ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" червня 2015 р.Справа № 916/3842/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Петрова М.С.

суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І.

при секретарі судового засідання: Полінецькій В.С

за участю представників сторін:

від позивача: Пашали М.О. довіреність № 21/11-119 від 20.02.15р.

від відповідача: не з'явився, про дату час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси"

на рішення господарського суду Одеської області від 06.04.2015 р.

по справі № 916/3842/14

за позовом Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АСВ-ТРЕЙД ЛТД"

про розірвання договору та стягнення 23553,00 грн.

В С Т А Н О В И В:

19.09.14 р. Комунальне підприємство "Теплопостачання міста Одеси" (далі по тексту КП «Теплопостачання м.Ождеси» звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "АСВ-ТРЕЙД ЛТД" (далі по тексту ТОВ «АСВ-ТРЕЙТ ЛТД») про розірвання договору підряду №ТГО-305/11 від 12.09.2011р., укладеного між КП "Теплопостачання міста Одеси" та ТОВ "АСВ-ТРЕЙД ЛТД" на підставі ч.2 ст.852 ЦК України у зв'язку із істотним порушенням відповідачем умов вказаного договору.

Крім того, позивач просив стягнути з відповідача 23553,00 грн. авансу, як безпідставно набуте майно на підставі п.3 ч.3 ст.1212 ЦК України, оскільки при розірванні договору відпадає підстава, на якій були набуті грошові кошти у сумі 23 553,00 грн. авансу, тобто повернути ці кошти як виконане позивачем зобов'язання за спірним договором.

Рішенням господарського суду Одеської області від 06.04.15 р. (суддя Цісельський О.В.) позов КП «Теплопостачання м. Одеси» задоволено частково, розірвано договір підряду №ТГО-305/11 від 12.09.2011р., укладений між сторонами; в решті позову відмовлено. З відповідача на користь позивача стягнуто 1218 грн. судового збору.

Висновок суду 1 інстанції щодо розірвання договору підряду №ТГО-305/11 від 12.09.2011р. ґрунтується на положеннях ч.2 ст.852 ЦК України з посиланням на те, що відповідачем систематично порушуються умови договору підряду, в частині порушення строків виконання робіт, переліку та об'єму робіт та в частині односторонньої зміни матеріалів, що були використані при проведенні робіт, тобто відповідачем допущені істотні відступи від умов договору, а тому спірний договір підлягає розірванню.

У задоволенні позовних вимог КП «Теплопостачання м. Одеси» про стягнення з відповідача сплаченого останньому авансу у сумі 23 553,00 грн., суд 1 інстанції відмовив з огляду на те, що у даному випадку положення ст.1212 ЦК України не можуть бути застосовані, оскільки відповідач отримав аванс за наявності правової підстави - договору підряду. За таких обставин суд 1 інстанції дійшов висновку, що позивач обрав невірний спосіб захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів, що є підставою для відмови у вказаній частині позову.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, КП «теплопостачання м. Одеси» через господарський суд Одеської області звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 06.04.15 р. в частині відмови у стягненні з відповідача 23553 грн. та стягнути ці кошти з відповідача; решту рішення залишити без змін, оскільки зазначене рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та неповним з'ясуванням обставин, що мають істотне значення для розгляду справи.

В обґрунтування апеляційної скарги КП «Теплопостачання м. Одеси» посилається на те, що суд 1 інстанції дійшов помилкового висновку про неможливість застосування положень ст.1212 ЦК України та неправильне обрання позивачем способу захисту своїх порушених прав, щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 23 553,00 грн., оскільки ці позовні вимоги ґрунтувалися на тому, що правова підстава (договір підряду), на якій відповідач отримав 23 553,00 грн., із розірванням договору підряду згодом відпала, а тому відповідач на підставі п.3 ч.3 ст.1212 ЦК України повинен повернути виконане позивачем за договором підряду зобов'язання по сплаті авансу.

