ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2015 р.Справа № 916/4738/14
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Мацюри П.Ф., Ліпчанської Н.В.

При секретарі судового засідання: Молодові В.С.

За участю представників сторін:

від позивача - Шабашова Т.В., за довіреністю № б/н від 02.01.2015р.;

від відповідача - Волошин О.В., за довіреністю № 10/08-02 від 22.01.2015р.;

від третьої особи - ОСОБА_3., посвідка на постійне проживання № ІН076760 від 08.10.2014р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ"

на рішення господарського суду Одеської області від 20.04.2015р.

по справі № 916/4738/14

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідації Публічного акціонерного товариства "Банк Форум"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ"

про стягнення 4 522 791,85 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ"

до Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідації Публічного акціонерного товариства "Банк Форум"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за зустрічним позовом - громадянина Болгарії ОСОБА_3

про зобов'язання вчинити певні дії

Відповідно до ст.ст.44, 811 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

Встановила:

У листопаді 2014 року Публічне акціонерне товариство Банк "Форум" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "Банк Форум" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" про стягнення 294 920,82 дол. США., з них 244 997,99 дол. США простроченої заборгованості по поверненню кредитних коштів, 19 583,53 дол. США простроченої заборгованості за нарахованими процентами, 30 339,30 дол. США пені за простроченим кредитом та процентами.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням з боку відповідача умов кредитного договору № 1-0014/13/28 - КЛ 04/11-02, укладеного між сторонами 30.09.2013 р. щодо повернення сум із відсотками.

У січні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" звернулось до господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" про зобов'язання здійснити погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" перед Публічним акціонерним товариством "Банк Форум" за кредитним договором №1-0014/13/28-KL від 30.09.2013р. в сумі 245434,87 дол. США за рахунок коштів ОСОБА_3, що розміщені на його вкладному рахунку НОМЕР_1 в ПАТ "Банк Форум" в розмірі 250000,00 дол. США в порядку, встановленому договором застави №1-0386/13/28-ZS від 30.09.2013р.

05 лютого 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" звернулось до суду із заявою вих. №3443 від 05.02.2015р. про зміну предмету позову (вх. ГСОО №2-597/15), у якій просить суд зобов'язати Приватне акціонерне товариство "Банк Форум" здійснити погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" перед Публічним акціонерним товариством "Банк Форум" за кредитним договором №1-0014/13/28-KL від 30.09.2013р. в сумі 245434,87 доларів США за рахунок коштів Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ", що знаходяться на банківському рахунку №9517 в ПАТ „БАНК ФОРУМ" (договір банківського рахунку №2800/219517-12 від 12.03.2012р.) шляхом списання коштів в сумі 2325716,29 грн. за курсом НБУ 9,4759 грн./1 долар США на 14.03.2014р., без застосування пені та нарахування процентів з 06.03.2014р.

14.04.2015р. Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" звернулось до суду із уточненням зустрічної позовної заяви (вх. ГСОО №9573/15), у якій просить суд зобов'язати ПАТ "Банк Форум" перерахувати грошові кошти в розмірі 245434,87 доларів США з вкладного (депозитного) рахунку ОСОБА_3 НОМЕР_1 в ПАТ „БАНК ФОРУМ" (договір банківського вкладу №263L/2800/606825 від 25.06.2013р.), право вимоги яких належить ТОВ "ЕЛПРОМПРОЕКТ" на підставі договору уступки права вимоги від 11.02.2015р., на рахунок ТОВ „БАНК ФОРУМ" №9517, в рахунок погашення заборгованості ТОВ "ЕЛПРОМПРОЕКТ" перед ПАТ „БАНК ФОРУМ" за кредитним договором №1-0014/13/28-KL від 30.09.2013р.

15 квітня 2015 року у судовому засіданні (вих. №3721 від 15.04.2015р.) Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" звернулось до суду із клопотанням, у якому, зокрема, просить суд розглянути зустрічний позов ТОВ "ЕЛПРОМПРОЕКТ" за первинними вимогами. Судом першої інстанції зазначене клопотання задоволено, заяву про зміну предмету позову за вх. ГСОО №2-597/15 від 05.02.2015р. та клопотання за вх. ГСОО №9573/15 від 14.04.2015р. - залишено без розгляду.

