ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" червня 2015 р. Справа № 922/5932/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Гончар Т. В. , суддя Гребенюк Н. В.

при секретарі Томіній І.В.

за участю представників:

позивача за первісним позовом - Герасименко М.В., дов. №01-020/3670 від 26.12.2014 р.

відповідача за первісним позовом- Долобовського В.Ю., дов. б/н від 12.12.2014 р.

третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом - Приватного підприємства "Будівельна компанія "Ікон" (вх. №1983 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 05.03.15 р. у справі № 922/5932/14

за позовом Університету банківської справи Національного банку України, м. Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Східно-Український банк "Грант"

до Приватного підприємства "Будівельна компанія "Ікон", м. Харків,

про зобов'язання вчинити певні дії

та за зустрічним позовом Приватного підприємства "Будівельна компанія "Ікон", м. Харків,

до Університету банківської справи Національного банку України, м. Київ,

про зобов'язання збільшити кошторис та продовжити строки будівельних робіт,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2014 року позивач - Університет банківської справи Національного банку України звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Приватного підприємства "Будівельна компанія "Ікон", відповідача, про зобов'язання вчинити певні дії: виконати обов'язок із будівництва спортивно-тренувальних майданчиків Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України, за адресою: м. Харків, пр.Перемоги, 55, в порядку та на умовах договору № 3585 від 22.05.2014 року.

Відповідач подав зустрічний позов про зобов'язання збільшити кошторис та продовжити строки будівельних робіт.

Рішенням господарського суду Харківської області від 05.03.2015 року у справі № 922/5932/14 (суддя Буракова А.М.) зустрічний позов ПП "Будівельна компанія "Ікон" до Університету банківської справи Національного банку України про зобов'язання збільшити кошторис та продовження строків будівельних робіт залишено без розгляду.

Позов Університету банківської справи Національного банку України до Приватного підприємства "Будівельна компанія "Ікон" про зобов'язання відповідача виконати обов'язок із будівництва спортивно-тренувальних майданчиків Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України за адресою: м. Харків, пр.Перемоги, 55, в порядку та на умовах договору № 3585 від 22.05.2014 року задоволено.

Зобов'язано Приватне підприємство "Будівельна компанія "Ікон" виконати обов'язок із будівництва спортивно-тренувальних майданчиків Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України, за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 55, в порядку та на умовах укладеного між Приватним підприємством "Будівельна компанія "Ікон" та Харківським інститутом банківської справи Університету банківської справи Національного банку України.

Відповідач за первісним позовом - ПП "Будівельна компанія "Ікон" не погодився з рішенням місцевого господарського суду, подав до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 05.03.2015 року у справі № 922/5932/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. Вимоги скарги відповідач, зокрема, обґрунтовує тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, також судом неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи та висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, що й призвело до прийняття невірного рішення. Зокрема, посилається на те, що через незалежні від відповідача причини становище сторін за договором при йшло в істотний дисбаланс, усунути який можливо лише шляхом перегляду кошторису та приве дення його у відповідність до реальних цін, перенесення строків завершення робіт, подовження строків погашення авансу до більш пізнього часу. В частині залишення без розгляду зустрічного позову апелянт погоджується з оскаржуваним рішенням.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 27.03.2015 року апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом було прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 15.04.2015 року на 17:00 год.

Позивач за первісним позовом на виконання вимог ухвали суду, 10.04.2015 р. (вх. № 5886) подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить рішення господарського суду Харківської області від 05.03.2015 року у справі № 922/5932/14 залишити без змін як таке, що прийняте у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу ПП "Будівельна компанія "Ікон" залишити без задоволення.

10.04.2015 року третя особа подала через канцелярію Харківського апеляційного господарського суду заяву (вх.№5887), в якій просила розглядати справу за відсутності її представника.

