ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2015 р. Справа № 909/304/15

Господарський суд Івано-Франківської області у складі:

Судді Рочняк Олександри Вікторівни

при секретарі судового засідання Павлюк У. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Канва", вул.Макухи,2, м.Івано-Франківськ,76014

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "ВіЕс Банк",

вул. Грабовського,11, м.Львів,79000

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., вул. Рубчака І. 5, м.Львів, 79026

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції вул. Галицька 45, м.Івано-Франківськ, 76018.

про визнання виконавчих написів від 21.03.12, зареєстрованих в реєстрі за №491 та №493 такими, що не підлягають виконанню та їх скасування

за участю представників сторін:

від позивача: представник не з'явився;

від відповідача: Винник І.І. - юрисконсульт, (довіреність №2764 від 19.02.13);

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М.: представник не з'явився;

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції: представник не з'явився

ВСТАНОВИВ: Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Канва" звернулося до господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "ВіЕс Банк" про визнання виконавчих написів від 21.03.12, зареєстрованих в реєстрі за №491 та №493 такими, що не підлягають виконанню та їх скасування.

Ухвалою господарського суду Івано-Франківської області від 23.03.15 порушено провадження у справі, залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ПАТ "ВіЕС Банк" приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христину Миколаївну та призначено розгляд справи на 21.04.15.

Ухвалою господарського суду Івано-Франківської області від 21.04.15 в порядку ст.77 ГПК України відкладено розгляд справи на 05.05.15.

Ухвалою від 05.05.15 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Відділ державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції та відкладено розгляд справи на 19.05.15.

Ухвалою від 19.05.15 продовжено строк розгляду спору на 15 днів та відкладено розгляд справи в судовому засіданні на 02.06.15.

На виконання вимог суду від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. 22.05.15 до канцелярії суду поступив відзив на позов (вх.№7967/15), копії документів, на підставі яких нею 21.03.12 вчинено виконавчі написи, зареєстровані в реєстрі за №491 та №493 та клопотання про розгляд справи без її участі у зв"язку з територіальною віддаленістю та завантаженням на роботі.

25.05.15 від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - відділу державної виконавчої служби Івано-Франківської області до суду надійшло клопотання №02-19/12836 від 26.06.15 (вх.№8024/15) про розгляд справи без участі представника ВДВС Івано-Франківського МУЮ. При постановленні рішення покладається на розсуд суду.

В судовому засіданні 02.06.15 судом оголошувалася перерва до 05.06.15.

05.06.15 від відповідача поступило клопотання про долучення до матеріалів справи копій наступних документів: повідомлення вимоги, адресованої ТОВ "Підприємство "Канва" від 27.12.11 №09-3/39413 з повідомленням про вручення поштової кореспонденції; повідомлення вимоги, адресованої Маковійчуку І.П. від 27.12.11 №09-3/39019 з копією повідомлення про вручення; розрахунку загальної заборгованості Маковійчука І.П. перед ПАТ "Фольксбанк" по кредитному договору №06-2158 від 31.08.07 станом на 21.03.12; детальний розрахунок пені, виготовлений станом на 07.04.14, який підтверджує вірність нарахування пені станом на 21.12.11 по кредитному договору №06-2/158Ф від 31.08.07; додаткової угоди №3 від 20.04.11; додаток №4 від 20.04.11.