Рішенням господарського суду Одеської області від 20 квітня 2015р. (суддя Волков Р.В. головуючий, судді Літвінов С.В., Панченко О.Л.) повністю задоволено первісний позов. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" на користь ПАТ БАНК "Форум" 294920,82 дол. США., з яких 244997,99 дол. США простроченої заборгованості по поверненню кредитних коштів, 19583,53 дол. США простроченої заборгованості за нарахованими процентами, 30339,30 дол. США пені за простроченим кредитом та процентами, що еквівалентно 4 522 791, 85 грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення мотивоване неналежним виконанням з боку відповідача умов кредитного договору № 1-0014/13/28 - КЛ 04/11-02 , укладеного між сторонами 30.09.2013 р. щодо повернення сум із відсотками.

В частині зустрічного позову суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог у зв'язку із запровадженням тимчасової адміністрації в Банку та прийняття Постанови правління Національного банку України від 13.03.2014р. №135, якою ПАТ „БАНК ФОРУМ" віднесено до категорії неплатоспроможних. З посилкою на ч.5 ст. 36 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" від 23.02.2012р. №4452-VI. суд зазначив про неможливість здійснення зустрічних вимог .

Не погодившись з вищезазначеним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" звернулось з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення господарського суду Одеської області та постановити нове, яким зустрічні позовні вимоги задовольнити в повному обсязі .

Звертаючись з апеляційною скаргою апелянт посилається на порушення судом норм матеріального права. Сторона зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення суд дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для стягнення пені і штрафних санкцій. Сторона вказує на те, що починаючи з 06 березня 2014 року, коли ще не було запроваджено тимчасовій адміністрації у банку ПАТ "Форум", останній навмисно припинив виконувати свої обов'язки щодо перерахування грошових коштів з рахунку відповідача та спрямовувати їх на погашення кредитної лінії з метою збільшення заборгованості. Зазначене є правовою підставою для зменшення відповідальності за договором кредитної лінії. Сторона вказує на приписи ч. 3 ст.219, ч.3 ст. 220 , ч.3 ст. 550 Цивільного кодексу України. Суд першої інстанції не застосував вимоги ст. 601 Цивільного кодексу України яка надає право сторонам припинити зобов'язання шляхом зарахування однорідних зустрічних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений, або визначений моментом пред'явлення вимоги, яке може здійснюватися за заявою однієї зі сторін. Сторона вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу на остаточні позовні вимоги, які ґрунтуються на тому, що фізична особа ОСОБА_3 уступив право вимоги своїх депозитних коштів Товариству, внаслідок чого Товариство стало і кредитором і боржником банку в однієї особі. На думку сторони, в судовому рішенні жодного слова не присвячено цим позовним вимогам, оскільки як вбачається із змісту рішення, суд спирався на позовні вимоги без урахування уточнень і урахувань того, що Товариство просить погасити свою заборгованість перед Банком за кредитним договором за рахунок депозитних коштів ОСОБА_3 внаслідок переходу права вимоги цих коштів до Товариства.

Також сторона наполягає на тому, що в процесі розгляду справи Банком не виконано вимоги процесуального закону, зокрема - Банком не обґрунтовано, чим саме під час дії тимчасової адміністрації зарахування зустрічних вимог мало призвести до порушення погашення вимог інших кредиторів (тим більш, що кредиторами стають лише після оголошення про ліквідацію). На думку сторони, Банком не доведено , що законодавством встановлено заборону здійснювати зарахування зустрічних вимог під час ліквідації Банку, особливо враховуючи, що грошові кошти з обороту не вилучаються, тобто інші кредитори ніяким чином не відчувають на собі залік. Сторона зауважує, що у даному випадку вимога Товариства не є вимогою кредитора, а є вимогою боржника про погашення його заборгованості певним шляхом, що ніяк не порушує черговості задоволення вимог кредиторів.

Більш детальніше доводи зазначені у скарзі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.06.2015 р. залучено до участі у справі в якості третьої особи громадянина Болгарії ОСОБА_3.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи, судова колегія дійшла наступних висновків..

