Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "08" червня 2015 р. Справа № 906/446/15

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Вельмакіної Т.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Волотівська А.П. - довіреність б/н від 16.06.2014;

від відповідача: Михніцький Г.Ю. - довіреність № 1369 від 09.09.2014;

від третьої особи: ОСОБА_3 - паспорт серія НОМЕР_1 від 10.07.1996;

від третьої особи 2: не з'явився;

від третьої особи 3: не з'явився;

від третьої особи 4: не з'явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Приватного малого підприємства "Вибір" (м.Житомир)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" (м.Бровари, Київська область)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4 (м.Житомир)

за участю третіх осіб які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Приватного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (м.Житомир);

2) Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди Ірини Вікторівни (м.Київ);

3) Корольовського відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції (м. Житомир)

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

У відповідності до ч.3 ст.69 ГПК України, строк розгляду спору було продовжено на 15 днів - до 11.06.2015 (включно).

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису №43, вчиненого 16.01.2014 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною про звернення стягнення на нерухоме майно: нежиле приміщення під літерою "A", загальною площею 349,1 кв. м (приміщення за №№ 2-1, 2-2, 2-3, 2-4, 2-5, 2-6, 2-7, сходова клітка ІІ), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яке належить на праві власності Приватному малому підприємству "Вибір" та передано в іпотеку ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" відповідно до договору іпотеки № 5277 від 18.06.2007 в забезпечення вимог за кредитним договором № Ф-324 від 14.06.2007.

Ухвалою господарського суду від 30.03.2015 про порушення провадження у справі залучено до участі у справі ОСОБА_4 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, та в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -Приватне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуду Ірину Вікторівну, Корольовський відділ державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції.

Ухвалою господарського суду від 30.03.2015 задоволено клопотання ПМП "Вибір" про вжиття заходів до забезпечення позову - зупинено стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса, вчиненого 16.01.2014 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною та зареєстрованого в реєстрі за №43.

Представник позивача позов підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві. Подав клопотання, яке було задоволено судом, про долучення до матеріалів справи документів (а.с. 98-102, т.2).

Представник відповідача щодо позовних вимог заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях до відзиву. Подав клопотання, яке було задоволено судом, про долучення до матеріалів справи документів (а.с. 103-105, т.2).

Третя особа на стороні позивача - ОСОБА_3 позовні вимоги підтримав у повному обсязі, з викладених у позовній заяві мотивів.

Третя особа-1 на стороні відповідача - ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" повноважного представника в судове засідання не направила, хоча про час та місце розгляду справи повідомлялась вчасно та належним чином (а.с. 93, т. 2).

Третя особа-2 на стороні відповідача - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда І.В. повноважного представника в судове засідання не направила. 22.05.2015 до суду надійшло клопотання про розгляд справи на весь час її розгляду за відсутності Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І.В. (а.с. 43, т.2).

Третя особа-3 на стороні відповідача - Корольовський ВДВС Житомирського міського управління юстиції повноважного представника в судове засідання не направила, хоча про час та місце розгляду справи повідомлялась вчасно та належним чином (а.с. 95, т. 2). 12.05.2015 від Корольовського відділу ДВС надійшла заява по справі, згідно якої відділ вказує, що позов не визнає, просить розглядати справу без участі його представника та при вирішенні спору покладається на розсуд суду (а.с. 68, т. 1).

В процесі розгляду справи судом оглянуто матеріали справи Корольовського районного суду міста Житомира №2-445/12 за позовом Публічного Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" до ОСОБА_4 та Приватного підприємства "Вибір" про стягнення заборгованості по кредитному договору та за зустрічним позовом ОСОБА_4 до Публічного Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" про розірвання кредитного договору.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши надані до справи документи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вказує позивач у позовній заяві та вбачається з матеріалів справи, 14.06.2007 між Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (банк/третя особа-1 на стороні відповідача) та ОСОБА_3 (позивач/позичальник/третя особа на стороні позивача) укладено кредитний договір №Ф-324 (далі - Кредитний договір; а.с. 25-28, т.1), згідно з п. 2.1. якого банк надає позичальнику кредит у сумі 70000,00 дол. США на умовах, передбачених цим договором.

Згідно п. 2.2. Кредитного договору, за користування кредитом встановлюється процентна ставка в розмірі 12 % річних.

