ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"15" червня 2015 р. Справа № 903/811/14

за позовом приватного підприємства "Волиньагропромбуд"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофрукт" ЛТД

про стягнення 539 904,49грн.

Головуючий суддя С.Т. Філатова

судді А.М. Кравчук

І.О. Якушева

за участю представників сторін:

від позивача: Романюк Л.С., довіреність №3 від 17.06.2014р.

від відповідача: Дулько С.М., дов. №15/10 від 15.10.2014р., Савчук Р.І., дов. №24/10 від 24.10.2014р.

Згідно розпорядження голови господарського суду Волинської області №01-3/50 від 29.05.2015р. розгляд справи доручено колегіальному складу господарського суду в складі головуючої судді Філатової С.Т., суддів Кравчук А.М., Якушевої І.О.

Суть спору: приватне підприємство "Волиньагропромбуд" звернулось з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофрукт" ЛТД про стягнення 1 507 416,15грн. заборгованості за виконані роботи на підставі договору підряду №22 від 19.08.2010р.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

19.08.2010 року між ТзОВ "Агрофрукт"ЛТД та ПП "Волиньагропромбуд" був підписаний договір підряду №22, відповідно до умов якого відповідач (замовник) доручив, а позивач (підрядник) зобов'язався виконати роботу по будівництву адміністративного корпусу з магазином товарів продовольчої групи по вул.Луцька, 3, смт.Маневичі загальною площею 1276,7 кв.м, площа забудови 648,1 кв.м.

У відповідності до п.4 договору вартість робіт становила 2 218 400,00 грн.

Згідно п.5.1 договору відповідач зобов'язався перерахувати позивачу аванс за підрядні роботи в розмірі 50 000, 00 грн. протягом 5 днів з моменту підписання договору.

Всього відповідачем було сплачено позивачу 333 855,85 грн.

Листом №71 від 31.08.2011 року відповідач визнав, що ступінь готовності будівлі становить 83%.

З врахуванням п.4.1 договору та здійсненням відповідачем фінансування будівництва, заборгованість останнього перед позивачем становить: 2 218 400,00x0,83 -333 855,85 грн. = 1507 416,15 грн.

Відповідач на адресу позивача скерував листи №71 від 31.08.2011 року та №97а від 02.12.2011 року про те, що відповідач вважатиме себе вільним від договірних зобов'язань з 22.09.2011 та що договір втратив юридичну силу і є розірваним.

Вважає викладені у зазначених листах твердження відповідача неправомірними.

Приписами ч.1 ст. 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ця норма відповідним чином кореспондується з ч.1 ст. 651 ЦК України).

Пунктом 12 договору передбачено, що зупинення дії або розірвання договору допускається лише за взаємною згодою сторін. Позивач в порядку, передбаченому п.11.1 договору, письмової згоди відповідачу на розірвання договору не давав.

Законами України "Про врегулювання містобудівної діяльності", "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", ст. ст. 850 ,875 Цивільного кодексу України передбачена відповідальність відповідача за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Стверджує, що відповідач належним чином не зареєстрував змін даних у дозвільних документах,які дають право на виконання будівельних робіт (дозвіл № 0449/10 від 27.08.2010 року з терміном дії до 01.09.2011 року) та протиправно не забезпечив здійснення технічного нагляду за будівництвом відповідною уповноваженою на це особою.

Листом №24 від 18.07.2014р. позивач направив відповідачу претензію, яку останній залишив без відповіді.

Відповідач у відзиві від 18.09.2014р. вхід. №01-29/8854/14 позов заперечив, мотивуючи тим, що позивачем систематично порушувались умови договору підряду №22 від 19 серпня 2010р. Відповідач розірвав даний договір, оплативши роботи, які були по факту виконані та відповідно попередивши позивача письмово про розірвання договору.

Пунктом 4 договору визначено договірну ціну робіт на момент підписання договору 2 218 400,00грн. Згідно умов договору ціна могла змінюватись. Ціна, зазначена в договорі, не була остаточною.

Відповідно до підписаних обома сторонами актів виконаних робіт позивачу було перераховано за фактично виконану роботу всю суму коштів - 333 855,85грн.

Посилання позивача щодо несвоєчасно оплаченого авансу спростовується тим, що відповідно до п.2.3 договору підрядник зобов'язується виконати роботу, визначену договором, із свого матеріалу і своїми засобами. Тому затримка на декілька днів оплати авансу не була істотною перешкодою для початку будівництва, а тим більше в частині строків виконання договору, оскільки строк виконання договору чітко не обумовлений.

Стверджував, що виконання робіт позивачем було неякісним та з суттєвими порушеннями норм ДБН.

Замовник був змушений відмовитись від виконання підрядником робіт, про що неодноразово повідомляв позивача (листи №71 від 31.07.2011р., №97а,б від 02.12.2011р.) та винайняти іншого підрядника з метою завершити належним чином будівництво.

Оскільки замовник на підставі статті 849 ЦК України відмовився від договору, надіславши підряднику листи-повідомлення про розірвання договору підряду, і така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником, то договір є припиненим і неправомірність дій замовника відсутня (постанова Вищого господарського суду України від 23.05.2012 №5010/1495/2011-18/65).

