ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" червня 2015 р. Справа № 922/5967/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Бондаренко В.П., суддя Россолов В.В. , суддя Тихий П.В.

при секретарі Деппа-Крівіч А.О.

за участю:

прокурора - Гайдамаки А.М. (посвідчення №009115 від 13.10.2012 року);

представників сторін:

позивача - Кагал Є.О., (довіреність б/н від 06.04.2015 р.);

третьої особи - Петрашкіної Ю.О. (довіреність б/н від 12.01.2015 року);

відповідача - Соколая В.А., (довіреність № 85 від 11.11.2014 р.);

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх.№1655Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 23 лютого 2015 року у справі №922/5967/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Паркінг+", м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Дортехстрой", м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення,

за участю прокуратури Харківської області

за участю прокуратури міста Харкова

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 223-р/к від 20.11.2014р. по справі № 3/01-227-14 щодо визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Паркінг+" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дортехстрой" по погодженню конкурсних пропозицій під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лоту 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18, що проводились Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Паркінг+", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафів по лоту 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18 у розмірі 68 000,00грн., в загальному розмірі 544 000,00грн., а також покласти на відповідача понесені витрати зі сплати судового збору.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23 лютого 2015 року у справі №922/5967/14 (суддя Лавренюк Т.А.) в задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 23 лютого 2015 року у справі №922/5967/14 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов ТОВ "Паркінг+" в повному обсязі.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суд від 16.03.2015 року апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження, розгляд скарги призначено на 15.04.2014 року.

Третя особа у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№5848 від 09.04.2015 року) погоджуються з доводами позивача, викладеними в апеляційній скарзі, просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№6052 від 14.04.2015 року) не погоджується з доводами позивача, викладеними в апеляційній скарзі, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.04.2015 року для забезпечення повного, всебічного та об'єктивного дослідження матеріалів справи, розгляд апеляційної скарги було відкладено на 18.05.2015 року.

Ухвалою суду від 18.05.2015 року задоволено клопотання представника позивача про продовження строку розгляду апеляційної скарги. Продовжено строк розгляду апеляційної скарги на 15 днів. Розгляд скарги відкладено на 02.06.2015 року.

Прокурор надав заперечення проти апеляційної скарги позивача (вх.№8542 від 02.06.2015 року), в яких зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та прийнятим з дотримання норм матеріального та процесуального права і просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

В судовому засіданні представник позивача підтримує апеляційну скаргу та просить її задовольнити, а рішення господарського суду Харківської області від 23 лютого 2015 року у справі №922/5967/14 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов ТОВ "Паркінг+" в повному обсязі. Представник третьої особи підтримує позицію позивача по справі та просить задовольнити його апеляційну скаргу.

Прокурор та представник відповідача в судовому засіданні заперечують проти апеляційної скарги та просять залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні прокурора, представників позивача, відповідача та третьої особи, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами розгляду справи № 3/01-227-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 20.11.2014р. прийнято рішення № 233-р/к (надалі - рішення), яким встановлено порушення з боку позивача законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6 з урахуванням обставин, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктами 8, 17, 20, 23, 29, 32, 35, 53 даного рішення згідно зі ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача накладено штраф на загальну суму 544 000,00грн.

Оскаржуваним рішенням відділенням Антимонопольного комітету визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Паркінг+" (позивач) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дортехстрой" (третя особа) погодивши, до проведення торгів на закупівлю робіт, з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лоту 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18, які проводились Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги позивача, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та вважаючи його помилковим, а висновки та обставини зазначені у рішенні не доведеними, посилаючись на те, що при розгляді справи відповідачем не здійснювався аналіз усіх обставин проведення тендеру, які, на думку позивача, є суттєвими і стосуються порядку проведення торгів та оцінки змісту тендерних пропозицій, ТОВ "Паркінг+" звернувся до господарського суду Харківської області з позовом про скасування спірного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2014р. № 233-р/к.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, господарський суд зазначив, що відповідач дав належну оцінку і, врахувавши вимоги ст.ст.1, 5, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його поведінки з ТОВ "Дортехстрой" під час участі у торгах, такими, що порушують норми законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. При цьому відповідач обґрунтовано виходив з того, що характер поведінки учасників торгів, яка була проявлена ними, давали підстави вважати про існуючу між ними домовленість щодо усунення конкуренції та змагальності.