Крім того, скаржник зазначає на те, що суд 1 інстанції при прийнятті оскарженого рішення порушив його процесуальні права, тобто не повідомив його належним чином про час і місце судового засідання, яке відбулося 06.04.15 р. та розглянув спір за відсутністю представника позивача, оскільки ухвалу суду від 01.04.15 р. про поновлення провадження у справі та призначення її до розгляду отримав лише 09.04.15 р., тобто вже після прийняття судом оскарженого рішення.

Відповідач в судове засідання не з'явився, хоча повідомлений належним чином про день, час і місце розгляду справи, що підтверджується штампом канцелярії на зворотній стороні ухвали про призначення справи до розгляду, відправленої йому рекомендованою кореспонденцією, та випискою з реєстру поштових відправлень.

Відповідно до п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року № 18 особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК. У разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Так як, ухвала про порушення провадження у справі та призначення її до розгляду на 09.06.2015 р. о 15:00 направлена апеляційним судом відповідачу за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, та ця ухвала не повернута підприємством зв'язку до суду, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, а тому розгляд справи є можливим за відсутністю відповідача.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

12 вересня 2011р. між КП "Теплопостачання міста Одеси" (Замовник) та ТОВ "АСВ-ТРЕЙД ЛТД" (Підрядник) було укладено договір підряду №ТГО-035/11, згідно умов п.1.1. якого Підрядник зобов'язується на свій ризик, власними та залученими силами та засобами, зі своїх матеріалів виконати роботи з капітального ремонту крівлі та фасадів стін ЦТП-23 (ЕРР-1), що розташовано за адресою: м. Одеса, вул. Заболотного, №43-а (надалі - об'єкт), згідно ДБН 1.1-1-2000, у відповідності із затвердженою проектно-кошторисною документацію (надалі - роботи), а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконані роботи у відповідності з умовами цього Договору.

Відповідно до п.2.1. Договору строк виконання робіт за цим Договором: початок виконання робіт - протягом 7-ми календарних днів з дати підписання сторонами цього Договору. Закінчення виконання робіт - 2011р. Закінчення виконання робіт підтверджується актом виконаних підрядних робіт (КБ-2в), який підписується представниками Замовника та Підрядника.

Приписами п.3.1. Договору встановлено, що загальна вартість робіт за цим Договором визначається в Договірній ціні, яка є додатком до Договору та складає 78 510,00 (сімдесят вісім тисяч п'ятсот десять) грн. 00 коп., в т.ч. ПДВ 13 085,00 грн. Договірна ціна розраховується та обґрунтовується згідно державних будівельних норм України на підставі проектно-кошторисної документації, узгодженої Замовником та Підрядником.

Умовами п.3.2. Договору визначено, що оплата за цим Договором здійснюється Замовником Підряднику на його поточний рахунок в національній валюті, наступним чином: попередня плата в розмірі 30% від загальної вартості робіт на закупівлю матеріалів, згідно Постанови КМУ від 25.05.2011р. №1404. Залишена частина оплати за виконані будівельні роботи проводиться на підставі актів виконаних підрядних робіт (КБ-2в) протягом 10-ти банківських днів з дня підписання акту, довідки про виконання підрядних робіт (КБ-3) в якій буде врахована передплата.

У відповідності до п.5.1. Договору приймання результату виконаних робіт оформлюється актами КБ-2в, КБ-3, підписаними сторонами. Приймання результату виконаних робіт організовує Підрядник.

Строк дії цього Договору встановлюється з моменту його підписання та діє до 31.12.2011р., а в частині фінансових зобов'язань до повного їх виконання сторонами. Сторони мають право в односторонньому порядку припинити дію цього договору, якщо при здачі-прийнятті робіт будуть виявлені недоліки, дефекти або брак робіт, які виникли з вини Підрядника. Замовник не повинен приймати роботи до усунення недоліків, та має право затримати оплату неякісно виконаних робіт. В такому випадку Замовник направляє Підряднику мотивований письмову відмову від приймання робіт, складається двосторонній акт, в якому зазначається перелік необхідних доробок, які необхідно виконати в строки, узгоджені сторонами.

