ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"03" червня 2015 р. Справа № 908/2014/13

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О., суддя Лакіза В.В.

при секретарі Литвиновій К.О.

За участю представників сторін:

позивача за первісним позовом - Харитонової Г.Г. (довіреність від 16.01.2015р.), Кулигіна А.Є. (довіреність від 03.04.2015р.),

відповідача за первісним позовом - Бутенка С.М. (директор особисто), Шмиглі О.В. (довіреність №2524 від 15.07.2013р.), Трофименко Т.М. (довіреність №2485 від 26.06.2013р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №1658 З/2) та апеляційну скаргу позивача (вх. №1934 З/2) на рішення господарського суду Запорізької області від 05.02.15р. у справі № 908/2014/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Стратегічний партнер - ІТ", Дніпропетровськ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Проком", м.Запоріжжя,

про стягнення 68987 грн. 50 коп. попередньої оплати, 70022 грн. 31 коп. пені,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проком", м.Запоріжжя,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стратегічний партнер - ІТ", м. Дніпропетровськ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Арумтек", м. Київ,

про стягнення 175575 грн. основного боргу за договором № 02/11 від 01.07.2011 р.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 05.02.2015р. (суддя Попова І.А.) в задоволенні первісних позовних вимог ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" про стягнення 68987 грн. 50 коп. попередньої оплати, 70022 грн. 31 коп. пені відмовлено. В задоволенні зустрічних позовних вимог ТОВ "Проком" про стягнення 175575 грн. основного боргу за договором № 02/11 від 01.07.2011р. відмовлено.

ТОВ "Проком" з рішенням місцевого господарського суду не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов, посилаючись на порушення судом норм матеріального права.

ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" з рішенням місцевого господарського суду також не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити первісний позов, в іншій частині рішення залишити без змін, посилаючись на порушення судом норм матеріального права.

Зважаючи на те, що в провадженні Харківського апеляційного господарського суду знаходиться апеляційна скарга відповідача (вх. №1658 З/2) та апеляційна скарга позивача (вх. №1934 З/2) на одне і те ж рішення господарського суду Запорізької області від 05.02.15р. у справі № 908/2014/13, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу відповідача (вх. №1658 З/2) та апеляційну скаргу позивача (вх. №1934 З/2) слід об'єднати в одне апеляційне провадження.

15.04.2015р. до суду від ТОВ "Проком" надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Стратегічний партнер-ІТ" (вх. №6105), в якому відповідач просив залишити рішення суду в частині відмови ТОВ "СП-ІТ" в задоволенні первісних позовних вимог про стягнення з ТОВ "Проком" 68987,50 грн. основного боргу та пені у розмірі 70022,82 грн. без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "СП-ІТ" без задоволення.

15.04.2015р. до суду від ТОВ "СП-ІТ" надійшло клопотання (вх. №6113) про проведення повторної судової комп'ютерно-технічної експертизи.

У судовому засіданні 15.04.2015р. було оголошено перерву до 20.04.2015р.

20.04.2015р. до суду від ТОВ "Проком" надійшло клопотання (вх. №6357) про залучення до участі у справі судового експерта Харківського НДІ судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса - Балашова В.Ю., яким було складено висновок судової комп'ютерно-технічної експертизи №9053.

20.04.2015р. до суду від ТОВ "Проком" надійшли заперечення (вх. №6358), на клопотання про проведення повторної судової комп'ютерно-технічної експертизи, в яких відповідач просив відмовити позивачу у задоволенні клопотання про проведення повторної судової комп'ютерно-технічної експертизи та задовольнити клопотання відповідача про залучення до справи експерта Харківського НДІ судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса.

20.04.2015р. до суду від ТОВ "СП-ІТ" надійшло клопотання (вх. №6359) про проведення повторної судової комп'ютерно-технічної експертизи (уточнене).

У судовому засіданні 20.04.2015р. було оголошено перерву до 18.05.2015р.

18.05.2015р. до суду від ТОВ "Проком" надійшли заперечення (вх. №7684) на клопотання про проведення повторної судової комп'ютерно-технічної експертизи (уточнене).

18.05.2015р. до суду від ТОВ "СП-ІТ" надійшли письмові пояснення (вх. №7686), в яких позивач просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісних вимог та постановити в цій частині нове рішення, яким задовольнити первісний позов, в іншій частині рішення залишити без змін.

