РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2015Справа №910/22712/14

За позовом публічного акціонерного товариства "БАНК ФОРУМ" (бул. Верховної Ради, 7, м. Київ, 02100)

до приватної фірми "Кассандра" (вул. Залізничне шосе, 57, м. Київ, 03056),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" (Печерська площа, 1, м. Київ, 01011; вул. Залізничне шосе, 57, м. Київ, 01103),

про звернення стягнення на предмет іпотеки 129 741 955,55 грн.

Головуючий суддя Селівон А.М.

Судді Демидов В.О.

Цюкало Ю.В.

Представники сторін:

від позивача - Лаврін О.В. (дов. №10/00-21 від 21.01.2015р.);

від відповідача - Чорноус А.Г. (дов. б/н від 03.11.2014р.);

від третьої особи - не з'явились.

В судовому засіданні на підставі ч.2 ст.85 Господарського процесуального кодексу України оголошені вступна та резолютивна частини рішення.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "БАНК ФОРУМ" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до приватної фірми "Кассандра" про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 1-0340/12/11-ІР від 28.12.2012, посвідченим приватним нотаріусом за № 1917, а саме: нежитлову будівлю, розташовану за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців-Широнівців, 101/99, що включає в себе будівлю літ. "А-3" загальною площею 15 903,5 кв.м., в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 1-0043/12/11-KL від 28.12.2012 у розмірі 129 741 955,55 грн., що складається з 116 133 001,37 грн. простроченої заборгованості по поверненню кредитних коштів, 8 585 556,91 грн. простроченої заборгованості за нарахованими процентами, 5 023 397,27 грн. пені за простроченим кредитом та процентами, з визначенням способу реалізації предмета іпотеки: шляхом продажу з прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження та встановленням початкової ціни реалізації на рівні вартості предмета іпотеки, яка буде встановлена згідно з експертним висновком суб'єкта оціночної діяльності у межах процедури виконавчого провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивач у позовній заяві посилається на невиконання ТОВ "Торгівельні мережі "Асконі" належним чином умов укладеного з позивачем у даній справі кредитного договору № 1-0043/12/11-KL від 28.12.2012 в частині повернення наданих йому кредитних коштів, у зв'язку з чим утворилась заборгованість по поверненню кредитних коштів у розмірі 116 133 001,37 грн., коштів за нарахованими процентами в сумі 8 585 556,91 грн., а також за наявності даної заборгованості позивачем нараховано пеню та на підставі іпотечного договору № 1-0340/12/11-ІР від 28.12.2012 заявлено позов до відповідача у даній справі про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення вказаної заборгованості.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.10.2014 позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 910/22712/14, розгляд справи призначено на 06.11.2014.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.11.2014 розгляд справи відкладено на 27.11.2014, залучено до участі у розгляді справи за ініціативою суду в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі".

Ухвалою господарського суду міста Києва від 27.11.2014 розгляд даної справи відкладено на 23.12.2014.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.12.2014 призначено колегіальний розгляд справи № 910/22712/14 у складі трьох суддів.

Розпорядженням заступника голови господарського суду міста Києва від 23.12.2014 для розгляду справи № 910/22712/14 визначено колегію суддів у складі: Селівон А.М. (головуючий), Демидов В.О., Цюкало Ю.В..

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.12.2014 справу № 910/22712/14 прийнято до провадження у визначеному складі суду, розгляд справи призначено на 27.01.2015.

Ухвалами господарського суду міста Києва від 27.01.2015, 11.02.15 р. та 10.03.15 р. розгляд справи відкладався на 11.02.15 р., 10.03.15 р. та 19.03.15 р. відповідно.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.02.2015 за клопотанням представника позивача строк розгляду справи продовжено на 15 днів.

Представник позивача з'явився в судові засідання 27.11.14 р., 23.12.14 р., 27.01.15 р., 11.02.15 р. та 19.03.15 р., в судове засідання 10.03.15 р. - не з'явився.

Представник відповідача з'явився в судові засідання 27.11.14 р., 23.12.14 р., 19.03.15 р., в судові засідання 27.01.15 р., 11.02.15 р. та 10.03.15р. - не з'явився.

Представник третьої особи, яка не зявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача в судові засідання 27.11.14 р., 23.12.14 р., 27.01.15 р., 11.02.15 р., 10.03.15 р. та 19.03.15 р. не з'явився.

Про дату, час і місце розгляду даної справи 27.11.14 р. третя особа повідомлена належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень: № 807 та № 815.

Про дату, час і місце розгляду даної справи 23.12.14 р. третя особа повідомлена належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень: № 389 та № 397.

Про дату, час і місце розгляду даної справи 27.01.15 р. відповідач та третя особа повідомлені належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень: №№ 502, 499.

Доказів отримання третьою особою копії ухвали про відкладення розгляду справи від 10.03.2015 поштовим відділенням зв'язку на час розгляду справи до суду не повернено.

