ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" червня 2015 р. Справа № 5027/651/2012

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Матущака О.І.

суддів Дубник О.П.

Скрипчук О.С.

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 АДРЕСА_1

на рішення господарського суду Чернівецької області від 02.02.2015р.

у справі № 5027/651/2012

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 АДРЕСА_1

до відповідача фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 АДРЕСА_2

про стягнення заборгованості у сумі

42 265,41 грн.

за участю представників сторін від:

позивача: ОСОБА_4 - згідно договору про надання правової допомоги від 22.05.2015 р.;

відповідача: ОСОБА_5 - за довіреністю б/н від 27.07.2012 р.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Чернівецької області у даній справі (суддя Дутка В.В.) 02.02.2015 р. у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивачем - фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 подано до Львівського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу у якій просить його скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному об'ємі.

Вказане рішення суду першої інстанції загалом мотивовано тим, що виконавцем за договором про надання послуг від 01.07.2011 р. - фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 (відповідачем у справі) протягом травня місяця 2012 р. завдання відповідно до умов п.2.1 договору не виконувалися тому, що не були надані замовником - фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 (позивачем у справі).

Таким чином, враховуючи висновки судових експертів з призначених та проведених судових експертиз у даній справі, а також відсутність завдань позивача про надання послуг відповідачем починаючи з травня 2012 р., суд прийшов до висновку про відсутність доказів існування факту перерви без поважних причин у виконанні завдань у період з 08.05.2012 р. та відповідно невиконання відповідачем зобов'язань, передбачених п.7.7. договору, щодо повернення замовнику винагороди, виплаченої за весь термін роботи, тому і відмовив у позові в частині стягнення з відповідача коштів у сумі 20 265,41 грн. як авансового платежу.

Щодо заявленої позовної вимоги про стягнення неустойки в сумі 22 000 грн., суд прийшов до висновку, що оскільки експерт Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз не надав відповіді на запитання: "Чи мають передані РНР коди та Link коди ознаки електронних адрес, кодів або паролів доступу до ресурсів із конфіденційною інформацією?" через відсутність відповідної кваліфікації, то відповідно позивачем не доведено порушення відповідачем вимог п.7.5 договору, згідно якого виконавець зобов'язаний виплатити неустойку в сумі 22 000 грн. за порушення режиму конфіденційності інформації.

Апеляційна скарга загалом обґрунтовується тим, що суд помилково прийшов до висновку про відсутність факту перерви без поважних причин у виконанні завдань у період з 08.05.2012 р. та відповідно невиконання відповідачем зобов'язань, передбачених п.7.7 договору, оскільки у цьому ж рішенні визнав ту обставину, що відповідач працював над завданнями - сайт аукціону "Cheap Ме" та розробкою проекту "Black Tusk", що також підтверджено висновком експерта № 62 від 18.06.2013 р., а також іншими доказами.

Щодо відмови у стягненні неустойки у сумі 22 000 грн. згідно п.7.5 договору, то апелянтом в суді першої інстанції, враховуючи лист Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 23.11.2012 р. про неможливість надання відповіді на запитання, які відносяться до компетенції телекомунікаційної експертизи, заявлялося клопотання про призначення судової компютерно-технічної експертизи, яка могла б дати відповідь на запитання про можливе порушення виконавцем умов конфіденційності інформації, проте, така безпідставно призначена не була, що не дало змоги отримати докази порушення відповідачем зазначених вище вимог умов договору.

У відзиві на апеляційну скаргу від 16.04.2015 р. та додаткових поясненнях від 28.05.2015 р. відповідачем зазначено, що позивачем на виконання умов договору було перераховано відповідачу, що не заперечується сторонами і підтверджується видатковими ордерами, винагороду за виконання завдань за період з 01.07.2011 р. по 30.04.2012 р. на загальну суму 20 265,41 грн. і спростовують доводи апелянта про перерахування будь-яких коштів у травні 2012 р. Також, звертається увага на те, що зважаючи на вимоги п.6.4 договору, такий договір розірвано з ініціативи замовника враховуючи вимоги про повернення отриманих коштів в період з 31.07.2011 р. по 30.04.2012 р. в претензії на адресу відповідача від 28.08.2012 р. і констатування факту припинення дії договору з 30.04.2012 р.

