ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" червня 2015 р. Справа № 922/445/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Пушай В.І., суддя Істоміна О.А.

при секретарі Крупа О.О.

за участю представників сторін:

Прокурора Харківської області - Ногіна О.М.

Прокурора Київського району м. Харкова - не з'явився.

позивача - Фадєєв О.П., за довіреністю б/н від 14.11.14 р.;

відповідача - Соколай В.А., за довіреністю № 85 від 11.11.14 р..

третіх осіб - не з'явилися.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційні скарги Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (вх. № 2238 Х/3) та Прокуратури Харківської області, м. Харків (вх. № 2239 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 18.03.15 року у справі № 922/445/15

за позовом ТОВ фірми "Хазар ЛТД", м. Харків

треті особи: 1. ФОП ОСОБА_3, м. Харків

2. ФОП ОСОБА_4, м. Харків

3. ФОП ОСОБА_5, м. Харків

4. ФОП ОСОБА_6, м. Харків

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсними та скасування рішень

за участю Прокуратури Харківської області, м. Харків та Прокуратури Київського району м. Харкова

ВСТАНОВИЛА:

ТОВ фірма "Хазар ЛТД" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просило визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2014 р. № 248-р/к у справі № 3/01-248-14 про порушення ТОВ фірма "Хазар" ЛТД та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 законодавства про захист економічної конкуренції; визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2014 р. № 248-р/к у справі № 3/01-258-14 про порушення ТОВ фірма "Хазар" ЛТД, Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7, Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4, Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_5 та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_6 законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.03.2015 р. у справі № 922/445/15 (суддя Буракова А.М.) позов задоволено повністю.

Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2014 р. № 248-р/к у справі № 3/01-248-14 про порушення ТОВ "Хазар" ЛТД (61085, м. Харків, вул. Астрономічна, 37 А, ) та ФОП ОСОБА_3 (АДРЕСА_1 код НОМЕР_1) законодавства про захист економічної конкуренції.

Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2014 р. № 248-р/к у справі № 3/01-258-14 про порушення ТОВ "Хазар" ЛТД , ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_4 ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_6 законодавства про захист економічної конкуренції.

Стягнуто з Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків на користь ТОВ "Хазар" ЛТД 2436,00 грн. судового збору.

Стягнуто з ТОВ "Хазар" ЛТД на користь державного бюджету України - 1218,00 грн. судового збору.

Рішення мотивоване тим, що позовні вимоги є обґрунтованими, що певні висновки відповідача стосуються співпадань але не доводять факту недобросовісної конкуренції, та ін.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, не погодилося з зазначеним рішенням, звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2015 р. у справі № 922/445/15 та прийняти нове, яким в позові відмовити повністю, посилається на невідповідність висновків обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права при його прийнятті.

Прокуратура Харківської області також не погодилася з зазначеним рішенням, звернулась до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 18.03.2015 р. у справі № 922/445/15 та прийняти нове, яким в позові відмовити повністю, з тих підстав, що задовольняючи позов суд дійшов висновку щодо того, що під час здійснення процедури державних закупівель, яка проводилась Харківським обласним вищим училищем фізичної культури і спорту, позивачем не було здійснено жодних дій, які можливо кваліфікувати, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про те, що тотожність дат і номерів довідок, отриманих в органах державної влади викликано часовими обмеженнями, що встановлені для підготовки документів, тож однакові дати не можуть свідчити про вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

