РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2015 року Справа № 902/18/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Сініцина Л.М. ,

судді Олексюк Г.Є.

при секретарі судового засідання Юрчук Ю.М.

за участю представників сторін:

позивача - Мартинюк А.В., довіреність в справі, Кенський В.С., довіреність в справі

відповідача - Помаранська О.В., довіреність в справі

третьої особи - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Селянського (Фермерського) господарства "Конкурент"

на рішення господарського суду Вінницької області від 03.03.15 р.

у справі № 902/18/15 (суддя Яремчук Ю.О. )

за позовом Селянського (Фермерського) господарства "Конкурент" (с. Спичинці, Погребищенський район, Вінницька обл., 22250)

до Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд" ( вул. Б.Грінченка, буд. 1, м. Київ, 01001)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Огородник Жанна Анатоліївна

про внесення змін до біржового договору поставки зерна врожаю 2014 року № 16 Ф від 15.01.2014 р. та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

в с т а н о в и в :

Рішенням господарського суду Вінницької області від 03.03.2015 року по справі №902/18/15 у позові Селянського (Фермерського) господарства "Конкурент" (далі - позивач) до Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд" (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Огородник Жанна Анатоліївна, про внесення змін до біржового договору поставки зерна врожаю 2014 року №16 Ф від 15.01.2014 р. та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач - Селянське (Фермерське) господарство "Конкурент" звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 03.03.2015 р. у справі № 902/18/15 та прийняти нове рішення по справі.

На думку скаржника, рішення суду першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, які мають значення для справи, висновки суду, викладенні у рішенні, не відповідають обставинами справи.

Зокрема, скаржник зазначає, що позивач неодноразово зверталося до ПАТ «Аграрний фонд» з пропозиціями змінити Договір, оскільки стало фізично неможливо виконати умови Договору, а саме поставити пшеницю м'яку 3-го класу у власність ПАТ «Аграрний фонд», оскільки увесь урожай пшениці 2014 року уражено фузаріозом на полях С(Ф)Г «Конкурент» у Погребищенському районі. Даний факт підтверджується Актом обстеження зерна озимої пшениці, посіву урожаю 2014 року із площі 675 га. Відповідно до якого намолочене зерно озимої пшениці урожаю 2014 року із зазначеної площі загальною кількістю 2362 тонни уражене фузаріозом і не має класності. Крім того, зазначає, що увесь урожай пшениці 2014 року, зібраний С(Ф)Г «Конкурент» уражено фузаріозом, в тому числі і урожай який є предметом Біржового договору поставки зерна врожаю 2014 року №16Ф.

Згідно п. 3.2.4. ДСТУ 3768:2010 «Пшениця. Технічні умови» зіпсованим вважається фузаріозне зерно - зерно, уражене грибами роду фузаріум, білувате, крейдяне із повною втратою блиску, іноді з плямами оранжево-рожевого кольору, зморщене, нежиттєздатне.

Оскільки уся пшениця, яка є предметом Договору уражена фузаріозом від 2.5 - 5.0%, вона є зіпсованою та не відповідає вимогам якості, тому не може бути передана у власність ПАТ «Аграрний фонд» на виконання умов Договору, так як даний факт вважався б неналежним виконанням договору.

Невиконання умов зазначеного біржового договору поставки зерна врожаю 2014 року № 16Ф від 15.01.2014 р С(Ф)Г «Конкурент» обґрунтовує ураженням зерна грибами роду фузаріум, що підтверджується матеріалами справи, а саме: Актом обстеження зерна озимої пшениці, посіву урожаю 2014 року від 15.09.2014 р., результатами аналізу зерна від 04.08.2014 р. та результатами дослідження насіннєвого зразка №16Рп-000337.

Проте, суд у своєму рішенні вказує, що жодних належних доказів такого ураження позивачем не надано. Суд також вказує, що додані до матеріалів справи результати дослідження насіннєвого зразка від 24.10.2014 не можуть засвідчувати ураження зерна, оскільки, предметом дослідження є насіння. Суд помилково припустився попереднього твердження, оскільки дослідження насіннєвого зразка проводила спеціалізована незалежна експертна лабораторія, тому дані результати є належним доказом по справі.