Крім цього, відповідачем у останньому додатковому обґрунтуванні заперечень на апеляційну скаргу від 09.06.2015 р. також зазначено, що зважаючи на лист Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 23.11.2012 р. про неможливість надання відповіді на запитання, які відносяться до компетенції телекомунікаційної експертизи, таким чином, встановити наявність можливого порушення умов п. 7.5 договору у травні 2012 р. щодо порушення умов режиму конфіденційності інформації, неможливо. Крім цього, відповідачем наведено власні міркування з приводу неможливості отримання відповідей на такі запитання навіть при умові призначення і проведення телекомунікаційної експертизи, клопотання про призначення якої сторонами не заявлялося, оскільки згідно вимог ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України в його останній редакції № 1950/5 від 26.12.2012 р., необхідно досліджувати цілісний програмно-технічний комплекс в складі персонального комп'ютера в комплекті встановленого програмного забезпечення, всіх налаштувань та програм у взаємодії з мережевим телекомунікаційним обладнанням в приміщенні позивача на робочому місці виконавця. Таким чином, відповідач вважає, що позивач не надає необхідне обладнання та не може забезпечити необхідні умови для проведення телекомунікаційної експертизи.

Представником апелянта подано в даному судовому засіданні додаткові пояснення до поданої апеляційної скарги, у якому окрім зазначеного у апеляційній скарзі, зазначається, що загалом спірні відносини виникли саме щодо повернення проавансованих позивачем платежів у травні місяці 2012 р. на підставі п. 3.5 договору у сумі 20 265,41 грн.

Оскільки, на думку позивача, Вищий господарський суд України у своїй постанові від 04.11.2014 р. погодився із тим, що на підставі висновку судової експертизи відповідач працював протягом лютого-квітня місяців та з 07 по 29.05.2012 р. над розробкою проектів "Cheap Ме" та "Black Tusk", то відсутність актів приймання-передачі виконаного завдання за травень місяць 2012 р., не може бути достатньою підставою для висновку суду першої інстанції про не отримування та не виконування завдання відповідачем протягом вказаного періоду.

Оскільки висновком експерта підтверджено, що відповідач 22.05.2012 р. при наданні послуг затратив 3 години на відвідування сайтів електронної пошти в особистих цілях і для відправлення архіву «РНР код» з проекту "Cheap Ме" та лінків через свою особисту поштову скриньку третій особі - Rune Brimer, безумовно це є порушенням вимог п.п. 5.1-5.7 договору щодо правового режиму інформації, яке тягне за собою настання санкції у вигляді неустойки у сумі 22 000 грн.

Що стосується окремої відповідальності передбаченої п. 7.5 договору за відвідування сайтів та соціальних мереж з робочого комп'ютера, то це на думку апелянта є додатковою санкцією за такі порушення умов договору і саме по собі таке відвідування не обмежується штрафом і є доказом переривання виконання завдання і підставою для розірвання договору на вимогу замовника.

Крім цього, оскільки, за твердженнями позивача, відповідач отримуючи кошти 31.05.2012 р. від позивача не розписався на касових прихідних ордерах за отриману суму 4 891,02 грн. авансової плати за надані послуги та 3 260,68 грн. винагороди авансом за своєчасне виконання завдань, у зазначеному додатковому поясненні позивач висловив клопотання про витребування у ДПІ у м. Чернівцях відомостей про суму доходів фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 за 1-ше півріччя 2012 р. та окремо за травень місяць 2012 р.

Представники сторін в судовому засіданні відповідно підтримали доводи та заперечення, викладені відповідно у апеляційній скарзі та відзивах на таку.