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається із матеріалів справи, 30 вересня 2013 року між Публічним акціонерним товариством „БАНК ФОРУМ" (далі - Банк, Кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" (далі - Позичальник, Боржник) укладено кредитний договір №1-0014/13/28-KL (а.с.12-23, далі -Договір), згідно п.п.1.1, 1.3 якого Кредитор на умовах, визначених цим договором, відкриває відкличну відновлювальну кредитну лінію на поповнення оборотних коштів Позичальника, в рамках якої надає позичальнику кредитні кошти окремими частинами на засадах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, в межах визначеної п.1.2 Договору граничної суми коштів, а позичальник зобов'язався вчасно погашати Кредитору заборгованість за Кредитором, а також сплачувати на користь кредитора проценти та комісії в розмірі, в строки (терміни) та на умовах, визначених цим Договором. Відповідно до п.1.2 Договору сторони узгодили, що протягом всього періоду дії цього Договору максимальна заборгованість Позичальника не може перевищувати кредитний ліміт в сумі 245000 доларів США. Згідно з пп. 2.3.1 Договору кредит надається шляхом перерахування Кредитором коштів з відповідного внутрішньобанківського позичкового рахунку на поточний рахунок Позичальника в сумі, що буде зазначена з в Заявці на отримання вибірки. Згідно пп.2.3.4 та п.2.4 Позичальник здійснює погашення заборгованості за кожною наданою вибіркою в дату, зазначену в акцептованій Кредитором заявці, але в будь-якому випадку погашення заборгованості має відбутися не пізніше кінцевого терміну повернення кредиту, як він визначений згідно з Договором. Днем надання вибірок вважається день перерахування Кредитором коштів з відповідного внутрішньобанківського позичкового рахунку на поточний рахунок Позичальника, відкритий у Кредитора в сумі відповідної вибірки (докази перерахунку коштів додаються). Відповідно до п.3.1 Договору за користування кредитом Позичальник сплачує Кредитору проценти у валюті відповідної вибірки, що нараховуються на суму фактичної заборгованості Позичальника за кредитом за фактичний строк існування заборгованості за кредитом з періодичністю. При розрахунку процентів враховується день надання кредиту та не враховується день повного погашення заборгованості за кредитом, використовується річна процентна ставка в розмірі, визначеному Договором, та приймається рік, що складається з фактичної кількості календарних днів у відповідному році. За користування кредитом Позичальник сплачує проценти за фіксованою процентною ставкою, яка встановлюється на весь період дії Договору в розмірі 10,65% річних. Положеннями п.3.3 Договору визначено, що у разі чергового надання кредиту в період з 1-го по 25-те число поточного місяця включно проценти за користування кредитом нараховуються Банком за період від дати надання кредиту по 25-те число поточного місяця включно або до дати повного погашення заборгованості за кредитом, залежно від того, що настане раніше. Сплаті такі проценти підлягають в період з 26-го числа поточного місяця по останній робочий день поточного місяця включно. У разі чергового надання кредиту після 25-го числа поточного місяця (або продовження існування заборгованості за кредитом станом на 26-те число поточного місяця) проценти за користування кредитом нараховуються Банком за період від дати надання кредиту по 25-те число наступного календарного місяця включно або до дати повного погашення заборгованості за кредитом, залежно від того, що раніше настане. Сплаті такі проценти відлягають в період з 26-го числа наступного календарного місяця по останній робочий день наступного місяця включно. При повному остаточному погашенні заборгованості за кредитом проценти за користування кредитом нараховуються Банком до дати повного остаточного погашення заборгованості за кредитом. Сплаті такі проценти підлягають в день повного остаточного погашення заборгованості за кредитом.

Позивач протягом всього строку дії Договору надавав Відповідачу кредитні кошти згідно з його заявкою, що підтверджується відповідним меморіальним ордером (а.с. 25-27, т.1).

Встановлено, що за заявою фізичної особи ОСОБА_3 та ПАТ "Банк Форум" укладено договір банківського вкладу № 263L / 2800/606825, на підставі якого ОСОБА_3 розмістив депозит у вигляді вкладу в іноземній валюті сумою 250 000,0 доларів США на рахунку НОМЕР_1 (а.с. 36 т.2) .Меморіальним ордером № 487392 від 25 червня 2013 р. фізичною особою ОСОБА_3 внесено 250 000,0 доларів США, що еквівалентно 1 998 250,0 грн. (а.с.37 т.2).

