РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2015Справа №910/1662/15-г
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Грімальді"

до Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк"

третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Войтовський Валентин Сергійович

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Головуючий суддя: Ярмак О.М.

Судді: Гулевець О.В.

Ковтун С.А.

Представники:

Від позивача: Лісовенко В.Ю. за дов.

Від відповідача: Козленко О.В. за дов.

Від третьої особи: не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Пред'явлені вимоги про визнання виконавчого напису № 3779, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем 14.11.2014 р. щодо звернення стягнення на користь Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк" на нерухоме майно, а саме - торгівельний комплекс, що розташований за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 16, таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не перевірив безспірності кредитної заборгованості, чим порушено вимоги чинного законодавства.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», Главу 16 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999р .

Відповідач позов не визнає, у відзиві на позовну заяву зазначає, що при вчиненні нотаріусом спірного виконавчого напису банком було надано належний пакет документів, стверджує, що вимогами чинного законодавства не покладено на нотаріуса обов'язку щодо перевірки наявності безспірності заборгованості боржника перед стягувачем шляхом дослідження наданих документів та іншими документами, не передбачених переліком. Доводи позивача про наявність рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22.10.2014р. про стягнення заборгованості за кредитним договором та ухвали Апеляційного суду м. Києва від 10.12.2014р. вважає безпідставними та такими, що свідчить лише про вчинення ним дій щодо примусового захисту свого права, а не про наявність чи відсутність спору щодо розміру заявленого ним боргу. У задоволенні позову просить відмовити.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.04.2015р. призначено колегіальний розгляд справи.

За результатами автоматичного розподілу справ у Господарському суді міста Києва, справу № 910/1662/15-г передано для розгляду колегією суддів: Головуючий суддя Ярмак О.М., суддя Гулевець О.В., суддя Ковтун С.А.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.04.2015р. колегією суддів у визначеному складі справу № 910/1662/15-г прийнято до провадження та призначено до розгляду у судовому засіданні на 21.05.2015р.

У засіданнях суду 21.05.2015р., 26.05.2015р. оголошувались перерви до 26.05.2015р., 09.06.2015р. відповідно.

26.05.2015р. через канцелярію суду позивачем подано нормативно-правове обґрунтування позовних вимог.

Третя особа 30.05.2015р. до суду надала копії документів, що стосуються вчинення нотаріально-виконавчого напису реєстровим № 3779 від 14.11.2014р., клопотання про розгляд справи без присутності нотаріуса.

05.06.2015р. відповідач подав письмові пояснення щодо нормативно-правового обґрунтування позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

24 грудня 2009 року між ТОВ "ГРІМАЛЬДІ" (Позичальник) та ВАТ "БАНК КІПРУ" (Кредитор), правонаступником якого є ПАТ «НЕОС БАНК», було укладено Кредитний договір 01-11/2009, згідно якого кредитору на умовах кредитної лінії для поповнення обігових коштів надавалися грошові кошти у розмірі 3 000 000,00 доларів США на умовах та на строк, встановлених у зазначеному договорі, процентна ставка - 12% річних.

Додатковими угодами до договору сторони неодноразово вносили зміни до договору в частині кредитного ліміту, розміру % річних за користування кредитом.

В забезпечення зобов'язань за кредитним договором між ТОВ "ГРІМАЛЬДІ" (іпотекодавець) та ВАТ "БАНК КІПРУ" (іпотекодержатель) було укладено 24.12.2009р. Іпотечний договір, згідно з п. 1.2. якого предметом іпотеки вказано: торгівельний комплекс з топковою, який знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вуд.Єсеніна, 16, та який складається з торгівельного комплексу, зазначеного на плані літ. «А-3», загальною площею 10263,0 кв.м.. розподільчого пункту, зазначеного на плані літ.»Б-1», площею основи - 125,2 кв.м., огорожі, зазначеної на плані номером « 1», вимощення, зазначеного на плані номером «І, ІІ».