Вирішуючи клопотання про витребування від ДПІ у м. Чернівцях додаткових доказів щодо отримання доходу відповідачем у травні місяці 2012 р., судовою колегією апеляційного суду враховується таке. У відповідності до ст.34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Допустимість доказів - це встановлена законодавством вимога, яка обмежує застосування конкретних засобів доказування, або вимога, яка передбачає обов'язок застосування конкретних засобів доказування при встановленні визначених фактичних обставин справи при здійсненні доказування в процесі розгляду певної справи у порядку господарського судочинства. Допустимість доказів означає, що суд обмежений нормами права при виборі засобів доказування.

Таким чином, оскільки відповідно до умов п.п. 3.2 та 3.3 договору про надання послуг від 01.07.2011 р. передбачалося, що підставою для оплати за надані послуги є підписаний сторонами акт приймання-передачі програмних продуктів, а сама оплата за надані послуги здійснюється шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця в банківській установі або готівкою у термін не пізніше 10-ти днів з моменту підписання акту приймання.

Таким чином, оскільки у матеріалах справи відсутні будь-які докази підписання сторонами актів передачі програмних продуктів за травень місяць 2012 р., а також будь-які докази із підписами чи відомостями відповідача, що не заперечується позивачем, про отримання коштів готівкою ОСОБА_3 за надані послуги у травні 2012 р., тому інші докази отримання коштів крім тих, які передбачені п.п.3.3 договору, не є допустимими. Навіть якщо б такі докази були подані ДПІ у м.Чернівцях, вони б були похідними від зазначених вище і стосуються виключно податкового обліку і звітності для формування бази оподаткування та зобов'язань по сплаті податків, зборів (обов'язкових платежів).

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку про необґрунтованість клопотання позивача про витребування додаткових доказів від іншої особи, тобто ДПІ у м. Чернівцях та відповідно про відмову у його задоволенні.

Щодо суті спору, то судовою колегією апеляційного господарського суду встановлено таке.

Позивач звернувся з позовом до відповідача про стягнення заборгованості в сумі 42265,41 грн., згідно договору про надання послуг від 01.07.2011р.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежними виконанням відповідачем своїх зобов'язань, що носять системний характер та мали місце протягом тривалого часу. У період з 08.05.2012 р. відповідач неодноразово допускав перерви без поважних причин у виконанні завдань, зобов'язання не виконував, на підставі чого у відповідності до п.7.7 договору повинен повернути виплачену позивачем у період з 01.07.2011 р. по 30.04.2012 р. винагороду в сумі 20265,41 грн., згідно п.3.5 договору. Крім цього, за порушення відповідачем розділу 5 договору "Правовий режим інформації та об'єктів інтелектуальної власності", відповідно п. 7.5. договору останній повинен виплатити позивачу неустойку в сумі 22 000,00 грн.

Попереднім рішенням господарського суду Чернівецької області у даній справі від 21.05.2014 р., залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 28.08.2014р., позов задоволено у повному обємі.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.11.2014 р. рішення господарського суду Чернівецької області від 21.05.2014 р. та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 28.08.2014 р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Чернівецької області.

Зокрема, у зазначеній вище постанові касаційної інстанції зазначено, що судами не надано належної юридичної оцінки п.5 додаткової угоди до договору від 01.07.2014 р., яким доповнено вказаний договір п.7.10. Так, п. 7.10.1 встановлено окрему відповідальність замовника за відвідування з робочого комп'ютера розважальних сайтів (мереж).

Суди, кваліфікуючи дії відповідача з відвідування сайтів та спілкування з третіми особами не врахували такого.

