КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" червня 2015 р. Справа№ 910/26967/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Баранця О.М.

суддів: Сітайло Л.Г.

Пашкіної С.А.

при секретарі Майданевич Г.А.

за участю

представників сторін : від позивача - Цуцол О.Г.

від відповідача - Харченко С.В.

від третьої особи 1-Остапчук В.П.

від третьої особи 2 - Бабійчук О.А.

від третьої особи 3 - Куницький В.В.

розглянувши Антимонопольного комітету України

апеляційну скаргу

на рішення

господарського суду міста Києва

від 12.01.2015 року

у справі № 910/26967/14 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Дочірнього підприємства „Пропан"

Публічного акціонерного товариства

„Житомиргаз"

до Антимонопольного комітету України

треті осіби, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - 1) Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", 2) Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.01.2015 року позовні вимоги Дочірнього підприємства "Пропан" Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" задоволено.

Визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 30.09.2014 року № 474-р.

Повернуто з Державного бюджету України на користь Дочірнього підприємства "Пропан" Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" (12430, Житомирська обл., Житомирський р-н, с. Станишівка, ідентифікаційний код - 30928236) надмірно сплачений судовий збір у розмірі 782 (сімсот вісімдесят дві) грн. 00 коп.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2015 року та прийняти нове рішення, яким в задоволені позову відмовити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2015 року апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2015 року у справі № 910/26967/14 прийнято до провадження у складі головуючого судді: Новікова М.М. (доповідач), суддів: Зубець Л.П., Мартюк А.І. та призначено до розгляду.

Не погодившись з прийнятим рішенням Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2015 року та прийняти нове рішення, яким в задоволені позову відмовити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2015 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2015 року у справі № 910/26967/14 прийнято до провадження у складі головуючого судді: Новікова М.М. (доповідач), суддів: Зубець Л.П., Мартюк А.І. та призначено до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.03.2015 року у складі головуючого судді: Новікова М.М. (доповідач), суддів: Зубець Л.П., Мартюк А.І. апеляційне провадження у справі № 910/26967/14 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» припинено.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду № 09-52/384/15 від 02.04.2015 року у зв'язку з перебуванням головуючого судді (судді - доповідача) Новікова М.М. у відрядженні відповідно до підпункту 3.1.13 пункту 3.1. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматичний розподіл справи № 910/26967/14.

Відповідно до протоколу про повторний автоматичний розподіл справ між суддями від 02.04.2015р. справу призначено колегії суддів у складі: головуючий суддя (суддя - доповідач): Баранець О.М. судді: Сітайло Л.Г., Пашкіна С.А.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду № 09-52/489/15 від 06.04.2015 року у зв'язку з перебуванням судді Сітайло Л.Г., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до частини 7 ст. 15 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у редакції Закону України "Про забезпечення права на справедливий суд" призначено повторний автоматичний розподіл справи № 910/26967/14.

Відповідно до протоколу про повторний автоматичний розподіл справи між суддями від 06.04.2015 р. справу призначено колегії суддів у складі: головуючий суддя (суддя - доповідач): Баранець О.М. судді: Кропивна Л.В., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.04.2015 року прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України. Розгляд справи призначено на 28.04.2015 року.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду змінено склад колегії суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2015 року розгляд справи відкладено на 19.05.2015 року.

Від Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" надійшло клопотання про залучення його в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Від Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" надійшло клопотання про залучення його в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Від Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" надійшло клопотання про залучення його в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.05.2015 року залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" і Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" та третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 30.09.2014 року Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 474-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Дочірнє підприємство "Пропан" Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" вчинило порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді здійснення концентрації шляхом одержання в оренду активів, що забезпечують здійснення господарської діяльності із реалізації скрапленого вуглеводневого газу, розташовані за адресами:

- вул. Жовтнева, 14, смт Оратів (Оратівська дільниця);

-вул. Жовтнева, 1, м. Муровані Курилівці (Муровано-Куриловецька дільниця);

-вул. Кривоноса, 70, м. Бар (Барська дільниця);

- вул. К. Маркса, 155, смт Крижопіль (Крижопільська дільниця);

- вул. Леніна, 252, смт Ольгопіль, (Чечельницька дільниця);

-вул. Одеська, 139, м. Жмеринка (Жмеринська дільниця);

-вул. Островського, 1, м. Бершадь (Бершадська дільниця);

-вул. Південна, 28, м. Гайсин (Гайсинська дільниця);

-вул. Польова, 1, м. Немирів (Паливно-пересувний заправник)

- вул. Свердлова, 35, м. Шаргород (Шаргородська дільниця);

-вул. Складська, 12, м. Вінниця (Вінницька ГПС);

-вул. Тогушова, 166, м. Могилів-Подільський (Могилів-Подільська дільниця); вул. Щорса, 1, м. Ямпіль (Ямпільська дільниця), що належать Публічному акціонерному товариству "Вінницягаз", без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна.