У судовому засіданні 18.05.2015р. було оголошено перерву до 03.06.2015р.

02.06.2015р. до суду від ТОВ "СП-ІТ" електронною поштою надійшло клопотання (вх. №8571) про проведення додаткової судової комп'ютерно-технічної експертизи, в якому позивач просив суд призначити у справі № 908/2014/13 додаткову судову комп'ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручити Ускову Кирилу Юрійовичу, експерту І кваліфікаційного класу, працівнику Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз», яке знаходиться за адресою: 04205, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21. корпус 3, поверх 5, офіс 7. Також надав перелік питань, які необхідно вирішити експерту.

03.06.2015р. від ТОВ "Проком" надійшло клопотання (вх. №8669) про залучення до участі у справі ДП ПАТ "Київхліб "Хлібокомбінат №10" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

03.06.2015р. до суду від ТОВ "СП-ІТ" надійшло клопотання (вх. №8670) про проведення додаткової судової комп'ютерно-технічної експертизи.

Дослідивши матеріали справи та докази, надані сторонами на підтвердження своїх доводів та заперечень у їх сукупності, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача за первісним позовом, колегія суддів дійшла висновку про задоволення клопотання ТОВ "Стратегічний партнер - ІТ" про призначення у справі додаткової судової комп'ютерно-технічної експертизи, проведення якої доручити Ускову Кирилу Юрійовичу, експерту І кваліфікаційного класу, працівнику Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз», яке знаходиться за адресою: 04205, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21. корпус 3, поверх 5, офіс 7, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно з ч. 2 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

У пункті 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не може замінити інші засоби доказування.

Позивач за первісним позовом, обґрунтовуючи свою позицію по справі та заявлені ним клопотання про призначення у справі додаткової судової комп'ютерно-технічної експертизи посилався на те, що у висновку №9053 Харківського НДІ судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса фактично не було надано вичерпних відомостей на всі поставленні перед експертом питання, він викладений не чітко та носить не певний, не конкретний характер. Тобто, висновок є неясним та не повним. Проведення експетризи просив доручити Ускову Кирилу Юрійовичу, експерту І кваліфікаційного класу, працівнику Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз».

Відповідно до п.15 Постанови Вищого господарського суду від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. У цих випадках господарський суд має виходити з такого.

15.1. Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

15.2. Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необгрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Запорізької області від 04.09.2013р. у справі № 908/2014/13 було призначено судову комп'ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С.Бокаріуса МЮУ.

На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

1)Чи виконані у повному обсязі, виходячи з матеріалу (дисків) та матеріалів справи додаткові роботи, визначені «Переліками робіт», та роботи з впровадження програми автоматизації обліку та управління підприємством « 1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України» (1С: УВП)?

2)Чи виконані ТОВ «Проком» етапи робіт № 5, 6, 7, 9, 10, 11, визначені додатком № 1 до додаткової угоди № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011 р. на виконання робіт, якщо ні, то в якій частині?

3)Ким (вказати логіни користувачів) та в який проміжок часу були створені дані, що знаходяться в наданій на дослідження інформаційній базі « 1С: Управління промисловим підприємством»?

4)Чи свідчить об'єм та характер даних, що міститься в наданій на експертизу інформаційній базі « 1С: Управління промисловим підприємством» про ті обставини, що програмний продукт відповідає умовам договору та знаходився у промисловій експлуатації?

Відповідно до висновку №9053 від 28.11.2014р. Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С.Бокаріуса МЮУ:

- по першому питанню не надано вичерпних висновків щодо поставленого питання;

- по другому питанню не надано вичерпних висновків щодо поставленого питання;

- по третьому питанню вирішити питання ким та коли вносилися зміни до змісту інформаційної бази не представилося можливим;

- по четвертому питанню встановити, чи свідчать дані, занесені до інформаційної бази, про виконання умов договору та промислову експлуатацію, не представилося можливим.

