КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" червня 2015 р. Справа№ 910/29384/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Баранця О.М.

Чорної Л.В.

Від позивача - ОСОБА_2 ( довір. №3836 від 01.12.14);

Від відповідача - Чмир В.О. ( довір. від 29.01.15)

Сюйва І.В. ( довір. від 29.01.15);

Потапенко В.Г. ( довір. від 29.01.15);

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Нетфікс"

на рішення господарського суду міста Києва від 06.04.2015

у справі № 910/29384/14 (суддя Грєхова О.А.)

за первісним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_6

до товариства з обмеженою відповідальністю "Нетфікс"

про розірвання договору та стягнення 53928грн.55коп.

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Нетфікс"

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_6

про стягнення 29038грн.45коп.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.04.2015р. первісний позов задоволено повністю. Розірвано договір № 11/06/14-1, укладений між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 та Товариством з обмеженою відповідальністю "Нетфікс" про розробку індивідуального програмного забезпечення від 11.06.2014. Стягнуто з Товариством з обмеженою відповідальністю "Нетфікс" на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 суму збитків у розмірі 53928 грн. 55 коп. та судовий збір у розмірі 3045 грн. В задоволені зустрічних позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що обов'язок сплатити за виконані роботи у замовника (фізичної особи-підприємця ОСОБА_6) виникає після передачі виконавцем (ТОВ "Нетфікс") результатів робіт, виконаних якісно, в погоджений строк та у відповідності до умов договору. Виконані роботи, як зазначає суд, виконавцем замовнику не передавалися та замовником прийняті не були.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду ТОВ "Нетфікс" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2015р. та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісних позовних вимог відмовити повністю та позовні вимоги за зустрічним позовом ТОВ «Нетфікс» задовольнити повністю.

В апеляційній скарзі ТОВ "Нетфікс" зазначає про те, що ТОВ «Нетфікс» об'єктивно не змогло виконати частину своїх обов'язків через ненадання ФОП ОСОБА_6 інформаційних матеріалів. В матеріалах справи відсутні докази своєчасної передачі ФОП ОСОБА_6 інформаційних матеріалів для створення веб-сайту відповідачем.

Скаржник зазначає й про те, що згідно підписаної між сторонами Угоди про внесення змін №1 від 11.09.2014р. до договору №11/06/14-1, ФОП ОСОБА_6 був зобов'язаний повністю оплатити послуги компанії до 18 листопада 2014р. без жодних умов чи виключень, тобто незалежно від 100%-ї готовності веб-сайту.

Крім того, ТОВ «Нефтікс» зауважує на тому, що судом першої інстанції невірно застосовано норми матеріального права, а саме помилково застосовано ст. 837 ЦК України, проте укладений між сторонами договір не передбачає виготовлення, обробки, переробки чи ремонту речі, або іншої роботи. Зазначений договір не може бути визнаний договором підряду, а є договором про надання послуг.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила.

Між позивачем та відповідачем 11.06.2014 укладено договір № 11/06/14-1 про розробку індивідуального програмного забезпечення (розробку веб-сайту), відповідно до умов якого ТОВ "НЕТФІКС", як виконавець зобов'язується надати послуги з комп'ютерного програмування - розробки Інтеренет-сайту клієнта (ФОП ОСОБА_6), а саме: послуги з розробки індивідуального програмного забезпечення (програмної частини веб-сторінок) та з створення програмної частини сайту згідно з вимогами, викладеними в Додатку № 2 до даного договору.

Виконавець зобов'язується передати клієнту результати виконаних робіт, а клієнт зобов'язується оплатити ці послуги (п. 2.1 договору).

Відповідно до п.2.2 договору конкретний перелік послуг, етапи, терміни їх надання та вартість послуг узгоджується сторонами шляхом підписання додатку № 1 до договору, який є невід'ємною частиною договору.

Як вбачається з калькуляції (найменування та вартість послуг, етапи та терміни їх виконання), додаток №1 до договору, сторони узгодили перелік послуг, етапи та терміни їх виконання виконавцем по договору № 11/06/14-1 від 11.06.2014: верстка дизайну, термін виконання - 20 робочих днів, до 20.02.2014, вартість послуги - 14467,00 грн.; програмування, головна сторінка, оформлення замовлення (корзина), дрібні модулі, каталог товарів, термін виконання - 50 робочих днів, до 26.08.2014, вартість послуг - 30000,00 грн.; тестування, термін виконання - 10 робочих днів, до 11.09.2014, вартість послуги - 3400,00 грн.; запуск проекту, термін виконання - 1 робочий день, до 12.09.2014, вартість послуги - 4500,00 грн.

