ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" червня 2015 р.Справа № 916/672/15-г
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів С.В. Таран, В.Б. Туренко,

при секретарі судового засідання - Е.М.Вєлковій,

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: не з'явився,

від відповідача за первісним позовом: С.Є.Цушко,

від третьої особи: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та Приватного підприємства "ФОТОН 2008"

на рішення господарського суду Одеської області від 05.05.2015р.

у справі № 916/672/15-г

за позовом Приватного підприємства "ФОТОН 2008"

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Стінес" (вул.Хімічна, буд. 2-Д, м.Одеса, 65031), згідно витягу з ЄДРПОУ назву змінено на ТОВ "Європейський вектор" (вул.Канатна, буд.32, м.Одеса, 65014)

про визнання недійсним рішення

та

за зустрічним позовом Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до Приватного підприємства "ФОТОН 2008"

про стягнення 68 000грн.,

встановив:

Приватне підприємство "ФОТОН 2008" звернулося з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 2 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 в частині вчинення позивачем правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі "послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів - 180 000кг", які проводились КУ "Одеська обласна клінічна лікарня" у 2014 році, та накладення на позивача штрафу у розмірі 68000,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення відповідача у вищезазначеній частині слід визнати недійсним на підставі статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з огляду на те, що встановлені у ньому ознаки схожості у документах та діях учасників торгів ще не свідчать про узгодженість дій останніх і не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови, оскільки антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Натомість, матеріали справи №199-02/2014 не містять доказів доведеності факту узгодженості дій між учасниками (ТОВ «Стінес» та ПП «ФОТОН 2008») під час підготовки до участі у торгах. Крім того, відповідач, зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки учасників, не навів в оспорюваному рішенні жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій ТОВ «Стінес» та ПП «ФОТОН 2008» (принаймні ймовірного) на стан конкуренції під час проведення торгів. Зокрема, відповідачем не досліджувалися економічне обґрунтування цінових пропозицій учасників, співвідношення їх поведінки та поведінки третього учасника закупівлі, не здійснювався економічний аналіз ринку, в тому числі шляхом залучення спеціалістів та експертів.

05.03.2015р. Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося із зустрічним позовом до Приватного підприємства «ФОТОН 2008» про стягнення 68 000грн. штрафу, нарахованого на підставі рішення адміністративної колегії від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 та не сплаченого підприємством у встановлений статтею 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" двомісячний термін з дня отримання ним цього рішення.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.03.2015р. зустрічну позовну заяву прийнято до сумісного розгляду з первісним позовом.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.03.2015р. до участі у справі залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Стінес" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Рішенням господарського суду Одеської області від 05.05.2015р. у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено у повному обсязі. Відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд виходив з того, що дії ТОВ "Стінес" та ПП "ФОТОН 2008" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, у зв'язку з чим відсутні підстави для визнання недійсними пунктів 1, 2 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 у заявленій позивачем за первісним позовом частині. У задоволенні зустрічного позову судом відмовлено з підстав того, що виходячи з системного аналізу чинного законодавства про захист економічної конкуренції, оскарження ПП "ФОТОН 2008" рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 зупинило його виконання, у зв'язку з чим зустрічна позовна вимога щодо стягнення штрафу є передчасною, оскільки копію зазначеного рішення ПП "ФОТОН 2008" було отримано 17.12.2014р., що підтверджується поштовим повідомленням про вручення, тоді як позовну заяву щодо оскарження зазначеного рішення ПП "ФОТОН 2008" подано до суду 16.02.2015р.

Не погодившись з рішенням суду, ПП "ФОТОН 2008" та Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулися із апеляційними скаргами.

ПП "ФОТОН 2008" у своїй апеляційній скарзі просило рішення суду скасувати в частині відмови в задоволенні первісного позову, а в іншій частині рішення суду - залишити без змін. В апеляційній скарзі апелянт навів доводи, аналогічні тим, що викладені у позовній заяві, а також зазначив, що висновки суду першої інстанції щодо достатності однотипної поведінки ТОВ "Стінес" та ПП "ФОТОН 2008" для визнання дій таких суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими діями ґрунтуються на недоведених обставинах, що мають суттєве значення для справи, які суд визнав встановленими. Відтак, висновки місцевого господарського суду не відповідають в повній мірі обставинам справи, були зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття неправосудного рішення у справі за позовом ПП "ФОТОН 2008" та є підставами для скасування рішення суду в цій частині.

Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в апеляційній скарзі просило рішення суду скасувати частково, задовольнивши зустрічну позовну заяву в повному обсязі. Апелянт не погодився з висновком суду про передчасність звернення територіального відділення із зустрічним позовом, у зв'язку з чим рішення суду в частині відмови у задоволенні вимог про стягнення суми штрафу вважає таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, зокрема, положень статей 56, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно із реєстром на відправку рекомендованої пошти від 12.06.2015р. Одеським апеляційним господарським судом було направлено ухвалу від 11.06.15р. про відкладення судового засідання на 24.06.2015р. на 12 год. 45 хв. ПП "Фотон 2008" рекомендованим листом №55 і третій особі ТОВ "Стінес" (ТОВ "Європейський вектор") за вказаними у витягах з ЄДР юридичних та фізичних осіб-підприємців адресах - за №№56,57,58,59, проте представники вказаних сторін не скористались своїм процесуальним правом на участь у судовому засіданні апеляційної інстанції.

Заслухавши представника Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

За результатами розгляду матеріалів справи №199-02/2014, адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 11.12.2014р. №241-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого:

- визнано, що ТОВ "Стінес" () та ПП "ФОТОН 2008" () вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі "послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів - 180 000кг", що проводилися КУ "Одеська обласна клінічна лікарня" у 2014 році;

- за вчинене порушення на ТОВ "Стінес" та на ПП "ФОТОН 2008" накладено штрафи у розмірі 53500,00грн. та 68000,00грн. відповідно.

Вказаним рішенням встановлено наступні обставини, на підставі яких територіальне відділення дійшло висновку про наявність між учасниками вищезазначеної процедури закупівлі ознак антиконкурентної узгодженої поведінки:

1)обома учасниками пропозиції конкурсних торгів подано в один день - 16.01.2014р., незважаючи на те, що для подачі пропозицій було достатньо часу з дати опублікування оголошення (09.12.2013р.) до дати розкриття (16.01.2013р.);

2)на виконання вимог додатку №2 документації конкурсних торгів учасниками подано у складі пропозицій конкурсних торгів довідку у довільній формі з переліком працівників. У довідці ТОВ "Стінес" у переліку працівників зазначено директора Лопушанського Максима Сергійовича, а у довідці ПП "ФОТОН 2008" - начальника відділу маркетингу Лопушанську Діану Геннадіївну. При цьому між Лопушанським М.С. та Лопушанською Д.Г. зареєстровано шлюб, про що свідчить печатка міського відділу РАЦС міста Одеси від 04.09.2010р. на сторінці 10 паспорта Лопушанського М.С. Зазначене може свідчити про змову на даних конкурсних торгах між учасниками;

3)для підтвердження фінансової спроможності документацією конкурсних торгів вимагалося надання копії звіту про рух грошових коштів (Форма №3) за останній звітний період або довідку про законодавчі підстави його неподання. Обома учасниками надано довідку про неподання Форми №3 "Звіт про рух грошових коштів" та однаково надано інформацію про рух грошових коштів за 2012 рік, хоча на момент подачі пропозицій останній звітний період - це або 2013 рік, або 9 місяців 2013 року. Крім того, обома учасниками інформація про рух грошових коштів представлена у вигляді таблиці та за відсутності будь-яких шаблонів та зразків назви чотирьох колонок однакові;

4)на виконання вимог документації конкурсних торгів щодо надання у складі пропозиції конкурсних торгів довідки з обслуговуючого банку про відсутність простроченої заборгованості за кредитами не більше місячної давнини відносно дати розкриття пропозицій конкурсних торгів, учасниками надано довідки про відсутність простроченої заборгованості за кредитами, видані одним і тим самим банком - ПАТ "КБ "Інвестбанк". На вимогу територіального відділення щодо надання інформації та копій документів відносно виданих довідок, ПАТ "КБ "Інвестбанк" надано копії запитів на отримання зазначених довідок та копії виданих довідок й довіреностей. Запити на отримання довідок ТОВ "Стінес" та ПП "ФОТОН 2008", за відсутності зразка, схожі за зовнішнім виглядом та оформленням. Окрім того, учасники для отримання зазначених довідок видали довіреності одним і тим самим особам, а також текст та вихідна дата довіреностей співпадають;

