ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2015 р. Справа № 922/609/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Бондаренко В.П., суддя Россолов В.В., суддя Терещенко О.І.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників сторін:

позивача - Леонова Т.О. - дов. № 19 від 17.02.2015р.,

відповідача - Чалкова Г.Л. - дов. № 80 від 02.10.2014р.,

1-ї третьої особи - не з'явився,

2-ї третьої особи - Верещагін Є.В. - дов. № 01-42юр/3219 від 30.04.2015р., Ямпольський А.Ю. - дов. № 01-42юр/3135 від 29.04.2015р.,

3-ї третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №2698 Х/1-9) на рішення господарського суду Харківської області від 15.04.2015 р. у справі № 922/609/15,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПСК "Енергобуд", м. Харків,

до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про скасування рішення, -

та за позовами третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Енергобуд", м. Харків;

2) Акціонерної компанії "Харківобленерго", м. Харків;

3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Декст Буд Сервіс", м. Харків,

до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 15.04.2015 р. (суддя Светлічний Ю.В.) позовні вимоги: Товариства з обмеженою відповідальністю "ПСК "Енергобуд"; Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Енергобуд"; Акціонерної компанії "Харківобленерго"; Товариства з обмеженою відповідальністю "Декст Буд Сервіс"; до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення - задоволено. Скасовано рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 грудня 2014 р. № 252-р/к по справі № 2/01-228-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині п. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ПСК "Енергобуд" 1218,00 грн. витрат з оплати судового збору. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Енергобуд" 1218,00 грн. витрат з оплати судового збору. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Акціонерної компанії "Харківобленерго" 1218,00 грн. витрат з оплати судового збору. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Декст Буд Сервіс" 1218,00 грн. витрат з оплати судового збору.

Відповідач, Харківське обласне Територіальне відділення Антимонопольного комітету України, з рішенням суду першої інстанції не погодився та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 17.04.2015р. та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм чинного законодавства.

Позивач, ТОВ "ПСК "Енергобуд", у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним та таким, що прийняте у відповідності з нормами чинного законодавства.

Третя особа, ТОВ "НВП Енергобуд", в судове засідання не з'явилася та про причини неявки Харківський апеляційний господарський суд не сповістив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 48 том ІІІ). У наданому ТОВ "НВП Енергобуд" відзиві просить апеляційну скаргу Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 15.04.2015р. у справі № 922/609/15 залишити без змін.

Третя особа, АК "Харківобленерго", у відзиві на апеляційну скаргу вважає її безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Харківської області від 15.04.2015 р. у справі № 922/609/15 обґрунтованим, законним та таким, що не підлягає зміні.

Третя особа, ТОВ "Декст Буд Сервіс", відзиву на апеляційну скаргу не надала та в судове засідання не з'явилась, про причини неявки Харківський апеляційний господарський суд не сповістив, на адресу суду з поштового відділення з відміткою "за закінченням терміну зберігання" повернувся лист з копією ухвали Харківського апеляційного господарського суду від 05.05.2015р. про прийняття апеляційної скарги до провадження, яка була надіслана третій особі у відповідності до ст. 87 ГПК України на адресу, що була вказана в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. 64 ГПК України ухвала про порушення провадження у справі надсилається сторонам за повідомленою ними господарському суду поштовою адресою. У разі відсутності сторін за такою адресою, вважається, що ухвала про порушення провадження у справі вручена їм належним чином.

За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто, повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, проте 1-а та 3-я треті особи не скористалися своїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов'язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статтею 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без участі вищевказаних осіб за наявними у ній матеріалами у відповідності до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, повторно розглянувши справу відповідно до вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення господарським судом Харківської області обставин, що мають значення для справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, за результатами проведення планової перевірки АК "Харківобленерго" на дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, на підставі подання від 28.08.2014 р. № 781, розпорядження від 28.08.2014 № 266-рп/к та попередніх висновків у справі № 2/01-228-14, розпочатої за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийняте рішення № 252-р/к від 25.12.2014р. у справі №2/01-228-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Вищевказаним рішенням, з урахуванням виправлених відповідачем описок розпорядженням від 12.03.2015р.№44-рп/к, вирішено:

1. Визнано, що Акціонерне товариство "Харківобленерго" (ідентифікаційний код - 00131954) за результатами діяльності в 2013 році та станом на грудень 2014 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг зі стандартного приєднання електроустановок у межах території Харківської області, на якій розташовані належні їй електричні мережі.