На виконання умов вищенаведеного договору, 22.09.2011р. позивачем відповідачу було перераховано 23 553,00 грн. - передплати, що підтверджується копією платіжного доручення №1329 від 22.09.2011р. на суму 150 837,00 грн.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, а саме листа позивача №02/02-648 від 22.1012 р., на його адресу надійшов лист відповідача №314 від 03.10 12 р., до якого були додані акти виконаних робіт та акти схованих робіт у тому числі за договором підряду №ТГО-305/11 від 12.09.11 р.

При цьому як вбачається з листа позивача №02/02-648 від 22.1012 р., останній повернув відповідачу акт виконаних робіт №244 не підписаним, та в цьому листі зазначив зауваження до вказаного акту щодо використання відповідачем при проведенні робіт не обумовлених договором матеріалів та невідповідності акту вимогам ДБН Д.1.1.-1-2000.

Позивач стверджує, що відповідач не усунув недоліки у виконаній роботі та суттєво порушив умови договору підряду, змінивши обсяг робіт, які підлягали виконанню, застосував значно дорожчі матеріали та неякісно виконав роботи, що стало підставою для звернення із позовом про розірвання договору підряду.

В ході розгляду даного спору судом 1 інстанції була призначена судова будівельно-технічна експертиза щодо виконаних відповідачем підрядних робіт.

Згідно із висновком експерта судової будівельно-технічної експертизи №81/15 від 16.03.15 р. відповідачем при виконанні робіт були порушені вимоги ДБН В.2.6-14-97 «Покриття будинків і споруд»:

- п. 2.20, п. 2.32, п. 2.35 (Том 1. Проектування), п. 2.3. (Том 2. Влаштування):

відсутні перехідні похилі бортові елементи - кутові вкладиші, відформовані із матеріалів з об'ємною масою 600-1200 кг/м3 і міцністю на стиск менше 0,3 МПа кгс/см2), які забезпечують підняття покрівельного килима місцях примикань на висоту не менше 100 мм під кутом 45° без кріплення (приклеювання) його до вертикальної поверхні.

Не оштукатурені цементно-піщаним розчином стіни із цегли вздовж місць примикань покрівельного килима до виступаючих над ним вертикальних поверхонь.

Відсутні захисні фартухи (лінійні гнуті профілі із оцинкованої покрівельної сталі, закріплені на вертикальних поверхнях під ущільнювальними швами в місцях примикання покрівельного килима до конструкцій, які виступають над покриттям чи проходять через нього.

Відсутні акти огляду схованих робіт.

п. 4.1 (Том 2. Влаштування):

Відсутність контролю якості влаштування покрівель перед початком (вхідний контроль), у процесі виконання (операційний контроль) робіт і при остаточному їх прийманні (приймальний контроль). Відсутні акти на прихованих робіт:

- забезпеченість початкових умов виконання покрівельних робіт;

- готовність основ під паро-теплоізоляцію і покрівлю;

- якість влаштування пароізоляційних шарів;

- якість влаштування теплоізоляційних шарів і елементів вентиляційної

(осушувальної) системи;

- якість влаштування вирівнюючих стяжок;

- якість влаштування покрівельного килима (покрівлі);

- якість облаштування деталей і вузлів.

п. 4.4 (Том 2. Влаштування):

Відсутнє остаточне приймання покрівлі представником технічного нагляду замовника у присутності виконроба і бригадира та перевірка всіх актів проміжного приймання робіт, журналу виконання робіт і журналу лабораторного контролю.

Відсутній акт приймання покрівлі з фіксацією відповідності виконаних елементів покриття проектним вирішенням з додатком переліку недоробок (за необхідності).

В дефектному акті та локальному кошторисі зазначено у переліку робіт «Розборка покриття крівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари», «Демонтаж цементної вирівнювальної стяжки», «Улаштування цементної вирівнювальної стяжки», на фото 3 Додаток 1 помітний старий шар руберойду, що дає сумніви у виконанні робіт з демонтажу покриття з рулонних матеріалів, демонтажу та влаштуванні цементної вирівнювальної стяжки, оскільки відсутні акти на виконання схованих робіт.

Необхідності заміни мастики резино-бітумної на мастику полімерну не було.

