ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.06.2015 року Справа № 2/5005/9900/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антонік С.Г. (доповідач)

суддів: Чоха Л.В., Чимбар Л.О.

при секретарі судового засідання: Мудрак О.М.

за участю представників сторін

від позивача: Кондратенко Д.А., представник, дов. № 124юр від 30.12.14

Чорноморченко М.Є., представник, дов. № 50юр від 25.05.15

від відповідача: Виноградов А.А., представник, дов. № б/н від 02.02.15

Філоненко Л.Г., представник, дов. № 5 від 11.06.15

3 особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та Товариства з обмеженою відповідальністю "К ЕНД Ф Д" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2015р. у справі № 2/5005/9900/2012

за позовом Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз", м. Дніпропетровськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕНД ФД", м. Дніпропетровськ

Третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Дніпропетровська міська рада, м. Дніпропетровськ

Третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Територіальне управління Держгірпромнагляду у Дніпропетровській області, м. Дніпропетровськ

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_6, ОСОБА_15, ОСОБА_8, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_7, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31

про знесення будівлі, встановленої в охоронній зоні діючого газопроводу

ВСТАНОВИВ:

Розпорядженням секретаря судової палати від 22.05.2015р. апеляційні скарги ОСОБА_6 та Товариства з обмеженою відповідальністю "К ЕНД Ф Д" передані на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Антонік С.Г., суддів Чимбар Л.О., Чоха Л.В.

Ухвалою суду від 25.05.2015р. даною колегією суддів апеляційні скарги ОСОБА_6 та Товариства з обмеженою відповідальністю "К ЕНД Ф Д" прийняті до свого провадження.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2015р. ( суддя Загинаймо Т.В.) позов задоволено.

Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "КЕНД ФД" звільнити охоронну зону діючого газопроводу тиску (II категорії) діаметром 530 мм. по вул. Херсонській шляхом знесення недобудованої будівлі незавершеного об'єкту будівництва "Стилобатна частина громадського призначення з підземним паркінгом першої черги будівництва будівель громадського та житлового призначення (з реконструкції забудови кварталів) в районі вул. Херсонська (Кіровський район) м. Дніпропетровська.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕНД ФД" на користь Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" 1 073 грн. 00 коп. - витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду мотивовано порушенням відповідачем Державних будівельних норм та Правил безпеки систем газопостачання України, наявне зволікання з виконання робіт по перенесенню газопроводу високого тиску Ду500мм, що може привести до аварійної ситуації.

Не погодившись з рішенням, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ТОВ "КЕНД ФД" звернулись до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення від 04.03.2015р.

ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8 в апеляційних скаргах зазначають, що господарським судом не визначено власників майна щодо якого заявлені позовні вимоги та не забезпечено участі у справі осіб на чиї права або обов'язки може вплинути судове рішення, що потягло за собою неправильне визначення правил підсудності.

Відповідач придбав право замовника на забудову відповідно до норм регулюючих містобудівне законодавство в Україні. Приступив до будівництва після отримання земельної ділянки в оренду, затвердження проектної документації та отримання всіх необхідних дозвільних документів. Здійснював будівництво відповідно до закону і договорів з пайовиками. Тому даний об'єкт не є самочинним будівництвом.

В судовому засіданні ОСОБА_6 підтримав доводи наведені в апеляційній скарзі.

ТОВ "К ЕНД ФД", в апеляційній скарзі заперечує будь-які порушення при виносі газопроводу високого тиску, порушень охоронної зони і зони мінімально допустимих відстаней. Посилається на Постанову про закриття кримінального провадження від 17.09.2013 року, яке проводилось по факту будівництва ТОВ «КЕНД ФД» за ухвалою суду по цій справі, якою встановлено відсутність робіт, що створюють загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків. Кримінального правопорушення у діях посадових осіб ТОВ «КЕНД ФЛ» не встановлено.

В судовому засіданні представники відповідача вказали, що на теперішній час будівництво зупинено у зв'язку з оформленням документів для користування земельною ділянкою. оскільки строк оренди скінчився. Здійснювати подальші заходи по виносу газопроводу з зони будівництва не можливо у зв'язку з тим, що позивач відмовляє у продовженні дії технічних умов. На даний час є кошти і є можливість добудувати новий газопровід та продовжити будівництво будинку, але нема згоди позивача. Будівництво велося відповідно до затвердженого проекту. Порушень будівельних норм та правил не було допущено. Просять рішення скасувати та в позові відмовити.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач посилається на те, що відповідач відмовився вести будівництво відповідно до діючих будівельних норм, правил та затвердженої технічної документації, що унеможливлює належну експлуатацію ПАТ «Дніпрогаз» газопроводу високого тиску, на якому ведеться будівництво. За відсутності дозволів та проектно-технічної документації, зведена відповідачем будівля є самочинним будівництвом.