Так, судами ж встановлено, що виконавець надає послуги за індивідуальним графіком, із затраченням часу, не менше 24 години на тиждень протягом робочого графіку замовника (п.2.5). Роботи виконуються за завданнями. Судами встановлено, що відповідач, згідно завдання № СІД-10 від 02.04.2012 р. (ст. 69 Том ІІІ) взяв на себе зобов'язання по розробці проекту "Black Tusk" та "Cheap Ме", але актів приймання-передачі виконаних робіт в повному обсязі не підписував. Між тим, в матеріалах справи наявний акт приймання передачі програмного продукту від 30.01.2012 (т. 1, арк. 48) за яким роботи за завданням № СІД-10 від 02.04.2012 р. виконані, недоліків не виявлено. Суди не надали належної правової оцінки вказаному акту, відтак висновок судів про те, що роботи не були виконані в установленому договором порядку протирічать наявним в матеріалах справи доказам.

Таким чином, судами взагалі не досліджено: які саме роботи виконувалися відповідачем протягом травня 2012 року; скільки часу протягом тижня було ним затрачено на виконання цих робіт, з врахуванням того, що умовами договору визначено мінімум затратного часу (не менше 24 годин на тиждень).

Судами не проаналізовано п. 6.4 договору в розрізі того, які дії виконавця можуть бути розцінені замовником як відмова від надання послуг за завданням замовника. Це зокрема: неприйняття до виконання та не підписання протягом одного робочого дня отриманого завдання; допущення без поважних причин перерви у виконанні завдання.

Таким чином, суди не з'ясували, чи можуть бути розцінені дії виконавця щодо відвідування сайтів та спілкування з третіми особами як відмова від виконання завдання замовника, та підставою для розірвання договору, з врахуванням того, що протягом травня 2012 року відповідач продовжував працювати над замовника. Та з врахуванням того, що, як вже було зазначено вище, відповідальність за вчинення таких дій замовника, передбачена окремим пунктом договору.

Таким чином, суди не встановили наявність підстав, достатніх для стягнення з відповідача винагороди за весь термін дії договору.

Стягуючи з відповідача 22000,00 грн. неустойки судами також не в повній мірі досліджено обставини справи.

Так, судами встановлено, що п. 5.1 договору сторони погодили, що вся інформація, доступ до якої отримує виконавець у зв'язку з виконанням даного договору, в тому числі технічні, технологічні, економічні, маркетингові, бухгалтерські, фінансові та інші відомості і документи, перелік клієнтів, партнерів та інші бази даних, програмні продукти, паролі та коди доступу, в тому числі результати праці виконавця (далі по тексту - інформація), носить конфіденційний характер, є комерційною таємницею Замовника та його власністю.

Виконавцю категорично забороняється передавати третім особам чи будь-яким іншим чином розголошувати або розповсюджувати конфіденційну інформацію Замовника, а також будь-яку іншу інформацію, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням даного договору.

Також, судами встановлено, що відповідач з власної поштової скриньки надсилав "лінки" та "PHP-код" третім особам. На думку і позивача, і судів, вказані "лінки" та "PHP-код" підпадають під інформацію, яка є комерційною таємницею позивача.

Однак, судами не встановлено, що саме надсилалося вказаним листом. Чи було створено це відповідачем під час виконання завдання позивача. Тобто чи підпадають надіслані "лінки" та "PHP-код" під визначення п. 5.1 договору.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що висновки судів про задоволення позову є передчасними та ґрунтуються на неповному з'ясуванні судами доказів.

У відповідності до ч.1 ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції під час нового розгляду справи та перевірено судом апеляційної інстанції 01.07.2011 p. між приватним підприємцем ОСОБА_2, як замовником, та приватним підприємцем ОСОБА_3, як виконавцем, укладено договір про надання послуг (надалі - договір), згідно п.1.1, п.1.2. якого виконавець надає за завданням Замовника послуги зі створення програмних продуктів на умовах, передбачених даним договором, а замовник приймає та оплачує ці послуги. Послуги надаються безперервно протягом дії даного договору взаємодії із замовником та з його фахівцями. (а.с.8-13 Т.1)

У відповідності до п. 2.4, 2.5, 3.3, 3.4, 3.5, 6.1 договору, для надання послуг використовується обладнання Замовника, який створює всі необхідні умови для якісного надання послуг. Виконавець надає послуги за індивідуальним графіком, із затрачанням часу не менше 24 годин на тиждень протягом робочого графіку замовника.

