КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" червня 2015 р. Справа№ 910/4901/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Баранця О.М.

Чорної Л.В.

Від позивача - Кондратенко Т.О. ( довір. №225/03-15 від 24.03.15);

Від відповідача - Коваленко В.П. ( довір. №60 від 23.06.15);

Клюсова Т.М. ( довір. №1 від 05.01.15);

розглянувши апеляційну скаргу Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.05.2015р.

у справі № 910/4901/15-г (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "КП "УКРЕНЕРГОМОНТАЖ"

до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.05.2015р. у справі №910/4901/15-г позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «КП «Укренергомонтаж» задоволено. Визнано недійсними пункти 1(один), 2(два) рішення Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.12.2014р. №138/03-р/к у справі №14-02/02.14.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що в рішенні відповідача, не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ПрАТ КП «Укренергомонтаж» та ТОВ «Енерговугіллявидобування» або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь у конкурсі, замовником конкурсу не було відхилено жодної конкурсної пропозиції, а оцінка кращої пропозиції відбувалася на 80% за кращою ціною.

Відповідачем не доведено належними доказами по справі щодо наявності в діях ПрАТ КП "Укренергомонтаж" та TOB "Енерговугіллявидобування" узгодженості саме конкурентних дій, як от спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, погодженості певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.05.2015р. та прийняти нове рішення, яким відмовити у позові..

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що сама узгоджена поведінка позивача з ТОВ «Енерговугіллявидобування» не відповідає самої суті конкуренції і негативним наслідком є сам факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкуренції внаслідок узгодження позивачем відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки. Незважаючи на це, господарський суд міста Києва дійшов необґрунтованого висновку про відсутність антиконкурентних узгоджених дій з боку ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» та ТОВ «Енерговугіллявидобування».

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила.

Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 20.11.2013 № 9-01/10370 (вх. від 21.11.2013 №241 щодо дотримання суб'єктами господарювання - учасниками конкурсних процедур закупівель, вимог законодавства про захист економічної конкуренції), проаналізовані матеріали конкурсної процедури закупівлі робіт з будівництва системи хімічного очищення димових газів на філіалі "Завод "Енергія" ПАТ "Київенерго" по вул. Колекторній, 44 у Дарницькому районі м. Києва, яка проводилась комунальним підприємством "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" у 2013 році.

24.12.2014р. Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення №138/03-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано дії Приватного акціонерного товариства КП "Укренергомонтаж" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерговугіллявидобування" під час участі у конкурсній процедурі закупівлі робіт з будівництва системи хімічного очищення димових газів на філіалі "Завод Енергія" ПАТ "Київенерго" по вул. Колекторній, 44 у Дарницькому районі м. Києва, яка проводилась комунальним підприємством "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "Київбудреконструкція" у 2013 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За порушення, вказане в пункті 1 цього рішення, накладено на ПрАТ КП "Укренергомонтаж" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Отже, у спірному рішенні № 138/03-р/к від 24.12.2014 р. відповідачем було встановлено наступні факти.

Оголошення №121632 про проведення процедури закупівлі було опубліковано 06.05.2013 р. в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель "Вісник державних закупівель" № 36(779) та на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України www.tender.me.gov.ua.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів №4 для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції надали наступні суб'єкти господарювання:

- Приватне акціонерне товариство КП "Укренергомонтаж", ідентифікаційний код 04543795, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Чорновола, буд. 35;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерговугіллявидобування ідентифікаційний код 34509560, Київська обл., Києво-Святошинський р-н. м. Вишневе, вул. Чорновола, буд. 35 (далі - TOB "Енерговугіллявидобування").

Оцінка пропозицій Учасників здійснювалась за такими критеріями: ціна (80 балів), умови оплати (відтермінування платежу, кал. днів) (10 балів) та строк виконання робіт (кал. днів) (10 балів).

Для участі у процедурі закупівлі TOB "Енерговугіллявидобування" та ПрАТ КП "Укренергомонтаж" надали пропозиції на роботи з будівництва системи хімічного очищення димових газів на філіалі "Завод "Енергія" ПАТ "Київенерго" по вул. Колекторній, 44 у Дарницькому районі м. Києва.

За результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ПрАТ КП "Укренергомонтаж". З ПрАТ КП "Укренергомонтаж" замовник уклав договір підряду від 16.09.2013 № 18-02/09-13 на загальну суму 137 096 880,00 грн. з ПДВ.

На підставі порівняльного аналізу пропозицій ПрАТ КП "Укренергомонтаж" та TOB "Енерговугіллявидобування" за висновком Комітету виявлені обставини, що свідчать про узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі.

Зокрема, Київське міське територіальне відділення Антимонопольного комітету України, проаналізувавши цінові пропозиції учасників процедури встановив, що ціни ПрАТ КП "Укренергомонтаж" TOВ "Енерговугіллявидобування" здебільшого поєднані спільною системою обчислення, наприклад, розрахунки коштів на зведення та розбирання тимчасових будівель і споруд, які були надані Учасниками у складі своїх пропозицій, встановлено, що витрати Учасників на тимчасові будівлі і споруди відрізняються на однакові коефіцієнти в залежності від виду робіт.

Наведені обставини виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції учасників готувались кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними і є свідченням того, що під час підготовки цінових пропозицій між Учасниками відбувався обмін інформацією або цінові пропозиції готувались одним із учасників, що підтверджується спільними помилками при написанні назв розрахунків (кошторисів) предмета закупівлі.

Як зазначає відповідач свідченням того, що учасники узгоджували свої дії щодо участі у процедурі закупівлі свідчить те, що 2013 року між ПрАТ КП "Укренергомонтаж" та TOB "Енерговугіллявидобування" існували господарські відносини. Так, між ПрАТ КП "Укренергомонтаж" та TOB "Енерговугіллявидобування" укладено договір від 01.10.2011 № 01/10-11, згідно з яким TOB "Енерговугіллявидобування" орендує нежитлове приміщення у ПрАТ КП "Укренергомонтаж", що підтверджується наявністю розрахунків між Учасниками. Крім того, 11.12.2013 р. (договір за результатами Процедури закупівлі був укладений 16.09.2013 р.) між Учасниками був укладений договір № 11/12/2013 про надання поворотної фінансової допомоги у розмірі 1 700 000,00 грн.

Також відповідач встановив факт схожості в оформленні конвертів учасниками процедури, що свідчить про обмін інформацією між учасниками під час підготовки пропозицій або залучення до підготовки одну особу.

Крім того, ПрАТ КП "Укренергомонтаж" та TOB "Енерговугіллявидобування" знаходяться за однією адресою (м. Київ, вул. Студентська, буд. 5-7) та використовують у своїй господарській діяльності одні й ті ж номери телефонів (586-98-24 та 586-98-19), а також мають у своєму штаті однакових працівників, які обіймають керівні посади.

Зрештою, Київське міське територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло до висновку, що узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах процедури закупівлі.

Внаслідок узгоджених дій конкуренцію між учасниками було усунуто, а ПрАТ КП "Укренергомонтаж" отримало право на укладення договору не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд виходив з того, що відповідач не довів належними та допустимими доказами наявність у діях ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» та ТОВ «Енерговугіллявидобування» узгодженості саме конкурентної поведінки, а також не спростовано обґрунтованим висновком відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, при цьому місцевий господарський суд посилається на п.8.3 Постанови Пленуму ВГСУ від 26 грудня 2011 року №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», де зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (акти конкурентних узгоджених дій).

З таких висновком місцевого господарського суду судова колегія не погоджується з огляду на наступне.

Згідно з п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть при звести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Господарський суд міста Києва приймаючи оскаржуване рішення не врахував того, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосував п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Отже, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів, через узгодження поведінки конкурсантами.

Разом з тим, висновок відповідача про порушення ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» та ТОВ «Енерговугіллявидобування» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, зроблено на підставі обставин, які у своїй сукупності вказували на узгодженість дій між учасниками процедури закупівлі, а саме:

- спільна (узгоджена) підготовка цінових пропозицій, яка полягає в наступному. Ціни учасників по кошторисам №1-1 (Глава 1. Підготовлення території будівництва. Винесення кабелю з зони будівництва), №2-1 (Глава2. Основні об'єкти будівництва. Споруди очистки димових газів), №4-1 (Глава4. Об'єкти енергетичного господарства. Зовнішні електричні мережі), №6-1 (Глава 6. Зовнішні мережі у споруди водопостачання, каналізації, теплопостачання та газопостачання. Зовнішні мережі), №7-1 (Глава 7. Благоустрій та озеленення території) однакові.