Судом здійснено витяг з офіційного сайту "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштового відправлення № 715, у якому зазначено, що станом на 19.03.15р. поштове відправлення надійшло до відділення поштового зв'язку «Київська міська дирекція».

Інші дані (адреси), за якими можна встановити місцезнаходження третьої особи позивачу невідомі.

Суд зазначає, що до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Окрім того, пунктом 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (далі - Постанова № 18) роз'яснено, що за змістом статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

З огляду на приписи ст. 64 Господарського процесуального кодексу України та п.3.9.1 Постанови № 18 суд вважає, що третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача повідомлена про час і місце розгляду справи судом.

До початку судового засідання 27.11.14 р. відповідачем подані письмові заперечення на позовну заяву б/н від 03.11.2014, в яких останній заперечував проти позовних вимог та зазначив, що позивачем у позовній заяві не наведено жодних фактів вчинення відповідачем тих чи інших неправомірних дій, що свідчили б про настання обставин, з якими закон пов'язує необхідність звернення стягнення на майно за іпотечним договором № 1-0340/12/11-ІР від 28.12.2012, оскільки його умови не передбачають у разі зміни строку виконання основного зобов'язання за кредитним договором, що право іпотеки не припиняється, а також відсутнє положення про умови, згідно яких в разі збільшення розміру основного зобов'язання, право іпотеки позивача розповсюджується також і на такі зобов'язання. Крім того, відповідач у запереченнях зазначив, що позивачем у судовому порядку не представлені підтвердження або погоджені відповідачем у претензійному порядку суми грошового зобов'язання позичальника, що залишається невиконаним. Також за твердженням відповідача у даних запереченнях на позовну заяву позивач при укладенні 28.02.2013 додаткової угоди до іпотечного договору не дотримався вимог ст. 19, ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку", ч. 1 ст. 589 Цивільного кодексу України. Письмові пояснення долучені судом до матеріалів справи.

У судовому засіданні 23.12.2014 представником відповідача подано суду клопотання (без вихідних реквізитів) про призначення експертизи, відповідно до якого останній просить суд призначити у даній справі судову експертизу документів фінансово-кредитних операцій для визначення загальної суми заборгованості та встановлення дотримання умов укладення кредитного та іпотечного договорів та змін до них, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, поставивши на вирішення судового експерта наступні питання: "1) Чи підтверджується дійсним обставинам справи наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості позичальника за Кредитним договором № 1-0043/12/11-КІ (по сплаті процентів за кредит та погашення основної суми боргу) перед банком умовам укладеного між вказаними сторонами Кредитного договору та розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за цим кредитним договором? 2) Чи відповідає метод нарахування банком процентів за Кредитним договором № 1-0043/12/11-КL вимогам Положення про кредитування ПАТ "Банк Форум", чинному на момент укладення кредитного договору? 3) Чи відповідає перелік документів, наданих банку підприємством ТОВ "ТМ "Асконі" для отримання кредитних коштів за Кредитним договором № 1-0043/12/11-КL, Положенню про кредитування ПАТ "Банк Форум", чинному на момент укладення кредитного договору? 4) Чи відповідає перелік документів, наданих банком для укладення та реєстрації Іпотечного договору № 1-0340/12/11-ІР та внесених до нього змін Положенню про кредитування ПАТ "Банк Форум", чинному на момент укладення кредитного договору? 5) Чи підтверджується бухгалтерськими та первинними документами банку (іпотекодержателя) вартість майна, що є предметом Іпотечного договору № 1-0340/12/11-ІР та було надане в іпотеку для забезпечення Кредитного договору № 1-0043/12/11-KL?". Клопотання представника відповідача судом долучено до матеріалів справи.

До початку судового засідання 27.01.15 р. через канцелярію суду відповідачем подано клопотання (без вихідних реквізитів) про призначення експертизи, яке ідентичне поданому в судовому засіданні 23.12.2014 клопотанню про призначення експертизи. Клопотання відповідача судом долучено до матеріалів справи.

До початку судового засідання 10.03.15 р. позивачем через канцелярію суду поданий відзив на клопотання про призначення економічної експертизи б/н від 11.02.15 р., в якому позивач проти призначення судової експертизи заперечував посилаючись на те, що рішенням господарського суду міста Києва від 02.10.14 р. у справі № 910/16109/14 встановлено розмір заборгованості за Кредитним договором № 1-0043/12/11-KL від 28.12.12 р., зокрема, 116 133 001,37 грн. заборгованості за кредитом, 6 847 220,88 грн. заборгованості зі сплати процентів та 885 219,72 грн. пені. Відзив долучений судом до матеріалів справи.

За результатами розгляду вказаного клопотання про призначення економічної експертизи судом зазначено, що відповідно до ст.1 Закону України „Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Водночас згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Відповідно до п.3.1 Розділу ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, основними завданнями експертизи документів фінансово-кредитних операцій є визначення документальної обґрунтованості оформлення та відображення в обліку операцій з видачі, використання та погашення кредитів.