Додатком № 2 до договору № 11/06/14-1 від 11.06.2014 сторони погодили технічну специфікацію.

Пунктом 5.1 договору визначено, що вартість договору складає 82967,00 грн. Оплата вартості договору здійснюється клієнтом в наступному порядку: 35% від вартості договору, вказаної в п. 5.1 договору клієнт сплачує виконавцю до 18.07.2014; 30% від вартості договору, вказаної в п. 5.1 договору клієнт сплачує виконавцю до 18.08.2014; 35% від вартості договору, вказаної в п. 5.1 договору клієнт сплачує виконавцю до 18.09.2014 (п. 5.2 договору № 11/06/14-1).

Угодою про внесення змін №1 до договору № 11/06/14-1 від 11.06.2014 сторони домовились внести зміни в положення договору стосовно строку виконання та оплати послуг. У зв'язку з зазначеним, сторони домовилися викласти п. 5.2 договору та додаток № 1 до договору в наступній редакції:

Оплата вартості договору здійснюється клієнтом в наступному порядку: 35% від вартості договору, вказаної в п. 5.1 договору клієнт сплачує виконавцю до 21.07.2014; 30% від вартості договору, вказаної в п. 5.1 договору клієнт сплачує виконавцю до 21.08.2014; 35% від вартості договору, вказаної в п. 5.1 договору клієнт сплачує виконавцю до 18.11.2014. Верстка дизайну, термін виконання - 20 робочих днів, до 02.07.2014, вартість послуги - 14467,00 грн.; програмування, головна сторінка, оформлення замовлення (корзина), дрібні модулі, каталог товарів, термін виконання - 50 робочих днів, до 26.08.2014, вартість послуг - 30000,00 грн.; тестування, термін виконання - 83 робочих днів, до 17.11.2014, вартість послуги - 3400,00 грн.; запуск проекту, термін виконання - 1 робочий день, до 18.11.2014, вартість послуги - 4500,00 грн.

Порядок передачі результату наданих послуг узгоджений сторонами у п. 3.2 договору № 11/06/14-1.

Відповідно до п.10.1 договір набирає чинності з дня його підписання обома сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань по ньому.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Як передбачено ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Угодою про внесення змін № 1 до договору № 11/06/14-1 від 11.06.2014 сторони домовились внести зміни в положення договору стосовно строку виконання та оплати послуг. У зв'язку з зазначеним, сторони визначили, що зобов'язання виконавця по розробці сайту мають бути виконані до 18.11.2014р.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (п. 4 ст. 882 ЦК України).

Порядок передачі результату наданих послуг узгоджений сторонами у п. 3.2 договору № 11/06/14-1, однак в матеріалах справи відсутні докази, як то передбачено п.п.3.2.1 договору відправлення виконавцем на адресу клієнта акту надання послуг за договором, в матеріалах справи акти надання послуг за договором також відсутні.

20.11.2014 ФОП ОСОБА_6 звертався до виконавця робіт за договором з листом щодо передачі результатів виконаних робіт. Відповідач відповіді на вказаний лист не надав, проте 25.12.2014 звернувся до ФОП ОСОБА_6 із запитом про надання інформаційних та інших матеріалів для повного виконання договору № 11/06/14-1 про розробку індивідуального програмного забезпечення (розробку веб-сайту). У вказаному листі ТОВ "Нетфікс" також зазначив, що роботи по розробці сайту виконані на 80%.

У відповідь на запит ФОП ОСОБА_6 вказав, що ТОВ "НЕТФІКС" не виконав роботи по розробці сайту та не повідомив ФОП ОСОБА_6 про виконання зазначених робіт, а тому відсутні підстави для надання інформаційних та інших матеріалів для повного виконання умов договору № 11/06/14-1.

22.01.2015 ТОВ "НЕТФІКС" звернувся до ФОП ОСОБА_6 з повідомленням про необхідність узгодження нових термінів надання послуг згідно договору та додав до листа угоду від 22.01.2015 про внесення змін до додатку № 1 до договору.

Позивач угоду від 22.01.2015 про внесення змін до додатку № 1 до договору не підписав.