Оплата за надані послуги здійснюється шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця в банківській установі або готівкою у термін не пізніше десяти днів з моменту підписання акту приймання-передачі.

Замовник здійснює оплату послуг, що надаються за даним договором, шляхом сумування годин затрачених виконавцем на створення програмних продуктів з урахуванням вартості однієї години в національній валюті України у розмірі еквівалентному 3,60 євро за курсом Національного банку України на день виплати.

Крім оплати за надані послуги, замовник виплачує виконавцю винагороду за своєчасне виконання завдань і якісне надання послуг. Розмір винагороди еквівалентний 2,4 євро за курсом НБУ на день виплати.

Таким чином, сторони за власним бажанням обумовили в договорі, крім умови про оплату вартості виконаних послуг, також умову про право у виконавця на грошову винагороду, виплата якої обумовлена настанням певних підстав та залежить від волі замовника.

Строк дії договору з моменту підписання до 31.12.2011р.

Згідно з укладеною між сторонами додатковою угодою № 1 від 01.07.2011 р., сторони переглянули розмір оплат по п. 3.4. та п. 3.5. в сторону збільшення та продовжили дію договору до 31.12.2012 р. (а.с. 14-15 Т. 1).

Відповідно до ч. 1 ст. 901, ч.1 ст. 903 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором

Пунктом 1 ст. 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем перераховано відповідачу грошові кошти в сумі 20265,41 грн. з цільовим призначенням здійснення таких платежів як авансування винагороди за своєчасне виконання завдань та якісне надання послуг згідно з п. 3.5. договору на надання послуг, що підтверджується видатковими касовими ордерами від 31.07.2011 р. на суму 3410,07 грн., від 31.08.2011 р. на суму 275,51 грн., від 30.12.2011 р. на суму 2883,47 грн., від 31.01.2012 р. на суму 2940,00 грн., від 29.02.2012 р. на суму 3658,78 грн., від 29.03.2012 р. на суму 3482,71 грн., від 30.04.2012 на суму 3614,87 грн.

Відповідно до підпункту 7.7. договору в редакції додаткової угоди № 1, у разі припинення чи розірвання договору з підстав, передбачених п.п. 6.3 - 6.4 договору, виконавець в десятиденний строк повертає замовнику виплачений йому авансовий платіж, підстави для виплати якого не настали (проавансована послуга, яка не прийнята замовником за актом приймання-передачі), а також винагороду, передбачену п. 3.5, 3.5.1 договору виплачену за весь час дії договору.

Водночас, згідно з п. 6.4 договір вважається достроково розірваним з ініціативи виконавця у разі його відмови від надання послуг за завданням замовника, в тому числі у разі неприйняття до виконання та не підписання протягом одного робочого дня отриманого завдання, а також у разі допущення без поважних причин перерви у виконанні завдання.

Позивач подав до матеріалів справи завдання на створення програмного продукту №СІД-08 від 01.02.2012 р. (сайт аукціону "сheapме.com"), №СІД- 09 від 01.03.2012 р. (сайт аукціону "сheapме.com"), №СІД-10 від 02.04.2012 р. (сайт аукціону "сheapме.com", розробка проекту "Black Tusk"). У наведених завданнях зазначено про необхідність створення програмного продукту якісно дотримуючись умов договору (а.с.69-71 Т.3).

Так, згідно 2.1 договору, виконавець надає послуги за замовленням, які замовник видає йому у формі завдання (додаток 1). Послуги за даним договором надаються шляхом послідовного виконання отриманих завдань, безперервно протягом дії даного договору. Всі технічні та інші умови щодо створюваних програмних продуктів встановлюються в цьому договорі та завданнях, які є невід'ємною частиною договору.

