КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2015 р. Справа№ 910/26090/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Новікова М.М.

Зубець Л.П.

при секретарі Єременко К.Л.

за участю представників

від позивача: Мухіна О.Ю.- директор

Васильєв М.О., дов. б/н від 15.12.2014р.

від відповідача: Пухальська В.І,, дов. № 229 від 20.03.2015р.

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну Публічного акціонерного товариства

„Всеукраїнський Акціонерний Банк"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 05.02.2015 р.

у справі № 910/26090/14 (головуючий суддя Домнічева І.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

„Контіненталь"

до Публічного акціонерного товариства

„Всеукраїнський Акціонерний Банк"

про витребування майна з чужого незаконного

володіння та стягнення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м. Києва від 05.02.2015р. у справі № 910/26090/14 позов задоволено частково. Витребувано у Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Контіненталь" банківський метал - 63 (шістдесят три) зливки золота (проби 959,9) масою по 50 грамів кожен, загальною масою 3150 (три тисячі сто п'ятдесят) грамів, що становить 101,27 тройських унцій вартістю 1 857 568,87 грн. (один мільйон вісімсот п'ятдесят сім тисяч п'ятсот шістдесят вісім) грн.. 87 коп. станом на 18.11.2014 року. Витребувано у Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Контіненталь" банківський метал - один зливок золота (проби 959,9) масою 100 грамів, що становить 3,21 тройських унцій вартістю 58 880,18грн. (п'ятдесят вісім тисяч вісімсот вісімдесят грн., 18 коп.) станом на 18.11.2014 року - відсотків. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Контіненталь" 28 798,10 грн. (двадцять вісім тисяч сімсот дев'яносто вісім) грн. 10 коп. - вартість банківського металу - золото (проби 959,9) масою 8,83 грам, що становить1,57 тройських унцій станом на 18.11.2014 р. - відсотків, 38 904 (тридцять вісім тисяч дев'ятсот чотири) грн. 94 коп. судового збору. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Публічне акціонерне товариство "Всеукраїнський акціонерний банк" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 05.02.2015р. у справі № 910/26090/14 в частині витребування з Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" банківського металу - 63 (шістдесят три) зливки золота масою по 50 грамів кожен, загальною масою 3150 (три тисячі сто п'ятдесят) грамів, що становить 101,27 тройських унцій вартістю 1 857 568,87 грн. (один мільйон вісімсот п'ятдесят сім тисяч п'ятсот шістдесят вісім) грн.. 87 коп. станом на 18.11.2014 року, витребування з Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" банківського металу - одного злитку золота (проби 959,9) масою 100 грамів, що становить 3,21 тройських унцій вартістю 58 880,18грн. (п'ятдесят вісім тисяч вісімсот вісімдесят грн., 18 коп.) станом на 18.11.2014 року, стягнення з Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Контіненталь" 28 798,10 грн. (двадцять вісім тисяч сімсот дев'яносто вісім) грн. 10 коп. - вартість банківського металу - золото (проби 959,9) масою 8,83 грам, що становить1,57 тройських унцій станом на 18.11.2014 р., 38 904 (тридцять вісім тисяч дев'ятсот чотири) грн. 94 коп. судового збору. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.03.2015р. у справі № 910/26090/14 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 20.04.2015р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.04.2015р. у справі № 910/26090/14 відкладено розгляд справи на 14.05.2015р.

08.05.2015р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 05.02.2015р. у справі № 910/26090/14 без змін.

Представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення Господарського суду м. Києва від 05.02.2015р. у справі № 910/26090/14 скасувати в частині відмови в задоволенні позову, в іншій частині рішення залишити без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

27.08.2012 року між Товариством з обмеженою відповідальність "Контіненталь" та Публічним акціонерним товариством "Всеукраїнський акціонерний банк" було укладено Договір про відкриття банківського рахунку в банківських металах та здійснення розрахунково-касового обслуговування від 27 серпня 2012 року.

Пунктом 1.1. договору передбачено, що банк відкриває клієнту поточний рахунок у банківських металах №0088 у золоті (959) та здійснює його розрахункове-касове обслуговування відповідно до чинного законодавства України та нормативно-правових актів Національного банку України.

Відповідно до п.2.1.2. Договору, банк зобов'язаний приймати і зараховувати на рахунок Клієнта за його дорученням банківські метали, виконувати за дорученням Клієнта перерахунок банківських металів та видачу банківських металів, що були внесені на рахунок у фізичному вигляді у порядку, що передбачений чинним законодавством України та нормативно-правовими актами Національного банку України.