В судовому засіданні 05.06.15 представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві і просить суд позов задовольнити.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що виконавчі написи від 21.03.12 зареєстровані в реєстрі за № 491 та №493, вчинені приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. з порушенням норм чинного законодавства України виходячи з наступного:

- виконавчий напис за №491 від 21.03.12 вчинений з порушенням Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» та Закону України "Про заставу", оскільки положення Закону України "Про заставу" у частині здійснення звернення стягнення на предмет застави на підставі виконавчого напису нотаріуса не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, як такі, що суперечать нормам Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин;

- іпотекодавцю -ТОВ «Підприємство «Канва» (позивачу) не було надіслано досудову вимогу;

- для вчинення виконавчих написів, зареєстрованих в реєстрі за №491 та №493 від 21.03.12, відповідачем не надано нотаріусу документів, які підтверджують безспірність заборгованості позивача і встановлюють прострочення виконання зобов'язання, що в свою чергу суперечить ст.88 Закону України "Про нотаріат" та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, чинної на момент вчинення оспорюваної нотаріальної дії та відповідно є підставою визнання вищевказаних виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню. Документами, що підтверджують безспірність заборгованості вважає первинні бухгалтерські документи на підтвердження факту видачі кредиту та здійснення часткового погашення цього кредиту (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо).

Крім того, представник позивача подав суду клопотання (вх.№8755/15) про долучення до матеріалів справи копій судових рішень з вирішення аналогічних спорів.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позов, вважає, що виконавчі написи за реєстровим №491 та №493 від 21.03.12 вчинені нотаріусом з дотриманням вимог чинного законодавства України, в зв"язку з чим просить суд відмовити у задоволенні позову ТОВ "Підприємство "Канва".

Спростовуючи твердження позивача зазначає наступне:

- позивач ТОВ "Підприємство "Канва", згідно іпотечного договору від 11.10.06, зареєстрованого в реєстрі за №Д-557, договору застави від 11.10.06, зареєстровано в реєстрі №Д-559 зі всіма змінами і доповненнями, відповідає свої майном, переданим в заставу та іпотеку банку, за зобов"язаннями позичальника - Маковійчука І.П. за кредитним договором №06-2/158Ф від 09.10.06 із всіма змінами і доповненнями до договору;

- в зв"язку з невиконанням позичальником умов кредитного договору відповідачем направлено лист - вимогу №09-3/39019 від 27.12.11 Маковійчуку І.П. (позичальнику) та позивачу (майновому поручителю) №09-3/39413 від 27.12.11. Відповіді від позичальника та майнового поручителя банком не отримано;

- для задоволення своїх вимог ПАТ "ВіЕсБанк" змушений був звернутися із заявою до приватного нотаріуса про вчинення виконавчих написів;

- для вчинення виконавчих написів ПАТ "ВіЕсБанк" відповідно до вимог ст.88 Закону України "Про нотаріат" та Переліку документів, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою КМ України за №1172 від 29.06.99, подано приватному нотаріусу: оригінал кредитного договору №06-2/185Ф від 09.10.06; іпотечного договору від 11.10.06 за реєстровим №Д-557; додаткового договору від 26.10.07 до іпотечного договору від 11.10.06 за реєстровим №Д-779, договір застави від 11.10.06 за реєстровим №Д-559 та оригінал розрахунку на момент вчинення виконавчих написів. Розрахунок заборгованості формується відповідними спеціалістами банківської установи без погодження з боржником, розрахунок формується на підставі умов кредитного договору, з яким позивач мав би ознайомитися під час підписання договору;

- таким чином, відповідач на підставі документів, що підтверджують безспірність боржника перед стягувачем, за умов дотримання строків давності, згідно переліку документів, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів правомірно звернувся до нотаріуса щодо вчинення виконавчих написів;

- виконавчі написи за реєстровим №491 та №493 від 21.03.12 вчинено нотаріусом з дотриманням вимог чинного законодавства України.

Також, представник позивача подав суду клопотання (вх.№8757/15) про долучення до матеріалів справи копій судових рішень ВГС України з вирішення аналогічних спорів.

У відзиві на позов третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. просить суд відмовити ТОВ "Підприємство "Канва" в задоволенні позову про визнання виконавчих написів від 21.03.12, зареєстрованих в реєстрі за №491 та №493 такими, що не підлягають виконанню та їх скасування посилаючись на те, що при вчиненні виконавчих написів, які є предметом даного спору, діяла у відповідності до чинного законодавства України. При цьому, зазначила , що складу суду довіряє повністю.