Згідно п. 4.1.7 договору, виконавець зобов'язувався невідкладно приймати до виконання та підписувати завдання, видані замовником відповідно до умов цього договору. Крім того, п. 4.2.1 договору передбачено, виконавцю заборонено відмовлятися від прийняття до виконання завдань, які видаються замовником відповідно до умов даного договору, в тому числі несвоєчасно приймати завдання до виконання та несвоєчасно підписувати їх.

Згадані вище завдання на створення програмного продукту №СІД-08 від 01.02.2012р., №СІД- 09 від 01.03.2012 р., №СІД-10 від 02.04.2012 р. виконавцем не підписані, доказів надання замовником завдань для підпису виконавцеві у справі немає.

Натомість, підставою для оплати за надані послуги згідно п.3.2 є підписаний сторонами акт приймання-передачі програмних продуктів (додаток 2), який складається при прийманні-передачі програмних продуктів за кожним виконаним завданням. В даному акті виконавець вказує кількість годин затрачених для створення програмних продуктів.

Сторони підписали акти приймання-передачі програмного продукту від 31.07.2011 р., 31.08.2011 р., 30.12.2011 р., 31.01.2012 р., 29.02.2012 р., 31.03.2012 р., 30.04.2012 р. при прийманні програмних продуктів недоліків не виявлено, проте кількість годин затрачених для створення програмних продуктів в порушення п.3.2. договору не визначена (а.с.42-48 Т. І).

Зокрема, акт приймання-передачі програмного продукту від 30.04.2012 р. підписаний сторонами, де зазначено, що виконавець передав, а замовник прийняв програмні продукти: 1.Сайт аукціону "сheapме.com", які розроблені в рамках зазначеного договору відповідно до завдань №СІД-10 від 02.04.2012 р. Своїми підписами сторони підтвердили, що програмний продукт "сheapме.com" відповідає умовам договору та параметрам завдання. При прийманні програмного продукту замовник не виявив недоліків та невідповідності умовам договору і завданню. Відсутність згадування в акті про розробку проекту "Black Tusk" не свідчить про неповне виконання відповідачем завдань №СІД-10 від 02.04.2012 р.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на неодноразове допущення відповідачем перерви у виконанні завдань без поважних завдань починаючи з 08.05.2012р., взяті на себе зобов'язання по договору не виконував, про що свідчать скріншоти. Крім цього, відповідач при наданні послуг вів переписку з третіми особами, що не пов'язані з відносинами за цим договором (скріншот сайту "ВКонтакте", "Gmail"). За наведених обставин, позивач просить стягнути з відповідача 20265,41 грн. винагороди за весь час роботи.

Згідно п. 3.2 висновку Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 62 від 18.06.2013 р. експерт зазначає перелік користувачів операційної системи одним з яких є "IhorSkutar", який був створений (зареєстрований) 04.09.2009 р.

Позивачем подано правочини, що підтверджують існування відносин позивача та відповідача в господарській сфері починаючи з 18.03.2009 р., а саме:

- договір про надання послуг від 18.03.2009 р., термін дії якого до 18.07.2009 р. (а.с. 149-153 Т. 2);

- договір про надання послуг від 01.07.2010 р., термін дії якого до 01.07.2011 р. (а.с. 154-158 Т.2);

У таблиці 4 п. 6 висновку експертизи № 62 (на обороті а.с. 5 Т.2) та додатку А до висновку експертизи № 62 (а.с. 8 Т. 2) міститься інформація про використання комп'ютера, жорсткий диск якого досліджувався, користувачем "IhorSkutar" в період 03.05. - 29.05.2012 р.

