КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" травня 2015 р. Справа№ 910/3228/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Авдеєва П.В.

суддів: Ільєнок Т.В.

Яковлєва М.Л.

За участю представників:

від позивачів: Братищенка Ю.О. - представник за довіреністю,

від відповідача: Клюсова Т.М. - представник за довіреністю.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремонтник АМ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «703 Металообробний завод котельного обладнання»

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2015р.

у справі №910/3228/15-г (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремонтник АМ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «703 Металообробний завод котельного обладнання»

до Київського міського територіального відділення антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення.

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Ремонтник АМ» (далі-позивач 1) та Товариство з обмеженою відповідальністю «703 Металообробний завод котельного обладнання» (далі-позивач 2) звернулися до Господарського суд міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) від 05.12.2014 №122/03-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №11-02/02.14.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2015 року у справі №910/3228/15-г в задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції від 20.04.2015р., позивачі звернулися до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати зазначене рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Відповідач не скористався своїм правом згідно ч. 1 ст. 96 ГПК України та не надав суду відзив на апеляційну скаргу, що згідно ч. 2 ст. 96 ГПК не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні з наступних підстав.

Рішенням від 05.12.2014 № 122/03-р/к визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «703 Металообробний завод котельного обладнання» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремонтник AM» під час участі у конкурсній процедурі закупівлі робіт з реконструкції котельні на вул. Багговутівській, 36-А (розробка проектно-кошторисної документації), яка проводилась Комунальним підприємством «Київбудреконструкція» у 2013 році, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, яке викладене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «703 Металообробний завод котельного обладнання» штраф у розмірі 50 000,00 грн.

За вчинення порушення, яке викладене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Ремонтник АМ» штраф у розмірі 50 000,00 грн.

У відповідності до ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі-Закон) заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України (далі - АМК) повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивачі звернулися до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 122/03-р/к в межах зазначеного строку (13.02.2015), оскільки останнє прийнято 05.12.2014, а отримано позивачами 15.12.2014.

Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ч.2 ст.59 Закону).

У відповідності до ч.1 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачі просили суду визнати недійсним рішення від 05.12.2014 №12/03-р/к з посиланням на наступне:

- висновок відповідача про обмін інформацією між позивачами, узгодження дій є недоведеним і суперечить фактичним обставинам справи;

- наявність схожості, спільних особливостей та помилок в оформленні пропозицій конкурсних торгів позивачі пояснюють не обміном інформацією та узгодженням дій між ними, а тією обставиною, що пропозиції конкурсних торгів як для позивача 1, так і для позивача-2 готувала одна й та ж сама особа - Приватне підприємство «Гранд Пекс», виконуючи умови укладених з позивачами договорів;

- 14.05.2013 ТОВ «Ремонтник AM», як замовником, та ПП «Гранд Пекс», як виконавцем, був укладений договір про надання послуг (далі - Договір №1), предметом якого є підготовка документів пропозиції конкурсних торгів на реконструкцію котельні на вул. Багговутівській, 36-А у м. Києві, замовником яких виступає КП «Київбудреконструкція». У свою чергу, 20.05.2013 ПП «Гранд Пекс», як виконавцем, та ТОВ «703 Металообробний завод котельного обладнання», як замовником, укладено договір про надання послуг (далі - Договір №2) з аналогічним Договору №1 предметом. Разом з тим, ПП «Гранд Пекс» дотримувалось умов конфіденційності (п.2.3 Договору №1 та Договору № 2), а тому ТОВ «Ремонтник AM» не знало, що ПП «Гранд Пекс» готує пропозицію конкурсних торгів для іншого учасника, а саме ТОВ «703 Металообробний завод котельного обладнання»;

- відповідач не зазначив жодного доказу в обґрунтування фіктивності Договорів №1 та №2 та факту ненадання послуг ПП «Гранд Пекс»;

- відсутність розрахунків між позивачами і ПП «Гранд Пекс» та інших документів, про які зазначає відповідач у рішенні №122/03-р/к, не звільняє останнього від обов'язку довести факт ненадання послуг ПП «Гранд Пекс», щоб вважати його встановленим;

- ПП «Гранд Пекс» не розголошувало відомості ТОВ «Ремонтник АМ», що входять до складу пропозиції конкурсних торгів позивача 2, і навпаки;

- не заслуговує на увагу і посилання відповідача на те, що у період з дня розміщення оголошення про проведення процедури закупівлі (06.05.2013) до дня укладення договору про закупівлю (10.09.2013) між позивачами існували господарські відносини, що підтверджується копіями додатків 5 до податкової декларації з податку на додану вартість за 2013 рік та копіями рахунків видаткових накладних і виписок з банків, оскільки відповідно до рахунку на оплату від 26.07.2013 № 8 на суму 18 726 грн. та податкових накладних від 02.08.2013 №31 та від 28.10.2013 №62 ТОВ «Ремонтник АМ» придбало у ТОВ «703 Металообробний завод котельного обладнання» металеві двері вже після розкриття пропозицій конкурсних торгів 16.07.2013;