5)довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), видані ДПІ у Малиновському районі м.Одеси ГУ Міндоходів в Одеській області ТОВ "Стінес" та ДПІ у Приморському районі м.Одеси ГУ Міндоходів в Одеській області ПП "ФОТОН 2008", отримано однією фізичною особою - Гусєвим Костянтином Олександровичем;

6)запити до Головного управління юстиції у Одеській області надійшли від однієї дати за послідовними номерами, а саме: запит Лопушанського М.С. (директора ТОВ "Стінес") за вх.№33684-04-41 від 18.12.2013р.; запит Янковської О.М. (директора ПП "ФОТОН 2008") за вх.№33685-04-41 від 18.12.2013р.; запит Робула В.І. (представника ТОВ "Стінес") за вх.№33686-04-41 від 18.12.2013р. Крім того, у заявах усіх фізичних осіб допущено однакові помилки: у назві Управління "Начальнику Головного управління Міністерства юстиції в Одеській області", замість "Начальнику Головного управління юстиції в Одеській області" (відповідно до зразка); відсутня кома перед словом "які"; пропущено однакові слова у тексті;

7)документи обох учасників завірялись у одного нотаріуса.

Виходячи із встановлених обставин, відповідач за первісним позовом дійшов висновку про те, що такі дії ТОВ "Стінес" та ПП "ФОТОН 2008", а саме, здійснення ними погодженої поведінки при проведенні замовником у 2014 році процедури закупівлі "послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів - 180 000кг" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

Крім того, відповідачем за первісним позовом при прийнятті спірного рішення враховано й те, що згідно з проведеним територіальним відділенням додатковим дослідженням матеріалів конкурсних торгів за процедурами закупівель "послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів" згідно наступних оголошень: №105223 ВДЗ №28 (771) від 08.04.2013р., №222800 ВДЗ №101 (844) від 23.12.2013р., №233386 ВДЗ №103 (846) від 30.12.2013р. та №024114 ВДЗ №8 (854) від 27.01.2014р., де учасниками також виступають ТОВ "Стінес" та ПП "ФОТОН 2008", встановлено наступне. ПП "ФОТОН 2008" у запиті, який подавався до Головного управління юстиції в Одеській області про отримання довідки для участі у конкурсних торгах, на початку запиту, де повинно зазначатися від кого направлено запит, зазначено прізвище директора іншого підприємства - ТОВ "Стінес". Також встановлено наступні нехарактерні особливості: за усіма процедурами закупівлі переможцем визнано ТОВ "Стінес"; пропозиції ТОВ "Стінес" та ПП "ФОТОН 2008" подають завжди в один день; запити ТОВ "Стінес" та ПП "ФОТОН 2008" на отримання довідок, які подавалися до ПАТ "КБ "Інвестбанк", Головного управління юстиції у Одеській області, ДПІ у Приморському районі ГУ Міндоходів в Одеській області та ДПІ у Малиновському районі ГУ Міндоходів в Одеській області, складені однаково з однаковими помилками, а довідки обох підприємств отримувались однією фізичною особою; документація завірялась у одного приватного нотаріуса. За результатами проаналізованих матеріалів територіальне відділення дійшло висновку, що протягом 2013-2014 років учасники погоджували свою поведінку під час участі у процедурах відкритих торгів.

Заперечуючи проти рішення територіального відділення відносно встановлення ознак антиконкурентної узгодженої поведінки при здійсненні процедури закупівлі КУ "Одеська обласна клінічна лікарня", позивач зазначив, що:

1)подача пропозицій конкурсних торгів в один день - 16.01.2014р. обумовлена перенесенням робочих днів у січні 2014р. , а також певним строком дії окремих документів , що входили до складу документації конкурсних торгів. Крім того, позивач вважає, що подача пропозицій конкурсних торгів у один день не є порушенням жодних норм чинного законодавства України, а тому не може бути належним доказом по справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