ТОВ "Хазар" ЛТД у відзиві на апеляційні скарги зазначає, що тотожність дат та номерів довідок, отриманих в органах державної влади викликано перш за все часовими обмеженнями, що встановлюються для підготовки документів для участі у процедурі закупівлі, оскільки учасники приймали участь у закупівлях одночасно, по-друге наслідком особливості режиму роботи державних органів, учасники не можуть впливати на зміст цих документів, на дати формування та реєстрації. Отже, однакові дати отримання документів не можуть свідчити про вчинені Товариством та ФОП ОСОБА_3 антиконкурентних узгоджених дій. При цьому, використання довідок виданих в один день чи в одному місці, жодним чином не призводить та не може призвести до недопущень усунення чи обмеження конкуренції, що є наслідком вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Завірення документів у приватного нотаріуса Мисочки Д.М. пояснюється тим, що офіс нотаріуса та офіс товариства розташовані в мікрорайоні с. Жуковського. ФОП ОСОБА_3 також мав можливість звернутись до вказаного нотаріуса. Висновок щодо залучення ТОВ Фірма "Хазар" для виконання технічної частини конкурсної пропозиції не відповідає дійсності. При цьому, існування певних господарських відносин між суб'єктами господарювання, цілком відповідають чинному законодавству України й жодним чином не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, на думку позивача, порівняння ціни, запропонованої на торгах з інформацією УНДІ продуктивності агропромислового комплексу Міністерства аграрної політики і продовольства України станом на 29.04.2014 є недоцільним, оскільки ціна встановлювалась як запланована для постачання починаючи з червня 2014 року, коли на ринку з'являється картопля нового врожаю, ціна якої є вищою ні картопля старого врожаю. При цьому, середні ціни, отримані Головним управлінням статистики в Харківській області шляхом статистичних спостережень та призначені для розрахунків індексів цін на споживчі товари та послуги, свідчать про зростання ціни на картоплю з 6,40 грн. за кг в січні 2014 року до 8,17 грн. за кг в червні 2014 року, тобто на 27,7%. При цьому, протягом січня-квітня 2014 року вказане зростання склало понад 12%, протягом квітня - червня 2014 року - 13%. Під час формування ціни, що пропонувалась на торги, враховувались наведені тенденції зміни цін та власні витрати товариства, пов'язані з постачанням у розмірі в середньому 35%.

Враховуючи зазначене, висновки щодо встановлення вартості предмету вище рівня цін, що склалася в період проведення торгів на ринку, є на його думку необґрунтованим.

Стосовно ціни на соки овочеві позивач зазначає, що СП "Вітмарк Україна" в формі ТОВ є виробником продукції, а товариство посередником. Крім цього, ціни двох інших суб'єктів господарювання не відображають рівня цін, що склався в період проведення торгів на ринку, а навпаки свідчать про різний діапазон цін на вказану продукцію. Крім того, ціни інших учасників торгів, які наводяться в якості прикладу становлять від 7,98 грн./л до 10,00 грн. /л.

Таким чином вищезазначені аргументи та незначний ціновий діапазон в цінах учасників торгів не може бути доказом домовленості цих учасників, оскільки не доведено, що ціна на соки фруктові та овочеві повинна бути іншою ніж запропонована учасниками.

Головуючий оголосив, що згідно з довідкою від 28.05.2015 р. про автоматичний розподіл (повторний розподіл) справ між суддями для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Пушай В.І., суддя Істоміна О.А.

Треті особи у призначене судове засідання не з'явилися.

Враховуючи факт належного повідомлення позивача та відповідача про час та місце розгляду апеляційної скарги, та те, що норми ст. 38 ГПК України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, судова колегія вважає, що судом в межах наданих ним повноважень створені належні умови для надання сторонами доказів та вважає за можливе розглядати справу за наявними у справі документами.

Неявка в судове засідання представників третіх осіб не перешкоджає розгляду апеляційних скарг по суті.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Судова колегія, повторно розглянувши справу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення встановила наступне:

Як свідчать матеріали справи, 23.12.2014 р. адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняті рішення:

- № 248-р/к у справі № 3/01/248-14 про порушення ТОВ фірма "ХАЗАР" ЛТД та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 законодавства про захист економічної конкуренції. Зокрема, рішенням № 248-р/к від 23.12.2014 р. встановлено, що позивач та ФОП ОСОБА_3, погодивши свої конкурсні пропозиції під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю коренеплодів та бульби їстівної та соків фруктових та овочевих, які проводились "Харківським обласним вищим училищем фізичної культури і спорту", з метою забезпечення перемоги ФОП ОСОБА_3, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

- № 248-р/к у справі № 3/01-258-14 про порушення ТОВ фірма "ХАЗАР" ЛТД, Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7 Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4 Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_5, Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_6 законодавства про захист економічної конкуренції. Так, рішенням № 248-р/к від 23.12.2014 р. встановлено, що позивач та ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_5 ФОП ОСОБА_6, погодивши свої конкурсні пропозиції під час участі у процедурі запиту цінових пропозицій на закупівлю м'яса свійської птиці замороженого та м'яса великої рогатої худоби, свиней, кіз, коней та інших тварин родини конячих, свіжого чи охолодженого, що проводилися Комунальним закладом "Харківська гуманітарно-педагогічна академія Харківської обласної ради" з метою забезпечення перемоги ТОВ фірма "ХАЗАР" ЛТД, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

В рішенні відповідач також зазначив, що в ході порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників при проведенні процедури відкритих торгів із закупівлі коренеплодів та бульби їстівної Харківським обласним вищим училищем фізичної культури і спорту встановлені докази погодженої поведінки ТОВ фірма "ХАЗАР" ЛТД та ФОП ОСОБА_3, а саме оформлення своїх конкурсних пропозицій.