Відповідно до п.8.4. Договору, проценти у банківських металах за договорами банківського вкладу, що перераховані на рахунок клієнт (якщо банківські метали вносились раніше для зарахування на рахунок Клієнта у зливках, при отриманні від Клієнта відповідної Заяви про приймання (видачі) банківських металів видати з рахунку Клієнта 100-грамовими зливками; якщо ж сума процентів не ділиться без залишку на 100-грамові зливки - за окремою Угодою між Банком та Клієнтом можливе зарахування грошового еквіваленту залишку банківських металів за курсом купівлі банківських металів, встановленим Банком на день укладання окремої Угоди на вказаний Клієнтом поточний рахунок в національній валюті.

Відповідно до заявки про купівлю банківських металів (в зливках) від 28.08.12р. позивач придбав золото у кількості 101,27 тройських унцій на суму 1 385 370,00 грн., яке було зараховано на банківський рахунок, відкритий у відповідача.

12.09.13р. між позивачем та відповідачем було укладено Генеральний Договір банківського вкладу (з фізичною поставкою банківського металу) №425-БМ .

Відповідно до п. 1.1., 1.2. договору, даний договір визначає загальні умови і порядок проведення між банком і вкладником вкладних операцій. Терміном "вкладні операції" визначаються операції з розміщення вкладником у банку належних йому вільних банківських металів (з фізичною поставкою) на рахунок № 0009 в золоті, при яких банк зобов'язується своєчасно повернути вкладнику суму вкладу і сплачувати проценти за його використання.

Пунктом 1.3. договору, передбачено строк дії договору до 12 вересня 2014р.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач після завершення строку вказаного вище договору зарахував на банківський рахунок позивача разом із нарахованими процентами за депозитом, золото у кількості 106,05 тройських унцій вартістю 1 741 683,33 грн., що підтверджується банківською випискою від 10.10.2014 року.

19.09.2014 року позивач звернувся до відповідача із заявкою вих. № 19/092 від 19.09.14р. про видачу банківських металів (в зливках), дана заява отримана відповідачем 19.09.14р. про що свідчить відмітка на заяві.

Відповідно до п. 2.1.6 договору про відкриття банківського рахунку в банківських металах та здійснення розрахунково-касового обслуговування, при отримання від клієнта відповідної заяви про приймання (видачу) банківських металів видати з рахунку клієнта банківські метали не пізніше наступного дня від отримання заяви наявними в банку зливками.

Пунктом 2.1.7 договору про відкриття банківського рахунку в банківських металах та здійснення розрахунково-касового обслуговування, банк зобов'язаний у випадку купівлі клієнтом банківських металів за заявкою про купівлю банківських металів (в зливках), здійснити видачу, в обумовлений сторонами термін при прийнятті до виконання заявки, кількість придбаних злитків за номінальною вагою придбаних зливків.

Проте, у відповідь на вказану заявку від відповідача надійшов лист вих. №19-13366 від 22 вересня 2014 року про неможливість виконання заявки вих. № 19/092 від 19 вересня 2014 року через причини тимчасової заборони керівництвом компанії "Аrgo-Неraeus SA", яка є постачальником відповідача банківського металу у зливках, у зв'язку з нестабільною політично-економічну ситуацію на території України.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги в частині зобов'язання витребувати у відповідача банківський метал - 63 зливки золота (проби 959,9) масою по 50 грамів кожен, загальною масою 3150 грамів., що становить 101,27 тройських унцій вартістю 1 857 568,87 грн. станом на 18.11.2014р. виходив з того, що позивач в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" не є вкладником відповідача та не є його кредитором відповідно до приписів ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність", тому обмеження, встановлені ч. 5 ст. 36 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", не поширюються на їх правовідносини.

З таким твердженням колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Статтею 1 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" встановлено, що його метою є захист прав і законних інтересів вкладників банків, зміцнення довіри до банківської системи України, стимулювання залучення коштів у банківську систему України, забезпечення ефективної процедури виведення неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків. Відносини, що виникають у зв'язку із створенням і функціонуванням системи гарантування вкладів фізичних осіб, виведенням неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків, регулюються цим Законом, іншими законами України, нормативно-правовими актами Фонду та Національного банку України.

Згідно ч. 1 ст. 44 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" Національний банк України приймає рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку за пропозицією Фонду та з інших підстав, передбачених Законом України "Про банки і банківську діяльність".

У відповідності до ч. 4 вказаної статті Фонд призначає уповноважену особу Фонду та розпочинає процедуру ліквідації банку в день отримання рішення Національного банку України про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку, за виключенням випадку, коли ліквідація здійснюється за ініціативою власників банку.

