ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" червня 2015 р.Справа № 923/456/15
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Мацюри П.Ф., Ліпчанської Н.В.

При секретарі судового засідання: Молодові В.С.

За участю представників сторін:

від позивача - Федак Л.Р, за довіреністю № 16 від 26.09.2014р.;

від відповідача - Литовський І.С., за довіреністю № 07/0007-15 від 26.12.2014р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Український силікат"

на рішення господарського суду Херсонської області від 23.04.2015р.

по справі № 923/456/15

за позовом Приватного акціонерного товариства "Український силікат"

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції

Відповідно до ст.ст.44, 811 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2015 року Приватне акціонерне товариство "Український силікат" звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції та визнання недійсним рішення комісії ПАТ "ЕК Херсонобленерго" з розгляду акту про порушення "Правил користування електричною енергією" № 130134 від 21.10.2013р., оформлене протоколом № 32 від 05.11.2013р.

Обґрунтовуючи позовну заяву сторона посилається на порушення відповідачем ст. 42 Конституції України, ст. ст. 29, 193, 236, 237 Господарського кодексу України, ст. ст. 1, 2, 49, 54, 56, 57 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 13, 237, 246, 526 Цивільного кодексу України, ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", ст. ст. 5, 10 Закону України "Про природні монополії", ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 року, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що затверджена Постановою НКРЕ від 04.05.2006 року за № 562.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 23.04.2015р. (суддя

Остапенко Т.А.) у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, відповідачем правомірно застосовано до позивача оперативно-господарську санкцію та ПАТ "Український силікат" не надав суду належних доказів, які б підтверджували викладені в позовній заяві обставини, а саме, порушення ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" норм чинного законодавства при винесенні рішення з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №130134 від 21.10.2013, оформленого Протоколом № 32 від 05.11.2013р.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що розрахунок та порядок нарахування позивачу вартості обсягу електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ виконаний у повній відповідності з приписами Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.06 № 562 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 № 782/12656.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Приватне акціонерне товариство "Український силікат" звернулось з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу сторона звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про відсутність підключення позивача не до мережі електропостачальної організації.

Крім того, позивач у скарзі посилаючись на Договір про спільне використання технологічних мереж № 3410 від 22.11.2011р. вважає, що відповідач є користувачем електричних мереж, а не власником, а тому при нарахуванні оперативно- господарської санкції повинен був застосовувати пункти 2.1.7 або 2.1.6 Методики, але ніяк ні п. 2.1.5. Крім того, відповідач неправомірно застосував коефіцієнт 0,75, тоді коли правильним є застосування іншого коефіцієнту - 0,5. Неправомірне посилання суду на лист НКРЕ від 23.01.2014 р. № 459/26/47-14, оскільки даний документ не є актом нормативного характеру.

Також, на думку апелянта, суду першої інстанції слід було залишити позов без розгляду, оскільки представник позивача з невідомої причини не з'явився у судове засідання та не надав суду витребуваних додаткових доказів. .

Більш детальніше доводи зазначені у скарзі.

У відзиві на скаргу відповідач просить залишити рішення без змін, а скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступників висновків.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

16.08.2004р. між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (Постачальник) та Приватним акціонерним товариством "Український силікат" (Споживач) було укладено договір № 3410 про постачання електроенергії, за умовами якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

21.10.2013р. представниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" здійснено перевірку на об'єкті ПрАТ "Український силікат" цілісний майновий комплекс за адресою: м Херсон, пров. Янтарний, 2, щодо дотримання Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України (НКРЕ) від 31.07.96 року № 28 при користуванні споживачем електричною енергією.

За результатами перевірки складено акт про порушення №130134, який підписаний чотирма представниками постачальника та представником споживача головним енергетиком Булигою Д.В.

Перевіркою встановлено порушення ПрАТ "Український силікат" п.п. 3.3, 7.6 ПКЕЕ - "самовільне підключення споживачем струймоприймачів та самовільне зняття пломби".

Як вбачається зі змісту акту про порушення № 130134, споживачем самовільно знято номерну пломбу ПАТ "ЕК"Херсонобленерго" № 31446775 привод вимикача навантаження ВН силового трансформатору № 1 ТМ-560кВА у відключеному стані, самовільно знято номерну пломбу № 28497084 привід ввідного вимикача навантаження ВН силового трансформатору № 2 ТМ-400кВА у відключеному положенні. Пломба №31446775 була встановлена згідно акту про опломбування та збереження пломб №146232 від 24.09.2013 р. на привод вимикача навантаження ВН силового трансформатору № 1 ТМ-560кВА у відключеному стані. Пломба № 28497084 була встановлена згідно акту про опломбування та збереження пломб №126164 від 03.03.2012 на привод вимикача навантаження ВН силового трансформатору № 2 ТМ-400кВА у відключеному стані.

