ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2015 року Справа № 910/24845/14

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - суддіДерепи В.І.,
суддів :Грека Б.М., - (доповідача у справі), Кривди Д.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуЗаступника прокурора міста Києва
на постановиКиївського апеляційного господарського суду від 06.04.15
у справі№910/24845/14
господарського судуміста Києва
за позовомЗаступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради, Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
доВиконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них" Печерського району м. Києва, Комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Солом'янського району міста Києва", Комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них "Магістраль", Комунального підприємства по ремонту та утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" комунальної корпорації "Київавтодор", Товариства з обмеженою відповідальністю "Містер Клін"
провизнання недійсним розпорядження виконавчого органу та інвестиційного договору
за участю представників від:
скаржникаЗбарих С.М. (посвю від 05.09.14)
позивачівКМР - Рог О.В. (дов. від 09.04.15), Департамент - Шумінська Ю.Ю. (дов. від 29.12.14)
відповідача 1Тертичний О.М. (дов. від 15.05.15)
відповідача 2Тертичний О.М. (дов. від 23.12.14)
відповідача 3не з'явилися, були належно повідомлені,
відповідача 4Штанько С.О. (дов. від 22.06.15),
відповідача 5Костюк О.П. (дов. від 15.08.14)
відповідача 6Гуцул В.О. (дов. від 05.01.15)
відповідача 7Кіян А.В. (дов. від 19.05.15), Біжінар Р.В. (дов. від 24.06.15)

В С Т А Н О В И В :

Заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради (позивач-1), Департаменту комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (позивач-2) звернувся до господарського суду м. Києва з позовом до Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) (відповідач-1), Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (відповідач-2), Комунального підприємства "Шляхово - експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них" Печерського району м.Києва (відповідач-3), Комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Солом'янського району м. Києва" (відповідач-4), Комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них "Магістраль" (КП ШЕУ "Магістраль", відповідач-5), Комунального підприємства по ремонту та утриманню мостів і шляхів м.Києва "Київавтошляхміст" комунальної корпорації "Київавтодор" (відповідач-6), Товариства з обмеженою відповідальністю "Містер-Клін" (ТОВ "Містер-Клін", відповідач-7) про визнання недійсним розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 31.05.12 №905 "Про затвердження переможця конкурсу по залученню інвестора до здійснення заходів з облаштування 37 пішохідних підземних переходів" та інвестиційного договору від 09.11.12 №049-13/і/122.

Рішенням господарського суду м. Києва від 27.01.15 (суддя Борисенко І.І.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.04.15 (колегія суддів у складі: головуючого-судді Мальченко А.О., суддів: Сухового В.Г., Жук Г.А.), у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю за безпідставністю та недоведеністю.

Не погоджуючись із судовими актами у справі, заступник прокурора міста Києва звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, позов задовольнити. Вимоги скаржника обґрунтовані тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Містер-Клін" на підставі оспорюваного розпорядження та спірного інвестиційного договору фактично отримало право користування комунальним майном, що відповідно до приписів ст. 283 Господарського кодексу України та статті 235 Цивільного кодексу України свідчить про те, що інвестиційний договір містить ознаки договору оренди, а відтак, є удаваним правочином. За умовами спірного інвестиційного договору у ТОВ "Містер-Клін" виникло право користування комунальним майном, а саме 37 підземними пішохідними переходами, для здійснення підприємницької діяльності і за таке користування встановлена плата у натуральній формі, що полягає у здійсненні відповідачем-7 обов'язків по утриманню та облаштуванню цього майна, а тому спірний договір містить ознаки договору оренди, який і мали на меті укласти сторони. До того ж, предметом договору є комунальне майно, право розпорядження яким мала Київрада, а не КМДА, тому він вважає, що договір підписаний не уповноваженою особою. Відтак, на думку заступника прокурора міста Києва, оскільки при укладенні спірного договору були порушені вимоги чинного законодавства, які встановлені для укладення договорів оренди, вказаний інвестиційний договір та розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) мають бути визнані недійсними.

Відповідачі 1 та 2 надали заперечення на касаційну скаргу, а відповідач 7 надав відзив на касаційну скаргу, в яких вони заперечують проти доводів скаржника, скаргу просять залишити без задоволення, а постанову - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, рішенням Київської міської ради від 24.05.07 №528/1189 затверджено Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (далі - Положення № 528/1189).

Відповідно до пункту 1.1 Положення №528/1189 воно визначає порядок підготовки, проведення інвестиційного конкурсу, укладання інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо, об'єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури міста, об'єктів незавершеного будівництва, станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об'єктів, на умовах проведення інвестиційного конкурсу.

Згідно пункту 1.2 Положення №528/1189 інвестиційний конкурс проводиться з метою створення сприятливих умов для провадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва та поповнення бюджету міста Києва.