15.04.2015 року позивач за первісним позовом через канцелярію Харківського апеляційного господарського суду подав заяву про забезпечення позову (вх.№6168), в якій просить заборонити ПП "Будівельна компанія "Ікон" здійснювати дії щодо внеску до статутного капіталу ТОВ "Ікон-трейд" у розмірі 3586750,00 грн. до виконання в натурі обов'язку з будівництва спортивно-тренувальних майданчиків Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України (м. Київ) за адресою м. Харків, проспект Перемоги, 55 в порядку та на умовах договору № 3585 від 22.05.2015 року.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.04.2015 року розгляд справи відкладено на 03.06.2015 року на 11:00 год. та запропоновано сторонам надати апеляційному господарському суду, зокрема, додаткові письмові пояснення щодо можливості примусового виконання рішення у даній справі та підстав і предмету позову у правовідносинах підряду як способу захисту порушеного права.

29.05.2015 року позивачем за первісним позовом на виконання вимог ухвали суду від 15.04.2015 року через канцелярію Харківського апеляційного господарського суду подані додаткові письмові пояснення (вх.№8522), в яких він підтримує свою правову позицію у справі. Крім того зазначає, що при застосуванні примусового виконання обов'язку ПП "Будівельна компанія "Ікон" в натурі, Університет банківської справи Національного банку України забезпечує повну реалізацію свого майнового інтересу щодо введення в експлуатацію спортивних споруд (спортивно-тренувальних майданчиків) для виконання своїх статутних завдань і функцій, а ПП "Будівельна компанія "Ікон" отримує належну йому оплату виконаних робіт.

У призначене судове засідання 03.06.2015 року з'явилися представники позивача та відповідача та надали пояснення по справі. Представник третьої особи у судове засідання не прибув.

Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте третя особа не скористалася своїм правом, передбаченими статтею 22 ГПК України, враховуючи її клопотання про розгляд справи за відсутності її представника та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов'язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, а також з урахуванням строків розгляду скарги, Харківський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 03.06.2015 року за відсутності представника третьої особи, за наявними матеріалами у справі, в порядку ст. 75 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, запереченнях на скаргу та додаткових поясненнях доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, вірно встановлено місцевим господарським судом та під час апеляційного провадження, за результатами процедури відкритих торгів на закупівлю «Будівництво спортивно-тренувальних майданчиків Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55» (оголошення № 064331 в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 20.02.2014 № 15/1 (861/1)) Університетом банківської справи Національного банку України в особі директора Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України (замовником) було укладено договір № 3584 від 22 травня 2014 року (договір) з переможцем торгів - Приватним підприємством ПП "Будівельна компанія "Ікон" (підрядником).

Відповідно до п.1.1. договору, замовник доручає, а підрядник у межах договірної ціні виконує на свій ризик власними силами і засобами у строки, обумовлені в цьому договорі, такі роботи: Будівництво спортивно-тренувальних майданчиків Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України (м. Київ), за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 55, з обсягах, передбачених проектно-кошторисною документацією, на підставі якої складені локальні кошториси, які є невід'ємною частиною цього договору (додатки №№ 1-Ю), з дотриманням діючих будівельних норм і правил.

Відповідно до п.3.1. договору, загальна вартість робіт за договором становить 10 177 250,40 грн., в тому числі ПДВ (20 %) - 1 696 208,40 грн., з яких:

вартість будівельних робіт - 9 816 308,40 грн., у т.ч. ПДВ - 1 636 051,40 грн. відповідно до договірної ціни (додаток №1);

вартість устаткування (обладнання) - 360 942,00 грн., у т.ч. ПДВ - 60 157,00 грн. відповідно до специфікації устаткування (обладнання) (додаток №10).

Договірна ціна (додаток №1, що є невід'ємної частиною цього договору) включає загальновиробничі та адміністративні витрати підрядника, розраховані за усередненими показниками згідно ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013.

У пункті 3.2. договору, сторонами погоджено, що договірна ціна встановлюється твердою і незмінною на весь обсяг часу виконання робіт і не уточнюється, за винятком таких випадків і лише згодою сторін та в межах загальної вартості за договором:

а) замовник має право зменшити обсяг закупівлі залежно від реального фінансування видатків;

б) замовник змінює в процесі виконання робіт проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників та/або в процесі виконання робіт в проектній документації виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії розгляду пропозиції конкурсних торгів та складання договірної ціни, а Підрядник не є виконавцем проектної документації;

в) зміни рекомендованого рівня заробітної плати в будівництві Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунально господарства України за період з дати укладення договору на час уточнень договірної ціни;

г) зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт.