2. Визнано, що Акціонерне товариство "Харківобленерго" (ідентифікаційний код - 00131954) за результатами діяльності в 2013 році та станом на грудень 2014 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з приєднання електроустановок, яке не є стандартним, у межах території Харківської області, на якій розташовані належні їй електричні мережі.

3. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ПСК Енергобуд", Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП Енергобуд" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Декст Буд Сервіс" за результатами діяльності в 2013 році та станом на грудень 2014 року займають монопольне (домінуюче) становище на ринку будівельно-монтажних робіт, пов'язаних із наданням послуг з приєднання електроустановок, у межах території Харківської області, на якій розташовані електричні мережі, що належать АК "Харківобленерго".

4. Визнано, що Акціонерна компанія "Харківобленерго", Товариство з обмеженою відповідальністю "ПСК Енергобуд", Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Енергобуд" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Декст Буд Сервіс", уклавши договори підряду (на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, пов'язаних із наданням послуг з приєднання електроустановок), додаткові угоди до них та застосувавши непрозору (не на конкурентних засадах) систему розподілу виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, пов'язаних із наданням послуг з приєднання електроустановок, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною першою статті 6, з урахуванням обставин, викладених в частині другій статті 8, частиною першою статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які призвели до обмеження конкуренції на ринку будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, пов'язаних із наданням послуг з приєднання електроустановок, у межах території Харківської області, на якій розташовані електричні мережі, що належать АК "Харківобленерго".

5. 3гідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6, з урахуванням обставин, викладених в частині другій статті 8, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накласти на Акціонерну компанію "Харківобленерго" (ідентифікаційний код - 00131954) штраф у розмірі 68 000,00 грн.

6. Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене частиною першою статті 6 з урахуванням обставин, викладених в частині другій статті 8, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ПСК Енергобуд" (ідентифікаційний код-36191288) штраф у розмірі 68000,00 грн.

7. Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене частиною першою статті 6 з урахуванням обставин, викладених в частині другій статті 8, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Енергобуд" (ідентифікаційний код-34014461) штраф у розмірі 68000,00 грн.

8. Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене частиною першою статті 6 з урахуванням обставин, викладених в частині другій статті 8, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Декст Буд Сервіс" (ідентифікаційний код-38158551) штраф у розмірі 68000,00 грн.

9. 3обов'язано Акціонерну компанію "Харківобленерго" (ідентифікаційний код - 00131954) припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною першою статті 6, з урахуванням обставин, викладених в частині другій статті 8, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"', про що повідомити із наданням копій підтверджуючих документів Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в двомісячний строк з дня отримання рішення у справі, шляхом:

- запровадження прозорої (на конкурентних засадах) системи розподілу виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, пов'язаних із наданням послуг з приєднання електроустановок, попередньо погодивши з Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України;

- інформування через офіційний веб-сайт Акціонерної компанії "Харківобленерго" про заплановані конкурсні процедури щодо придбання будівельних та пусконалагоджувальних робіт, пов'язаних із наданням послуг з приєднання електроустановок, та результати таких процедур.

Позивач та треті особи, що заявляють самостійні вимоги на предмет спору вважають вищевказане рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неправомірними через невідповідність висновків, викладених у даному рішенні, обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв'язку з чим ними було подано до суду відповідні позови.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд зазначив, що в діях позивача та третіх осіб, що заявляють самостійні вимоги на предмет позову, відсутні порушення законодавства про захист економічної конкуренції та визнав пункти 1-9 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 25.12.2014р. по справі № 2/01-228-14 необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам діючого законодавства.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правилами приєднання електроустановок до електричних мереж, затвердженими постановою НКРЕ від 17.01.2013 № 32 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 08.02.2013 за № 236/22768 (далі - Правила), визначено, що послуги з приєднання електроустановок можуть надаватися виключно електропередавальними організаціями. При цьому відповідно до п. 1.4 Правил у разі якщо в межах території, на якій розташовані електроустановки або передбачається будівництво нових електроустановок замовника, здійснюють свою діяльність декілька електропередавальних організацій, замовник обирає електропередавальну організацію, яка буде надавати послугу з приєднання.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про електроенергетику" від 16.10.1997 № 575/97-ВР, електропередавальна організація - це суб'єкт господарювання, який здійснює діяльність з передачі або розподілу електричної енергії відповідно до ліцензії.