Умовами п.1.1 Іпотечного договору в редакції Договору про внесення змін до іпотечного договору від 01.11.2012р. визначено, що іпотекодавець відповідає за задоволення вимог іпотекодержателя нерухомим майном, що є предметом іпотеки, у разі порушення іпотекодавцем зобов'язань, що випливають з кредитного договору № 01-11/2009 від 24.12.2009р., та додаткових угод до нього, що укладені та будуть укладені між сторонами.

Відповідно до п. 1.3 Іпотечного договору його сторони оцінили предмет іпотеки в 102 456 812,00 грн.

18.07.2014р. банк на адресу позивальника та поручителів направив вимогу за № 0402-0316033 від 17.07.2014р. про дострокове виконання зобов'язань за кредитним договором № 01-11/2009 від 24.12.2009р. із строком погашення зазначеної заборгованості, відповідно до ч. 2 ст. 530 ЦК України, протягом семиденного строку з дня направлення вимоги.

13.08.2014р. ПАТ «НЕОС БАНК» (правонаступник ВАТ "БАНК КІПРУ") звернувся до позивача з повідомленням № 0402-03/6624 про порушення основного зобов'язання та/або іпотечного договору, у якому висловив вимогу протягом 30 календарних днів погасити заборгованість за кредитним договором № 01-11/2009 від 24.12.2009р., а саме оплата чотирьох траншів та пені.

30.09.2014р. між ПАТ «НЕОС БАНК» (клієнт) та ПАТ «Альфа-Банк» (фактор) був укладений договір факторингу № 18/14-Ф, відповідно до положень якого фактору передані права клієнта як кредитора/іпотекодержателя за договорами забезпечення, що укладені в забезпечення виконання зобов'язань боржника за основним договором, які передбачені у додатку № 1 до цього договору, у т.ч. права грошової вимоги за кредитним договором № 01-11/2009 від 24.12.2009р., права вимоги за основним договором забезпечені порукою/іпотекою, у т.ч. іпотечного договору від 24.12.2009 року, укладеного між клієнтом та боржником, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Петровою С.М. 24 грудня 2009 року та зареєстрованого в реєстрі за № 5001, накладена заборона відчуження іпотеки за № 5002.

Того ж дня, 30.09.2014р. між ПАТ «НЕОС БАНК» (первісний іпотекодержатель) та ПАТ «Альфа-Банк» (новий іпотекодержатель) був укладений договір відступлення (передачі) прав за іпотечним договором від 24.12.2009р., посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Петровою С.М. 24 грудня 2009 року та зареєстрованого в реєстрі за № 5001, накладена заборона відчуження іпотеки за № 5002.

Відповідно до п.1.1 Договору відступлення прав, сторони у зв'язку з укладення договору факторингу № 18/14-Ф від 30.09.2014р. домовились, що первісний іпотекодержатель передає, а новий іпотекодержатель приймає всі права, що належать іпотекодержателю за іпотечним договором від 24.12.2009р., що укладений між первісним іпотекодержателем та ТОВ «Грімальді» (іпотекодавець).

Згідно п.1.2 Договору відступлення прав, відступлення (передача) прав за договором іпотеки, здійснюється у повному обсязі, та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги, в тому числі: право одержати за рахунок предмета іпотеки задоволення грошових вимог за кредитним договором у повному обсязі переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця, в тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у відповідності до умов договору іпотеки; будь-які інші права, що існують та/або можуть виникнути в майбутньому на підставі договору іпотеки.

14 листопада 2014 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем було вчинено виконавчий напис № 3779 про звернення стягнення на нерухоме майно, що передане в іпотеку, а саме: торгівельний комплекс з топковою, що розташований за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 16 та належить на праві власності ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ГРІМАЛЬДІ».

Вказаним виконавчим написом запропоновано звернути стягнення на торгівельний комплекс з топковою, який знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вуд.Єсеніна, 16, та який складається з торгівельного комплексу, зазначеного на плані літ. «А-3», загальною площею 10263,0 кв.м.. розподільчого пункту, зазначеного на плані літ. «Б-1», площею основи - 125,2 кв.м., огорожі, зазначеної на плані номером « 1», вимощення, зазначеного на плані номером «І, ІІ», для задоволення вимог ПАТ "Альфа Банк" в сумі 6 246 144,25 грн.

