КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2015 р. Справа№ 910/25106/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коршун Н.М.

суддів: Алданової С.О.

Дикунської С.Я.

За участю представників сторін:

Від позивача: представник не з'явився..

Від відповідача: представник Кочерга А.П. - за довіреністю, Олексіюк М.В., Прокоп'єв І.К.- за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування"

на рішення Господарського суду м. Києва від 30.03.2015 року

у справі № 910/25106/14 ( головуючий суддя: Грєхова О.А., судді:

Пукшин Л.Г., Сташків Р.Б.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сап Україна"

про визнання договору та додаткових угод недійсними.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2014 року Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сап Україна" про визнання недійсною з моменту укладення Ліцензійної угоди та угоди про підтримку програмного забезпечення № 7-ркп/7442/19-13 від 29.03.2013 укладеної між Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сап Україна" з додатками; визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 17.07.2013 до Ліцензійної угоди та угоди про підтримку програмного забезпечення № 7-ркп/7442/19-13 від 29.03.2013 укладеної між Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сап Україна" з додатком; визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 10.02.2014 до Ліцензійної угоди та угоди про підтримку програмного забезпечення № 7-ркп/7442/19-13 від 29.03.2013 укладеної між Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сап Україна".

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що Угода про підтримку програмного забезпечення № 7-ркп/7442/19-13 від 29.03.2013 від 29.03.2013 року з додатками ч. 5 ст. 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та ст.ст. 1, 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" у зв'язку з чим в силу ч. 1 ст. 215 ЦК України підлягає визнанню недійсною.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 30.03.2015 року у справі № 910/25106/14 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на ті самі доводи, що й у позовній заяві.

Відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти її вимог заперечує та просить суд залишити її без задоволення.

Позивач до суду апеляційної інстанції не з'явився, однак подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю явки представника.

Розглянувши вказане клопотання, судова колегія прийшла до висновку про відмову у його задоволенні, оскільки воно є необгрунтованим, представником позивача не надано жодного доказу про неможливість явки представника у судове засідання суду апеляційної інстанції. Крім того, позивач не позбавлений права направити іншого представника у судове засідання, як це передбачено ст. 28 ГПК України.

У пункті 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року N 18 зазначено, що господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача за наявними в матеріалах справи доказами.

Розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву, дослідивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення представника відповідача, судова колегія встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.03.2013р. між Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" (Ліцензіат та/або замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "САП Україна" (SAP) було укладено ліцензійну угоду та угоду про підтримку програмного забезпечення № 7-ркп/2013 (номер угоди був змінений на 7-ркп/7442/19-13 відповідно до додаткової угоди № 2 від 10.02.2014), за умовами якої SAP надає Ліцензіату майнові права на використання об'єкту інтелектуальної власності, а Ліцензіат приймає такі права на Використання Програмного забезпечення, документації та інших матеріалів SAP, Бази даних і Програмного забезпечення стороннього виробника в межах Території у тому вигляді, в якому ці умови визначені в ЗУУ та/або умовах використання. Права використання програмного забезпечення SAP надаються на умовах невиключної ліцензії. Під "Використанням" слід розуміти активацію технологічних властивостей Програмного забезпечення, завантаження, виконання, застосування, зберігання Програмного забезпечення та отримання доступу до нього, відображення інформації, отриманої в результаті використання таких можливостей або виконання будь-яких інших дій із Програмних забезпеченням відповідно до цілей, для яких воно призначене.

Відповідно до п. 2.1 ліцензійної угоди програмне забезпечення, для якого ліцензіату було надано ліцензію згідно з цією угодою, і пов'язаних з цим виплати складаються з компонентів, зазначених у додатку 1 і позначених як ліцензовані. Надання прав використання відбувається шляхом підписання акту приймання-передачі прав на використання програмного забезпечення SAP, якщо інше не передбачено самим актом. На дату складання угоди загальна сума оплати за надання прав на використання згідно з додатком 1 складає 68493673,87 грн., крім того ПДВ у розмірі 13698734,77 грн. Разом з ПДВ 82192408,64 грн. В тому числі:

- вартість фази 1 - 18606684,53 грн. з ПДВ. Дата передачі прав на використання 29.03.2013р.;

- вартість фази 2 - 24680172,91 грн. з ПДВ. Дата передачі прав на використання 02.12.2013р.;

- вартість фази 3 - 38905551,20 грн. з ПДВ. Дата передачі прав на використання 02.06.2014р.

Пунктом 9 ліцензійної угоди від 29.03.2013р. визначено, що ця угода та ліцензія набуває чинності в перший день, зазначений в цій угоді, і має лишатися чинною надалі, доки її дію не буде припинено в одному із випадків, зазначених в п. 9 вказаної угоди.