АК "Харківобленерго" є електропередавальною та енергопостачальною організацією, що здійснює таку діяльність відповідно до ліцензій на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами серії АВ № 399829 та постачання електричної енергії за регульованим тарифом серії АВ № 399830 на території Харківської області.

Окрім АК "Харківобленерго", відповідно до розміщеного на офіційному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (відповідного уповноваженого державного органу) реєстру суб'єктів природних монополій у сфері енергетики до електропередавальних організацій на території Харківської області належать також: Державне підприємство "Придніпровська залізниця", м. Дніпропетровськ; Публічне акціонерне товариства "Сумиобленерго", м. Суми; Державне підприємство "Південна залізниця", м. Харків; Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ, яка надає послуги з приєднання, що не є стандартними, на території Харківської області до належних їй магістральних електричних мереж.

Усі вказані електропередавальні організації здійснюють свою діяльність на підставі отриманих ліцензій, мають відповідні електричні мережі та є надавачами послуг зі стандартного приєднання та приєднання, що не є стандартним, відповідно до Правил на території Харківської області.

Відповідно до п. 6.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку", затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика) територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи в взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому враховуються ряд характеристик, визначених цим пунктом. При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Товарними межами ринку оскаржуваним рішенням відповідач визначив послуги зі стандартного приєднання та приєднання, що не є стандартним.

Як вже було зазначено, на території Харківської області послуги з приєднання надають декілька електропередавальних організацій і замовник таких послуг самостійно обирає електропередавальну організацію. Умови надання послуг з приєднання, в тому числі строки, вартість, технічні характеристики, умови договорів приєднання тощо, у всіх електропередавальних організацій є однаковими, оскільки визначені одними Правилами та Методикою розрахунку плати за приєднання електроустановок до електричних мереж, затвердженої постановою НКРЕ України від 12.02.2013 р. № 115 (далі - Методика № 115), що є обов'язковими для всіх них.

Тобто, отримання таких послуг у будь-якої із зазначених електропередавальних організацій, або одночасно від декількох з них, є абсолютно можливим та доцільним. При цьому доцільність отримання послуги з приєднання від тієї чи іншої електропередавальної організації визначає сам Замовних за своїми критеріями. Таким чином, мінімальною територією та територіальними (географічними) межами ринку послуг з приєднання є вся Харківська область, а не тільки мережі АК "Харківобленерго", як це визначив відповідач.

Таким чином, товарними межами ринку є товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач (замовник) за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого, і в нашому випадку є ринком послуг з стандартного та такого, що не є стандартним, приєднання на території всієї Харківської області. Законодавство не дає визначення територіальних меж ринку територією одного підприємства.

В Харківській області вказані однорідні послуги надаються іншими названими суб'єктами господарювання і замовник за звичайних умов може визначити будь-якого з них і навіть перейти від одного суб'єкта до іншого. Суб'єкти господарювання можуть користуватися одночасно кількома видами послуг з приєднання. Саме це і є група взаємозамінних товарів (товарних груп), які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) за показниками взаємозамінності, тому висновки відповідача про відсутність замінників (через недоцільність внаслідок здорожчання) безпідставні.

Як вбачається з матеріалів справи №2/01-228-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції АК "Харківобленерго", ТОВ "ПСК Енергобуд", ТОВ "НВП "Енергобуд", ТОВ "Декст Буд Сервіс", які були надані суду першої інстанції для вивчення, належні територіальні межі ринку відповідачем досліджені не були, розрахунки відносно наданих послуг з приєднання на території Харківської області ним не проводилися.