На підставі постанови Правління Національного банку України від 20.11.2014 р. № 733 "Про віднесення публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" до категорії неплатоспроможних", виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення від 20.11.2014 р. № 123 "Про запровадження тимчасової адміністрації у ПАТ "ВіЕйБі Банк", згідно з яким з 21.11.2014 р. запроваджено тимчасову адміністрацію та призначено уповноважену особу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію в Публічне акціонерне товариство "Всеукраїнський акціонерний банк", , МФО 380537, місцезнаходження: вул. Дегтярівська, 27 т, м. Київ, 04119, Україна.

Уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію в ПАТ "ВіЕйБі Банк" призначено провідного професіонала з питань врегулювання неплатоспроможності банків відділу запровадження процедури тимчасової адміністрації та ліквідації департаменту врегулювання неплатоспроможності банків Джуса Юрія Микитовича.

Тимчасову адміністрацію в ПАТ "ВіЕйБі Банк" запроваджено строком на три місяці з 21.11.2014 р. по 20.02.2015 р.

Зазначена інформація відображена на офіційному сайті Фонду (http://www.fg.gov.ua/payments/vab-bank-100.html) та у розумінні статті 35 Господарського процесуального кодексу України є загальновідомою, і не потребує доказування.

У відповідності до приписів ч. 5 ст. 45 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" протягом 30 днів з дня опублікування відомостей про відкликання банківської ліцензії, ліквідацію банку та призначення уповноваженої особи Фонду кредитори мають право заявити уповноваженій особі Фонду про свої вимоги до банку.

За змістом ст. 46 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" уповноважена особа Фонду від імені Фонду виконує функції з ліквідації банку відповідно до цього Закону та приступає до виконання своїх обов'язків негайно після прийняття Фондом рішення про призначення уповноваженої особи Фонду.

З дня призначення уповноваженої особи Фонду:

1) припиняються всі повноваження органів управління банку (загальних зборів, спостережної ради і правління (ради директорів)) та органів контролю (ревізійної комісії та внутрішнього аудиту). Якщо в банку, що ліквідується, здійснювалася тимчасова адміністрація, з дня прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку тимчасова адміністрація банку припиняється;

2) банківська діяльність банку завершується закінченням технологічного циклу конкретних операцій у разі, якщо це сприятиме збереженню або збільшенню ліквідаційної маси;

3) строк виконання всіх грошових зобов'язань банку та зобов'язання щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) вважається таким, що настав;

4) припиняється нарахування відсотків, неустойки (штрафу, пені) та застосування інших санкцій за всіма видами заборгованості банку;

5) відомості про фінансове становище банку перестають бути конфіденційними чи становити банківську таємницю;

6) укладення правочинів, пов'язаних з відчуженням майна банку чи передачею його майна третім особам, допускається в порядку, передбаченому статтею 51 цього Закону;

7) втрачають чинність публічні обтяження чи обмеження на розпорядження (у тому числі арешти) будь-яким майном (коштами) банку. Накладення нових обтяжень чи обмежень на майно банку не допускається.

Під час здійснення ліквідації у банку не виникає жодних додаткових зобов'язань (у тому числі зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), крім витрат, безпосередньо пов'язаних із здійсненням ліквідаційної процедури.

Вимоги за зобов'язаннями банку, що виникли під час проведення ліквідації, можуть пред'являтися тільки в межах ліквідаційної процедури та погашаються у сьому чергу відповідно до статті 52 цього Закону.

За приписами ч. 1 ст. 49 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" уповноважена особа Фонду припиняє приймання вимог кредиторів після закінчення 30 днів з дня опублікування відомостей відповідно до частини другої статті 45 цього Закону. Будь-які вимоги, що надійшли після закінчення цього строку, вважаються погашеними, крім вимог вкладників у межах гарантованої Фондом суми відшкодування за вкладами.

Відповідно до ч.ч.2, 3 вищезазначеної статті протягом 90 днів з дня опублікування відомостей відповідно до частини другої статті 45 цього Закону уповноважена особа Фонду здійснює такі заходи: 1) визначає суму заборгованості кожному кредитору та відносить вимоги до певної черги погашення; 2) відхиляє вимоги в разі їх не підтвердження фактичними даними, що містяться у розпорядженні уповноваженої особи Фонду, та, у разі потреби, заявляє в установленому законодавством порядку заперечення за заявленими до банку вимогами кредиторів; 3) складає реєстр акцептованих вимог кредиторів відповідно до вимог, встановлених нормативно-правовими актами Фонду.

Реєстр акцептованих вимог кредиторів та зміни до нього підлягають затвердженню виконавчою дирекцією Фонду.

