донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

16.06.2015 справа №908/4182/14

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий: Дучал Н.М.

Судді: Геза Т.Д., Склярук О.І.

При секретарі Кайдашовій М.О.

За участю представників сторін:

від позивача - не з»явився

від відповідача 1 - не з»явився

від відповідача 2 - не з»явився Розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Амстор» м. Дніпропетровськ
на рішення господарського судуЗапорізької області
від16.04.2015 року (підписане 21.04.2015р.)
у справі№908/4182/14 (суддя Ярешко О.В.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «АВІС ФІНАНС» м. Київ (правонаступник Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк, м. Київ)
до відповідача 1: до відповідача 2:Товариства з обмеженою відповідальністю «Амстор» м.Дніпропетровськ Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний будинок «Амстор» м. Дніпропетровськ
простягнення заборгованості за договором іпотечного кредитування № 2-40-06 від 29.06.2006р. в розмірі 62 115 311,60 грн.

Позивач, Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» м. Київ, звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Амстор» м. Донецьк та до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний будинок «Амстор» м. Донецьк про солідарне стягнення заборгованості за Договором іпотечного кредитування (договір про іпотечний борг) № 2-40-06 від 29.06.2006р. у розмірі 62 115 311,60 грн., з яких: строкова заборгованість по кредиту становить 180 924 066,78 рос. рублів, що за курсом НБУ станом на 09.07.2014р. становить 61 269 935,22 грн.; заборгованість за простроченими відсотками за користування кредитом становить 1 907 241,20 рос. рублів, що за курсом НБУ станом на 09.07.2014 р. становить 645 887,23 грн.; заборгованість за нарахованими відсотками за період з 01.07.2014р. по 09.07.2014р. становить 572 172,36 рос. рублів, що за курсом НБУ станом на 09.07.2014р. становить 193 766,17 грн.; пеня за простроченими відсотками становить 4 522,98 грн.; прострочена комісія становить 1 200,00 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на неналежне виконання ТОВ «Амстор» (відповідач 1), як позичальника, та ТОВ «Торгівельний будинок «Амстор» (відповідач 2), як поручителя, прийнятих на себе зобов'язань за Договором іпотечного кредитування № 2-40-06 від 29.06.2006 р. та за Договором поруки № 19-10-06 від 29.06.2006 р., внаслідок чого утворилася заборгованість; правомірність нарахування штрафних санкцій.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 13.11.2014 р. по справі № 908/4182/14 повернуто позовну заяву Об'єднання «ДОНЕЦЬКПРОДТОРГ», як третьої особи по справі № 908/4182/14, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, до Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Амстор» про визнання недійсним з моменту укладення Договору іпотечного кредитування (договір про іпотечний борг) № 2-40-06 від 29.06.2006 р. з урахуванням усіх змін та доповнень до нього, укладеного між Промінвестбанком та ТОВ «Амстор».

Розгляд справи зупинявся до завершення апеляційного та касаційного провадження по апеляційній та касаційній скаргам Об'єднання «ДОНЕЦЬКПРОДТОРГ» на ухвалу господарського суду Запорізької області від 13.11.2014 р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.12.2014 р. по справі № 908/4182/14.

Господарським судом відмовлено у задоволенні клопотань відповідача 1:

про зупинення провадження по справі № 908/4182/14 до вирішення господарським судом м. Києва справи №908/4845/14 про визнання недійсним з моменту укладення договору іпотечного кредитування (договір про іпотечний борг) № 2-40-06 від 29.06.2006р.;

про передачу справи за підсудністю до господарського суду Дніпропетровської області.

У зв'язку з укладенням 04.02.2015 р. між ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ТОВ «АВІС ФІНАНС» Договору відступлення прав вимоги № 39/295, відповідно до якого останньому відступлено право вимоги, зокрема, за Договором іпотечного кредитування № 2-40-06 від 29.06.2006 р., з посиланням на ст.25 Господарського процесуального кодексу України, судом задоволено заяви Промінвестбанка № 39-1/340-8 від 10.03.2015 р. та від 19.03.2015 р. (уточнення до зазначеної заяви), про залучення ТОВ «АВІС ФІНАНС» в якості позивача до участі у справі, як правонаступника ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк».