Таким чином, при розрахунку частки суб'єктів господарювання на такому ринку у зв'язку з вищенаведеним невірно використаний п. 8 Методики, а саме, щодо кількості суб'єктів господарювання, що продають та придбавають послуги з приєднання, обсяг послуг з приєднання кожним суб'єктом господарювання, обсяг ринку тощо. Такими діями відповідач порушив п. 6.1, 8 Методики та п. 1.4 Правил. Належні ж територіальні (географічні) межі ринку відповідачем не аналізувалися, жодні обґрунтування, розрахунки тощо відносно загальної кількості наданих послуг з приєднання на території Харківської області ним не проводилися.

Враховуючи викладене, висновки п. п. 1, 2 оскарженого рішення щодо зайняття АК "Харківобленерго" за результатами діяльності в 2013 році та станом на грудень 2014 року на ринку послуг зі стандартного приєднання та приєднання, що не є стандартним, монопольного становища є необґрунтованими та неправомірними, що правильно було враховано судом першої інстанції при прийнятті рішення.

Також, суд першої інстанції правомірно встановив, що необґрунтованим є рішення і щодо зайняття ТОВ "ПСК Енергобуд", ТОВ "НВП "Енергобуд" та ТОВ "Декст Буд Сервіс" монопольного становища при проведенні будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, пов'язаних з наданням послуг з приєднання електроустановок у межах Харківської області, оскільки відповідачем належні територіальні межі ринку не досліджувалися, а тому неможливо було визначити становище на ньому вказаних суб'єктів господарювання.

Крім того, відповідач безпідставно не врахував, що вказані роботи, від мереж АК "Харківобленерго", майже повністю виконує сама компанія. Доля інших є зовсім незначною та складає у 2013 р. 4,7% по 57 об'єктах від загальної кількості 1208 об'єктів. При цьому будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи реалізуються на ринку АК "Харківобленерго" у складі надаваних послуг з приєднання.

Висновки відповідача щодо розмежування будівельно-монтажних та

пусконалагоджувальних робіт, пов'язаних з наданням послуг з приєднання

електроустановок, виконуваних АК "Харківобленерго" та ТОВ "ПСК Енергобуд", ТОВ "НВП "Енергобуд", ТОВ "Декст Буд Сервіс" та виключення АК "Харківобленерго" з числа їх виконавців не відповідають законодавчим визначенням "товару", "ринку товару", передбаченим ст. 1 Закону країни "Про захист економічної конкуренції".

Щодо висновку відповідача про порушення АК "Харківобленерго", ТОВ "ПСК "Енергобуд", ТОВ "НВП "Енергобуд" та ТОВ "Декст Буд Сервіс" шляхом укладення договорів підряду на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, пов'язаних з наданням послуг приєднання електроустановок, додаткових угод до них та застосування непрозорої (не на конкурентних засадах) системи розподілу виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, пов'язаних з наданням послуг приєднання електроустановок ч. 1 ст. 6 з урахуванням ч. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які призвели до обмеження конкуренції на такому ринку (Висновок № 4).

На думку відповідача такими діями встановлені обмеження іншим суб'єктам господарювання на виконання зазначених робіт, однак, таке твердження є необґрунтованим, оскільки жодним пунктом вищевказаних договорів, що підтверджується і відповідачем, не встановлено обмеження з виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт іншим суб'єктам.

У спірному рішенні відповідач також зазначив, що укладання АК "Харківобленерго", ТОВ "ПСК "Енергобуд", ТОВ "НВП "Енергобуд" та ТОВ "Декст Буд Сервіс" вказаних договорів та додаткових угод до них є узгодженими діями і всі вони є учасниками узгоджених дій, тому, на думку відповідача, ці дії є антиконкурентною узгодженою поведінкою, яка призвела до суттєвого обмеження конкуренції на ринку послуг з приєднання, у тому числі монополізації цього ринку.

Проте, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції правомірно з таким висновком відповідача не погодився, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" укладання будь-яких угод (договорів) автоматично вважається узгодженими діями, а сторони таких договорів - учасниками узгоджених дій. При цьому наявність узгоджених дій згідно з Законом сама по собі не визначає наявність порушення умов конкуренції. При вчиненні особами антиконкурентних узгоджених дій завжди присутні намір, протиправна дія та провина. Зокрема, ч. 2 ст. 6 Закону України "Про

захист економічної конкуренції" визначає перелік протиправних дій, які визначаються як антиконкуретні.