З письмових пояснень третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Відділу державної виконавчої служби Івано-Франківського міського управління юстиції (вх.№7798/15) вбачається, що на виконанні ВДВС Івано-Франківського МУЮ перебуває виконавче провадження №32014005 з примусового виконання виконавчого напису №493 та виконавче провадження №32012893 з примусового виконання виконавчого напису №491. 09.04.12 винесено постанови про відкриття вищевказаних виконавчих проваджень. 16.04.12 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження.

05.06.15 судом оголошено перерву до 08.06.15.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, дослідивши та оцінивши подані докази відповідно до приписів ст.43 ГПК України, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд

встановив:

09.10.06 між ВАТ «Електрон Банк» та Маковійчуком Ігорем Петровичем (позичальник) укладено кредитний договір за №06-2/158Ф, відповідно до п.1.1 якого банк зобов'язався відкрити позичальнику кредитну лінію в сумі 125000 дол. США строком на 15 років на непоновлювальній основі.

Відповідно до п.5.2.1 договору позичальник зобов'язався повернути банку отриманий кредит в повному розмірі, в строк та у порядку, встановлених кредитним договором, а у відповідності до п.5.2.2 сплатити банку проценти за користування окремими частинами кредитної лінії (траншами) у розмірі та порядку, що встановлені кредитним договором.

В подальшому до кредитного договору №06-2/158Ф від 09.06.06 сторони укладали додаткові угоди, якими змінювали розмір кредитної лінії та строк погашення кредиту.

В забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором №06-2/158Ф від 09.10.06 між ВАТ "Електрон Банк" (іпотекодержатель), ТОВ «Підприємство «Канва» (іпотекодавець) і громадянином Маковійчуком Ігорем Петровичем (боржник) укладено іпотечний договір від 11.10.06, посвідчений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Дузінкевич Л. Б., зареєстрований за реєстром № Д-557, відповідно до п.2.3 якого з метою повного та своєчасного виконання основного зобов'язання боржника, іпотекодавець передав в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно, разом з усіма його приналежностями, а саме: складське приміщення, що знаходиться у м.Івано-Франківську по вул.Макухи.І, буд. 2м. , загальна площа якого становить 1290,2 кв.м. (п.7).

26.10.07 між вищевказаними сторонами укладено додатковий договір до Іпотечного договору від 11.10.06, посвідчений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Дузінкевич Л. Б., зареєстрований за реєстром № Д-779, відповідно до п.2 якого, з метою повного та своєчасного виконання основного зобов'язання боржника, іпотекодавець передав в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно, разом з усіма його приналежностями, а саме: кафе «Золотий колос», що знаходиться у м.Івано-Франківську по вул.Макуха , за №2-л, загальною площею 270,8 кв.м. (п.7).

Відповідно до п.14 іпотечного договору та додаткового договору до іпотечного договору право звернення стягнення на предмет іпотеки виникає у іпотекодержателя з наступних підстав:

а) у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання, а саме: настання терміну виконання зобов'язання боржника за кредитним договором щодо повернення суми кредиту іпотекодержателю; у випадку затримки боржником щомісячної сплати процентів після настання строку їх сплати у відповідності до умов кредитного договору; у інших випадках, передбачених кредитним договором та/або чинним законодавство України.

б) у разі порушення іпотекодавцем обов'язків (умов), встановлених цим договором.