Судом залишено без задоволення клопотання ТОВ «ТБ «Амстор» про зупинення провадження у справі до вирішення господарським судом м. Києва справи за позовом ТОВ «Амстор» до ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ТОВ «АВІС ФІНАНС» про визнання договору відступлення прав вимоги № 39/295 від 04.02.2015 р. недійсним.

Не задоволені судом клопотання ТОВ «Амстор»: про призначення судової економічної експертизи; про здійснення колегіального розгляду даної справи.

Ухвалою від 16.04.2015р. відмовлено у задоволенні заяви представника ТОВ «Амстор» про відвід судді Ярешко О.В. по справі № 98/4182/14.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 16.04.2015р. у справі №908/4182/14, з врахуванням ухвали від 21.04.2015р., позов Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІС ФІНАНС», який є правонаступником Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» м. Київ, задоволений частково.

Стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «Амстор» м. Дніпропетровськ та Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний будинок «Амстор» м. Дніпропетровськ на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІС ФІНАНС» м. Київ заборгованість за Договором іпотечного кредитування (договір про іпотечний борг) № 2-40-06 від 29.06.2006 р. у розмірі 62 114 454,07 грн., з яких: строкова заборгованість по кредиту становить 180 924 066,78 рос. рублів, що за курсом НБУ станом на 09.07.2014р. становить 61 269 935,22грн.; заборгованість за простроченими відсотками за користування кредитом становить 1 907 241,20 рос. рублів, що за курсом НБУ станом на 09.07.2014 р. становить 645 887,23 грн.; заборгованість за нарахованими відсотками за період з 01.07.2014 р. по 09.07.2014 р. становить 572 172,36 рос. рублів, що за курсом НБУ станом на 09.07.2014 р. становить 193 766,17 грн.; пеня за простроченими відсотками становить 3 665,45 грн.; прострочена комісія становить 1200,00грн. та 73 078,99 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

Рішення мотивовано обґрунтованістю заявлених позовних вимог в частині стягнення заборгованості по кредиту, відсотках за користування кредитом, комісії, пені в сумі 3 665,45 грн. В частині відмови у задоволенні вимог про стягнення пені в залишку суми - рішення обґрунтовано невірністю розрахунку заявленої суми пені та неврахуванням позивачем погашення 20.06.2014р. пені в сумі 14 343,30 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Амстор» м.Дніпропетровськ, не погоджуючись з рішенням господарського суду, звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення господарського суду Запорізької області від 16.04.2015р. по справі № 908/4128/14 про стягнення солідарно заборгованості за договором іпотечного кредитування (договір про іпотечний борг) № 2-40-06 від 29.06.2006р. у розмірі 62 114 454,07 грн. та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ТОВ «АВІС ФІНАНС», який є правонаступником ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк, до ТОВ «Амстор» та ТОВ «ТБ «Амстор» відмовити у повному обсязі, у зв'язку з його передчасністю із підстав, викладених по тексту договору (остаточний строк повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту не пізніше 29.12.2016 р.).

Апелянт вважає оскаржуване рішення безпідставним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Наполягає, що згідно умов договору іпотечного кредитування № 2-40-06, ще не настав строк остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту, який настане лише 29.12.2016 р. Судом не було взято до уваги наведену інформацію, внаслідок чого було помилково застосовано не ті норми права, які б необхідно було застосувати виходячи з зазначених обставин. Звернув увагу, що на території Донецької та Луганської областей проходить антитерористична операція. Території наведених областей визнані тимчасово окупованими, існує військова збройна агресія іноземної держави відносно території України, яка станом на сьогоднішній день є такою, що триває. Більшість магазинів торгівельної мережі «Амстор», які належали відповідачам по цій справі № 908/4182/14 були розграбовані та зруйновані, що призвело до значних фінансових втрат, у зв'язку з чим ТОВ «Амстор» і розраховує остаточно повернути всі отримані в межах кредитної лінії сум кредиту не пізніше 29.12.2016р., як зазначено в умовах діючої редакції вищезгаданого кредитного договору та договору поруки.

