РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" червня 2015 р. Справа № 924/399/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

суддя Демянчук Ю.Г. ,

суддя Крейбух О.Г.

при секретарі Кушніруку Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Березюк О.Б. - представник згідно договору від 31.03.2015р.

від відповідача: Степанова Т.Ю. - представник за довіреністю від 18.06.2015р. №14

за участю прокурора: Лис Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ", м.Хмельницький

на рішення господарського суду Хмельницької області

від 22.04.15 р. у справі № 924/399/15 (суддя Шпак В.О.)

за позовом Приватного підприємства "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ", м.Хмельницький

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Хмельницький

за участю прокуратури Хмельницької області, м.Хмельницький

про скасування рішення №14-р/к адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №03-08/69-14, яким визнано, що приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ", узгодивши свою конкурентну поведінку під час проведення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області Державного агентства автомобільних доріг України процедури відкритих торгів щодо закупівлі товару - робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Хмельницької області (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), яка відбулася 24.06.2013р., вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), та на приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" накладено штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч)грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 22.04.2015р. у справі №924/399/15 у позові Приватного підприємства "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю прокуратури Хмельницької області, про скасування рішення №14-р/к адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2015р. по справі 03-08/69-14, яким визнано, що Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ", узгодивши свою конкурентну поведінку під час проведення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області Державного агентства автомобільних доріг України процедури відкритих торгів щодо закупівлі товару - робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Хмельницької області (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), яка відбулася 24.06.2013р., вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), та на Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" накладено штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн. - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права та процесуального права;

- зазначає, що 24.06.2013р. Приватним підприємством "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" прийнято участь у конкурсних торгах щодо закупівлі робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), які проводились Службою автомобільних доріг Хмельницької області. За результатами розгляду пропозицій учасників Службою автомобільних доріг Хмельницької області було акцептовано пропозицію ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ". Таким чином, конкурсні торги щодо закупівлі робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення) проводились Службою автомобільних доріг Хмельницької області публічно, з публікацією у офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель оголошення про проведення закупівлі. Також, ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" та ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" мали різні цінові пропозиції, учасники не були усунуті замовником торгів від участі в торгах, а пропозиції не були відхилені, переможцем визнано ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" як учасника з найбільш вигідною ціновою пропозицією, а результат торгів ніким не був оскаржений. Замовником торгів не встановлено жодних порушень в ході проведення конкурсних торгів та підтверджено відсутність будь-яких недоліків в пропозиції конкурсних торгів учасників. Крім того, судом в ході вирішення спору безпосередньо не досліджувалось жодних доказів в даній справі. Суд прийняв оскаржуване рішення та відмовив ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" лише на підставі відзиву відповідача та пояснень його представника;

- вказує на те, що відповідачем при складанні рішення №14-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №03-08/69-14 докази безпосередньо також не досліджувались. Відповідач в оскаржуваному рішенні протиправно неодноразово посилається на інформацію викладену в листах інших установ як на доказ, що не потребує доведення. Таким чином, розгляд справи №03-08/69-14 відносно Приватного підприємства "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" відповідачем проведено з грубим порушенням як вимог чинного законодавства України, так і прав та законних інтересів підприємства;