Виконавчий напис нотаріуса в даному випадку порушує: 1) конституційне право С(Ф)Г «Конкурент» на звернення до суду та захист оспорюваних прав у суді; 2) цивільні та господарські права власності С(Ф)Г «Конкурент» та права здійснення господарської діяльності, оскільки прийняті постанови та акти державної виконавчої служби Погребищенського районного управління юстиції, прийняті на підставі виконавчого напису від 6.11.2014 року зареєстрованого в реєстрі за №1641, обмежили та практично зупинили діяльність позивача у зв'язку з накладенням арешту на усі рахунки та усе майно С(Ф)Г «Конкурент».

Приватний нотаріус повинен був пересвідчитися, щодо безспірності заборгованості.

Суд безпідставно зазначив у рішенні, що безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам. Однак, у нотаріуса були відсутні усі належні документи для вчинення виконавчого напису, що підтверджується наступним із тексту Рішення суду: «25 лютого 2015 від приватного нотаріуса київського міського нотаріального округу Огороднік Ж.А. надійшло пояснення (8/01-16) по справі в якому остання зазначає, що 06.11.2014 р. за р. № 1641, Огороднік Жанною Анатоліївною, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, за заявою ПАТ «Аграрний фонд» на вчинення виконавчого напису, був вчинений виконавчий напис на договорі застави, укладеному між публічним акціонерним товариством «Аграрний фонд» та селянсько (фермерським) господарством «Конкурент» та посвідченим Огороднік Ж.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 15.01.2014 року, зареєстровано в реєстрі за № 25». Нотаріус вчинив напис лише за наявності самого договору застави та без відповідних документів, які підтверджують безспірність вимоги чи іншої заборгованості.

Отже, нотаріальний напис був вчинений з порушенням закону, оскільки у справі та у оскаржуваному Рішенні суду відсутнє підтвердження наявності первинних документів відповідно до ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» для вчинення виконавчого напису.

На думку скаржника, суд також не врахував та відкинув аргументи позивача про наявність спірної ситуації між С(Ф)Г «Конкурент» та ПАТ «Аграрний фонд» стосовно виконання Біржового договору поставки зерна урожаю 2014 року № 16Ф.

Оскільки протягом періоду з 11 вересня 2014 року по 13 жовтня 2014 року між С(Ф)Г «Конкурент» і ПАТ «Аграрний фонд» відбувалися переговори з питання внесення змін до Біржового договору поставки зерна урожаю 2014 року № 16Ф. Недосягнувши спільної згоди С(Ф)Г «Конкурент» звернулося до суду з позовом про внесення змін до Біржового договору поставки зерна урожаю 2014 року № 16Ф. 30.10.2014 року Господарським судом Вінницької області було винесено ухвалу про повернення позовної заяви з причини неповної сплати судового збору. Після усунення цього недоліку позивач знову звернувся до суду і 14.11.2014 року Господарським судом Вінницької області було порушено провадження у справі № 902/1607/14 за позовом С(Ф)Г «Конкурент» до ПАТ «Аграрний фонд» про внесення змін до біржового договору поставки зерна врожаю 2014 року № 16Ф від 15.01.2014 р. та зупинення процедури звернення стягнення за Договором застави від 15.01.2014 р., зареєстрованого в реєстрі за № 25. Тобто, наявність невирішеного спору стосовно виконання договору поставки зерна між позивачем та відповідачем підтверджується процесуальними документами.

Наявність невирішеного спору між С(Ф)Г «Конкурент» та ПАТ «Аграрний фонд» підтверджується процесуальними документами: - Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 30.10.2014 року про повернення позовної заяви у справі №902/1517/14 - Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 14.11.2014 року про відкриття провадження у справі № 902/1607/14.

Необхідно також звернути увагу на правову позицію Верховного Суду України: на засіданні Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 4 березня 2015 року було розглянуто справу № 6-27цс15 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. За наслідками якої суд констатував, що та обставина, що в момент вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір про розмір заборгованості за кредитним договором, спростовує висновок суду про безперечність заборгованості боржника.

У письмовому відзиві №03/1076 від 15.05.2015р. на апеляційну скаргу відповідач заперечив проти її доводів, вважаючи оскаржене рішення суду першої інстанції законним та таким, що відповідає дійсним обставинам справи, з підстав викладених у відзиві.

Представники позивача (скаржника) в судовому засіданні 11.06.2015р. підтримали доводи апеляційної скарги та надли пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважають, що рішення суду першої інстанції від 03.03.2015р. є незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства, а тому просять його скасувати, а апеляційну скаргу - задоволити.