За результатами замірів навантаження по вводу від трансформатору №1 ТМ-560кВА склало: фази Іа - 8,3 А, Ів - 6,2А, Іс - 9,1 А, Р=5,2 кВт.

Акт містить запис про відмову споживача включити встановлені на об'єкті струмоприймачі на повну потужність та надати паспортні дані струмоприймачів.

Акт не містить доповнень, зауважень та заперечень представника споживача.

За наслідками засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією від 05.11.2013 року складено протокол № 32, яким на підставі акту про порушення ПКЕЕ № 130134 від 21.10.2013 року встановлено:

- самовільне зняття номерної пломби ПАТ "ЕК"Херсонобленерго" № 31446775 - привод вимикача навантаження ВН силового трансформатору № 1 ТМ-560кВА у відключеному стані,

- самовільне зняття номерної пломби № 28497084 - привід вимикача навантаження ВН силового трансформатору № 2 ТМ-400кВА у відключеному положенні;

- самовільне підключення струмоприймачів цілісного майнового комплексу після відключення; визначено суму недооблікованої електроенергії відповідно до п. 2.1.5, 2.2., 2.3., 2.7 Методики за період з 24.09.2013 по 21.10.2013 за 346420 кВт/год - 425519,42 грн.

Розрахунок проведено по номінальному струму трансформаторів.

Листами від 11.11.2013 року № 139 та від 18.11.2013 року № 144 позивачем запропоновано відповідачу визначити вартість недорахованої електроенергії для безобліково підключених струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (а.с. 73-74).

За наслідками засідання комісії ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" від 31.03.2014 року складено протокол № 12, яким по четвертому питанню (споживач за договором № 3410) вирішено здійснити нарахування по акту № 130134 від 21.10.2013 р. відповідно до п.п. 5 п. 2.1., п. 2.7. Методики, згідно роз'яснень НКРЕ України. Листами від 27.08.2014р. № 71 та від 11.09.2014р. № 78 позивачем повторно запропоновано відповідачу переглянути вартість завданих збитків по акту порушення ПКЕЕ від 21.10.2013 (а. с. 69, 72).

Згідно з протоколом № 32 від 05.11.2013 року на засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією № 130134 від 21.10.13р. нарахована сума в розмірі 425519,42 грн.

Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду з вимогами про скасування оперативно-господарської санкції та визнання недійсним рішення комісії ПАТ "ЕК Херсонобленерго" з розгляду акту про порушення "Правил користування електричною енергією" № 130134 від 21.10.2013р., оформлене протоколом № 32 від 05.11.2013р.

Дослідивши матеріали справи судова колегія дійшла наступних висновків.

03.03.2012 року за листом позивача від 20.02.2012 року № 10/0908 пломбою № 28497089 опломбовано силовий трансформатор ТМ-400 кВА (трансформатор № 2) у відключеному стані, про що складений акт № 126164 про опломбування та збереження пломб.

24.09.2013 року пломбою № 31446775 опломбовано силовий трансформатор № 1 у відключеному стані, про що складений акт № 146232 про опломбування та збереження пломб.

Факт порушення Позивачем Правил користування електричною енергією - "самовільне підключення споживачем струймоприймачів та самовільне зняття пломби"встановлений 21.10.2013р. представниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" згідно з актом про порушення №130134.

У відповідності із пунктом 6.40-6.42 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення у споживача пошкоджень або зриву пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку, несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного зняття представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) показів розрахункового засобу обліку чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців. На підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електроенергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величин вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електроенергії та/або збитків.

Стаття 26 Закону України "Про електроенергетику" зобов'язує споживача електроенергії споживати її лише на підставі договору з енергопостачальником, додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією.

Приписом статті 27 вказаного вище закону встановлено перелік правопорушень в електроенергетиці, до яких, зокрема, віднесено й порушення правил користування електричною енергією.

Пунктом 3.3. Правил КЕЕ передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

За приписами статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (частини 1, 2 статі 237 Господарського кодексу України).

За змістом 6.40 Правил у разі виявлення пошкоджень чи зрив пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил (пункт 2.1. Методики).

У разі виявлення у споживача порушення цілісності пломб, а також відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається в порядку, визначеному пунктом 2.5. Методики.

Відповідно до підпункту 2.6 п. 2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001р. № 1197 методика застосовується зокрема у разі виявлення самовільного приєднання споживачем струмоприймачів до мережі (в тому числі приєднання з порушенням встановленої Правилами процедури та приєднання струймоприймачів поза обліком).

У разі самовільного підключення споживачем струмоприймачів або збільшення величини приєднаної потужності понад величину, визначену умовами договору та/або проектними рішеннями, приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок електропередавальної організації та інших споживачів, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право без попередження повністю припинити споживачу електропостачання (технічне забезпечення електропостачання споживача) після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акту про порушення (п.7.6. ПКЕЕ).

