акті та акті про порушення ПКЕЕ № С 3812 від 21.02.2012 зазначено порушення «установка пристрою, який зменшує покази приладу обліку, виявити яке при контрольному огляді представники енергопостачальника не мали можливості. Неправомірна робота розрахункового приладу обліку електричної енергії, а саме при споживані навантаження 169,8 кВт/год враховується лише 54,0 кВт/год., тобто недооблік складає 68,5%.

При проведенні експертного дослідження засобу обліку Меркурий 230 ART-03RN № 04440555 у НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області, та за наслідками судової трасологічної експертизи (т. 2 а.с. 63 - 65), проведеної Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз встановлено, ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника Меркурий 230 ART-03RN № 04440555, а саме: пайки, які виконані не фабричним способом, сліди від встановлення сторонніх елементів та пристроїв, механічне пошкодження плати лічильника, зміна схеми лічильника та технічного рішення заводу - виробника. Отримати доступ до програмування лічильника без зняття пломб на клемній кришці лічильника неможливо. Ознак пошкодження такої пломби енергопостачальником також не встановлено. Отримати внутрішній доступ до конструктивних елементів лічильника без пошкодження пломб держповірки, пломб - наклейок енергопостачальника №№1865829, 0865830 та пломб - наклейок «Інкотекс» неможливо. У висновку спеціаліста № 90П зазначено, що пломби - наклейки № 0865829, № 0865830, якими був опломбований лічильник Меркурий 230 ART-03RN № 04440555 після опломбування - скривалась. Дві пломби - наклейки «Інкотекс», якими був опломбований лічильник Меркурий 230 ART-03RN № 04440555, після опломбування - скривалась.

Відповідно до експертного висновку № 9536/31 від 22.12.2014, отримати доступ до лічильника без зняття пломб на щиті, в якому розміщався засіб обліку, неможливо. Ознак пошкодження щита обліку та його пломбування за Актом порушення ПКЕЕ енергопостачальником не встановлювалось. Отримати доступ до програмування лічильника без зняття пломб на клемній кришці лічильника неможливо. Ознак пошкодження такої пломби енергопостачальником також не встановлено. Отримати внутрішній доступ до конструктивних елементів лічильника без пошкодження пломб держповірки, пломб - наклейок енергопостачальника №№1865829, 0865830 та пломб - наклейок «Інкотекс» неможливо.

Також, у експертному висновку зазначено, щоб отримати доступ до конструктивних елементів лічильника, потрібно було забезпечити доступ у опломбований щит, в якому розміщався засіб обліку, зняти клемну кришку лічильника, а потім за конструктивними особливостями лічильника, зняти верхній кожух лічильника, під яким розміщені його електронні елементи. По кожній такій дії потрібно було пошкоджувати встановлені енергопостачальником за актом № 4/001058 від 01.12.2010 пломби. Пошкодження пломб держповірки лічильника, пломб - наклейок на ньому, пломб на клемній кришці лічильника та пломб на щиті, в якому розміщюється засіб обліку, як правило встановлюється візуально представниками енергопостачальника та підтверджується висновками фахівців відповідних експертних установ. Виявити втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення можливо під час технічної перевірки, а саме проведення комплексу замірів з контрольним вимірювальним навантаженням у точці обліку та складання технічного поспорту на вузол обліку споживача. Експертним дослідженням, проведеним фахівцями НДЕКЦ УМВС України у Миколаївській області по пломбуванню підтверджується тільки факт порушення цілісності встановлених на лічильнику мастичних пломб держповірки, в тому числі їх повторне перепломбування, пломб - наклейок № 0865829, № 0865830 та двух пломб - наклейок «Інкотекс».

З огляду на матеріали справи суд приходить до висновку, що факту встановлення саме споживачем пристрою що занижує покази приладу обліку ні висновок спеціалістів № 90П, ні судові експертизи не підтвердили, разом з тим, факт втручання до внутрішніх елементів лічильника та порушення цілісності пломб, пломб - наклейок № 0865829, № 0865830 та двух пломб - наклейок «Інкотекс» підтверджено висновком № 90П та судовими експертизами.

Відповідно до п.3.2 ПКЕЕ, відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного Договору.

Згідно з п.3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Тобто, позивач несе відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акту про опломбування.