Представники позивача в судовому засіданні в доповнення до відзиву вказали, що термін дії технічних умов відповідачу неодноразово продовжувався позивачем строком аж до 06.02.2014р. Незважаючи на це, роботи відповідачем по перенесенню газопроводу не були виконані. Невиконання відповідачем технічних умов щодо перенесення газопроводу високого тиску діаметром 530 мм по вул. Херсонській з зони забудови від вул.. Свердлова до пр.Пушкіна та порушення охоронної зони газопроводу через знаходження недобудованої будівлі створює загрозу виникнення аварійної ситуації та невідворотних наслідків, заважає належному виконанню робіт з технічного обслуговування, обходів газопроводу на огородженій території.

Треті особи ОСОБА_28, ОСОБА_16, ОСОБА_19 в судовому засіданні підтримали апеляційні скарги та зазначили, що не погоджуються з рішенням суду, просять його скасувати. Вважають, що відповідач повинен виконати умови укладених з третіми особами договорів про бронювання квартири, а саме закінчити будівництво та передати квартири.

Треті особи на стороні позивача - Дніпропетровська міська рада, Територіальне управління Держгірпромнагляду у Дніпропетровській області та треті особи на стороні відповідача - ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_8, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_7, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, , ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 своїм правом на участь в судовому засіданні не скористалися. Про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Представником позивача в судовому засіданні заявлено клопотання про призначення додаткової перевірки додержання законодавства в частині дотримання охоронної зони діючого газопроводу при будівництві об'єкту громадського і житлового призначення (з реконструкцією кварталів), проведення якої доручити Територіальному управлінню Держгірпромнагляду у Дніпропетровській області. Клопотання мотивоване тим, що представники відповідача заперечують участь працівника ТОВ «К ЕНД ФД» в комісії, яка 31.07.2014р. здійснювала обстеження газопроводу на території будівництва та встановила порушення.

Колегія суддів відмовляє в задоволенні клопотання, оскільки Акт від 31.07.2014р. підписаний комісією у складі працівників позивача, Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій, Управління житлово-комунального господарства Кіровської районної у місті раді і у колегії суддів відсутні сумніви щодо її достовірності.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм чинного законодавства при винесенні рішення суду, встановила наступне.

На підставі рішення Дніпропетровської міськради від 27.06.2007р. «Про передачу ТОВ «К енд Ф д» земельної ділянки в районі вул.. Херсонської - вул. Щорса - вул.. Ушинського - просп.Пушкіна в оренду для проектування та будівництва першої черги будівель громадського та житлового призначення ( з реконструкцією забудови кварталів)» ТОВ «К ЕНД ФД» за укладеним договором оренди від 27.07.2007р. була передана вищезазначена земельна ділянка. В подальшому рішенням міськради від 27.08.2010р. термін дії договору оренди було продовжено на три роки

11.10.2007р. Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації „Дніпрогаз" було видано ТОВ "К ЕНД Ф Д" Технічні умови №2514 на газопостачання проектованих „Будівель громадського і житлового призначення (з реконструкцією кварталів) в районі вул. Херсонської - вул. Щорса - вул. Ушинського - пр. Пушкіна (Кіровський район)" (надалі - Технічні умови) зі строком дії до 11.10.2009р.

Технічними умовами передбачено:

- здійснити винесення газопроводу високого тиску (11 категорії) діаметром 530 мм по вул. Херсонській із зони забудови від вул. Свердлова до пр. Пушкіна зі збереженням існуючої схеми газопостачання з заміною діаметра газопроводу с 530 мм на 630 мм і з подальшою передачею його на баланс ВАТ „Дніпрогаз" (пункт 2);

- роботи з проектування і монтажу виконати із дотриманням ПБСГУ, ДБН В. 2.5.-20-2001 „Газопостачання", „Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України та нормативні матеріали з ефективного використання газу", ПУЕ, Технічних описів і інструкцій приладів та обладнання, що використовується, БНіП, Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, РД-50-213-80 (пункт 3);

- проектом передбачити активний захист газопроводів шляхом будівництва посиленого дренажу потужністю 5 кВт з підключенням на трамвайну рейку і газопровід середнього тиску діаметром 530 мм у районі пров. Ушинського (пункт 11).

За зверненням відповідача ПАТ «Дніпрогаз» продовжував дію Технічних умов до 05.08.2011р., до 11.10.2012р.