Згідно п.16 звернення стягнення на предмет іпотеки за цими договорами здійснюється на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса та договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Також, з метою забезпечення зобов"язань за кредитним договором №06-2/158Ф від 09.10.06 між ВАТ "Електрон Банк" (іпотекодержатель), ТОВ «Підприємство «Канва» (іпотекодавець) і громадянином Маковійчуком Ігорем Петровичем (боржник) 11.10.06 укладено договір застави, який посвідчений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Дузінкевич Л. Б., зареєстрований за №Д-559, відповідно до п.2 якого в забезпечення повернення кредиту боржником, заставодавець (поручитель) надає в заставу заставодержателю: морозильну та дві холодильні камери, що змонтовані та розміщені в складі №5 за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Макухи, буд. 2м, зокрема: випарник - 2 шт., шафа управління - 1 шт., компресор 11 кВт - 1 шт., компресор 22 кВт - 3 шт., конденсатор - 3 шт., процесор «КФ» - 3 шт., випарник - 3 шт.

Згідно п.9 договору застави звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, а також будь-яким іншим способом, якого зажадає заставодержатель, в тому числі направлення заставодержателем заставодавцю письмового повідомлення про звернення стягнення на заставлене майно.

Між сторонами укладено також договір від 03.03.07 про внесення змін до договорів, зареєстрований в реєстрі за №Д-132; договір від 31.08.07 про внесення змін до договорів. зареєстрований в реєстрі за №Д-634; договір ві26.10.07 про внесення змін до договорів, зареєстрований в реєстрі за №Д-781.

21.03.12 на підставі звернення стягувача - ПАТ "Фольксбанк", приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., вчинено виконавчий напис, що зареєстрований в реєстрі за №491 про звернення стягнення на майно ТОВ "Підприємство "Канва", а саме: морозильну камеру та дві холодильні камери, що вмонтовані та розміщені в складі №і5 за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Макухи, 2м, зокрема: випарник - 2 шт., шафа управління - 1 шт., компресор 11 кВт - 1 шт., компресор 22 кВт - 3 шт., конденсатор - 3 шт., процесор «КФ» - 3 шт., випарник - 3 шт. (всього обладнання -16 штук) та виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №493 про звернення стягнення на нерухоме майно ТОВ "Підприємство "Канва" разом з усіма його приналежностями, а саме: складське приміщення загальною площею 1290,2 кв.м., яке знаходиться за адресою: м.Івано-Франківськ, вул.І.Макуха, 2м та кафе «Золотий колос», що знаходиться у м.Івано-Франківську по вул.Макуха , за №2-л, загальною площею 270,8 кв.м.

Постановою ВДВС Івано-Франківського МУЮ від 09.04.12 відкрито виконавче провадження №32012893 з виконання виконавчого напису №491 від 21.03.12, постановою ВДВС Івано-Франківського МУЮ від 09.04.12 відкрито виконавче провадження №32014005 з виконання виконавчого напису №493 від 21.03.12.

При розгляді справи, судом встановлено, що ПАТ "Ві Ес Банк" є правонаступником ВАТ "Електрон Банк".

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.11 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до абз. 3 ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частинами першою та третьою ст. 33 Закону України "Про іпотеку", в редакції, чинній на момент чинення виконавчих написів, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про іпотеку".

Таким чином, за змістом приписів вказаної норми Закону, письмова вимога до боржника та майнового поручителя про усунення порушення повинна передувати у часі реалізації іпотекодержателем права на задоволення своїх вимог на підставі виконавчого напису нотаріуса.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач звернувся до позичальника - Маковійчука І.П. із повідомленням - вимогою №09-3/39413 від 27.12.11, в якій вимагав достроково повністю повернути кредит, включаючи основний борг, прострочений борг, прострочену заборгованість за процентами та додатково повідомив, що крім вищевказаної заборгованості необхідно здійснити також погашення заборгованості за процентами, пенею та штрафними санкціями, що будуть нараховані по день повного погашення заборгованості по кредитному договору. Вказане повідомлення отримано позичальником 23.01.12, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Також відповідач направив позивачу повідомлення - вимогу №09-3/39422 від 26.12.11, в якому вимагав достроково повністю повернути кредит, включаючи основний борг, прострочений борг, прострочену заборгованість за процентами та додатково повідомив, що крім вищевказаної заборгованості необхідно здійснити також погашення заборгованості за процентами, пенею та штрафними санкціями, що будуть нараховані по день повного погашення заборгованості по кредитному договору. Як свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, вказане повідомлення отримане позивачем 23.01.12. Посилання представника позивача на те, що позивачем не отримано повідомлення від банку, не береться судом до уваги, оскільки позивачем не доведено зворотнього.