Кінцевий термін повернення кредиту та процентів за ним - не пізніше "13" червня 2012 (п. 2.3. Кредитного договору).

24.04.2008 та 23.02.2009 сторонами укладено договори про внесення змін до кредитного договору (а.с. 54-55, т.2).

18.06.2007 між Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (іпотекодержатель/третя особа-1 на стороні відповідача) та Приватним підприємством "Вибір" (позивач), яке виступає майновим поручителем гр. ОСОБА_3, укладено договір іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя (далі - Договір іпотеки; а.с. 32-33, т.1; а.с. 45-46, т.2), відповідно до п. 1.1. якого цей договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору №Ф-324 від 14.06.2007, а також окремих договорів про внесення змін до нього (далі - "Кредитний договір"), укладеного між іпотекодержателем та гр. ОСОБА_3 (далі - "позичальник"), за умовами якого останній зобов'язаний у порядку, передбаченому кредитним договором, повернути іпотекодержателю до 13.06.2012 кредит у розмірі 70000,00 доларів США, який надається позичальнику для ремонту квартири та сплатити проценти за користування ним у розмірі 12 % (дванадцяти) процентів річних, сплатити банку комісійну винагороду за видачу кредиту в розмірі 1835,50грн. без ПДВ одноразово, сплатити неустойку (пеню, штрафи), а також відшкодувати іпотекодержателю всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання позичальником умов кредитного договору у розмірі і у випадках, передбачених кредитним договором. Повернення кредиту здійснюється відповідно до графіку, передбаченого Додатком № 1

до Кредитного договору. Датою остаточного повернення всіх отриманих сум кредиту є 13.06.2012.

Згідно п. 1.2. Договору іпотеки, предметом іпотеки є: нежиле приміщення під літерою "А", цегляне, загальною площею 349,1 кв. м (приміщення за №№ 2-1, 2-2, 2-3, 2-4, 2-5, 2-6, 2-7, сходова клітка II) (далі - "предмет іпотеки"), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

19.10.2012 рішенням Корольовського районного суду м. Житомира у справі № 2-445/12 позов ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" до ОСОБА_3, ПП "Вибір" про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_3 та поручителя ПП "Вибір" в солідарному порядку на користь ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" 308888,37грн. заборгованості за кредитним договором від 14.06.2007 №Ф-324. Зустрічний позов ОСОБА_3 задоволено, кредитний договір від 14.06.2007 №Ф-324 розірвано. Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 19.10.2012 у справі № 2-445/12 набрало законної сили 29.10.2012.

За вказаного, позивач вважає, що з моменту набрання рішенням суду законної сили, є припиненими договір поруки від 18.06.2007 та договір іпотеки від 18.06.2007, реєстровий № 5277, укладений між позивачем та ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк".

Крім того, зазначає, що ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 26.11.2012 у справі № 6-4/12 боржникам (ОСОБА_3 та ПП "Вибір") надано розстрочку виконання рішення суду від 19.10.2012 у справі № 2-445/12 строком на 3 (три) роки.

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду, позивач вказує, що 10.03.2015 старшим державним виконавцем Корольовського ВДВС Житомирського МУЮ Мирошник І.М. надано представнику ПП "Вибір" для ознайомлення матеріали виконавчого провадження №ВП 42306091, з яких позивачу стало відомо, що відносно ПП "Вибір" відкрито виконавче провадження зі стягнення заборгованості за кредитним договором від 14.06.2007 №Ф-324 та те, що 16.01.2014 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною вчинено виконавчий напис №43, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно: нежиле приміщення під літерою "А", загальною площею 349,1кв.м., (приміщення за №№ 2-1, 2-2, 2-3, 2-4, 2-5, 2-6, 2-7, сходова клітка II), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яке належить на праві власності ПП "Вибір".

Відповідно до виконавчого напису нотаріуса, стягувачем є Товариство з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", відповідно до укладених з ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" 17.12.2012 договору про відступлення права вимоги та договору про передачу прав за договорами забезпечення.

Наголошує, що всупереч вимогам закону первісний кредитор не повідомив боржників ОСОБА_3 та ПП "Вибір" про відступлення ним права вимоги новому кредитору.