Враховуючи, що експертом не надано вичерпних висновків на поставлені перед ним питання і усунути неповноту цих висновків шляхом вислуховування експерта неможливо, оскільки надані ним висновки про неможливість надання відповідей на поставлені запитання виключають їх подвійне тлумачення, а для встановлення фактичних даних існує об'єктивна необхідність у спеціальних знаннях, клопотання позивача про проведення додаткової судової комп'ютерно-технічної експертизи є обгрунтованим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що клопотання ТОВ "Проком" про залучення до участі у справі судового експерта Харківського НДІ судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса - Балашова В.Ю., яким було складено висновок судової комп'ютерно-технічної експертизи №9053, задоволенню не підлягає з підстав зазначених вище.

Щодо клопотання позивача в частині доручення проведеня експертизи Ускову Кирилу Юрійовичу, експерту І кваліфікаційного класу, працівнику Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз», колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст.41 Господарського процесуального кодексу України проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до п.7 Постанови Вищого господарського суду від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" частина третя цієї статті передбачає можливість залучення на визначених цією нормою умовах до проведення судових експертиз також судових експертів, які не є працівниками державних спеціалізованих установ.

За загальним правилом доручати проведення судової експертизи можливо лише тим особам, яких атестовано відповідно до Закону і включено до Державного реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладено на Міністерство юстиції України (стаття 9 Закону).

Відповідно до п.8 Постанови Вищого господарського суду від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" якщо судова експертиза проводитиметься державною спеціалізованою експертною установою, призначення конкретного експерта здійснюється керівником такої установи, що, однак, не позбавляє господарський суд права зазначити в ухвалі про призначення експертизи конкретного експерта, якому має бути доручено проведення експертизи. В останньому випадку, а також у випадках призначення експертом у справі атестованої як судовий експерт особи, яка не є працівником експертної установи, судам слід перевіряти (за реєстром атестованих судових експертів), чи атестована така особа як судовий експерт з тієї спеціальності (спеціальностей), до якої (яких) відносяться питання, які потребують роз'яснення.

Відповідно до п.5 Постанови Вищого господарського суду від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід, зокрема, визначитися з конкретною установою або конкретним експертом, якими проводитиметься експертиза. З цією метою господарський суд, зокрема, витребує у сторін пропозиції стосовно таких установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ.

Як вже зазначалось, позивач просив суд доручити проведення експертизи Ускову Кирилу Юрійовичу, експерту І кваліфікаційного класу, працівнику Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз», оскільки Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. М.С.Бокаріуса МЮУ не надав вичерпних відповідей на всі поставленні перед експертом питання.

Як свідчать матеріали справи, інформація щодо Ускова Кирила Юрійовича судового експерта 1 кваліфікаційного класу міститься в Реєстрі атестованих судових експертів. Також у Реєстрі зазначено, що він є кваліфікованим експертом з 30.07.1997 року, з 2001 року є фахівцем та експертом по проведенню інженерно-технічних експертиз за спеціальністю 10.9 - дослідження комп'ютерної техніки та програмних продуктів, за період з 2001 по 2011 рік три рази, тобто кожні п'ять років підтверджував свою кваліфікацію шляхом проходження експертно-кваліфікаційної' комісії Київської НДІСЕ, про що є рішення № 1 - (152) від 15.02.2001 року, № 2 (6) від 31.03.2006 року та № 2 (16) від 30.03.2001 року.

Слід також зазначити, що в Реєстрі міститься інформація про недійсність його свідоцтва № 70-11 з 19.06.2012 року у зв'язку із звільненням з інституту (наказ № 143 к від 13.06.2012 р.). Анулювання свідоцтва № 70-11 через звільнення з КНДІСЕ не дає змоги вважати недійсним рішення експертно-кваліфікапійпої комісії Київського НДІСН № 2 (16) від 30.03.2011 року, яке дійсне до 30.03.2016 року та прийняте на предмет підтвердження своєї кваліфікації Усковим Кирилом Юрійовичем в галузі проведення інженерно-технічних експертиз за спеціальністю дослідження комп'ютерної техніки та програмних продуктів. Сам факт анулювання наведеного свідоцтва не свідчить взагалі про неможливість проведення експертом судових експертиз, а лише обумовлено забороною проведення експертом судових експертиз саме як експертом КНДІСЕ.

Таким чином, інформацією з Реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України підтверджується та обставина, що рішення комісії КНДІСЕ № 2 (16) від 30.03.2011 дійсне до 30.03.2016 року, а отже відсутні перешкоди в проведенні Усковим К.Ю. експертиз за своєю спеціальністю.