Аналіз вищенаведених норм Законів України "Про банки і банківську діяльність" та "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" дає можливість зробити висновок, що з моменту відкриття ліквідаційної процедури вирішення питання щодо визнання та задоволення вимог до банку належить до компетенції уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб та виконавчої дирекції Фонду. Вимоги до банку, який знаходиться у процедурі ліквідації, можуть бути заявлені у формі заяви про визнання кредиторських вимог до банку та зобов'язання включити їх до переліку вимог кредиторів банку.

Задоволення вимог кредиторів банку окремо від ліквідаційної процедури здійснюватися не може, оскільки встановлення у Законі України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" особливого порядку та черговості задоволення вимог до банку не припускає задоволення вимог окремих кредиторів у індивідуальному порядку поза межами ліквідаційної процедури, оскільки це фактично є погашенням вимог окремого кредитора та порушенням прав та інтересів інших кредиторів банку.

Відповідно до п. 7.1.2. ст. 7 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" поточний рахунок - рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання коштів і здійснення розрахунково-касових операцій за допомогою платіжних інструментів відповідно до умов договору та вимог законодавства України.

Відповідно до частин 1 та 3 ст. 1066 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором банківського рахунку банк зобов'язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком. Банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші, не передбачені договором або законом, обмеження його права розпоряджатися грошовими коштами на власний розсуд.

Статтею 1074 ЦК України встановлено, що обмеження прав клієнта щодо розпорядження грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку, не допускається, крім випадків обмеження права розпорядження рахунком за рішенням суду або в інших випадках, встановлених законом, а також у разі зупинення фінансових операцій, які можуть бути пов'язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму, передбачених законом.

Відповідно до ст. 1089 ЦК України за платіжним дорученням банк зобов'язується за дорученням платника за рахунок грошових коштів, що розміщені на його рахунку у цьому банку, переказати певну грошову суму на рахунок визначеної платником особи (одержувача) у цьому чи в іншому банку у строк, встановлений законом або банківськими правилами, якщо інший строк не передбачений договором або звичаями ділового обороту.

Судом першої інстанції встановлено, що постановою правління Національного банку України від 20.11.2014 року №733 ПАТ "Всеукраїнський акціонерний банк" віднесено до категорії неплатоспроможних", віднесено до категорії неплатоспроможних, а рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 20.11.2014 р. № 123 "Про запровадження тимчасової адміністрації у ПАТ "ВіЕйБі Банк", згідно з яким з 21.11.2014 р. запроваджено тимчасову адміністрацію та призначено уповноважену особу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію в Публічне акціонерне товариство "Всеукраїнський акціонерний банк" та запроваджено тимчасову адміністрацію з 21.11.2014 року по 20.02.2014 року.

Пунктом 16 ст. 2 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" встановлено, що тимчасова адміністрація - процедура виведення банку з ринку, що запроваджується Фондом стосовно неплатоспроможного банку в порядку, встановленому цим Законом, а відповідно до п. 6 ст. 2 Закону ліквідація банку - це процедура припинення банку як юридичної особи відповідно до законодавства.

Процедура щодо виведення неплатоспроможного банку з ринку та питання запровадження і здійснення тимчасової адміністрації регулюються спеціальними нормами Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", який є спеціальним відносно інших законодавчих актів України у цих правовідносинах.

Приймаючи рішення про задоволення позову в частині зобов'язання витребувати у відповідача банківський метал - 63 зливки золота (проби 959,9) масою по 50 грамів кожен, загальною масою 3150 грамів., що становить 101,27 тройських унцій вартістю 1 857 568,87 грн. станом на 18.11.2014р. суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вимоги позивача до відповідача не є майновими вимогами, а позивач, відповідно, не є кредитором відповідача на якого поширюються обмеження встановлені Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб".

Проте з таким висновком погодитися не можна, оскільки на підставі положень ЦК України, Законів України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" і "Про банки і банківську діяльність" між сторонами склалися зобов'язальні правовідносини на підставі договору банківського рахунка, які носять майново-грошовий характер, а відтак, у даному випадку позивач виступає кредитором за майновою вимогою з розпорядження належними йому коштами на якого поширюється обмеження, встановлені п. 1 ч. 5 ст. 36 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб".

Відповідно до ч. 5 ст. 36 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" під час тимчасової адміністрації не здійснюється, задоволення вимог вкладників та інших кредиторів банку, зокрема щодо майнових зобов'язань, які здійснюються виключно у межах процедури ліквідації банку.