Згідно листа (вих. №779/2-2 від 06.02.2013р.) позивачем було продовжено дію Технічних умов по 01.02.2014р. при виконанні додатково умов: - вузол обліку газу виконати за типовими Технічними умовами управління обліку газу ПАТ „Дніпрогаз"; - передати в технічний архів позивача виконавчо-технічну документацію у електронному вигляді; - передбачити перенесення газопроводів низького тиску в районі вул. Чкалова і пров. Ушинського.

Як вбачається з листа Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області від 20.09.2012р. №2571/24 в районі вул. Херсонська - вул. Щорса - вул. Ушинського - вул. Пушкіна у м. Дніпропетровську здійснюється будівництво об'єкта - „Стилобатна частина громадського призначення з підземним паркінгом першої черги будівництва будівель громадського та житлового призначення (з реконструкції забудови кварталів)", розташованому за адресою: м. Дніпропетровськ, в районі вул. Херсонська - вул. Щорса - вул. Ушинського - пр. Пушкіна.

ПАТ «Дніпрогаз» ( з урахування заяви про уточнення позовних вимог від 05.02.2015р.) звернувся до господарського суду з позовом про зобов'язання відповідача звільнити охоронну зону діючого газопроводу високого тиску (II категорії) діаметром 530 мм. по вул. Херсонській шляхом знесення недобудованої будівлі незавершеного об'єкту будівництва "Стилобатна частина громадського призначення з підземним паркінгом першої черги будівництва будівель громадського та житлового призначення (з реконструкції забудови кварталів) в районі вул. Херсонська (Кіровський район) м. Дніпропетровська.

Підставою для звернення стало те, що відповідачем робот з переносу газопроводу високого тиску не виконані. Роботи по будівництву ведуться з порушенням Правил безпеки систем газопостачання України (ПБСГУ), затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці № 254 від 01.10.1997р.. а саме:

- пункту 4.3.15 Правил, яким встановлено, що уздовж траси підземного газопроводу повинні бути виділені смуги завширшки 2 м з обох боків від осі газопроводу, в межах яких не допускаються складання матеріалів і обладнання, садіння дерев, влаштування стоянок автотранспорту, гаражів, кіосків та інших споруд. На осі газопроводу встановлені побутові приміщення будівельників.

- пункту 4.3.41 Правил передбачено, що перед початком робіт ударних механізмів і землерийної техніки поблизу підземного газопроводу організація, яка виконує земляні роботи, зобов'язана виявити фактичне місцезнаходження газопроводу шляхом відкриття шурфів вручну і в присутності представника СПГГ. Забивання паль (шпунтів) дозволяється проводити на відстані не ближче ніж 30 м від газопроводу. За необхідності забивання паль (шпунтів) на відстані менше ніж 30 м від газопроводу (але не ближче ніж на 10 м) стики газопроводу повинні бути відкриті на всій довжині забивання паль (шпунтів) плюс по 20 м від крайніх паль; після закінчення виконання робіт із забивання паль (шпунтів) всі відкриті зварні стики сталевого газопроводу повинні бути перевірені фізичними методами контролю. Відстань від крайньої палі до газопроводу високого тиску складає 9,5 м;

- додатку №3 до пункту 4.3.7 ПБСГУ передбачено, що відстань від газопроводу високого тиску до найближчих фундаментів будинків і споруд не повинно бути меншим ніж 7 метрів. Відстань від газопроводу до фундаменту недобудованої будівлі складає 6,9 м.

На підтвердження порушень позивачем надані:

приписи внесені відповідачу (вих. №819 від 22.04.2011р., вих. №1029 від 31.11.2011р. та вих. №609 від 07.05.2010р.) з попередженням про грубе порушення вимог ПБСГУ п. 4.3.15 та створення аварійної ситуації, а також з вимогою здійснити винесення газопроводу з зони будівництва згідно гарантійного листа;

лист позивача вих. №3345/2-2 від 10.07.2012р.. яким було повідомлено відповідача про те, що відповідачем згідно Технічних умов ведеться будівництво з наступними порушеннями: - не витримується охоронна зона газопроводів; - не витримано відстань до газопроводу при забиванні свай; - не почато роботи з винесення газопроводу високого тиску діаметром 530 мм по вул. Херсонській із зони забудови від вул. Свердлова до пр. Пушкіна; з урахуванням викладеного позивач просив вжити заходів по усуненню вищезазначених порушень;