Представник позивача в судовому засіданні 11.06.2015р. заперечила проти доводів апеляційної скарги. Вважає, що рішення суду першої інстанції від 03.03.2015р. є законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник третьої особи в судове засідання 11.06.2015р. не з'явився, про час, день та місце слухання повідомлявся належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, ст. 102 ГПК України про строки розгляду апеляційної скарги та той факт, що неявка в засідання суду представника третьої особи, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи та за наявними в матеріалах справи доказами.

Відповідно до статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Вінницької області від 03.03.2015 року у справі №902/18/15 слід залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 15 січня 2014 року між Публічним акціонерним товариством "Аграрний фонд" в особі Брокера-покупця Кириченка А.М. та Селянським (Фермерським) господарством "Конкурент" в особі Брокера-продавця Швидченка С. О. укладено Біржовий договір поставки зерна врожаю 2014 р. № 16 Ф (далі - Договір) (а.с.28-30,т.1).

Відповідно до п.1.1. договору в порядку та на умовах договору постачальник передає покупцю у власність товар: пшениця м'яка 3 клас, а покупець зобов'язується прийняти товар та оплатити його.

Згідно п. 1.2. договору термін поставки визначено до 01 жовтня 2014р.

Однією із істотних умов цього договору є укладення сторонами нотаріально посвідченого договору застави зерна майбутнього врожаю або зерна, що перебуває у власності постачальника (усі витрати, що пов'язані із укладенням та нотаріальним посвідченням договору застави несе постачальник) (п. 2.2. договору).

Відповідно до п.2.6. договору остаточний розрахунок з постачальником проводиться за умови виконання постачальником цього договору в повному обсязі та здійснюється покупцем за наявності належним чином оформлених документів:

складських документів на товар, виписаних покупцю;

акта (ів) передавання-приймання на весь обсяг товару за цим договором;

додаткового договору до цього договору із зазначенням розмірі остаточного розрахунку (Ор) за цим договором та визначення ціни одиниці товару розраховується відповідно до підпункту 3.4. договору).

Пунктом 3.1. договору визначено, що сума попередньої оплати (Пп) за цим договором складає 50 відсотків вартості всього обсягу товару, виходячи з мінімальної інтервенційної ціни на момент укладення договору і становить 868000,00 грн., у тому числі ПДВ 144666,67 грн.

Відповідно до п.4.1. договору покупець протягом п'яти робочих днів з дня надходження на його адресу документів визначених підпунктом 2.5. цього договору перераховує на поточний рахунок постачальника попередню оплату (Пп) у сумі визначеній підпунктом 3.1. цього договору.

Згідно п. 4.2. сума остаточного розрахунку (Ор) визначається відповідно до підпункту 3.4. цього договору і перераховується покупцем на поточний рахунок постачальника протягом п'яти робочих днів з дня поставки всього обсягу товару на умовах визначених цим договором та наявності документів, визначених підпунктом 2.6. цього договору.

15 січня 2014 року між ПАТ "Аграрний фонд" в особі голови правління Кірюка О.Г. та СФГ "Конкурент" в особі голови Гоменюка В. І. укладено договір застави, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Огороднік Ж.А. та зареєстрований в реєстрі за № 25 (далі - договір застави) (а.с.32-33,т.1).

Пунктом 1.1. договору застави визначено, що в силу цього договору заставодавець з метою забезпечення в повному обсязі виконання своїх зобов'язань перед заставодержателем за біржовим договором поставки зерна врожаю 2014 року 316 Ф від 15 січня 2014 року (надалі-основний договір), передає в заставу заставодержателю зерно, яке буде у власності заставодавця на момент виконання зобов'язання за основним договором, а також зерно, яке буде вирощено (зібрано) заставодавцем на площі посіву 379,3627 га, на полі за № 3, розташованих на території Спичинецької сільської ради Погребищенського району Вінницької області та на полях за №№ 17,30 розташованих на території Чапаєвської сільської ради Погребищенського району Вінницької області. Під "зерном" в цьому договорі розуміються плоди зернових, зернобобових та олійних культур, які використовуються для харчових, насіннєвих, кормових та технічних цілей.

Відповідно до п.1.2. даного договору сторони оцінюють предмет застави у 1736000,00 грн.

Згідно п.2.2.1. даного договору застави зобов'язання, що забезпечується заставою відповідно до цього договору, повинне бути виконане в строк до 01 жовтня 2014 року.

