ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" червня 2015 р. Справа № 922/6033/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Хачатрян В.С. , суддя Черленяк М.І.,

при секретарі Пляс Л.Ф.,

за участю представників:

прокурора - Гайдамака А.М. (посвідчення № 009115 від 13.10.2012 р.);

позивача - Петрашкіна Ю.О. (довіреність б/н від 12.01.2015 р.);

відповідача - Печенізька А.С. (довіреність № 6 від 09.04.2015 р.) та Тевелєва Ю.В. (довіреність № 7 від 10.04.2015 р.);

третьої особи - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 1767Х/1-28) на рішення Господарського суду Харківської області від 02 березня 2015 року у справі № 922/6033/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дортехстрой", м. Харків;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Паркінг+", м. Харків;

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків;

за участю прокурора Харківської області;

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2014 року ТОВ "Дортехстрой" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просило визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2014 р. № 233-р/к у справі № 3/01-227-14 в частині визнання того, що ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" погодили свої конкурсні пропозиції під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лотам 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18, які проводились Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, з метою забезпечення перемоги 3-ї особи, чим вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та накладення на ТОВ "Дортехстрой" штрафів в розмірі 2000,00 грн. за кожне порушення.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції ухвалою від 27.01.2015 р. у справі № 922/6033/14 залучено до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Паркінг+".

Рішенням Господарського суду Харківської області від 02.03.2015 р. у справі № 922/6033/14 (суддя Жиляєв Є.М.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Позивач звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій вважає рішення суду першої інстанції таким, що прийнято з порушенням норм матеріального і процесуального права та неповним з'ясуванням обставин справи, просить рішення скасувати, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Посилається на те, що відповідачем не доведено наявність антиконкурентних узгоджених дій між позивачем - ТОВ "Дортехстрой" та 3-ю особою - ТОВ "Паркінг+". Зазначає про відсутність причинного зв'язку між діями позивача та 3-ї особи, що призвели до усунення чи обмеження конкуренції.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 18.03.2015 р. апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 14.04.2015 р.

Ухвалою від 14.05.2015 р., у зв'язку з ненаданням прокурором відзиву на апеляційну скаргу та неявкою в судове засідання прокурора та представника позивача, з метою повного та всебічного розгляду справи, розгляд справи відкладено на 14.05.2015 р.

Розпорядженням секретаря першої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 13.05.2015 р., у зв'язку з відпусткою суддів Івакіної В.О. та Камишевої Л.М., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Хачатрян В.С., суддя Черленяк М.І.

Відповідно до пункту 9-2. Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 17.05.2011 р. № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" (згідно з Постановою Вищого Господарського Суду № 6 від 10.07.2014 р.), у разі зміни складу суду апеляційної інстанції, розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений ст. 102 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду апеляційної скарги.

14.05.2015 р., 28.05.2015 р. та 02.06.2015 р. оголошувались перерви в судовому засіданні.

Представник позивача в судовому засіданні 15.06.2015 р. надала додаткове письмове пояснення до апеляційної скарги (вх. № 9308), в якому підтримує апеляційну скаргу в повному обсязі, з посиланням на необґрунтованість висновку відповідача про погодженість дій між ТОВ "Дортехстрой" та ТОВ "Паркінг+".

Прокурор в запереченні на апеляційну скаргу (вх. № 7546 від 14.05.2015 р.), додатковому письмовому поясненні по справі (вх. № 8540 від 02.06.2015 р.) та в судовому засіданні 15.06.2015 р. не погоджується з доводами позивача, викладеними в апеляційній скарзі, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Посилається на те, що погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лотам 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18, які проводились Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, призвело до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення результатів торгів, результатом якого було отримання вигоди одним з учасників узгоджених дій, а саме: ТОВ "Паркінг+".

Представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу позивача (вх. № 5931 від 14.04.2015 р.), в письмових поясненнях по справі (вх. № 8419 від 28.05.205 р. та вх. № 8541 від 02.06.2015 р.) та в судовому засіданні 15.06.2015 р. не погоджується з доводами позивача, викладеними в апеляційній скарзі, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на те, що позивач - ТОВ "Дортехстрой" та 3-я особа - ТОВ "Паркінг+" в процесі підготовки документів, необхідних для участі в спірних торгах, та під час самих торгів діяли не самостійно, узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, внаслідок чого конкуренцію між ними в межах торгів було спотворено.

