ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" червня 2015 р.Справа № 923/1021/14
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: О.Л. Воронюка

суддів: В.В. Лашина, М.А. Мирошниченко

при секретарі Кияшко Р.О.

За участю:

Від Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Андрюк А.М.; довіреність № 8-3/83; дата видачі: 20.01.2015;

Від Публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" - Колганова Ю.М; довіреність № 01-4/56; дата видачі: 31.12.2014;

Розглянувши апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Херсонської області від 16.04.2015р.

по справі № 923/1021/14

за позовом Публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

Відповідно до ст.ст. 44, 811 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами

В судовому засіданні 16.06.2015р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Встановила:

14.07.2014 ухвалою господарського суду Херсонської області порушено провадження у справі за заявою Публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

23.09.2014 рішенням господарського суду Херсонської області позов задоволено.

Визнано недійсними пункти 2-13 включно рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.04.2014 №31-р/к у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №102/1-13 згідно яких визнано, що ПАТ "Херсонська ТЕЦ", здійснивши при складанні акта щодо обстеження житлових приміщень гр. Трушициної Л.Й., гр. Іщук Л.Ю, гр. Петльованого П.М., гр. Денесенка І.В., гр. Поплавського В.І., гр. Катренко О.П., гр. Шестакової В.Я., гр. Сергіївої В.М., гр. Антонюка В.І., гр. Гречаного С.А., гр. Романіка О.Р. вимірювання температури повітря у приміщеннях оптичним пірометром "Німбус", що призвело до заниження споживачу майже на 10% розміру перерахунку оплати за ненадані або надані у неповному обсязі послуги з централізованого опалення, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку, що призвело до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку та накладення штрафу загальною сумою 22000 грн, а також зобов'язання позивача щодо здійснення перерахунку та оприлюднення резолютивної частини рішення у газеті обласного значення.

Стягнено з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон, р/рахунки не відомі на користь публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль", м. Херсон, Бериславське шосе, 1 р/рахунок 572 в ХОУ ВАТ "Держощадбанк України", МФО грн. витрат по сплаті судового збору .

06.11.2014 постановою Одеського апеляційного господарського суду рішення господарського суду Херсонської області від 23.09.2014 р. скасовано.

Стягнено з Публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" витрати по сплаті судового збору в сумі 609 грн. за перегляд апеляційної скарги.

03.02.2014 постановою Вищого господарського суду України рішення господарського суду Херсонської області від 23.09.2014 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 06.11.2014 зі справи № 923/1021/14 скасовано.

Справу передано на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.

16.04.2015 рішенням господарського суду Херсонської області визнано недійсним рішення Херсонського обласного територіального відділення АМК України від 28.04.2014р. № 31-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 102/1-13.

Стягнено з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (код ЄДР 21292403) на користь Публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" (код ЄДР 00131771) 1218грн. на відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Оскаржуване судове рішенням обґрунтовано тим що за оспорюваним рішенням Херсонського обласного територіального відділення АМК України від 28.04.2014р. неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що є підставою для визнання недійсним рішення за ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Не погоджуючись із рішенням господарського суду від 16.04.2015 до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулось Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в якій просить скасувати зазначене судове рішення та прийняти нове рішення яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтуванні своїх вимог скаржник послався на те що господарським судом неповно з'ясовано обставини що мають значення для справи а також оскаржуване рішення прийнято з порушенням ст. 22, 43 ГПК України, ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У судовому засіданні 16.06.2015 представник Публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" надав суду відзив на апеляційну скаргу зі змісту якого вбачається що позивач просить залишити рішення господарського суду Херсонської області від 16.04.2015 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши присутніх представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Херсонської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно приписів частини першої статті 101 ГПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001р., розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Отже, вирішення питання про наявність або відсутність факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції та зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку вирішується виключно за наслідками розгляду відповідної справи органами Антимонопольного комітету України, що включає в себе послідовність проведення певних дій.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 %, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам. Монопольним (домінуючим) становищем вважається також становище кожного із кількох суб'єктів господарювання, якщо сукупна частка не більше ніж п'яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належить найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків - і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті.(ч.1, 2, 3, 5 ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Визначення монопольного (домінуючого) становища проводиться відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. за № 49-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 р. за №317/6605.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкту аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища на конкретному ринку.

Судова колегія також зазначає, що відповідно до пункту 15.5. Постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р.

Визначення монопольного становища здійснено територіальним відділенням в обох випадках на підставі одного дослідження.

Перед прийняттям рішення від 28.04.2014 № 31-р/к яке є предметом оскарження у даній справі, додаткового дослідження ринку територіальним відділенням не проводилось.

Всі факти неправомірного визначення монопольного становища ПАТ "Херсонська ТЕЦ", встановлені Антимонопольним комітетом містяться в оскаржуваному в межах цієї справи рішенні територіального відділення.

Як вбачається із матеріалів справи, Рішенням Херсонського обласного територіального відділення АМК України № 31-р/к від 28.04.2014р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 102/1-13 ТОВ "Херсонська теплоелектроцентраль" визнано таким, що у 2012-2013 роках займало монопольне становище на ринку централізованого постачання теплової енергії (для забезпечення потреб опалення та гарячого водопостачання) в межах власних мереж на території м.Херсона з часткою 100 відсотків;

- визнано, що товариство, здійснивши при складанні актів щодо стеження житлових приміщень Трушициної Л.Й. та інших споживачів (Іщук Л.Ю., Петльованого П.М., Денисенка І.В., Поплавського В.І., Катренко О.П., Шестакової В.Я., Сергіївої В.М., Антонюка В.І., Гречаного С.А., Романіка О.Р.) вимірювання температури повітря у приміщеннях оптичним пірометром "Німбус" обумовило заниження споживачам розміру перерахунку оплати за ненадані або надані у неповному обсязі послуги з централізованого опалення, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.2 ст.50, ч.1 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за наведені порушення на товариство накладено штрафи у загальному розмірі 22000грн. та зобов'язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом здійснення визначеним споживачам перерахунку оплати за ненадані або надані в неповному обсязі послуги з централізованого опалення у грудні 2012р., січні, лютому, березні 2013р.

Зазначене Рішення ХОТВ АМК обґрунтовано тим що на ринку централізованого постачання теплової енергії (для забезпечення потреб опалення та гарячого водопостачання в межах власних мереж на території м.Херсона) товариство протягом 2012-2013 років займало монопольне становище з часткою 100 відсотків, оскільки на цьому ринку в зазначених межах у товариства нема жодного конкурента; товариство в опалювальному періоді 2012-2013 років складало акти щодо обстеження житлових приміщень названих споживачів, виміри температури повітря в яких було проведено оптичним пірометром "Німбус"; температура повітря у житлових приміщеннях при складанні актів має вимірюватися засобами вимірювальної техніки контактної термометрії (термометрами скляними тощо); згідно з актом - претензією від 24.12.2012р. споживача Трушициної Л.Й., який складений за участю ще двох споживачів, у день складання товариством акта проведення виміру температури повітря у житловому приміщенні Трушициної Л.Й. середня температура повітря у житловому приміщенні, вимір якої здійснено скляним термометром, склала 12°С, що на 2,3°С менше, ніж середня температура повітря у цьому ж приміщенні, вимір якої здійснено товариством за допомогою пірометра "Німбус" (14,3°С);вимірювання товариством температури повітря у приміщеннях споживачів (як споживача Трушициної Л.Й., так і інших) за допомогою оптичного пірометра "Німбус" при складанні актів призвело до заниження споживачам розміру перерахунку оплати за ненадані або надані у неповному обсязі послуги з централізованого опалення (частині споживачів - майже на 10 відсотків); за умов існування значної конкуренції на ринку, за якої є можливість вибору товару споживачем, така поведінка товариства була б неможливою та товариство здійснювало б перерахунки споживачам за ненадані та надані у неповному обсязі послуги з централізованого опалення на підставі вимірювань засобів вимірювальної техніки, які призначені саме для виміру температури повітря у приміщеннях споживачів.

Як вірно встановлено господарським судом Херсонської області відносини між ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" та споживачами її послуг - фізичними особами врегульовано постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005р. № 630, якою затверджено "Правила надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення" та "Типовий договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення".

Правилами надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 №630 передбачено порядок перевірки кількісних та/або якісних показників надання послуг (далі за текстом Правила). Пунктом 32 Правил встановлено, що виконавець зобов'язаний проводити перерахунок розміру плати за надання послуг у разі ненадання їх, надання не в повному обсязі, зниження якості, зокрема відхилення їх кількісних та/або якісних показників від затверджених нормативів (норм) споживання, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України та визначеному договором.

Порядок проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2010 №151.

В оскаржуваному рішенні господарського суду зазначено про те що відносини ПАТ "Херсонська ТЕЦ" з Трушициною Л.Й. Іщук Л.Ю., Петльованим П.М., Денисенко І.В., Поплавським В.І., Катренко О.П., Шестаковою В.Я., Сергіївою В.М., Антонюк В.І., Гречаним С.А., Романіком О.Р., які слід було досліджувати ХОТВ АМК України за зверненнями цих осіб щодо безпідставного вимірювання представниками ПАТ "Херсонська ТЕЦ" температури повітря у квартирах пірометрами "Німбус", - це відносини з надання у 2012-2013 роках послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води, між тим ХОТВ АМК України за опорюваним рішенням, як слідує з його змісту, досліджувало ринок централізованого постачання теплової енергії (для забезпечення потреб опалення та гарячого водопостачання) у 2012-2013 роках.

Судова колегія погоджується із висновками господарського суду Херсонської області про те що в оспорюваному рішенні ХОТВ АМК України не зазначено про дослідження ринку послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води, а тому вказаним рішенням неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що є підставою для визнання недійсним рішення за ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також, судовою колегіє встановлено, що в оскаржуваному рішенні зазначено про те що ТОВ "Херсонська теплоелектроцентраль" визнано таким, що у 2012-2013 роках займало монопольне становище на ринку централізованого постачання теплової енергії (для забезпечення потреб опалення та гарячого водопостачання) в межах власних мереж на території м.Херсона з часткою 100 відсотків;

Проте в рішенні Антимонопольного комітету не зазначено про дослідження питання чи займало ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" у 2012-2013роках монопольне становище на ринку централізованого опалення та постачання гарячої води.

На думку скаржника 07.04.2015р ХОТВ АМК України прийнято розпорядження № 7-рп/к як додаткове рішення до рішення № 31-р/к від 28.04.2014р. у справі №102/1-13.

В розпорядженні № 7-рп/к від 07.04.2015р. не зазначено, що воно є додатковим рішенням до рішення № 31-р/к від 28.04.2014р. у справі №102/1-13.

Отже, господарським судом Херсонської області правомірно не враховано розпорядження № 7-рп/к від 07.04.2015р при прийнятті оскаржуваного рішення.

У своїй апеляційній скарзі скаржник послався на те що Позивач погодився з тим що ПАТ «Херсонська ТЕЦ» у 2012-2013 займало монопольне становище на ринку централізованого постачання теплової енергії в межах власних мереж на території м. Херсона з часткою 100 відсотків оскільки Позивач за власної ініціативи відмовився від частини позовних вимог, визнаючи факт монопольного становища.

Зазначене судовою колегією не приймається оскільки при новому розгляді справи заявою "про збільшення вимог" № 01-4/526 від 05.03.2015р. позивач просив визнати недійсним і скасувати вцілому рішення від 28.04.2014р. № 31-р/к.

Посилання скаржника на те що ПАТ «Херсонська ТЕЦ» сплачено штраф відповідно до Рішення Відділення від 28.04.2014 № 31-р/к що свідчить про визнання порушення Позивачем, зокрема і в частині займання монопольного становища судовою колегією не приймається, оскільки Позивачем штраф був сплачений з метою дотримання норм законодавства, а не визнання правомірності оскаржуваного рішення. До того ж ПАТ «Херсонська ТЕЦ» не звертався до суду із заявою про відмову від позову, своєчасно оскаржило постанову апеляційної інстанції.

Відповідно до частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

За приписами ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням викладеного судова колегія вважає, що рішення господарського суду Херсонської області від 16.04.2015р. по справі № 923/1021/14 було прийняте з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, які мають значення для вирішення даного спору, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. 85, 99, 101 ; 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Херсонської області від 16.04.2015р. по справі № 923/1021/14 залишити без змін, апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без задоволення.

Головуючий суддя О.Л. Воронюк

Суддя В.В. Лашин

Суддя М.А. Мирошниченко