01 квітня 2014 р. між Публічним акціонерним товариством "Аграрний фонд" в особі Брокера-покупця Кириченка А.М. та Селянським (Фермерським) господарством "Конкурент" в особі Брокера-продавця Швидченка С. О. укладено додатковий договір №1 до Біржового договору поставки зерна врожаю 2014 р. № 16Ф від 15 січня 2014 р., де відповідно до п.1 суму попередньої оплати змінено з 50% на 70% що становить 1 215 200,00 (один мільйон двісті п'ятнадцять тисяч двісті) грн. (а.с.31,т.1).

Відповідач виконав свої зобов'язання по договору перерахувавши позивачу суму попередньої оплати в розмірі 70 відсотків вартості всього обсягу товару, а саме 1215200,00 грн., що підтверджується банківською випискою та платіжним дорученням від 09 квітня 2014 року (а.с.131,а.с.132,т.1).

Однак, позивачем були порушені умови договору, а саме товар в строк до 01 жовтня 2014 року останнім поставлено.

11 вересня 2014 р. підприємство направило Голові правління ПАТ "Аграрний фонд" письмову пропозицію за вихідним № 186 про внесення змін до договору, а саме:

варіант 1: в пункті 1.1 замінити пшеницю м'яку 3-го класу на кукурудзу; в пункті 1.2. термін поставки змінити до 1 грудня 2014 р.,

або варіант 2: змінити пункт 1.1.: замінити пшеницю м'яку 3-го класу на "мука вищого та першого ґатунку". Пункт 1.1.1. замінити кількість: 1 .(одна) тисяча тонн на "в кількості відповідній до суми заборгованості в залежності від ціни товару на момент поставки товару". Пункт 1.2. терміни поставки: "до 20 грудня 2014 року",

або варіант 3: повернути надані кошти в сумі 1215200,00 грн з нарахуванням відсотків за користування коштами в розмірі 24% річних без нарахування штрафних санкцій (а.с.35,т.1).

На вищезазначений лист ПАТ "Аграрний фонд" не надав відповіді про прийняття будь-якого з вище зазначених варіантів.

Повідомленням від 22 вересня 2014 р. №2017 ПАТ "Аграрний фонд" просив С(Ф)Г "Конкурент" здійснити поставку пшениці 3-го класу врожаю 2014р. в кількості 1 000,000 тонн до 01 жовтня 2014 р. (а.с.36,т.1).

У відповідь на лист ПАТ "Аграрний фонд" №2017 від 22.09.2014р. 30 вересня 2014 р. за С(Ф)Г "Конкурент" направило ПАТ "Аграрний фонд" повідомлення (вих.№197) з проханням знову внести зміни до Договору такого змісту:

варіант 1:

в пункті 1.1 замінити пшеницю м'яку 3-го класу на кукурудзу; в пункті 1.2. термін поставки змінити до 1 грудня 2014 р.,

або варіант 2:

повернути надані кошти в сумі 1215200грн з нарахуванням відсотків за користування коштами в розмірі 24% річних без нарахування штрафних санкцій.

або варіант 3:

перенести термін виконання зобов'язань по поставці пшениці 3-го класу з урожаю 2015 року; в пункті 1.2. термін поставки змінити: до 01 жовтня 2015 року включно (а.с.37,т.1).

2 жовтня 2014 р. ПАТ "Аграрний фонд" надіслало С(Ф)Г "Конкурент" повідомлення за №2271 про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язанн, у якому повідомили останнього про те, що розпочато процедуру звернення стягнення на предмет застави за Договором застави від 15 січня 2014 року, зареєстрованого в реєстрі за №25. Поряд з вимогою виконати зобов'язання, повідомив позивача, що у разі не виконання договору до СФГ "Конкурент" буде застосовано такий спосіб звернення стягнення як виконавчий напис нотаріуса (а.с.38,т.1). Зазначена вимога була отримана позивачем 09.10.2015р. (а.с.150,т.2), однак залишена останнім без відповіді та задоволення.

13 жовтня 2014 р. ПАТ "Аграрний фонд" відправив С(Ф)Г "Конкурент" повідомлення за № 2531 з вимогами повернути суму попередньої оплати товару, сплатити проценти у розмірі 24% річних на суму попередньої оплати та штраф у розмірі 50% від суми попередньої оплати (а.с.39,т.1).