2)перебування у зареєстрованому шлюбі директора ПП "ФОТОН 2008" та співробітниці ТОВ "Стінес" не може свідчити про наявність змови між учасниками, виходячи із визначень "змови", "пов'язаної особи", "здійснення контролю", наведених у статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010р. №2289-VІ. На час проведення конкурсних торгів ані Лопушанський М.С., ані Лопушанська Д.Г. не були власниками ТОВ "Стінес" та ПП "ФОТОН 2008", і до повноважень Лопушанської Д.Г. не входить ані підготовка пропозицій конкурсних торгів, ані вчинення будь-яких дій, пов'язаних з участю ПП "ФОТОН 2008" у конкурсних торгах;

3)схожість назв чотирьох колонок довідок про рух коштів, зазначення даних яких є обов'язковим згідно документації конкурсних торгів на закупівлю КУ "Одеська обласна клінічна лікарня", свідчить не про вчинення ТОВ "Стінес" та ПП "ФОТОН 2008" антиконкурентних узгоджених дій, а про належне виконання учасниками вимог документації конкурсних торгів;

4)подібність граматичних помилок у запитах на отримання довідок взагалі не може бути підставою для висновку про наявність антиконкурентних узгоджених дій, так як зазначені документи не є документацією конкурсних торгів;

5)повноваження на отримання довідок про відсутність заборгованості з податків та зборів були надані Гусєву К.О., який не є працівником ПП "ФОТОН 2008", з метою підвищення ефективності використання часу. При цьому, запити до ПАТ "КБ "Інвестбанк" були подані у різні дати та за різними вихідними номерами.

6)нотаріальне посвідчення документів ТОВ "Стінес" та ПП "ФОТОН 2008" у одного і того ж нотаріуса відбувалося за спливом майже 10 місяців, що взагалі не може свідчити про узгодженість даних дій суб'єктів господарювання.

Положеннями статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

У відповідності до приписів частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини 2 вказаної статті до таких дій віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пунктах 8.2., 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" викладено правову позицію про те, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") (2210-14), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції")(2210-14), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") (236/96-ВР), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14), статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") (236/96-ВР ). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Судовою колегією встановлено, що ознаки схожості у документах та діях учасників торгів на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів свідчать про те, що учасники були обізнані щодо пропозицій один одного, що дозволило останнім забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання - ТОВ "Стінес", а другий учасник - ПП "ФОТОН 2008" приймав участь у якості технічної кандидатури, наявність якого формально є необхідною для забезпечення доведення процедури закупівлі до стадії оцінки цінових пропозицій та обрання переможцем ТОВ "Стінес".

Відтак, учасники погодили свою поведінку під час проведення процедури відкритих торгів, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки за умови відсутності такої змови та участі лише одного із учасників у цій процедурі (ТОВ "Стінес" або ПП "ФОТОН 2008") замовник процедури закупівлі був зобов'язаний відмінити торги у відповідності до вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Таким чином, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договору отримано переможцем не на конкурсних засадах, тоді як саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів (тендерів).

За наведених обставин адміністративна колегія дійшла правомірного висновку про те, що такі дії учасників є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, у зв'язку з чим відсутні передбачені статтею 59 вказаного Закону підстави для визнання недійсним рішення від 11.12.2014р. №241-р/к у заявленій позивачем за первісним позовом частині.

Натомість позивачем за первісним позовом не спростовано законних та обґрунтованих висновків адміністративної колегії про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Навіть якщо не брати до уваги факти щодо перебування у зареєстрованому шлюбі директора ПП "ФОТОН 2008" та співробітниці ТОВ "Стінес" і нотаріальне посвідчення документів ТОВ "Стінес" та ПП "ФОТОН 2008" у одного і того ж нотаріуса, сукупність встановлених обставин стосовно схожостей в оформленні запитів до відповідних установ на отримання довідок та наявністю в них однакових помилок, отримання цих довідок одними і тими ж особами, схожості назв чотирьох колонок довідок про рух коштів, подання обома підприємствами інформації про рух грошових коштів не за останній звітний період, дають підстави для висновку, що пропозиції готувались учасниками шляхом обміну інформацією між ними.

Тому у задоволенні первісного позову слід відмовити.

За порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладається штраф в розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (стаття 52 вказаного Закону).