Позивач вважає, що виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки: - договір про відступлення права вимоги від 17.12.2012, укладений після набрання законної сили рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 19.10.2012 у справі №2-445/12, яким розірвано кредитний договір від 14.06.2007, а з розірванням кредитного договору, договір поруки від 18.06.2007 та договір іпотеки від 18.06.2007 є припиненими; - ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира розстрочено виконання рішення суду строком на 3 роки - до 11.11.2015. і ОСОБА_3 регулярно сплачує щомісячні платежі, що свідчить про відсутність простроченої заборгованості позивача перед відповідачем; - у тексті виконавчого напису нотаріусом не вказано жодного документа, який би підтверджував суму безспірної заборгованості, документи первинного бухгалтерського обліку, передбачені ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" нотаріусу не були надані, тому факт безспірності розміру заборгованості не було доведено.

Вказує, що на момент вчинення виконавчого напису рішенням суду було визначено розмір боргу - з позивача та боржника ОСОБА_3 солідарно стягнуто 308888,37грн., а також визначено спосіб та порядок його стягнення. У відповідності до визначеного судом способу і порядку виконання рішення суду (розстрочки) на даний час ОСОБА_3 виплачено на погашення боргу 236100,78грн., залишок боргу станом на 17.03.2015 становить - 72787,59грн.

Також позивач, у письмових поясненнях від 26.05.2015 (а.с. 85-86, т.2) вказує, що виконавчий напис нотаріуса змінює встановлений Корольовським районним судом м.Житомира спосіб та порядок виконання судового рішення, однак до повноважень нотаріуса дана процедура не входить. Позивачем станом на 26.05.2015 з суми, яка визначена у рішенні - 308888,37грн., не виплаченими залишаються 51600,00грн., а відповідачем заявлено вимогу про стягнення ще 274035,13грн.

Крім того, зсилаючись на норми ч. 3 ст. 24 Закону України "Про іпотеку", зазначає, що відповідачем не надано документа, який підтверджує, що він є іпотекодержателем майна, на яке проводиться звернення стягнення і що це право зареєстровано у встановлено законом порядку (договір про передачу прав за іпотечним договором).

Відповідач, заперечуючи проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву (а.с. 3-5, т. 2) та додаткових поясненнях до відзиву (а.с. 96, т.2), вказує, що позивача неодноразово повідомляли про заміну кредитора, окрім того на спірність суми боргу це не впливає. Звертає увагу, що згідно наявного розрахунку заборгованості, який надавався нотаріусу для вчинення виконавчого напису були враховані всі здійснені позичальником платежі.

Зазначає, що розірвання договору не є підставою для припинення іпотеки, якою може бути забезпечене виконання зобов'язання, що виникло до набрання законної сили рішенням суду пор розірвання договору.

Зсилаючись на норми ст. 17 Закону України "Про іпотеку" та ч. 2 ст. 653 ЦК України, відповідач вважає, що розірвання договору припиняє його дію на майбутнє і не скасовує сам факт укладення та дії договору включно до моменту його розірвання, а також залишає в дії окремі його умови щодо зобов'язань сторін, спеціально передбачені на випадок порушення зобов'язань і після розірвання договору, виходячи із характеру цього договору, за яким кредитор повністю виконав умови договору до його розірвання.

Пояснює, що згідно відмітки на рішенні суду, останнє вступило в законну силу 29.10.2012. За вказаним рішенням стягується заборгованість, визначена станом на 12.11.2011, однак позивач не звернув увагу, що проценти та пеня, розраховані після 12.01.2011, не включені до рішення суду та нараховувалися до 29.10.2013.

Зсилаючись на ч. 1 ст. 223, ч. 2 ст. 294 ЦПК України, відповідач вважає, що оскільки в матеріалах справи Корольовського районного суду відсутні докази отримання ПМП "Вибір" ухвали про розстрочку виконання рішення суду, тому остання не набрала законної сили.

Також відповідач вказує, що на час вирішення спору ст. 16 ЦК України, п. 19 ч. 1 ст. 34, ст. 50 Закону України "Про нотаріат" не передбачено такого способу захисту, як визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню.

Третя особа на стороні позивача - ОСОБА_3, підтримуючи заявлені позовні вимоги, зазначив, що заборгованість сплачує вчасно, згідно графіку встановленого ухвалою Корольовського районного суду м.Житомира від 26.11.2012.