В силу ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч. 1-6 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Як передбачено ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Як на підставу для визнання правочину недійсним, позивач посилається на те, що в силу ст. 1 та ч. 1 ст. 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" від 24.05.2012р. № 4851-VI Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" є замовником в розумінні Закону № 4851-VI та відповідно є суб'єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону. Оскільки, у позивача відсутні державні кошти та усі закупівлі позивач здійснює за власні кошти, в силу ч. 3 ст. 2 Закону № 4851-VI, дія цього Закону розповсюджується на Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування", у випадку здійснення ним закупівель товару (товарів), послуги (послуг), вартість яких дорівнює або перевищує 5 мільйонів гривень, а робіт - 10 мільйонів гривень. В п. 2.1 спірної угоди визначено, що вартість програмного забезпечення становить 82 192 408,64 грн. разом з ПДВ (перевищує 5 мільйонів гривень), а в п. 4.3. спірної угоди визначено, що послуги з надання підтримки SAP Enterprise Support для Програмного забезпечення становить 18 082 329,00 грн. разом з ПДВ (перевищує 5 мільйонів гривень), а відтак в силу ст. 1 та ст. 2 Закону № 4851-VI на закупівлю програмного забезпечення та послуги з надання підтримки, передбачених угодою, розповсюджуються норми Закону № 4851-VI та при закупівлі зазначеного програмного забезпечення та послуг мала бути проведена процедура закупівлі, передбачена цим Законом.

Проте, перед укладенням угоди № 7-ркп/7442/19-13 від 29.03.2013 будь-яка з процедур закупівель не проводилася та відповідно інформація щодо проведення такої закупівлі не розміщувалася на сайті Уповноваженого органу відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону № 2289-VI.

У зв'язку з чим, позивач вважає, що при укладенні угоди № 7-ркп/7442/19-13 від 29.03.2013 сторонами порушено норми Законів № 4851-VI та № 2289-VI щодо обов'язковості проведення процедур закупівель, передбачених цими Законами перед укладенням договору.

Як вбачається з п.27 ч.1 ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", розпорядник державних коштів - це державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, інші органи, установи, організації, визначені Конституцією та іншими актами законодавства України, а також установи чи організації, утворені у встановленому порядку державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов'язань і здійснення платежів, а також підприємства та їх об'єднання.

Підприємством у розумінні вказаного нормативно-правового акту є підприємства, утворені в установленому порядку державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов'язань і здійснення платежів, у тому числі державні, казенні, комунальні підприємства, а також господарські товариства, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їх дочірні підприємства, а також підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державним, у тому числі казенним, комунальним підприємствам та господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, об'єднання таких підприємств (господарських товариств).

З наведеного вбачається, що можливість застосування Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" до окремих правовідносин пов'язується з сукупністю таких умов: замовником є особи, що відповідають вимогам ст.1 вказаного Закону України; закупівля здійснюється замовниками саме для здійснення діяльності, яка визначена ст.2 вказаного нормативно-правового акта; закупівля здійснюється, в тому числі, за рахунок власних коштів за умови, що вартість предмета договору (послуг, товару) дорівнює або перевищує 5 млн. грн., а робіт 10 млн. грн.

Відповідно до п. 1.5 статуту Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" (у редакції, чинній на момент укладання угоди), що засновником товариства є Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

На підставі Указу №151/98 від 25.02.1998р. Президента України "Про реформування нафтогазового комплексу України" Постановою №747 від 25.05.1998р. Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" було утворено Національну акціонерну компанію "Нафтогаз України". Вказаними нормативно-правовими актами передбачено, що 100% акцій компанії належать до державної власності.

Як вбачається з п.п.21, 22, 39 статуту Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", який затверджено Постановою №747 від 25.05.1998р. Кабінету Міністрів України (в редакції, чинній на момент укладання оспорюваного правочину), засновником компанії є держава в особі Кабінету Міністрів України. Акціонерами компанії є: держава в особі Мінпаливенерго - до прийняття в установленому порядку рішення про приватизацію пакета акцій Компанії та в особі Фонду державного майна - після передачі йому пакета акцій компанії, визначеного для продажу згідно з рішенням про приватизацію; фізичні та юридичні особи, що набули право власності на акції компанії відповідно до законодавства.

Доказів приватизації пакета акцій Публічного акціонерного товариства "НАК Нафтогаз України" на момент укладання угоди в матеріалах справи не міститься.

Ввраховуючи те, що його єдиним акціонером було Мінпаливенерго, а єдиним засновником - Кабінет Міністрів України, то, у розумінні ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" є розпорядником бюджетних коштів.

Встановлено, що на момент укладання з відповідачем угоди Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" здійснювало діяльність у сфері геологічного вивчення (у тому числі, дослідно-промислова розробка родовищ) нафтогазоносних надр, родовищ вугілля та інших видів твердого палива та забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих.

Отже, що Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" було замовником послуг у розумінні п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" .

Виходячи зі змісту ч.3 ст.2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності", наявність у позивача статусу замовника у відповідності до положень Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" не свідчить про безумовне застосування при укладанні Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" договорів на закупівлю товарів, робіт та послуг процедур, передбачених вказаним нормативно-правовим актом та Законом України "Про здійснення державних закупівель", оскільки при визначенні порядку укладання відповідного правочину необхідно, в першу чергу, виходити зі сфери діяльності, в якій наведені послуги будуть використовуватись та з якою метою.