- звертає увагу на те, що в оскаржуваному рішенні суду не доведено, як подібність або ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів, свідчать про узгоджену поведінку щодо підготовки та участі у торгах, призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема спотворення результатів торгів. Тобто, відповідачем не доведено яким чином подібність або ідентичність в оформленні певних документів призвела до спотворення результатів конкурсних торгів. Так, на підтвердження протиправної узгодженості в діях учасників конкурсних торгів суд послався виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту оскаржуваного рішення суду не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення, зокрема, у рішенні суду відсутні будь-які відомості про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Окрім того, не вбачається як подібність або ідентичність в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів. Фактично, висновки суду про спотворення результатів відкритих торгів базуються лише на припущеннях відповідача та не містять жодного належного доказу, який би свідчив про наявність антиконкурентних узгоджених дій ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" в процесі участі у відкритих торгах, які проводились Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області. Спотворення результатів торгів може мати місце лише з боку тих осіб, які встановлюють результати торгів, у даному випадку, членів комітету конкурсних торгів, а учасники торгів, в тому числі ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ", не приймали безпосередньої участі у встановленні результатів, а тому не могли вчинити дії по спотворенню результатів торгів. Також, зазначає, що подібність або ідентичність в оформленні пропозицій не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення публічних торгів. Відносно необґрунтованості висновків суду вказує на те, що використання довідок, виданих в один день чи в одному місці, саме по собі жодним чином не призводить та не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Наведені документи видаються органами державної влади, а отже ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" не має змоги впливати безпосередньо на їх зміст, в тому числі номери та дати. Повідомляє на рахунок того, що стосується "співпадіння" дат та номерів, то вони беззаперечно не можуть свідчити про порушення антимонопольного законодавства, оскільки є наслідком особливості режиму роботи державних органів, а також визначаються часовими обмеженнями, що встановлюються для підготовки документів для участі у процедурах закупівлі, оскільки позивачі приймали участь у закупівлях одночасно, у зв'язку з чим, подібність або ідентичність документів, також, жодним чином не свідчить про підготовку таких пакетів узгоджено або однією особою. Додатково щодо можливої подібності форм запиту ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" про відсутність заборгованості за кредитами із запитами інших учасників до Хмельницького головного регіонального відділення ПАТ "Брокбізнесбанк" зазначає, що форма такого запиту визначалась самою установою банку і жодним чином не змінювалась ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ". Також, вважає не вірним зазначення в рішенні суду неперевіреної інформації про те, що згідно журналу видачі довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, інформаційні довідки щодо ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" отримані гр.Гринь О.В. 16.07.2013р.. Дана інформація є не підтвердженою, оскільки отримання інформаційної довідки здійснювалось повноважним представником ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" згідно виданої довіреності відповідно до ст.ст.244, 246 Цивільного кодексу України. Невстановлена особа Гринь О.В. підприємством на отримання інформаційної довідки не уповноважувалась. Окрім того, повідомляє, що видача інформаційних довідок здійснюється на підставі Положення про Єдину базу даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15.09.2011р. №3018, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.09.2011р. за №1106/19844. Ведення будь-яких журналів обліку виданих довідок про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, даним нормативним актом, як і будь-яким іншим, не передбачено. Отже, вважає зазначення в рішенні суду подібних неперевірених відомостей жодним чином не підтверджує вчинення ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" будь-яких порушень економічної конкуренції. Враховуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, вказує про те, що факти покладені в основу оскаржуваного рішення суду базується на припущеннях відповідача та не дають можливості встановити наявність або відсутність порушення, зокрема, наявність або відсутність недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, отже, є неналежними доказами у справі. Таким чином, висновок суду про те, що дії ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" та ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою під час проведення торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів учасниками отримано не на конкурентних засадах, чим були спотворені результати цих торгів, є недоведеними. З огляду на інформацію, зазначену в оскаржуваному рішенні суду та вимоги діючого законодавства України, відповідачем не було надано достатньо належних доказів та у встановленому порядку не доведено, що документація на проведення торгів готувалась учасниками не самостійно та поведінка учасників погоджувалась. Окрім того, жодним чином не доведено, що такі дії будь-яким чином могли призвести до спотворення результатів конкурсних торгів;

- також зазначає, що відповідно до п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. №15, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій), а антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України, при цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Також необхідно встановити докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, дослідити динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару. Отже, відповідачем в судовому засіданні не доведено факту вчинення приватним підприємством "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). У зв'язку із вищезазначеним, позивач вважає безпідставним та неправомірним притягнення ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" до відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 68000,00грн..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.05.2015р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її розгляд на 02.06.2015р..

26.05.2015р. до суду від відповідача надійшло клопотання від 25.05.2015р №01-28/06-1821 про відкладення розгляду справи.