У разі прострочення підрядником термінів виконання робіт, зазначених календарному графіку виконання робіт, договірна ціна коригуванню і уточненню не підлягає.

Відповідно до п.п.2.1. - 2.2. договору, строк виконання робіт в повному обсязі - 245 календарних днів з дати реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Виконання загального обсягу робіт за договором здійснюється відповідно до календарного графіка (додаток №11), що є невід'ємною частиною цього договору.

Відповідно до додатку №1 до додаткового договору № 3585 від 22.05.2014 року до договору за календарним графіком до нього на весь період виконання робіт, будівельні роботи повинні бути виконані у період: з травня 2014 року по грудень 2014 року.

Згідно з п.15.1. договору, цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31 грудня 2014 року, а в частині гарантійних зобов'язань згідно з розділом 6 цього договору - до грудня 2024 року.

Договір підряду скріплено печатками та підписами уповноважених представників сторін.

Матеріали справи свідчать, що на виконання умов п.п. а п. 4.3. договору, яким передбачено, що замовник протягом 10 робочих днів після підписання цього договору перераховує підряднику аванс у розмірі 30% від загальної вартості договору, Харківським інститутом банківської справи Університету банківської справи Національного банку України 06.06.2014 року було перераховано підряднику аванс у сумі 3 053 175,12 грн. для придбання необхідних для виконання робіт матеріалів та обладнання, доказом чого є меморіальний ордер № (т.1 а.с. 98).

Приватним підприємством "Будівельна компанія "Ікон", зі свого боку на виконання умов договору, протягом серпня - листопада 2014 року були виконані роботи згідно актів КБ-2в на суму 2 293 797,60 грн. На підставі цього та у відповідності до вимог договору, підприємство підрядника склало відповідні акти прийомки виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою №КБ-3.

У відповідності до п. 4.1. договору, замовник зі свого боку, на підставі вищезгаданих актів та довідок, на користь відповідача здійснив платежі за фактичні, частково виконані роботи, доказом чого є меморіальні ордери: № від 15.09.2014 р., № від 30.10.2014 р., № від 30.10.2014 р., № від 31.10.2014 р., № від 12.11.2014р. (т. 1, а.с. 99-103), що визнається сторонами, і в силу статті 35 ГПК України не потребує доказування.

Звертаючись до місцевого господарського суду з даним позовом, позивач за первісним позовом стверджує, що відповідач за первісним позовом припинив виконання зобов'язання за договором. У зв'язку з чим позивачем за первісним позовом на адресу відповідача за первісним позовом були направлені листи від 10.09.2014р. № 10-311/1361, 29.10.2014р. № 01-017/1643 щодо зриву графіка виконання робіт та претензії від 12.11.2014р. № 01-017/1735 та від 05.12.2014р. № 01-020/1877, які містяться в матеріалах справи.

Протоколи виробничих нарад щодо виконання договору (т. 1 а.с. 70-74), які проводились за участю уповноважених представників сторін, свідчать, що представники підрядника неодноразово підтверджували наміри виконати зобов'язання належним чином. Втім, підрядник порушував календарний графік виконання робіт.

Таке порушення календарного графіку виконання робіт підрядник обґрунтовує істотним зростанням вартості матеріалів та інших ресурсів (послуг), а також необхідністю виконання додаткових робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією та затримкою надання йому замовником необхідної документації та дозволів. Так, підрядник стверджує, що листами від 21.11.2014р. № 359/11/14 та від 10.12.2014р. № 360/12/14 (т. 1 а.с. 75-76, 81-82) він повідомив замовника про необхідність зміни ціни договору у бік збільшення у зв'язку зі значними інфляційними процесами в Україні.