Статтею 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність" визначено, що кредитор банку - юридична або фізична особа, яка має документально підтверджені вимоги до боржника щодо його майнових зобов'язань.

Аналогічна позицій викладена в постанові Верховного суду України від 25.03.2015р. у справі № 910/9232/14.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції дійшов не правомірного висновку в частині задоволених вимог та вважає їх необґрунтованими та такими, які не підлягають задоволенню.

Також позивач зазначає, що внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором про відкриття банківського рахунку в банківських металах та здійснення розрахунково-касового обслуговування, позивач несе збитки у формі упущеної вигоди від використання банківських металів. Позивач міг розмістити банківські метали у іншому банку та отримати дохід у формі відсотків за користування вкладом. В зв'язку з чим позивач просить в порядку ст.22 ЦК України, ч. 3 ст.623 ЦК України, стягнути з відповідача на користь позивача збитки у формі упущеної вигоди в розмірі 4 035,40 грн.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що заявлені до стягнення упущена вигода не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту 2 пункту 2 статті 22 ЦК України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з пунктом 1 статті 224 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, що зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

З указаних норм законодавства України випливає, що особа, яка має на меті відшкодувати збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, повинна довести, що вона гарантовано отримала би відповідну вигоду у разі, якщо б її право не було порушено іншою особою, тобто у разі належного виконання зобов'язання іншою особою.

При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано боржником належним чином.

Позивачем, нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи, тому наданий суду розрахунок до уваги не приймається. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права. Обґрунтування і доказування розміру збитків здійснюється кредитором.

При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (ч. 4 ст. 623 ЦК України).

Таким чином, пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (втраченої вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були би ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання, зроблені з цією метою приготування.

В процесі перегляду справи судом апеляційної інстанції доводи відповідача-2, наведені в апеляційній скарзі, підтвердились, що свідчить про неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, які мають значення для справи, а також невірне застосування норм матеріального і процесуального права.

Згідно зі ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 104 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду м. Києва від 05.02.2015р. у справі № 910/26090/14 підлягає скасуванню в частині задоволення позову про витребування з Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" банківського металу - 63 (шістдесят три) зливки золота масою по 50 грамів кожен, загальною масою 3150 (три тисячі сто п'ятдесят) грамів, що становить 101,27 тройських унцій вартістю 1 857 568,87 грн. (один мільйон вісімсот п'ятдесят сім тисяч п'ятсот шістдесят вісім) грн.. 87 коп. станом на 18.11.2014 року, витребування з Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" банківського металу - одного злитку золота (проби 959,9) масою 100 грамів, що становить 3,21 тройських унцій вартістю 58 880,18грн. (п'ятдесят вісім тисяч вісімсот вісімдесят грн., 18 коп.) станом на 18.11.2014 року, стягнення з Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Контіненталь" 28 798,10 грн. (двадцять вісім тисяч сімсот дев'яносто вісім) грн. 10 коп. - вартість банківського металу - золото (проби 959,9) масою 8,83 грам, що становить1,57 тройських унцій станом на 18.11.2014 р., в цій частині слід відмовити в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 32-34, 49, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

1) Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" задовольнити.

2) Рішення Господарського суду м. Києва від 05.02.2015р. у справі № 910/26090/14 скасувати в частині задоволення позову.

3) Прийняти нове рішення.

4) В частині задоволення позову про витребування з Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" банківського металу - 63 (шістдесят три) зливки золота масою по 50 грамів кожен, загальною масою 3150 (три тисячі сто п'ятдесят) грамів, що становить 101,27 тройських унцій вартістю 1 857 568,87 грн. (один мільйон вісімсот п'ятдесят сім тисяч п'ятсот шістдесят вісім) грн.. 87 коп. станом на 18.11.2014 року, витребування з Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" банківського металу - одного злитку золота (проби 959,9) масою 100 грамів, що становить 3,21 тройських унцій вартістю 58 880,18грн. (п'ятдесят вісім тисяч вісімсот вісімдесят грн., 18 коп.) станом на 18.11.2014 року, стягнення з Публічного акціонерного товариства "Всеукраїнський акціонерний банк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Контіненталь" 28 798,10 грн. (двадцять вісім тисяч сімсот дев'яносто вісім) грн. 10 коп. - вартість банківського металу - золото (проби 959,9) масою 8,83 грам, що становить1,57 тройських унцій станом на 18.11.2014 р. відмовити.

5) В іншій частині рішення залишити без змін.

6) Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду м. Києва з зазначенням відповідних реквізитів сторін.

7) Матеріали справи № 910/26090/14 повернути до Господарського суду м. Києва.

8) Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді М.М. Новіков

Л.П. Зубець