Згідно розпорядження в.о. голови Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2015р., зв'язку із перебуванням у відпустці судді Савченка Г.І. та відповідно до затверджених складів колегій, визначено колегію у складі суддів: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демянчук Ю.Г., суддя Тимошенко О.М..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2015р. апеляційну скаргу прийнято до провадження колегією суддів у новому складі.

Згідно розпорядження в.о. голови Рівненського апеляційного господарського суду від 02.06.2015р. у справі №924/399/15 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Крейбух О.Г., суддя Демянчук Ю.Г..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.06.2015р. апеляційну скаргу прийнято до провадження колегією суддів у новому складі.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.06.2015р. розгляд апеляційної скарги відкладено до 23.06.2015р..

18.06.2015р. на поштову адресу суду від позивача надійшов лист від 16.06.2015р. №63, в якому останній на виконання ухвали суду від 02.06.2015р. долучає до матеріалів справи докази надіслання копії апеляційної скарги прокуратурі Хмельницької області.

Прокурор не скористався правом подачі письмового відзиву на апеляційну скаргу, що, у відповідності до ч.2 ст.96 ГПК України, не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 22.04.2015р. у справі №924/399/15 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити.

Відповідач у письмовому відзиві від 05.06.2015р. №01-28/06-1956 на апеляційну скаргу та його представник в судовому засіданні заперечила проти доводів апеляційної скарги, вважає її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 22.04.2015р. у справі №924/399/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Прокурор в судовому засіданні підтримала позицію представника відповідача та заперечила проти доводів апеляційної скарги. Просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 22.04.2015р. у справі №924/399/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін та прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.06.2013р. Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (замовник) проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі товару-робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Хмельницької області (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення) (надалі - процедура).

Згідно запису в реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої цінові пропозиції подали лише два суб'єкти господарювання: Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" (вул.Прибузька, 10, м.Хмельницький, 29000, код ЄДРГІОУ 37602329), яке подало свою Пропозицію конкурсних торгів 24.07.2013р. та Приватне підприємство "Поділляінвентарбюро" (вул.Герцена, 10, м.Хмельницький, 29000, ) (надалі - ПП "Поділляінвентарбюро") - подало Пропозицію конкурсних торгів 24.07.2013р. (а.с.51).

Переможцем торгів було визнано ПП "Поділляземінвест".

01.04.2014р. Заступник прокурора Хмельницької області звернувся до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з листом №07/2-255вих-14 щодо проведення перевірки процедури закупівлі робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), яка відбулась 24.06.2013р. (а.с.56).

Розпорядженням адміністративної колегії відділення від 30.05.2014р. №70-рп/к розпочато розгляд справи №03-08/69-14 відносно Приватного підприємства "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" (вул.Прибузька, 10, м.Хмельницький, 29000, ) та Приватного підприємства "Поділляінвентарбюро" (вул.Герцена, 10, м.Хмельницький, 29000, ), за дії, які полягали у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій під час проведення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області Державного агентства автомобільних доріг України процедури відкритих торгів щодо закупівлі товару - робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Хмельницької області (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), яка відбулася 24.06.2013р..

Рішенням №14-р/к адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі 03-08/69-14 від 20.02.2015р. постановлено (а.с.46-49):

1. Визнати, що Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" (вул.Прибузька, 10, м.Хмельницький, 29000, ) та Приватне підприємство "Поділляінвентарбюро" (вул.Герцена, 10, м.Хмельницький, 29000, ), узгодивши свою конкурентну поведінку під час проведення службою автомобільних доріг у Хмельницькій області Державного агентства автомобільних доріг України процедури відкритих торгів щодо закупівлі товару - робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Хмельницької області (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), яка відбулася 24.06.2013р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. За порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" накласти штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

3. За порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на Приватне підприємство "Поділляінвентарбюро" накласти штраф у розмірі 59000 (п'ятдесят дев'ять тисяч) грн.

За вказаних обставин, Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення №14-р/к адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №03-08/69-14, яким визнано, що Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ", узгодивши свою конкурентну поведінку під час проведення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області Державного агентства автомобільних доріг України процедури відкритих торгів щодо закупівлі товару - робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Хмельницької області (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), яка відбулася 24.06.2013р., вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), та на Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" накладено штраф у розмірі 68000грн. (а.с.2-12).