Суд зазначає, що з урахуванням рішення господарського суду міста Києва у справі від 02.10.14 № 910/16109/14 предметом дослідження якого були суми заборгованості, які входять у заявлену до доведення у межах даного судового спору у справі № 910/22712/14 суму заборгованості у розмірі 129 741 955,55 грн., і які вже є доведеними чинним рішенням суду, враховуючи наявні матеріали справи та заявлені позовні вимоги, отже не вбачає підстав для задоволення вказаного клопотання про призначення експертизи.

У судовому засіданні 19.03.15р. представником відповідача подано письмові пояснення б/н від 19.03.15р., які долучено судом до матеріалів справи.

Заяв та клопотань процесуального характеру на час проведення судового засідання 19.03.15 р. від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача до суду не надходило.

Про поважні причини неявки представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача суд не повідомлено.

Документи, витребувані ухвалами суду від 23.10.2014, 06.11.2014, 27.11.2014, 23.12.2014, 27.01.2015, 11.02.2015 та 10.03.2015 р. сторонами надані суду не у повному обсязі, третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - не надані.

Інших доказів на підтвердження своїх вимог та заперечень, окрім наявних в матеріалах справи, на час проведення судового засідання сторонами суду не надано.

Відповідно до 2.3 Постанови № 18 якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи.

Згідно п. 3.9.2 Постанови № 18 у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

З огляду на вищевикладене, оскільки явка представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача в судові засідання обов'язковою не визнавалась, третя особа не скористалась належним їй процесуальним правом приймати участь в судових засіданнях, вказаною особою не надано суду будь-яких письмових пояснень, що впливають на вирішення даного спору по суті, беручи до уваги відсутність процесуальних заяв та клопотань третьої особи на час розгляду справи 19.03.15 р., а також той факт, що представники позивача та відповідача проти розгляду справи без участі представника третьої особи не заперечували, суд здійснював розгляд справи за відсутності уповноваженого представника третьої особи виключно за наявними у справі матеріалами.

Враховуючи відсутність на час проведення судового засідання клопотань представників позивача та відповідача щодо здійснення фіксації судового засідання по розгляду даної справи технічними засобами, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось. Судовий процес відображено у протоколах судового засідання.

Перед початком розгляду справи представників позивача та відповідача ознайомлено з правами та обов'язками відповідно до ст.ст. 20, 22, 60, 74 та ч. 5 ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

Представники позивача та відповідача у судових засіданнях повідомили суд, що права та обов'язки сторонам зрозумілі.

Відводу судді представниками сторін не заявлено.

В судових засіданнях 11.02.15 р. та 19.03.15 р. представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві.

Присутній у судовому засіданні 19.03.15 р. уповноважений представник відповідача проти позову заперечував з підстав, викладених у письмових запереченнях на позовну заяву.

Дослідивши матеріали справи та подані докази, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, з'ясувавши обставини, що мають значення для вирішення спору, перевіривши наданими позивачем та відповідачем доказами та оглянувши в судовому засіданні їх оригінали, суд

В С Т А Н О В И В:

Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Дво чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

28 грудня 2012 р. між Публічним акціонерним товариством "БАНК ФОРУМ" (кредитор за договором, позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торгівельні мережі «Асконі» (позичальник за договором, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача) укладено Кредитний договір №1-0043/12/11-KL (далі - Кредитний договір), відповідно до п.п. 1.1 якого Кредитор, на умовах, визначених цим договором, відкрив позичальнику невідновлювальну кредитну лінію, у рамках якої надає останньому кредитні кошти окремими частинами (далі - вибірки), на засадах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, у межах визначеної договором граничної суми коштів (далі - кредитний ліміт), а позичальник зобов'язується вчасно погашати кредитору заборгованість за кредитом, а також сплачувати на користь кредитора проценти та комісії в розмірі, у строки та на умовах визначених цим договором.

Пунктом 1.2 Кредитного договору встановлено, що максимальна сума заборгованості позичальника за договором не може перевищувати кредитний ліміт в сумі 131 100 000,00 грн..

На підставі п.п.1.4, 1.4.1, 1.4.2 Кредитного договору кінцевий термін, до настання якого (включно) має бути повністю погашена заборгованість за кредитом, встановлено 26.12.13р.; у разі настання відкладальної обставини, що зазначена в п.п. 1.5.1.1-1.5.1.3. - 26.12.14р.; у разі настання відкладальної обставини, що зазначена в п.п. 1.5.2.1-1.5.2.3. - 26.12.15р..

Відповідно до п.10.7 Кредитного договору цей договір набирає чинності з моменту його укладення сторонами та діє до повного остаточного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором.