У відповідь замовником були направлені листи від 28.11.2014 р. № 01-017/1838 та від 19.12.2014 № 01-017/1961, якими, з посиланням на умови договору та чинного законодавства, відмовлено підряднику у коригуванні договірної ціни, яка є твердою. Також вказаними листами позивач за первісним позовом вимагав від відповідача за первісним позовом негайного відновлення підрядних робіт за договором (т. 1 а.с.77-78, 83).

Втім відновлення підрядних робіт за договором ПП "Будівельна компанія "Ікон" не здійснило.

Невиконання ПП "Будівельна компанія "Ікон" свого зобов'язання за договором щодо завершення підрядних робіт та погашення авансу і стало підставою для звернення Університету банківської справи Національного банку України за судовим захистом своїх порушених прав та інтересів.

Переглядаючи оскаржуване рішення в апеляційному порядку, колегія суддів опирається на наступні факти та надані сторонами докази.

Так, матеріали справи свідчать, що сторонами, на виконання умов договору, була погоджена договірна ціна, яка є твердою (оскільки інше не встановлено договором) на загальну суму 10 177 250,40 грн., в тому числі ПДВ (20 %) - 1 696 208,40 грн.

Проте, відповідач позовні вимоги первісного позову не визнає, оскільки вказує на неможливість виконання зобов'язань за умовами договору без внесення до нього змін. Стверджує, що прийняття по цій справі рішення про зобов'язання виконати відповідний договір не є доцільним і суперечить вимогам ЦК України щодо можливості внесення змін до договору в судовому порядку. Посилається також на те, що про необхідність змінити строки закінчення будівельних робіт, погашення авансу, пере глянути вартість робіт, він повідомив замовника заздалегідь - ще в листопаді 2014 року. Як стверджує відповідач за первісним позовом, така необ хідність була викликана незалежними від нього причинами - через політичну і економічну ситуації в країні, що зумовила значне підвищення цін на ринку будівельних матеріалів, імпортних товарів, палива, а також з причини запізнення в отриманні замовником дозвільної документації на початок робіт.

Між тим, статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін, а її зміна після виконання договору не допускається.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Виходячи з тих правовідносин, які склалися між сторонами, вони за своєю правовою природою є відносинами будівельного підряду, які регулюються параграфом 3 глави 61 ЦК України.

При цьому норми, що складають загальні положення про підряд, застосовуються в субсидіарному порядку, співвідносячись з нормами, присвяченими окремим видам підряду, за правилами співвідношення загальних та спеціальних норм. Наявність спеціальної норми, що регулює конкретний вид підряду, є перешкодою для застосування до цього виду підряду відповідної норми, що міститься в загальних положеннях про підряд.

Так, відповідно до частини 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами частини 1 статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт роботи), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Згідно частини 1 статті 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Пунктом 3.3.1 Державних будівельних норм Д.1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 №174 із наступними змінами та доповненнями (надалі -ДБН) визначено, що договірна ціна - це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення.

Пунктом 3.3.5 ДБН встановлено, що після погодження договірної ціни складається контракт (договір) на виконання робіт. У контракті (договорі) зазначається документ, покладений в основу визначення вартісних показників; позначається вид договірної ціни: тверда, динамічна або періодична; порядок та терміни уточнення договірної ціни; умови фінансування та розрахунків за обсяги виконаних робіт; гарантії замовника та підрядника тощо.

Як було зазначено вище, умовами договору (п.п. 3.2.) сторони погодили, що ціна договору становить 10 177 250,40 грн. та є твердою і незмінною на весь обсяг часу виконання робіт і не уточнюється, за винятком випадків і лише за згодою сторін та в межах загальної вартості за договором.

Колегія суддів апеляційного господарського суду враховує те, що згоди на збільшення кошторису замовником надано не було, крім того звертає увагу на те, що скаржник не врахував характеру правовідносин, що склалися між сторонами у справі, адже договір будівельного підряду було укладено за результатами процедури закупівлі і як вбачається з умов укладеного сторонами договору, роботи по об'єкту фінансувались за рахунок коштів державного бюджету.