Обґрунтовуючи позовну заяву, Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ", посилається на те, що 24.06.2013р. ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" прийнято участь у конкурсних торгах щодо закупівлі робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), які проводились Службою автомобільних доріг Хмельницької області. За результатами розгляду пропозицій учасників Службою автомобільних доріг Хмельницької області було акцептовано пропозицію ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ". За наслідками проведеної процедури конкурсних торгів 30.08.2013р. між ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" та Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області було підписано договір №167 на експлуатаційне утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення). ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" належним чином та в повному обсязі надало послуги по експлуатаційному утриманню автомобільних доріг державного значення Хмельницькій області та передало результат наданих послуг Службі автомобільних доріг Хмельницької області відповідно до умов договору. Даний факт підтверджується підписаним між ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" та Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області актом приймання передачі наданих послуг від 30.12.2013р.. Відповідно до ч.4 ст.11 Закону України "Про здійснення державних закупівель" вибір процедури закупівлі та проведення процедури закупівлі, в тому числі визначення переможця процедури закупівлі, здійснюється утвореним замовником комітетом з конкурсних торгів. Статтею 20 Закону передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають подавати всі зацікавлені особи. Конкурсні торги щодо закупівлі робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення) проводились Службою публічно, з публікацією у офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель оголошення про проведення закупівлі. ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" та ПП "Поділляінвентарбюро" мали різні цінові пропозиції, учасники не були усунуті замовником торгів від участі в торгах, а пропозиції не були відхилені, переможцем визнано ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" як учасника з найбільш вигідною ціновою пропозицією, а результат торгів ніким не був оскаржений. Замовником торгів не встановлено жодних порушень в ході проведення конкурсних торгів та підтверджено відсутність будь-яких недоліків в пропозиції конкурсних торгів учасників. Відповідач незаконно усунувся від доказування, посилаючись на інформацію з листа Хмельницької обласної прокуратури від 01.04.2014р. №07/2-255вих-14, яка навпаки була надана Відповідачу для проведення перевірки та її підтвердження або спростування. Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання. Звертає увагу на те, що в оскаржуваному Рішенні не доведено, як виявлені схожості в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів, свідчать про їх узгоджену поведінку щодо підготовки та участі у торгах, призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема спотворення результатів торгів. Тобто, не доведено яким чином схожість в оформленні певних документів призвела до спотворення результатів конкурсних торгів. Саме по собі використання довідок, виданих в один день чи в одному місці, саме по собі жодним чином не призводить та не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Щодо співпадіння дат та номерів, то вони беззаперечно не можуть свідчити про порушення позивачами антимонопольного законодавства, оскільки можуть бути наслідком особливості режиму роботи державних органів, певними змінами у законодавстві, а також часовими обмеженнями, що встановлюються для підготовки документів для участі у процедурах закупівлі, оскільки позивачі приймали участь у закупівлях одночасно, у зв'язку з чим, схожість пакету документів, також, жодним чином не свідчить про підготовку таких пакетів однією особою. Враховуючи викладене, вважає, що рішення підлягає скасуванню у зв'язку із недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Хмельницької області від 22.04.2015р. у справі №924/399/15 у задоволені позову відмовлено (а.с.91-94).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. №15 роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

При цьому, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України від 10.02.2015р. у справа №917/891/13, від 03.02.2015р. у справі №924/814/14, від 20.01.2015р. №917/856/13, від 10.12.2014р. у справі №917/843/14.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішення від 20.02.2015р. №14-р/к адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі 03-08/69-14, яким ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" визнано винним у законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), ґрунтується таких обставинах:

Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (надалі - замовник) 24.06.2013р. проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі товару - робіт з експлуатаційного утримання. автомобільних доріг державного значення Хмельницької області (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення) (надалі - процедура).