Позивач у позовній заяві зазначає, що згідно з рішенням відповідача строк для подачі конкурсних пропозицій учасниками становить 16 днів, та згідно з оголошенням про проведення закупівлі опублікованого в інформаційному бюлетені від 14.04.2014 р., останній день подачі пропозицій - 29.04.2014 р., тобто за виключенням чотирьох вихідних днів, строк на підготовку пропозиції, замовлення і отримання всіх необхідних довідок складає 11 робочих днів.

Позивач зазначає, що тотожність дат та номерів довідок, отриманих в органах державної влади викликано перш за все часовими обмеженнями, що встановлюються для підготовки документів для участі у процедурах закупівлі, оскільки учасники приймали участь у закупівлях одночасно, по друге наслідком особливості режиму роботи державних органів, учасники не можуть впливати на зміст цих документів, на дати їх формування та реєстрації.

А отже, однакові дати отримання документів не можуть свідчити про вчинення ТОВ фірма «ХАЗАР» та ФОП ОСОБА_3 антиконкурентних узгоджених дій. При цьому, використання довідок, виданих в один день чи в одному місці, жодним чином не призводить та не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, що є наслідком вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідно до статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В своєму рішенні відповідач зазначає, що наявність узгодженої поведінки учасників підтверджується наявністю відносин позивача з ТОВ "Здорове харчування".

Позивач також зазначає, що ТОВ "Здорове харчування" не приймало участі у процедурі державних закупівель, та не спеціалізується на наданні послуг зберігання та перевезення продуктів харчування. Так, 3-ою особою, при здійснені господарської діяльності, самостійно міг звертатись до ТОВ "Здорове харчування" для отримання відповідних послуг, в той же час, позивачу не могло бути відомо про наявність таких господарських відносин.

Отримання санітарних паспортів на транспортні засоби для ТОВ "Здорове харчування" та ТОВ фірма "Хазар" ЛТД є обов'язковою умовою для здійснення перевезення продуктів харчування та не може свідчити про наявність узгодженості дій між 3-ою особою та позивачем під час участі у процедурі держаних закупівель.

Отже, висновок відповідача щодо залучення ТОВ фірма "Хазар" ЛТД для виконання технічної частини конкурсних пропозицій не відповідає дійсності. При цьому, існування певних господарських відносин між суб'єктами господарювання, цілком відповідають чинному законодавству України й жодним чином не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

В той же час, стосовно фактів, що підтверджують домовленість щодо встановлення цін на предмет закупівлі - коренеплодів та бульби їстівної, позивач зазначає, що у відповідності до положень ч. 1 ст. 44 Господарського кодексу України, ст. 11 Закону України "Про ціни і ціноутворення", кожен суб'єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням, та визначати їх з метою отримання прибутку з урахуванням власних економічних інтересів.

Так, картопля є сезонним товаром, ціна на цей продукт залежить від багатьох факторів (пора року, врожайність, погодні умови тощо), та протягом року змінюються значним чином.

З контрагентами, які зазначені в поданні, а саме Харківський національний медичний університет, Харківська гуманітарно-педагогічна академія, Харківський національний автомобільно- дорожній університет, харківський національний університет міського господарства ім. О.М. Бекетова, Національний фармацевтичний університет, договори на постачання були укладені в січні 2014 року. Тобто і ціни, за якими постачалась картопля на виконання договорів встановлювалась на рівні закупівельних цін та витрат Позивача станом на січень 2014 року. В даному випадку процедура державних закупівель відбулась наприкінці квітня, а договір з переможцем торгів укладено 20 травня 2014 року. Отже, під час формування ціни для участі в зазначеній процедурі, у разі перемоги Позивач планував постачати картоплю починаючи з червня 2014 року. Тому порівняння цін, встановлених в січні 2014 року з цінами, запланованими на червень 2014 року є необґрунтованим.

Позивач вважає висновки щодо встановлення вартості предмету вище рівня цін, що склався в період проведення торгів на ринку, є необґрунтованим.

Стосовно ціни на соки овочеві позивач зазначає, що СП "Вітмарк Україна в формі ТОВ є виробником продукції, а позивач посередником. Крім цього, ціни двох інших суб'єктів господарювання не відображають рівня цін, що склався в період проведення процедури закупівлі на ринку, а навпаки свідчать про різний діапазон цін на зазначену продукцію. Крім того, ціни інших учасників торгів, які наводяться в якості прикладу становлять від 7,98 грн./л до 10,00 грн. /л.

Під час здійснення процедури державних закупівель, що проводились Харківським обласним вищим училищем фізичної культури і спорту, позивачем не було здійснено жодних дій, які можливо кваліфікувати, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Стосовно порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур запиту цінових пропозицій на закупівлю м'яса свійської птиці замороженого та м'яса великої рогатої худоби, свиней, кіз, коней та інших тварин родини конячих, свіжого чи охолодженого, що проводилися Комунальним закладом "Харківська гуманітарно-педагогічна академія Харківської обласної ради", суд зазначає, що після отримання запрошення від КЗ "Харківська гуманітарно-педагогічна академія" позивачем було прийняло рішення про участь у процедурі запиту цінових пропозицій, що проводились Комунальним закладом "Харківська гуманітарно-педагогічна академія". Так, як вказано в поданні про попередні висновки свої цінові пропозиції подали: на торги 1 - ТОВ Фірма "Хазар ЛТД", ФОП ОСОБА_7, ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат"; на торги 2 - ТОВ Фірма "Хазар ЛТД" та ФОП ОСОБА_4, на торги 3 - ТОВ Фірма "Хазар ЛТД" та ФОП ОСОБА_5; на торги 4 -ТОВ Фірма "Хазар ЛТД", ФОП ОСОБА_6, ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат".

Положеннями статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", вищенаведені суб'єкти господарювання є учасниками в кожній окремій процедурі закупівлі, що проводилась замовником, при цьому, замовник здійснював конкурентний відбір учасників з метою визначення переможця в кожній окремій процедурі, а саме: на торгах 1 - між ТОВ Фірма "Хазар ЛТД", ФОП ОСОБА_7 та ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат", на торгах 4 - між ТОВ Фірма "Хазар ЛТД", ФОП ОСОБА_6, ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат", серед яких і був визначений переможець ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат" з найменшою ціною. На торгах 2 між ТОВ Фірма "Хазар ЛТД" та ФОП ОСОБА_4; на торгах 3 між ТОВ Фірма "Хазар ЛТД" та ФОП ОСОБА_5, серед яких переможцем визначено ТОВ Фірма "Хазар ЛТД" з найменшою ціною.

У торгах № 1 та № 4 обрано ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат", який у подальшому відмовився від підписання договору.

Враховуючи ч. 3 ст. 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" найвигіднішою пропозицією обрано пропозицію ТОВ фірма "ХАЗАР" ЛТД, яка мала найнижчу ціну.

Визначення переможця торгів та укладення відповідної угоди з замовником відбулося не внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників, а внаслідок дії норм Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Наявність в пропозиціях ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_6 однакових висновків СЕС, виданих ФОП Базильському в 2011 р. та декларації виробника, не підтверджує узгодженості між позивачем та ФОП ОСОБА_7 і ФОП ОСОБА_6, оскільки здійснюючи господарську діяльність ФОП ОСОБА_11 міг надавати зазначені документи будь-яким суб'єктам господарювання під час реалізації продукції.

Зазначені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з позовом у даній справі.

З матеріалів справи також вбачається, що господарський суд приймаючи оскаржуване рішення крім іншого виходив з того, що заявлені позовні вимоги є законними та обґрунтованими, та ін.

Викладені вище висновки господарського суду, на думку колегії суддів, повністю відповідають фактичним обставинам спору та матеріалам справи, їм надана правильна та належна правова оцінка, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування прийнятого у справі рішення.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 34 ГПК України, доказами у справі є будь -які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі статтею 43 цього ж кодексу, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції передбачено, зокрема, такі повноваження Антимонопольного комітету України при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Як зазначено вище позивач вважає, що рішення прийняті відповідачем не ґрунтуються на діючому законодавстві та підлягають визнанню недійсним та скасуванню.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно з рішенням відповідача строк для подачі конкурсних пропозицій учасниками становив 16 днів, та згідно з оголошенням про проведення закупівлі опублікованого в інформаційному бюлетені від 14.04.2014 р., останній день подачі пропозицій - 29.04.2014 р., тобто за виключенням чотирьох вихідних днів, строк на підготовку пропозиції, замовлення і отримання всіх необхідних довідок складає 11 робочих днів.

А отже, суд зробив висновок, що тотожність дат та номерів довідок, отриманих в органах державної влади викликано перш за все часовими обмеженнями, що встановлюються для підготовки документів для участі у процедурах закупівлі, оскільки учасники приймали участь у закупівлях одночасно, та наслідком особливості режиму роботи державних органів, учасники не можуть впливати на зміст цих документів, на дати їх формування та реєстрації.

Так, однакові дати отримання документів не можуть свідчити про вчинення позивачем та ФОП ОСОБА_3 антиконкурентних узгоджених дій. При цьому, використання довідок, виданих в один день чи в одному місці, жодним чином не призводить та не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, що є наслідком вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідно до статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з того, що відповідачем визнано наявність узгоджених дій лише на підставі наявності відносин позивача з ТОВ "Здорове харчування", за відсутності інших доказів, які б свідчили про узгодженість.

Приймаючи оскаржувані рішення відповідач виходив з того, що наявність узгодженої поведінки учасників підтверджується наявністю відносин позивача з ТОВ " Здорове харчування".

За змістом п. п. 1-2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно з п. 4 ст. 6 зазначеного Закону, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

За змістом п. 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції ТОВ "Здорове харчування" не приймало участі у процедурі державних закупівель, спеціалізується на наданні послуг зберігання та перевезення продуктів харчування. Отримання санітарних паспортів на транспортні засоби для ТОВ "Здорове харчування" та ТОВ фірма "Хазар" ЛТД є обов'язковою умовою для здійснення перевезення продуктів харчування та не може свідчити про наявність узгодженості дій між 3-ою особою та позивачем під час участі у процедурі держаних закупівель.

До того ж, існування певних господарських відносин між суб'єктами господарювання, цілком відповідають чинному законодавству України й жодним чином не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій

Стосовно фактів, що підтверджують домовленість щодо встановлення цін на предмет закупівлі - коренеплодів та бульби їстівної, позивач зазначає, що у відповідності до положень ч. 1 ст. 44 Господарського кодексу України, ст. 11 Закону України "Про ціни і ціноутворення", кожен суб'єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням, та визначати їх з метою отримання прибутку з урахуванням власних економічних інтересів.

Так, картопля є сезонним товаром, ціна на цей продукт залежить від багатьох факторів (пора року, врожайність, погодні умови тощо), та протягом року змінюються значним чином.

З контрагентами, які зазначені в поданні, а саме Харківський національний медичний університет, Харківська гуманітарно-педагогічна академія, Харківський національний автомобільно - дорожній університет, харківський національний університет міського господарства ім. О.М. Бекетова, Національний фармацевтичний університет, договори на постачання укладені в січні 2014 року.

Ціни, за якими постачалась картопля на виконання договорів встановлювалась на рівні закупівельних цін та витрат позивача станом на січень 2014 року. В даному випадку процедура державних закупівель відбулась наприкінці квітня, а договір з переможцем торгів укладено 20 травня 2014 року. Отже, під час формування ціни для участі в зазначеній процедурі, у разі перемоги позивач планував постачати картоплю починаючи з червня 2014 року. Тому порівняння цін, встановлених в січні 2014 року з цінами, запланованими на червень 2014 року є необґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції що висновки відповідача про встановлення вартості предмету вище рівня цін, що склався в період проведення торгів на ринку, є необґрунтованим.