Крім того, в матеріалах справи міститься виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, відповідно до якої товариство з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз», ідентифікаційний код юридичної особи 35199548, зареєстровано в ЄДР з 08.06.2007р.

Відповідач своєї кандидатури щодо судового експерта не надав, як не надав і питань, які необхідно поставити перед експертом для проведення судової експертизи. Тобто, не скористався свїми правами, наданими ГПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що клопотання позивача про доручення проведення додаткової судової комп'ютерно-технічної експертизи Ускову Кирилу Юрійовичу, експерту І кваліфікаційного класу, працівнику Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз», яке знаходиться за адресою: 04205, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21. корпус 3, поверх 5, офіс 7, є обгрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Щодо клопотання відповідача про залучення до участі у справі ДП ПАТ "Київхліб "Хлібокомбінат №10" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, колегія суддів вважає, що у задоволенні клопотання слід відмовити як необгрунтованому, оскільки відповідачем не доведене належними та допустимими доказами, що рішення з господарського спору може вплинути на права або обов'язки щодо однієї з сторін, як це передбачено ст.27 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч.2 ст.79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою, зокрема, у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Беручи до уваги, що проведення судової експертизи займе певний час, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає за необхідне зупинити провадження по справі на час проведення зазначеної експертизи до отримання висновку експертизи.

Керуючись ст.ст. 41, 79, 86, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

УХВАЛИЛА:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Стратегічний партнер - ІТ" про призначення додаткової судової комп'ютерно-технічної експертизи задовольнити.

2. Призначити у справі № 908/2014/13 додаткову судову комп'ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручити Ускову Кирилу Юрійовичу, експерту І кваліфікаційного класу, працівнику Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз», яке знаходиться за адресою: 04205, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21. корпус 3, поверх 5, офіс 7.

3. На вирішення судової комп'ютерно-технічної експертизи поставити наступні питання:

1) Чи виконані у повному обсязі, виходячи з матеріалу (дисків) та матеріалів справи додаткові роботи, визначені «Переліками робіт», та роботи з впровадження програми автоматизації обліку та управління підприємством « 1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України» (1С: УВП)?

2) Чи виконані ТОВ «Проком» етапи робіт № 5, 6, 7, 9, 10, 11, визначені додатком № 1 до додаткової угоди № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011р. на виконання робіт, якщо ні, то в якій частині?

3) Чи відсутні помилки в розрахунку заробітної плати співробітників підприємства на впровадженому програмному продукту 1С: УВП після введення вхідних даних?

4) При виявленні зауважень по виконанню робіт визначених «Переліком робіт» чи можна зробити висновок про повне виконання етапів робіт № 5, 6, 7, 9, 10, 11, визначені додатком № 1 до додаткової угоди № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011?

5) Чи існує взаємозв'язок етапів робіт № 5, 6, 7, 9, 10, 11, визначених додатком № 1 до додаткової угоди № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011р., який дає можливість зробити висновок про неможливість переходу до наступного етапу без виконання попереднього?

6) Чи існують причини, які можна визнати як перешкоди до повноцінної передачі системи (інформаційній базі « 1С: Управління промисловим підприємством») в промислову експлуатацію?

7) Чи підтверджується документами справи факт прийняття робіт по етапу № 5 визначеного додатком № 1 до додаткової угоди № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011р. в редакції ТОВ «Проком», тобто відповідно документів наданих ТОВ «Проком» до матеріалів господарської справи на підтвердження виконання цього етапу?

4. Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Стратегічний партнер - ІТ" отримати у Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» рахунок на оплату витрат по експертизі та надати Харківському апеляційному господарському суду докази про сплату витрат на проведення додаткової судової комп'ютерно-технічної експертизи.

5. Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

6. Висновок експертизи надати Харківському апеляційному господарському суду та сторонам.

7. Попередити сторони про відповідальність згідно зі ст. 83 Господарського процесуального кодексу України за ухилення від вчинення дій, покладених судом на сторону.

8. Провадження у справі №908/2014/13 зупинити до закінчення проведення призначеної додаткової судової комп'ютерно-технічної експертизи.

Головуючий суддя Пуль О.А.

Суддя Білоусова Я.О.

Суддя Лакіза В.В.