ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

25 червня 2015 р. Справа № 902/1518/14

Господарський суд Вінницької області у складі:

головуючого судді Тварковського А.А.,

за участю:

секретаря судового засідання Горейка М.В.,

позивача: ОСОБА_1, довіреність № 55 від 05.05.2015 р., паспорт серії АВ № 020857 виданий Барським РВ УМВС України у Вінницькій області 12.02.2000р.;

ОСОБА_2, довіреність №56 від 05.05.2015 року, паспорт серія АА № 881137 виданий Барським РВ УМВС України у Вінницькій області 12.01.1999 р.

відповідача: ОСОБА_3, довіреність № 02-1-1222 від 24.10.2014 року, паспорт серія АА №847629 виданий Калинівським РВ УМВС України у Вінницькій області 29.09.1998р.;

ОСОБА_4, довіреність №021-1320 від 13.11.2014р., посвідчення водія ВІА №044540 від 19.12.1995р.;

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_5 обласної комунальної установи "Служба технічного нагляду за об'єктами житлово-комунального господарства": ОСОБА_6, головний фахівець, довіреність №01-12/46 від 15.05.2015 р.,

у відсутності третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача- товариства з обмеженою відповідальністю "Мур",

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Барський машинобудівний завод", м. Бар, Вінницької області

до: Калинівської міської ради Вінницької області, м. Калинівка, Вінницька область

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_5 обласна комунальна установа "Служба технічного нагляду за об'єктами житлово-комунального господарства" та товариство з обмеженою відповідальністю "МУР"

про стягнення 85738 грн 30 коп. заборгованості по охороні будівництва,

ВСТАНОВИВ :

У жовтні 2014 року публічне акціонерне товариство "Барський машинобудівний завод" (позивач, ПАТ «Барський машинобудівний завод») звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до Калинівської міської ради (відповідач) про стягнення 336285 грн 66 коп. заборгованості за договором підряду № 25 від 22.07.2013 р.

Ухвалою суду від 29.10.2014р. (суддя Банасько О.О.) за вказаним позовом порушено провадження у справі №902/1518/14 з призначенням її до розгляду в судовому засіданні. Крім того, в процесі розгляду справи до її участі було залучено третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_5 обласну комунальну установу «Служба технічного нагляду за обєктами житлово-комунального господарства» та товариство з обмеженою відповідальністю «МУР». За наслідками розгляду вказаної справи 27.11.2014р. прийнято рішення, яке в подальшому було оскаржено в апеляційному та касаційному порядках.

05.05.2015 року до господарського суду Вінницької області повернулась справа №902/1518/14 після її перегляду Вищим господарським судом України.

Постановою Вищого господарського суду України від 22.04.2015 року скасовано постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 26.01.2015 р. та рішення господарського суду Вінницької області від 27.11.2014 р., справу № 902/1518/14 передано на новий розгляд до господарського суду Вінницької області.

05.05.2015 р. відповідно до автоматизованого розподілу документообігу суду справу №902/1518/14 передано на розгляд судді Тварковському А.А.

Ухвалою суду від 06.05.2015р. вказану справу суддею Тварковським А.А. прийнято до свого провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні.

21.05.2015р. від позивача на адресу суду надійшла заява №5/10-15 від 20.05.2015р. (вх. 06-52/4923/15 від 21.05.2015р.) про зменшення позовних вимог в частині стягнення заборгованості за виконанні роботи в сумі 248769 грн 59 коп. у звязку із сплатою відповідачем вказаної суми заборгованості та заява від 21.05.2015р. (вх. 06/52/4933/15 від 21.05.2015р.) про відмову від позову в частинні стягнення 1777 грн 77 коп. заборгованості за виконані роботи.

За результатами розгляду вказаних заяв ухвалою суду від 21.05.2015р. припинено провадження у справі №902/1518/14 в частинні стягнення 248769 грн 59 коп. заборгованості за виконані роботи на підставі п.11 ч.1 ст.80 ГПК України; прийнято відмову позивача від позову в частинні стягнення 1777 грн 77 коп. заборгованості за виконані роботи та припинено провадження по справі в цій частинні на підставі п. 4 ч.1 ст.80 ГПК України.