Порядок виконання рішень органів Антимонопольного комітету України встановлено статтею 56 зазначеного Закону, згідно із частиною 1 якої рішення органів Антимонопольного комітету України надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Частиною 3 зазначеної статті передбачено, що особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Рішенням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к на ПП "ФОТОН 2008" накладено штраф в сумі 68 000,00 грн. за вчинене ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Примірник вказаного рішення надіслано на адресу підприємства разом із супровідним листом від 12.12.2014р. за вих. № 02-03/4781 та вручено представнику ПП "ФОТОН 2008" 17.12.2014р., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією повідомлення про вручення поштового відправлення (т.1 а.с.132, 133).

Таким чином, рішенням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к обґрунтовано притягнуто ПП "ФОТОН 2008" до відповідальності у вигляді накладення штрафу за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Штраф у сумі 68000 грн. відповідає розміру, встановленому викладеним вище законодавством, і застосований в межах повноважень територіального органу Антимонопольного комітету України, визначених у частині 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Виходячи із встановлених обставин справи та чинного законодавства про захист економічної конкуренції, а також передбаченої частиною 2 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" обов'язковості виконання рішень органів Антимонопольного комітету України та права зазначених органів у разі несплати штрафу у встановлений строк стягувати штраф в судовому порядку у відповідності до частини 7 цієї статті, зустрічні позовні вимоги про стягнення з ПП "ФОТОН 2008" штрафу є такими, що підлягають задоволенню.

Водночас є таким, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства, висновок суду першої інстанції про те, що оскарження ПП "ФОТОН 2008" рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зупинило його виконання, у зв'язку з чим зустрічна позовна вимога щодо стягнення штрафу є передчасною, виходячи з наступного.

Згідно із частиною 3 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого:

згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (236/96-ВР );

за результатами перевірки відповідно до частини п'ятої статті 57 цього Закону;

за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону,

а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

В даному випадку законодавством про захист економічної конкуренції не передбачено будь-яких підстав для зупинення перебігу строку для добровільної сплати штрафу.

Згідно зі статтею 60 Господарського процесуального кодексу України відповідач має право до початку розгляду господарським судом справи по суті подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом. Зустрічний позов повинен бути взаємно пов'язаний з первісним.

Як свідчать матеріали справи, зустрічний позов надійшов до господарського суду Одеської області 05.03.203р. та ухвалою від 05.03.2015р. прийнято до сумісного розгляду з первісним позовом.

Таким чином, на момент прийняття господарським судом зустрічного позову термін для добровільної сплати штрафу закінчився, а розгляд справи по суті ще не був розпочатий, а, отже, територіальним відділенням дотримано норми чинного законодавства щодо звернення до суду відповідно до частини 7 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та щодо порядку подання зустрічного позову.

За таких обставин рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - задоволенню у повному обсязі. В частині відмови у задоволенні первісного позову рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ПП «ФОТОН 2008» - без задоволення.

Із спеціального витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб станом на 08.06.2015р. та витягів станом на 13.03.2015р. і станом на 22.04.2015р. вбачається, що ТОВ "Стінес" код 38154667 змінило назву на ТОВ "Європейський вектор" код 38154667, у зв'язку з чим апеляційна інстанція здійснює на підставі ст.25 ГПК України процесуальне правонаступництво, замінивши третю особу ТОВ "Стінес" на ТОВ "Європейський вектор" (65014, м. Одеса, вул. Канатна, 32) т.4 а.с.23-26,82-84).

Керуючись ст.ст. 25, 99, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу

України, суд -

постановив:

Здійснити процесуальне правонаступництво, замінивши третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТОВ "Стінес", , на ТОВ "Європейський вектор", .

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «ФОТОН 2008» залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 05.05.2015р. у справі № 916/672/15-г скасувати частково, зустрічний позов задовольнити.

Стягнути з Приватного підприємства «ФОТОН 2008» (пров.Старокінний, буд.2, м.Одеса, 65091, ) до Державного бюджету на рахунок ГУДКСУ в Одеській області №0005, ідентифікаційний код 37607526, банк одержувача ГУДКУ в Одеській області, МФО банку: 828011, код бюджетної класифікації 21081100 "Адміністративні штрафи та інші санкції" штраф в сумі 68 000 грн.

Стягнути з Приватного підприємства «ФОТОН 2008» в доход Державного бюджету України судовий збір 1827 грн. та за апеляційний перегляд справи - 913,50 грн.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 26.06.2015

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран

Суддя В.Б. Туренко