- крім того, для участі у процедурі конкурсних торгів крім ТОВ «Ремонтник AM» та ТОВ «703 Металообробний завод котельного обладнання» пропозиції подали ще три учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю «Теплоенергомонтаж» (далі-ТОВ «Теплоенергомонтаж»), Приватне підприємство «Архітектурна майстерня Коляденко» (далі-ПП «Архітектурна майстерня Коляденко») та Державне підприємство «Проектно-вишукувальний інститут залізничного транспорту України «Укрзалізничпроект» (далі - ДП «Укрзалізничпроект»). Обставин, які б свідчили про узгодження дій між позивачами та іншими учасниками, які подали свої пропозиції, відповідачем не встановлено, що підтверджує наявність конкуренції при поданні пропозицій іншими учасниками; оцінка пропозицій здійснювалась за єдиним критерієм - ціною; разом з тим, запропонована переможцем торгів ТОВ «Ремонтник AM» ціна є найнижчою у порівнянні з цінами всіх інших чотирьох учасників, навіть пропозиції яких були відхилені, про що зазначено у протоколі розкриття пропозицій від 16.07.2013 № 4;

В зв'язку з викладеним, позивачі вважають, що результати конкурсних торгів відповідають вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель», а тому рішення №122/03-р/к не відповідає вимогам Закону та має бути визнано недійсним.

Частинами першою - другою статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Пунктом 1 статті 50 Закону передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідачем у зв'язку з виконанням доручення АМК від 20.11.2013 № 9-01/10370 щодо дотримання суб'єктами господарювання - учасниками конкурсних процедур закупівель, вимог законодавства про захист економічної конкуренції, проаналізовані матеріали конкурсної процедури закупівлі робіт з реконструкції котельні на вул. Багговутівській, 36-А (розробка проектно-кошторисної документації, далі - процедура закупівлі), яка проводилась КП «Київбудреконструкція» у 2013 році.

В ході розгляду справи №11-02/02.14 відповідачем було встановлено наступне:

- оголошення №121141 (буд) про проведення процедури закупівлі було опубліковано 06.05.2013 в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель «Вісник державних закупівель» № 36 (779) та на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України www.tender.me.gov.ua;

- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів №4 для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції надали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «703 Металообробний завод котельного обладнання»; ТОВ «Теплоенергомонтаж»; ПП «Архітектурна майстерня Коляденко»; ТОВ «Ремонтник AM»; ДП «Укрзалізничпроект»;

- розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 16.07.2013 о 10 год. 00 хв.;

- пропозиції ДП «Укрзалізничпроект», ПП «Архітектурна майстерня Коляденко» та ТОВ «Теплоенергомонтаж» були відхилені на підставі п.3 ч.1 ст.29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів;

- таким чином, до оцінки пропозицій конкурсних торгів були допущені позивачі;

- оцінка пропозицій учасників здійснювалась за єдиним критерієм - ціна;

- за результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ТОВ «Ремонтник AM», з яким і було укладено договір від 10.09.2013 № 12-кт на загальну суму 1 652 409,60 грн. з ПДВ.

Разом з тим, за результатами порівняльного аналізу пропозицій ТОВ «703 Металообробний завод котельного обладнання» та позивача 1 виявлені обставини, що свідчать про узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі.

З метою збору та аналізу доказів, зокрема у справі № 11-02/02.14, відповідно до наказу від 26.06.2014 № 20 відповідачем було проведено позапланову перевірку КП «Київбудреконструкція», у ході якої останній ознайомилось з оригіналами пропозицій конкурсних торгів ТОВ «703 Металообробний завод котельного обладнання» та ТОВ «Ремонтник AM», зокрема з електронними файлами, які були надані вказаними суб'єктами господарювання на оптичних носіях інформації.

Відповідачем проаналізовано властивості кожного файлу, який був записаний на оптичних носіях позивачів та виявлено, що у стовпчику «Авторы» зазначене однакове ім'я «Jane».

Крім того, у властивостях файлів всіх кошторисів ТОВ «Ремонтник AM» у показнику «Кем сохранен» значиться «703 МОЗКО»; показник «Название» має однакове значення в залежності від назви кошторисів; з інформації показника «Дата создания содержимого» вбачається, що кошториси позивача 2 створені раніше ніж кошториси позивача 1.

Наведене є свідченням того, що кошториси позивачів готувались однією особою або між вказаними учасниками відбувався обмін інформацією в електронному вигляді і позивачі були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Також відповідачем були виявлені схожості та спільні помилки в оформленні пропозицій позивачів, зокрема у конвертах, у формах «Пропозиція конкурсних торгів», у всіх довідках, надання яких передбачалось документацією конкурсних торгів, у пояснювальних записках.

Спільні помилки та особливості в оформленні документів, які подаються учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, можливі за умови, що між учасниками відбувався обмін інформацією або до підготовки таких документів залучалась одна особа, тобто за умови коли учасники конкурсних торгів діють не самостійно, а узгоджують свою поведінку.

