ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2015 року Справа № 920/1506/14

Вищий господарський суд України в складі колегії суддів:

Черкащенка М.М. -головуючий,
Жукової Л.В. (доповідач),
Нєсвєтової Н.М.,
розглянувши касаційну скаргу військової прокуратури Сумського гарнізону
на рішеннягосподарського суду Сумської області від 26.11.2014 р.
та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 18.03.2015 р.
у справі № 920/1506/14 господарського суду Сумської області
за позовомЗаступника Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
додержавного підприємства "Конотопський авіаремонтний завод "Авіакон"
простягнення 45 290 446,77 грн.

в судовому засіданні взяли участь представники від:

прокурора: Солошенко Ю.І. (посв. від 28.04.2014р. №025878);

позивача: Булаєва М.І. (дов. від 14.11.2014р.);

відповідача: Колесников І.Г. (дов. від 17.12.2014р.),

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2014 року до господарського суду Сумської області звернувся заступник Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України з позовною заявою, в якій просив суд зобов'язати Державне підприємство "Конотопський авіаремонтний завод "Авіакон" (відповідача) виконати етап 3 дослідно-конструкторської роботи "Модернізація вертольоту Мі-24, шифр "Гелікоптер" на суму 36174478,30 грн. та представити Міністерству оборони України звіт про її виконання; за неналежне виконання умов контракту стягнути з відповідача пеню у розмірі 6583754,99 грн. та штраф у розмірі 2532213,48 грн., з посиланням на те що, виходячи з характеру виявлених приймальною комісією і відображених в акті недоробок, відповідач, в порушення умов договору та додаткових угод до нього не завершив роботи етапу 3, чим порушив умови договору.

Рішенням господарського суду Сумської області від 26.11.2014 року по справі №920/1506/14 (колегією суддів: Ю.О. Зражевський, Ю.А. Джепа, В.Л. Котельницька) у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 03.06.2015 року (головуючий суддя: Могилєвкін Ю.О., Пушай В.І., Плужник О.В.), апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення господарського суду Сумської області від 26.11.2014 р. по справі №920/1506/14 залишено без змін.

Військовий прокурор Сумського гарнізону Центрального регіону України подав до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Сумської області від 26.11.2014 р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 18.03.2015 р. та передати справу на новий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог, скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій належним чином не досліджені всі обставини справи, крім того неправильно застосовані норми чинного законодавства.

Відповідач скористався правом, наданим ст. 1112 ГПК України, та надіслав до Вищого господарського суду України відзив на касаційну скаргу, в якому просить оскаржені судові акти залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши, згідно ч.1 ст. 1117 Господарського процесуального кодексу України, наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в судових рішеннях, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що 25.09.2007 року між позивачем - Міністерством оборони України та відповідачем - державним підприємством "Конотопський авіаремонтний завод "Авіакон" укладено державний контракт № 247/2/07-10 (договір) щодо виконання дослідно-конструкторської роботи "Модернізація вертольоту Мі-24, шифр "Гелікоптер" вартістю 407 159 597,91 грн., відповідно до умов якого головний виконавець зобов'язувався виконати й здати Генеральному замовнику, а останній зобов'язувався прийняти й оплатити дослідно-конструкторську роботу по темі: "Модернізація вертольоту Мі-24", шифр: "гелікоптер"; повний обсяг роботи, окремі його етапи та терміни виконання вказані у відомості виконання, що є невід'ємним додатком до договору.

Термін дії договору встановлений з моменту його підписання сторонами до 31.12.2009 року (пункт 11.1.).

У п. 1.2 Держконтракту зазначено, що передбачена договором робота виконується згідно з Рішенням Міністра оборони України від 02.02.2006 року. Це рішення є невід'ємною частиною Державного контракту (договору) від 25.09.2007 року № 247/2/07-10 (розділ V рішення від 25.09.2007 року). Пунктом 3 Рішення визначено, що ДКР "Гелікоптер" проводиться відповідно до вимог державних стандартів з залученням Компанії SАGЕМ DS.