Листом від 23.01.2014р. № 459/26/47-14 НКРЕКП зазначило, що самовільне підключення - це споживання електричної енергії без укладення з енергопостачальником договору про постачання електричної енергії або підключення з порушенням ПКЕЕ. Щодо застосування п. 2.1.5 Методики, НКРЕКП надано роз'яснення, що у разі виявлення представником енергопостачальника у споживача факту самовільного підключення електроустановки до електричної мережі після її відключення від електричної мережі без втручання в облік електроенергії (пломби та засіб обліку без пошкодження) та без зміни схеми приєднання електроустановки, яка передбачена проектною документацією об'єкта, а також за умови наявності договору про постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки, щодо якої виявлено порушення, представниками енергопостачальника у присутності споживача має бути складений акт про порушення ПКЕЕ (в порядку, установленому Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ), на підставі якого енергопостачальник має право здійснити нарахування відповідно до положень підпункту 5 пункту 2.1 Методики та пункту 2.7 Методики.

У пункті 2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією наведено формулу за якою обчислюється величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії. Зазначеним спростовуються доводи апелянта щодо невірного обрахування суми оперативно- господарської санкції.

На думку апелянта, Лист НКРЕКП від 23.01.2014р. № 459/26/47-14 не є актом нормативного характеру та носить інформаційний характер. На підтвердження даної позиції позивач послався на Лист НКРЕ від 19.11.2012р. № 7393/13/47-12.

Колегія суддів не погоджується з таким твердженням, оскільки зазначений Лист від 19.11.2012р. стосувався листів Національної комісії регулювання електроенергетики України, яка ліквідована на підставі Указу Президента України №1057/2011 від 23.11.2011р.

При цьому, Лист НКРЕ від 23.01.2014р. щодо роз'яснення застосування пунктів Методики був наданий Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики.

Судова колегія зауважує на тому, що а ні відповідач ні місцевий господарський суд не були зобов'язані доводити та доказувати, що порушення ПКЕЕ сталося саме з вини позивача, оскільки відповідно до Правил КЕЕ та Закону України „Про електроенергетику", саме Споживач ПАТ "Український силікат" несе відповідальність за технічний стан засобів обліку, які перебувають на балансі, або здійснює їх експлуатацію.

Доводи апелянта, що відповідач не є власником електричних мереж, а є лише їх користувачем не впливають на неправомірність поведінки Позивача, оскільки самовільне підключення єлектроустановок до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника також кваліфікується як порушення ПКЕЕ.

Доводи щодо застосування коефіцієнта 0,5 заміст 0,75 при здійсненні розрахунків не приймаються до уваги, оскільки коефіцієнт 0,5 використання електрообладнання вибирається за умови згоди сторін. Якщо такої згоди немає, то немає правових підстав для застосування цього коефіцієнту.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції вимог ст. 81 ГПК України не приймаються колегією суддів суду до уваги, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 65 ГПК України, з метою забезпечення правильного і своєчасного вирішення господарського спору суддя вчиняє в необхідних випадках дії по підготовці справи до розгляду. Зокрема, зобов'язує сторони, інші підприємства, установи, організації, державні та інші органи, їх посадових осіб виконати певні дії (звірити розрахунки, провести огляд доказів у місці їх знаходження тощо); витребує від них документи, відомості, висновки, необхідні для вирішення спору, чи знайомиться з такими матеріалами безпосередньо в місці їх знаходження.

Отже, вирішення питання щодо достатності для розгляду справи по суті наданих позивачем документів чинним законодавством України покладено на суддю, що розглядає відповідну справу.

В свою чергу, згідно ч.1 п.5 ст.81 ГПК України, господарський суд вправі залишити позов без розгляду у разі ненадання позивачем без поважних причин витребуваних судом матеріалів, необхідних для вирішення спору, або у разі неявки останнього на виклик суду у судове засідання, якщо його неявка перешкоджає вирішенню спору.

Судова колегія зауважує на тому, що прийняття рішення про залишення позову без розгляду є правом суду, а не обов'язком.

Якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи чи залишаючи позов без розгляду, вирішити спір по суті.

Таким чином, ненадання позивачем витребуваних судом документів та неявка останнього у судове засідання не є підставою для скасування рішення.

Оскільки позивач не довів законність своїх вимог, судова колегія вважає, що господарський суд правомірно відмовив у їх задоволенні.

За таких обставин, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального і процесуального права, рішення суду є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування не вбачається. Внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101,103 п.1, 105 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Український силікат" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 23.04.2015р. по справі № 923/456/15 - залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 15.06.2015р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя П.Ф. Мацюра

Суддя Н.В. Ліпчанська