У п. 8.3. висновку експерта № 62 (на обороті ст. 6 Т. 2) зазначено, що згідно даних, що міститься у базі даних "Spector Pro", роботу над проектами "Black Tusk" та "Cheap Ме" здійснював користувач "IhorSkutar" (користувач домену "MAXXDEFENSE") у період із 07 по 29 травня 2012 р. відповідно до даних, наведених у таблицях 1-3 додатку А до висновку експертизи.

На підставі наведених доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що протягом травня 2012 р. позивач не надавав відповідачу завдань відповідно до умов п.2.1. договору, а відповідач у свою чергу не виконував завдань позивача згідно договору у цей період.

Враховуючи доводи апелянта про те, що оскільки у вказаному експертному висновку підтверджено роботу виконавця в період травня місяця 2012 р., які є обґрунтованими, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про те, що відповідач не виконував завдань позивача згідно договору у цей період. Проте, належними та допустимими доказами у даному разі для настання цивільно-правової відповідальності є докази, передбачені договором, де такими є лише згідно п.3.2 підписаний сторонами акт приймання-передачі програмних продуктів, а щодо виплати коштів, згідно п.3.3 договору, лише платіжні банківські документи, або, враховуючи доводи позивача про виплату коштів у травні 2012 р. готівкою, лише видатковий касовий ордер із підписом відповідача, які у матеріалах справи відсутні.

Щодо встановлення обставин про затрачений відповідачем час на виконання робіт у травні 2012 р., то такі докази, якими є поданий позивачем журнал витраченого часу, не є переконливим у сукупності із іншими, що не підтверджують факт отримання відповідачем до виконання замовлення та його виконання у травні 2012 р. Так, з журналу обліку часу (а.с.58 Т. 4 ) в якому зафіксовано час затрачений ОСОБА_3 протягом травня 2012 р., судом першої інстанції вірно не взятий до уваги, оскільки відповідно до п. 3.2. договору, кількість годин затрачених для створення програмних продуктів вказується лише у акті приймання-передачі, який за травень 2012 р. підписаний сторонами, відсутній.

Вказаним вище експертним висновком № 62, а саме п. 8.1 встановлено, що скріншотами було зафіксовано відвідування поштової скриньки "ІНФОРМАЦІЯ_1" інтернет-ресурсу Google, користування соціальними мережами "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_3" під логіном "ІНФОРМАЦІЯ_1" та відвідування інших інтернет сайтів, зазначена інформація містить відсилання на ім'я "ІНФОРМАЦІЯ_4" для інтернет-ресурсу Google та сайту "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_5" для сайту "ІНФОРМАЦІЯ_3" (а.с. 6 Т.2). Такі дії відповідача на думку позивач є фактом допущення перерви у виконанні завдань, що є підставою розірвання договору з ініціативи виконавця згідно п.6.4 договору.

Згідно до ч. 1 ст. 907 Цивільного кодексу України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін.

Згідно названого вище пункту договору сторони встановили, що він вважається достроково розірваним з ініціативи виконавця у разі його відмови від надання послуг за завданням замовника, в тому числі у разі неприйняття до виконання та не підписання протягом одного робочого дня отриманого завдання, а також у разі допущення без поважних причин перерви у виконанні завдання.

Виходячи з аналізу правових норм та умов договору, суд першої інстанції вірно встановив факт відсутність завдань позивача внаслідок відсутності на них підпису відповідача за період, починаючи з 01.05.2012 р. Відтак, посилання позивача на допущення відповідачем без поважних причин перерви у виконанні завдань у період з 08 травня 2012 р. та невиконання ним зобов'язань передбачених п.7.7 договору про повернення замовнику винагороди, виплаченої за весь термін роботи є безпідставними, а позов в частині стягнення з відповідача коштів у сумі 20 265,41 грн. необґрунтований.

Щодо заявленої позовної вимоги про стягнення неустойки в сумі 22000,00 грн., то судом апеляційної інстанції звертається увага на таке.