Процедуру позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження (рухомого майна) визначає Закон України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", який є спеціальним відносно Закону України "Про заставу".

Відповідно до ч.5 ст. 26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", в редакції Закону від 16.10.11 одним із позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження є реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Отже, на момент виникнення спірних правовідносин (вчинення виконавчих написів нотаріуса 21.03.12) діяла норма закону, яка визначала звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Ст.27 вищевказаного Закону визначає порядок повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Зокрема, якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Повідомлення повинно містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов'язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Судом встановлено, що відповідачем направлено позивачу повідомлення - вимогу №09-3/39413 від 27.12.11, в якій вимагав достроково повністю повернути кредит, включаючи основний борг, прострочений борг, прострочену заборгованість за процентами та додатково повідомив, що крім вищевказаної заборгованості необхідно здійснити також погашення заборгованості за процентами, пенею та штрафними санкціями, що будуть нараховані по день повного погашення заборгованості по кредитному договору. 23.01.12 позивачем отримано повідомлення банку, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Разом з тим, вказане повідомлення - вимога не містить опису предмета забезпечувального обтяження, не визначено позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; не зазначено про те, що в Державному реєстрі зареєстровано відомості про звернення стягнення на предмет обтяження (як того вимагає ст.24 Закону).

Отже, вказане повідомлення - вимога ПАТ "ВіЕсБанк" не відповідає приписам ст. 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", у зв'язку з чим не може розцінюватися як вимога про усунення порушення в розумінні вказаної норми закону та свідчить про передчасність висновку про набуття відповідачем права розпочати звернення стягнення на предмет застави на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Поряд з цим, відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до п. 1 - 3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.12, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 1 переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99, визначено, що для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

При цьому, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

За приписами вказаної статті інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку. У разі складання та зберігання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку на машинних носіях інформації підприємство зобов'язане за свій рахунок виготовити їх копії на паперових носіях на вимогу інших учасників господарських операцій, а також правоохоронних органів та відповідних органів у межах їх повноважень, передбачених законами. У відповідності до ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», бухгалтерський облік - це процес виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень.

З урахуванням приписів вищевказаного закону, ст.41 Закону України «Про Національній банк України», Постанови Правління Національного банку України №280 від 17.06.2004р. «Про затвердження Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України та Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України», інформація бухгалтерського обліку в банківських установах накопичується та зберігається на відповідних рахунках, повний перелік яких встановлений Планом рахунків.

Враховуючи зазначене, первинними документами, які підтверджують наявність заборгованості є виписки з відповідних рахунків, відкритих для обліку наданих кредитів, нарахованих та несплачених відсотків, нарахованих та несплачених комісійних та інших операційних доходів (штрафів, пені тощо).

В даному випадку, спірний виконавчий напис №491, вчинений нотаріусом на підставі заяви про вчинення виконавчого напису №10-3/9019 від 21.03.12; розрахунку загальної заборгованості станом на 21.03.12; кредитного договору №06-2/158Ф від 09.10.06, договору застави від 11.10.06, зареєстрованого в реєстрі за №Д-559, договору від 03.03.07 про внесення змін до договорів, зареєстрованого в реєстрі за №Д-132; договору від 31.08.07 про внесення змін до договорів. зареєстрованого в реєстрі за №Д-634; договору ві26.10.07 про внесення змін до договорів, зареєстрованого в реєстрі за №Д-781 та повідомлень про вручення поштового відправлення Маковійчуку І.П. (боржнику) та ТОВ "Підприємство "Канва" (майновому поручителю). Спірний виконавчий напис №493, вчинений нотаріусом на підставі заяви про вчинення виконавчого напису №10-3/9019 від 21.03.12; розрахунку загальної заборгованості станом на 21.03.12; кредитного договору №06-2/158Ф від 09.10.06; іпотечного договору від 11.10.06, зареєстрованого в реєстрі за №Д-557; додаткового договору від 26.10.07 до іпотечного договору та повідомлень про вручення поштового відправлення Маковійчуку І.П. (боржнику) та ТОВ "Підприємство "Канва" (майновому поручителю).