Окрім того, згідно Договору від 26.12.13 р. про внесення змін № 3 до Кредитного договору змінено п.п. 1.4, 1.5 Кредитного договору щодо кінцевого терміну, до настання якого (включно) має бути повністю погашена заборгованість за кредитом, і встановлено - 26.12.14р.; у разі настання відкладальної обставини, що зазначена в п.п. 1.5.2.1-1.5.2.3, - 26.12.15р., а також внесено зміни до графіку погашення кредиту.

Судом встановлено, що укладені між сторонами правочини за своїм змістом та правовою природою є кредитним договором, який підпадає під правове регулювання Глави 71 Цивільного кодексу України.

Згідно вимог ст. 345 Господарського кодексу України кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачається мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі і погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

У відповідності до з ч. 1 ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ч. 2 ст. 1054 Цивільного кодексу України до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

На виконання вимог чинного законодавства України та умов Кредитного договору за заявкою від 28.12.12 р. позивач надав позичальнику кредитні кошти у розмірі 124 925 001,27 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією меморіального ордеру № 723048 від 28.12.12 р..

При цьому факт отримання та розмір наданих позивачем кредитних коштів третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача не заперечувався.

Доказів пред'явлення третьою особою претензій щодо якості, обсягів, а також термінів надання банківських послуг до суду не надходило, будь-які заперечення щодо повного та належного виконання позивачем положень Кредитного договору з боку третьої особи відсутні.

Згідно з ч. 1 ст. 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

У відповідності до частин 1 та 2 статті 1056-1 Цивільного кодексу України процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором. Розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Згідно п. 3.2 Кредитного договору за користування кредитними коштами позичальник зобов'язаний сплачувати Кредитору проценти за фіксованою ставкою 11,15% річних, що встановлюється на весь період дії цього договору.

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ч.1, 2 ст. 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

В силу ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог цього Кодексу, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст.610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст.612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно ст.599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ч.2 ст.193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно п.7.1.1, 7.2.1 Кредитного договору у випадку невиконання позичальником своїх платіжних зобов'язань за Кредитним договором банк має право вимагати дострокового погашення заборгованості за кредитом сплати процентів та/або комісій, можливої неустойки (штрафу, пені), відшкодування збитків тощо.

Оскільки ТОВ «Торгівельні мережі «АСКОНІ» не були виконані умови Кредитного договору в частині повернення кредиту та сплати процентів за користування грошовими коштами, позивачем надсилалась на адресу позичальника вимога № 3126/31 від 12.06.14 р. про дострокове виконання зобов'язань станом на 11.06.14 р. в розмірі: 800 000,00 грн. простроченого кредиту, 115 33 001,37 грн. дострокового повернення кредиту, 4 257 454,95 грн. заборгованості за простроченими процентами, 567 619,93 грн. заборгованості за строковими процентами, 132 774,78 грн. пені., отримання якої ТОВ «Торгівельні мережі «АСКОНІ» підтверджується копіями рекомендованих повідомлень про вручення поштових підправлень № 683, 691.

Невиконання позичальником цієї вимоги в добровільному поряду стало підставою для звернення позивача до суду із позовом про стягнення з позичальника 116 133 001,37 грн. заборгованості по кредиту, 6 847 220,88 грн. заборгованості зі сплати процентів за користування грошовими коштами та 885 219,72 грн. заборгованості зі сплати пені за невиконання умов Кредитного договору, за результатами розгляду якого рішенням господарського суду міста Києва від 02.10.14 р. у справі № 910/16109/14 за позовом ПАТ «Банк Форум» до ТОВ «Торгівельні мережі «Асконі», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ПФ «Кассандра» позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Постановою Київського апеляційного господарського суду України від 10.03.15 р. за результатами апеляційного перегляду рішення першої інстанції у даній справі залишено без змін.

За правилами ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Преюдиціальність - обов'язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу.

Згідно п. 2.6. Постанови № 18 не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб'єктний склад спору. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі сторони, що й у справі, яка розглядається. Отже, повна тотожність суб'єктного складу спору є обов'язковою умовою преюдиціальності щодо сторін.

При цьому, у постанові Верховного Суду України від 09.10.2007р. по справі № 13/296/22 викладена правова позиція, згідно якої у відповідності до ст. 35 Господарського процесуального кодексу України рішення суду, що набрало законної сили, є обов'язковим для господарського суду щодо фактів, які встановлені судом і мають значення для вирішення спору, яка прийнята судом до уваги при вирішенні спору.

Таким чином, факти, встановлені рішенням господарського суду по справі № 910/16109/14, яке набрало законної сили, не підлягають доказуванню та можуть бути спростовані не інакше як шляхом скасування відповідного судового рішення.

У межах даного судового спору у справі № 910/22712/14 позивач заявляє про наявність у позичальника за Кредитним договором станом на 25.09.14 р. заборгованості разом в сумі 129 741 955,55 грн., до якої входять: прострочена заборгованість по поверненню кредитних коштів - 116 133 001,37 грн.; прострочена заборгованість за нарахованими процентами - 8 585 556,91 грн.; сума пені з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ за простроченим кредитом та процентами - 5 023 397,27 грн..

Як було встановлено вище судом, суми заборгованості: по кредиту - ,37 грн., по процентам - 6 847 220,88 грн. та по пені - 885 219,72 грн., що входять у заявлену до доведення у межах даного судового спору у справі № 910/22712/14 суму заборгованості у розмірі 129 741 955,55 грн., вже є доведеними чинним рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.14 у справі № 910/16109/14, отже ці суми заборгованостей не доводяться знову при вирішенні даного спору згідно зі ст. 35 Господарського процесуального кодексу України.

Суд звертає увагу, що ухвалою від 18 травня 2011 року у справі №6-27640св08 "Про стягнення кредитної заборгованості" Верховний Суд України зазначає, що саме по собі ухвалення рішення про задоволення вимог кредитора, виконання якого фактично не здійснено, не припиняє зобов'язальних правовідносин сторін договору й не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання процентів, пені й інших втрат, передбачених договором.

Як встановлено судом, матеріалами справи підтверджується подальше, після встановлених рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.14 у справі № 910/16109/14 періодів, неналежне виконання позичальником своїх зобов'язань за Кредитним договором з повернення кредиту, сплати процентів та пені, що призвело до порушення останнім положень ст. ст. 525, 526, 629, 1054 та 530 Цивільного кодексу України, продовження існування вже встановлених судом заборгованостей по кредиту, процентам та пені, та до накопичення подальшої заборгованості зі сплати процентів.

В свою чергу, відповідачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача доказів погашення заборгованості по кредиту та нарахованим процентам, а також сплати пені на час проведення судового засідання 19.03.15 р. суд не надано.

Суд зазначає, що правові наслідки порушення юридичними і фізичними особами своїх грошових зобов'язань передбачені, зокрема, приписами статей 549-552, 611, 625 Цивільного кодексу України.

Згідно з частиною 2 статті 9 названого Кодексу законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання. Відповідні особливості щодо наслідків порушення грошових зобов'язань у зазначеній сфері визначено статтями 229-232, 234, 343 Господарського кодексу України та нормами Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань».

З урахуванням приписів статті 549, частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України та статті 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» правовими наслідками порушення грошового зобов'язання, тобто зобов'язання сплатити гроші, є обов'язок сплатити не лише суму основного боргу, а й неустойку (якщо її стягнення передбачене договором або актами законодавства), інфляційні нарахування, що обраховуються як різниця добутку суми основного боргу на індекс (індекси) інфляції, та проценти річних від простроченої суми основного боргу.

Так, виходячи з положень частини 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно частини 1 ст. 546 та ст. 547 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (частина 1 ст. 548 Цивільного кодексу України).

У відповідності до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного або неналежно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Приписами частини 1 ст. 258 Цивільного кодексу України встановлена спеціальна позовна давність для окремих видів вимог: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Так, згідно пункту 1 частини 2 вказаної статті позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Відповідно до частини 5 ст. 254 Цивільного кодексу України якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідально до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення стоку є перший за ним робочий день.

У відповідності до ч.6 ст.232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно п.8.2 Кредитного договору за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом, несвоєчасну сплату процентів та/або комісій за цим договором позичальник сплачує Кредитору пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діятиме протягом відповідного порушення, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення. Пеня сплачується окремо від процентів, комісій та штрафу, що підлягають сплаті відповідно до цього Договору.

Таким чином, виходячи з положень статті 610, частини 1 статті 612, статті 611 Цивільного кодексу України, частини 2 статті 193 Господарського кодексу України, позичальником порушене грошове зобов'язання, що є підставою для застосування до нього правових наслідків, встановлених договором або законом, та, зокрема, у вигляді подальшого, після встановлених рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.14 у справі № 910/16109/14 періодів, нарахування процентів за користування кредитними коштами відповідно до п.3.2 Кредитного договору та пені відповідно до статей 546, 549 Цивільного кодексу України та на підставі пункту 8.2 Кредитного договору, з урахуванням приписів ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України.

В обгрунтування позову позивач посилається на той факт, що у зв'язку з порушенням ТОВ «Торгівельні мережі «Асконі» умов Кредитного договору та норм чинного законодавства щодо погашення заборгованості за кредитом та сплати процентів за користування кредитними коштами у термін, визначений умовами Кредитного договору, у позичальника станом на 25.09.14 р. виникла заборгованість в сумі 129 741 955,55 грн., у тому числі: прострочена заборгованість по поверненню кредитних коштів - 116 133 001,37 грн., прострочена заборгованість за нарахованими процентами - 8 585 556,91 грн. за період з 28.12.12 р. по 24.09.14 р., сума пені з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ за простроченим кредитом та процентами - 5 023 397,27 грн. з період з 03.03.14 р. по 24.09.14 р..