Пояснив, що на момент розірвання договору підряду №22 від 19 серпня 2010р. експертна оцінка незавершеного будівництва не проводилась, а вказаний відсоток готовності (83%) у листі №71 від 21.08.2011р. був вказаний приблизно, тобто, сама коробка будівлі (без даху) побудована лише з цегли візуально становила 83%. А договір укладався на побудову не коробки, а адміністративного корпусу з магазином товарів продовольчої групи з усім необхідним оздобленням та комунікаціями, які позивач не будував.

Повідомив, що будівництво вище вказаної адмінбудівлі триває.

У письмових поясненнях, відібраних у судовому засіданні на підставі ст. 32 ГПК України, представник позивача підтвердив існування підписаних обома сторонами актів виконаних робіт від 18.10.2010р., 30.11.2010р., 28.12.2010р., 03.02.2011р., 18.07.2011р. та акту від 31.08.2011р. без підпису відповідача. Розрахунок боргу обґрунтував посиланням на лист відповідача №71 від 31.08.2011р. про обсяги виконаних робіт в розмірі 83%.

Відповідач у додаткових поясненнях від 06.10.2014р. вказав, що посилання позивача на безпідставне продовження будівництва спростовується Законом України "Про врегулювання містобудівної діяльності", у відповідності до норм якого дозвіл на виконання будівельних робіт не вимагається.

ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД після розірвання договору з позивачем заключило договір з іншим підрядником та повідомило належним чином Держархбудінспекцію про даний факт шляхом подачі відповідної декларації, яку було зареєстровано 06 січня 2012р.

Крім того, відповідно до пункту 8 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про врегулювання містобудівної діяльності», дозволи на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності цим Законом (до 12.03.2011), діють до завершення будівництва об'єкта. Таким чином, якщо згідно з отриманим дозволом будівництво об'єкту було розпочато і воно діяло на момент вступу в силу зазначених законодавчих актів, то дозвіл вважається дійсним до завершення будівництва.

Зауважив, що позивач жодним чином не повідомляв про те, що він не може виконувати будівельні роботи в силу закінчення терміну дії його ліцензії, а також не звертався до відповідача з пропозицією щодо консервування об'єкту до моменту продовження терміну дії ліцензії, не реагував на звернення відповідача з приводу недоліків, а тому ці факти ще раз підтверджують неналежне виконання робіт підрядником і відмови підрядника у виконанні робіт, передбачених договором.

Зазначив, що чинним законодавством надано право замовнику розривати договір підряду в односторонньому порядку і це право не може бути обмежено договором (лише за взаємною згодою), оскільки таке право підтверджуються судовою практикою, зокрема, оглядовим листом Вищого господарського суду України №01-06/374/2013 від 18.02.2013р. «Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду", постановою Вищого господарського суду України від 23.05.2012 № 5010/1495/2011-18/65.

Враховуючи, що одностороння відмова від договору (розірвання), з огляду на положення ст. ст. 653, 849 ЦК України, не потребує узгодження з відповідачем (підрядником), то договір підряду №22 від 19.08.2010р. є припиненим.

Заперечив суму позову, посилаючись на те, що позивач обґрунтував позовну вимогу про стягнення заборгованості у розмірі 1 507 0416,15 грн. виключно на підставі листа №71 від 31.08.2011р. та згідно його власної формули: 2 218 400,00 х 0,83 -333 855,85 = 1507 0416,15грн., не представляючи суду жодного документа (акту виконаних робіт) про виконані роботи на цю суму. При цьому позивач покликався на попередні акти виконаних робіт від 18.10.2010р., 30.11.2010р., 28.12.2010р. 03.02.2011р., 18.07.2011р., 31.08.2011р.

У поясненнях від 21.10.2014р. представник відповідача зазначив, що між сторонами підписано акти від 30.09.2010р. на суму 30 000,00грн., від 18.10.2010р. - 13 600,00грн., від 30.11.2010р. - 112 706,58грн., від 31.12.2010р. - 10 293,42грн., від 03.02.2011р. - 117 654,48грн., від 18.07.2011р. - 49 601,37грн. Всього на 333 855,85грн., які оплачені відповідачем.

Зазначив, що акт виконаних робіт від 28.12.2010р. на суму 117 702,49грн. у відповідача відсутній та не рахується по бухгалтерському та податковому обліках, проте є акт від 31.12.2010р. на суму 10 293,42грн.

Пояснив, що така ситуація виникла на усне прохання ПП «Волиньагропромбуд», який просив не оформляти по бухгалтерському та податковому обліках (вже підписаний з боку замовника) акт від 28 грудня 2010р. на суму 117 702,49 у грудні 2010р. через те, що у ПП «Волиньагропромбуд» виникнуть великі податкові зобов'язання до сплати в бюджет за грудень 2010р. з податку на додану вартість, тому останнім було запропоновано підписати акт виконаних робіт за грудень 2010р. на суму 10 293,42грн. з метою мінімізувати сплату ПДВ за грудень 2010р.

Таким чином, між сторонами було досягнуто згоди оформити акт виконаних робіт на 117 000,00грн.по бухгалтерському та податковому обліках пізніше - 03 лютого 2011р. на суму 117 654,48грн. При цьому підписаний відповідачем примірник за грудень 2010р. на суму 117 702,49грн. «Волиньагропромбуд» не повернуло, який є майже аналогічним по виконаним роботам по акту від 28.12.2010р. з різницею у 48,01 грн.