09.06.2015р. до Донецького апеляційного господарського суду від ТОВ «Амстор» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на більш пізню дату у зв'язку з неможливістю представника ТОВ «Амстор» з'явитись у судове засідання через участь в іншому судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду по справі № 908/4845/14 про визнання недійсним з моменту укладення договору іпотечного кредитування (договір про іпотечний борг), розгляд апеляційної скарги ТОВ «Амстор» по якій призначено на 16.06.2015р.

Судом апеляційної інстанції не задоволено подане ТОВ "Амстор" клопотання виходячи з наступного.

Положеннями ст.77 Господарського процесуального кодексу України, суду надано право відкладення розгляду справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст.28 Господарського процесуального кодексу України, справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника. Представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації, адвокати. Довіреність видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації.

Звертаючись з апеляційною скаргою, заявник не був позбавлений вирішити питання щодо участі іншого представника, згідно ст. 28 ГПК України, в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Ухвалою суду від 25.05.2015р. про прийняття апеляційної скарги до провадження сторони не зобов'язувалися забезпечити участь представників в судовому засіданні, крім того сторін було попереджено, що у разі нез'явлення їх представників у судове засідання, апеляційну скаргу буде розглянуто за наявними у справі матеріалами.

Позиція ТОВ «Амстор» є викладеною в апеляційній скарзі, що в сукупності з матеріалами судової справи є достатнім для розгляду апеляційної скарги на рішення господарського суду Запорізької області від 16.04.2015р.

Отже, обставини, зазначені відповідачем у клопотанні не створюють будь-яких перешкод для розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

ТОВ ТБ «Амстор» та ТОВ «АВІС ФІНАНС» не скористалися правом участі представників в судовому засіданні апеляційної інстанції, у відповідності до ст.98 Господарського процесуального кодексу України про час і місце судового засідання були повідомлені належним чином. Ухвалою суду від 25.05.2015р. про прийняття апеляційної скарги до провадження сторони не зобов'язувалися забезпечити участь представників в судовому засіданні, тому згідно зі ст.ст.75,99 ГПК України скаргу розглянуто за наявними матеріалами, які є достатніми для розгляду апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі.

У відповідності до п.п. 2, 3, 4 частини 3 ст.129 Конституції України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст.ст. 42,, 43 Господарського процесуального кодексу України - правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Донецьким апеляційним господарським судом встановлено наступне.

29.06.2006 р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (Закрите акціонерне товариство), далі - Банк, правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Амстор» (Позичальник, відповідач-1 у справі) укладено Договір іпотечного кредитування (договір про іпотечний борг) № 2-40-06.

Протягом дії наведеного договору до нього сторонами були укладені договори про внесення змін від 18.01.2007 р., від 01.03.2007р., від 19.10.2007р., від 07.02.2008р., від 26.02.2009р., від 30.12.2009р., від 25.01.2010р., від 16.03.2010 р., від 31.03.2010р., від 30.04.2010р., від 29.07.2010р., від 04.11.2010р., від 1512.2010р., від 22.12.2010р., від 01.03.2011р., від 05.12.2011р., від 13.08.2012р., від 11.02.2013р., від 22.03.2013р., від 27.05.2013р., від 30.07.2013р., від 05.02.2014р., від 31.03.2014р.