Акт від 31.07.2014р. обстеження технічного стану ділянки газопроводу високого тиску Ду500мм по вул. Херсонській від вул. Щорса до пр. Пушкіна, комісією у складі заступника головного інженера ПАТ „Дніпрогаз" Кіптілого К.М., начальника Виробничо-експлуатаційної служби №2 ПАТ„Дніпрогаз" Сулая В.В., представника Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України Гаврик А.В., представника генерального підрядчика Товариства з обмеженою відповідальністю „К ЕНД Ф Д" (від підпису відмовився, про що складено Акт від 15.08.2014р.), представника Управління житлово-комунального господарства Кіровської районної у місті Дніпропетровську ради Носова В.А. та майстра аварійно-відновлювальних робіт Виробничо-експлуатаційної служби №2 ПАТ „Дніпрогаз" Левіна І.А. виконано технічний огляд ділянки газопроводу високого тиску Ду500мм по вул. Херсонській від вул. Щорса до пр. Пушкіна та розглянуто виконання вимог Технічних умов, наданих позивачем відповідачеві; комісією зроблено висновок, зокрема, про те, що вимоги пунктів 2, 3, 11 Технічних умов не виконано.

При цьому позивач, посилаючись на те, що строк дії договору оренди земельної ділянки та технічних умов скінчився. Новий договір оренди не укладено та Технічні умови не видані, тобто відсутні відповідні документи, що дають право виконувати будівельні роботи, будівництво ведеться з істотним порушенням будівельних норм і правил дане будівництво є самочинним. І оскільки відповідач відмовляється здійснити перебудову то відповідно до ч.7 ст.376 ЦК України просив суд прийняти рішення про знесення недобудованої будівлі.

Колегія суддів не погоджується з рішенням господарського суду яким позовні вимоги задоволенні з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Як встановлено матеріалами справи, будівництво здійснювалося відповідачем на відведеній для цих цілей земельній ділянки, на підставі дозволів на виконання будівельних робіт №№ 14/01-09 та 15/01-09 від 06.02.2009р., виданих Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області, за проектною документацією, погодженою згідно протоколу № 791 Голов АПУ Дніпропетровської міської ради від 29.12.2007р.

На теперішній час будівництво зупинено і закінчення строку дії договору оренди та Технічних умов не роблять збудовану будівлю самочинною.

Як на істотне порушення будівельних норм та правил господарський суд послався на зазначені позивачем порушення Правил безпеки систем газопостачання України.

Однак господарський суд не прийняв до уваги, що затвердженим проектом будівництва першої черги будівель громадського та житлового призначення (з реконструкцією забудови кварталів) в районі вул.. Херсонської - вул. Щорса - вул.. Ушинського - просп. Пушкіна частина будівлі, що споруджується буде повністю стояти на частині газопроводу. Саме у зв'язку з цим технічною радою позивача і було погоджено проект з монтажного плану газопроводу та видані позивачем технічні умови на винесення газопроводу із зони забудови шляхом будівництва нового газопроводу високого тиску діаметром 653 мм загальною довжиною 594 м. Збудовано 333м нового газопроводу, що становить 56,8%.

На даний час роботи по будівництву зупинені

Відповідач неодноразово листами від 31.01.2014р., 19.03.2014р., 21.05.2014р., 12.07.2014р. звертався до позивача з питання продовження термін технічних умов для продовження робіт по перенесенню газопроводу, але позивач залишив звернення без задоволення.

Колегія суддів зазначає, що позивачем не надано, а в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження істотних порушень відповідачем будівельних норм і правил. При цьому не виконання в повному обсязі робіт з перенесення газопроводу, передбачених Технічними умовами не є таким порушенням.

Згідно ч.7 ст.376 ЦК України, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Колегія суддів звертає увагу, що за даною нормою до суду вправі звертатися з відповідним позовом мають право лише відповідні органи державної влади або органи місцевого самоврядування.

Позивач не відноситься до таких органів і немає повноважень представляти інтереси цих органів, а тому й немає права звертатися до суду з таким позовом. Однак господарський суд не звернув на це уваги.

Якщо позивач вважає, що діями відповідача порушуються його права, як власника, то не позбавлений права звернутися з позовом в порядку ст. 387 або ст.391 ЦК України з віндікаційним або негаторним позовом, в залежності від обставин.

З урахуванням наведеного апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення господарського суду скасуванню у зв'язку з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими та неправильним застосуванням норм матеріального права. Слід прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕНД ФД" задовольнити повністю

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2015р. у справі № 2/5005/9900/2012 скасувати. Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Повний текст постанови складено 22.06.2015р.

Головуючий: __________________ С.Г. Антонік

Судді: __________________ Л.О.Чимбар

__________________ Л.В.Чоха