Стосовно ціни на соки овочеві в рішенні вірно зазначено, що СП "Вітмарк Україна в формі ТОВ є виробником продукції, а позивач посередником. Крім цього, ціни двох інших суб'єктів господарювання не відображають рівня цін, що склався в період проведення процедури закупівлі на ринку, а навпаки свідчать про різний діапазон цін на вказану продукцію. Крім того, ціни інших учасників торгів, які наводяться в якості прикладу становлять від 7,98 грн./л до 10,00 грн. /л.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час здійснення процедури державних закупівель, які проводились Харківським обласним вищим училищем фізичної культури і спорту, позивачем не було здійснено жодних дій, які можливо кваліфікувати, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Стосовно порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур запиту цінових пропозицій на закупівлю м'яса свійської птиці замороженого та м'яса великої рогатої худоби, свиней, кіз, коней та інших тварин родини конячих, свіжого чи охолодженого, що проводилися Комунальним закладом "Харківська гуманітарно-педагогічна академія Харківської обласної ради", суд також вірно зазначив, що після отримання запрошення від КЗ "Харківська гуманітарно-педагогічна академія" позивачем прийняло рішення про участь у процедурі запиту цінових пропозицій, що проводились Комунальним закладом "Харківська гуманітарно-педагогічна академія". Так, як зазначено в поданні про попередні висновки свої цінові пропозиції подали: на торги 1 - ТОВ Фірма "Хазар ЛТД", ФОП ОСОБА_7, ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат"; на торги 2 - ТОВ Фірма "Хазар ЛТД" та ФОП ОСОБА_4, на торги 3 - ТОВ Фірма "Хазар ЛТД" та ФОП ОСОБА_5; на торги 4 -ТОВ Фірма "Хазар ЛТД", ФОП ОСОБА_6, ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат".

Положеннями статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", вищенаведені суб'єкти господарювання є учасниками в кожній окремій процедурі закупівлі, що проводилась замовником.

При цьому, замовник здійснював конкурентний відбір учасників з метою визначення переможця в кожній окремій процедурі, а саме:

- на торгах 1 - між ТОВ Фірма "Хазар ЛТД", ФОП ОСОБА_7 та ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат" та торгах 4 - між ТОВ Фірма "Хазар ЛТД", ФОП ОСОБА_6, ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат", серед яких був визначений переможець ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат" з найменшою ціною;

- на торгах 2 між ТОВ Фірма "Хазар ЛТД" та ФОП ОСОБА_4 та торгах 3 між ТОВ Фірма "Хазар ЛТД" та ФОП ОСОБА_5, серед яких переможцем визначено ТОВ Фірма "Хазар ЛТД" з найменшою ціною.

Отже, у торгах № 1 та № 4 обрано ПАТ "Охтирський м'ясокомбінат", який у подальшому відмовився від підписання договору.

За таких обставин, суд першої інстанції вірно зазначив, що з урахуванням ч. 3 ст. 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" найвигіднішою пропозицією обрано пропозицію ТОВ фірма "ХАЗАР" ЛТД, яка мала найнижчу ціну. Тобто, визначення переможця торгів та укладення відповідної угоди з замовником відбулося не внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників, а внаслідок дії норм Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Наявність в пропозиціях ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_6 однакових висновків СЕС, виданих ФОП Базильському в 2011 р. та декларації виробника, не підтверджує узгодженості між позивачем та ФОП ОСОБА_7 і ФОП ОСОБА_6, оскільки здійснюючи господарську діяльність ФОП ОСОБА_11 міг надавати зазначені документи будь-яким суб'єктам господарювання під час реалізації продукції.

Згідно з ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно з п. 8.2, 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій на ринку товару (які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій. Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету, який свідчить про погодженість дій. Ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності поперередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятись у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є порушення органом АМК України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття правильного рішення у справі.

Враховуючи викладене, законними та обґрунтованими є висновки суду першої інстанції про задоволення позову.

На підставі вищевикладеного, рішення господарського суду Харківської області від 18.03.14 р. по справі № 922/445/14 прийнято з урахуванням фактичних обставин справи та чинного законодавства.

Таким чином, висновки, викладені в рішенні господарського суду відповідають вимогам законодавства та фактичним обставинам справи, а мотиви заявників скарг, з яких вони оспорюються не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись ст. ст. 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. ст. 105 ГПК України, судова колегія -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Харківської області від 18.03.15 року у справі № 922/445/15 залишити без змін, а апеляційні скарги -без задоволення.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписано 08.06.2015 р.

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Пушай В.І.

Суддя Істоміна О.А.