Відповідно до п. 2.1 договору іпотечного кредитування (у редакції Договору про внесення змін № 105/2-40-06/19 від 27.05.2013 р. з урахуванням Договору про внесення змін № 105/2-40-06/22 від 31.03.2014 р.), Банк надає Позичальнику фінансовий кредит шляхом відкриття невідновлюваної кредитної лінії в сумі, яка не може перевищувати 189 383 720,93 російських рублів (ліміт кредитної лінії) на умовах, передбачених цим Договором (далі - фінансовий кредит або кредитна лінія). Кредитна заборгованість за цим Договором у російських рублях погашається Позичальником та ліміт кредитної лінії зменшується відповідно до наведеного графіку, останній платіж не пізніше 29.12.2016 р. (т.1, а.с. 81, 85).

Дата остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту - не пізніше 29 грудня 2016 року, або 20 днів з моменту отримання письмової вимоги Банку про повернення кредиту та сплату процентів у випадках, вказаних в п. 4.3.4 цього Договору (п. 2.2. договору іпотечного кредитування (у редакції Договору про внесення змін № 105/2-40-06/19 від 27.05.2013 р.) (т.1, а.с. 81).

Відповідно до пункту 3.2 договору іпотечного кредитування (у редакції Договору про внесення змін № 105/2-40-06/19 від 22.03.2013 р.), проценти за користування кредитом нараховуються Банком на суму фактичного щоденного залишку заборгованості за кредитом та сплачуються Позичальником, виходячи із встановленої Банком процентної ставки у розмірі 13,1% процентів річних у доларах США. Проценти за користування кредитом в російських рублях сплачуються Позичальником, виходячи із встановленої Банком відсоткової ставки у розмірі 11 процентів річних. Нарахування Банком процентів здійснюється починаючи з дати першого списання коштів з кредитного рахунку по день повного погашення кредиту на суму щоденного залишку заборгованості за кредитом. При розрахунку процентів по заборгованості в іноземній валюті використовується метод «факт/360», виходячи із розрахунку фактичної кількості днів у місяці та 360 днів у році.

Договором про внесення змін № 105/2-40-06/19 від 27.05.2013 р. до договору іпотечного кредитування сторони погодили викласти абзац 1 п. 3.2 Кредитного договору у наступній редакції: проценти за користування фінансовим кредитом нараховуються Банком на суму фактичного щоденного залишку заборгованості за отриманими коштами та сплачуються Позичальником, виходячи із встановленої Банком процентної ставки у розмірі 13,1% процентів річних у доларах США. Проценти за користування кредитом в російських рублях сплачуються Позичальником, виходячи із встановленої Банком відсоткової ставки з 01 травня 2013 року у розмірі 12,65 процентів річних.

За умовами п. 3.3 договору іпотечного кредитування (в редакції Договору про внесення змін № 2/40-06/18 від 22.03.2013 р.) позичальник сплачує Банку комісію за управління фінансовим Кредитом у формі кредитної лінії у розмірі 1200 грн., без ПДВ. Комісія за управління кредитом нараховується Банком та сплачується Позичальником в національній валюті щомісячно 1 (першого) числа місяця за попередній місяць, а також в день остаточного повернення кредиту, визначеного в п. 2.2 цього Договору (т.1, а.с. 79).

Пунктом 3.7 договору іпотечного кредитування (в редакції Договору про внесення змін № 2/40-06/18 від 22.03.2013 р.) сторонами узгоджено черговість погашення Позичальником заборгованості у разі неналежного виконання зобов'язань за Кредитним договором.

Позичальник зобов'язався (п.п.4.2.1, 4.2.2. договору іпотечного кредитування (в редакції Договору про внесення змін № 2-40-06/18 від 22.03.2013 р.) у встановлені цим договором строки повернути отримані суми кредиту; своєчасно сплачувати плату за кредит та проценти за неправомірне користування кредитом на умовах і в порядку, передбачених цим Договором, а також суми передбаченої цим Договором неустойки.

Банк має право (п.4.3.4 договору про іпотечне кредитування) вимагати від Позичальника (незалежно від настання строку погашення кредиту) сплати у повному обсязі заборгованості за фінансовим кредитом та/або плати за фінансовий кредит, та/або процентів за неправомірне користування фінансовим кредитом, та/або суму неустойки, передбачених цим Договором, письмово попередивши про необхідність такої сплати за 20 календарних днів, у випадках коли, зокрема, Позичальник не виконав у строк свої обов'язки по поверненню фінансового кредиту та/або сплаті процентів за надання фінансового кредиту, та/або сплаті плати за фінансовий кредит, та/або інші обов'язки по сплаті грошових коштів, передбачені Кредитним договором; погіршився фінансовий стан Позичальника, тощо.

За несвоєчасну сплату сум фінансового кредиту та/або процентів за користування фінансовим кредитом та/або процентів за прострочення користування фінансовим кредитом Позичальник сплачує Банку за кожний день прострочення пеню, яка обчислюється від суми простроченого платежу, у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діє на період прострочення, та нараховується щоденно. У випадку, якщо Банком застосована до Позичальника неустойка у вигляді пені, остання нараховується Банком з дати виникнення обставин, що є підставою для застосування пені, до дати припинення цих обставин включно (п. 6.1 договору іпотечного кредитування).

На виконання умов Кредитного договору ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» надав відповідачу 1 кредит, що підтверджується меморіальним валютним ордером № 21 від 16.12.2010 р., платіжними дорученнями № 5 від 04.07.2006 р., № 10 від 21.07.2006 р., № 13 від 25.07.2006 р., № 19 від 26.07.2006 р., № 56 від 31.07.2006 р., № 73 від 01.08.2006 р., № 82 від 02.08.2006 р., № 07 від 22.01.2007 р., № 26 від 29.01.2007 р., № 137 від 05.03.2007 р., № 144 від 06.03.2007 р., № 161 від 12.03.2007 р., № 162 від 21.03.2007 р., № 251 від 19.07.2007 р. (т.1, а.с. 23-37) та банківськими виписками по рахунку відповідача 1 (т.1, а.с. 38-52).

На забезпечення виконання зобов'язань позичальника за договором іпотечного кредитування № 2-40-06 від 29.06.2006р., між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (Закрите акціонерне товариство), далі - Банк, правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торгівельний будинок «Амстор» (Поручитель, відповідач 2 у справі) 29.06.2006р. було укладено Договір поруки № 19-10-06.

Протягом дії наведеного договору сторонами були укладені договори про внесення змін від 31.03.2010р., від 22.12.2010р., від 01.03.2011р., від 05.12.2011р., від 06.06.2013р., від 07.04.2014р.

Відповідно до п. 2.1. договору поруки (в редакції Договору про внесення змін від 06.06.2013 р. до Договору поруки з урахуванням Договору про внесення змін від 07.04.2014 р. до Договору поруки) Поручитель, відповідно до умов цього Договору, у випадках, передбачених Договором іпотечного кредитування та/або у випадку невиконання та/або прострочення виконання Позичальником зобов'язань за Договором іпотечного кредитування відповідає перед Банком як солідарний Боржник по сплаті Банку:

а) Заборгованості по наданому кредиту в розмірі 189 383 720,93 російських рублів (ліміт кредитної лінії), на умовах, передбачених цим Договором. Кредитна заборгованість за Договором іпотечного кредитування у російських рублях погашається Позичальником та ліміт кредитної лінії зменшується відповідно до графіку, зазначеного в п. 2.1 Договору іпотечного кредитування;

б) Дата остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту - не пізніше 29 грудня 2016 року, або 20 днів з моменту отримання письмової вимоги Банку про повернення кредиту та сплату процентів у випадках, вказаних в п. 4.3.4 Договору іпотечного кредитування;

в) Проценти за користування фінансовим кредитом нараховуються Банком на суму фактичного щоденного залишку заборгованості за отриманими коштами та сплачуються Позичальником, виходячи із встановленої Банком процентної ставки у розмірі 13,1% процентів річних у доларах США. Проценти за користування кредитом в російських рублях сплачуються Позичальником, виходячи із встановленої Банком відсоткової ставки з 01 травня 2013 року у розмірі 12,65 процентів річних, порядок нарахування та сплати яких встановлюється п. 3.2 Договору іпотечного кредитування.

У випадку невиконання/порушення виконання Позичальником п. 4.2.11 Договору іпотечного кредитування, процентна ставка за користування кредитом підвищується на 1 процент річних, порядок нарахування та сплати процентів встановлюється п. 3.2 Договору іпотечного кредитування.

г) У випадку порушення Позичальником строку погашення одержаного кредиту, встановленого п. 2.2 Договору іпотечного кредитування та/або графіку зменшення кредитної заборгованості, встановленого п. 2.1 Договору іпотечного кредитування, Позичальник надалі сплачує з відповідної календарної дати, яка зазначена в договорі як дата виконання зобов'язань до дати виконання такого зобов'язання проценти за неправомірне користування кредитом, виходячи із процентної ставки у розмірі діючої процентної ставки, що вказана в п. 3.2 Договору іпотечного кредитування, збільшеної на 3% річних, починаючи з 01 червня 2013 року, порядок нарахування та сплати яких встановлюється згідно з п. 3.2 Договору іпотечного кредитування.

д) Позичальник сплачує Банку Комісію за управління фінансовим Кредитом у формі кредитної лінії у розмірі 1200 грн., без ПДВ. Комісія за управління кредитом нараховується Банком та сплачується Позичальником в національній валюті щомісячно 1 (першого) числа місяця за попередній місяць, а також в день остаточного повернення кредиту, визначеного в п. 2.2 Договору іпотечного кредитування.

Крім цього, порукою забезпечені інші зобов'язання, що виникають в силу цього Договору.

Сторони дійшли згоди, що розмір основного зобов'язання, у тому числі: сума кредиту, процентів за користування кредитом (у тому числі процентів за неправомірне користування кредитом), неустойки (штрафу, пені) може бути збільшений протягом строку дії Кредитного договору.

Поручитель підтверджує, що він ознайомлений з текстом Кредитного договору, з усіма змінами та доповненнями до нього та згоден з усіма умовами Кредитного договору.

Пунктом 2.2 Договору поруки встановлено, що у випадку невиконання або прострочення виконання Позичальником зобов'язань, що випливають із Договору іпотечного кредитування, Поручитель відповідає перед Банком як солідарний боржник в тому ж обсязі, що і Позичальник.

У зв'язку з неналежністю виконання Позичальником прийнятих на себе зобов'язань за договором іпотечного кредитування (договір про іпотечний борг) № 2-40-06 з договорами про внесення змін, зокрема, щодо сплати процентів за користування кредитом та комісійної винагороди, Банком, керуючись п. 4.3.4 Кредитного договору, на адресу відповідача 1, 20.06.2014 р. направлено вимогу про повернення кредиту та сплату процентів № 423-08-01-3/39 від 19.06.2014 р., якою від позичальника вимагалося протягом 20 календарних днів з моменту одержання даної вимоги дострокове повернення загальної суми в розмірі 183 594 204,46 рос. руб. та 11 542,22 грн. (т.1, а.с. 99), з яких заборгованість по кредиту в розмірі 180 924 066,78 рос.руб.; заборгованість по прострочених процентах за користування кредитними коштами в розмірі 1 970 815,91 рос.руб.; заборгованість по процентам, нарахованим за період з 01.06.2014р. по 11. 06.2014р. у розмірі 699 321, 77 рос.руб.; прострочена комісія у розмірі 1200,00 грн; пеня за простроченими процентами у розмірі 10 342,22 грн. Вимогу отримано повноважною особою ТОВ «Амстор» 02.07.2014р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т.1, а.с. 100). Докази надсилання відповіді на зазначену вимогу Банку, докази погашення суми, що вимагалася банком в матеріалах справи відсутні.