Рішенням комісії ПАТ "Миколаївобленерго", яке оформлене протоколом №777 від 23.05.2012, встановлено:

- внаслідок порушення споживачем п.6.40 ПКЕЕ, розрахунок обсягу та вартості не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, виконується у відповідності до вимог п.2.1.3 Методики;

- розрахунковий добовий обсяг споживання електроенергії визначити за формулою 2.4 Методики;

- коефіцієнт використання електрообладнання вибрати рівним 0,5.

Кількість днів за який має здійснювіатись перерахунок вибрати за фомулою 2.6 Методики, а саме з останньої технічної перевірки приладу обліку 01.12.2010.

Формула 2.4 Методики передбачає визначення величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу наступним чином:

Wдоб = P · t доб · Kв ,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.і ) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

З розрахунку до акту про порушення ПКЕЕ №С 3812 від 21.02.2012 та пояснень представників відповідача під час розгляду справи вбачається, що розрахунок недоврахованої електричної енергії виконаний комісією виходячи з наступних складових:

- показник потужності (Р) прийнятий у розмір 567 кВт,

Разом з тим відповідно до Розділу 2 Акту технічної перевірки від 21.02.2012 (т.1 а.с.76) потужність складає (Р ) 169,8 кВт.

Згідно експертного висновку № 9536/31 потужність електроустаткування споживача за підпунктом б) пункту 2.5 Методики Р = 169,8 кВт визначена замірами при складанні акту про порушення ПКЕЕ від 21.02.2012 та у акті технічної перевірки від 21.02.2012 (т.1 а.с. 76).

- показник тривалість роботи обладнання протягом доби (t доб), прийнятий рівним 24 годинам, відповідно до п.5 акту про порушення № С 3812 від 21.02.2012, виходячи з кількості годин роботи на добу, встановленої Додатком №2 до Договору

В експертному висновку № 9536/31 зазначено, що за фактичним режимом споживання електричної енергії з економічним станом у країні не перевищує 8 годин на добу - одна зміна. (т. 2 а.с. 89).

- коефіцієнт одночасності використання струмоприймачів (Kв) прийнятий рівним 0,5.

У відповідності ст. 33 ГПК України відповідачем недоведено правомірність визначення при розрахунку (Р) = 567 кВт.

Відповідач проти вказаних висновків експерта заперечує, посилаючись на те, що сторонами у Договорі узгоджений режим роботи - 24 години. Будь-яких змін до Договору в цій частині сторонами не вносилось. Стаття 188 ГК України передбачає, що одностороння зміна господарських договорів не допускається.

Відповідно до ст.42 ГПК України, висновок експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 ГПК України.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Згідно п.п.4.6, 4.7 Методики №562, в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

В Розділі 5 акту про порушення № С 3812 від 21.02.2012 зазначено «час роботи струмоприймачів протягом доби 24 години». Відповідно до Додатку № 2 до Договору кількість робочих годин на добу - 24.

Позивачем не зазначалось про інший режим роботи підприємства та не вказувалось про звернення до відповідача із вимогою про внесення змін до умов Договору щодо режиму роботи підприємства.

Тому відповідач з дотриманням ПКЕЕ, вимог п.2.5 Методики та умов Договору застосував показник t доб у розмір 24 години при здійсненні розрахунку.

За таких обставин суд вважає правомірним визначення величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу наступним чинном:

Wдоб = P · t доб · Kв ,

2037,6 169,8 Х 24 Х 0,5

Кількість днів, за який має здійснюватись перерахунок слід визначити за формулою 2.6 Методики. Датою початку порушення визначити дату проведення останньої технічної перевірки лічильника електричної енергії типу М230 ART-03RN», зав. № 04440555, а саме 01.12.2010 (оскільки технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку, що підтверджено представником відповідача) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Отже, розрахунок вартості не облікованої електроенергії складає:

- грудень 2010 року:

2037,6 кВт/год * 30 = 61128 кВт/год - 6746 (фактична оплата, кВт/год) = 54382 * 0,686 (тариф) = 37306,05 грн.

- січень 2011 року:

2037,6кВт/год * 31 = 63165,6 кВт/год - 7537 (фактична оплата, кВт/год) = 55628,60 * 0,7203 (тариф) = 40069,28 грн.

- лютий 2011 року

2037,6 кВт/год * 28 = 57052,8 кВт/год - 8194 (фактична оплата, кВт/год) =

48858,80 * 0,7563 (тариф) = 36951,91грн.