Однак, позивач - С(Ф)Г "Конкурент" не виконав зобов'язання за біржовим договором від 15.01.2014р. як і не виконав вимоги, зазначені відповідачем ПАТ "Аграрний фонд" у листах від 02.10.2014р. та від 13.10.2014р.

У зв'язку з неналежним виконанням позивачем зобов'язань 6 листопада 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Огороднік Жанною Анатоліївною вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1641. Відповідно до якого пропонується звернути стягнення на користь Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд" на зерно, яке є у власності:С(Ф)Г "Конкурент" на суму заборгованості в розмірі попередньої оплати у сумі 1215200,00 грн., штрафних санкцій (проценти, штраф) у розмірі 815 577,55 грн., що разом становлять суму в розмірі 2030777, 55 грн. У разі відсутності зерна у власності С(Ф)Г "Конкурент" пропонується задовольнити вимоги ПАТ "Аграрний фонд", шляхом стягнення грошових коштів з рахунків С(Ф)Г "Конкурент" та перерахувати суму заборгованості та штрафні санкції в сумі 2030777,55 грн. (а.с.40,т.1).

20.11.2014 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Погребищенського РУЮ за наслідком розгляду заяви про примусове виконання Виконавчого напису №1641 виданий 06.11.2014 року, видано Постанову про відкриття виконавчого провадження вих. № 02-26/3913/3, відповідно до якої було накладено арешт на усе майно та рахунки С(Ф)Г "Конкурент". Також, відповідно до вищезазначеної постанови 27.11.2014 року видано Постанови про арешт коштів боржника вих. 02-26/4045/3 за якими накладається арешт на кошти, що містяться на рахунках: АТ "БМ Банк" код фінансової установи 380913, р/р 159, 159, код валюти рахунку 980 у межах суми 2030777,55 грн.; Вінницька Ф. ПАТ КБ Приватбанк м. Вінниця код фінансової установи 302689 ,р/р 7455. 3856, 100, 1439 валюти рахунку 980 у межах суми 2030777,55 грн.; ПАТ КБ "Євробанк" код фінансової установи 380355 р/р 0001, 7701 валюти - рахунку 980 у межах суми 2030777,55 грн. (а.с.43-45,т.1).

Статтею 174 Господарського кодексу України (далі ГК України) встановлено, що господарські зобов'язання можуть виникати, у тому числі, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно із ч. 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором; сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором; у разі, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно з ч. 1, 2, 4 ст. 652 Цивільного Кодексу у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Виходячи зі змісту позовної заяви, істотна зміна обставин, з якою позивач пов'язує необхідність внесення змін до договору, є ураженням зерна грибами роду фузаріум, однак належних доказів на підтвердження даного факту останнім не надано.

Доданий до матеріалів справи акт від 15.09.2014р. складений без представників ПАТ "Аграрний фонд" та відповідних незалежних експертів, а тому не приймається судовою колегією як належний доказ у даній справі.

Результати дослідження насіннєвого зразка від 24.10.2014р. також не можуть підтверджувати факт ураження зерна, оскільки предметом дослідження є насіння.

При цьому, 05 квітня 2014 року складено акт обстеження посівів сільськогосподарських культур до договору страхування майбутнього врожаю сільськогосподарських культур № МН/АГ-14№0004КВ від 15 січня 2014 року представниками Страховика (Гери Олександра Миколайовича) та Страхувальника (голови СФГ "Конкурент" Гоменюка Василя Івановича) яким встановлено, що зокрема, недоліків посіву та грунтообробітку не виявлено, загальний стан посівів задовільний, наявність хвороб та шкідників не виявлено.

Крім того, відповідно до форми № 29-сг про підсумки збору врожаю сільськогосподарських культур, плодів, ягід та винограду станом на 1 грудня 2014 року (додається) СФГ "Конкурент" одержано врожаю озимих зернових культур в кількості 2362,500 тон.