Третя особа у відзиві на апеляційну скаргу від 07.04.2015 р. вх. № 5708 погоджується з доводами позивача, викладеними в апеляційній скарзі, просить апеляційну скаргу позивача задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Представник третьої особи в судове засідання 15.06.2015 р. не з'явився, через канцелярію суду подав доповнення до відзиву на апеляційну скаргу (вх. № 9309 від15.06.2015 р.), в якому заперечує проти висновків Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо встановленої відповідачем цінової необґрунтованості конкурсних пропозицій. Зазначає, що відповідачем був зроблений помилковий висновок про подібність робіт та різну їх вартість щодо «Розбирання асфальтобетонних покриттів механічним шляхом» та «розбирання бортових каменів на бетонній основі» «Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття», оскільки поєднуючи ці роботи, які направлені на демонтаж бортових каменів та асфальтобетонного покриття, відповідач не врахував різницю в способі демонтажу за допомогою спеціалізованої техніки - фрези Wirtgen 1000, чи простим механічним способом, а саме: тракторною установкою з навісним обладнанням, чи взагалі в ручну. Зазначені роботи оплачуються по-різному, виходячи з понесених трудозатрат, але не більше ніж це регламентовано нормами Держбуду, який встановлює ліміти з оплати видів робіт, які здійснюються за державні кошти, чи за кошти територіальних громад. Складові ж вартості будівельних робіт виконавець регулює самостійно на підставі способів виконання робіт, технологічної бази виконання цих робіт, досвіду працівників. Жодна конкурсна документація по лотам не зазначає способів виконання будівельних робіт, але відповідач робить хибні висновки про погодженість дій між ТОВ "Дортехстрой" (позивача у справі) та ТОВ "Паркінг+" (3-ї особи на стороні позивача) щодо вартості робіт.

Крім того, представник третьої особи посилається на те, що відповідач робить помилкові припущення про погодженість дій між ТОВ "Дортехстрой" та ТОВ "Паркінг+", посилаючись на різницю вартості асфальтобетонних сумішів, які зазначені учасниками у своїх конкурсних пропозиціях. Зазначене твердження не відповідає дійсності, оскільки в конкурсній документації не передбачена необхідність зазначення виду асфальтобетонних сумішів.

Учасники торгів самостійно визначають типи асфальту для здійснення робіт, виходячи з їх властивостей. Станом на 15.06.2015 р. учасник торгів ТОВ "Паркінг+" є виробником 9 видів асфальтобетону, який має різні ціни.

Умови укладання та виконання договорів підряду з капітального будівництва повинні відповідати загальним умовам укладання та виконання договорів підряду з капітального будівництва, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 р. Виконавець робіт має можливість самостійно вибирати виробника будівельних ресурсів, які використовуються при виконанні будівельних робіт, з дотриманням належної якості.

Ціллю проведення конкурсних торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг та штучних споруд є придбання товарів, послуг та робіт за найменшою ціною.

Торги, які проводились Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, відбулися, посилання відповідача на наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками торгів є безпідставними, оскільки всі учасники торгів працюють на одному ринку та постійно контактують при виконанні договорів підряду та субпідряду.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення прокурора, представників сторін та представника третьої особи в судових засіданнях, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів прийшла до висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, на підставі розпорядження адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.08.2014 р. № 262-рп/к за поданням 3-го відділу досліджень і розслідувань від 21.08.2014 р. № 775 за ознаками вчинення КПСП по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд», ТДВ «Спецбуд-3», ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів, розпочато справу № 3/01-227-14

За результатами розгляду зазначеної справи адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 20.11.2014 р. № 233-р/к у справі № 3/01-227-14 щодо порушень законодавства про захист економічної конкуренції (т. 1 а.с. 83-109).

