ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" червня 2015 р. Справа № 917/282/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Білецька А.М. , суддя Горбачова Л.П.

при секретарі Логвін О.О., після перерви Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача:Марченко Г.І., довіреність б/д від 17.04.2015 (після перерви не з"явився).

відповідача: Левченко Ю.В., довіреність №44/6 від 16.02.2015 (після перерви не з"явився).

третя особа-1: не з'явилась.

третя особа-2: не з"явилась.

третя особа-3: не з"явилась.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Банк Кредит Дніпро" (вх. №2949 П/3-12) на рішення господарського суду Полтавської області від 30 квітня 2015 року по справі № 917/282/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Луксор-Агро" (ТОВ "Полтава-Агро"), м. Полтава

до Публічного акціонерного товариства "Банк Кредит Дніпро", м. Київ

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1. Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондаренко В.Г., м. Дніпропетровськ

2. Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, м.Київ

3. Товариство з обмеженою відповідальністю "Луксор-УТР", Полтавська область, Лохвицький район, с. Юсківці

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Полтавської області від 30.04.2015 по справі №917/282/15 (суддя Н.Г. Гетя) позов задоволено. Визнано виконавчий напис №114 від 30.01.2015, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондаренко В.Г. таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Банк Кредит Дніпро" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Луксор-Агро" (ТОВ "Полтава-Агро") 1218,00 грн. судового збору.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції Публічне акціонерне товариство "Банк Кредит Дніпро" звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Полтавської області від 30.04.2015 по справі №917/282/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимоги в повному обсязі.

В апеляційній скарзі заявник посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства України і що суд першої інстанції не в повному обсязі з'ясував обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, неправильно та неповно дослідив докази, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, а також на те, що суд невірно застосував норми як матеріального, так і процесуального права, що потягло за собою неправильне вирішення господарського спору та згідно статті 104 Господарського процесуального Кодексу України є підставою для його скасування.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Луксор-Агро" у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що відповідачем не спростовано обставини, які встановлено судом першої інстанції, не доведено порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права.

Через канцелярію Харківського апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Луксор-УТР" надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній проти доводів викладених в апеляційні скарзі заперечує, вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та всебічним дослідженням обставин справи, просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Крім того, просить розглядати справу за відсутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Луксор-УТР".

Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондаренко В.Г. та Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України відзиву на апеляційну скаргу не надали, своїх представників в судове засідання не направили, про причини неявки суд не сповістили, про час та місце розгляду скарги повідомлені належним чином.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. При цьому, норми вказаної статті зобов'язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Статтею 77 зазначеного Кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Згідно із пунктом 3.9.2 Постанови № 18 від 26.12.2011 Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

В силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку, який кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення від 07.07.1989 Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

За висновками суду апеляційної інстанції, незважаючи на те, що треті особи своїх представників у судове засідання 25.06.2015 не направили, у відповідності до вимог статі 75 Господарського процесуального кодексу України справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а неявка вказаних учасників судового спору не перешкоджає вирішенню справи по суті.

В межах встановленого статтею 102 Господарського Процесуального Кодексу України строку розгляду апеляційної скарги 23.06.2015 оголошено перерву до 25.06.2015.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши в судовому засіданні пояснення представника стягувача та боржника, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, 23.04.2010 між Публічним акціонерним товариством "Банк Кредит Дніпро" (далі - банк, кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Амарант» (далі - позичальник, боржник) укладено договір кредитної лінії №230410-КЛВ, відповідно до якого банк надав боржнику відновлювальну кредитну лінію з лімітом користування у сумі 35000000,00 грн.

В подальшому між сторонами було укладено низьку додаткових договорів, якими вносились зміни та доповнення до кредитного договору.

З метою забезпечення виконання зобов'язання за вказаним кредитним договором, між банком та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтава-Агро" (нині - Товариство з обмеженою відповідальністю "Луксор-Агро", іпотекодавець) укладено договір іпотеки нерухомого майна №230410-І/2, відповідно до умов якого, іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно, а банк, відповідно, прийняв в іпотеку предмет іпотеки.

Обтяження нерухомого майна іпотекою за договором іпотеки зареєстровано в Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та Державному реєстрі іпотек.

Крім того, на виконання умов договору кредитної лінії №230410-КЛВ від 23.04.2010 між Публічним акціонерним товариством "Банк Кредит Дніпро" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтава-Агро" (нині - Товариство з обмеженою відповідальністю "Луксор-Агро", поручитель) укладено договір поруки №230410-П/1, згідно пункту 1.1, якого предметом цього договору є зобов'язання поручителя перед кредитором солідарно відповідати за виконання боржником зобов'язань перед кредитором за кредитним договором №230410-КЛВ від 23.04.2010.

05.02.2015 на адресу ТОВ "Луксор-Агро" була скерована постанова головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України про відкриття виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису за № 114, виданого 30.01.2015 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондаренко В.Г. та постанова про арешт майна боржника.