30 вересня 2013 р. між ПАТ "БАНК ФОРУМ" та з особою укладено договір застави №1-0386 /13/28 -ZS, на підставі якого грошові кошти ОСОБА_3, що розміщені на його вкладному рахунку НОМЕР_1 в ПАТ "Банк Форум" в розмірі 250 000,00 дол. США забезпечують виконання ТОВ "Елпромпроект" зобов'язань за кредитним договором № 1-0014/13/28 - КЛ 04/11-02 від 30.09.2013р. в порядку, встановленому договором застави №1-0386/13/28-ZS від 30.09.2013р. (а.с. 31, т.2)

11лютого 2015 р. між ОСОБА_3. та ТОВ "Елпромпроект" укладено договір відступлення права вимоги, за умовами якого первісний кредитор ОСОБА_3 відступив ТОВ "Елпромпроект" право вимоги за договором банківського вкладу від 25 червня 2013 р. № 263L / 2800/606825 (а.с.228-230 т.2)., про що " ПАТ БАНК ФОРУМ"повідомлений листом від 21.02.2015 р. (а.с. 44, т.2)

Заявою від 14.05.2014р. фізична особа ОСОБА_3 звернувся до ПАТ "БАНК ФОРУМ" вимогою про відступлення права вимоги на користь ТОВ "Елпромпроект". 15 травня 2014 року настав кінцевий строк повного погашення заборгованості за кредитним Договором, але заборгованість погашена не була. Встановлено, що Виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб 14.03.2014 р. прийняте рішення №14 про запровадження тимчасової адміністрації та призначення уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію в ПАТ "БАНК ФОРУМ", внаслідок чого з моменту введення тимчасової адміністрації правовідносини сторін в процедурі виведення неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків регулюються Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" від 23 лютого 2012 № 4452. Таким чином, з одного боку позивач є кредитором відповідача, а відповідач з урахуванням заяви про відступлення права вимоги є одночасно і боржником і кредитором банку.

Вирішуючи питання щодо позовних вимог обох сторін, судова колегія звертає увагу на загальні засади цивільного законодавства, визначені ст. 3 Цивільного кодексу України, до яких віднесено неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; а також справедливість, добросовісність та розумність.

Так із матеріалів справи вбачається, що 30 вересня 2013 року між Публічним акціонерним товариством „БАНК ФОРУМ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" укладено кредитний договір №1-0014/13/28-KL, відповідно до якого Відповідачу надано відновлювальну кредитну лінію в розмірі 245 000,0 доларів США. 01.10.2013 р. Позивачем було перераховано на рахунок Відповідача 245 000,0 доларів США, що в гривні еквівалентно 1958285,0 грн. за курсом 7,993 грн./1 долар США. 21.01.2014 р. Позивачем було перераховано на рахунок Відповідача 45 000,0 доларів США. 25.12.2013 р. Відповідачем було здійснено часткове погашення заборгованості за тілом кредиту в розмірі 45 000,0 доларів США.

Починаючи з 06.03. 2014 р. ще до введення тимчасової адміністрації банком обмежено право Відповідача щодо розпорядження грошовими коштами на його рахунку і по сьогодняшний день грошові кошти у розмірі 244997,99 доларів США фактично знаходяться в повному володінні і розпорядженні Позивача, тому що на поточному рахунку підприємства станом на 06.03.2014 р.. залишилось 8803173,04 грн. та 15 000,0 доларів США, а враховуючи той факт, що вони знаходились весь час на поточному рахунку Відповідача без дотримання гарантій права безперешкодного розпорядження цими коштами з боку Відповідача, згідно з пунктом 3.1.1 Договору банківського рахунку саме Позивач безперешкодно ними користується, без нарахування процентів, без сплати будь - яких штрафних санкцій за несвоєчасне перерахування цих коштів за заявками Відповідача.

Пунктом 4.2 Кредитного договору передбачено право договірного списання коштів з рахунку Відповідача № 9517 з метою погашення вимог Позивача за Кредитним договором за умови настання терміну погашення заборгованості. П. п 4.2.1 п. 4.2 встановлено, що договірне списання здійснюється без будь - яких додаткових погоджень Відповідача.