27.10.2014р. представник позивача подав клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої просив поставити питання, зазначені у клопотанні №42 від 19.09.2014р., на час проведення експертизи зупинити провадження у справі.

ПП «Волиньагропромбуд» зауважив, що акт виконаних робіт від 30.09.2010р. на суму 30 000,00грн. відсутній на підприємстві, керівником не оформлявся і не підписувався; акт виконаних робіт від 28.12.2010р. на суму 117 702,49грн. підписаний обома сторонами та облікований в бухгалтерському обліку ПП «Волиньагропромбуд»; акт виконаних робіт на суму 422 202,00грн. направлений відповідачу цінним листом 15.02.2012р.

Представник відповідача клопотання про призначення експертизи заперечив.

Відповідач звернувся до суду із заявою про застосування строку позовної давності від 28.10.2014р. мотивуючи тим, що в межах трьохрічного строку позовної давності позивач не звертався до ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД про сплату заборгованості згідно актів виконаних робіт від 18.10.2010р. - 13 600,00 грн., від 30.11.2010р. - 112 706,58 грн., від 28.12.2010р. - 117 702,49 грн. (відсутній у ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД), від 03.02.2011р. - 117 654,48грн., від 18.07.2011р. - 49 601,37грн.

Таким чином, строки для пред'явлення вимог по сплаті заборгованості за цими актами минули, а акт від 31.08.2011р. на суму 422 202,00грн. був отриманий 20 лютого 2012р. (відправлений 15 лютого 2012р., про що свідчить поштова печатка на конверті) вже після повідомлення позивача про розірвання договору (лист №97а від 02.12.2011р., надісланий 15.12.2011р., отриманий відповідачем 19 січня 2012р.), а в силу ч.2 ст.653 Цивільного Кодексу України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Вказав, що для наявності права у позивача вимагати підписання та скріплення печатками акта виконаних робіт від 31.08.2011р. обов'язковою умовою має бути чинність договору та доведення факту виконання робіт, а факт виконання саме тих робіт не доведений та договір підряду №22 від 19.08.2010р. є розірваним в силу п.3 ст.858 Цивільного кодексу України.

04.11.2014р. відповідач звернувся до суду з клопотанням про призначення економічної(бухгалтерської) експертизи.

Із представлених сторонами додаткових доказів вбачається, що відповідно до умов договору підряду №22 від 19.08.2010р. (п. 2.3) підрядник зобов'язується виконати роботу із свого матеріалу і своїми засобами, виконання робіт можливе також з матеріалу замовника, проте в судовому засіданні представниками сторін та поданими доказами (накладними) стверджується, що постачання ТМЦ здійснював замовник.

При цьому, замовником на вимогу суду подані оригінали накладних №№1-6 за період 30.08.2010р. по 30.06.2011р. про постачання ТМЦ на суму 680 166,89грн. Підрядником подані суду оригінали накладних №№1-5, які співпадають з накладними, поданими ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД, водночас, долучені накладні №6 від 02.12.2010р. на суму 84 856,00грн., яка різниться від накладної №6 від 30.06.2011р. на суму 374 948,39грн. та накладну №7 від 03.08.2011р. на суму 41 895,31грн., існування якої заперечено замовником. Всього підрядник стверджує постачання ТМЦ на загальну суму 526 969,81грн.

Крім того, замовником подано підписаний з його сторони акт виконаних робіт від 30.09.2011р. на суму 30 000,00грн., існування та підписання якого спростовує підрядник.

ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД заперечує виконання робіт по актам виконаних робіт від 28.12.2010р. та 03.02.2011р., стверджуючи, що виконані в грудні 2010р. роботи оформлені актом від 03.02.2011р.

Відповідно до п. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Розглянувши клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи №42 від 19.09.2014р., 27.10.2014р. та відповідача про призначення економічної(бухгалтерської) експертизи від 04.11.2014р. та зважаючи на неможливість із долучених до справи суперечливих доказів встановити обсяг виконаних ПП «Волиньагропромбуд» будівельних робіт згідно актів виконаних робіт за 2010-2011р.р., існування актів виконаних робіт від 30.09.2010р. на суму 30 000,00грн., 28.12.2010р. на суму 117 702,49 грн., 03.02.2011р. на суму 117 654,48грн., 31.08.2011р. на суму 422 202,00грн., виконання робіт по яких заперечено розбіжності у накладних на передачу товарно-матеріальних цінностей, та те, що визначення обсягу фактично виконаних будівельних робіт та документального підтвердження вказаних господарських операцій в бухгалтерському та податковому обліках потребує спеціальних знань, господарський суд, керуючись ст. 41 ГПК України, задовольнив клопотання, призначивши по справі комплексну будівельно-технічну та економічну експертизу, яку доручив провести Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (м.Луцьк, вул.Червоного Хреста, 16) (за згодою сторін).

На вирішення експертів суд поставив наступні питання:

1. Який обсяг виконаних ПП «Волиньагропромбуд» згідно проектно-кошторисної документації до договору підряду №22 від 19.08.2010р. будівельних робіт згідно актів виконаних робіт за 2010-2011р.р.?

2. Чи були виконані на об'єкті роботи, визначені в актах виконаних робіт від 30.09.2010р. на суму 30 000,00грн., 28.12.2010р. на суму 117 702,49 грн., 03.02.2011р. на суму 117 654,48грн., 31.08.2011р. на суму 422 202,00грн.?