Відповідно до умов Відомості виконання на науково-технічну продукцію спеціального призначення по темі ДКР "Модернізація вертольоту Мі-24, шифр "Гелікоптер" (додаток 1 до договору) ДКР виконуються відповідачем та оплачуються позивачем.

В подальшому, сторонами укладались додаткові угоди до державного контракту №247/2/07-10.

Відповідно до ч.1 ст.892 ЦК України за договором на виконання науково-дослідних або дослідно - конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов'язується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобов'язується прийняти виконану роботу та оплатити її.

Договір може охоплювати весь цикл проведення наукових досліджень, розроблення та виготовлення зразків або його окремі етапи.

Під час виконання контракту відповідачем виконано, а позивачем оплачено та прийнято роботи етапу 1 та етапу 2.

Пунктами 2, 3 Додаткової угоди від 14.05.2012 року № 7 до Договору було відкориговані терміни виконання ДКР без зміни узгодженої трудомісткості, зокрема, етапу 3 "Виготовлення дослідного зразка", відомість виконання на науково-технічну продукцію спеціального призначення по темі ДКР "Модернізація вертольоту Мі-24, шифр "Гелікоптер" викладено в новій редакції (додаток 1 до даної Додаткової угоди № 7). Згідно вищевказаної Відомості терміни виконання етапу 3 "Виготовлення дослідного зразка" встановлені з 16.10.2008 року до 31.01.2014 року, а попередня ціна етапу 3 становить 358187873,86 грн. На виконання умов Договору з урахуванням внесених до нього змін позивачем також було оплачено вартість виконання робіт етапу 3 в розмірі 328033828,77 грн.

На виконання умов контракту позивачем також оплачено вартість виконання робіт етапу3 в розмірі 328033828,77 грн. Одночасно сторонами погоджено термін його виконання до 31.01.2014р.

На виконання Рішення Міністра оборони України від 02.02.2006 року додатковою угодою від 24.10.2008 №1 до державного контракту до складу співвиконавців виконання ДКР з модернізації вертольоту Мі-24 внесена Компанія SАGЕМ DS, починаючи з 3-го етапу.

Відтак, починаючи з цього моменту роботи, які виконує Компанія SАGЕМ DS є складовою частиною робіт 3-го етапу Держконтракту, а Компанія SАGЕМ DS є виробником дослідного зразка складової частини ДКР.

Суди попередніх інстанцій встановили, що умовами Рішення Міністра оборони України від 02.02.2006 року та Контракту від 29.10.2008 року № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00. Компанія SАGЕМ DS визначена виконавцем складової частини дослідно-конструкторської роботи (ДКР), як розробник та постачальник системи навігації спостереження та цілевказання (NOTAS). Міністерство оборони України виступило в якості узгоджуючої сторони Контракту від 29.10.2008 року № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00., яка відповідає за прийняття виконаних Компанією SАGЕМ DS робіт та за проведення розрахунків із нею.

Співвідношення етапів робіт за Держконтрактом та Контрактом від 29.10.2008 року №DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00. з Компанією SАGЕМ DS зазначені у Таблиці 1 наведеній у додатку до пояснень відповідача.

Крім того, судами встановлено, що під час виконання 3-го етапу Держконтракту "Виготовлення дослідного зразка" здійснюється виконання робіт за участю Компанії SАGЕМ DS. Компанія SАGЕМ DS виконує етапи ТRR, CDR2, DAR, GCR1, FAR1, FAR2.

Докладний опис робіт Компанії SАGЕМ DS, наведений у Додатковій угоді від 04.07.2013 року № 4 до Контракту від 29.10.2008 року № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00.

Відповідно до підпунктів 5.7.4 та п.5.7.5 Додатку № 5 до Додаткової угоди №4 до Контракту від 29.10.2008р. № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00. передбачалось виконання льотних випробувань (FARI та FAR2) нової системи навігації, спостереження і цілевказання, що встановлена на борт Прототипу. По суті, метою цих випробувань є перевірка і затвердження роботи (поведінки) системи навігації, спостереження і цілевказання (NOTAS), що встановлена на вертоліт, в умовах польоту.