За порушення, вказане в пункті 2 цього рішення, накладено на Дочірнє підприємство "Пропан" Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" штраф у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що спірне рішення підлягає визнанню недійсним через неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального права, оскільки дії позивача щодо одержання в оренду актів ПАТ "Вінницягаз" не вважаються концентрацією відповідно до пункту 3 частини 3 статті 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки на момент одержання активів в оренду (18.12.2012 р.) позивач та ПАТ "Вінницягаз" були пов'язані відносинами контролю, які виникли на підставі рішень Комітету про надання дозволів на концентрацію шляхом придбання ПрАТ "ГАЗТЕК" акцій позивача та ПАТ "Вінницягаз".

Також позивач вказував, що безпідставним є твердження Комітету викладене у спірному рішенні, що ПрАТ "ГАЗТЕК" не отримував дозвіл Комітету на набуття контролю над ПАТ "Вінницягаз", а лише отримав дозвіл на придбання акцій, що забезпечує перевищення 25% у вищому органі управління товариства.

Крім того, позивач зазначає, що ПАТ "Вінницягаз" та ПАТ "Житомиргаз" були пов'язані відносинами контролю з НАК "Нафтогаз України", оскільки остання впливає на діяльність вищевказаних підприємств.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом та відповідно до частини першої статті 22 зазначеного Закону, розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України є обов'язковими для виконання у визначені ними строки.

Відповідно до ст. 3 "Про Антимонопольний комітет України", одними з основних завдань Антимонопольного комітету України, в тому числі є: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, органи Антимонопольного комітету України мають, в тому числі, повноваження перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно - господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції", законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Положеннями статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: - неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; - недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; - невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; - порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Розгляд справ за участю органів Антимонопольного комітету України здійснюється господарськими судами на загальних засадах рівності перед законом і судом та змагальності, визначених статтями 4-2 і 4-3 ГПК України.

Тому, колегія суддів вважає помилковим твердження Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" про розгляд Господарським судом м. Києва справи з порушенням правил підвідомчості справ господарським судам.

Так, у спірному рішенні № 474-р від 30.09.2014 року відповідачем були встановлені наступні факти.

Відповідно до договору оренди майна від 22 листопада 2012 року №1647/12-юр/388 та доданих до нього акту приймання-передавання від 18.12.2012 ДП "Пропан" ПАТ "Житомиргаз" одержало в оренду рухоме майно - обладнання та нерухоме майно, разом з прилеглою територією, що належать ПАТ "Вінницягаз", та розташовані за адресами:

-вул. Жовтнева, 14, смт Оратів (Оратівська дільниця);

-вул. Жовтнева, 1, м. Муровані Курилівці (Муровано-Куриловецька дільниця);

-вул. Кривоноса, 70, м. Бар (Барська дільниця);

-вул. К. Маркса, 155, смт Крижопіль (Крижопільська дільниця);

-вул. Леніна, 252, смт Ольгопіль, (Чечельницька дільниця);

-вул. Одеська, 139, м. Жмеринка (Жмеринська дільниця);

-вул. Островського, 1, м. Бершадь (Бершадська дільниця);

-вул. Південна, 28, м. Гайсин (Гайсинська дільниця);

-вул. Польова, 1, м. Немирів (Паливно-пересувний заправник)

-вул. Свердлова, 35, м. Шаргород (Шаргородська дільниця);

-вул. Складська, 12, м. Вінниця (Вінницька ГПС);

-вул. Тогушова, 166, м. Могилів-Подільський (Могилів-Подільська дільниця); вул. Щорса, 1, м. Ямпіль (Ямпільська дільниця)

-та рухоме майно - автотранспортні засоби, відповідно до договору оренди від 22.11.2012 № 1648/12-юр/389.