Крім цього, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що застосування до спірних правовідносин приписів ст. 5 Закону України "Про природні монополії" є необґрунтованим, оскільки цей нормативно правовий акт визначає правові, економічні та організаційні засади державного регулювання діяльності суб'єктів природних монополій в Україні, про що зазначено у преамбулі до вказаного нормативно правового акту, а доказів того, що Публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" станом 29.03.2013р. було суб'єктом природних монополій матеріали справи не місять.

Враховуючи встановлене вище, судова колегія вважає вірним висновок місцевого господарського суду про те, що при вирішенні питання стосовно необхідності проведення закупівлі за визначеними вказаним нормативно-правовим актом процедурами, необхідно враховувати, що закупівля товарів, робіт та послуг повинна безсумнівно здійснюватись саме для здійснення діяльності у сферах, перелічених у ст.2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності". Тобто, придбані товари, роботи та послуги повинні використовуватись саме у вказаних сферах діяльності і їх відсутність фактично повинна обумовлювати неможливість суб'єкта господарювання здійснювати певний вид господарської діяльності.

Натомість, закупівля послуг з підтримки програмного забезпечення, що була вчинена позивачем на підставі ліцензійної угоди, не може належати до тих закупівель, що вчинені саме для здійснення перелічених у ст.2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" видів діяльності.

Відповідно до ст.2 Закону України "Про державну геологічну службу України" геологічне вивчення надр - це спеціальні роботи і дослідження, спрямовані на одержання інформації про надра з метою задоволення потреб суспільства. Геологічним вивченням нафтогазоносності надр - є комплекс робіт (геологічне знімання, геофізичні, геохімічні, аерокосмогеологічні дослідження, прямі пошуки, буріння і випробування свердловин, дослідно-промислова розробка, науково-дослідні і тематичні роботи, їх аналіз та узагальнення), що проводяться з метою вивчення геологічної будови і нафтогазоносності надр на певній території (ст.1 Закону України "Про нафту і газ").

Як встановлено вище, відповідно до умов ліцензійної угоди відповідач надає позивачу майнові права на використання об'єкту інтелектуальної власності, а позивач приймає такі права на використання Програмного забезпечення, документації та інших матеріалів SAP, Бази даних і Програмного забезпечення стороннього виробника в межах Території у тому вигляді, в якому ці умови визначені в ЗУУ та/або умовах використання. Права використання програмного забезпечення SAP надаються на умовах невиключної ліцензії.

Під "Використанням" слід розуміти активацію технологічних властивостей Програмного забезпечення, завантаження, виконання, застосування, зберігання Програмного забезпечення та отримання доступу до нього, відображення інформації, отриманої в результаті використання таких можливостей або виконання будь-яких інших дій із Програмних забезпеченням відповідно до цілей, для яких воно призначене.

Встановлено, що програми SAP - автоматизована система управління підприємством - комплекс програмних, технічних та інших засобів, призначених для вирішення завдань планування і управління різними видами діяльності підприємства. SAP призначена для планування ресурсів підприємства та є організаційною стратегією інтеграції виробництва і операцій, управління трудовими ресурсами, фінансового менеджменту та управління активами, орієнтована на безперервне балансування та оптимізацію ресурсів підприємства за допомогою спеціалізованого програмного забезпечення, що забезпечує загальну модель даних і процесів для всіх сфер діяльності.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку про те, що предметом ліцензійної угоди є лише майнові права на використання об'єкту інтелектуальної власності (права використання програмного забезпечення SAP та/або ліцензії), які за своєю правовою природою вчинялись не для здійснення позивачем одного з видів діяльності, які означені у ст.2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності", а з метою автоматизації процесу управління.

Отже, права використання програмного забезпечення SAP та/або ліцензії безпосередньо не пов'язані зі здійсненням позивачем діяльності у сферах, визначених у ст.2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності".

За таких обставин судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання недійсними Ліцензійної угоди та угоди про підтримку програмного забезпечення № 7-ркп/7442/19-13 від 29.03.2013 з додатками, а тому позовні вимоги про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 17.07.2013 до Ліцензійної угоди та угоди про підтримку програмного забезпечення № 7-ркп/7442/19-13 від 29.03.2013 укладеної між сторонами з додатком; визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 10.02.2014 до Ліцензійної угоди та угоди про підтримку програмного забезпечення № 7-ркп/7442/19-13 від 29.03.2013, укладеної між сторонами, також залишаються без задоволення як похідні.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 2 ст. 34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Апелянтом належними та допустимими доказами не спростовані встановлені вище обставини.

Враховуючи зазначене вище, судова колегія вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку, рішення місцевого господарського суду відповідає чинному законодавству та матеріалам справи; колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду м. Києва від 30.03.2015 року залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 30.03.2015 року у справі № 910/25106/14 - без змін.

3. Матеріали справи № 910/25106/14 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Н.М. Коршун

Судді С.О. Алданова

С.Я. Дикунська