Компанія SАGЕМ DS надіслала Міністерству оборони України лист від 03.07.2013 року №DOD/2013/AR/VB/0307-05 та зазначила у п.2 листа про необхідність проведення льотних випробувань у акцентувавши увагу на необхідності підготовки до проведення наземних та льотних випробувань модернізованого гелікоптеру, починаючи з серпня-вересня ц.р. (2013), - в координації з МОУ.

Відповідно до ч.1. п. п. 6 ст.897 ЦК України виконавець за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт зобов'язаний: негайно інформувати замовника про виявлену неможливість одержати очікувані результати або недоцільність продовжувати роботу.

Як свідчать матеріали справи, відповідач звернувся до Міністерства оборони України (позивача) з листом від 05.07.2013 року № 1808 повідомивши, що для своєчасного виконання робіт 3-го етапу Держконтракту існує необхідність проведення в серпні-вересні 2013 р., до моменту закінчення етапу 3, частини льотних випробувань системи NOTAS з оглядово-прицільною станцією ОLОSР-410 з застосуванням некерованого озброєння (в залік льотно-конструкторських випробувань за темою ДКР "Гелікоптер"). Вказані випробування необхідні для отримання інформації по ударним та вібраційним навантаженням на оглядово-прицільну станцію при застосуванні гармати 9-А-623К та перевірці навігаційної системи.

Листом від 15.07.2013р. №247/5/3019 Міністерство оборони України повідомило про неможливість проведення таких льотних випробувань.

За таких обставин, господарські суди попередніх інстанцій зробили обґрунтований висновок, що відмова позивача від проведення льотних випробувань призвела до неможливості виконання Компанією SАGЕМ DS частини своїх контрактних зобов'язань та одержання очікуваного результату робіт виконання яких передбачалось на 3-му етапі Держконтракту.

Про неможливість виконати в повному обсязі роботи, передбачені Контрактом від 29.10.2008р. № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00., та про можливі шляхи вирішення існуючої проблеми Компанія SАGЕМ DS повідомила у своїх листах від 07.11.2013р. № SGMM/HG/13-1087 та від 25.11.2013р. № SGMM/HG/13-1090.

Крім того, слід зауважити, що відповідач листами від 02.12.2013р. № 3417 та від 10.12.2013р. № 3584 повідомив позивача про необхідність проведення льотних випробувань передбачених умовами Контракту від 29.10.2008р. № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00. (FАR1 та FАR2), без виконання яких неможливе виконання робіт 3-го етапу Держконтракту у запланованому обсязі.

Відповідно до п.2.2.15 ГОСТ В15.203-79 розбіжності, що виникли між замовником, головним виконавцем ДКР, головним виробником дослідного зразка та іншими організаціями (підприємствами), що беруть участь у ДКР, вирішуються спільним рішенням, що приймається відповідними керівниками у строк не більше 20 днів від дня надходження документа про розбіжності.

Також, за наслідками проведених зустрічей та протоколу від 11 та 18.12.2013 року учасниками Контракту від 29.10.2008 року № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00. та Держконтракту досягнута згода про початок підготовки до проведення льотних випробувань у лютому 2014, після приймання Міністерством оборони України Програми (3-го етапу Держконтракта).

Зважаючи на досягнуті домовленості та керуючись умовами п.2.2.15 ГОСТ В15.203-79 відповідач розробив та направив позивачу з листами від 26.12.2013р. №3743, №3749 та від 16.01.2014р. №164 проекти Рішення "Щодо уточнення порядку виконання робіт пов'язаних з проведенням наземних та льотних випробувань обладнання системи NOTAS в складі дослідного зразку модернізованого вертольоту в рамках Державного контракту (договору) від 25.09.2007р. №247/2/07-10 на виконання ДКР, шифр "Гелікоптер".

За наслідками розгляду запропонованих відповідачем проектів рішень щодо виконання 3-го етапу Держконтракту позивачем була узгоджена остаточна редакція Рішення від 09.04.-16.05.2014 р.р. "Щодо конкретизації номенклатури науково-технічної продукції спеціального призначення, яка створена (виготовлена) на етапі 3 "Виготовлення дослідного зразка" за Державним Контрактом (договором) від 25.09.07 №247/2/07-10 на виконання ДКР, шифр "Гелікоптер" та щодо порядку подальшого виконання робіт".