Третя особа-1 на стороні відповідача - ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" проти позову заперечує з підстав, викладених у запереченнях поти позову (а.с. 124, т. 1). Вказує, що згідно п. 2.2. Договору відступлення прав вимоги, на підставі ст. 512 ЦК України, новий кредитор - ТОВ "Кредитні інціативи" набув усіх прав вимоги первісного кредитора (Промінвестбанк) за кредитними договорами та договорами забезпечення, включно з правом вимоги від позичальників належного виконання всіх грошових та інших зобов'язань. Також зазначає, що ПАТ "Промінвестбанк" не є учасником спірних правовідносин.

Третя особа-2 на стороні відповідача - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда І.В. проти позову заперечує підстав, викладених у письмових поясненнях (а.с. 51, т.1). Вказує, що іпотекодержатель надіслав позивачу досудову вимогу вих. №621-3 від 13.12.2013. Оскільки протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишалася без задоволення, іпотекодержатель правомірно розпочав звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до вимог ст. 35 Закону "Про іпотеку", а виконавчий напис вчинено нотаріусом після спливу 30-денного строку, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення учасників процесу, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.12.2012 між ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (первісний кредитор/третя особа-1 на стороні відповідача) та ТОВ "Кредитні ініціативи" (новий кредитор/відповідач) укладено договір відступлення права вимоги (далі - Договір відступлення, а.с. 125-135, т. 1; а.с. 6-17, т.2), відповідно до 2.1. якого на умовах, встановлених цим договором, первісний кредитор передає (відступає), а новий кредитор приймає кредитний портфель та зобов'язується сплатити за нього первісному кредиторові грошову винагороду (ціну продажу) на умовах, визначених цим договором.

Як вбачається з реєстру, новому кредитору передано кредитні зобов'язання, у тому числі, ОСОБА_3 (а.с. 18-20, т. 2).

Умовами п. 2.2. Договору визначено, що внаслідок передачі (відступлення) кредитного портфеля за цим договором, новий кредитор набуває усіх прав вимоги первісного кредитора за кредитними договорами та договорами забезпечення, включно з правом вимагати від позичальників належного виконання всіх грошових та інших зобов'язань, правом на звернення стягнення за зобов'язаннями позичальників на заставлене майно, та іншими правами вимоги за кредитними договорами та договорами забезпечення. При цьому передача прав вимоги за забезпеченнями, що випливають з договорів застави/поруки (якщо вони укладені у письмовій формі з нотаріальним посвідченням) та іпотечних договорів, укладених первісним кредитором з позичальниками, оформлюються окремими договором про передачу прав вимоги за забезпеченнями, що випливають з договорів застави/поруки (якщо вони укладені у письмовій формі з нотаріальним посвідченням) та іпотечних договорів, які укладаються сторонами одночасно з підписанням реєстру позичальників.

17.12.2012 між ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (цедент/третя особа-1 на стороні відповідача) та ТОВ "Кредитні ініціативи" (цесіонарій/відповідач) укладено договір про передачу прав за договорами забезпечення (далі - Договір про передачу прав; а.с. 21-27, т. 2), відповідно до п. 3.1. якого у зв'язку з передачею (відступленням) кредитного портфелю за договором відступлення цедент, в порядку та на умовах, визначених цим договором, передає цесіонарію права, що передаються, та зобов'язується передати цесіонарію договори забезпечення, а цесіонарій приймає та набуває права, що передаються, та зобов'язується прийняти договори забезпечення.

Вказаний договір посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик О.А. та зареєстровано в реєстрі за №1423.

Згідно додатку №1 до Договору про передачу прав вказано, зокрема, про передачу прав на договір іпотеки із застереженням про задоволенням вимог іпотекодержателя на нежиле приміщення під літ. "А", загальною площею 349,1кв.м., за адресою АДРЕСА_1, іпотекодавець - ПП "Вибір" (а.с. 29-31, т. 2).

Положеннями ч. 3 ст. 24 Закону України "Про іпотеку" визначено, що правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню. Відомості про таке відступлення підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Згідно виписки приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди Ірини Вікторівни, при вчиненні виконавчого напису нотаріусом встановлено, що за даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у Державному реєстрі іпотек 18.06.2007, приватним нотаріусом Черпак Г.А. Житомирського міського нотаріального округу, зареєстрована іпотека, реєстраційний номер обтяження 3801012, іпотекодержатель ТОВ "Кредитні ініціативи" (а.с. 66, т. 2).