Згідно пункту 1.12. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» (далі - Постанова № 14) з огляду на вимоги частини першої статті 47 і статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має з'ясовувати обставини, пов'язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв'язку з порушенням грошового зобов'язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов'язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань. Якщо з поданого позивачем розрахунку неможливо з'ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму, суд може зобов'язати позивача подати більш повний та детальний розрахунок. При цьому суд в будь-якому випадку не позбавлений права зобов'язати відповідача здійснити і подати суду контррозрахунок (зокрема, якщо відповідач посилається на неправильність розрахунку, здійсненого позивачем).

Перевіривши додані позивачем до позовної заяви розрахунки вищевказаних сум заборгованостей по кредиту та по процентам, а також по пені на кредит та по пені на проценти, які залишаються непогашеними на даний час, суд дійшов висновку про обґрунтованість розрахунку позивача, його арифметичну правильність, відповідність вимогам закону та умовам Кредитного договору.

З огляду на вищенаведене, суд визнає обґрунтованою нараховану позивачем станом на 25.09.14 р., та яка є непогашеною на даний час, суму заборгованості позичальника за Кредитним договором в розмірі 129 741 955,55 грн., у тому числі: прострочена заборгованість по поверненню кредитних коштів - 116 133 001,37 грн., прострочена заборгованість за нарахованими процентами - 8 585 556,91 грн, пеня з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ за простроченим кредитом та процентами - 5 023 397,27 грн..

28.12.2012 р. з метою забезпечення виконання Кредитного договору між ПАТ «Банк Форум» та приватною фірмою «Кассандра» укладено Договір іпотеки №1-0340/12/11-ІР (далі- Іпотечного договору), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуд Л.М., зареєстрований в реєстрі за №1916, предметом якого є нерухоме майно, а саме: нежитлова будівля, розташована за адресою - Харківська обл., м. Харків, вул. Гвардійців-Широнівців, 101/99, яка включає в себе будівлю літ. А-3, загальною площею 15 903,5 кв. м.. При цьому предметом іпотеки забезпечується виконання позичальником (боржником) зобов'язань, що випливають з укладеного між ним та Іпотекодержателем Кредитного договору №1-0043/12/11-KL від 28.12.12р. (включаючи всі дійсні та/або можливі зміни та/або доповнення, внесені та/або такі, що можуть бути внесені в майбутньому в цей договір) щодо повернення кредиту, сплати процентів, комісій, неустойки (штрафу, пені) в розмірах та у випадках, передбачених Кредитним договором, а також відшкодування витрат, пов'язаних з пред'явленням вимог за Кредитним договором, та збитків, завданих його порушенням (в редакції Договору про внесення змін №1 від 28.02.13р. до Іпотечного договору №1-0340/12/11-ІР від 28.12.12р.).

Як зазначено в п.п. 1.2.1. п. 1.2 Іпотечного договору предмет іпотеки належить Іпотекодавцю на праві власності на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно б/н, виданого Виконавчим комітетом Харківської міської ради 20.06.2007 на підставі розпорядження Харківського міського голови від 19.06.2007 за № 1657.

Відповідно до Витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (номер запису про право власності 241535) нерухоме майно - нежитлова будівля літ «А-3» загальною площею 15 903,5 (п'ятнадцять тисяч дев'ятсот три цілих п'ять десятих) кв.м., що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців-Широнівців, 101/99 дійсно належить Приватній фірмі «КАССАНДРА».

На підтвердження реєстрації заборони відчуження предмету іпотеки за Договором іпотеки від 28.12.2012 позивачем наданий Витяг № 39709255 від 28.12.12 р. з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна (реєстраційний номер 13459668).

Окрім цього, на підтвердження реєстрації іпотеки позивачем наданий суду Витяг № 871613 від 01.03.13 р. з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки за (номер запису про іпотеку 241650).

Суд зазначає, що спір у справі виник у зв'язку із неналежним, на думку позивача, виконанням третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача грошового зобов'язання по поверненню кредиту та сплаті процентів за користування кредитними коштами, у зв'язку з чим позивач вказує на наявність підстав для звернення в рахунок погашення заборгованості стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки.

Як встановлено судом, укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором іпотеки, який підпадає під правове регулювання § 6 Глави 49 Цивільного кодексу України та Закону України "Про іпотеку".

Згідно зі ст. 1052 Цивільного кодексу України у разі невиконання позичальником обов'язків, встановлених договором позики, щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов'язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором.

Як свідчать матеріали справи та не спростовується відповідачем, третьою особою взяті на себе зобов'язання за Кредитним договором по поверненню кредитних коштів, сплаті процентів за користування кредитом та пені належним чином не виконувались, внаслідок чого у ТОВ «Торгівельні мережі «Асконі» перед позивачем утворилась заборгованість станом на 25.09.2014р. у розмірі 129 741 955,55 грн..