Зазначеним Рішенням (розділ І) сторони Держконтракту вирішили роботи компанії SАGЕМ DS, пов'язані з проведенням кінцевого налагодження та випробувань системи NOTAS в складі дослідного зразка модернізованого вертольоту (які виконуються на етапах: GCR1*. GCR2*; FAR1* та FAR2*) згідно з додатком № 3 до додаткової угоди № 4 до міжнародного контракту від 29.10.2008р. № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00., на загальну суму 2060050 Євро виключити з робіт етапу 3 "Виготовлення дослідного зразка" і передбачити їх виконання на етапі 4 "Проведення льотно-конструкторських випробувань дослідного зразка вертольота Мі-24, модернізованого за повним варіантом" та врахувати при укладанні Додаткової угоди до Державного Контракту від 25.09.2007р. №247/2/07-10 щодо формування обсягу робіт, що підлягають виконанню в 2014 та наступних роках.

У розділі III Рішення від 09.04.-16.05.2014р. "Щодо конкретизації номенклатури науково-технічної продукції спеціального призначення, яка створена (виготовлена) на етапі 3 "Виготовлення дослідного зразка" за Державним Контрактом (договором) від 25.09.2007р. №247/2/07-10 на виконання ДКР, шифр "Гелікоптер" та щодо порядку подальшого виконання робіт" сторони Держконтракту вирішили комплектування комбінованими пристроями викиду хибних теплових цілей і протирадіолокаційних пасивних завад "Адрос" КУВ 26-50, виготовленими по РКД літери "О" (з відміткою в паспорті "Годний для льотних випробувань") двох дослідних зразків - вертольотів Ми-24П зав. №16145, №26283, модернізованих за повним варіантом, їх відпрацювання та остаточне технічне приймання виконати на етапі 4 "Проведення льотно-конструкторський випробувань дослідного зразка вертольота Мі-24, модернізованого за повним варіантом".

Отже, з боку відповідача були вжиті всі залежні від нього заходи, щодо інформування позивача про неможливість виконання робіт 3-го етапу внаслідок невиконання Компанією SАGЕМ DS зобов'язань за контрактом від 29.10.2008р. № DC/DE/PaDe/FP/2008.0131.00.

Відповідно до ч.2 ст.604 ЦК України, зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація).

Отже, сторони у справі відповідно до вимог ст. 604 Цивільного кодексу України замінили частину первісного невиконаного зобов'язання новим, яке припиняє попереднє зобов'язання.

Пунктом 7.1 державного контракту передбачено, що за порушення строків виконання зобов'язань по договору, встановлених відомістю виконання, з Головного Виконавця стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості невиконаних робіт (етапу), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, але не менше облікової ставки НБУ, що діяла на момент прострочення.

У п.7.2 державного контракту зазначено, що за прострочення кінцевого строку виконання робіт за даним Договором понад 30 днів, з Головного Виконавця стягується штраф у розмірі 7% від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання зобов'язань.

Слід зауважити, що згідно п. 7.1 Державного контракту нарахування штрафних санкцій (пені), у разі несвоєчасного виконання своїх контрактних зобов'язань Компанією SАGЕМ DS (як співвиконавця робіт), з Головного виконавця стягується пеня 0,1 відсотки від вартості непоставленої продукції (невиконаних робіт) Компанією SАGЕМ DS, з яких допущено прострочення виконання, за кожен день, але не більше 9% від вартості продукції (робіт) поставка (виконання) яких затримується Компанією SАGЕМ DS. Нарахування штрафних санкцій при цьому буде починатися після спливу 30 календарних днів з дати закінчення кінцевого терміну виконання робіт, обумовленого Державним контрактом. Нарахування пені по даному пункту не здійснюється, якщо затримка у виконанні зобов'язань була викликана несвоєчасним фінансуванням робіт з боку генерального замовника.