3. Чи підтверджується документально в бухгалтерському та податковому обліках ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД та ПП «Волиньагропромбуд» господарські операції по передачі товарно-матеріальних цінностей згідно накладних №1 від 30.08.2010р., №2 від 06.09.2010р., №3 від 17.09.2010р., №4 від 22.10.2010р., №5 від 10.01.2011р., №6 від 30.06.2011р., №6 від 02.12.2010р., №7 від 03.08.2011р.?

4. Чи підтверджується документально в бухгалтерському та податковому обліках ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД та ПП «Волиньагропромбуд» господарські операції по передачі-прийманню виконаних робіт згідно актів виконаних робіт від 30.09.2010р., 28.12.2010р., 03.02.2011р., 31.08.2011р.?

5. Чи підтверджується документально в бухгалтерському та податковому обліках заборгованість ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД перед ПП «Волиньагропромбуд» за виконані роботи в 2010-2011р.р. по договору підряду №22 від 19.08.2010р. та в якій сумі?

Ухвалою суду від 10.03.2015р. провадження у справі було поновлено у зв'язку з надходженням клопотання експерта Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №125 від 19.02.2015р., в якому він у відповідності до вимог ст.31 ГПК України та п.2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за №705/3145 (в чинній редакції), для проведення судово-економічної експертизи (е/п №8117) за матеріалами справи №903/811/14 просив надати додатково документи ПП "Волиньагропромбуд" та ТзОВ "Агрофрукт".

Ухвалою суду від 16.04.2015р. клопотання Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №125 від 19.02.2015р. про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи задоволено; провадження у справі № 903/811/14 було зупинено.

29.05.2015р. на адресу суду надійшли висновки судової будівельно-технічної №8115-8116 від 15.04.2015р. та судово-економічної №8117 від 20.05.2015р. експертиз, ухвалою суду від 29.05.2015р. провадження у справі поновлено.

Згідно з висновком №8115-8116 комісійної будівельно-технічної експертизи, складеного 15.04.2015р., зазначено, що локальний кошторис №2-1-1 складений лише на виконання загально-будівельних робіт. Роботи по: зовнішньому та внутрішньому опорядженню приміщень; встановленню віконних та дверних блоків; влаштуванню підлоги; влаштуванню горищного поверху; влаштуванню покрівлі та внутрішніх інженерних мереж до локального кошторису №2 не включені.

Так як експертам не була надана проектно-кошторисна документація на будівництво адміністративного корпусу з магазином товарів продовольчої групи у повному обсязі, то у експертів не було можливості визначити об'єми фактично виконаних робіт розрахунковим методом, з наступним визначенням обсягів та вартості виконаних будівельних робіт.

В договорі підряду №22 від 19 серпня 2010 року зазначено: п.4.1. Договірна ціна робіт, що доручені для виконання підряднику на момент підписання договору становить 2 218 400,0грн. (проте в договорі не вказано з врахуванням ПДВ чи без врахування ПДВ).

При дослідженні поставленого перед експертами питання було встановлено, що при складанні актів виконаних робіт та приймання об'ємів виконаних робіт сторони використовували локальний кошторис №2-1-1.

Договірна ціна на будівництво адмінприміщення ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД складена приватним підприємцем Семенюком В.Ф. в поточних цінах станом на 02.03.2010року.

Договірна ціна на будівництво адмінприміщення ТОВ «Агрофрукт» ЛТД складена приватним підприємцем Семенюком В.Ф. в поточних цінах станом на 02.03.2010року, становить 1931 238,0грн. з врахуванням ПДВ.

В основному об'єми виконаних робіт відповідають об'ємам робіт, зазначеним у локальному кошторисі.

Ні замовником, ні підрядником не контролювалися об'єми фактично виконаних підрядником будівельних робіт.

Разом з тим можна відмітити, що кількість об'ємів виконаних підрядником робіт, але не внесених в акти виконаних робіт, перевищує кількість завищених (у порівнянні з локальним кошторисом №2-1-1) об'ємів робіт.

Разом з тим, в акти виконаних робіт підрядником не була включена вартість використаних при будівництві матеріалів і конструкцій.

Згідно договору підряду №22: п.2.3. підрядник зобов'язується виконати роботу, визначену договором, із свого матеріалу і своїми засобами. Виконання роботи можливе також із матеріалу замовника.

По першому питанню:

З проведеного дослідження даного питання встановлено, що обсяг виконаних ПП «Волиньагропромбуд» згідно локального кошторису №2-1-1 та Договірної ціни з будівництва адмінприміщення ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД, складених приватним підприємцем Семенюком В.Ф. в поточних цінах станом на 02.03.2010р. (з врахуванням вартості матеріалів), становить: 1 602 927,54грн. з урахуванням ПДВ.

По другому питанню:

При дослідженні даного питання встановлено, що на об'єкті дослідження були виконані роботи, зазначені в актах виконаних робіт від:

30.09.2010р. на суму 30 000,00 грн.;

28.12.2010р. на суму 117 702,49 грн.;

03.02.2011р. на суму 117 654,48 грн.;

31.08.2011р. на суму 422 202,00 грн.

Вартість виконаних будівельних робіт, без врахування вартості матеріалів та конструктивів, заявлена підрядником у актах виконаних робіт по будівлі адмінприміщення ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД, складена згідно локального кошторису №2-1-1 становить: 873 760,34грн. з урахуванням ПДВ (Том ІІ а.с. 227-233).