Розгляд справи неодноразово відкладався з обєктивних причин, про що свідчать ухвали суду від 21.05.2015р., від 11.06.2015 року, від 18.06.2015 року.

Позовні вимоги, які після часткового припинення провадження у справі залишились, мотивовані тим, що відповідачем безпідставно не оплачено вартість послуг по охороні обєкта будівництва на суму 85738,3 грн, оскільки такий обовязок випливає із ряду положень норм чинного законодавства, зокрема, з положень ст.853, ст.882 Цивільного кодексу України, п.100 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668.

В судовому засіданні представники позивача заявлений позов підтримали, пославшись на обставини, викладені у ньому та в декількох письмових поясненнях, які долучено до матеріалів справи.

Натомість представники відповідача та третьої особи ОСОБА_5 обласної комунальної установи «Служба технічного нагляду за обєктами житлово-комунального господарства» проти позову заперечили. Свою процесуальну позицію відповідач також неодноразово викладав письмово, про що свідчать матеріали справи. Під час судового розгляду справи наголошував на безпідставності вимог щодо оплати послуг по охороні обєкта будівництва на суму 85738,3 грн, оскільки за умовами договору підряду саме відповідач зобовязаний забезпечити охорону обєкта будівництва, більше того відповідно до вимог Правил визначення вартості будівництва, затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 року №174 витрати на оплату послуг, наданих сторонніми організаціями з протипожежної та сторожової охорони, відносяться до загальновиробничих витрат, а тому не можуть бути погашені за рахунок коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва згідно зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва. Таким чином, оскільки погашення даних витрат за рахунок відповідача не передбачено ні договором підряду, ні проектно-кошторисною документацією, на думку представника відповідача, позовні вимоги не підлягають до задоволення.

Третя особа ТОВ «МУР» повноважних представників в судове засідання не направила, хоча завчасно на належним чином повідомлялася про місце, дату та час судового розгляду. Відтак, її процесуальна позиція щодо заявленого позову під час нового розгляду справи залишилась суду невідомою. Разом із тим ухвалами суду їй неодноразово надавалась можливість висловити свою точку зору щодо заявленого позову.

З огляду на достатність у справі доказів для прийняття законного, обєктивного та обґрунтованого рішення, суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності третьої особи ТОВ «МУР» на підставі наявних у справі документів.

Заслухавши пояснення позивача, оцінивши наявні у справі докази, на засадах всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, судом встановлено наступне.

02.07.2013 між Калинівською міською радою (далі - замовник) та публічним акціонерним товариством "Барський машинобудівний завод" (далі - підрядник) було укладено договір підряду № 25 (далі - Договір), відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується на власний ризик виконати якісно і своєчасно роботи по будівництву: сміттєсортувальної станції на території полігону твердих побутових відходів за межами м. Калинівка, Вінницька область (поблизу дороги "Стара Гута-Калинівка-Турбів") та провести пусконалагоджувальні роботи відповідно до умов Договору, проектно-кошторисної документації та документації конкурсних торгів, а Замовник зобов'язується прийняти ці роботи та оплатити їх (п. 1.1 Договору).

Як передбачено п. 1.2 Договору, будівництво виконується у дві черги:

перша черга будівництва - влаштування фундаментів під обладнання сміттєсотрувальної станції, монтаж бункера засипного для прийняття сміття та вібросита для відбору мілкого сміття;

друга черга будівництва - монтаж сміттєсортувальної кабіни, відділення брикетування побутових відходів; технологічних конвеєрів для сміття, пожежної насосної станції, пожежного резервуару, влаштування інженерних мереж, дорожнього покриття, заміну КТП потужністю 63 кВА на КТП потужністю 160 кВА та благоустрій території.

Згідно із п.п. 2.1-2.4 Договору загальна вартість робіт за Договором складає 4163127 грн. 40 коп., в тому числі ПДВ, та визначається за результатами конкурсних торгів. Ціна Договору включає в себе вартість робіт і матеріалів, визначається динамічно та може змінюватись. Зміна ціни відбувається за взаємною згодою сторін в порядку передбаченому чинним законодавством України.

Пунктом 3.1 Договору визначено, що підрядник виконає роботи передбачені п. 1.1 цього договору в строк з липня 2013 по грудень 2013 року.

Відповідно до п. 4.1. Договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів на обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються та підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний протягом 10-ти банківських днів оплатити виконані роботи.

Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та реєстрації декларації про готовність об'єкта експлуатації (п. 4.3 Договору).

Як передбачено п. 4.5. Договору, якщо роботи виконані підрядником з недоробками і дефектами, що зафіксовано відповідним актом при прийнятті виконаних робіт, замовник може відстрочити оплату цих робіт. На протязі встановлених цим актом строків підрядник повинен усунути виявлені порушення і після цього замовник перераховує утримані суми.

Згідно із п.п. 6.1.1, 6.1.2, 6.1.5 Договору підрядник зобов'язався: своїми силами і засобами виконувати усі роботи в обсязі і в строки, передбачені договором, і здати роботи Замовнику в стані, що відповідає проектно-кошторисній документації; поставити на будівельний майданчик необхідні матеріали, конструкції, комплектуючі вироби відповідно до проекту і здійснити їх приймання, розвантаження, складування і зберігання на період будівництва; забезпечити на будівельному майданчику вжиття необхідних заходів по техніці безпеки, пожежної безпеки і охорони будівельного майданчика тощо.

Пунктами 6.2.2, 6.4.2 Договору на замовника покладені зобов'язання, з-поміж іншого, оплатити підряднику роботу, передбачену п. 1.1 Договору, в розмірі і в строки, встановлені Договором; негайно повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі.

Відповідно до п. 7.1 Договору роботи виконуються за проектно-кошторисною документацією замовника, забезпечення надання якої покладається на замовника згідно з вимогами передбаченими Постановою КМУ № 668 від 01.08.2005.

За умовами п. 7.2 Договору замовлення, придбання, прийомка, поставка, розвантажування, складування, зберігання, доставка на будівельний майданчик матеріалів, конструкцій, обладнання виконується силами підрядника і входить в обумовлену в п. 2.1 Договору загальну вартість робіт та послуг.

Згідно із п.п. 10.1, 10.2 Договору з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом та авторського нагляду протягом усього періоду будівництва шляхом укладення договору з відповідальним розробником проектної документації.

Приймання - передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому чинним законодавством, що регламентує приймання закінчених об'єктів в експлуатацію (п. 12.1 Договору). Замовник щомісячно приймає виконані роботи на підставі акту про виконані роботи та довідки про вартість виконаних робіт (КБ-2в та КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт передається підрядником уповноваженому представнику замовника не пізніше 25 числа звітного місяця (п. 1.2.2 Договору).

Розділом 18 Договору визначено, що він набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2013. Строк дії Договору продовжується на строк виконання робіт за даним Договором.

З матеріалів справи вбачається, що 29.07.2013, 06.11.2013, 30.12.2013 та 11.08.2014 сторонами було укладено додаткові угоди до Договору, якими, зокрема, внесено зміни до реквізитів сторін, змінено строки здійснення розрахунків за Договором.

Так, відповідно до додаткової угоди від 11.08.2014 передбачено проведення фінансування за виконання вказаних робіт у таких сумах та термінах: 1394773,63 грн. - до 31.12.2013, 300000 грн. - у 2014 бюджетному році, 2468353,77 грн. - у 2015 бюджетному році.

На підставі наявних в матеріалах справи довідок про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 та актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за період з жовтня 2013 по серпень 2014 року, підписаних сторонами, зясовано, що позивачем виконані роботи згідно Договору підряду на загальну суму 1466114 грн. 15 коп., які були оплачені відповідачем, що підтверджується актом звірки взаєморозрахунків за період з 01.01.2013 по 04.11.2014.

Судом встановлено, що супровідним листом № 55/09-14 від 25.09.2014р. позивач направив відповідачу довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за 2014 рік на підтвердження факту виконання будівельних робіт за Договором на загальну суму 39067,36 грн. та акти прийому-передачі обладнання за 2014 рік, згідно з якими позивач поставив та змонтував обладнання, передбачене локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-7, на суму 139425,00 грн. та 72055,00 грн., а загалом на суму 211480,00 грн.

У відповідь на вказаний лист Калинівська міська рада листом № 02-21-1101 від 26.09.2014 повідомила, що здійснить оплату вищевказаних документів лише після підтвердження виконання робіт, вказаних в зазначених документах в повному обсязі у відповідності до проектної документації Службою технічного нагляду.

Виходячи з того, що відповідач не повернув підписані акти виконаних робіт за 2014 рік, позивач 03.10.2014 виставив (надіслав) відповідачу платіжну вимогу за № 1692 щодо оплати виконаних робіт, яка ним була отримана, у відповідь на яку листом № 02-21-1122 від 06.10.2014р. відповідач повідомив, що оформлення процедури приймання виготовленого устаткування, приймання-передачі устаткування здійснюється на основі типових форм, затверджених наказом Міністерства статистики України за № 193 від 21.06.1996р. Також повідомив, що позивачем не виконані роботи І черги будівництва по облаштуванню 3 фундаментів та бетонного покриття, передбаченого кошторисною документацією, що є порушенням Договору підряду.

Також, встановлено, що за період з 19.11.2013р. по 31.08.2014р. позивач поніс витрати по оплаті наданих послуги по охороні об'єкта на загальну суму 85738,30 грн, що відображено позивачем в акті здачі-приймання робіт № 145 від 31.08.2014р., який супровідним листом № 55/14-09 від 01.09.2014 було надіслано для підписання відповідачу та який згідно поштового повідомлення за № 580 отримано відповідачем 05.09.2014.

Як вказувалося вище, ухвалою суду від 21.05.2015р. припинено провадження у справі №902/1518/14 в частинні стягнення 248769 грн 59 коп. заборгованості за виконані роботи на підставі п.11 ч.1 ст.80 ГПК України, разом із тим прийнято відмову позивача від позову в частинні стягнення 1777 грн 77 коп. заборгованості за виконані роботи та припинено провадження по справі в цій частинні на підставі п. 4 ч.1 ст.80 ГПК України.

З огляду на що, предметом судового розгляду залишилася вимога щодо відшкодування позивачу витрат на оплату охоронних послуг в загальні сумі 85738,3 грн.

Окрім того, беручи до уваги вказівки суду касаційної інстанції, що містяться у постанові Вищого господарського суду України від 22 квітня 2015 року у справі №902/1518/14, згідно із якими висновки судів попередніх інстанції про те, що відшкодування витрат на охорону обєкту будівництва здійснюється за рахунок коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва здійснений без врахування положень вищенаведених нормативних документів, змісту кошторисної документації, періоду надання охоронних послуг, до якого входить і час виконання будівельних робіт у строк, визначений договором підряду, без належного зясування обставин зупинення виконання робіт та ґрунтується на роз'ясненні Мінрегіонбуду, надрукованому у збірнику офіційних документів та роз'яснень "Ціноутворення у будівництві" №112011, яке відсутнє в матеріалах справи, а отже, такий висновок є передчасним, і які в силу ст.111-12 ГПК України є обовязковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи, суд, розглядаючи справу по суті, виходив із наступного.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів визначається Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668.

Так, відповідно до п. 71 вказаних Умов підрядник забезпечує охорону (огородження, освітлення тощо) будівельного майданчика (фронту робіт), можливість доступу до нього замовника, інших підрядників, субпідрядників, залучених до виконання робіт згідно з умовами договору підряду, до прийняття закінчених робіт (об'єкта будівництва) замовником, якщо інше не передбачено договором підряду.

До того ж, як встановлено судом, обовязок підрядника по забезпеченню охорони будівельного майданчика також випливає із п. 6.1.5 Договору підряду.

Дійсно, під час судового розгляду між представниками сторін дискусійності набуло питання щодо співвідношення понять забезпечення охорони та фінансування охорони підрядником, оскільки, на думку представника позивача, із поняття забезпечення охорони не витікає обовязок її фінансування підрядником. Разом із тим, вказані витрати підлягають оплаті замовником за рахунок коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва, передбачених сторонами в зведеному кошторисі.

Проте з даного приводу, на думку суду, слід врахувати та дослідити правову природу витрат на охорону в будівництві.

Так, відповідно до п. 6.5 Додатку № 19 Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000), затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174, витрати на оплату послуг, наданих сторонніми організаціями з протипожежної та сторожової охорони відносяться саме до загальновиробничих витрат, які враховані усередненими показниками Держбуду, наведеними в додатках 3 і 4 ДБН Д.1.1-1-2000.

Віднесення оплати послуг, наданих сторонніми організаціями, з протипожежної та сторожової охорони в установленому законодавством порядку до загальновиробничих витрат будівельної організації передбачено також п. 12 гл. 2 Додатку 2 до Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 31.12.2010 № 573.

Враховуючи викладене, підзаконними нормативно-правовими актами не передбачено можливості підрядника відносити витрати сторожової охорони, які є предметом дослідження у даній справі, до витрат за рахунок коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва. Тобто, виходячи із проаналізованого, витрати зі сторожової охорони фінансуються за рахунок підрядника у складі загальновиробничих витратах, що в цілому узгоджується із поняттям забезпечення охорони, яке наведено в положеннях п.6.1.5 Договору підряду.

Окрім того, окремо на охорону обєкта будівництва витрати також не були закладені у проектно-кошторисній документації, яка виготовлялася компетентною організацією і в якої жодних зауважень до складових кошторису не виникало, при цьому також не виникало зауважень до кошторисної документації і у сторін договору, зокрема, і у підрядника.

Відповідно до ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Норма абз. 2 ч. 1 зазначеної статті визначає розподіл обовязку виконання обсягу робіт, визначеного у проектно-кошторисній документації, між замовником та підрядником, з можливістю його зміни за погодженням сторін.

Також ч.3 ст.877 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у звязку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобовязаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобовязаний зупинити відповідні роботи з віднесення збитків, завданих цим зупинення на замовника.

Втім, як свідчать матеріали справи, підрядником жодної з вище перелічених дій не вчинялося, відтак, останній мав чітко дотримуватися в будівництві проектно-кошторисної документації з усім визначеними у ній складовими, в тому числі в частині розміру загальновиробничих витрат, до яких у свою чергу відносяться витрати на сторожову охорону, що у свою чергу спростовує твердження позивача про неможливість включення до них сторожової охорони з огляду на їх невеликий розмір (біля 15000 гривень).

Також, як свідчать матеріали справи, предмет позовних вимог складають витрати на охорону обєкту будівництва на загальну суму 85738,30 грн, які у свою чергу включають витрати на охорону майна на будівельному майданчику відповідно до договору №108 від 19 листопада 2013 року в сумі 31738 грн та витрати на зберігання майна на будівельному майданчику відповідно до договору №7 від 01.02.2014 року в сумі 54000 грн.

Разом із тим, що стосується зберігання майна, то відповідно до п. 7.3 Договору підряду, зокрема, зберігання матеріалів, конструкцій, обладнання виконується силами підрядника і в ходить в обумовлену в п.2.1 Договору загальну вартість робіт і послуг, що також спростовує можливість віднесення даних витрат до витрат за рахунок коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва, відтак їх фінансування не може бути покладено на відповідача.

При цьому твердження позивача про те, що за своєю правовою природою договір №7 від 01.02.2014 року про зберігання майна на будівельному майданчику підрядника ПАТ «Барський машинобудівний завод» є договором охорони, на думку суду, є помилковими, оскільки дослідивши субєктний склад, умови даного договору на його відповідність положенням глави 66 Цивільного кодексу України, суд дійшов висновку, що вказаний договір є договором зберігання. Більше того, доказів наявності у субєкта підприємницької діяльності ОСОБА_7 в силу ст.978 ЦК України можливості (ліцензія, дозвіл) надавати охоронні послуги матеріали справи не містять, а позивачем не надано. Разом із тим, як свідчать дані з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серед видів діяльності останнього надання охоронних послуг немає.

Посилання позивача в якості підтвердження своєї позиції відносно можливості віднесення витрат на охорону за рахунок коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва на роз'ясненні Мінрегіонбуду, надрукованому у збірнику офіційних документів та роз'яснень "Ціноутворення у будівництві" №11 від 2011 року та №5 від 2015 року, оцінюються критично, оскільки вони не є нормативно-правовим актом і за своєю юридичною силою вони не в змозі конкурувати із Правилами визначення вартості будівництва, затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174. Що стосується посилань позивача про те, що і Методичні рекомендації формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 31.12.2010 № 573, мають рекомендаційний характер, слід зазначити, що вони принаймні не суперечать Правилам визначення вартості будівництва, відтак прийнятті на виконання нормативних приписів та для координації діяльності субєктів у сфері формування собівартості монтажно-будівельних робіт, а тому чітко узгоджуються із ними.

Крім того, під час судового розгляду справи представники позивачів вказували на те, що до спірних правовідносин слід застосувати положення п.72 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, згідно із якими у разі коли відсутня можливість вільного доступу до будівельного майданчика (фронту робіт), зокрема коли роботи виконуються на діючому об'єкті, у договорі підряду визначається порядок доступу підрядника до будівельного майданчика (фронтуробіт). У такому випадку замовник забезпечує охорону (огородження, освітлення тощо) будівельного майданчика (фронту робіт), можливість доступу до нього підрядника. Свою позицію вони мотивували тим, що полігон є існуючим, побутові приміщення для працюючих існуючі, знаходяться в адміністративно-побутовому корпусі існуючого полігону, про що зазначено в завданні на проектування (а.с.51, т.с.4). Проте, на думку суду, позивачем хибно ототожнюються поняття існуючий полігон та діючий обєкт, оскільки так, дійсно, полігон існує в природі, проте як свідчать матеріали справи та пояснення представників сторін, він знаходиться на стадії будівництва, а тому не може вважатися діючим обєктом. Натомість під діючим обєктом в Загальних умовах та і в загалі, виходячи із самого поняття, розуміється обєкт будь-якої інфраструктури, який виконує в повній мірі свою функцію, для виконання якої він і створювався. На момент розгляду справи полігон сміттєсортувальної станції існує, однак він не виконує свою функцію, для якої його будують, тобто не може вважатися діючим обєктом. Відтак, доводи представників позивача в цій частині також підлягають відхиленню.

Що стосується ритмічності виконання будівельних робіт та затримок фінансування, про що неодноразово піднімалося питання під час судового розгляду представниками сторін, суд виходив із наступного.

Так, на думку представників позивача, оплата послуг з охорони обєкта будівництва виникла з підстав неритмічного фінансування та його затримки, несвоєчасного прийняття робіт, неповною мірою вжиттям відповідачем заходів щодо про виділення в повному обємі бюджетний коштів для фінансування будівництва, що в результаті призвело до зупинення будівництва та користування послугами з охорони об'єкта будівництва на час простою. В свою чергу відповідачі дані обставини спростовували, посилаючись на неможливість своєчасного освоєння позивачем наявних бюджетних коштів та затримкою будівництва.

Проаналізувавши викладені вище позиції та предмет їх відповідності матеріалам господарської справи, суд зазначає наступне.

За умовами договору підряду строк виконання робіт передбачено з липня 2013 року по грудень 2013р. (п.3.1 Договору), а загальна вартість робіт складає 4163127,4 грн. Разом із тим, як свідчать матеріали, позивач і відповідач за взаємною згодою неодноразово додатковими угодами продовжували строки виконання робіт та погоджували обєми фінансування на кожен рік.

Таким чином, пояснення представників щодо звинувачень один одного у затягуванні будівництва, у його неритмічності, то у невчасному фінансуванні будівництва, не беруться судом до уваги, оскільки, ними спільно погоджувалося продовження строків будівництва і обєми фінансування, поряд із цим відповідно до п.п.6.3.2, 6.4.3 Договору підряду підрядник має право зупинити роботи у разі невиконання замовником своїх зобовязань за договором підряду, що призвело до ускладнення або неможливості проведення підрядником робіт, а замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не почав роботи, або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду, стає неможливим. Окрім того, вказані вище права сторони могли реалізувати і в силу положень параграфу 3 «Будівельний» глави 61 Цивільного кодексу України. При цьому, як свідчать матеріали справи, позивач виконував роботи, а відповідач не відмовився від договору.

Також, виходячи із матеріалів справи, судом відхиляються доводи позивача, що період простою з листопада 2013 року по серпень 2014 року, за який не відбувалися підрядні роботи і протягом якого надавалася послуги по охороні обєкта, зумовлений відсутністю фінансування з боку відповідача. Проте, як свідчать матеріали справи, а саме: листування між департаментом фінансів ОСОБА_5 обласної державної адміністрації та виконавчим комітетом Калинівської міської ради, кошти в розмірі 328756,43 грн були виділені ще наприкінці 2013 року і їх було перенесено на 2014 бюджетний рік, однак з невідомих ні відповідачу, ні суду обставин вони позивачем не були освоєні, а перші акти виконаних будівельних робіт форми КБ-2в в 2014 році були надані відповідачеві для оплати лише в серпні 2014 року, що стверджують самі акти.

Під час судового розгляду справи представники позивача також зазначили, що відповідач, роблячи запити на виділення коштів з обласного фонду охорони навколишнього природного середовища на будівництво сміттєсортувальної станції на території полігону твердих побутових відходів за межами м. Калинівки, свідомо замовив значно меншу суму коштів, ніж того потребувала вартість (п.2.1 Договору 4163127,40 грн), що стверджується листом відповіддю від 10.06.2015 року №1442/2-1 департаменту регіонального економічного розвитку ОСОБА_5 ОДА. Однак, з даного приводу представник відповідача зазначив, що бюджетні кошти замовлялись по мірі виконання підрядником робіт і освоєння ним коштів та відповідно до змін внесених у Договір. В даному випадку, на думку суду, з боку відповідача не було свідомого нехтування своїми обовязками, оскільки дійсно, як свідчать матеріали справи, навіть кошти, які були виділені на кінець 2013 року не були використані аж до серпня 2014 року, більше того в самих запитах загальна сума договору була вказана.

Не знайшли свого підтвердження доводи позивача щодо необхідності оплати охоронних послуг відповідачем на підставі положень ст.853, ст.882 Цивільного кодексу України, п.100 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668, оскільки дані положення нормативно-правових актів стосуються безпосередньо договорів підряду, а не договорів надання послуг з охорони обєкта будівництва.

Що стосується усного прохання представника позивача щодо винесення Калинівській міській раді окремої ухвали у звязку із наявністю недоліків у предявленому в засіданні для огляду титулі перехідної будови на 2014 рік, суд позбавлений можливості під час судового розгляду встановити достовірність внесених у неї даних, відтак не може надати правову оцінку наданому документу. Більше того, матеріали справи розглядалися уже судом як першої, так апеляційної та касаційною інстанції, при цьому жодних порушень не було встановлено. Таким чином, позивач не позбавлений звернутися у встановленому законом порядку до правоохоронних органів, повідомивши про встановлене, на його думку порушення. Відтак, господарський суд не знаходить підстав для винесення окремої ухвали під час судового розгляду справи.

Як визначає ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст.ст. 34, 43 Господарського процесуального кодексу України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення для господарського суду не є обов'язковим.

За змістом статті 33 Господарського процесуального кодексу України, обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Статтею 43 ГПК України визначено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Зважаючи на вище встановлені обставини справи, надавши оцінку поданим доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному та об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку щодо відмови в задоволенні позову в повному обсязі з віднесенням судових витрат на позивача відповідно до ст. 49 ГПК України та абз. 1 п. 4.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 року № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" в якому зазначено, що у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись ст.ст. 4-3, 4-5, 22, 32, 33, 34, 36, 43, 44, 49, ст.ст. 82, 83, 84, 85, 86, 87, 115, 116 ГПК України, суд-

ВИРІШИВ :

В задоволенні позову відмовити.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Барський машинобудівний завод" (вул. Р.Люксембург, 5, м. Бар, Вінницька область, 23000, ) на користь Калинівської міської ради Вінницької області (вул. Дзержинського, 47, м. Калинівка, Вінницька область, 22400, ) 3362,87 грн судових витрат за подання апеляційної скарги до Рівненського апеляційного господарського суду.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Барський машинобудівний завод" (вул. Р.Люксембург, 5, м. Бар, Вінницька область, 23000, ) на користь Калинівської міської ради Вінницької області (вул. Дзержинського, 47, м. Калинівка, Вінницька область, 22400, ) 3362,86 грн судових витрат за подання касаційної скарги до Вищого господарського суду України.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Копію рішення надіслати третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариству з обмеженою відповідальністю "Мур" рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Повне рішення складено 30 червня 2015 р.

Суддя Тварковський А.А.

віддрук. 2 прим.:

1 - до справи.

2 - третій особі - товариству з обмеженою відповідальністю "МУР", вул. Володарського, 41, м. Вінниця, 21050.