ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" червня 2015 р. Справа № 922/378/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Горбачова Л.П., суддя Потапенко В.І. , суддя Істоміна О.А.

при секретарі Логвін О.О.

за участю:

представників сторін:

позивача:Машир В.О., довіреність б/н від 01.11.2014р.;

відповідача:Протас О.М. директор, наказ від 18.102010 р. № 5 ;

третя особа - ФОП ОСОБА_3, особисто, паспорт, серія НОМЕР_1;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 2644 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 06.04.2015 р. у справі № 922/378/15

за позовом ТОВ "Харківська енерго-сервісна компанія", м. Харків

до ТОВ "Металомонтаж", м. Харків

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1. Фізична особа -підприємець ОСОБА_3, м. Харків

2. Публічне акціонерне товариство "Полтаваобленерго" в особі філії Кременчуцька ТЕЦ ПАТ "Полтаваобленерго", м. Кременчук Полтавської області

про стягнення 270 393,40 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія", м. Харків (позивач) звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Металомонтаж", м. Харків про стягнення 270393,40 грн., в тому числі: суму передплати за Договором підряду № 21-11-14/С-1 від 21.11.2014 року в розмірі 260000,00 грн. та 10393,40 грн. штрафу в розмірі 0,2% від вартості несвоєчасно виконаних за договором робіт за кожний день прострочки.

Рішенням господарського суду Харківської області від 06 квітня 2015 року у справі № 922/378/15 (суддя Жиляєв Є.М.) позов задоволено частково.

З Товариства з обмеженою відповідальністю "Металомонтаж" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія" стягнуто суму передплати в розмірі 89947,00 грн. та 1798,93 грн. витрат по сплаті судового збору.

Позивач із зазначеним рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 170053, 00 грн. передплати та 10393,40 грн. штрафу не погодився, подав до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить рішення в цій частині скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає на те, що господарський суд першої інстанції в обґрунтування підстав для відмови у задоволенні позовних вимог в частині стягнення 170053 грн. передплати неправильно послався на те, що позивач в порушення умов Договору № 21-11-14/С-1 від 21.11.2014 року та статей 853,882 Цивільного кодексу України безпідставно відмовився від прийняття робіт за актом форми КБ-2 № 1 приймання -передачі будівельних робіт за грудень 2014 року на суму 170053 грн., які були вчасно виконані відповідачем, а вказаний Акт вчасно надісланий позивачу, оскільки з матеріалів справи вбачається, що через невиконання відповідачем робіт Договір було достроково розірвано позивачем в односторонньому порядку на підставі п. 3.2.1. Договору, починаючи з 05.01.2015 р., а вказаний Акт форми КБ-2 відповідачем було направлено позивачу та отримано ним вже після розірвання договору - 08.01.2015 р., а відтак суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність у позивача обов'язку з підписання Акту.

Також позивач зазначає на те, що господарський суд першої інстанції в обґрунтування відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 10393,40 грн. неустойки в розмірі 0,2% від вартості несвоєчасно виконаних за договором робіт за кожний день прострочки безпідставно послався на відсутність обгрунтованого розрахунку цих вимог, оскільки позивачем в тексті позовної заяви було наведено обґрунтований розрахунок вказаної суми із врахуванням положень пункту 6.3.1. Договору, суми основної заборгованості - 399746,40 грн. та періоду її прострочення -13 днів.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення -без змін.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вислухавши пояснення представників сторін та третьої особи, повторно розглянувши справу відповідно до вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи 21.11.2014 року, між позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Харківська енерго-сервісна компанія" (замовник) та відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Металомонтаж" (підрядником) було укладено Договір підряду № 21-11-14/С-1 (далі-Договір), відповідно до умов п. 1.1. якого, відповідач (підрядник) зобов'язався виконати роботи з реконструкції циркуляційної системи з відновленням фільтрів згідно з проектом та в строки, встановлені графіком виконання робіт, а позивач (замовник) зобов'язався прийняти результати роботи та сплатити їх у відповідності до умов Договору (т. 1 а.с. 33-34 ).