Відповідно до пункту 7 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду у капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005 №668 (надалі - Загальні умови), умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру) повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Згідно пункту 21 Загальних умов договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

У разі коли роботи (будівництво об'єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

Згідно частини 1 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 5 цього Закону встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Таким чином, твердження відповідача за первісним позовом стосовно того, що договірну ціну необхідно змінити в сторону збільшення є помилковим та суперечить приписам законодавства щодо укладення договору підряду за результатами процедури закупівлі.

За приписами ч. 4 статті 844 ЦК України у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Проте матеріали справи не містять вимоги підрядника до замовника про розірвання договору, а свідчать про зупинення виконання робіт за договором, що не заперечується і самим підрядником, тобто відмову від виконання умов договору в односторонньому порядку.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Одним із принципів здійснення підприємницької діяльності за приписами ч. 1 статті 44 Господарського кодексу України є наявність власного комерційного ризику.

Таким чином, підрядник при акцептуванні тендерної пропозиції, а також на момент укладення договору мав передбачити можливі ризики і в подальшому нести відповідальність за умовами договору.

Згідно зі статтею 318 Господарського кодексу України роботи за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи.

Статтею 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

У відповідності до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Приписами ч.ч. 2, 3 ст. 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона має вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Також за ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Забезпечення якості будівельних робіт визначається Державними будівельними нормами «Організація будівельного виробництва» (ДБН А.3.1-5-2009), введеними в дію наказом Мінрегіонбуду України від 25.12.2009 № 689 (зі змінами), які встановлюють загальні вимоги до організації будівельного виробництва під час нового будівництва, реконструкції існуючих будівель і споруд, технічного переоснащення діючих підприємств (далі-будівництво) об'єктів будь-якого призначення.

Відповідно до пункту 1.2 розділу І «Загальні положення» ДБН А.3.1-5-2009 організація будівельного виробництва полягає у спрямуванні організаційних, технічних, технологічних рішень і заходів суб'єктів будівельного виробництва на дотримання вимог у тому числі щодо забезпечення якості будівельної продукції.

Згідно пункту 1.3 розділу 1 «Загальні положення» ДБН А.3.1-5-2009 заходи з організації будівельного виробництва охоплюють розроблення проектно-технологічної документації (ПТД) з календарним плануванням робіт та їх фінансового і матеріально-технічного забезпечення, підготовку виробництва, управління виробництвом, організацію праці, заходи з комплектного і своєчасного забезпечення будови матеріалами, конструкціями та устаткуванням, механізацію робіт, охорону навколишнього середовища, забезпечення якості продукції.

У п. 9.2 розділу 9 «Забезпечення якості будівельної продукції» ДБН А.3.1-5-2009 встановлено, що будівельна організація відповідно до вимог чинних стандартів 180 серії 9000 здійснює комплекс технічних, економічних і організаційних заходів з ефективного управління якістю на всіх стадіях створення будівельної продукції, які включають сукупність методів та засобів, спрямованих на забезпечення відповідності якості будівельно-монтажних робіт і закінчених будівництвом об'єктів вимогам нормативної і проектної документації. Питання управління якістю будівельної продукції згідно із додатком Ж до ДБН А.3.1-5-2009 і є складовою частиною проекту виконання робіт. Контроль якості виконання робіт у процесі виробництва включає (пункт 9.4 розділу 9 «Забезпечення якості будівельної продукції» ДБН А.3.1-5-2009): вхідний контроль проектно-кошторисної документації; вхідний контроль конструкцій, виробів, матеріалів та устаткування; операційний контроль виробничих процесів; приймальний контроль будівельно-монтажних робіт.