За висновком Комітету, одержання ДП "Пропан" ПАТ "Житомиргаз" в оренду активів, що забезпечують здійснення господарської діяльності з реалізації скрапленого вуглеводневого газу для побутових потреб, і належать ПАТ "Вінницягаз", без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна, є порушенням, передбаченим пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому, відповідачем встановлено, що ПАТ "Вінницягаз" станом на момент здійснення концентрації не було пов'язане відносинами контролю з жодним суб'єктом господарювання. ПрАТ "ГАЗТЕК" відповідно до статуту не має вирішального впливу на господарську діяльність ПАТ "Вінницягаз". ПрАТ "ГАЗТЕК" не отримувало дозвіл Антимонопольного комітету України на набуття контролю над вищевказаним товариством (рішенням Антимонопольного комітету України від 10 жовтня 2012 року № 715-р, надано дозвіл ПрАТ "ГАЗТЕК" на придбання акцій ПАТ "Вінницягаз", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства).

Вартісні показники ПАТ "Житомиргаз" та ПАТ "Вінницягаз", з урахуванням відносин контролю, за підсумками 2009 року перевищували порогові значення, визначені частиною першою статті 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В той же час, Антимонопольним комітетом України не надавались дозволи на концентрації, а отже зазначені відносини контролю між ПАТ "Житомиргаз" та ПАТ "Вінницягаз" були набуті без дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Проте, колегія не може повністю погодилися із вищенаведеними висновками Антимонопольного комітету України, що викладені в спірному рішенні, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, часовими межами досліджуваного Комітетом періоду є 2011-2012 р.р., оскільки момент отримання ДП "Пропан" ПАТ "Житомиргаз" в оренду активів ПАТ "Вінницягаз" у вигляді цілісного майнового комплексу, передачі вказаних активів та підписання акту приймання-передавання відбувся 18.12.2012 року.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції", концентрацією визнається: 1) злиття суб'єктів господарювання або приєднання одного суб'єкта господарювання до іншого; 2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб'єкта господарювання, що ліквідується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб'єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб'єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3) створення суб'єкта господарювання двома і більше суб'єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили цей суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання.

4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господарювання.

При цьому, згідно частини 3 вказаної статті, не вважаються концентрацією, зокрема, дії, які здійснюються між суб'єктами господарювання, пов'язаними відносинами контролю, у випадках, передбачених частиною другою цієї статті, крім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу Антимонопольного комітету України, якщо необхідність отримання такого дозволу передбачена законом.

В свою чергу, визначення поняття контролю дає стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за якою контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно п. 3.6. додатку №5 до Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання (надалі-положення про концентрацію), яке затверджене Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 року N 33-р, при встановленні наявності вирішального впливу однієї особи стосовно іншої особи підлягає з'ясуванню наявність:

-Прав володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною;

-Прав, повноважень, які забезпечують вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання;

-Прав, повноважень давати обов'язкові до виконання вказівки з питань визначення умов господарської діяльності або виконувати функції органу управління юридичної особи, зокрема внаслідок укладення договорів і контрактів або в інший спосіб;

-Прав, повноважень щодо суміщення посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу юридичної особи;

-Прав, повноважень щодо призначення більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів юридичної особи;

-Зобов'язань, у тому числі: грошових, торгових зобов'язань, зобов'язань з виконання умов фінансової підтримки;

-Інших засобів набуття вирішального впливу (у разі необхідності).

Відповідно до п. 3.7.2. вказаного додатку №5, вирішальний вплив одного суб'єкта господарювання на іншого суб'єкта господарювання виникає, зокрема, у випадках, коли суб'єкти господарювання у своєму складі мають одних і тих самих фізичних осіб, що й інший суб'єкт господарювання, які посідають одну з перелічених нижче посад, а саме: керівника, заступника керівника, або не менше половини одних і тих самих фізичних осіб - членів спостережної ради чи виконавчого, контролюючого органів.

Також пунктом 3.8.1. додатку №5 передбачено, що вирішальний вплив одного суб'єкта господарювання на іншого суб'єкта господарювання може виникати, зокрема у випадках, коли суб'єкт господарювання прямо або опосередковано:

-володіє чи управляє (користується) часткою (паєм, акціями) у статутному капіталі в розмірі більше ніж 25 відсотків;

-має більше ніж 25 відсотків голосів у вищих органах управління;

-має повноваження призначати керівника, заступника керівника, головного бухгалтера або більше ніж 25 відсотків членів спостережної ради чи виконавчого, контрольного органу;

-має право одержувати не менше 25 відсотків прибутку, що залишається в розпорядженні суб'єкта господарювання.