Розрахунки коштів на зведення та розбирання тимчасових будівель і споруд, які були надані учасниками у складі своїх пропозицій, встановлено, що витрати учасників на тимчасові будівлі і споруди відрізняються на однакові коефіцієнти в залежності від виду робіт: будівельні роботи на коефіцієнт 3,5, монтажні роботи на коефіцієнт 1,05.

При розрахунку вартості робіт з винесення кабелю з зони будівництва ТОВ «Енерговугіллявидобування» та ПрАТ КП «Укренергомонтаж» використовували обладнання, будівельні матеріали, вироби та конструкції з однаковою ціною.

Тобто, якби учасники самостійно готували цінові пропозиції, ціни по кошторисам не могли бути однакові, оскільки ціни на роботи (продукцію) формуються продавцем з урахуванням суми витрат різних видів ресурсів (сировини, праці, основних засобів, послуг, грошей тощо), очікуваного прибутку, дій покупців та інших продавців

- схожість та спільні помилки в оформленні документів, які входили до складу пропозицій ПрАТ КП «Укренергомонтаж» та ТОВ «Енерговугіллявидобування». При написанні назв розрахунків (кошторисів) предмета закупівлі учасники допустились однакових помилок (учасники однаково вказали слово «Бідівництво» з помилкою «Будівницство»; після слова «Київенерго» перед лапками поставлено зайвий пробіл; після написання назви вулиці «Колекторна» та перед комою поставлено зайвий пробіл, при цьому після коми та перед номером будинку пробіл відсутній).

- наявність господарських відносин. Між ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «Енерговугіллявидобування» укладено договір від 01.10.2011 №01/10-11, згідно з яким ТОВ «Енерговугіллявидобування» орендує нежитлове приміщення у ПрАТ КП «Укренергомонтаж», а також договір №11/12/2013 про надання поворотної фінансової допомоги у розмірі 1 700 000,00 грн.

- спільна господарська діяльність, яка підтверджується тим, що учасники знаходяться за однією адресою;

- залучення до підготовки документів, які надавались учасниками для участі у процедурі закупівлі однієї і тієї ж особи. Витяги з ЄДР видані на запити від 02.07.2013р. які були надані однією особою - Яворською Тамілою Вікторівною; № на бланках з послідовною нумерацією: АВ №09 (для ТОВ «Енерговугіллявидобування»); АВ №11 (для ПрАТ КП «Укренергомонтаж») та однаковою датою формування витягів з ЄДР - ПрАТ «Укренергомонтаж» - 02.07.2013 о 09:16:36, ТОВ «Енерговугіллявидобування» - 02.07.2013 о 09:05:51. Крім того, довідки про податки видані Державною податковою інспекцією у Києво-Святошинському районі в один день 29.07.2013р. з послідовною нумерацією - ПрАТ КП «Укренергомонтаж» - №398/10/19-043, ТОВ «Енерговугіллявидобування» - №397/10/19-043.

Отже, всі наведені факти в їх сукупності вказують на узгодженість дій між учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Господарський суд необґрунтовано зазначив про те, що відповідачем не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» та ТОВ «Енерговугіллявидобування» або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі, замовником конкурсу не було відхилено жодної конкурсної пропозиції, оскільки обов'язок щодо встановлення наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції покладається на органи Антимонопольного комітету України при кваліфікації дій суб'єктів господарювання по ч.1 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яка визначає, що антиконкурентними узгодженими є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвети до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Таке роз'яснення міститься в п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011, № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відповідно до якого, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Дії ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» та ТОВ «Енерговугіллявидобування» кваліфіковані саме по ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» як антиконкурентні узгоджені дії.

Враховуючи викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2015р. підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 14.05.2015р. у справі №910/4901/15-г скасувати.

3.В позові відмовити.

4.Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/4901/15-г.

Повний текст постанови складено та підписано 30.06.2015р.

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді О.М. Баранець

Л.В. Чорна