Вважаючи, що даний виконавчий напис вчинений з порушенням норм матеріального права, позивач звернувся до суду з позовною заявою та просив визнати виконавчий напис № 114 від 30.01.2015, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондаренко В.Г. таким, що не підлягає виконанню.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

У разі невиконання зобов'язання забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором (стаття 589 Цивільного Кодексу України). Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом (частина 1 статті 590 Цивільного Кодексу України).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За частиною 5 статті 3 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення боржником основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Статтею 12 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до частини 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Вчинення нотаріусами виконавчих написів на борговому документі є одним із передбачених Цивільним кодексом України способів захисту цивільних прав. Підстави і порядок вчинення нотаріусами виконавчих написів встановлені приписами Закону України „Про нотаріат", Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12 № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012р. за № 282/20595, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Дане положення кореспондується з пунктом 3.2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", в якому зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

При цьому, Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (надалі - Перелік) передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання.

Таким чином, з врахуванням викладеного, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Одночасно, слід зауважити, що виконавчий напис може бути вчинено лише коли подані документи підтверджують безспірність заборгованості та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло - у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

З огляду на вищезазначене, при вирішенні спорів, предметом яких є встановлення законності вчинення виконавчого напису нотаріусом шляхом звернення стягнення на майно, принциповим вважається встановлення судом факту безспірності заборгованості.

Недотримання цих правил є перешкодою для вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки.

Водночас, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Відповідно до приписів частини 1, 2 статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи; Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно з пункту 315 Переліку типових документів, що утворюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів (затвердженого наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20 липня 1998 року № 41), первинні документи і додатки до них, що фіксують факт виконання господарських операцій і є підставою для записів у реєстрах бухгалтерського обліку та податкових записах є касові, банківські документи, повідомлення банків і переказні вимоги, виписки банків, наряди на роботу, табелі, акти про приймання, здавання і списання майна й матеріалів, квитанції і накладні з обліку товарно-матеріальних цінностей, авансові звіти та ін.

Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, виписки з рахунків, тощо.

Колегія суду зауважує, що безспірною заборгованістю є заборгованість, яка визнана боржником чи підтверджена судовим рішенням або виконавчим документом та виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за які вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, і це не спростовано в апеляційній інстанції, станом на час вчинення спірного виконавчого напису заборгованість позивача перед відповідачем не була безспірною, оскільки дана заборгованість на той час була предметом судового спору в межах справи №201/14097/14-ц, яка розглядалася Жовтневим районним судом м. Дніпропетровськ, що вже само по собі свідчить про існування саме спору (а не безспірності вимог відповідача).

Отже, існування судової справи опосередковано свідчить про відсутність будь-якої згоди (безспірності) щодо суми заборгованості по кредитному договору та вказує саме на наявність спору щодо належного чи неналежного виконання сторонами кредитного договору та в яких саме частинах.

З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми статті 88 Закону України "Про нотаріат", пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Означене вказує на відсутність у виконавчому написі сили виконавчого документу, через що виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає примусовому виконанню.

Беручи до уваги вищенаведене, та той факт, що причиною виникнення спору є безпідставна з правової точки зору (без ознак безспірності стягнення) видача виконавчого напису третьою особою-1 та невжиття відповідачем заходів щодо належного пред'явлення відповідних документів, місцевий господарський суд обґрунтовано дійшов висновку про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, через що - задовольнив в повному обсязі позовні вимоги позивача.

Колегія суддів не приймає, як належне твердження заявника скарги, що суд першої інстанції в порушення норм процесуального права, а саме статті 15 Господарського процесуального Кодексу України, не передав справу за підсудністю до господарського суду м. Києва, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону України «Про судоустрій України» місцеві господарські суди розглядають справи, що виникають з господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені законом до їх підсудності.

Відповідно до частини 3 статті 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд констатує, що в даному випадку законодавцем передбачено можливість вибору позивачем територіальної підсудності для подання позову.

Згідно частиною 1 статті 20 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. У разі якщо боржник є юридичною особою, то виконання провадиться за місцезнаходженням його постійно діючого органу або майна.

Статтею 21 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що на відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України покладається виконання рішень, за якими, зокрема, сума зобов'язання становить десять та більше мільйонів гривень або еквівалентну суму в іноземній валюті.

Відповідно до пункту 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 24.10.2011 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам», виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Судовою колегією встановлено, сума зобов'язань за оскаржуваним виконавчим написом становить 12398552,21 дол. США, тобто перевищує десять мільйонів гривень, тому відповідно до статті 21 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення покладено саме на відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

Водночас, оскільки майно, на яке звернено стягнення, знаходиться у с.Вирішальне, Полтавської області, позивач, реалізував своє право вибору територіальної підсудності, звернувся з позовною заявою до господарського суду Полтавської області (за місцем знаходження майна).

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Полтавської області від 30.04.2015 прийняте при належному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи та у відповідності до норм матеріального та процесуального права та відсутні підстави для його скасування, в зв'язку з чим, апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 22, 85, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 30 квітня 2015 року у справі № 917/282/15 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 26 червня 2015 року.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Горбачова Л.П.