Антимонопольним комітетом України кваліфіковано дії ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» з отримання в оренду активів, що призначені для надання послуг з реалізації скрапленого вуглеводневого газу для побутових потреб, і належать ПАТ «Вінницягаз», як здійснення концентрації (набуття контролю над ПАТ «Віннинягаз»),

Такі висновки Антимонопольного комітету України суперечать законодавчим актам, які встановлюють ознаки концентрації та не відповідають суті цього порушення.

Внаслідок одержання суб'єктом господарювання в оренду цілісного майнового комплексу чи структурного підрозділу іншого суб'єкта господарювання, повинен набуватись контроль першим над другим, саме тоді такі відносини є концентрацією, яка за певних умов не може відбуватись без дозволу Антимонопольного комітету України.

Методикою визначення відносин контролю, затвердженою розпорядженням Антнмонопольного комітету України від 24 грудня 2002 року № 397-р (далі - Методика) в пункті 2 абзац четвертий визначено, що вирішальний вплив - це можливість однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб приймати рішення стосовно господарської діяльності іншої особи, які впливають на загальні умови участі суб'єкта господарювання у товарному обороті.

Таким чином, для констатації факту наявності концентрації необхідне набуття одним суб'єктом господарювання можливості приймати рішення щодо господарської діяльності іншого суб'єкта господарювання, при цьому це рішення такого роду та ваги, цю впливають на загальні умови участі останнього в товарному обороті.

Концентрація може відбуватись також шляхом набуття контролю (вирішального впливу) на господарську діяльність частини суб'єкта господарювання.

Частиною суб'єкта господарювання Методика визначає:

а) цілісний майновий комплекс або б) структурний підрозділ або активи суб'єкта господарювання - юридичної особи, володіння чи користування якими дозволяє визначати умови господарської діяльності суб'єкта господарювання - юридичної особи в цілому.

Таким чином, для висновку про отримання ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» контролю над господарською діяльністю ПАТ «Вінницягаз» або над частиною ПАТ «Вінницягаз» як суб'єкта господарювання необхідно, щоб ДП «Пропан» внаслідок отримання в оренду цілісного майнового комплексу, або структурного підрозділу, або активів, набувало можливості визначати умови господарської діяльності ПАТ «Вінницягаз» як юридичної особи в цілому.

Діяльність ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» з реалізації скрапленого газу не є самостійною діяльністю. Самостійною підприємницькою господарською діяльністю ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» у відносинах з ПАТ «Вінницягаз» є агентська, тобто посередницька діяльність.

ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» здійснює реалізацію скрапленого газу від імені та за дорученням ПАТ «Вінницягаз» і діє як повірений.

Відповідно до ст. 3 ГК України господарська діяльність - діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.

Підприємництво статтею 42 ГК України визначено як самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У своєму рішенні Антимонопольний комітет України аналізуючи господарську діяльність ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» з реалізації скрапленого газу як його самостійну господарську діяльність не бере до уваги, що самостійною господарською діяльністю ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз», в ситуації, що розглядається, є агентська. Відповідно до частини 1 ст. 295 Господарського кодексу України комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє. Антимонопольний комітет України, не розглядає реалізацію скрапленого газу на території Вінницької області як господарську діяльність ПАТ «Вінницягаз», шо здійснюється через особу повіреного.

Показники господарської діяльності ПАТ «Вінницягаз» та діяльності ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» також свідчать про відсутність відносин контролю як можливості здійснювати вирішальний вплив на діяльність ПАТ «Вінницягаз» в цілому.

Так, загальна вартість активів ПАТ «Вінницягаз», шо використовувались в господарській діяльності у 2012 році - 700 829 000 грн; загальна вартість активів ПАТ «Вінницягаз», переданих ДП «Пропан» відповідно до договору оренди майна від 22.11.2012 року № 1647/12-юр/388, - 25 670 070, 91 грн., що складає 3,66% всіх активів ПАТ «Вінницягаз».