Згідно з висновком №8117 судово-економічної експертизи, складеним 20.05.2015р. (Том І а.с. 219-225):

- вартість виконаних робіт ПП «Волиньагропромбуд» за період 2010-2011 років по договору підряду №22 від 19.08.2010 задокументовано в актах виконаних робіт згідно локального кошторису №2-1-1 на загальну суму 873 760,34 грн.;

- перерахування ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД за період 2010-2011 років грошових коштів на рахунки ПП «Волиньагропромбуд» за виконані роботи згідно договору №22 від 19.08.2010 задокументовано на загальну суму 333 855,85грн;

- відображення в бухгалтерському обліку ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД операцій з виконання будівельних робіт ПП «Волиньагропромбуд» за період 2010-2011 років задокументовано на загальну суму 333 855,43грн;

- в податковому обліку ПП «Волиньагропромбуд» та ТзОВ «Агрофрукт» проведення господарських операцій з виконання будівельних робіт за період 2010-2011 років задокументовано згідно податкових накладних на загальну суму 333 855,43 грн., язі включені ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД до Реєстрів отриманих податкових накладних на загальну суму 333 855,43 грн.

По третьому питанню:

У зв'язку з відсутністю документів бухгалтерського та податкового обліку ПП «Волиньагропромбуд» документально підтвердити відображення в бухгалтерському та податковому обліках підприємства господарських операцій по передачі товарно-матеріальних цінностей згідно накладних №1 від 30.08.2010р.. №2 від 06.09.2010р., №3 від 17.09.2010р., №4 від 22.10.2010р., №5 від 10.01.2011р., №6 від 30.06.2011р., №6 від 02.12.2010р., №7 від 03.08.2011р. не надається можливим.

В поданих на дослідження документах бухгалтерського та податкового обліку ТзОВ «Агрофрукт» відсутні документальні дані щодо відображення господарських операцій по передачі товарно-матеріальних цінностей згідно накладних №1 від 30.08.2010р., №2 від 06.09.2010р., №3 від 17.09.2010р., №4 від 22.10.2010р., №5 від 10.01.2011р., №6 від 30.06.2011р., №6 від 02.12.2010р., №7 від 03.08.2011р.

По четвертому питанню:

- документально підтверджується відображення в бухгалтерському та податковому обліку Товариства операцій з виконання будівельних робіт згідно актів виконаних робіт від 30.09.2010р. та від 03.02.2011р.

- документальні дані щодо відображення в бухгалтерському та податковому обліку Товариства операцій з виконання будівельних робіт згідно актів виконаних робіт від 28.12.2010 та від 31.08.2011 в поданих на дослідження документах відсутні.

По п'ятому питанню:

Дослідженням поданих документів, в обсязі поданих документів бухгалтерського та податкового обліку, не надається можливим підтвердити документально суму заборгованості в бухгалтерському та податковому обліках ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД перед «Волиньагропромбуд» за виконані роботи в 2010-2011р.р. по договору підряду №22 від 19.08.2010р. у зв'язку із:

- відсутністю регістрів бухгалтерського обліку та документів податкового обліку (реєстри виданих податкових накладних, податкові декларації) ПП «Волиньагропромбуд», які містять дані щодо здійснення операцій з виконання робіт для ТзОВ «Агрофрукт» період 2010-2011 років, зазначених в первинних документах підприємства (акти виконаних робіт згідно локального кошторису №2-1-1. податкові накладні);

- розбіжністю між інформацією щодо виконаних ПП «Волиньагропромбуд», яка міститься в поданих на дослідження первинних документах (акти виконаних робіт локального кошторису №2-1-1), та відображенням господарських операцій з виконання ПП «Волиньагропромбуд» робіт в поданих на дослідження документах бухгалтерами податкового обліку ТзОВ «Агрофрукт»;

Надання правової оцінки щодо дійсності первинних документів - актів виконаних робіт згідно локального кошторису №2-1 -1:

- від 30.09.2010 на суму 30 000,00 грн.

- від 30.08.2011 на суму 422 202,00 грн.

не відноситься до компетенції експерта з економічного виду досліджень.

У поясненнях від 08.06.2015р. №9 позивач визнав, що будівництво адмінприміщення ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД здійснювалось згідно договору підряду №22 між ТзОВ «Агрофрукт» ЛТД та ПП «Волиньагропромбуд» з матеріалів замовника, про що свідчать накладні на відпуск товарно-матеріальних цінностей №1 від 30.08.2010р., №2 від 06.09.2010 року, №3 від 17.09.2010 року, №4 від 22.10.2010 року, №5 від 10.01.2011 року, №6 від 30.06.2011 року, №7 від 03.08.2011 року, тому, приймаючи до уваги висновки будівельно-технічної та економічної експертизи, здійснені експертами Волинської філії Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції позивач, просить стягнути з відповідача по справі на користь позивача заборгованість за договором підряду №22 від 19.08.2010 року в розмірі з розрахунку 873 760,34 грн. - 333 855,85грн. = 539 904,49грн.

Крім того, просить повернути з державного бюджету зайве сплачений судовий збір в сумі 19 350,24грн.

Суд пояснення від 08.06.2015р., подане позивачем, розцінює, як заяву про зменшення розміру позовних вимог згідно зі ст. 22 ГПК України.