Оголошення про проведення процедури закупівлі було опубліковане в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №141286 (ТРП), ВДЗ №49 (792) від 24.06.2013р..

Згідно з Документацією з конкурсних торгів кінцевий строк подання Пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 9:30 год. 24.07.2013р..

Відповідно до запису в реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої цінові пропозиції подали лише два суб'єкти господарювання: приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" (вул.Прибузька, 10, м.Хмельницький, 29000, ) (надалі - ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ", учасник), яке подало свою пропозицію конкурсних торгів 24.07.2013р. о 09:15год. та Приватне підприємство "Поділляінвентарбюро" (вул.Герцена, 10, м.Хмельницький, 29000, ) (надалі - ПП "Поділляінвентарбюро", учасник) - подало Пропозицію конкурсних торгів 24.07.2013р. о 09:17 год..

Таким чином, надання цінових пропозицій учасниками до тендерного комітету замовника відбулося в один день 24.07.2013р. протягом 2 хвилин.

Протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 24.07.2013р. пропозиції учасників визнано такими, що відповідають вимогам документації з конкурсних торгів в повному обсязі та допущено до процедури оцінки пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 13.08.2013р. переможцем торгів було визнано ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ", пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, ціна 1978742,37грн..

Відділенням здійснено аналіз документації з конкурсних торгів, пропозицій та іншої документації процедури.

ПП "Поділляінвентарбюро" листом від 19.05.2014р. №36 повідомило, що підготовка документів, що були подані у складі пропозиції з конкурсних торгів для участі в зазначеній процедурі закупівлі здійснювалася посадовими особами підприємства. Для участі використовувалися шаблони (форми) Хмельницької регіональної філії Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру". Замовником не проводилися наради, консультації, збори, розмови тощо з учасниками під час підготовки та проведення торгів.

ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" також повідомив територіальне відділення (лист від 16.05.2014р. №46), що підготовка документів до торгів була проведена працівниками підприємства. Шаблони (форми) для підготовки документів до різних процедур конкурсних торгів розробляються працівниками підприємства або отримуються з відкритих джерел у мережі інтернет. Замовником не проводилися наради, консультації, збори, розмови тощо з учасниками під час підготовки та проведення торгів.

Але, при аналізі пропозицій з конкурсних торгів було встановлено, що учасники могли узгоджувати свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у торгах. Це підтверджується також наступними встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між ПП "Поділляінвентарбюро" та ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" на різних стадіях підготовки до участі в торгах, а саме:

1. Відповідно до ст.22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" Учасники звернулися листами до Замовника щодо надання документації конкурсних торгів. Здійснивши аналіз цих документів (листів) встановлено, що листи-звернення обох учасників мають однакові особливості та тексти:

а) документи мають однаковий зміст та структуру;

б) листи зареєстровані одного дня 04.07.2013р., хоча оголошення було розміщено 25.06.2013р. та були у один і той же день зареєстровані у замовника 04.07.2013р. за №695 та №696 (фото №2 та №3). Такі однакові особливості не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами. Це свідчить про те, що учасники спільно готували дані листи.

2. Згідно із п.6 документації конкурсних торгів кожний учасник повинен був надати оригінал або завірену копію довідки на підтвердження того, що він в установленому порядку не визнаний банкрутом чи проти нього не порушена справа про банкрутство. З метою отримання довідки учасники в один і той же день звернулися до Головного управління юстиції у Хмельницький області (листи від 05.07.2013р. №11 та від 05.07.2013р. №12).

Здійснивши аналіз цих документів (листів) встановлено, що листи-звернення обох учасників мають однаковий зміст та структуру. Такі однакові особливості не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

Також, інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції та датовані одним числом - 08.07.2013р. та зареєстровані за №3148-2013/6-25-962 та №3148-2013/6-25-963 (лист прокуратури Хмельницької області від 01.04.2014 №07/2-255вих-14).