Додатком Ж «Склад і зміст проекту виконання робіт (ПВР)» до ДБН А.3.1-5-2009 визначено, що до складу проекту виконання робіт (ПВР) із зведення будівлі, споруди або її частини включаються:

а) календарний графік виконання робіт (може бути побудований на базі сітьового графіка), в якому встановлюється послідовність і строки виконання робіт із максимально можливим їх суміщенням;

в)графіки надходження на об'єкт будівельних конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування з доданням комплектувальних відомостей (за наявності служби виробничо-технологічної комплектації - уніфікованої документації з технологічної комплектації;

г)графіки руху робочих кадрів на об'єкті і основних будівельних машин на об'єкті. Графіки руху основних будівельних машин слід розробляти з урахуванням своєчасного виконання кожною бригадою дорученого їй комплексу робіт;

і) заходи з виконання, за необхідності, робіт вахтовим методом, включаючи графіки робіт, режими робіт, режими праці й відпочинку та склад технологічних комплектів оснащення бригад;

л) пояснювальна записка, що містить заходи із забезпечення якості виконання робіт, зокрема із здійснення вхідного контролю проектно-кошторисної документації, конструкцій, виробів, матеріалів та устаткування, операційного та приймального контролю будівельно-монтажних робіт.

Проект виконання робіт (ПВР) на окремі монтажні і спеціальні види робіт (монтажні, санітарно-технічні, опоряджувальні, геодезичні та інші) повинен містити календарний графік виконання відповідних робіт. Проект виконання робіт (ПВР) на підготовчий період будівництва повинен містити календарний графік виконання робіт на об'єкті.

Вищенаведені норми свідчать, що дотримання різноманітних графіків (строків) під час виконання будівельних робіт є невід'ємною складовою якості будівельних робіт.

Таким чином, з огляду на зміст норм Господарського та Цивільного кодексів України, Закону України «Про захист прав споживачів» та Державних будівельних норм «Організація будівельного виробництва» (ДБН А.3.1-5-2009), підрядник несе відповідальність за таку організацію робіт на будівельному майданчику, яка має забезпечити належне дотримання графіка виконання робіт.

Заявник апеляційної скарги посилається на ч. ч.1, 2 статті 652 Цивільного кодексу України стосовно істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладанні договору .

Втім колегія суддів вважає, що заявник не має права вимагати зміни або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися під час укладання договору підряду № 3584 від 22 травня 2014 року (пункт 11.4.).

Так, Верховний Суд України у постанові від 27.02.2012 р. по справі № 2/52-09 зазначив, що закон пов'язує можливість зміни або розірвання договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин.

Аналіз матеріалів справи свідчить, що заявник апеляційної скарги безпідставно наполягає на неможливості виконання договору у зв'язку з істотною зміною обставин, оскільки не довів наявності всіх чотирьох умов, передбачених цивільним законодавством, необхідних для розірвання договору за рішенням суду. При цьому, доказів вирішення такого спору в судовому порядку відповідач не надав.

Крім того, такі вимоги не входять до предмета дослідження в цій справі, а можуть заявлятися лише в окремому судовому провадженні.

Колегія суддів вважає, що посилання заявника на зміну курсу іноземної валюти як обґрунтування того, що на момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане, є легковажним ігноруванням подій. Більше того, при поданні пропозиції конкурсних торгів на участь у відкритих торгах саме заявником не було враховано кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

У пункті 6.2 «Визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» встановлені правила, яких має дотримуватися учасник відкритих торгів при складанні ціни пропозиції. Зокрема підпунктом 6.2,12 пункту 6.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 встановлено, що до складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника конкурсних торгів (договірній ціні), та на підставі прогнозних рівнів інфляції на наступні періоди, що схвалюються Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, сам підрядник при складанні пропозиції конкурсних торгів, за якою було укладено договір № 3584 від 22 травня 2014 року самостійно проігнорував норми ДСТУ Б Д.1,1-1:2013 в частині включення до складу ціни пропозиції коштів на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами.

Як вказувалось вище, відповідно до умов договору підрядник отримав аванс у сумі 3053175,12 грн. на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів та обладнання, тому мав можливість придбати матеріали, необхідні для будівництва спортивно-тренувальних майданчиків до зростання курсу іноземної валюти або придбати їх у вітчизняного виробника, проте підрядник цього не здійснив.