Відповідно до протоколу огляду веб-сайту http://statusbak.tezart.com.ua наданого Адвокатським бюро Володимира Потапенко членами комісії встановлено, що наданий програмний код цілком відповідає вимогам технічного завдання проекту, а також підтверджено ідентичність відомостей, що знаходяться на сайті на дату складання протоколу, що підтверджується роздруківками сторінок огляду веб-сайту. Комісією не виявлено будь-яких відмінностей в перегляді веб-сайту, залежно від того, з якого ІР-адреси і яким клієнтом (браузером) робився запит. Передана оглядова веб-сайтом інформація однаково представляється у всіх перерахованих браузерах.

02.02.2015 ТОВ "НЕТФІКС" повторно звернувся до ФОП ОСОБА_6 з листом № 02/02-1 в якому просив надати необхідні дані та вчинити певні дії, які зазначені у запиті від 25.12.2014, для остаточного завершення проекту по договору.

Доводи позивача за зустрічним позовом в матеріалах справи про те, що в матеріалах справи відсутні докази своєчасної передачі ФОП ОСОБА_6 інформаційних матеріалів для створення веб-сайту відповідачем до уваги судовою колегією не приймаються, оскільки зобов'язання виконавця по розробці сайту мали бути виконані до 18.11.2014р. (угода про внесення змін № 1), а з запитами про надання інформаційних та інших матеріалів для повного виконання договору № 11/06/14-1 про розробку індивідуального програмного забезпечення (розробку веб-сайту) відповідач звернувся до позивача лише 25.12.2014р., тобто поза межами встановленого умовами договору строку його виконання.

Протокол огляду сайту не може бути належним доказом виконання робіт по договору, оскільки, як зазначає сам відповідач, ним було виконано роботи на 80%, проте умовами договору встановлено обов'язок відповідача здійснити розробку сайту в повному обсязі, а часткове його виконання не може вважатися належним виконанням договору.

Крім того, місцевим господарським судом в судовому засіданні досліджено докази в місці їх знаходження, а саме в мережі Інтернет, за адресою: http://statusbak.tezart.com.ua, про що складено протокол огляду та дослідження доказів в порядку ст. 39 ГПК України та встановлено, що сайт http://statusbak.tezart.com.ua в повному обсязі не працює.

Таким чином, зібраними у справі доказами підтверджується неналежне виконання відповідачем робіт за договором.

Згідно чим ч. 1 ст. 857 ЦК України роботи, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Відповідно до ч. 2 ст. 852 ЦК України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Доказів належного виконання робіт за договором в повному обсязі та у строки встановлені в договорі відповідачем не надано.

У зв'язку з порушенням відповідачем умов укладеного договору щодо виконання робіт позивач в порядку ч. 2 ст. 852 ЦК України набув право вимагати розірвання цього договору.

Відповідно до частини 3 ст. 612 ЦК України, частин 1, 2 ст. 220 ГК України якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитись від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до частини 2 ст. 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно положень пункту 1 частини 1 ст. 611, частини 2 ст. 849 ЦК України умовою дострокової односторонньої відмови від зобов'язання та відшкодування збитків є порушення умов зобов'язання іншою стороною, яке має полягати в простроченні його виконання або у його невиконанні.

Передбачені договором роботи відповідачем за первісним позовом у строк, передбачений договором, виконано не було.

Відповідно до частини 1 ст. 651, ст. 654 ЦК України зміна умов договору допускається за згодою сторін, яка вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється.

22.01.2015 ТОВ "НЕТФІКС" звернувся до ФОП ОСОБА_6 з повідомленням про необхідність узгодження нових термінів надання послуг згідно договору та додав до листа угоду від 22.01.2015 про внесення змін до додатку № 1 до договору.

Позивач за первісним позовом на повідомлення не відреагував, угоду від 22.01.2015 про внесення змін до додатку № 1 до договору не підписав.

Таким чином, як обґрунтовано зазначає місцевий господарський суд, позивач за зустрічним позовом не надав суду доказів належного погодження між сторонами в належній формі зміну істотної умови договору - строку його виконання, а навпаки, підтверджує прострочення виконавця (частина 1 ст. 612 ЦК України). За таких обставин, факт прострочення виконавцем передбачених договором термінів виконання робіт вважається встановленим.