Зменшення розміру позовних вимог - процесуальне право позивача, передбачене ст.22 ГПК України.

Оскільки зменшення розміру позовних вимог не суперечить вимогам законодавства, зокрема, ст. 12 ЦК України щодо права особи вільно розпоряджатися матеріальними правами, не порушує прав та інтересів відповідача, судом приймається заява представника позивача про зменшення розміру позовних вимог, а відтак має місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішується спір, - 539 904,49грн.

У поясненнях від 10.06.2015р. позивач обґрунтовує вимоги посиланням на акти виконаних робіт від 30.09.2010р. - 30 000,00грн., 18.10.2010р. - 13 600,00грн., 30.11.2010р. - 112 706,58грн., 28.11.2010р. - 117 702,49грн., 31.12.2010р. - 10 293,42грн., 03.02.2011р. - 117 654,48грн., 18.07.2011р. - 49 601,37грн., 31.08.2011р. - 422 202,00грн. Всього: 873 760,34грн.

У поясненнях від 10.06.2015р. відповідач позов заперечив, мотивуючи тим, що позивач, звернувшись до суду 29 серпня 2014р. по спірних господарських операціях за 2010-2011рр., повинен був зберігати оригінали первинних документів до винесення судом остаточного рішення по справі. Посилання на відсутність первинних документів у позивача є лише ще одним доказом факту збагатитись за чужий рахунок.

При цьому зазначає, що експерт при дослідженні підтверджує наявність в податковому обліку ПП «Волиньагропромбуд» проведення операцій з виконання будівельних робіт, задокументованих в податкових накладних, на суму 333 855,85грн., що фактично і сплачено позивачу (сторінка 6 дослідження).

Таким чином, інші документи (належні докази) на підтвердження відображення в податковому та бухгалтерському обліках ПП «Волиньагропромбуд» господарських операцій на суму 30000,00 (акт від 30.09.2010р.) на суму 117 702,49грн. (акт від 28.12.2010р.), на суму 117 654,48грн. (акт від 03.02.2011р.), 422 202,00грн. (акт від 31.08.2011) у ПП «Волиньагропромбуд» відсутні.

При здійсненні даного експертного дослідження експерти беруть за основу локальний кошторис (невідомого походження, не погоджений замовником) поданий позивачем до матеріалів справи на будівництво адмінприміщення «Агрофрукт», однак згідно наявного в матеріалах справи зведеного кошторису та договору підряду №22 від 19.08.2010р. об'єкт будівництва мав назву: будівництво адміністративного корпусу з магазином товарів продовольчої групи по вул. Луцькій ,3 в смт. Маневичі, Волинської області загальною площею 1276,7 м.кв. площею забудови 648,1 м.кв.

При цьому, у своєму дослідженні експерти зазначають, що у них не було можливості визначити об'єми фактично виконаних робіт розрахунковим методом, з наступним визначенням обсягів та вартості виконаних будівельних робіт через те, що відповідачем не надано проектної документації, об'єктні та локальні кошториси.

Тобто, фактичних замірів об'ємів виконаних робіт підрядником у певний період часу експертами не проводилось, а висновки побудовано лише на підставі якогось локального кошторису, що виготовлений на зовсім інший об'єкт і при цьому не погоджений із замовником.

Зведений кошторис експертами проігноровано та не взято до уваги.

Тобто, встановити реальні роботи позивача на об'єкті: будівництво адміністративного корпусу з магазином товарів продовольчої групи по вул.. Луцькій ,3 в смт. Маневичі, Волинської області загальною площею 1276,7 м.кв. площею забудови 648,1 м.кв. вже реально не видавалось можливим, на їх погляд, однак експерти на підставі локального кошторису змогли провести таку експертизу, яку вважають упередженою.

Позивач у поясненнях щодо висновків судової будівельно-технічної та судової економічної експертизи та по обґрунтуванню позовних вимог від 12.06.2015р. вказав, що в п. 2.2. договору підряду №22 від 19.08.2010 року передбачено, що замовник не пізніше 3-х календарних днів після набрання чинності договором передає підряднику будівельний майданчик і всю необхідну проектно-кошторисну документацію.

Відповідач по справі не надав суду доказів того, що ним було передано позивачу по справі відповідну кошторисну документацію на об'єкт будівництва.

По цій причині позивач по справі змушений був самостійно замовляти кошторис .

Локальний кошторис №2-1-1 на будівництво адмінприміщення ТзОВ "Агрофрукт" ЛТД складений приватним підприємцем Семенюк В.Ф. в поточних цінах на 02.03.2010 року. Вартість будівельно-монтажних робіт в локальному кошторисі №2-1-1 в розмірі 1 482 497,00грн. було комісійно підтверджено експертами.

В матеріалах справи відповідач по справі подав до суду зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва адміністративного корпусу в поточних цінах на 17.06.2010р.

Зведений кошторисний розрахунок не затверджений замовником-відповідачем по справі. Кошторисна вартість адміністративного корпусу з магазином товарної продовольчої групи становить 2 218 400,00 грн., що співпадає з договірною ціною ,зазначеної в п.4.1 договору підряду №22 від 19.08.2010 року.

Експерти зазначили,що при дослідженні поставленого перед експертами питання було встановлено, що при складанні актів виконаних робіт та прийманні їх сторони використовували локальний кошторис №2-1-1, де вартість будівельно-монтажних робіт, як зазначалось, 1 482 497,00 грн., тобто значно нижче, чим в зведеному кошторисному розрахунку в розмірі 2 218 400,00грн.