Пунктами 7-9, 16-24, 28-36 та 52-54 рішення від 20.11.2014 р. № 233-р/к у справі № 3/01-227-14 визнано, що ТОВ "Дортехстрой" (позивач у справі) та ТОВ "Паркінг+" (третя особа на стороні позивача) погодили свої конкурсні пропозиції під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лотам 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18, які проводились Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, з метою забезпечення перемоги ТОВ "Паркінг+", чим вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; та відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "Паркінг+" штраф в сумі 68000,00 грн. за кожне порушення та на ТОВ "Дортехстрой" штраф в сумі 2000,00 грн. за кожне порушення.

Не погодившись із зазначеним рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивач звернувся до Господарського суду Харківської області з позовними вимогами про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2014 р. № 233-р/к у справі № 3/01-227-14, у задоволенні яких відмовлено Господарським судом Харківської області.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, зокрема, що економічною конкуренцією (конкуренцією) є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

З наведеного вбачається, що зміст узгоджених дій полягає в узгод женні суб'єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово «конкурентна» у сполу ченні «конкурентна поведінка» вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням пе реваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання, можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного зма гання розуміється як «узгодження». Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об'єднаннями суб'єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні кон куренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно ч. 1, 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущен ня, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями в тому числі визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону -пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конку ренції.

Слід зазначити, що, відповідно до ст. 18 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб'єктам господарювання, об'єднанням забороняється схиляти інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства по захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень. Зокрема забороняється примушувати інших суб'єктів господарювання: до антиконкурентних узгоджених дій, визначених ст. 6 цього Закону; до узгоджених дій, визначених ст. 7, 8, 9 та 10 цього Закону; до участі у концентрації суб'єктів господарювання, визначеної ст. 22 цього Закону.

Механізм (процедура) здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти на сьогодні виз начений Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, відповідно до якого коорди націю закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснює спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади - Міністерство економіки України.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що 31.03.2014 р. Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (замовником) в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 26 (872) опубліковано оголошення № 0932065 про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг.

Процедура торгів була проведена відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, що діяла на час закупівель).

Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулось 05.05.2014 р. У Торгах взяли участь п'ять суб'єктів господарювання, предметом діяльності яких є будівельні та ремонті роботи доріг, а саме:

- КП «Шляхрембуд», яке зареєстроване Виконавчим комітетом Харківської міської ради 16.03.1993 р. за № 7006884 та знаходиться за адресою: 61004, м. Харків, вул. Жовтневої революції, буд. 20;

- ТДВ «Спецбуд-3», яке зареєстроване Виконавчим комітетом Харківської міської ради 15.12.1993 р. за № 0049968 та знаходиться за адресою: 61002, м. Харків, вул. Мироносицька, 30;

- ТОВ "Паркінг+", яке зареєстроване Виконавчим комітетом Харківської міської ради 24.02.2004 р. за № 9015894 та знаходиться за адресою: 61002, м. Харків, вул. Артема, 2;

- ТОВ "Дортехстрой", яке зареєстроване Харківською районною державною адміністрацією Харківської області 30.01.2001 р. за № 1025058 та знаходиться за адресою: 62418, Харківська область, Харківський район, смт. Пісочин, вул. Кільцева, б. 41, корп. 1, пов. 4, приміщення 2;

- ППФ «Бріз СПД», яке зареєстроване Виконавчим комітетом Харківської міської ради 30.11.1993 р. за № 3015265 та знаходиться за адресою: 61137, м. Харків, вул. Фасадна, 20.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), переможцем Торгів за критеріями «Ціна» та «умови розрахунку» із загальною кількістю 100 балів, зокрема, по лотам 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18, визнано ТОВ "Паркінг+".

За результатами проведених торгів 03.06.2014 р. замовником (Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради) укладено договори з переможцями Торгів по 21 лоту на загальну суму 240394450,00 грн.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, учасники торгів - ТОВ "Дортехстрой", основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад, та ТОВ Паркінг+", основним видом діяльності якого є створення полотна автострад доріг, вулиць, шосе та інших автомобільних і пішохідних доріг, є суб'єктами господарювання, які являються конкурентами на ринку будівництва та ремонту доріг в розумінні абз. 12 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в оспорюваному рішенні від 20.11.2014 р. № 233-р/к у справі № 3/01-227-14 посилається на те, що під час проведення відкритих торгів від 05.05.2014 р. мало місце чергування учасників торгів щодо отримання перемог у конкурсних процедурах, а саме:

- по лоту 3 приймали участь: ППФ «Бріз СПД», ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой", переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 6 приймали участь: КП «Шляхрембуд», ППФ «Бріз СПД», ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" - переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 7 приймали участь: ППФ «Бріз СПД», ТОВ "Паркінг+" та ТОВ Дортехстрой", переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 8 приймали участь: ППФ «Бріз СПД», ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой", переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 10 приймали участь: КП «Шляхрембуд», ППФ «Бріз СПД», ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" - переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 11 приймали участь: ППФ «Бріз СПД», ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" - переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 12 приймали участь: КП «Шляхрембуд», ППФ «Бріз СПД», ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" - переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 18 приймали участь: ППФ «Бріз СПД», ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" - переможець - ТОВ "Паркінг+";

Також рішення від 20.11.2014 р. № 233-р/к у справі № 3/01-227-14 обґрунтоване з посиланням на те, що під час формування цін вартість однакових будівельних матеріалів відрізнялась по лотах в залежності від мети: здобуття перемоги або програш, що свідчить про попередню домовленість щодо участі у різних лотах. Зокрема, запропоновані учасником ціни на будівельні матеріали по лотам, де його було визнано переможцем, були меншими від цін по лотам, де того ж самого учасника переможцем визнано не було.

Крім того, відповідач в оспорюваному рішенні від 20.11.2014 р. № 233-р/к у справі № 3/01-227-14 посилається на те, що під час формування цін учасник торгів - ТОВ "Паркінг+" по лотам, де потім його було визнано переможцем, пропонував виконання робіт без авансу, в той час як пропозиції всіх інших учасників містили умову авансового платежу в розмірі 30% від суми замовлення.

Об'єктивним економічним інтересом організації, установи чи суб'єкта господарювання, які виступають замовниками у процедурі закупівель, є підвищення ефективності своєї діяльності шляхом зниження витрат на закупівлю товарів". Іншими словами, замовники зацікавлені купити дешево якісні товари.

Таким чином, забезпечення належного рівня конкуренції в процесі закупівлі товарів відповідає об'єктивним інтересам за мовника.

Враховуючи, що бажання продати свої товари якомога дорожче та отримати найвищий дохід від прода жу є досить сильним, стимули до конкуренції в учасників конкурсу - відсутні. Тобто, об'єктивні інтереси за мовника та учасників конкурсу (як юридичних осіб) є діаметрально протилежними, що робить економічно невигідними для замовника домовленості між ними. Оскільки обмеження конкуренції при закупівлях при зводить до завищення ціни та/або закупівлі менш якісних товарів, такі домовленості суперечать інтересам замовника в ефективності використання коштів.

Навіть поверховий аналіз законодавства про державні закупівлі вказує на те, що саме по собі «створен ня конкурентного середовища» у сфері закупівель не є самоціллю в правовому регулюванні, а є лише засобом досягнення певного результату, який уособлюється в інтересі замовника, тому що стосовно нього не можна резюмувати невиконання обов'язку здійснювати закупівлю відповідно до встановленої законом процедури.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком відповідача про попередню домовленість між учасниками торгів стосовно цін, оскільки ТОВ "Паркінг+" в конкурсних торгах по лотам № 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18 було визнано переможцем, у зв'язку з тим, що його пропозиції були найбільш економічно вигідними для замовника, тобто ним запропоновано найнижчу ціну та найвигідніші умови розрахунку.

Таким чином, враховуючи, що пропозиції ТОВ "Паркінг+" виявились найбільш економічно вигідними для замовника, перемога ТОВ "Паркінг+" у спірних торгах по певним лотам не суперечить інтересам замовника, а саме: закупити якомога дешевше якісні товари.

Колегія суддів апеляційної інстанції також не погоджується з висновком відповідача про те, що відсутність умови стосовно авансу в пропозиціях переможців торгів в той час як всі пропозиції інших учасників містили умову авансового платежу суттєво зменшувала шанси цих учасників на перемогу у торгах, оскільки ТОВ "Паркінг+" в усіх одинадцяти пропозиціях по лотам, де приймало участь (№ 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15 та 18), встановлювало однакову умову оплати виконаних робіт та вартість будівельних матеріалів, але стало переможцем лише по восьми лотах (№ 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що в конкурсних торгах за лотами № 6, 10, 12 приймали учать одразу чотири підприємства, серед яких є ППФ "Бріз СПД", якого до відповідальності за порушення конкурентного законодавства не притягнуто.

В підтвердження узгодженості дій при підготовці пропозицій між ТОВ "Дортехстрой" (позивачем у справі) та ТОВ "Паркінг+" (3-ю особою на стороні позивача), в тому числі по лотам № 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15 та 18, відповідач посилається на наявність факту спільної підготовки пропозицій конкурсних торгів, а саме: конкурсні пропозиції ТДВ «Спецбуд-3» та ТОВ «Дортехстрой» подані в останній день подачі конкурсних пропозицій (05.05.2014 р. о 10:00 год.) майже одночасно: ТОВ «Дортехстрой» - 05.05.2014 р. о 08:55 год. та ТДВ «Спецбуд-3» - 05.05.2014 р. о 09:16 год.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що подання пропозицій ТДВ «Спецбуд-3» та ТОВ «Дортехстрой», тобто двох з п'яти учасників, в останній день подачі конкурсних пропозицій майже одночасно ніяким чином не свідчить про узгодженість дій між ТОВ "Дортехстрой" та ТОВ "Паркінг+" при підготовці пропозицій по лотам № 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18, оскільки ТДВ «Спецбуд-3» взагалі не приймав участь в торгах по лотам № 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18.

Приймаючи оспорюване рішення, адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України виходила з того, що:

- ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" отримали необхідні для участі у торгах довідки в один день та за послідовними номерами, зокрема, довідку ГУ УМВС України у Харківській області щодо притягнення до кримінальної відповідальності директора у ТОВ "Паркінг+" отримано 26.04.2014 р. за № 88-240042014/63210, а ТОВ "Дортехстрой" - 26.04.2014р. за № 87-240042014/63210; довідку Головного управління юстиції в Харківській області з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення у ТОВ "Паркінг+" отримано 28.04.2014 р. за № 11123/03-33, а ТОВ "Дортехстрой" - 28.04.2014 р. за № 11124/03-33;

- запит щодо надання Харківською філією Державного підприємства "Інформаційний центр Міністерства юстиції України" скороченого витягу з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, робила одна особа для обох учасників торгів - ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой", а саме ТОВ "Паркінг+";

- довідку про відсутність заборгованості з податків та зборів (обов'язкових платежів), що контролюються Харківською ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області від 29.04.2014 р. № 3602/10/20-23-25-19 для ТОВ "Дортехстрой" та від 28.04.2014 р. за № 6220/10/20-31-25-18 для ТОВ "Паркінг+" отримано однією особою, а саме: юрисконсультом ТОВ "Паркінг+" Кушнарьовою Аллою Миколаївною;

- витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та осіб-підприємців для ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" формувались за запитом вищезазначеного юрисконсульта - Кушнарьової Алли Миколаївни;

- згідно з протоколом розкриття конкурсних пропозицій, учасники Торгів не були присутні на зазначеній процедурі;

- характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що конкурсні пропозиції ТОВ «Паркінг+» та ТОВ «Дортехстрой» готувались кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними, що свідчить про те, що конкурсні пропозиції готувались учасниками Торгів спільно і мав місце обмін інформацією між ними; погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення результатів торгів.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком відповідача про наявність прямого зв'язку між часом подачі конкурсних пропозицій підприємством для участі у торгах й фактичною присутністю представників підприємств на конкурсних торгах до результатів торгів, оскільки критеріями для виявлення переможця у тогах є критерії ціна, умови розрахунку та інші підстави.

Як вбачається з пояснень позивача, всі довідки, необхідні для участі в конкурсних торгах, ТОВ «Дортехстрой» отримувало власними силами.