Отже вимоги позивача за первісним позовом про розірвання договору та стягнення з відповідача збитків у сумі 53928,55 грн. є обґрунтованими, а рішення в частині задоволення первісного позову не підлягає скасуванню.

Щодо зустрічного позову необхідно зазначити наступне.

Відповідно до п. 3.2.1 договору не пізніше 8 робочих днів з дати завершення робіт, передбачених в додатку № 1 до договору, виконавець відправляє на адресу клієнта акт надання послуг про вказані послуги к 2 екземплярах, а також оригінал рахунку-фактури, якщо такий не надавався раніше.

Клієнт зобов'язаний не пізніше 5 робочих днів з дати отримання акту надання послуг про вказані послуги погодити його (підписати уповноваженим представником клієнта та скріпити печаткою клієнта) та 1 екземпляр акту надання послуг про вказані послуги повернути на адресу виконавця кур'єром, або направити на адресу виконавця письмові вмотивовані зауваження і повернути 2 екземпляри акту надання послуг про вказані послуги цінним листом, підтвердження відправки вважати чек та опис цінного листа зі штампом почтового відділення (п. 3.2.2 договору).

Відповідно до частин 1, 2 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Згідно частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї з сторін від підписання акта, про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Як зазначалось раніше в матеріалах справи відсутні будь-які акти здавання-приймання виконаних робіт за договором, доказів про направлення таких актів позивачу, відповідач також не надав. Отже, виконані роботи виконавцем замовнику не передавалися та замовником прийняті не були.

Відповідно до ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк.

За таких обставин, обов'язок сплати за виконані роботи у замовника виникає після передачі виконавцем та прийняття замовником результатів робіт, виконаних якісно, в погоджений строк та у відповідності до умов договору. Зазначене кореспондується з порядком оплати робіт, встановленим розділом 5 договору в редакції угоди про внесення змін № 1 до договору № 11/06/14-1 від 11.06.2014.

Відповідно до ст. 861 ЦК України, підрядник зобов'язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

Виходячи з умов укладеного договору передаючи замовнику роботи по створенню високотехнологічного програмного продукту - корпоративного веб-сайту, виконавець має передати замовнику - власнику сайту - ключі та паролі від нього, інформацію про електронну адресу сайту та інструкцію щодо особливостей та правил роботи с сайтом. Без такої інформації замовник позбавлений можливості використовувати сайт за призначенням.

В матеріалах справи відсутні докази того, що зазначена інформація була надана виконавцем замовнику. Отже, як обґрунтовано зазначає місцевий господарський суд позивач за зустрічним позовом не довів суду належними та допустимими доказами, що ним було передано результати роботи замовнику належним чином відповідно до вимог договору та закону, а відтак - що у замовника виник обов'язок оплатити передбачену договором повну вартість виконаних робіт.

Доводи позивача за зустрічним позовом про те, що через порушення відповідачем за зустрічним позовом строків перерахування остаточної суми вартості послуг у розмірі 35%, він не закінчив виконання робіт, до уваги судовою колегією не приймаються, оскільки угодою про внесення змін № 1 до договору № 11/06/14-1 від 11.06.2014 сторони домовились, що 35% від вартості договору, вказаної в п. 5.1 договору клієнт сплачує виконавцю до 18.11.2014. Запуск проекту виконавець здійснює до 18.11.2014.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частинами 1, 2 ст. 538 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.

Оскільки позивач за первісним позовом результату робіт так і не отримав, обов'язку щодо оплати таких робіт у останнього не виникло, у зв'язку з чим місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що зустрічний позов задоволенню не підлягає.

Доводи позивача за зустрічним позовом в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції помилково застосовано ст. 837 ЦК України, проте укладений між сторонами договір не передбачає виготовлення, обробки, переробки чи ремонту речі, або іншої роботи, отже зазначений договір не може бути визнаний договором підряду, а є договором про надання послуг не можуть бути покладені в основу рішення, оскільки за договором підряду виконуються роботи, результати яких передаються замовникові, а за договором про надання послуг надаються (а не «виконуються», як інколи вказують) послуги, що споживаються в процесі їх надання.

Враховуючи викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2015р. підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Нетфікс" залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2015р. у справі №910/29384/14 залишити без змін.

3.Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/29384/14.

Повний текст постанови складено та підписано 23.06.2015р.

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді О.М. Баранець

Л.В. Чорна