За таких умов ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» не має можливості впливати на діяльність ПАТ «Вінницягаз» як юридичної особи в цілому. Про це свідчить і аналіз обсягів реалізації товарів і послуг ПАТ «Вінницягаз» за 2012 та 2013 роки:

у 2012 році загальний обсяг доходу від реалізації товарів та послуг ПАТ «Вінницягаз» з використанням всіх активів у 2012 році - гри.; обсяг діяльності з реалізації СГ без залучення ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» як повіреного - 12078900 грн., що складає всього 1,087% від загального обсягу доходів;

у 2013 році загальний обсяг реалізації всіх товарів і послуг - 943 202 000 тис. гри., з них реалізація СГ через ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» складає 6 676,930 тис.грн., що складає всього 0,707 % від загального обсягу реалізації товарів і послуг ПАТ «Вінницягаз».

Таким чином, ДП «Пропан» не набувало можливостей вирішального впливу на діяльність ПАТ «Вінницягаз».

Порівняно з обов'язками ДП «Пропан», виконання яких вправі вимагати ПАТ «Вінницягаз», контролювати їх виконання та які підкріплені відповідальністю за їх невиконання, обов'язки ПАТ «Вінницягаз» за договором доручення як довірителя не надають ДП «Пропан» як повіреному, можливостей контролювати дії ПАТ «Вінницягаз».

Так, ПАТ «Вінницягаз» як довіритель зобов'язане: видати повіреному належним чином оформлене доручення; передати ДП «Пропан» скраплений газ, в обсязі, необхідному для виконання доручення; негайно прийняти від Повіреного все отримане у зв'язку з виконанням доручення; виплатити Повіреному винагороду. Невиконання перелічених обов'язків ЛАТ «Вінницягаз» не підкріплене встановленням відповідальності. їх невиконання чи неналежне виконання просто позбавляє повіреного можливостей належно виконати свої обов'язки за договором доручення, а тому їх виконання перебуває в інтересах ПАТ «Вінницягаз» і повністю залежить від господарських потреб та вольових рішень довірителя.

За таких умов господарських відносин, в яких ДП «Пропан» є комерційним агентом ПАТ «Вінницягаз», який діє від імені, в інтересах, за рахунок та під контролем довірителя, твердження про набуття ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» вирішального впливу на діяльність ПАТ «Вінницягаз» шляхом отримання в оренду активів для здійснення посередницької діяльності з реалізації скрапленого газу для потреб населений, не відповідає дійсності.

ДП «Пропан» ПАТ «Житомиргаз» до початку розгляду господарським судом першої інстанції справи по суті надав доповнення до позовної заяви від 22.12.2014 року (т. 1, а.с. 218 - 222), що не відображено в оскаржуваному рішенні.

Також, відповідачем у спірному рішенні було встановлено, що протягом 2011 - 2012 років НАК "Нафтогаз України" не була пов'язана відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з ДП "Пропан" ПАТ "Житомиргаз" та ПАТ "Вінницягаз" з чим суд не погоджується з наступних підстав.

Основу господарської діяльності ПАТ "Житомиргаз" та ПАТ "Вінницягаз" складає саме поставка та розподіл природного газу, що вбачається із довідок про дохід від реалізації скрапленого газу у системному аналізі з фінансовими результатами вказаних підприємств за 2012 рік.

Пунктом 2.1. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕУ 13.01.2010 року № 11 передбачено, що провадження господарської діяльності з постачання газу за регульованим тарифом можливе при виконанні таких умов, зокрема, наявності у ліцензіата розподільних мереж, які перебувають у його власності чи користуванні.

Як вбачається з матеріалів справи, частка державного майна у складі активів ПАТ "Житомиргаз" станом на 31.12.2013 року становить 10 767 одиниць газопроводів залишковою вартістю 241156941 грн. та протяжністю 7911 км., що становить 84% від загальної протяжності газових мереж, що обліковуються на балансі товариства, а частка державного майна у складі активів ПАТ "Вінницягаз" станом на 31.12.2013 року становить 9226 одиниць газопроводів залишковою вартістю 145978173,37 грн. та протяжністю 5928,658 км., що становить 44 % від загальної протяжності газових мереж, що обліковуються на балансі товариства.

Відповідне державне майно набуте ПАТ "Житомиргаз" та ПАТ "Вінницягаз" на підставі договорів про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва № 31/10 та № 31/19 від 22.11.2012 року.