Постановою від 24 листопада 2014 року старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України за вказаним виконавчим написом відкрито виконавче провадження ВП № 45575873 зі звернення стягнення на визначене вище нерухоме майно - предмет іпотеки.

Позивач вказує, що виконавчий напис № 3779 від 14.11.2014р. є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», Главу 16 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999р., без перевірки безспірності заборгованості боржника, оскільки станом на його вчинення між позивачем та відповідачем був судовий спір щодо стягнення заборгованості за основним зобов'язанням, яке забезпечене іпотекою.

Оцінюючи подані позивачем докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав -це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до абз. 3 ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частинами першою та третьою ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

В силу приписів ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про іпотеку" (відповідної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові від 24.02.2011 р. у справі № 42/664).

Таким чином, за змістом приписів вказаної норми Закону, письмова вимога до боржника та майнового поручителя про усунення порушення повинна передувати у часі реалізації іпотекодержателем права на задоволення своїх вимог на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Як зазначалось вище, 17.07.2014р., 13.08.2014 р. ПАТ «НЕОС БАНК» звертався до позивача з Претензією про сплату боргу за кредитним договором.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. 1-3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р.

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

14.11.2014р. відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича з заявою № 100893-11/б від 05.11.2014р. про вчинення виконавчого напису.

Матеріалами справи встановлено, що рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 22.10.2014р. у справі № 761/25650/14-ц задоволено позовні вимоги ПАТ «Альфа-Банк» до Самоткіна Е.В., ТОВ «Спот Маркет», ТОВ «ЮНИТ», ТОВ «Грімальді» про солідарне стягнення заборгованості в розмірі 6 185 448,79 доларів США, що станом на 01.08.2014р. в українській гривні склало 73 977 967,52 грн., за кредитним договором № 01-11/2009 від 24.12.2009р. з урахуванням додаткових угод та судові витрати.

Згідно відмітки канцелярії Шевченківського районного суду міста Києва за вх. № 78394 03.11.2014р. (понеділок) було зареєстровано апеляційну скаргу ТОВ «Грімальді» на рішення суду від 22.10.2014р. у справі № 761/25650/14-ц, тобто рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 22.10.2014р. у справі № 761/25650/14-ц не набрало законної сили.

Вказаний факт відповідачем не було повідомлено нотаріусу при зверненні та наданні пакету документів для вчинення виконавчого напису, що підтверджується заявою ПАТ «Альфа-Банк» № 100893-11/б від 05.11.2014р. про вчинення виконавчого напису.

Таким чином, та обставина, що на час вчинення виконавчого напису - 14.11.2014р. в суді існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором № 01-11/2009 від 24.12.2009р. спростовує факт безспірності заборгованості боржника. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 11.05.2015р.)

Відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Заперечення відповідача, викладені у відзиві, не заслуговують на увагу суду, оскільки спростовуються зібраними у справі доказами.

Враховуючи вищевикладене, вимоги позивача є обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи та підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 44, 49, 82- 85 ГПК України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

1. Визнати виконавчий напис № 3779, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтовським Валентином Сергійовичем 14.11.2014 р. щодо звернення стягнення на користь Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк" на нерухоме майно, а саме - торгівельний комплекс, що розташований за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 16, таким, що не підлягає виконанню.

2. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк" (01001, м. Київ, вул.Десятинна, 4/6, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Грімальді" (01034, м.Київ, вул.Олеся Гончара, буд.41, ) 1 218 (одну тисячу двісті вісімнадцять) грн. 00 коп. витрат по оплаті судового збору.

Наказ видати відповідно до ст. 116 ГПК України.

Колегія суддів: О.М. Ярмак (головуючий)

О.В. Гулевець

С.А. Ковтун