Строк дії договору згідно з його пунктом 7.1. встановлено до 31.12.2014 р., а в частині взаємних розрахунків та гарантійних зобов'язань -до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов'язань.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 843 Цивільного кодексу України встановлено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

В пункті 2.2 договору сторони визначили, що загальна вартість робіт по договору складає 399 756, 40 грн.

Відповідно до статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до п. 5.1 Договору сторони дійшли згоди про те, що розрахунки за надані послуги здійснюватимуться наступним чином: п. 5.1.1 містить домовленість сторін про те, що замовник до початку виконання робіт сплачує 50% від загальної суми Договору. Пунктом 5.1.2 сторонами визначено, що остаточний розрахунок здійснюється замовником протягом 35 банківських днів з моменту підписання акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

На виконання п. 5.1.1 Договору позивачем (замовником) було перераховано відповідачу (підряднику) грошові кошти в сумі 260000,00грн., про що свідчать наявні в матеріалах справи платіжні доручення № 352 від 21.11.2014 року на суму 190000,00 грн. та № 371 від 27.11.2014 року на суму 70000,00 грн. (т. 1 а.с. 14-15,).

Відповідно до ч.1 ст.846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Обов'язок відповідача (підрядника) щодо забезпечення виконання робіт у строки, встановлені графіком виконання робіт закріплені пунктом 4.1.2 Договору.

Пунктом 4.1.1. відповідач (підрядник) зобов'язався виконати роботи, зазначені в п. 1.1. Договору в повному обсязі до 31.12.2014 року.

Згідно з п. 4.1.7 Договору, відповідач (підрядник) зобов'язаний скласти та надати позивачу (замовнику) підписані зі свого боку акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки КБ-3 не пізніше останнього дня звітного місяця.

Пунктом 3.1.2 Договору, позивач (замовник) зобов'язався прийняти виконані роботи згідно з Актом приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

Позивач в позовній заяві просив суд стягнути зазначені суму передплати-260000,00 грн., та 10393,40 грн. неустойки в розмірі 0,2% від вартості несвоєчасно виконаних за договором робіт за кожний день прострочки, посилаючись в обґрунтування позовних вимог на те, що в порушення умов Договору та підписаного Графіку виконаних робіт, відповідачем (підрядником) не було виконано передбачені цим договором роботи,у зв'язку з чим позивач як замовник скористався своїм правом на розірвання Договору, передбаченим його пунктом 3.2., що відповідно до пункту 6.2.1. є підставою для повернення суму передплати, а також для нарахування вказаної суми неустойки.

Колегія суддів зазначає, що позивачем не надано Графіку виконання робіт за Договором,який є додатком до нього.

Надана позивачем до матеріалів справи копія графіку виконання ЗМР по реконструкції циркуляційної системи із встановленням фільтрів блоків 1.4 (а.с. 12, 13 ) не є належним і допустимим доказом узгодження сторонами Графіку як додатку до спірного договору підряду від 21.11.2014 р. №21- 11-14/С-1., оскільки з цієї копії не вбачається відомостей щодо узгодження графіку ЗМР по реконструкції циркуляційної системи із встановленням фільтрів блоків 1.4 з відповідачем як стороною договору (підрядником), а саме підписання цього документа уповноваженою особою останнього та відомостей, що вказаний документ є додатком до спірного договору підряду від 21.11.2014 р. №21- 11-14/С-1.

З матеріалів справи вбачається, що роботи у встановлений строк -до 31.12.2014 р. не були виконані відповідачем у зв'язку з ненаданням позивачем станом на 15.01.2015 р. необхідної для виконання відповідачем робіт технічної та дозвільної документації, погодженої з ТЕЦ м. Кременчука - особою, на об'єкті якої виконуються роботи за Договором, не проходження з ТЕЦ вхідного контролю поставлених позивачем матеріалів, а також недопущенням ТЕЦ в ході виконання позивачем підготовчих робіт по договору субпідряду від 14.04.2014 р. № 1031/2362, укладеного з ПАТ «Полтаваобленерго» контрольних зразків працівників позивача -електрозварювальників через невідповідність зразків державним стандартам.