В свою чергу, розрахунок заборгованості, складений відповідачем в односторонньому порядку, не може бути доказом безспірності його вимог до позичальника, як і не є первинним бухгалтерським документом.

Доказів того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (банківські виписки, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) матеріали справи не містять, а тому суд приходить до висновку про відсутність правових підстав вважати, що розмір заборгованості позичальника перед відповідачем, в тому числі по штрафних санкціях, є безспірним.

Надані матеріали нотаріальної справи також свідчать, що будь-яких первинних документів, на підставі яких нотаріусом у виконавчих написах №491 та №493 від 21.03.12 визначено, що розмір заборгованості позивача складає саме 260949,73 доларів США, що станом на 21.03.12 становить 2083683 грн 59 коп приватному нотаріусу відповідачем не надавалося та при вчиненні нотаріальних дій не витребовувалося.

Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Зокрема, в силу вимог ст. ст. 33, 34 цього Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідач та третя особа-1 під час розгляду справи не надали суду належні та допустимі докази на спростування заявлених позовних вимог.

За таких обставин, приймаючи до уваги вищевикладене, позовні вимоги позивача про визнання виконавчих написів від 21.03.12, зареєстрованих в реєстрі за №491 та №493 такими, що не підлягають виконанню обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Позовна вимога в частині скасування вищевказаних виконавчих написів від 21.03.12, зареєстрованих в реєстрі за №491 та №493 не підлягає задоволенню, оскільки обраний позивачем спосіб захисту порушеного права шляхом визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню відповідає законодавству, є адекватним та призводить до поновлення порушеного права у повному обсязі, а відтак, скасування виконавчих написів, визнаних судом такими, що не підлягають виконанню, є зайвим.

Судові витрати, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на відповідача.

Керуючись ст.ст.19, 124 Конституції України, ст.ст.33, 34, 43 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

позов задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 21.03.12, зареєстрований в реєстрі за №491, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Львівської області Барбуляк Х.М. про звернення стягнення на майно ТОВ "Підприємство "Канва", а саме: морозильну камеру та дві холодильні камери, що вмонтовані та розміщені в складі №5 за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Макухи І., за №2м, зокрема: випарник - 2 шт., шафа управління - 1 шт., компресор 11 кВт - 1 шт., компресор 22 кВт - 3 шт., конденсатор - 3 шт., процесор «КФ» - 3 шт., випарник - 3 шт.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 21.03.12, зареєстрований в реєстрі за №493, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Львівської області Барбуляк Х.М. про звернення стягнення на нерухоме майно, яке належить ТОВ "Підприємство "Канва", а саме: складське приміщення загальною площею 1290,2 кв.м., яке знаходиться за адресою: м.Івано-Франківськ, вул. Макухи І., за №2м та кафе «Золотий колос», що знаходиться у м.Івано-Франківську по вул.Макухи І., за №2л, загальною площею 270,8 кв.м.

В решті позову відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ВіЕс Банк", вул.Грабовського,11, м.Львів, (код 19358632) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Канва", вул. Макухи І., 2, м.Івано-Франківськ, (код 13646525) - 2436 (дві тисячі чотириста тридцять шість) гривень судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 15.06.15

Суддя Рочняк О. В.

Виготовлено в КП "Діловодство спеціалізованого суду"

________________ Корпан Р. М. 15.06.15