Додатково цим спростовується думка представника відповідача про те, що локальний кошторис №2-1-1 з ним не погоджений - як відмітили судові експерти у висновку, відповідач по справі практично користувався локальним кошторисом №2-1-1, підписуючи акти виконаних робіт.

Окрім того, посилання представника відповідача на те, що експерти оцінювали локальний кошторис №2-1-1, який нібито складений на зовсім інший об'єкт (невідомої назви, місця розташування, площі забудови, тощо) не відповідає дійсності - локальний кошторис №2-1-1 укладений в поточних цінах на березень 2010 року, стосується будови-адмінприміщення "Агрофрукт", про що здійснений відповідний надпис в лівому кутку локального кошторису №2-1-1.

Листом №71 від 31.08.2011 року відповідач по справі визнав,що ступінь готовності будівлі адміністративного корпусу по договору підряду №22 від 19.08.2010 року складає 83%, що з врахуванням договірної ціни в сумі 2 218 400,00 грн. п. 4.1 договору підряду та сплаченої суми в розмірі 333 855,85 грн в грошовому еквіваленті становить 1 507 416,00грн.

Окрім того, у висновку №8117 судово-економічної експертизи, здійсненої експертами Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз зазначається, що дослідженням поданих документів,експертом підтверджується документально:

- вартість виконаних робіт ПП "Волиньагропромбуд" за період 2010-2011 років по договору підряду №22 від 19.08.2010 року задокументовано в актах виконаних робіт згідно локального кошторису №2-1-1 на загальну суму 873 760,34грн.;

- перерахуванням ТОВ "Агрофрукт"ЛТД за період 2010-2-11 років грошових коштів на рахунки ПП "Волиньагропромбуд" за виконані роботи згідно договору №22 від 19.08.2010 року задокументовано на загальну суму 333 855,85грн.

В додаткових поясненнях згідно вимог ухвали суду від 23.09.2014 року (вхідний номер господарського суду №01-29/9421/14) представник відповідача по справі в п.4 пояснення визнав, що акт виконаних робіт від 31.08.2011р. на суму 422 202,00грн. був ним отриманий від позивача 20.02.2012р.

Однак, відповідач по справі не надав суду жодного доказу того, що ним була надана мотивована відповідь про відмову від підписання акту виконаних робіт від 31.08.2012 року на суму 422 202,00 грн.

В п.6 оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 року №01- 06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ,розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України) з посиланням на постанову Вищого господарського суду України від 11.05.2012 року №21/5005/14068/2011 зазначено, що відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати.

В розумінні ч.3 ст.651 ЦК України право на односторонню відмову від договору підряду №22 від 19.08.2010року умовами останнього сторонами не встановлено.

15.06.2015р. позивач звернувся до суду з клопотанням про призначення додаткової експертизи, на вирішення якої просить поставити наступні питання:

1. Чи враховані в актах виконаних робіт на суму 30 000,00грн., 13 600,00грн, 112 706,50грн., 117 702,10грн., 10 293,42грн., 117 654,48грн., 49 601,27грн., 422 202,00грн. загальновиробничі витрати, кошторисний прибуток, вартість заробітної плати та інше? Якщо так, то на яку суму?

2. Чи закладено в акті виконаних робіт на суму 422 202,00грн. загальновиробничі витрати, кошторисний прибуток, заробітна плата і чи відповідає акт від 31.08.2011р. на суму 422 202,00грн. витратам, закладеним в локальному кошторисі №2-1-1.

Просить проведення будівельно-технічної експертизи доручити тим же експертам. Оплату за проведення експертизи розприділити порівну.

Представники відповідача в судовому засіданні клопотання не заперечили, поклалисьна розсуд суду.

Власні питання експерту не подали. Оплату експертизи заперечили.

Розглянувши висновки, судом встановлено:

Висновком будівельно-технічної експертизи №8115-8116 (висновок по другому питанню) стверджується, що при дослідженні даного питання встановлено, що на об'єкті були виконані роботи, зазначені в актах виконаних робіт від: 30.09.2010р. на суму 30 000,00грн., 28.12.2010р. на суму 117 702,49грн., 03.02.2011р. на суму 117 654,48грн., 31.08.2011р. на суму 422 202,00грн. Вартість виконаних будівельних робіт, без врахування вартості матеріалів та конструктивів, заявлена підрядником у актах виконаних робіт по будівлі адмінприміщення ТОВ "Агрофрукт" ЛТД, складена згідно локального кошторису №2-1-1 становить 873 760,34грн.

В підтверджені експертом 873 760,34грн. ввійшли (згідно таблиці а.13 висновку) всі акти виконаних робіт, в тому числі і акти від 28.12.2010р. на суму 117 702,49грн., і акт від 31.08.2011р. на суму 422 202,00грн.

Зазначивши у висновку по другому питанню, що вартість виконаних робіт, без врахування вартості матеріалів та конструктивів, становить 873 760,34грн., експерт не обґрунтував, чому при цьому до вартості по акту від 31.08.2011р. на загальну суму 422 202,00грн. крім робіт на суму (з ПДВ) 34 515,07грн., війшли також матеріали на суму 50 274,36грн., та загальновиробничі витрати, прибуток, кошти на покриття адмінвитрат в розмірі 337 412,93грн.