Зазначене підтверджується листом головного інженера філії Кременчуцька ТЕЦ ПАТ «Полтаваобленерго» до генерального директора Гончаренко А.В. (т. 1 а.с. 17, т. 2 а.с. 104) ), протоколом наради Кременчуцької ТЕЦ від 25.12.2014 р. № В-113А-А (т. 2 а.с. 105 )та поясненнями третьої особи ПАТ «Полтаваобленерго» в особі філії Кременчуцька ТЕЦ (а.с. 101-102).

Відповідно до ч. 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Таким чином, роботи за Договором у встановлений строк не були виконані відповідачем не з його вини, а внаслідок нездійснення позивачем дій, необхідних для виконання відповідачем робіт за Договором.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач надіслав позивачу підписаний зі своєї сторони Акт № 1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року за спірним Договором підряду № 21-11-14/С-1 від 21.11.2014 року на загальну суму 170053,00 грн. (т. 1 а.с. 126-131) .

Підписання вказаного акту відповідачем датовано 5 січня 2015 року, акт відправлено відповідачем позивачу 05.01.2015 р. разом з довідкою про вартість робіт форми Кб-3 (.т.1. а.с.30). Позивач в апеляційній скарзі підтверджує отримання вказаного акту 08 січня 2015 року.

Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.У разі відмови від підписання однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до статті частини першої статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з частиною 2 цієї статті, замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Господарський суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідно до вищезазначених норм підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта, водночас обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Як правильно зазначив господарський суд першої інстанції, позивач, отримавши від відповідача Акт № 1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року за спірним Договором підряду № 21-11-14/С-1 від 21.11.2014 року на загальну суму 170053,00 грн. в порушення вищенаведених вимог статей 853, 882 Цивільного кодексу України, а також пункту 3.1.2. Договору безпідставно відмовився від свого обов'язку прийняти вказані роботи або своєчасно заявити про їх недоліки , а тому, відповідно до цих норм він не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за спірним договором підряду.

Зважаючи на це, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що 170053,00 грн. передплати поверненню не підлягають, оскільки на вказану суму відповідачем виконано будівельні роботи за вказаним Актом № 1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року за спірним Договором підряду № 21-11-14/С-1 від 21.11.2014 року.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги позивача щодо відсутності у нього обов'язку приймати роботи за вказаним Актом, який, на думку позивача було надіслано йому відповідачем вже після розірвання в односторонньому порядку договору з 06.01.2015 р.

Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за взаємною згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Пунктом 3.2.1. Договору передбачено право замовника (позивача) достроково розірвати цей Договір у випадку невиконання підрядником своїх обов'язків, повідомивши останнього про це за п'ять днів у випадках, коли :

-підрядник не розпочав роботи на протязі 10-ти календарних днів після узгодженого строку початку робіт з вини підрядника ( з причин, які залежали від підрядника).

- підрядник допустив відставання темпів виконання робіт від Графику виконанняи робіт на 10 календарних днів або виконує їх настільки повільно(відставання від темпів виконання робіт на 20 календарних днів), що закінчення їх у строк є неможливим.

Пунктом 6.2. 1. передбачено , що в разі перерахування попередньої оплати замовником, якщо підрядник не розпочав виконання роббіт та замовник скористався своїм правом на розірвання договору згідно з пунктом 3.2.1. договору, окрім сплати штрафних санкцій, підрядник повертає замовнику кошти передплати з урахуванням індексу інфляції.

Пунктом 7.2.1. Договору сторони погодили, що зміни до Договору або його розірвання можуть мати місце за згодою сторін.

Умови зазначеного пункту щодо розірвання договору виключно за погодженням сторін не містять виключень, в тому числі і щодо розірвання договору на підставі пункту 3.2.1. договору.