Крім того, судова колегія ввжає за необхідне відмітити, що до ПАТ "Агарний фонд" надійшла вимога старшого слідчого Управлінням УМВС України у Вінницькій області від 27.11.2014 № 5/4591, в якій зазначено, що проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000326 від 24.11.2014, в ході якого встановлено, що службові особи СФГ "Конкурент" здійснили реалізацію пшениці, що перебувала у заставі, при цьому жодної тони зерна ПАТ "Агарний фонд" не поставили, авансовий платіж не повернули (а.с.200,т.1)

Цивільний кодекс України встановлює можливість зміни умов договору на вимогу однієї із сторін за рішенням суду у випадку істотного порушення договору другою стороною (ст. 651) або у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору (ст. 652), проте правові підстави застосовувати вказані норми до взаємовідносин сторін відсутні.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що ризик зміни обставин щодо якості несе постачальник (позивач), оскільки відповідно до пункту 7.3 біржового договору за порушення умов щодо якості товару з постачальник стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісного товару. Таким чином, умисне невиконання позивачем передбачених договором строків поставки товару є підставою для застосування до нього санкцій, передбачених розділом 7 договору, а не підставою для внесення змін до договору, внаслідок яких він звільняється від такої відповідальності.

З урахуванням вимог наведеного законодавства та з огляду на встановлені обставини, місцевий господарський суд правомірно дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог про внесення змін до біржового договору поставки зерна врожаю 2014 року № 16 Ф від 15.01.2014 р.

Щодо висновку суду першої інстанції про відмову у позові про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, то судова колегія зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Відповідно до ст. 174 ГК України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Зобов'язанням є правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ч. 1 ст. 509 ЦК України).

В силу статті 526 ЦК України та частини першої ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

За приписами ч. 1 ст. 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, заставою.

Згідно ст. 572 ЦК України, в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 590 ЦК Україи).

Отже, рішення суду не є єдино можливим порядком звернення стягнення на заставлене майно. За ч. 6 ст. 20 Закону "Про заставу" звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.

Пунктом 3.3 договору застави сторони визначено, що Заставодержатель має право самостійно обрати спосіб звернення стягнення на предмет застави: позасудовий, судовий, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Згідно п. 3.4. договору застви, в разі обрання позасудового способу способу звернення стягнення на предмет застави, заставодержатель зобов'язаний надіслати заставодавцю письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання

З матеріалів справи вбачається, що 2 жовтня 2014 р. ПАТ "Аграрний фонд" надіслало С(Ф)Г "Конкурент" повідомлення за №2271 про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, у якому повідомили останнього про те, що розпочато процедуру звернення стягнення на предмет застави за Договором застави від 15 січня 2014 року, зареєстрованого в реєстрі за №25. Поряд з вимогою виконати зобов'язання, повідомив позивача, що у разі не виконання договору до СФГ "Конкурент" буде застосовано такий спосіб звернення стягнення як виконавчий напис нотаріуса (а.с.38,т.1). Зазначена вимога була отримана позивачем 09.10.2015р. (а.с.150,т.2), однак залишена останнім без відповіді та задоволення.

13 жовтня 2014 р. ПАТ "Аграрний фонд" відправив С(Ф)Г "Конкурент" повідомлення за № 2531 з вимогами повернути суму попередньої оплати товару, сплатити проценти у розмірі 24% річних на суму попередньої оплати та штраф у розмірі 50% від суми попередньої оплати (а.с.39,т.1).

Однак, позивач - С(Ф)Г "Конкурент" не виконав зобов'язання за біржовим договором від 15.01.2014р. як і не виконав вимоги, зазначені відповідачем ПАТ "Аграрний фонд" у листах від 02.10.2014р. та від 13.10.2014р.

У зв'язку з неналежним виконанням позивачем зобов'язань 6 листопада 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Огороднік Жанною Анатоліївною вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1641. Відповідно до якого пропонується звернути стягнення на користь Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд" на зерно, яке є у власності:С(Ф)Г "Конкурент" на суму заборгованості в розмірі попередньої оплати у сумі 1215200,00 грн., штрафних санкцій (проценти, штраф) у розмірі 815 577,55 грн., що разом становлять суму в розмірі 2030777, 55 грн. У разі відсутності зерна у власності С(Ф)Г "Конкурент" пропонується задовольнити вимоги ПАТ "Аграрний фонд", шляхом стягнення грошових коштів з рахунків С(Ф)Г "Конкурент" та перерахувати суму заборгованості та штрафні санкції в сумі 2030777,55 грн. (а.с.40,т.1). Період, за який здійснюється стягнення - з 02.10.2014р. по 03.11.2014р. (а.с.153,т.1).

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом.

За приписами ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Умовами пункту 1.1. розділу 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р., № 296/5 (далі - Порядок), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пункт 2.1. Порядку передбачається, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код за СДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до пункту 3.1. розділу 1 глави 16 Порядку, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на підставі виконавчих написів.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172 (далі - Перелік) (п. 3.2. р. 3 гл. 16 Порядку).

До таких документів згідно п. 1 Переліку відносяться оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів) та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

В узагальненнях судової практики Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ "Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07 лютого 2014 року зазначається, "що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом № 3425-ХІІ. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам" (п.10).

З матеріалів справи вбачається, що на виконання зазначених вимог відповідач надав нотаріусу наступні документи:

1. Біржовий договір доставки зерна врожаю 2014 року.

2. Банківська виписка з рахунку.

3. Розрахунок заборгованості.

4. Письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням

зобов'язання.

5. Підтвердження поштового відправлення повідомлення.

6. Копія витягу про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого

майна (реєстрація змін).

7. Договір застави(оригінал).

8. Копія статуту ПАТ «Аграрний фонд».

9. Копія виписки на ПАТ «Аграрний фонд».

10. Копія розпорядження Кабінету Міністрів України про призначення

керівника.

11. Витяг з ЄДРПОУ Боржника.

Отже, на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису відповідачем було надано приватному нотаріусу всі документи, які вимагає чинне законодавство.

Згідно ст. 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі повинні зазначатися:

дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис;

найменування та адреса стягувача;

найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб);

строк, за який провадиться стягнення;

суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в гом/ числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення;

розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

номер, за яким виконавчий напис зареєстровано;

дата набрання юридичної сили;

строк пред'явлення виконавчого напису до виконання.

Виконавчий напис нотаріуса від 06.11.2014р., зареєстрований за №1641, вчинений з дотриманням вимог зазначеної вище норми закону. Окрім того, в судовому засіданні представник апелянта зазначив, що 14.05.2015р. державним виконавцем ВДВС Погребищенського РУЮ винесено постанову про повернення виконавчого документа без виконання до органу, що його видав, на підставі ч.і ст. 48, ст. 50 ЗУ "Про виконавче провадження", в зв"язку з тим, що згідно ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 14.04.2015р. відновлено СФГ "Конкурент" пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги та прийняття апеляційної скарги у справі № 902/18/15 за позовом Селянського (Фермерського) господарства "Конкурент" до Публічного акціонерного товариства "Аграрний фонд" за участю третьої особи, як не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Огородник Жанна Анатоліївна про внесення змін до біржового договору поставки зерна врожаю 2014 року № 16 Ф від 15.01.2014 р. та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Отже, матеріалами справи підтверджується, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу при надходженні заяви відповідача про вчинення виконавчого напису разом з доданими документами згідно наведеного вище у рішенні переліку - правомірно прийшов до висновку, що Публічним акціонерним товариством "Аграрний фонд" було надані всі необхідні документи для вчинення виконавчого напису, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема надано документи, які підтверджують заборгованість та надано докази, що заявник звертався з вимогами до боржника про погашення заборгованості, у зв'язку з чим і було вчинено виконавчий напис.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про те, що спірний виконавчий напис нотаріуса відповідає вимогам чинного законодавства, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, тому правові підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню відсутні.

Доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції вимог чинного законавства, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, не заслуговують на увагу суду, оскільки не відповідають дійсним обставинам справи та спростовуються вище викладеним.

Посилання скаржника на наявність спору між сторонами, який вирішується у судовому порядку судовою колегією оцінюються критично, оскільки на переконання колегії суддів наявність виконавчого напису за відсутності реального виконання боржником свого зобов'язання (добровільного чи примусового) не свідчить про припинення договірних правовідносин сторін та не позбавляє кредитора права на судовий захист. Така ж правова позиція ВСУ викладена у справі №6/17616св08 від 16.02.2011р.

Щодо наданого скаржником в судове засідання 11.06.2015р. судового рішення то судова колегія не приймає його як належний доказ у справі, оскільки таке рішення не набрало законної сили.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд вважає, що доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами і не ґрунтуються на вимогах діючого законодавства, що регулює дані правовідносини.

Враховуючи викладене, доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Рішення господарського суду Вінницької області від 03.03.2015 року по справі №902/18/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача Селянського (Фермерського) господарства "Конкурент" - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

3. Справу №902/18/15 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Сініцина Л.М.

Суддя Олексюк Г.Є.