Вищенаведеним спростовуються доводи позивача, що відповідачем не надано документ, який підтверджує, що він є іпотекодержателем майна, на яке проводиться стягнення. Вказане обтяження нотаріально посвідчене та зареєстроване в Державному реєстрі іпотек.

Приписами ч. 2 ст. 24 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що іпотекодержатель зобов'язаний письмово у п'ятиденний строк повідомити боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов'язанням.

В додатку №4 до договору про відступлення прав вимоги від 17.12.2012 (а.с. 140-142, т.1) затверджено форму повідомлення про відступлення прав вимоги.

Однак, незважаючи на доводи відповідача про неодноразові повідомлення позивача про заміну кредитора, відповідних доказів відповідачем до матеріалів справи не надано.

16.01.2014 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною вчинено виконавчий напис №43 (а.с. 44, т. 2), згідно якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно: нежиле приміщення під літерою "А", загальною площею 349,1кв.м., (приміщення за №№ 2-1, 2-2, 2-3, 2-4, 2-5, 2-6, 2-7, сходова клітка II), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яке належить на праві власності Приватному підприємству "Вибір".

Строк, за який провадиться стягнення: з 17.12.2012 по 31.10.2013. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переданого в іпотеку, запропоновано задовольнити вимоги стягувана - Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні Ініціативи" в сумі розміром 274035,13грн., з яких: за кредитом - 34172,97 доларів США, що по курсу НБУ становить 273144,55грн.; по відсотках - 111,42 доларів США, що по курсу НБУ становить 890,58 грн. Також вирішено стягнути суму в розмірі плати за вчинення виконавчого напису, що становить 3500,00грн.

Однак, слід зазначити, що статтею 87 Закону України "Про нотаріат" визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у б е з с п і р н о м у порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують б е з с п і р н і с т ь заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (ч.1 ст.88 Закону України "Про нотаріат").

Згідно ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису), для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують б е з с п і р н і с т ь заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Виходячи зі змісту викладених вище положень діючого законодавства, виконавчий напис може бути вчинений нотаріусом лише у випадку наявності документів, які підтверджують б е з с п і р н і с т ь заборгованості боржника перед стягувачем, яка виникла на підставі певного зобов'язання.

Оскільки безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника стосовно її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Однак, надані на вимогу суду матеріали, на підставі яких вчинено виконавчий напис №43 від 16.01.2014, не містять документів, які підтверджують безспірність заборгованості позивача. В примітці цих матеріалів лише зазначено, що згідно ст. 46 Закону України "Про нотаріат", нотаріусом додатково було витребувано виписку з особового рахунку боржника, яку після огляду повернено (а.с. 67, т.2).

Не надано документів, які підтверджують безспірність заборгованості позивача, і відповідачем.

Водночас, матеріалами справи підтверджено, що 19.10.2012 рішенням Корольовського районного суду м. Житомира у справі №2-445/12 позов ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" до ОСОБА_3, ПП "Вибір" про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_3 та поручителя ПП "Вибір" в солідарному порядку на користь ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" 308888,37грн. заборгованості за кредитним договором від 14.06.2007 №Ф-324. Зустрічний позов ОСОБА_3 задоволено - кредитний договір від 14.06.2007 №Ф-324 розірвано. Рішення набрало чинності 29.10.2012 (а.с. 34, т.1; а.с. 100, т. 2).

Також матеріалами справи підтверджено, що 26.11.2012 ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира у справі № 6-4/12 боржникам (ОСОБА_3 та ПП "Вибір") розстрочено виконання рішення суду від 19.10.2012 у справі № 2-445/12 строком на 3 (три) роки, шляхом стягнення з боржників ОСОБА_3 та ПП "Вибір" на користь стягувача заборгованості протягом вказаного періоду часу в солідарному порядку в розмірі 8580,23 грн. до 25 числа поточного місяця, в загальному розмірі 308888,37грн. (а.с. 36, т.1; а.с. 102, т. 2).

При цьому, доводи відповідача, що вказана ухвала не набрала чинності, у зв'язку з неотриманням останньої ПП "Вибір", спростовуються наявним в матеріалах справи супровідним листом Корольовського районного суду м.Житомира від 08.11.2012 (а.с. 99, т.2), до якого додано копії рішення від 19.10.2012 та ухвал від 26.11.2012 і від 30.10.2012. Отримання вказаних документів позивачем не заперечується. До того ж, суд зауважує, що за приписами ч. 1 ст. 223 ЦПК України та ч. 2 ст. 294 ЦПК України, неотримання стороною судових актів є лише підставою для відновлення строку на їх оскарження, однак не впливають на строк набрання рішенням, ухвалою законної сили.