Посилання відповідача на отримання довідок ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" з ГУ МВС Україна у Харківській області, Головного управління юстиції в Харківській області за сусідніми номерами не підтверджено матеріалами справи, оскільки співпадіння номерів означає лише те, що виконавці цих довідок могли робити їх в один і той же день, або просто за збігом обставин провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно. До того ж, представник позивача в своїх поясненнях вказав, що запит для надання цих довідок, та їх отримання робилося у різні часи, різними особами.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що довідки, які були отримані в Харківській районній ОДПІ, ДПІ Київського району ГУ Міндоходів та зборів та в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців юрисконсультом ТОВ "Паркінг+" Кушнарьовою А.М., є типовими та необхідними юридичним особам постійно для здійснення господарських дій, наприклад, для укладання кредитних угод, внесення змін до статутних документів юридичних осіб.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджено представником позивача в судовому засіданні, ТОВ "Дортехстрой" має досить невеликий штат робочого персоналу, серед якого відсутній юрисконсульт, тому підприємство в індивідуальному порядку звернулось до Кушнарьової Алли Миколаївни про допомогу щодо зібрання вищезазначених довідок для ТОВ "Дортехстрой", що не забороненого чинним законодавством та жодним чином не підтверджує наявність узгодженості дій та порушення конкурентного законодавства.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що запити на отримання довідок робились заздалегідь, що також спростовує твердження Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про узгодженість поведінки між ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой".

Згідно Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 р. № 15, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні АМК. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників торгів за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування ними спільно конкурсних пропозицій, спрямованого на усунення конкуренції, не є достатнім доказом наявності попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості відповідних дій на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. Наведене стосується співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій учасників торгів.

В матеріалах справи відсутні докази визнання недійсними результатів спірних конкурсних торгів або оскарження цих торгів з боку ТОВ "Спецбуд-3", ТОВ "Дортехстрой", КП "Шляхрембуд" та ПП "Бріз СПД".

Таким чином, висновки адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені в рішенні від 20.11.2014 р. № 233-р/к у справі № 3/01-227-14, щодо наявності обставин, з якими адміністративна колегія пов'язує кваліфікацію дій ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" як узгоджених та спрямованих на спотворення результатів торгів, не підтверджені належними і допустимими доказами.

Недоведеність обставин, які мають значення для справи і які адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано встановленими, є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України в порядку ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Після прийняття рішення органами Антимонопольного комітету України відомості про це рішення вносяться до переліку осіб, які були притягнуті до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), який розміщений на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України та який є загальнодоступним для всіх замовників. У разі, якщо учасник, щодо якого наявна інформація у даному переліку, буде приймати участь у торгах в період оскарження даного рішення до суду замовник в порядку ст. 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції» буде зобов'язаний відмовити такому учаснику в участі в торгах, у зв'язку з тим, що на момент проведення процедури закупівлі рішення органів Антимонопольного комітету України є чинним та законним відносно такого учасника.

З врахуванням зазначеного, в рішеннях органів Антимонопольного комітету України має бути доведеним наявність узгоджених дій в діях учасників торгів та те, що вказані дії стосуються спотворення результатів торгів. Тому колегія суддів вважає, що в оспорюваному рішенні від 20.11.2014 р. № 233-р/к у справі № 3/01-227-14 відповідачем не доведено, що дії суб'єктів господарювання спотворили результати цих торгів.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до п. 5 ст. 54 Господарського процесуального кодексу України, позивач зобов'язаний викласти в позовній заяві обставини, на які ґрунтуються його вимоги, надати докази, що підтверджують позов.

Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, спростовують висновки суду першої інстанції, тому апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Харківської області від 02.03.2015 р. у справі № 922/6033/14 підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 129 Конституції України, ст.ст. 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п.п. 1, 3, 4 ст. 104, ст. 105 Господарсько процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 02 березня 2015 року у справі № 922/6033/14 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2014 р. № 233-р/к у справі № 3/01-227-14 в частині визнання погодження між ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" своїх конкурсних пропозицій під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лотам 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18, які проводились Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, з метою забезпечення перемоги позивача, чим ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та накладення на ТОВ "Дортехстрой" штрафів у розмірі 2000,00 грн. за кожне порушення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого Господарського Суду України через Харківський апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови складений та підписаний 17.06.2015 р.

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Хачатрян В.С.

Суддя Черленяк М.І.