Такі договори з 2008 року були укладені безпосередньо з НАК "Нафтогаз України", а після набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 20.08.2012 року, якою було вилучено державне майно (розподільні газові мережі) із відання НАК "Нафтогаз України", останні були переукладені з Міністерством енергетики та вугільної промисловості України.

Варто зазначити, що наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 92 від 13.02.2012 року "Про проведення інвентаризації державного майна та надання відомостей до Єдиного реєстру об'єктів державної власності" керівників державних підприємств, об'єднань, установ, організацій, а також господарських товариств, утворених у процесі корпоратизації (приватизації), та інших юридичних осіб, на балансі яких обліковується державне майно, функції з управління яким здійснює Міненерговугілля України, зобов'язано забезпечити проведення щорічної інвентаризації державного майна відповідно до чинного законодавства відповідною комісією, за результатами роботи якої скласти протокол та надати його Міністерству разом з документами, визначеними пп. 1.3 п. 1 цього наказу, а пунктом 3.2. наказу зобов'язано НАК "Нафтогаз України" забезпечити попередній розгляд матеріалів інвентаризації державного майна та надання їх Міністерству з висновками та пропозиціями.

Відповідно НАК "Нафтогаз України" чинить вплив на використання державного майна (розподільні газові мережі) ПАТ "Житомиргаз" та ПАТ "Вінницягаз", яке перебуває на праві господарського відання у останніх, та становить відповідно 84 % і 44 % від загальної протяжності газових мереж, що обліковуються на балансі вказаних товариств.

Станом на 18.12.2012 року НАК "Нафтогаз України" виконувала функції оператора Єдиної газотранспортної системи України, які були покладені на останню відповідно до наказу Міністерства палива та енергетики України від 5 листопада 2010 року N 463 "Про призначення оператора Єдиної газотранспортної системи України".

Відповідно до частини 4-7 статті 7 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", оператор щороку розробляє прогнозний річний баланс надходження та розподілу природного газу в Україні з урахуванням можливостей газотранспортної системи та в установленому порядку надає його для погодження центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі.

На основі прогнозного річного балансу надходження та розподілу природного газу в Україні, а також інформації, що надійшла від постачальників про наявні у них ресурси та прогнозні обсяги реалізації природного газу, оператор відповідно до порядку, встановленого центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі, розробляє на кожний наступний місяць плановий (розрахунковий) баланс надходження та розподілу природного газу, а також формує і затверджує плановий розподіл постачання природного газу споживачам.

Оператор здійснює балансування обсягів природного газу та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою з транспортування, зберігання та розподілу природного газу з метою здійснення відповідних заходів, що впливають на співвідношення обсягів природного газу, що надійшли до газотранспортної системи, і обсягів природного газу, розподілених та поставлених споживачам, що забезпечують у Єдиній газотранспортній системі України тиск, який не загрожує безпеці та експлуатаційній ефективності системи, забезпечення безперебійного та безаварійного газопостачання споживачів України.

Оператор і газотранспортні та газорозподільні підприємства можуть відмовити в наданні доступу до Єдиної газотранспортної системи України у разі: 1) відсутності вільної пропускної потужності; 2) неналежної якості природного газу, який вводиться в газотранспортну систему; 3) надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють такий доступ.

Наявність або відсутність вільної пропускної потужності визначається оператором, газотранспортним або газорозподільним підприємством за методикою, затвердженою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі.

Крім того, пунктом 4.3. та 4.4. Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №1181 від 13.09.2012 р., передбачено, що підставами для постачання природного газу споживачу є, зокрема, наявність підтвердженого обсягу газу, виділеного для забезпечення об'єктів газоспоживання споживача.

Газопостачальне підприємство забезпечує споживача необхідним обсягом природного газу на місяць, здійснюючи постачання природного газу в обсягах, підтверджених Оператором. Газотранспортне підприємство забезпечує транспортування природного газу, належного споживачу або його постачальнику, до газорозподільної станції в обсягах, підтверджених Оператором, де передає газ споживачу або його постачальнику. Газорозподільне підприємство забезпечує розподіл природного газу, належного споживачу або його постачальнику, від газорозподільних станцій до пунктів призначення споживача (основного споживача) в обсягах, підтверджених Оператором.

Тобто, без підтвердження обсягу газу НАК "Нафтогаз України", ПАТ "Житомиргаз" та ПАТ "Вінницягаз" не можуть здійснювати постачання та розподіл природного газу.

У відповідності до пункту 1 частини 2 Постанови Кабінету міністрів України від 27 грудня 2001 року № 1729 "Про забезпечення споживачів природним газом", Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" є уповноваженим суб'єктом з формування ресурсу природного газу для населення та споживачів України і зобов'язана забезпечити гарантованих постачальників ресурсом природного газу в необхідному йому обсязі.

За таких обставин, враховуючи наділення чинним законодавством України широкими повноваженнями оператора Єдиної газотранспортної системи України та підприємства, уповноваженого забезпечувати ресурсом природного газу гарантованих постачальників, Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" чинить вирішальний вплив на діяльність ПАТ "Житомиргаз" та ПАТ "Вінницягаз" за ознаками, передбаченими п. п. 3.6. додатку №5 до Положення про концентрацію, з огляду на права та повноваження давати обов'язкові до виконання вказівки, можливість визначати умови господарської діяльності завдяки укладенню договорів і контрактів, виконувати функції органу управління юридичної особи.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції доходить висновку, що ПАТ «Житомиргаз» та ПАТ «Вінницягаз» являються суб'єктами господарювання, пов'язаними відносинами контролю з ПрАТ «Газтек», враховуючи, що останній володіє більше ніж 25% статутного капіталу ПАТ «Вінницягаз» та більше ніж 50% статутного капіталу ПАТ «Житомиргаз», а також факт того, що вказані підприємства у своєму складі мають одних і тих самих фізичних осіб, які займають посади керівника та членів наглядової ради.

Рішенням Антимонопольного комітету України встановлено наступне.

Відповідно до статуту ПАТ «Вінницягаз» загальні збори мають кворум за умови реєстрації для участі у них акціонерів, які сукупно є власниками не менш як 60 відсотків голосуючих акцій. Загальні збори товариства визнаються правомочними лише за наявності кворуму (отже, загальні збори товариства можуть відбутися і будуть правомочними, навіть якщо ПрАТ «Газтек», яке володіє лише 34,7 відсотками акцій статутного капіталу ПАТ «Вінницягаз», не прийматиме участі у таких зборах.

Рішення загальних зборів товариства з питання, винесеного на голосування, приймається простою більшістю голосів акціонерів, які зареєстровані для участі у Загальних зборах та є власниками голосуючих з цього питання акцій, крім випадків, встановлених Законом (отже, ПрАТ«Газтек» лише в окремих випадках може одноособово прийняти або блокувати прийняття рішення).

Рішення Загальних зборів з питань, передбачених пунктами 9.2.2.2, 9.2.2.7, 9.2.2.20 Статуту, приймається більш як трьома чвертями голосів акціонерів, які зареєструвались для участі у Загальних зборах (отже, ПрАТ «Газтек» лише в окремих випадках може блокувати прийняття рішення).

Рішеним Загальних зборів з питання, передбаченого пунктом 9.2.2.25. Статуту, приймається більш як 50 відсотками голосів акціонерів від загальної їх кількості у випадку, якщо предметом розгляду цього питання є прийняття рішення про вчинення значного правочину, вартість якого становить 50 і більше відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності товариства (отже, ПрАТ «Газтек» не матиме можливості блокування прийняття рішення з відповідного питання).

Зазначене свідчить, що ПрАТ «Газтек» лише в окремих випадках має можливість реалізації права, яке забезпечує вплив на формування складу, результати голосування та рішення Загальних зборів, як вищого органу управління ПАТ «Вінницягаз».

Тобто, ПрАТ «Газтек» відповідно до статуту не має вирішального вилину на господарську діяльність ПАТ «Вінницягаз» та не отримувало дозволу Антимонопольного комітету України на набуття контролю над вищевказаним товариством.

Згідно із частиною 1 статті 36 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про вирішальний вплив ПрАТ "ГАЗТЕК" на господарську діяльність ПАТ "Житомиргаз" і ПАТ "Вінницягаз", але це не впливає за висновок суду про необхідність задоволення позову.

Тож, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду м. Києва від 12.01.2015 року у справі № 910/26967/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Справу № 910/26967/14 повернути до Господарського суду м. Києва.

3. Копію постанови направити сторонам та третім особам.

Головуючий суддя О.М. Баранець

Судді Л.Г. Сітайло

С.А. Пашкіна

Повний текст постанови складено 10.06.2015 року.