Згідно розділу 5 Договору застави №1-0386 /13/28 -ZS у разі порушення Відповідачем строків оплати за Кредитним договором, Позивач має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмету застави. Відповідно до ст. 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання. Позивач не скористався зазначеним правом, а тому вважається таким, що прострочив.

Боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Таким чином, судом першої інстанції всупереч нормам діючого законодавства стягнуто з відповідача на користь Позивача проценти за користування кредитом.

Відповідно до ч.3 ст. 550 Цивільного кодексу України кредитор не має права на неустойку, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банк - юридична особа, яка на підставі банківської ліцензії має виключне право надавати банківські послуги, відомості про яку внесені до Державного реєстру банків. Банківська ліцензія - документ, який видається Національним банком України в порядку і на умовах, визначених у цьому законі, на підставі якого банки та філії іноземних банків мають право здійснювати банківську діяльність.

Постанова Правління НБУ № 355 "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідації ПАТ "БАНК ФОРУМ" від 13.06.2014 р. аналіз ст.2, 77 Закону України "Про банки і банківську діяльність" та ст. 46 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" дають підстави для висновку про те, що з дня прийняття НБУ рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідації банку, останній втрачає право на здійснення банківської діяльності, у тому числі на нарахування процентів.

Внаслідок цього, розмір заборгованості Відповідача перед Позивачем складає суму 245 000,0 доларів США ( тіло кредиту) та 434,87 доларів США- проценти за користування в період з 01.03.2014 р. по 06.03.2014 р. - дати позбавлення Відповідача правом розпоряджатися коштами на банківському рахунку підприємства.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, місцевий господарський суд виходив з норм пункту 5 ст. 36 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" закріплено, що під час тимчасової адміністрації не здійснюється: задоволення вимог вкладників та інших кредиторів банку; примусове стягнення коштів та майна банку, звернення стягнення на майно банку, накладення арешту на кошти та майно банку; нарахування неустойки (штрафів, пені), інших фінансових (економічних) санкцій за невиконання чи неналежне виконання зобов'язань перед кредиторами та зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів); зарахування зустрічних однорідних вимог.

Але судова колегія не може погодитись із висновком суду з таких обставин.

Статтею 1 Закону Україну "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" передбачено, що цим Законом встановлюються правові, фінансові та організаційні засади функціонування системи гарантування вкладів фізичних осіб, повноваження Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд), порядок виплати Фондом відшкодування за вкладами, а також регулюються відносини між Фондом, банками, Національним банком України, визначаються повноваження та функції Фонду щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків. Метою цього Закону є захист прав і законних інтересів вкладників банків, зміцнення довіри до банківської системи України, стимулювання залучення коштів у банківську систему України, забезпечення ефективної процедури виведення неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків. Відносини, що виникають у зв'язку із створенням і функціонуванням системи гарантування вкладів фізичних осіб, виведенням неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків, регулюються цим Законом, іншими законами України, нормативно-правовими актами Фонду та Національного банку України.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції припустив порушення принципу рівності сторін, порушив основні критерії захисту вкладників банку , допустив зменшення довіри до банківської системи України, зокрема фізичної особи ОСОБА_3, що є громадянином Болгарії, який має депозитний рахунок у ПАТ Банк Форум у розмірі 250 000,0 доларів США, котрий з його бажанням повинен бути спрямованим на збільшення активів банку в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором.

Так, судом першої інстанції не прийнято до уваги, що із змісту Закону № 4452 вбачається, що кошти, що знаходяться на поточних рахунках юридичних осіб в проблемному банку не є власністю Фонду гарантування вкладів фізичних осіб і банку, жоден з них не має права розпоряджатися цими коштами в зв'язку з відсутністю права власності на ці кошти, а також за рахунок цих коштів не можуть виконуватись зобов'язання банку перед іншими кредиторами.

Крім того, судова колегія не погоджується з доводами представника банку відносно тлумачення частини 5 ст. 36 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб".

Так , згідно з даною нормою передбачено, що під час тимчасової адміністрації не здійснюється: задоволення вимог вкладників та інших кредиторів банку; примусове стягнення коштів та майна банку, звернення стягнення на майно банку, накладення арешту на кошти та майно банку; нарахування неустойки (штрафів, пені), інших фінансових (економічних) санкцій за невиконання чи неналежне виконання зобов'язань перед кредиторами та зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів); зарахування зустрічних однорідних вимог, якщо це може призвести до порушення порядку погашення вимог кредиторів, встановленого цим законом.