І це при тому, що висновком судової економічної експертизи не підтверджені господарські операції по передачі товарно-матеріальних цінностей.

Господарський суд на вирішення експертам ставив питання: чи були виконані на об'єкті роботи, визначені в актах від 28.12.2010р. на суму 117 702,49грн., 03.02.2011р. на суму 117 654,48грн., 31.08.2011р. на суму 422 202,00грн.

Тобто, експерт, відповівши стверджуючи і одночасно вказавши вартість робіт - 873 760,34грн.. при цьому не обґрунтував включення до вартості робіт, зокрема, по акту від 31.08.2011р. вартості матеріалів, прибутку тощо (в сумі 387 687,29грн.) та зауважив, що вартість виконаних будівельних робіт визначена без врахування вартості матеріалів та конструктивів.

Вищий господарський суд у п. 15.1 постанови пленуму від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» роз'яснив, що додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

Зважаючи на те, що згідно висновку експерта передача матеріалів не підтверджена бухгалтерськими документами, водночас, до загальної вартості робіт 873 760,34грн. включена сума по акту від 31.08.2011р., який включає вартість матеріалів - 50 274,36грн., вартість робіт - 34 515, 72грн. та загальновиробничі витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат в розмірі 337 412,93грн., суд визнає висновок експерта по другому питанню щодо вартості виконаних будівельних робіт, без врахування вартості матеріалів та конструктивів в сумі 873 760,34грн. неясним та вважає, що усунути цю неясність шляхом заслуховування експерта в судовому засіданні неможливо.

Водночас, у суду залишилось нез'ясованим питання щодо подвійного включення обсягу робіт по актах виконаних робіт від 28.12.2010р. на суму 117 702,49грн., 03.02.2011р. на суму 117 654,48грн. та підставність нарахування згідно кошторису №2-1-1 та розміри загальновиробничих витрат, прибутку та коштів на покриття адміністративних витрат по актам виконаних робіт. З'ясування цих питань потребує спеціальних знань.

Згідно ч. 3 ст. 42 ГПК України у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

Зважаючи на викладене, господарський суд вважає за необхідне задовольнити клопотання позивача, не заперечене відповідачем, та призначити по справі додаткову експертизу, яку доручити провести Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (м.Луцьк, вул.Червоного Хреста, 16).

На вирішення експерта суд вважає за необхідне поставити наступні питання:

1. Чи враховані в актах виконаних робіт від 30.09.2010р. на суму 30 000,00грн., від 18.10.2010р. на суму 13 600,00грн., від 30.11.2010р. на суму 112 706,58грн., від 28.12.2010р. на суму 117 702,49 грн., від 03.02.2011р. на суму 117 654,48грн., від 18.07.2011р. на суму 49 558,34грн., від 31.08.2011р. на суму 422 202,00грн. загальновиробничі витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажної організації і чи передбачені ці витрати, і в яких розмірах, згідно кошторису №2-1-1?

2. Чи відповідають кошторису №2-1-1 розміри загальновиробничих витрат, прибутку, коштів на покриття адміністративних витрат, зазначені у акті виконаних робіт від 31.08.2011р.?

3. Чи складені два акти виконаних робіт від 28.12.2010р. та 03.02.2011р. на виконання одних і тих самих робіт?

Витрати по проведенню експертизи покласти на позивача.

При цьому суд виходить з того, що в силу ст. 33 ГПК України тягар доведення обставин позову покладається саме на позивача.

Відповідно до ч.2 ст.79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

На підставі викладеного, керуючись ст.41, ч.2 ст.79 ГПК України, господарський суд, -

ухвалив:

1. По справі призначити додаткову будівельно-технічну експертизу, яку доручити провести Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (м.Луцьк, вул.Червоного Хреста, 16).

2. На вирішення експерта поставити наступні питання:

1. Чи враховані в актах виконаних робіт від 30.09.2010р. - 30 000,00грн., 18.10.2010р. - 13 600,00грн., 30.11.2010р. - 112 706,58грн., 28.11.2010р. - 117 702,49грн., 31.12.2010р. - 10 293,42грн., 03.02.2011р. - 117 654,48грн., 18.07.2011р. - 49 601,37грн., 31.08.2011р. - 422 202,00грн. загальновиробничі витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажної організації і чи передбачені ці витрати , і в яких розмірах, згідно кошторису №2-1-1?

2. Чи відповідають кошторису №2-1-1 розміри загальновиробничих витрат, прибутку, коштів на покриття адміністративних витрат, зазначені у акті виконаних робіт від 31.08.2011р.?

3. Чи складені два акти виконаних робіт від 28.12.2010р. та 03.02.2011р. на виконання одних і тих самих робіт?

3. Оплату додаткової будівельно-технічної експертизи покласти на приватне підприємство «Волиньагропромбуд» (Волинська область, Локачинський район, с. Зубільно, ).

4. Господарський суд повідомляє експерта про кримінальну відповідальність згідно ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

5. Експертний висновок направити на адресу господарського суду Волинської області: м.Луцьк, пр. Волі,54-а.

6. Провадження у справі на час проведення експертизи згідно ч. 2 ст.79 ГПК України зупинити.

Головуючий суддя С.Т. Філатова

Судді А.М. Кравчук

І.О. Якушева