У відповідності до вимог законодавства у сфері будівництва та здійснення державних закупівель ризик невірного визначення складності будівництва об'єкта, прорахунку вартості всіх необхідних робіт та передбачення повного переліку робіт у пропозиції конкурсних торгів несе саме учасник (підрядник).

ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» встановлюють правила, яких має дотримуватися учасник відкритих торгів при складанні ціни пропозиції (пункт 6.2 «Визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів»), про що йшлося раніше.

Отже чинним законодавством передбачено обов'язок і відповідальність підрядника за правильне визначення ціни під час формування пропозиції конкурсних торгів.

Враховуючи вищезазначене, посилання відповідача на фінансову кризу як на обставину, що унеможливила належне виконання зобов"язань договору підряду, є необгрунтованими.

На підставі викладеного колегія суддів, як і суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення вимог первісного позову як таких, що заявлені правомірно.

Що стосується зустрічних позовних вимог від 10.02.2015 року (вх.№5131) про зобов"язання збільшити кошторис та продовжити строк будівельних робіт, то колегія суддів погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що такі вимоги підлягають залишенню без розгляду на підставі пунктів 1 та 5 частини 1 статті 81 ГПК України, зважаючи на наступне.

05.03.2015 року до господарського суду Харківської області від представника відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) надійшло клопотання (вх. № 8586), відповідно до якого останній, з посиланням на ч.1 та ч. 5 ст. 81 ГПК України, просить суд залишити зустрічний позов без розгляду.

При цьому, як вірно зазначив відповідач за первісним позовом, зустрічну позовну заяву підписано Бездітко В.В., який не був посадовою особою відповідача за первісним позовом як на момент підписання цієї заяви, так і на час прийняття оскаржуваного рішення (наказ №3 від 03.02.2015 року, а.с. 20, том ІІІ) і відповідач за первісним позовом не може надати оригінали документів, витребуваних місцевим господарським судом, необхідних для вирішення зустрічного позову.

З огляду на наведені норми права та обставини справи, вимоги зустрічного позову ПП "Будівельна компанія "Ікон" цілком правомірно та обґрунтовано залишено без розгляду з вищезазначених підстав, з чим погоджується і сам заявник в апеляційній скарзі.

Щодо посилання відповідача за первісним позовом про відмову місцевого господарського суду у призначенні судової експертизи, колегія суддів вважає, що таке клопотання правомірно відхилене, зважаючи на те, що питання, які просить поставити на розгляд експерту відповідач, стосуються визначення вартісних показників підрядних робіт, тоді як предметом первісного позову у даній спарві є зобов"язання відповідача виконати будівельні роботи за договором підряду, який передбачає твердий узгоджений кошторис.

Отже, для вирішення первісного позову достатньо всебічної та об"єктивної юридичної оцінки обставин справи, що не потребує спеціальних знань у галузі будівництва.

Щодо наданого апеляційному господарському суду позивачем за первісним позовом заяви про забезпечення позову, колегія суддів зазначає наступне.

Предметом первінсого позову є вимоги про виконання будівельних робіт за договором підряду, які у разі їх задоволення не передбачають примусового виконання, у тому числі примусових дій щодо певного майна. У зв"язку з цим забезпечення позову шляхом заборони відповідачу здійснювати дії щодо відчуження внеску до статутного капіталу ТОВ "Ікон" не може вважатися адекватним та розумним, так як такий захід забезпечення позову не співвідноситься із предметом позову та не спроможний призвести до фактичного виконання рішення.

Отже, враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що викладені вище висновки місцевого господарського суду відповідають нормам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, їм надана правильна та належна правова оцінка, що свідчить про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування прийнятого по справі судового рішення, оскільки відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України відповідних заперечень та доказів на підтвердження фактів, викладених в апеляційній скарзі, відповідачем за первісним позовом суду не представлено.

Керуючись ст. 99, 101, п. 1 ст.103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ПП "Будівельна компанія "Ікон" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 05.03.15 р. у справі № 922/5932/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови підписано 08.06.2015 р.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Гончар Т. В.

Суддя Гребенюк Н. В.