Листом від 24.09.2014р. №4789-2014/6-4-380/2447-2014 Головне управління юстиції у Хмельницький області повідомило, що заяви ПП "Поділляінвентарбюро" та ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" про надання інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство були зареєстровані в один день, а саме 05.07.2013р. та зареєстровані послідовно за вхідними номерами №3147-2013/6-25-962 та №3148-2013/6-25-963. Одночасно відділення було повідомлено, що згідно Журналу видачі довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, інформаційні довідки щодо ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" отримані гр.Гринь О.В. 16.07.2013р..

Це свідчить про те, що ПП "Поділляінвентарбюро" та ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" спільно готували дані листи.

3. Відповідно до документації конкурсних торгів учасники повинні були надати довідки з обслуговуючого банку про відсутність чи наявність заборгованості за кредитами.

Як було встановлено, учасники обслуговуються у одному банку, а саме ПАТ "Брокбізнесбанк". Учасники знову в один і той же день звернулися до ПАТ "Брокбізнесбанк" (листи від 08.07.2013р. №12 та від 08.07.2013р. №14).

Здійснивши аналіз цих документів (листів) встановлено, що листи-звернення обох учасників мають однакові особливості та тексти:

а) документи мають однаковий зміст та структуру;

б) у відмінності від інших листів учасників у цих листах однаково не зазначені назви підприємств, тобто у розділі "підпис" документів присутні посади, ФІП та самі підписи;

в) у листах кожний учасник просить надати інформацію про наявність рахунків та відсутність заборгованості за кредитами, хоча відповідно до документації конкурсних торгів Учасники повинні були надати довідки з обслуговуючого банку про відсутність чи наявність заборгованості за кредитами.

Довідки про відсутність заборгованості за кредитами, підготовлені Хмельницьким головним регіональним відділенням ПАТ "Брокбізнесбанк" для учасників, були датовані одним числом - 22.07.2013р. та зареєстровані за №272/056Хм та №273/056Хм (лист прокуратури Хмельницької області від 01.04.2014 №07/2-255вих-14).

Оформлення листів до замовника, державних та банківських установ повинно було здійснюватись у довільній формі і форма них не передбачена Документацією з конкурсних торгів Замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожного листа, підготовленого самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

Здійснивши детальний аналіз документів, що були отримані учасниками від державних та банківських установ, встановлено, що дані документи видавались ними послідовно (одна за іншою), що може бути ознакою збору відповідних документів однією особою.

Аналіз документації учасників вказує на узгоджену поведінку ПП "Поділляінвентарбюро" та ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" під час підготовки до участі в торгах, відсутність змагальності на торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обирання переможця при проведенні торгів (тендерів). Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Таким чином, підприємства не надали ніяких доказів на підтвердження того, що вони самостійно готували документацію на проведення торгів та не погоджували свою поведінку.

Отже, всі вищезазначені конкретні обставини у сукупності та взаємозв'язку, підтверджують узгоджену поведінку Приватного підприємства "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" та Приватного підприємства "Поділляінвентарбюро", а саме:

- надання цінових пропозицій учасниками до тендерного комітету замовника відбулося в один день 24.07.2013р. протягом 2 хвилин.;

- листи-звернення обох учасників до комітету конкурсних торгів мають однакові особливості та тексти, однаковий зміст та структуру, листи зареєстровані одного дня 04.07.2013р., хоча оголошення було розміщено 25.06.2013р. та були у один і той же день зареєстровані у замовника 04.07.2013р. за № 695 та №696;

- з метою отримання довідки (на підтвердження того, що учасники в установленому порядку не визнані банкрутом чи проти них не порушена справа про банкрутство) учасники в один і той же день звернулися до Головного управління юстиції у Хмельницький області (листи від 05.07.2013р. №11 та від 05.07.2013р. №12);

- листи до Головного управління юстиції у Хмельницький області мають однакові особливості та тексти, однаковий зміст та структуру, листи зареєстровані одного дня 05.07.2013р.;

- інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції та датовані одним числом - 08.07.2013р. та зареєстровані за №3148-2013/6-25- 962 та №3148-2013/6-25-963 (лист прокуратури Хмельницької області від 01.04.2014 №07/2-255вих-14);

- Головне управління юстиції у Хмельницький області повідомило, що заяви ПП "Поділляінвентарбюро" та ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" про надання інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство були зареєстровані в один день, а саме 05.07.2013р. та зареєстровані послідовно за вхідними номерами №3147-2013/6-25-962 та №3148-2013/6-25-963;

- згідно Журналу видачі довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, інформаційні довідки щодо ПП "Поділляземінвест" отримані гр.Гринь О.В. 16.07.2013р.;

- учасники обслуговуються у одному банку, а саме ПАТ "Брокбізнесбанк";

- листи до керуючого Хмельницького ГРВ АТ "Брокбізнесбанк" мають однакові особливості та тексти, однаковий зміст та структуру, помилки, листи зареєстровані одного дня 08.07.2013р. Зазначені листи мають відмінності від інших листів, які подавались учасниками. У цих листах однаково не зазначені назви підприємств, тобто у розділі "підпис" документів присутні посади, ФІП та самі підписи. У листах кожний учасник просить надати інформацію про наявність рахунків та відсутність заборгованості за кредитами, хоча відповідно до документації конкурсних торгів учасники повинні були надати довідки з обслуговуючого банку про відсутність чи наявність заборгованості за кредитами;

- довідки про відсутність заборгованості за кредитами, підготовлені Хмельницьким головним регіональним відділенням ПАТ "Брокбізнесбанк" для Учасників були датовані одним числом - 22.07.2013р. та зареєстровані за №272/056Хм та №273/056Хм (лист прокуратури Хмельницької області від 01.04.2014 №07/2-255вих-14).

Оформлення листів до замовника, державних та банківських установ повинні були здійснюватись у довільній формі і форма непередбачена ні документацією з конкурсних торгів замовника, ні будь - яким нормативним актом, що зумовлює індивідуальні особливості кожного листа, підготовленого самостійно кожним окремим учасником.

Замовником не проводилися наради, консультації, збори, розмови тощо з учасниками під час підготовки та проведення торгів, шаблони конкурсної документації учасникам не надавались. Шаблони (форми) для підготовки документів до процедури конкурсних торгів розроблялися працівниками підприємств.

У випадку коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними (сам по собі обмін інформацією між учасниками або підготовка однією особою стосується спотворення результатів торгів). За таких обставин не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого, відповідно до законодавства, є обов'язковою умовою при визначені переможця.

Водночас, колегією суддів враховано, що позивач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання", про яке зазначається в п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. №15 та стосується застосування судами ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", із поняттям "ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи", про яке зазначено відповідачем у оскарженому рішенні та вчиненням антиконкурентних узгоджених дій, які передбачені ч.2. ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що само по собі є цілком самостійним порушенням .

Крім того, позивачем не надано пояснень чи спростувань відносно висновків відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки та не спростовано ним доводів відповідача стосовно його протиправної узгодженої поведінки під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, що є підставою для відмови у задоволенні позову.

Згідно вимог ст.33 Господарського-процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що позовні вимоги Приватного підприємства "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" є не обґрунтованими, оскільки останнім в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування спірного рішення з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, а тому господарський суд Хмельницької області правомірно відмовив у їх задоволенні.

Доводи Приватного підприємства "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ", наведені в апеляційній скарзі, спростовуються матеріалами справи, наведеним вище, а тому відсутні підстави для її задоволення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 22.04.2015р. у справі №924/399/15 прийняте з повним з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст.101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 22.04.2015р. у справі №924/399/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ", м.Хмельницький - без задоволення.

2. Справу 924/399/15 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Демянчук Ю.Г.

Суддя Крейбух О.Г.

Віддрук. прим.:

1 - до справи,

2 - ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" (29000, м.Хмельницький, вул.Прибузька , 10),

3 - Хмельницькому обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України

(29000, м.Хмельницький, вул.Театральна, 54),

4 - прокуратурі Хмельницької області (29000, м.Хмельницький, пров.Військоматський, 3),

5 - прокуратурі Рівненської області (33028, м.Рівне, вул.16 Липня, 52),

6 - в наряд.