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися заставою. Виконання зобов'язання забезпечується, якщо це встановлено договором (ст. 548 ЦК України). Згідно ст. 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду (ст. 574 ЦК України).

Згідно ст. 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Якщо предметом застави є нерухоме майно, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню (ст. 577 ЦК України).

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про іпотеку" іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

У відповідності до ст. 589 Цивільного кодексу України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Аналогічні умови містить п. 2.2 Іпотечного договору, згідно якого у разі порушення боржником зобов'язань за Кредитним договором та /або Іпотекодавцем обов'язків за цим Договором Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами.

Згідно ст. 590 Цивільного кодексу України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлене договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менший ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до закону. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутися у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, в зв'язку з допущенням третьою особою порушення зобов'язання за Кредитним договором щодо повернення кредиту, сплати процентів за користування кредитними коштами та штрафних санкцій, що призвело до виникнення заборгованості за Кредитним договором, 21 липня 2014 року на адресу ПФ «КАССАНДРА» позивачем була направлена вимога про усунення порушення за вих. № 4403/3.1, яким позивач повідомив відповідача про порушення зобов'язань за Кредитним договором з одночасним попередженням про можливість звернення стягнення на предмети іпотеки. Факт одержання вказаної вимоги відповідачем 25.07.14 р. підтверджується наявною в матеріалах справи копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 034.

Як зазначалось вище судом, позивач - ПАТ «Банк Форум» в листі № 3126/3.1 від 12.06.14р. на адресу боржника - ТОВ «ТМ «Асконі» вимагав останнього сплатити заборгованість за Кредитним договором та попереджав про можливість вжиття заходів щодо відновлення порушеного права, в тому числі шляхом звернення стягнення на заставлене майно.

Проте в подальшому заходи щодо погашення заборгованості за Кредитним договором вжиті не були, порушення умов Кредитного договору не усунуті.

За умовами п.п.3.4.1, 3.4.2 п. 3.4 Іпотечного договору Іпотекодержатель має право у разі невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язань за Кредитним договором та/або Іпотекодавцем будь-якого з обов'язків за цим договором задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки в один із способів, передбачених цим договором та чинним законодавством України, та у випадках, передбачених Кредитним договором, цим договором та/або чинним законодавством вимагати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Розділом 5 Іпотечного догворру сторони узгодили порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.

Зокрема, згідно п.5.1 Іпотечного договору у разі невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язань за Кредитним договором, та/або Іпотекодавцем - обов'язків за цим Договором Іпотекодержатель набуває права задоволення своїх вимог за Кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право Іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з ніших підстав, передбачених чинним законодавством України.

За умовами п.5.2 Іпотечного договору у разі порушення Іпотекодавцем обов'язків, встановлених цим договором, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язань за Кредитим договором або в разі їх невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Як зазначено в п.6.3 Іпотечного договору сторони дійшли згоди, що задоволення вимог Іпотекодержателя може здійснюватись шляхом продажу Іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки будь - якій особі - покупцеві на підставі договору купівлі - продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку». При цьому праовою підставою для реєстрації права власності на предмет іпотеки за відповідним покупцем вважатиметься відповідний договір купівлі - продажу предмета іпотеки.

При цьому пунктом 6.2 Іпотечного договору сторони обумовили, що визначений цим розділом спосіб задоволення вимог Іпотекодержателя не перешкоджає Іпотекодержателю застосувати інші, встановлені чинним законодавством України, способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, оскільки матеріали справи не містять доказів задоволення ані позичальником, ані іпотекодавцем вимог позивача, як Кредитора та іпотекодержателя щодо погашення заборгованості та санкцій за Кредитним договором та щодо передання предмету іпотеки у рахунок погашення вищевстановленої судом заборгованості позичальника по Кредитному договору в добровільному порядку, приймаючи до уваги вищенаведене та враховуючи приписи статей 33, 35 та 39 Закону України "Про іпотеку" за висновками суду позов підлягає задоволенню.

При цьому судом не приймаються до уваги як такі, що є необгрнутованими та спростовуються наявними матеріалами справи заперечення відповідача проти позовних вимог з підстав не передбачення умовами Іпотечного договору у разі зміни строку виконання основного зобов'язання за кредитним договором, що право іпотеки не припиняється, а також відсутості положення про умови, згідно яких в разі збільшення розміру основного зобов'язання, право іпотеки позивача розповсюджується також і на такі зобов'язання, оскільки частиною 1 ст. 628 Цивільного кодексу України закріплено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За змістом ст. 627 Цивільного кодексу України відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як свідчать матеріали справи, зокрема, надані позивачем копії підписаних представниками сторін та скріплених печатками товариств Іпотечного договору та договору про внесення змін до нього, іпотека забезпечує виконання боржником зобов'язань, що випливають з укладеного Кредитного договору №1-0043/12/11-KL від 28.12.12р. (включаючи всі дійсні та/або можливі зміни та/або доповнення, внесені та/або такі, що можуть бути внесені в майбутньому в цей договір) щодо повернення кредиту, сплати процентів, комісій, неустойки (штрафу, пені) в розмірах та у випадках, передбачених Кредитним договором.