- березень 2011року

2037,6 кВт/год * 31 = 63165,6 кВт/год - 10899 (фактична оплата, кВт/год) =

52266,6 * 0,7744 (тариф) = 40475,26грн.

- квітень 2011 року

2037,6 кВт/год * 30 = 61128 кВт/год - 9466 (фактична оплата, кВт/год) =

51662*0,7927 (тариф) = 40952,47грн.

- травень 2011 року

2037,6 кВт/год * 31 = 63165,6 кВт/год - 4448 (фактична оплата, кВт/год) = 58717,6 * 0,8237 (тариф) = 48365,69грн.

37306,05грн.+40069,28грн.+36951,91грн.+40475,26грн.+40952,47грн. +48365,69грн. = 244120,66грн.

За таких обставин відповідач неправомірно визначив вартість недоврахованої електричної енергії в розмірі 2 628 891,00 грн. (2 873 011,66 грн. - 244 120,66 грн.) згідно протоколу засідання комісії № 777 від 23.05.2012.

У відповідності до вимог ст. 44 ГПК України, - судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно вимог ч. 5 ст. 49 ГПК України, - суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України "Про судовий збір", за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством, справляється судовий збір.

У відповідності до ст.4 Закону України "Про судовий збір", судовий збір справляється у відповідному розмірі від мінімальної заробітної плати у місячному розмірі, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

За подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру сплачується 2 відсотки ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат, за подання до господарського суду позовної заяви не майнового характеру сплачується 1 розмір мінімальної заробітної плати.

Позивачем сплачений судовий збір в розмірі 54 160,23 грн., при цьому 2873011,66 грн. (ціна позову) * 2% = 57 460,23 грн. (підлягало сплаті) - 54160,23 грн. (сплачено)= 3300,00 грн. (слід стягнути з позивача в дохід спеціального фонду Державного бюджету України).

57 460,23 грн. (судовий збір) * 0,92% (відсоток задоволених позовних вимог) = 52 863,41 грн. (підлягає стягненню з відповідача).

Під час розгляду справи № 5016/1309/2012(7/73) за клопотанням Позивача - ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 01.11.2012 було призначено комплексну трасологічну та інженерно-технічну експертизу. Витрати по проведенню експертизи було покладено на позивача.

Комунальним підприємством "Миколаївська овочева база" було здійснено оплату експертизи в загальному розмірі 5827,68 грн. (1414,08 грн. + 4413,60 грн.).

5827,68 грн. (сплачена сума за експертизу) * 0,92 % (відсоток задоволених позовних вимог) = 5361,47 грн. (підлягає стягненню з відповідача).

Керуючись ст.ст. 33, 44, 49, 77, 82, 82-1, 84, 85 ГПК України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго" оформлене протоколом засідання комісії № 777 від 23.05.2012, по розгляду Акту про порушення Правил користування електричною енергією № С 3812 від 21.02.2012 в частині нарахування Комунальному підприємству "Миколаївська овочева база" вартості недоврахованої електричної енергії в розмірі 2 628 891,00 грн.

3. В решті позовних вимог відмовити.

4. Стягнути з Комунального підприємства "Миколаївська овочева база" (54007, м.Миколаїв, вул. Кагатна, 1, р/р 7001, ФАКБ «Імексбанк», МФО 326825, ) в дохід спеціального фонду Державного бюджету України 3 300,00 грн. (за майновий спір) судового збору (Банк одержувача: ГУДКСУ у Миколаївській області, МФО банку 826013, Рахунок 3002, Одержувач: УК у м. Миколаїв 22030001, , Код класифікації доходів: 22030001, Назва коду класифікації доходів: Судовий збір (Державна судова адміністрація України, 050), Назва суду: Господарський суд Миколаївської області).

5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго" (54017, м.Миколаїв, вул. Громадянська, 40, п/р 62 в МОУ ВАТ «Державний ощадний банк України», МФО 326461, ) на користь Комунального підприємства "Миколаївська овочева база" (54007, м.Миколаїв, вул. Кагатна, 1, р/р 7001, ФАКБ «Імексбанк», МФО 326825, ) 58 224,88 грн. судових витрат.

Повний текст рішення складено 22.06.2015 року.

Суддя Н.О. Семенчук