Відповідно п.п. 5.1, 5.1.1, 5.4, 5.7 договору, вся інформація, доступ до якої отримує виконавець у зв'язку з виконанням даного договору, в тому числі технічні, технологічні, економічні, маркетингові, бухгалтерські, фінансові та інші відомості і документи, перелік клієнтів, партнерів та інші бази даних, програмні продукти, паролі та коди доступу, в тому числі результати праці виконавця (далі по тексту - інформація), носить конфіденційний характер, є комерційною таємницею замовника та його власністю. Замовник є власником даної інформації як сукупності даних, та власником всіх майнових та немайнових прав інтелектуальної власності на цю інформацію.

Виконавцю категорично забороняється передавати третім особам чи будь-яким іншим чином розголошувати або розповсюджувати конфіденційну інформацію Замовника, а також будь-яку іншу інформацію, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням даного договору.

У разі порушення виконавцем умов п.п. 5.1 - 5.7 даного договору про правовий режим інформації, Виконавець відшкодовує всю завдану Замовнику матеріальну і моральну шкоду в повному обсязі, в тому числі упущену вигоду, а також виплачує йому неустойку в сумі 22 000 грн.

За даними позивача, надсилання відповідачем третім особам "лінків" та "РНР Код", є порушенням правового режиму інформації замовника, що є підставою для стягнення неустойки з виконавця.

Як вбачається з ухвали місцевого господарського суду у даній справі від 12.11.2012 р., на вирішення експертної установи були поставлені запитання під номером 7,9,11,18, в яких зокрема поставлено запитання: "Чи мають передані РНР коди та Link коди ознаки електронних адрес, кодів або паролів доступу до ресурсів із конфіденційною інформацією?" (а.с.68 Т. 1).

Згідно листа Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 23.11.2012 р. за вих. №5265, питання під №№ 7,9,11,18 ухвали, відносяться до компетенції телекомунікаційної експертизи та не можуть бути вирішені у зв'язку з відсутністю у експертів, атестованих по експертній спеціальності 10.17 "Дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів", відповідної кваліфікації. (а.с.73 Т.1)

У даному разі, доводи відповідача у справі про неможливість отримання відповідей на такі запитання навіть при умові призначення і проведення телекомунікаційної експертизи з огляду на вимоги ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» п. 156 Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 р. N 144/5) враховуючи перелік головних завдань експертизи телекомунікаційних систем та засобів є переконливими, оскільки навіть у разі призначення такої судової експертизи необхідно досліджувати цілісний програмно-технічний комплекс в складі персонального комп'ютера в комплекті встановленого програмного забезпечення, всіх налаштувань та програм у взаємодії з мережевим телекомунікаційним обладнанням в приміщенні позивача на робочому місці виконавця. При цьому, судом апеляційної інстанції враховується та обставина, що позивачем під час розгляду справи у апеляційній інстанції клопотання про призначення судової експертизи телекомунікаційних систем не заявлялося, гарантії доступу до комп'ютерної техніки позивача не надавалися, а також, що є основним у даному разі як зазначалося вище, у матеріалах відсутні належні та допустимі докази виконання відповідачем договірних зобов'язань внаслідок відсутності підписаних сторонами завдань для виконання та актів виконаних робіт в період з 01.05.2012 р.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками місцевого суду про необгрунтованність вимог позивача також в частині стягнення 22 000 грн. неустойки за порушення умов п.7.5 договору про надання послуг від 01.07.2011 р.

Згідно ст. 33, абзацу 2 ст. 34, ст. 43 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Скаржником не подано суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували обґрунтованість вимог, заявлених у апеляційній скарзі.

За таких обставин, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що прийняте судом першої інстанції та оскаржуване позивачем рішення, прийняте із дотриманням норм чинного законодавства та у відповідності до обставин справи, тому підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів, не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Чернівецької області від 02.02.2015 р. у справі № 5027/651/2012 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Матеріали справи повернути до господарського суду Чернівецької області.

Головуючий-суддя О.І.Матущак

Судді О.П.Дубник

О.С.Скрипчук