Отже, судом враховується, що згідно мотивувальної частини рішення Корольовського районного суду м.Житомира від 19.10.2012, з урахуванням ухвали від 30.10.2012 (а.с. 34-35, т.1), які на дату вчинення виконавчого напису набрали законної сили, відповідно до наданого розрахунку станом на 01.10.2012, відповідачі мають 38659,37дол. США заборгованості по кредитному договору (що еквівалент 308888,37грн.), які підлягають стягненню з відповідачів в солідарному порядку.

Однак, при вчиненні виконавчого напису, нотаріусом не враховано рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 19.10.2012 у справі №2-445/12 та ухвалу Корольовського районного суду м. Житомира у справі № 6-4/12 від 26.11.2012, якими визначено розмір заборгованості станом на 01.10.2012 та порядок її погашення, а також розірвано кредитний договір від 14.06.2007.

Водночас, розглядаючи доводи позивача про припинення дії договору іпотеки від 18.06.2007 на момент укладення договору про відступлення права вимоги, у зв'язку з набранням чинності рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 19.10.2012, господарський суд враховує наступне.

Положеннями ст. 599 ЦК України визначено, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про іпотеку" іпотека припиняється, зокрема, у разі припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору.

Згідно ч.2 ст. 653 ЦК України, у разі розірвання договору, зобов'язання сторін припиняються.

Тобто, з 29.10.2012 дію договору припинено на майбутнє, однак його розірвання не скасовує сам факт його укладення, дію до моменту розірвання та необхідність виконання зобов'язань сторін, що виникли до 29.10.2012. Відповідно, іпотечний договір, на дату вчинення виконавчого напису, є дійсним.

При цьому нарахування процентів, після розірвання кредитного договору, а відповідно і включення їх до суми заборгованості, при зверненні стягнення на предмет іпотеки, суперечить нормам чинного законодавства та умовам Договору іпотеки.

Натомість, у виконавчому написі вказаний строк, за який провадиться стягнення: з 17.12.2012 по 31.10.2013 (а.с. 44, т. 2), і до зазначених сум, згідно пояснень відповідача, включено відсотки, нараховані до 29.10.2013, оскільки вони не увійшли до суми, яка стягувалася за рішенням Корольовського районного суду.

Тобто, нотаріусом вчинено виконавчий напис на спірну суму заборгованості, щодо значної частини якої, станом на момент вчинення виконавчого напису не настав строк оплати, та, при визначенні заборгованості, не враховано факту розірвання кредитного договору. До того ж, вказана у виконавчому написі нотаріуса заборгованість не підтверджується первинними документами. Крім того, передача за договором про відступлення права вимоги заборгованості, яка стягується за рішенням суду, суперечить приписам ст. 512 ЦК України, на що звертається увага в постанові ВГС від 03.03.2015 у справі № 31/447-17/1.

Стосовно заперечень відповідача щодо способу захисту, слід зазначити, що у відповідності до ч.3 ст. 15 ГПК України, господарським судом розглядаються справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до статей 33 та 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести належними та допустимими у справі доказами ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 32 ГПК, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність або відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін.

Отже, позов обґрунтований та підлягає задоволенню.

Судові витрати покладаються на відповідача.

Відповідно до ст.68 ГПК України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

Враховуючи, викладене суд вважає за необхідне скасувати заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою від 30.03.2015.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 32-34, 49, 69, 82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №43, вчинений 16.01.2014 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" (07400, Київська обл., м. Бровари, Бульвар Незалежності , буд. 14, ід. код 35326253)

на користь Приватного малого підприємства "Вибір" (10002, Житомирська обл., м. Житомир, Корольовський р-н., вул. Гагаріна, буд. 47, ід. код 13571247) 1218,00грн. судового збору.

4. Скасувати вжиті ухвалою суду від 30.03.2015 заходи забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса, вчиненого 16.01.2014 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною та зареєстрованого в реєстрі за №43.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 17.06.15

Суддя Вельмакіна Т.М.

Друк:

1 - до справи

2, 3, 4 - третім особам (рек. з пов.):

- ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк";

- Приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Паракуди Ірини Вікторівни;

- Корольовському відділу державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції.