ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" червня 2015 р. Справа № 922/5789/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Гетьман Р.А., суддя Шутенко І.А.,

при секретарі Міракові Г.А.,

за участю представників сторін:

позивача - Шевчук Н.Ю. на підставі довіреності №09/2357/01-09 від 31.12.2014р., Колесан С.І. на підставі довіреності №09/2353/01-09 від 31.12.2014р.,

відповідача - Шихкерімова Н.К. на підставі довіреності №9 від 13.04.2015р., Чалкова Г.Л. на підставі довіреності №80 від 02.10.2014р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх.№1481Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 12.02.2015р. у справі № 922/5789/14

за позовом Комунального підприємства "Харківський метрополітен", м. Харків

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Комунальне підприємство "Харківський метрополітен" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 212-р/к від 07.10.2014р. по справі № 2/02-223-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким було визнано, що КП "Харківський метрополітен", встановивши додаткові умови отримання суб'єктами господарювання послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування діючих споруд метрополітену, що призводить до ущемлення інтересів споживачів, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, та зобов'язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", шляхом припинення встановлення додаткових умов отримання суб'єктами господарювання послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування діючих споруд метрополітену та надати до територіального відділення підтверджуючі документи в 2-місячний строк з дня отримання рішення у цій справі.

Рішенням господарського суду Харківської області від 12.02.2015р. у справі №922/5789/14 (суддя Кухар Н.М.) позовні вимоги задоволено повністю; визнано недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 212-р/к від 07.10.2014р. по справі № 2/02-223-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"; стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Комунального підприємства "Харківський метрополітен" 1 218, 00грн. витрат з оплати судового збору.

Місцевий господарський суд прийшов до висновку, що погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену не підпадає під визначення "господарська (підприємницька) діяльність"; територіальним відділенням Антимонопольного комітету України невірно визначено дві територіальні межі ринку; відповідачем необґрунтовано здійснено розрахунок суми штрафу в розмірі 68 000, 00грн, з урахуванням загальної суми виручки позивача за надання послуг у 2013 році.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог КП "Харківський метрополітен" повністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що позивач, надаючи послуги з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену, здійснює господарську діяльність, до калькуляції вартості послуги включає прибуток, який є метою підприємницької діяльності; органи Антимонопольного комітету України самостійно визначають ринки товарів та їх товарні межі (товаром визначено послуги з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену); в ході розгляду справи було виявлено, що ПрАТ "Харківметропроект" надає, зокрема, послуги з погодження проектної документації в зоні розташування споруд метрополітену по діючим лініям метро, що належить до повноважень КП "Харківський метрополітен", при цьому, суб'єкти господарювання, яким необхідно отримати вказану послугу у позивача, звертаються до ПрАТ "Харківметропроект" на вимогу позивача за додатковим погодженням, яке не є обов'язковим; позивачем не доведено, що споруди (мережі), які планували розмістити окремі суб'єкти господарювання, могли б призвести до появи несправностей споруд метрополітену, становити небезпеку руху поїздів тощо, у зв'язку з чим було необхідне погодження проектної документації з ПрАТ "Харківметропроект", як і не доведено, що ці об'єкти є об'єктами високої складної та з великими обсягами робіт.

Також апелянт зазначає, що адміністративною колегією відділення АМК України прийнято рішення від 07.10.2014р. №213-р/к у справі №2/09-224-14, яким визнано дії ПрАТ "Харківметропроект", що полягають у здійсненні робіт на виконання вимог КП "Харківський метрополітен", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а саме сприяння вчиненню КП "Харківський метрополітен" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену; на засіданні адміністративної колегії відділення Антимонопольного комітету України ПрАТ "Харківметропроект" визнало факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та погодилось з висновками відділення.

Як зазначає апелянт, штраф на позивача був накладений згідно з вимогами діючого законодавства у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітній рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.03.2015р. у справі №922/5789/14 прийнято апеляційну скаргу до провадження.

07.04.2015р. позивачем подано до Харківського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№5683), просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення господарського суду Харківської області від 12.02.2015р. залишити без змін.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.04.2015р. продовжено строк розгляду апеляційної скарги на 15 днів.

Розпорядженням голови Харківського апеляційного господарського суду від 07.05.2015р. у зв'язку з відпусткою суддів Плахова О.В., Шутенко І.А., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Гетьман Р.А., суддя Шевель О.В.

02.06.2015р. відповідачем подано до апеляційного господарського суду додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх.№8583).

09.06.2015р. позивачем на виконання вимог ухвали суду подані пояснення (вх.№9026).

Розпорядженням секретаря другої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 09.06.2015р. у зв'язку з відпусткою судді Шевель О.В., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Гетьман Р.А., суддя Шутенко І.А.

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 10.06.2015р. представник апелянта підтримав апеляційну скаргу, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог КП "Харківський метрополітен" повністю.

Представники позивача проти вимог апеляційної скарги заперечують, просять рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Враховуючи, що наявних матеріалів справи достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті, що представники сторін у судове засідання з'явились і надали пояснення у справі в обґрунтування своїх вимог і заперечень щодо апеляційної скарги, та зважаючи на строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду у відповідності до приписів статті 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Згідно пунктів 1, 3 статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а також сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення (стаття 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

У відповідності до вимог статті 22 зазначеного Закону, розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до вимог статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Разом з тим, в силу частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається із матеріалів справи, оскаржуване рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України позивач отримав 16.10.2014р., до господарського суду Харківської області з позовною заявою звернувся 15.12.2014р., тобто у межах передбаченого законом строку.

Згідно матеріалів справи, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на підставі подання від 19.09.2014р. №814 про попередні висновки у справі № 2/02-223-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції КП "Харківський метрополітен" прийнято рішення №212-р/к від 07.10.2014р по справі № 2/02-223-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення).

Як встановлено Рішенням, КП "Харківський метрополітен" відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи від 17.12.2009р. серії А01 №423317 є юридичною особою, ідентифікаційний код - 04805918. Місцезнаходження: 61052, м. Харків, вул. Енгельса, 29. Позивач є комунальним унітарним підприємством і діє як комунальне комерційне підприємство; є юридичною особою, має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс і рахунки в банківських установах, штамп і печатку зі своїм найменуванням, діє на підставі статуту. Власником зазначеного майна є територіальна громада м. Харкова в особі Харківської міської ради.

Відповідно до Статуту КП "Харківський метрополітен" створене з метою задоволення потреб населення у безпечних перевезеннях по лініям метрополітену, задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої, як підприємницької, так і некомерційної, господарської діяльності.

Згідно Статуту КП "Харківський метрополітен" та довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від 14.09.2012р., видами діяльності позивача, у тому числі, є:

- пасажирський наземний транспорт міського та приміського сполучення (49.31);

- надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (68.20);

- рекламні агентства (73.11);

- будівельна діяльність (вишукувальні та проектні роботи для будівництва, зведення несучих та огороджуючих конструкцій, будівництво та монтаж інженерних і транспортних мереж);

- інші види діяльності, які не заборонені діючим законодавством України.

Отже, здійснюючи господарську діяльність, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" КП "Харківський метрополітен" є суб'єктом господарювання.

Як зазначено у Рішенні, одним з видів платних послуг КП "Харківський метрополітен" є послуги з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену.

Згідно положень статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкти господарювання здійснюють діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність.

Товаром є будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права.

Стаття 3 Господарського кодексу України визначає, що під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до пункту 3 Технічних умов та норм проектування та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену в м. Харкові, затверджених рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 14.07.1976р. №473 "Про порядок проведення будівельно-монтажних робіт поблизу споруд метрополітену в м. Харкові" (надалі - Технічні умови), проекти прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену по діючим лініям метро підлягають обов'язковому погодженню, крім інших обов'язкових погоджень, з КП "Харківський метрополітен".

В зоні розташування споруд метрополітену по лініям, що будуються, проектуються та перспективним лініям мають погоджуватись з ПрАТ "Харківметропроект".

Як вбачається із Рішення, за інформацією КП "Харківський метрополітен" вартість послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену складає:

- в 2012 році - від 321, 78грн. (з ПДВ) до 6058, 82грн. (з ПДВ) - калькуляції від 03.01.2012р.;

- в 2013 році - 358, 99грн. (з ПДВ) до 6760, 79грн. (з ПДВ) - калькуляції від 01.02.2013р.;

- в січні-серпні 2014 року;

- від 284, 93грн. (з ПДВ) до 5604, 23грн. (з ПДВ) - калькуляції від 01.02.2014р.;

- від 281, 87грн. (з ПДВ) до 5543, 81грн. (з ПДВ) - калькуляції від 01.05.2014р.;

- від 283, 09грн. (з ПДВ) до 5567, 98грн. (з ПДВ) - калькуляції від 01.08.2014р.

Зазначені послуги надаються КП "Харківський метрополітен" відповідно до ДБН В.2.3-7-2010 "Споруди транспорту. Метрополітени" і Технічних умов.

Судова колегія вважає необґрунтованими доводи позивача, що метрополітен не веде господарську діяльність з погодження проектної документації, а виконує певні дії при наданні адміністративної послуги уповноваженим органом, оскільки нормами чинного законодавства, зокрема, законами України "Про адміністративні послуги", "Про дозвільну систему в господарській діяльності", на які посилається позивач, не передбачено такого порядку надання адміністративних послуг або видачі документа дозвільного характеру як виконання певних дій при наданні адміністративної послуги уповноваженим органом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про адміністративні послуги" адміністративна послуга - результат здійснення владних повноважень суб'єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків такої особи відповідно до закону.

Дана норма закону визначає і суб'єкта надання адміністративної послуги - орган виконавчої влади, інший державний орган, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону надавати адміністративні послуги.

Проте, як вбачається із Статуту, позивач не є органом виконавчої влади, державним органом, органом місцевого самоврядування.

Позивач доказів іншого не надав.

Крім того, як зазначено вище, послуги з погодження проектної документації надавались позивачем за плату, до калькуляції вартості послуги КП "Харківський метрополітен" включено прибуток, що позивачем не спростовується.

За наведених підстав, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції, що погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену не підпадає під визначення "господарська (підприємницька) діяльність", а позивач виконує певні дії при наданні адміністративної послуги.

Натомість, судова колегія вважає обгрутованими доводи апелянта, що погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену є послугою, яка надається позивачем на платній основі, та в процесі надання якої виникають певні зобов'язання та права між позивачем та споживачами цієї послуги і норми Закону України "Про захист економічної конкуренції" застосовуються щодо дій позивача на ринку вказаних послуг.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Згідно з пунктом 15.2 Постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" норми чиного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

Органи Антимонопольного комітету України самостійно визначають ринки товарів та їх товарні межі.

У Рішенні відповідачем визначено, що товаром є послуги з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену, які є платними та формують ринок товару. Споживачами послуг є суб'єкти господарювання різних форм власності, які мають намір розмістити тимчасові або постійні будівлі та прокласти інженерні комунікації в межах зон розташування споруд метрополітену, та яким необхідно отримати послуги.

Відповідно до пункту 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.02.2002р. №49-р, зареєстрованого Міністерством юстиції України 01.04.2002р. №317/6605 (надалі - Методика), товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

В даному випадку споживач не може перейти до іншого однорідного товару, тому що Технічними умовами чітко визначено, що проекти прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену по діючим лініям метро підлягають погодженню саме з КП "Харківський метрополітен", а послуги з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену не можна замінити будь-якими іншими послугами.

Враховуючи, що товарів-замінників вищезазначена послуга не має, територіальним відділенням Антимонопольного комітету України визначено, що товарними межами ринку є послуга з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції, що погодження проектної документації не є товаром та відсутні товарні межі ринку.

Щодо визначення територіальних меж, апеляційний господарський суд зазначає, що у Рішенні визначено одну територіальну межу - м. Харків в межах зон розташування споруд метрополітену, а не дві територіальні межі (територія міста Харкова та межі зон розташування споруд метрополітену), як зазначено судом першої інстанції.

Згідно з пунктом 6.1 Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи) є неможливим або недоцільним.

Лінії проходження рухомого складу підприємства складаються з трьох ліній, розташованих у м. Харкові: Холодногірсько-заводської лінії (13 станцій); Салтівської лінії (8 станцій); Олексіївської лінії (8 станцій).

Як зазначено вище, проекти прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену по діючим лініям метро підлягають обов'язковому погодженню, крім інших обов'язкових погоджень, з КП "Харківський метрополітен".

Уникнути відносин з підприємством-позивачем споживачу при отриманні послуги з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену неможливо. Внаслідок діючої нормативної бази у заявника відсутня альтернативна можливість отримати погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену у будь-яких організаціях, окрім підприємства-позивача.

Таким чином, відповідач визначив територіальні (географічні) межі ринку - м. Харків в межах зон розташування споруд метрополітену з дотриманням пункту 6.1. Методики.

Бар'єрами вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену відповідно до пункту 9.2. Методики є адміністративні обмеження, які вимогами ДБН В.2.3-7-2010 "Споруди транспорту. Метрополітени" і Технічних умов покладають обов'язок погодити проекти прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену по діючим лініям метро з позивачем.

Отже, позивач не має конкурентів на ринку послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену.

Як зазначено у Рішенні, протягом 2011-2013 років та поточного періоду 2014 року в місті Харкові послуги надавались лише КП "Харківський метрополітен".

За розрахунками територіального відділення Антимонопольного комітету України, зробленими відповідно до Методики, на підставі даних, отриманих від КП "Харківський метрополітен", за підсумками 2011-2013 років його частка на ринку послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену становила 100%. Станом на жовтень 2014 року суттєвих змін на зазначеному ринку не відбулось.

Згідно з частиною 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку в нього немає жодного конкурента.

Таким чином, відповідач правомірно та у відповідності до Методики дійшов висновку, що позивач за результатами діяльності протягом 2011-2013 років та станом на жовтень 2014 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в місті Харкові в зоні розташування споруд метрополітену з часткою 100%.

Судова колегія суду апеляційної інстанції не погоджується із посиланням суду першої інстанції на необхідність визначення проценту надання таких погоджень в межах розташування споруд метрополітену по відношенню до аналогічних погоджень в територіальних межах м. Харкова для визначення монопольного становища на ринку, оскільки як вбачається із Рішення, об'єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є: КП "Харківський метрополітен" та послуги з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену.

Зазначена послуга є окремою послугою, яка надається виключно позивачем, та не є взаємозамінною послугою з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в місті Харкові поза зонами споруд метрополітену, що надається іншими суб'єктами господарювання.

Таким чином, дослідження статистики процентного відношення погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену до загальної кількості погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій по м. Харкову не має значення до висновків, викладених в оскаржуваному Рішенні, оскільки є чітко встановлені межі ринку та об'єкт дослідження і їх змішування є безпідставним.

Судова колегія також зазначає, що відповідно до пункту 15.5. Постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р.

Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Як встановлено територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у Рішенні, КП "Харківський метрополітен" під час звернення суб'єктів господарювання за отриманням послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену встановлює для суб'єктів господарювання-споживачів додаткові умови їх отримання, а саме посилається на необхідність здійснення погодження певних робіт ПрАТ "Харківметропроект".

Відповідно до пункту 2 Технічних умов прокладка нових, переобладнання наявних інженерних комунікацій в зонах діючих, тих, що будуються, проектуються та перспективних ліній метрополітену мають здійснюватись з урахуванням перспективи розвитку комунікацій та будівництва споруд метрополітену.

Згідно з пунктом 3 Технічних умов проекти прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену по лініям, що будуються, проектуються та перспективним лініям мають погоджуватись з ПрАТ "Харківметропроект".

Таким чином, відповідно до умов діючого законодавства ПрАТ "Харківметропроект" надає послуги з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену по лініям, що будуються, проектуються та перспективним лініям.

Втім, в ході розгляду справи відповідачем було виявлено, що ПрАТ "Харківметропроект" надає, зокрема, послуги з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену по діючим лініям метро, що відповідно до Технічних умов належить до повноважень КП "Харківський метрополітен".

При цьому, суб'єктам господарювання, яким необхідно отримати вказану послугу, звертаються до ПрАТ "Харківметропроект" на вимогу КП "Харківський метрополітен".

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено відповідачем у Рішенні, ТОВ "Баварія Моторс" звернулось до КП "Харківський метрополітен" листом від 30.08.2011р. №212 щодо можливості улаштування каналу основної вентиляції метрополітену в новій будівлі Центру з обслуговування автотранспортних засобів, будівництво якого має бути передбачено проектною документацією одночасно з реконструкцією діючого пункту ВМW Дилер Баварія Моторс за адресою: пр. Гагаріна, 39-А у Комінтернівському районі м. Харкова.

Листом від 22.09.2011р. №16-1342 КП "Харківський метрополітен" повідомило ТОВ "Баварія Моторс", що не буде заперечувати вирішенню питань з проектування, будівництва та реконструкції об'єктів на зазначеній земельній ділянці території, за умов дотримання, зокрема, наступної вимоги: погодити проектну документацію на усіх стадіях її розробки з ПрАТ "Харківметропроект" та встановленим порядком отримати висновки експертизи з проектів будівництва зазначених об'єктів.

Вказаний лист КП "Харківський метрополітен" за повідомленням ТОВ "Баварія Моторс" був підставою звернення останнього до ПрАТ "Харківметропроект".

Термін надання ПрАТ "Харківметропроект" послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену становить в середньому 10 днів. ПрАТ "Харківметропроект" за надання зазначених послуг стягує з суб'єктів господарювання плату у розмірі від 1 200, 00грн. (з ПДВ) до 2 400, 00грн. (з ПДВ).

Крім того, ПФ "САС" листом від 19.07.2013р. №68 звернулось до ПрАТ "Харківметропроект" за погодженням розміщення рекламного електронного світлодіодного табло над павільйоном пішохідного виходу ст. м. Студентська до будинку №134/16. За інформацією ПФ "САС", останній звернувся до ПрАТ "Харківметропроект" на вимогу КП "Харківський метрополітен".

Листом від 22.07.2013р. ПрАТ "Харківметропроект" повідомило ПФ "САС", що погоджує розміщення рекламного електронного світлодіодного табло над павільйоном пішохідного виходу ст. м. Студентська з улаштуванням фундаменту за кресленнями, що додаються, з майбутнім погодженням з КП "Харківський метрополітен".

Отже, встановлення позивачем додаткових умов отримання суб'єктам господарювання послуги з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену призводить до ущемлення інтересів споживачів у вигляді додаткових витрат часу та коштів на погодження з ПрАТ "Харківметропроект", яке не є обов'язковим.

Відповідно до статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Такі дії КП "Харківський метрополітен" були б неможливі за умов існування значної конкуренції на ринку послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену, адже в такому випадку споживач мав би можливість обирати між кількома суб'єктами господарювання, та у разі ущемлення його інтересів обрав би іншого.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача, що лише в окремих випадках з метою збереження у справному стані споруд і будівельних конструкцій метрополітену у довгостроковій перспективі, при погодженні проектної документації об'єктів високої складності та з великими обсягами будівельно-монтажних робіт потрібне погодження проектної документації з проектною організацією ПрАТ "Харківметропроект".

Як вбачається із наданого позивачем Порядку надання погоджень проектної документації (видачі технічних умов на проектування) стороннім організаціям на виконання будівельно-монтажних робіт поблизу об'єктів метрополітену, затвердженого головним інженером КП "Харківський метрополітен" 10.10.2011р. (надалі - Порядок), фахівець технічного відділу в ході розгляду та аналізу документації, що надійшла, на об'єкти у технічних зонах метрополітену (класифікація технічних зон - відповідно до додатку К ДБН В.2.3-7-2010 "Споруди транспорту. Метрополітени") перевіряє її на наявність наступних критеріїв:

1. Категорія складності будівництва IV або V;

2. Наближення конструкцій фундаменту або інших підзмених частин об'єкту (в т.ч. доріг та залізниць) ближче 10 метрів в плані та ближче 6 метрів по вертикалі до підземних конструкцій метрополітену у будь-яких грунтах;

3. Наближення конструкцій фундаменту або інших підзмених частин об'єкту (в т.ч. доріг та залізниць) ближче 10 метрів в плані та ближче 6 метрів по вертикалі до підземних конструкцій метрополітену у грунтах, які не є стійкими та водонепроникними або у разі коли ці їх властивості не підтверджені проектною документацією;

4. Наявність відхилень від вимог ДБН В 2.3.7-2010, узгоджених Секцією Мінрегіонбуду України;

5. Перетин траси ліній метрополітену інженерними мережами (водогін, зливова та фекальна каналізація, тепломережа) під тунелем метрополітену на будь-якій відстані по вертикалі;

6. Розміщення житлових будинків та будівель культурно-побутового призначення ближче 40 метрів в плані від зовнішньої сторони тунелю метрополітену.

При наявності в документації, що надійшла, хоча б одного з вищенаведених критеріїв, фахівець технічного відділу з метою забезпечення безпечної експлуатації споруд метрополітену як в ході виконання будівельних робіт, так і на термін експлуатації об'єкту, що проектується, складає текст погодження (технічних умов) з зазначенням однією з умов - погодження проектної документації з ПрАТ "Харківметропроект", як з генеральним проектувальником метрополітену у м. Харкові.

Проте, як вбачається із матеріалів справи, позивачем в силу статей 32, 33 Господарського процесуального кодексу України не надано доказів в обґрунтування своїх доводів, що споруди (мережі), які планували розмістити ПФ "САС" та ТОВ "Баварія Моторс" могли б призвести до появи несправностей споруд метрополітену, становити небезпеку руху поїздів, призвести до аварій, нести ризик для споруд метрополітену, безпеці перевезення пасажирів, є об'єктами високої складності або в їх документації були наявні хоча б один з вищенаведених критеріїв.

Крім того, судова колегія зазначає, що в Порядку вказано, що останній встановлюється у відповідності та на підставі вимог державних нормативних актів чинного законодавства України з питань будівництва та охорони навколишнього середовища, у тому числі, діючих "Технічних умов і норм на проектування та прокладання інженерних комунікацій в зоні розміщення споруд метрополітену в місті Харкові", затверджених рішенням Виконкому Харківської міської ради від 14.07.1976р. №473.

У той час, як Технічними умовами імперативно встановлено підстави погодження проекту прокладки інженерних комунікацій з ПрАТ "Харківметропроект" - в зоні розташування споруд метрополітену по лініям, що будуються, проектуються та перспективним лініям.

Щодо доводів позивача, що КП "Харківський метрополітен" повідомило ТОВ "Баварія Моторс" про необхідність погодження проектної документації на усіх стадіях її розробки з ПрАТ "Харківметропроект" (лист від 22.09.2011р. №16-1342), коли діяли ДБН В.2.3-7-2003, згідно якого роботи зі зведення будинків, прокладення інженерних комунікацій в межах та поблизу технічних зон метрополітену слід виконувати за узгодженням з організацією, що проектує метрополітен, а також з управлінням метрополітену, колегія суддів зазначає наступне.

Дійно, ДБН В.2.3-7-2010 набрали чинності з 01.10.2011р. на заміну ДБН В.2.3-7-2003.

Разом з тим, пунктом 1.1. ДБН В.2.3-7-2003 передбачено, що технічні зони будівництва метрополітену, включаючи зони постійного землекористування, потрібно визначати при проектуванні ліній метрополітену на основі даних інженерних вишукувань для будівництва, аналізу існуючої та перспективної містобудівної ситуації в районі проходження траси лінії метрополітену.

В технічних зонах до закінчення будівництва метрополітену не допускається зведення будинків та споруд, прокладання інженерних комунікацій та посадка дерев. Усі вказані роботи в межах та поблизу технічних зон і зон постійного землекористування метрополітену слід виконувати з урахуванням відповідних місцевих правил забудови та за узгодженням з організацією, що проектує метрополітен, а також з Управлінням метрополітену.

Зведення житлових будинків, що розташовуються в межах та поблизу технічних зон діючих і перспективних ліній метрополітену дозволяється за обов'язковим узгодженням з МОЗ України, Управлінням метрополітену та з організацією, що проектує метрополітен.

Колегія суддів зазначає, що дані приписи закріплюють заборону зведення будинків та споруд, прокладання інженерних комунікацій та посадку дерев в межах технічних зон до закінчення будівництва метрополітену, а також передбачають порядок зведення житлових будинків, що розташовуються в межах та поблизу технічних зон діючих і перспективних ліній метрополітену.

Проте, погодження проекту прокладки інженерних комунікацій під спорудами (мережами), які планували розмістити ПФ "САС" та ТОВ "Баварія Моторс" не є житловими будинками.

Крім того, Наказом Міністерства транспорту України від 04.11.2003р. №854 "Про затвердження нормативно-правових актів з питань безпеки руху на Харківському та Дніпропетровському метрополітенах" (у редакції, що діяла станом на 22.09.2011р.) визначено, що будівництво споруд, розміщення реклами й інших об'єктів поблизу діючих ліній метрополітену проводиться за узгодженням з Управлінням метрополітену.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції, що випадок ПФ "САС" не стосується матеріалів даної справи, оскільки відповідно до наявного у матеріалах справи Визначення монопольного (домінуючого) становища КП "Харківський метрополітен" на ринку, до послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену належать в тому числі послуги з погодження проектної документації на виконання робіт з розміщення конструкцій реклами, малих архітектурних форм тощо.

Таким чином, послуги, які надавались позивачем ПФ "САС", відносяться до товарних меж ринку послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену.

Слід також зазначити, що згідно наданої позивачем посадової інструкції провідного інженера технічного відділу КП "Харківський метрополітен", затвердженої головним інженером КП "Харківський метрополітен" 17.05.2010р., саме на провідного інженера технічного відділу покладено обов'язок по забезпеченню виконання комплексу робіт з погодження проектів забудови та розміщення малих архітектурних форм з наданням технічних умов на виконання робіт сторонніми організаціями та підприємствами поблизу траси ліній і споруд метрополітену.

Судова колегія не погоджується з судом першої інстанції, що висновок про монопольне становище на ринку зроблено за одним погодженням за 2012-2013р.р., оскільки як вбачається із Рішення, часовими межами ринку відповідно до пункту 7.1. Методики визначено 2011-2013 роки.

Крім того, як зазначено в пункті 17 Постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Отже, й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

Разом з тим, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є такі дії суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що не лише призвели а й можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів.

Судова колегія також зазначає, що адміністративною колегією відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 07.10.2014р. №213-р/к у справі №2/09-224-14, яким визнано дії ПрАТ "Харківметропроект", що полягають у здійсненні робіт на виконання вимог КП "Харківський метрополітен", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а саме сприяння вчиненню КП "Харківський метрополітен" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену.

Як вбачається із наявного у матеріалах справи протоколу засідання адміністративної колегії від 07.10.2014р., на засіданні адміністративної колегії відділення Антимонопольного комітету України ПрАТ "Харківметропроект" визнало факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 3 резолютивної частини рішення від 07.10.2014р. №213-р/к ПрАТ "Харківметропроект" було зобов'язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною 1 статті 18, пунктом 9 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", шляхом прийняття розпорядчого документа про припинення здійснення робіт на виконання вимог КП "Харківський метрополітен" та надати до територіального відділення підтверджуючі документи в місячний строк з дня отримання рішення.

ПрАТ "Харківметропроект" листом від 28.10.2014р. №30163/521-13 повідомило відділення про виконання вимог пункту 3 резолютивної частини рішення та надало копію наказу ПрАТ "Харківметропроект" від 21.10.2014р. №15заг. щодо недопущення порушення норм Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Пунктом 2 наказу передбачено, що погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій необхідно виконувати відповідно до пункту 3 Технічних умов, а саме: погодження проектів прокладки інженерних комунікацій здійснювати виключно по лініям, що будуються, проектуються та перспективним.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок територіального відділення Антимонопольного комітету України, що дії КП "Харківський метрополітен", що полягають у встановленні додаткових умов отримання суб'єктами господарювання послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування діючих споруд метрополітену, що призводить до ущемлення інтересів споживачів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, а саме встановлення таких умов реалізації товару (послуги), які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку послуг з погодження проектної документації будівель та прокладки інженерних комунікацій в зоні розташування споруд метрополітену.

Щодо доводів позивача, що відповідачем необґрунтовано здійснено розрахунок суми штрафу в розмірі 68 000, 00грн, з урахуванням загальної суми виручки позивача за надання послуг у 2013 році, а не за послуги з погодження проектної документації, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладають штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно із звітом про фінансові результати за 2013 рік (звіт про сукупний дохід, форма №2) чистий дохід КП "Харківський метрополітен" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2013 рік складає 466 915 000, 00грн.

Чинним законодавством України передбачено накладення штрафу у розмірі до 10% саме від доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) в загальному; посилань на те, що розмір штрафу має вираховуватись від доходу суб'єкта господарювання від реалізації товару на ринку послуг, що є об'єктом дослідження щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, діюче законодавство не містить.

Таких доказів в силу статей 32, 33 Господарського процесуального кодексу України не надав і позивач.

Як вбачається із оскаржуваного Рішення, при розмірі штрафу відповідачем було враховано, що КП "Харківський метрополітен" не визнало факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; порушення позивачем не припинено; порушення КП "Харківський метрополітен" законодавства про захист економічної конкуренції вчинено не вперше.

За наведених підстав, колегія суддів приходить до висновку, що територіальним відділенням АМК України правомірно накладено на КП "Харківський метрополітен" штраф у розмірі 68 000, 00грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевий господарський суд не забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та не надав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, отже, апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України слід задовольнити, рішення господарського суду Харківської області від 12.02.2015р. у справі №922/5789/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову КП "Харківський метрополітен" про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 3212-р/к від 07.10.2014р. у справі №2/02-223-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відмовити повністю.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується статтею 49 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої судовий збір за розгляд апеляційної скарги стягується з позивача в доход бюджету.

Керуючись ст.ст. 91, 99, 101, 102, п. 2 ч. 1 ст. 103, п. 1 ч. 1 ст. 104, ст. 105, Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 12.02.2015р. у справі №922/5789/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову КП "Харківський метрополітен" про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №212-р/к від 07.10.2014р. у справі №2/02-223-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відмовити повністю.

Стягнути з КП "Харківський метрополітен" (61052, м. Харків, вул. Енгельса, 29, ідентифікаційний код: 04805918) в доход Державного бюджету України (отримувач коштів - УДКСУ у Дзержинському районі м. Харкова Харківської області, код отримувача 37999654, банк отримувача - ГУДКСУ у Харківській області, код банку отримувача 851011, рахунок отримувача 2003, код класифікації доходів бюджету 22030001 "Судовий збір (Державна судова адміністрація України, 050)") 609, 00грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 15.06.2015 року.

Головуючий суддя Здоровко Л.М.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Шутенко І.А.