Відповідно до пункту 4 Положення №528/1189 організатором інвестиційних конкурсів встановлено Головне управління економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), яке відповідно до пункту 2.1 рішення Київської міської ради "Про діяльність виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)" від 15.03.12 №198/7535 перейменовано у Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

За змістом пункту 1.5 Положення №528/1189 рішення про проведення конкурсу та про затвердження переможця конкурсу приймає виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) за поданням організатора конкурсу шляхом видання відповідного розпорядження. Згідно з пунктом 2.1.1 Положення, пропозиції до переліку об'єктів, які потребують залучення інвестицій, надаються щомісячно організатору конкурсу структурними підрозділами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), головними управліннями, управліннями, балансоутримувачами зазначених об'єктів.

Таким чином, прийняття розпорядження про проведення конкурсу та про затвердження переможця покладено на виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Зазначеним спростовуються доводи прокуратури про те, що рішення щодо майна, яке є предметом договору мала приймати Київрада, а не КМДА.

Так, 31.10.08 виконавчим органом Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було прийняте розпорядження № 1496 "Про проведення інвестиційних конкурсів із залучення інвесторів до облаштування пішохідних підземних переходів в м. Києві", відповідно до якого постійно діючій комісії по залученню інвесторів було доручено провести конкурси із залучення інвесторів до облаштування пішохідних підземних переходів, передбачивши можливість здійснення підприємницької діяльності, а Головному управлінню комунальної власності м. Києва доручено зупинити розгляд всіх питань, пов'язаних з використанням пішохідних підземних переходів (пункти 3-4 Розпорядження №1496).

В 2012 році відповідачем-2, який є організатором конкурсу, проведено конкурс по виявленню найкращої економічної інвестиційної пропозиції на залучення інвесторів до здійснення заходів з облаштування 37 пішохідних підземних переходів. 31.05.12 розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №905 (Розпорядження №905) ТОВ "Містер-Клін" було затверджено переможцем конкурсу по залученню інвестора до здійснення заходів з облаштування 37 пішохідних підземних переходів (Лот 5). Вказане розпорядження заступник прокурора міста Києва просить суд визнати недійсним.

Судами в позові відмовлено за безпідставністю, з чим погоджується також суд касаційної інстанції, з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема, на нерухоме майно, яке визначене відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності.

Зміст положень частини 1 статті 60, пункту 5 статті 16, статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" вказує на те, що органи місцевого самоврядування можуть володіти, користуватися та розпоряджатися об'єктами права комунальної власності, в тому числі, виконувати усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що законодавець зазначеною нормою передбачив форми та способи володіння, користування та розпорядження об'єктами комунальної власності.

Як вбачається з матеріалів справи оскаржуване розпорядження №905 від 31.05.12 прийняте виконавчим органом Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на підставі та у відповідності до Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 24.05.07 №528/1189, а також згідно процедури, яка визначалась розпорядженням від 31.10.08 №1496, відповідно до вимог Закону України "Про інвестиційну діяльність" та в межах компетенції органу, який його видав.

Згідно пункту 2. роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.00 №02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що прокурором та позивачами у справі всупереч вимог статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України не доведено належними та допустимими доказами невідповідності вимогам чинного законодавства оскаржуваного розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №905 від 31.05.12, прийняття останнього поза визначеної законом компетенції даного органу та не доведено факту порушення у зв'язку з прийняттям вказаного розпорядження інтересів позивачів у справі, відтак, відсутні передбачені чинним законодавством підстави для визнання оскаржуваного розпорядження недійсним.

Щодо іншої позовної вимоги (визнання недійсним договору на підставі ст.235 Цивільного кодексу України, як удаваного правочину), то судами з цього приводу встановлено, що на виконання розпорядження від 31.05.12 №905 між Департаментом економіки та інвестицій, КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва", КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Солом'янського району м. Києва", КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них "Магістраль", КП по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" та ТОВ "Містер-Клін" укладено інвестиційний договір № 049-13/і/122 від 09.11.12 на здійснення заходів з облаштування пішохідних підземних переходів у Печерському та Солом'янському районах міста Києва (Лот 5).

В позовній заяві заступник прокурора міста Києва вказує, що ТОВ "Містер-Клін" на підставі оспорюваного розпорядження та вказаного договору фактично отримало право користування комунальним майном шляхом встановлення збірно-розбірних конструкцій у переходах та використання їх для своїх цілей, а також шляхом можливості фактичної передачі комунального майна в суборенду, тому вважає, що договір є прихованою угодою оренди комунального майна, який укладено всупереч вимогам Закону України "Про оренду державного та комунального майна", істотні умови договору оренди державного та комунального майна не визначались, оцінка вартості комунальних підземних переходів не проводилась, орендна плата за користування майном не визначена, договір укладений неуповноваженими особами.

Судами відмовлено в позові за недоведеністю, з чим погоджується також суд касаційної інстанції, з огляду на наступне.

Згідно статті 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Відповідно до вимог статей 283,284 Господарського кодексу України, за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності. Однією із істотних умов договору оренди є орендна плата з урахуванням її індексації. Відтак, характерними ознаками оренди, які відрізняють її з поміж інших договорів, є надання майна у тимчасове користування, за яке орендодавцю (власнику майна чи іншому законному володільцеві) обов'язково сплачується орендна плата, тобто мета укладення договорів оренди полягає саме в отриманні прибутку орендодавцем від передання, належного йому майна у користування третій особі.