Також, судами встановлено, що згідно посвідчення № 3/204 (зареєстрованого в Міністерстві оборони України під № 542 від 15.07.2014р.), виданого представником замовника № 615 організації ДП "Конотопський авіаремонтний завод" засвідчено виконання відповідачем частини робіт етапу 3, що відповідає тактико-технічному завданню на виконання ДКР "Модернізація вертольоту Мі-24", шифр "Гелікоптер", затвердженому директором ДРЗОВТ МО України 31.01.2007 року з доповненнями до нього. Підставою видачі цього посвідчення, як в ньому зазначено, є "Акт приймання етапу 3 "Виготовлення дослідного зразка" ДКР, шифр "Гелікоптер", затверджений ТВО директора ДРЗОВТ МО України 10.04.2014 року, "Акт про відповідальність виготовлених дослідних зразків вертольотів Мі-24ПУ № 16145 та № 26283 вимогам тимчасових ТУ ЄААИ. 243.0000.02.00ТУ", затверджений ТВО директора ДРЗОВТ МО України 10.07.2014 року. У відповідності з умовами Державного контракту від 25.09.2007р. № 247/2/07-10 на ДКР, шифр "Гелікоптер" та положень додаткових угод до нього, етап № 3 "Виготовлення дослідного зразка" вважається виконаним та підлягає оплаті.

Відомістю виконання Державного контракту кінцевим терміном виконання робіт за державним контрактом є 31.03.2015р. нарахування пені за несвоєчасне виконання етапу робіт Державним контрактом не передбачено.

Невиконані обсяги робіт 3 етапу були вилучені із обсягів робіт цього етапу та включені до складу 4 етапу Державного контракту Рішенням (розділ 1) від 09.04.-16.05.2014р. "Щодо конкретизації номенклатури науково-технічної продукції спеціального призначення, яка створена (виготовлена) на етапі 3 "Виготовлення дослідного зразка" за виконання ДКР, шифр "Гелікоптер" та щодо порядку подальшого виконання робіт.

Відповідно до частини першої статті 900 Цивільного кодексу України виконавець відповідає перед замовником за порушення договору на виконання дослідно-конструкторських робіт, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Відповідно до частини першої статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відповідач зазначав, що під час формування вартості 3 етапу Державного контракту сторони виходили із курсу 10,5331 грн. за 1 Євро, що зафіксовано у Пояснювальній записці (додаток № 1 до протоколу ціни від 23.12.2010р. № 1) узгодження попередніх цін на етапи 3, 3.1, 3.1.1, 3.2 та лімітної ціни по роботі в цілому на науково-технічну продукцію спеціального по темі ДКР "Модернізація вертольоту Мі-24, шифр "Гелікоптер" договір №247/2/07-10 від 25.09.2007р.). На сторінці 5 Пояснювальної записки зазначено, що перерахунок вартості обладнання та робіт компанії SАGЕМ DS здійснено за поточним курсом євро 10,5331. Враховуючи викладене, вартість робіт 3 етапу Державного контракту склала 21698712,66 грн.

З огляду на розбіжності у вартості невиконаного відповідачем зобов'язання (невідзвітованого авансу) господарським судом неодноразово зобов'язувалось прокурора уточнити позовні вимоги, вказавши які саме етапи робіт не виконано відповідачем і на суму, проте прокурором уточнення не надані.

За таких обставин, господарські суди дійшли правомірного висновку щодо відсутності вини відповідача у простроченні зобов'язання з виконання етапу 3, та обґрунтовано відмовили у задоволенні позову щодо стягнення з відповідача штрафних санкцій.

Доводи скаржника, які по суті стосуються переоцінки обставин справи та доказів у справі, були предметом розгляду у судах першої та апеляційної інстанцій та обґрунтовано ними відхилені, не можуть бути підставою для скасування судових актів у справі.

Так, відповідно до ч. 2 ст.1117 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до п. 1 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Отже, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що під час розгляду справи судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи встановлено на основі повного, всебічного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки місцевого та апеляційного господарських судів відповідають цим обставинам і їм надана вірна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, а тому оскаржена постанова залишається без змін.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу військової прокуратури Сумського гарнізону залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 26.11.2014 р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 18.03.2015 р. у справі № 920/1506/14 залишити без змін.

Головуючий: Черкащенко М.М.

Судді: Жукова Л.В.

Нєсвєтова Н.М.