Таким чином, вищенаведене свідчить про те, що відповідач допустив істотні відступив від умов договору підряду та допустив недоліки у виконаній роботі.

Згідно ст.852 Цивільного кодексу України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що судом 1 інстанції правильно встановлено, що відповідач систематично порушував умови договору підряду, в частині строків виконання робіт, переліку, об'єму, якості робіт та в частині односторонньої зміни матеріалів, що були використані при проведенні робіт, а тому суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо необхідності захисту порушених прав позивача, шляхом розірвання в судовому порядку укладеного між КП "Теплопостачання міста Одеси" та ТОВ "АСВ-ТРЕЙД ЛТД" договору, у зв'язку з чим, заявлені позовні вимоги позивача в цій частині правомірно задовольнив.

Щодо позовної вимоги позивача про стягнення з ТОВ "АСВ-ТРЕЙД ЛТД" на користь КП "Теплопостачання міста Одеси" коштів в розмірі 23 553,00 грн. в порядку ст.1212 ЦК України, судова колегія зазначає наступне.

Згідно зі ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої статті 13 цього Кодексу.

Як зазначалося вище, відповідно із ч.2 ст. ст.852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Із змісту вказаної статті ЦК України випливає, що за наслідками розірвання договору підряду з підстав, наведених у цієї статті Замовник підрядних робіт може захистити свої права шляхом відшкодування збитків, спричинених розірванням договору, тобто спосіб захисту порушених прав у даному випадку визначено законом.

З огляду на зазначене, судова колегія дійшла висновку, що позивач вимагаючи повернення авансу у сумі 23 553,00 грн. на підставі п.3 ч.3 ст.1212 ЦК України неправильно обрав спосіб захисту своїх порушених прав, а тому суд 1 інстанції по суті правильно вирішив спір щодо позовних вимог КП «Теплопостачання м. Одеси» про стягнення 23 553,00 грн., відмовивши у їх задоволенні.

Таким чином, вищенаведене спростовує доводи скаржника про те, що він правильно обрав спосіб захисту своїх прав, вимагаючи від відповідача повернення авансу.

Щодо доводів скаржника про порушення судом 1 інстанції його процесуальних прав у зв'язку із його неналежним повідомленням про час і місце судового засідання, судова колегія не приймає до уваги ці доводи з наступних підстав.

Згідно із абзацом три п.3.9.1. Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р., в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, а саме ухвали суду 1 інстанції від 01.04.15 р. про поновлення провадження у справі та призначення до розгляду на 06.04.15 р., вказана ухвала згідно відмітки канцелярії суду відправлена позивачу на його юридичну адресу 02.04.15 р. На час проведення судового засідання - 06.04.15 р. та прийняття оскарженого рішення, ухвала суду від 01.04.15 р. не була повернута підприємством зв'язку, а тому суд 1 інстанції керуючись положеннями п.3.9.1. Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р. дійшов правильного висновку про повідомлення позивача про час і місце судового засідання.

При цьому слід зазначити, що після поновлення провадження у справі суд 1 інстанції задовольняючи позов КП «Теплопостачання м. Одеси» про розірвання договору, поклав в основу судову експертизу, а щодо відмови у стягненні 23 553,00 грн. будь-яких нових доказів не використовував і його висновок в цій частині позову ґрунтувався на доказах, які були до зупинення провадження у справі, та надав лише правову оцінку обраному позивачем способу захисту порушених прав.

Крім того, слід зазначити, що апелянт в апеляційній інстанції будь-яких нових доказів або обґрунтувань своєї правової позиції у зв'язку із отриманням судом судової експертизи не надавав, а тому судова колегія вважає його доводи про порушення процесуальних прав необґрунтованими.

За вищенаведених обставин апеляційна скарга КП «Теплопостачання м. Одеси» підлягає залишенню без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 06.04.15 р. без змін.

Відповідно до ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу КП «Теплопостачання м. Одеси» залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 06.04.15 р. без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 10.06.2015р.

Головуючий суддя Петров М.С.

Суддя Разюк Г.П.

Суддя Колоколов С.І.