В оскаржуваному рішенні не зазначено жодної з визначених ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" дій.

Також, судова колегія бере до уваги, що відповідно до ч. 1 ст. 43 Господарського кодексу України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, що не заборонена законом.

Згідно зі ст. 44 Господарського кодексу України, підприємництво здійснюється на основі вільного вибору постачальників і споживачів продукції, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику тощо.

З урахуванням викладеного, АК "Харківобленерго" має право самостійно обирати виконавців будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт.

У відповідності до ст. 67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Частина 4 статті 179 Господарського кодексу України передбачає, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Статтею 627 Цивільного кодексу України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що при укладанні договорі підряду на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт АК "Харківобленерго" діяла у рамках чинного законодавства, а зазначені договори та додаткові угоди до них не містять умов, що мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій. В той же час, у відповідача відсутні докази наявності заявок від інших суб'єктів господарювання, бажаючих виконати вказані роботи, яким було відмовлено на користь названих контрагентів.

Також, суд першої інстанції правомірно не погодився із визначеною відповідачем необхідністю АК "Харківобленерго" оприлюднювати на своєму офіційному веб-сайті інформацію щодо обсягів запланованих робіт, запланованих конкурсних процедурах щодо придбання таких робіт; визначати порядок звернення потенційних виконувачів робіт; критерії визначення переможців; результати розгляду запропонованих пропозицій, оскільки вказані заходи для предметів закупівлі, що не підпадають під дію Закону України "Про здійснення державних закупівель", не передбачені ні Законом України "Про електроенергетику", ні Правилами, ні Методикою 115. Навпаки встановлення таких заходів суперечить Правилам, які чітко визначають порядок дій електропередавальної організації при наданні послуг з приєднання електроустановок замовників та встановлюють мінімальні строки надання послуг. Зокрема для стандартного приєднання для І ступеня напруги строк надання послуг становить 15 днів. В межах цього строку п. 2.1.3 Правил передбачає електропередавальній організації підготовку технічних вимог до проекту зовнішнього електрозабезпечення, забезпечення виконання проектної документації, будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт та введення в експлуатацію новозбудованих чи реконструйованих електроустановок до точки приєднання замовника. Встановлення додаткових до передбачених заходів унеможливить надання АК "Харківобленерго" в передбачені Правилами строки послуг з приєднання.

При цьому, з наданих АК "Харківобленерго" доказів вбачається, що нею на офіційному веб-сайті розміщена необхідна контактна інформація для потенційних виконувачів робіт, та створена їм можливість запропонувати свої послуги.

Судова колегія також погоджується з висновками суду першої інстанції про неправомірність доводів відповідача про свідоме уникнення АК "Харківобленерго" застосування конкурсних засад шляхом встановлення укладеними між АК "Харківобленерго" та її контрагентами ціни договору, що не перевищує 300 тис. грн.

Так, порядок застосування конкурсних засад для АК "Харківобленерго" як електропередавального та енергопостачального підприємства визначається Законом України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 р. № 1197-VII, Законом України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" від 24.05.2012 р. № 4851-Vl, Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим Наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 р. № 921 (далі Порядок) та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до п. 1 ст. 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" він застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість) для робіт перевищує або дорівнює 1 мільйон гривень.

Згідно з п. 3 ст. 2 "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" його дія поширюється на закупівлі замовниками товарів, робіт і послуг для здійснення ними діяльності у сферах, визначених статтею 2 цього Закону (у т. ч. забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії), які здійснюються за рахунок власних коштів за умови, що вартість закупівлі Закону України "Про здійснення державних закупівель" і робіт перевищує або дорівнює 5 мільйонів гривень.

АК "Харківобленерго" у відповідності до Закону України "Про здійснення державних закупівель" з метою раціонального та ефективного використання коштів затвердила власний Порядок здійснення закупівель АК "Харківобленерго", яким визначила необхідність його застосування для закупівель від 300 тис. грн., але які не перевищують встановлені Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" розміри.