Крім того, умовами п.8.2 Іпотечного договору передбачео, що цей договір відображає повне розуміння сторонами його премета та інших питань ,зазначених у цьому Договорі.

Статтями 38 та 41 Закону України «Про іпотеку» передбачена можливість реалізації предмета іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» з дотриманням вимог цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України «Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Зі змісту ст.ст. 7, 11 Закону України «Про іпотеку» вбачається, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі, але в межах вартості предмета іпотеки.

Згідно з ч. 2 ст. 43 Закону України «Про іпотеку» початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

Як зазначено в постанові Вищого господарського суду України у постанові від 28.08.2014 по справі № 15/5009/180/11 вирішуючи питання визначення початкової ціни продажу предмету іпотеки, суди мають виходити з того, що його ціна встановлюється в самому договорі. Якщо при розгляді справи сторони з такою оцінкою погоджуються, то в суду немає підстав її не брати до уваги, оскільки вона є умовою договору. Якщо між сторонами виникає спір щодо такої оцінки, то залежно від того, яка сторона її оспорює, вона зобов'язана довести іншій його розмір, зокрема, подати клопотання про призначення та проведення відповідної судової експертизи (Лист Верховного Суду України «Узагальнення судової практики розгляду цивільних справ, які виникають з кредитних правовідносин» (2009-2010 роки) від 07.10.10 р.).

Згідно п.1.4 Іпотечного договору сторони визначили вартість предмета іпотеки за ринковою вартістю, що становить 96 354 440,00 грн.

У відповідності до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Обов'язок доказування, а отже і подання доказів відповідно до ст. 33 ГПК України покладено на сторони та інших учасників судового процесу, а тому суд лише створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства. При цьому відповідачем не надано суду жодних доказів на підтвердження відсутності боргу, письмових пояснень щодо неможливості надання таких доказів, або ж фактів, що заперечують викладені позивачем позовні вимоги.

Окрім цього, відповідачем не подано суду контррозрахунку наявної заборгованості позичальника за Кредитним договором або доказів наявності заперечень щодо здійсненого позивачем розрахунку.

За приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доказів визнання недійсним чи розірвання Кредитного договору № 011/0983/165368 від 16.09.13 р. та Договору іпотеки №1-0340/12/11-ІР від 28.12.12 р. або їх окремих положень суду не надано.

Враховуючи вищевикладене та виходячи з того, що позов доведений позивачем, обґрунтований матеріалами справи та відповідачем не спростований, на підставі норм Закону України «Про іпотеку» суд дійшов висновку, що вимоги позивача підлягають задоволенню.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 124, 129 Конституції України, ст. ст. 4-2, 4-3, 33, 43, 49, 82-85, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. В рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" (Печерська площа, 1, м. Київ, 01011; вул. Залізничне шосе, 57, м. Київ, 01103, код 36890334) перед Публічним акціонерним товариством "Банк Форум" (02100, місто Київ, бульвар Верховної Ради, 7; ідентифікаційний код 21574573) за Кредитним договором № 1-0043/12/11-KL від 28.12.2012 у розмірі 129 741 955,55 грн., що складається з 116 133 001,37 грн. простроченої заборгованості по поверненню кредитних коштів, 8 585 556,91 грн. простроченої заборгованості за нарахованими процентами, 5 023 397,27 грн. пені за простроченим кредитом та процентами, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (нерухоме майно), що є предметом іпотеки за іпотечним договором № 1-0340/12/11-ІР від 28.12.2012, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуд Л.М. за № 1916, а саме: нежитлову будівлю, розташовану за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців-Широнівців, 101/99, що включає в себе будівлю літ. "А-3" загальною площею 15 903,5 кв.м. (предмет іпотеки), який належить Приватній фірмі "Кассандра" (вул. Залізничне шосе, 57, м. Київ, 03056, код 24471520) на праві власності на підставі Свідоцтва про право власності від 20.06.07 р., виданого Виконавчим комітетом Харківської міської ради Харківської області на підставі розпорядження Харківського міського голови № 1657 від 19.06.07 р..

Встановити спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною, встановленої на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

3. Стягнути з Приватної фірми "Кассандра" (вул. Залізничне шосе, 57, м. Київ, 03056, код 24471520) в доход Державного бюджету України судовий збір у розмірі 73080 (сімдесят три тисячі вісімдесят) грн. 00 коп. судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складений та підписаний 30 червня 2015 р.

Головуючий суддя А.М.Селівон

Судді В.О.Демидов

Ю.В.Цюкало