Разом з цим, відповідно до статті 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути: кошти, цільові банківські вклади, паї, акції та інші цінні папери (крім векселів); рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди, устаткування та інші матеріальні цінності); майнові права інтелектуальної власності; сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих ("ноу-хау"); права користування землею, водою, ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права; інші цінності.

Згідно статті 9 Закону України "Про інвестиційну діяльність" основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода).

Укладення договорів, вибір партнерів, визначення зобов'язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компетенцією суб'єктів інвестиційної діяльності.

Як визначено пунктом 2.1. інвестиційного договору, відповідно до умов інвестиційного конкурсу та поданої конкурсної пропозиції інвестор, ТОВ "Містер-Клін" зобов'язався здійснити заходи з облаштування об'єкту інвестування: а саме пішохідні підземні переходи у Печерському та Солом'янському районах міста Києва, та отримав право встановити і користуватися легкими збірно-розбірними конструкціями, встановленими у відповідному пішохідному переході відповідно до вимог чинного законодавства України, для своїх комерційних цілей, в тому числі, вільно розпоряджатися такими конструкціями та надавати їх в користування третім особам на свій власний розсуд.

В спірному договорі закріплена загальна орієнтовна вартість здійснення заходів з облаштування об'єкту інвестування (розмір інвестицій) - 14146040,00 грн., розмір та строки внесення запланованих інвестицій; визначено перелік регламентних робіт.

Таким чином, здійснення заходів з облаштування об'єкту інвестування - пішохідних підземних переходів та отримання права встановлення та користування легкими збірно-розбірними конструкціями, встановленими у відповідних пішохідних підземних переходах для своїх комерційних цілей, в тому числі право вільно розпоряджатись такими конструкціями та надавати їх в користування третім особам на свій власний розсуд є формою інвестування, яка передбачає комерційну заінтересованість інвестора, тобто вкладення інвестицій в облаштування та утримання підземних пішохідних переходів та отримання прибутку, досягнення соціального ефекту від такого інвестування, що відповідає природі інвестиційної діяльності, та не може розцінюватись як передання цих підземних пішохідних переходів в орендне користування, оскільки не справляється плата на користь власника/іншого законного володільця за користування майном тобто не досягається мета, характерна для договору оренди.

Поєднання у інвестиційному договорі елементів договору підряду та оренди відповідає природі цього договору та не є порушенням законодавства. Так, зокрема, відповідно до ч.2 ст. 628 Цивільного кодексу України, сторони мають право укласти договір, у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

Разом з цим, судами встановлено, що вказаний договір реально виконується сторонами, що підтверджується наданими товариством з обмеженою відповідальністю "Містер-Клін" доказами, а саме Актами фіксації виконаних робіт, Актами фіксації суми та обсягу інвестицій, договорами підряду, укладеними між ТОВ "Містер-Клін" та іншими юридичними особами, фізичними-особами підприємцями, на виконання ремонтних та інших видів підрядних робіт; договорами про надання послуг по обслуговуванню підземних переходів (томи №№ 2-3 матеріалів справи). Надані документи підтверджують виконання ТОВ "Містер-Клін" шляхом залучення інших осіб (право на що закріплено пунктом 5.2.7 інвестиційного договору) зобов'язань з облаштування та утримання в належному стані 37 підземних пішохідних переходів.

Таким чином, як вбачається з умов спірного інвестиційного договору, метою його укладення є комерційна заінтересованість інвестора та досягнення соціального ефекту, що є суттєво відмінним від правовідносин оренди, які є виключно комерційними - задоволення майнових інтересів орендодавця, тобто отримання прибутку від передання майна в оренду.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку, що між сторонами укладений саме інвестиційний договір, зміст якого відповідає вимогам законодавства та умовам конкурсу, він містить умови та терміни реалізації інвестиційного проекту, і не містить розбіжностей між волею сторін та зовнішнім виявом вказаного договору.

Наведеним спростовуються твердження прокурора в частині невідповідності укладеного між сторонами інвестиційного договору нормам чинного законодавства, не доведено, що спірний інвестиційний договір є удаваним правочином - прихованим договором оренди, відтак місцевий господарський суд правомірно не застосував до даного договору правила регулювання, передбачені для договорів оренди державного та комунального майна, оскільки такий договір між сторонами не укладався.

Отже, доводи касаційної скарги спростовуються вищевикладеним та не можуть бути підставою для скасування постанови у справі, а тому, постанову апеляційного господарського суду слід залишити без змін, так як вона ухвалена при повному з'ясуванні всіх обставин справи та при вірному правозастосуванні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Заступника прокурора міста Києва залишити без задоволення, постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.04.15 у справі №910/24845/14 залишити без змін.

Головуючий - суддя В.І. Дерепа

Судді Б.М. Грек

Д.С. Кривда