Обов'язок застосування конкурсних процедур для договорів, за якими предмет закупівлі менше 300 тис. грн. нормативно-правовими актами України та Порядком АК "Харківобленерго" не визначено.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку предмет закупівлі робіт визначається за об'єктами будівництва та з урахуванням Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 та інших норм. Як свідчать матеріали справи № 2/01-228/14, за якою відповідачем прийняте спірне рішення, та надані позивачем та третіми особами, що заявляють самостійні вимоги на предмет позову, поясненнями за жодним з укладених між ними договорів підряду вартість робіт кожного з об'єкта будівництва не перевищує 300 тис. грн. Доказів іншого відповідачем не надано.

Крім того, суд першої інстанції вірно не погодився з доводами відповідача і щодо приведення діями АК "Харківобленерго", ТОВ "ПСК Енергобуд", ТОВ "НВК Енергобуд" та ТОВ "Декст Буд Сервіс" до економічно необґрунтованого підвищення цін на послуги з приєднання електроустановок.

Щодо накладення на АК "Харківобленерго" штрафу та зобов'язання припинити

порушення законодавства про захист економічної конкуренції у зазначений відповідачем спосіб (п. 5, 9 резолютивної частини оскаржуваного рішення), то судова колегія зазначає наступне.

При прийнятті рішення щодо накладення штрафу відповідач послався на абз. 2 ч. 2, 6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене п. 5 ч. 2 ст. 6, з урахуванням обставин, викладених в ч. 2 ст. 8, п. 1 ст. 50 цього Закону.

Однак, абз. 2 ч. 2, 6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачає відповідальності за порушення, передбачені п. 5 ч. 2 ст. 6, з урахуванням обставин, викладених в ч. 2 ст. 8, п. 1 ст. 50 Закону. Тобто, відповідач необґрунтовано наклав на АК "Харківобленерго" штраф. Правові підстави для зобов'язання АК "Харківобленерго" припинити, виявлені на думку відповідача, порушення, в спірному рішенні не зазначені.

Згідно з абз. 2 ч. 2, 6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачена можливість накладення штрафу лише за порушення, передбачені пунктами 1 (антиконкурентні узгоджені дії), 2 (зловживання монопольним (домінуючим) становищем) та 4 (невиконання рішення, попереднього рішення органів Антимонопольного комітету України або їх виконання не в повному обсязі) статті 50 цього Закону. Наявність же таких порушень у діях АК "Харківобленерго" повністю спростовується матеріалами справи.

Крім того, жодним нормативним документом не передбачено створення будь-якої системи розподілу будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, за якими предмет закупівлі робіт складає до 300 тис. грн. та які пов'язані з наданням послуг з приєднання електроустановок. Для договорів з предметом закупівлі робіт 300 тис. грн. і більше такі умови вже визначені Порядком здійснення закупівель АК "Харківобленерго", до якого відповідачем жодних порушень чи зауважень не вказано, Законами України "Про здійснення державних закупівель" та "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" та іншими нормами законодавства України.

До того ж, зобов'язання АК "Харківобленерго" до вчинення таких дій, а також попереднє погодження їх з Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України є порушенням Закону України "Про електроенергетику" та Правил приєднання електроустановок до електричних мереж, які не передбачають визначення таких обов'язків електропередавальної організації.

Враховуючи вищенаведене та те, що рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 грудня 2014 р. № 252-р/к та матеріали справи № 2/01-228-14 не містять належних доказів порушення позивачем та третіми особами Закону України "Про захист економічної конкуренції", судом першої інстанції зроблено правомірний висновок, що позовні вимоги ТОВ "ПСК "Енергобуд", ТОВ "НВП"Енергобуд", АК "Харківобленерго", ТОВ "Декст Буд Сервіс" є обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи та такими, що підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, доводи апеляційної скарги не знайшли підтвердження в матеріалах справи.

Судова колегія Харківського апеляційного господарського суду вважає, що оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції прийняте при повному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, у відповідності до норм чинного матеріального та процесуального права, викладені в рішенні висновки відповідають обставинам справи, а тому рішення господарського суду Харківської області від 15.04.2015 р. у справі № 922/609/15 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Рішення господарського суду Харківської області від 15.04.2015 р. у справі № 922/609/15 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 25.06.2015 року

Головуючий суддя Бондаренко В.П.

Суддя Россолов В.В.

Суддя Терещенко О.І.