Факт надсилання Банком Вимоги про сплату заборгованості на адресу ТОВ «ТБ «Амстор», як поручителя, наявності у Поручителя певного кола зобов'язань перед Банком по зобов'язаннях ТОВ «Амстор» та обізнаності відповідача 2 про неналежне виконання відповідачем 1 зобов'язань за Кредитним договором підтверджуються рішенням господарського суду міста Києва у справі № 910/14151/14 від 01.09.2014 р. (т. 1, а.с. 96-98), що залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2014 р. (т. 1, а.с. 130-135), та відповідно до ст. 35 ГПК України не потребують доказування при вирішенні даного спору.

В матеріалах справи відсутні докази належного та своєчасного виконання відповідачами прийнятих на себе зобов'язань за договором іпотечного кредитування (договір про іпотечний борг) № 2-40-06 від 29.06.2006р. та договору поруки № 19-10-06 від 29.06.2006р.

04.02.2015 р. між ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ТОВ «АВІС ФІНАНС» укладено Договір відступлення прав вимоги № 39/295, відповідно до якого останньому відступлено право вимоги, зокрема, по Договору іпотечного кредитування № 2-40-06 від 29.06.2006 р.

За умовами п. 1.4. Договору відступлення прав вимоги № 39/295 від 04.02.2015р. до Нового кредитора переходять всі без винятку права Первісного кредитора за кредитним договором ( договором іпотечного кредитування № 2-40-06 від 29.06.2006 р.), в т.ч. ті, які виникнуть у майбутньому (майбутня вимога).

Вказаний договір є підставою для здійснення дій, пов'язаних із заміною Первісного кредитора на Нового кредитора за вимогами, що виникають на підставі Кредитного договору (договору іпотечного кредитування № 2-40-06 від 29.06.2006 р.), в тому числі є підставою для заміни сторони в усіх видах проваджень (п. 1.6.договору).

У зв'язку з укладанням цього договору, здійснюється відступлення прав за договорами, що забезпечують виконання зобов'язань за Кредитним договором, в т.ч. за договором поруки № 19-10-06 від 29.06.2006р. разом із договорами про внесення змін та доповнень, укладеним між Первісним кредитором (ПАТ Промінвестбанк) та Майновим поручителем 2 (ТОВ ТБ «Амстор») (п. 1.8.договору).

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги виходячи з наступного.

В силу ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до ст. 526 Цивільного Кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

За умовами ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За своєю правовою природою договір №2-40-06 від 29.06.2006р. з додатковими угодами є кредитним договором, згідно з яким, за приписами ст. 1054 Цивільного кодексу України, банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71 Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено параграфом 2 і не випливає із суті кредитного договору (ст. 1054 Цивільного кодексу України).

Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики (ст. 1048 Цивільного кодексу України).

Позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на банківський рахунок позикодавця (ч. 3 ст. 1049 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 1050 Цивільного кодексу України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

За умовами ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Факт наявності заборгованості відповідача 1 за договором іпотечного кредитування (договір про іпотечний борг) № 2-40-06 від 29.06.2006р. станом на 10.07.2014р. : по кредиту в сумі 180924066,78 рос. рублів, що за курсом НБУ станом на 09.07.2014 р. становить 61269935,22 гривень; за простроченими відсотками за користування кредитом в сумі 1907241,20 рос. рублів, що за курсом НБУ станом на 09.07.2014 р. становить 645887,23 гривень; за нарахованими відсотками за період з 01.07.2014 р. по 09.07.2014 р. в сумі 572172,36 рос. рублів, що за курсом НБУ станом на 09.07.2014 р. становить 193766,17 гривень; по комісії в сумі 1200 грн., підтверджується матеріалами справи, зокрема банківськими виписками по рахунках позичальника, та не спростований документами відповідачів.

Відповідно до ст. 543 Цивільного кодексу України у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників.