Зважаючи на це, спірний Договір може бути розірвано виключно за домовленістю сторін, або відповідно до положень ч. 2 статті 651 Цивільного кодексу України за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору та в інших випадках, встановлених договором або законом.

З матеріалів справи вбачається, що 05.01.2015 р. позивач направив відповідачу вимогу про розірвання Договору.

У відповідь на вказану вимогу відповідач висловив свої заперечення, викладені в листі вих. № 01.-08-15 від 08.01.2015 р.( т. 1 а.с. 31 -32, т. 3 а.с. 13-14).

У матеріалах справи відстуні докази погодження відповідача на розірвання спірного договору підряду № 21-11-14/С-1 від 21.11.2014 року, або докази його розірвання за рішенням суду.

Отже, договір підряду № 21-11-14/С-1 від 21.11.2014 року не було достроково розірвано в порядку пункту 3.2.1., він продовжує діяти до повного розрахунку між сторонами, а тому згідно з положеннями пункту 6.2.1. відповідно відсутні підстави для стягнення всієї суми передплати не лише, щодо робіт, які не були прийняті позивачем за Актом форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року за спірним Договором підряду № 21-11-14/С-1 від 21.11.2014 року на загальну суму 170053,00 грн. , але й стосовно решти суми, на яку роботи ще не виконані-на суму 89947,00 грн.

Зважаючи на це, колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для повернення суми передплати в розмірі 89947,00 грн., на яку роботи ще не виконані відповідачем.

При цьому колегія суддів зазначає, що в оскаржуваному рішенні, зокрема в його мотивувальній частині в порушення абз. 3 ч. 1 статті 84 Господарського процесуального кодексу України взагалі не наведені правові підстави для стягнення зазначеної суми передплати в розмірі 89947,00 грн.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 0,2 % штрафу від вартості несвоєчасно виконаних робіт за кожний день прострочки в розмірі 10393,40 грн., який нараховано позивачем за неповне та несвоєчасне виконання умов Договору підряду № 21-11-14/С-1 від 21.11.2014 року, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відмову в їх задоволенні,

Відповідно до частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі статтею 611 Цивільного кодексу України в разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у розі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 6.3.1 Договору підряду № 21-11-14/С-1 від 21.11.2014р. передбачено, що за несвоєчасне виконання робіт підрядник сплачує замовнику неустойку в розмірі 0,2 % від вартості несвоєчасно виконаних робіт за кожний день прострочки.

Позивач на підставі цього пункту нарахував на 399746,40 грн. вартості невиконаних за Договором робіт за 13 днів прострочення неустойку в сумі 10393,40 грн.

Вказана штрафна санкція не підпадає під визначення таких видів неустойки як пеня та штраф, а є окремим договірним видом неустойки.

Позивач на підставі пункту 6.3.1. Договору розрахував 10393,40 грн. неустойки за 13 днів прострочення виконання обов'язку з виконання робіт вартістю 399746,40 грн.

Відповідно до ч. 1 статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 статті 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Як було наведено вище, відповідачем роботи у встановлений строк не було виконано не з його вини, а виконані в подальшому за актом № 1 форми КБ-2в безпідставно не прийняті позивачем, а тому відсутні правові підстави для застосування до відповідача відповідальності у вигляді передбаченої п. 6.3.1. Договору неустойки за несвоєчасне виконання робіт.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення 89947, 00 грн. передплати підлягає скасуванню із прийняттям в цій частині нового рішення, яким в задоволенні цих вимог слід відмовити.

В решті, а саме в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 170053,00 грн. передплати та 10393,40 грн. неустойки рішення підлягає залишенню без змін як законне та обґрунтоване.

Виходячи з викладеного, керуючись статтями 49, 99, 101, п. 2 статті 103, п. 4 ч. 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 06.04.2015 р. у справі № 922/378/15 скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення передплати в розмірі 89947, 00 грн.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким в позові відмовити.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Постанову складено в повному обсязі та підписано 16.06.2015 року.

Головуючий суддя Горбачова Л.П.

Суддя Потапенко В.І.

Суддя Істоміна О.А.