Твердження позивачів про схожість пропозицій у зв'язку з їх підготовкою ПП «Гранд Пекс» є необґрунтованими, виходячи з такого.

У відповідь на вимогу від 17.03.2014 № 26-02/753 позивач 1 листом від 28.08.2014 №731-1 повідомив, що всі документи, які входили до складу пропозиції, готувались директором Троценком Сергієм Миколайовичем.

В свою чергу, на вимогу від 17.03.2014 №26-02/752 позивач 2 листом від 21.05.2014 №47 повідомив, що документи, які входили до складу пропозиції, готувались директором Вахніним Миколою Дмитровичем, кошторисна документація готувалась головним інженером проекту Мельником Олександром Миколайовичем, треті особи (суб'єкти господарювання, фізичні особи, які не є працівниками ТОВ «703 Металообробний завод котельного обладнання») не залучалися.

У ході розгляду справи №11-02/02.14, відповідачем були отримані пояснення директора позивача 2 Вахніна Миколи Дмитровича (протокол від 05.09.2014 № 430-В), який зазначив, що проектно-кошторисну документацію готував головний інженер проекту Мельник Олександр Миколайович.

Щодо укладених договорів з ПП «Гранд Пекс», судова колегія зазначає наступне.

Позивачі під час розгляду справи №11-02/02.14 не надали відповідачу та суду документів, які б підтверджували фактичне надання ПП «Гранд Пекс» послуг з підготовки документів пропозиції конкурсних торгів на реконструкцію котельні на вул. Багговутівській, 36-А у м. Києві, зокрема не вказано, які саме документи готувались, не надано акти виконаних робіт, актів приймання-передачі тощо.

Крім того, позивачі не подали докази на підтвердження оплати наданих ПП «Гранд Пекс» послуг.

Позивач 2 пояснює нездійснення розрахунку з ПП «Гранд Пекс», умовою зазначеною у п.5.2 Договору №2, а саме якщо замовник не стає переможцем торгів, винагорода сплачується протягом одного місяця після оголошення результатів торгів за умови відсутності зауважень контролюючих органів щодо підготовки документів пропозицій конкурсних торгів.

Датою оголошення результатів торгів є 16.09.2013 (замовник мав би розрахуватися до 16.10.2013), а датою початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - 07.02.2014.

Таким чином, твердження позивача 2 про відсутність оплати за надані послуги ПП «Гранд Пекс» у зв'язку із проведенням перевірки є безпідставним, оскільки перевірка відповідача розпочалася майже через п'ять місяців після оголошення результатів.

Також необґрунтованим та безпідставним є твердження позивачів про відсутність господарських відносин між ними під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Відповідач подав документальне підтвердження того, що господарські відносини між позивачами існували у період з дня розміщення оголошення про проведення процедури закупівлі (06.05.2013) до дня укладання договору про закупівлю (10.09.2013) і продовжувались у період дії названого договору.

В матеріалах справи містяться копії таких документів: рахунок на оплату від 26.07.2013 № 8 на суму 18 726 грн., в якому постачальником визначено позивача 2, а покупцем - позивача 1; видаткова накладна від 28.10.2013 № 27 на суму 18 726 грн., в якій постачальником визначено позивача 2, а покупцем - позивача 1; додатки №5 до податкових декларацій ТОВ «703 Металообробний завод котельного обладнання» (дати подання 20.09.2013 та 19.11.2013), в яких позивач 2 зазначив ТОВ «Ремонтник АМ» в якості покупця.

З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії позивачів під час підготовки документів та участі у конкурсній процедурі закупівлі робіт з реконструкції котельні на вул. Багговутівській, 36-А (розробка проектно-кошторисної документації), яка проводилась КП «Київбудреконструкція» у 2013 році, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Статтею 41 Закону та пунктом 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження АМК від 14.02.2011 № 84-р), встановлено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 названих Правил встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону, у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Позивачами не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним рішення №122/03-р/к у розумінні ст.59 Закону, натомість відповідачем підтверджено обставини, наведені в рішенні №122/03-р/к, а тому зазначене рішення є законним і обґрунтованим.

Згідно з положеннями ст.43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно із ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказів, які б спростовували вище встановлені обставини, учасниками процесу не надано.

Доводи, наведені позивачами в апеляційній скарзі, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Виходячи з наведеного, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи. Судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміні оскаржуваного рішення суду.

Судові витрати покладаються на підставі ст.49 ГПК України на позивачів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремонтник АМ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «703 Металообробний завод котельного обладнання» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2015р. у справі №910/3228/15-г залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2015 року у справі №910/3228/15-г залишити без змін.

3.Матеріали справи №910/3228/15-г повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Дата підписання повного тексту постанови 02.06.2015р.

Головуючий суддя П.В. Авдеєв

Судді Т.В. Ільєнок

М.Л. Яковлєв