У даному конкретному випадку заборона зарахування зустрічних однорідних вимог ставиться у залежність від можливості порушення порядку погашення вимог кредиторів, встановленого цим законом.

Але у даному випадку в заліку, що проводиться у відповідності до ст. 601 Цивільного кодексу України взагалі не приймають участь грошові кошти, тобто не відбувається між сторонами обміну саме грошовими коштами шляхом перерахування на відповідні рахунки, отже сторони спору не повинні мати в наявності грошові суми, що необхідні для заліку;

залік проводиться винятково в документарній формі шляхом складення і направлення в адресу сторін спору відповідних документів, що затверджують згоду сторін на погашення зустрічних однорідних вимог у відповідному розмірі;

документарна форма заліку не породжує послідуючий обмін коштами, а навпаки передбачає винятково зміну облікових записів щодо заборгованостей в бухгалтерському обліку сторін спору.

Таким чином, зміна облікових записів в бухгалтерському обліку сторін спору щодо погашення взаємних заборгованостей не потребує від позивача наявності грошових коштів для фізичного розрахунку з Відповідачем, отже і не потребує надання Відповідачеві пріоритету перед іншими кредиторами, що знаходяться в черзі перед Відповідачем щодо отримання грошових коштів від банку. За рахунок цих коштів неможливо здійснювати погашення заборгованості банку перед іншими кредиторами, взаємозалік ніяким чином не зачіпає інтересів кредиторів, що знаходяться поперед відповідача в черзі кредиторів.

Судовою колегією встановлено, що в умовах, коли юридична особа позбавлена права володіти та розпоряджуватись своєю власністю - обмеження розпорядженням коштами на рахунку, підлягає констатації факт, що коштами Відповідача заволоділа та зберігає їх у себе - БАНК , порушуючи право власності на зазначені кошти.

Відповідно до ч.1, ч.4 ст.41Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальній, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

При цьому судом першої інстанції не було застосовано ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи та проігноровано положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.

Так згідно зі ст.1 Першого протоколу до Конвенції, ратифікованого Законом України № 475/97 ВР від 17.07.97 року кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства в на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Оскільки рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального права, воно підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст. 104 ГПК України, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

При прийнятті нового рішення судова колегія з огляду на викладене, враховуючи, що утримання коштів Відповідача було розпочато Позивачем до початку виведення Позивача з ринку, обмеження права Відповідача щодо розпорядження та володіння власним майном було здійснено банком з порушенням національного законодавства та положень Конвенції, втручання у право на мирне володіння і розпорядження майном було свавільним і протизаконним, тому вимоги за первісним позовом задоволенню не підлягають.

Позовні вимоги за зустрічним позовом підлягають задоволенню виходячи з засад розумності і справедливості та застосування практики Європейського суду з прав людини.

Судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103 п.2, 104 п.4 ч.1, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 20.04.2014р. по справі № 916/4738/2014 - скасувати.

Прийняти нове рішення:

«У первісному позові відмовити.

Зустрічний позов задовольнити.

Зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Банк Форум" в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "Банк Форум" здійснити погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" за кредитним договором №1-0014/13/28- К від 30.09.2013 р. в сумі 245 434,87 доларів США шляхом перерахування суми 245 434,87 доларів США з вкладного (депозитного) рахунку ОСОБА_3 № НОМЕР_1 в ПАТ "БАНК ФОРУМ" (договір банківського вкладу № 2631/2800/606825 від 25.06.2013), права вимоги яких належить ТОВ "ЕЛПРОМПРОЕКТ" на підставі договору уступки права вимоги від 11.02.2015 р. на рахунок ТОВ "БАНК ФОРУМ" № 9517.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛПРОМПРОЕКТ" судові витрати 38 367,0 (триста вісімдесят тисяч триста шістдесят сім) грн.»

Господарському суду Одеської області доручити видати наказ із зазначенням необхідних реквізитів сторін.

Постанова відповідно до вимог ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 09.06.2015р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя П.Ф. Мацюра

Суддя Н.В. Ліпчанська