За змістом статей 553-554 Цивільного кодексу України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

Отже, вірним є висновок місцевого господарського суду про обґрунтованість вимог позивача та стягнення за договором іпотечного кредитування (договір про іпотечний борг) № 2-40-06 від 29.06.2006р. строкової заборгованості по кредиту в сумі 180 924 066,78 рос. рублів, що за курсом НБУ станом на 09.07.2014 р. становить 61 269 935,22грн.; заборгованості за простроченими відсотками за користування кредитом в сумі 1 907 241,20 рос. рублів, що за курсом НБУ станом на 09.07.2014 р. становить 645 887,23 грн.; заборгованості за нарахованими відсотками за період з 01.07.2014 р. по 09.07.2014 р. в сумі 572 172,36 рос. рублів, що за курсом НБУ станом на 09.07.2014 р. становить 193 766,17 грн.; простроченої комісії в сумі 1200,00грн.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 Цивільного кодексу України).

Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання (ч. 1 ст.550 Цивільного кодексу України). Сплата неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов'язку в натурі (ч. 1 ст. 552 Цивільного кодексу України).

Обов'язок позичальника за несвоєчасну сплату сум фінансового кредиту та/або процентів за користування фінансовим кредитом та/або процентів за прострочення користування фінансовим кредитом сплатити Банку за кожний день прострочення пеню, яка обчислюється від суми простроченого платежу, у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діє на період прострочення, та нараховується щоденно, обумовлений сторонами в п. 6.1. договору іпотечного кредитування).

У зв'язку з несвоєчасним виконанням відповідачем зобов'язань за договором іпотечного кредитування по сплаті процентів за користування кредитом, позивачем, на підставі п. 6.1. договору іпотечного кредитування, нарахована та вимагається до стягнення пеня за період з 10.02.2014 р. по 09.07.2014 р. в сумі 4522,98 грн.

Як вірно зазначено судом першої інстанції та вбачається з наданого розрахунку, позивачем помилково не було враховано часткову оплату нарахованої пені, отже висновок місцевого суду про часткове задоволення вимог позивача в сумі 3665,45 грн. ґрунтується на матеріалах справи.

Як вже зазначалося вище, 04.02.2015 р. між ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ТОВ «АВІС ФІНАНС» укладено Договір відступлення прав вимоги № 39/295, відповідно до якого останньому відступлено право вимоги, зокрема, по Договору іпотечного кредитування № 2-40-06 від 29.06.2006 р. та договору поруки № 19-10-06 від 29.06.2006р.

За приписами п.1 ст.512 Цивільного кодексу України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу прав, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 514 Цивільного кодексу України).

З огляду на приписи ст.1050 Цивільного кодексу України, положення п. 4.3.4 договору іпотечного кредитування № 2-40-06 від 29.06.2006 р. та неналежне виконання позичальником умов наведеного договору, безпідставним є наполягання ТОВ «Амстор», що згідно умов договору іпотечного кредитування № 2-40-06, строк остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії сум кредиту ще не настав, а настане лише 29.12.2016 р.

Отже, вірним є висновок місцевого господарського суду про часткове задоволення вимог позивача.

Враховуючи наведене, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку, що доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі не обґрунтовані, не доведені належними та допустимими доказами в розумінні ст.33, ст.34 Господарського процесуального кодексу України.

Твердження заявника апеляційної скарги про порушення і неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення не знайшли свого підтвердження, в зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування рішення господарського суду Запорізької області від 16.04.2015р. (повний текст складено 21.04.2015р.), з врахуванням ухвали від 21.04.2015р., по справі №908/4182/14 суд апеляційної інстанції не вбачає.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

Результати апеляційного провадження у справі №908/4182/14 оголошені в судовому засіданні.

Керуючись ст.ст. 49, 91, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Амстор» м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Запорізької області від 16.04.2015р. (повний текст складено 21.04.2015р.) по справі №908/4182/14 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 16.04.2015р. (повний текст складено 21.04.2015р.), з врахуванням ухвали від 21.04.2015р., по справі №908/4182/14 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Н.М. Дучал

Судді: Т.Д. Геза

О.І. Склярук

Надруковано 6 екз.:

1-позивачу

2-відповідачам

1-у справу

1-ДАГС

1-ГСЗО