Проте колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (Замовник) прийнято конкурсні пропозиції для участі у конкурсних торгах на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг (надалі - Торги) від п'яти суб'єктів господарювання: КП «Шляхрембуд» - основним видом діяльності якого є виконання шляхових будівельних і ремонтних робіт; ТДВ «Спецбуд-3» - основним видом діяльності якого є будівельні, будівельно-монтажні, ремонтні, пуско-налагоджувальні та інші подібного виду роботи; ТОВ «Паркінг+» - основним видом діяльності якого є створення полотна автострад доріг, вулиць, шосе та інших автомобільних і пішохідних доріг; ТОВ «Дортехстрой - основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад; та ПП «Бриз СПД» - основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) переможцем Торгів за критеріями «Ціна» та «Умови розрахунку» визнано:

По лотам 1, 2, 4, 5, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21: КП «Шляхрембуд»;

По лотам 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18 - ТОВ «Паркінг+».

Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 223-р/к від 20.11.2014р. по справі № 3/01-227-14, що є предметом розгляду у даній справі, обґрунтовано тим, що:

- отримання ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" необхідних для участі у торгах довідок в один день та за послідовними номерами, так: довідка ГУ УМВС України у Харківській області щодо притягнення до кримінальної відповідальності директора у ТОВ "Паркінг+" отримана 26.04.2014р. за № 88-240042014/63210, а ТОВ "Дортехстрой" - 26.04.2014р. за № 87-240042014/63210; довідка Головного управління юстиції в Харківській області з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення у ТОВ "Паркінг+" отримана 28.04.2014р. за № 11123/03-33, а ТОВ "Дортехстрой" - 28.04.2014р. за № 11124/03-33;

- запит щодо надання Харківською філією Державного підприємства "Інформаційний центр Міністерства юстиції України" скороченого витягу з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, робила одна особа для обох учасників торгів - ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой", а саме ТОВ "Паркінг+";

- довідку про відсутність заборгованості з податків та зборів (обов'язкових платежів), що контролюються Харківською ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області від 29.04.2014р. № 3602/10/20-23-25-19 для ТОВ "Дортехстрой" та від 28.04.2014р. за № 6220/10/20-31-25-18 для ТОВ "Паркінг+" отримано однією особою, а саме юрисконсультом ТОВ "Паркінг+" Кушнарьовою Аллою Миколаївною;

- витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та осіб-підприємців для ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" формувались за запитом вищезазначеного юрисконсульта Кушнарьової Алли Миколаївни.

- участь у різних лотах не всіх учасників торгів, які мали можливість для виконання робіт;

- має місце чергування учасників торгів щодо отримання перемог у конкурсних процедурах;

- переможці торгів пропонували виконання робіт без авансу, тоді як всі пропозиції інших учасників торгів містили умову авансового платежу 30% від суми замовлення;

- під час формування цін вартість однакових будівельних матеріалів відрізнялась по лотах в залежності від мети: здобуття перемоги або програшу;

- ціни на будівельні матеріали суб'єктів господарювання, які брали участь в торгах по іншим лотам, а саме ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" були нижчі від цін КП "Шляхрембуд", що свідчить про попередню домовленість щодо участі у різних лотах;

- ТОВ "Дортехстрой" та ТДВ "Спецбуд-3" брали участь тільки у тих торгах по тим лотам, де переможцями визначались ТОВ "Паркінг+" та КП "Шляхрембуд".

Така поведінка учасників вказує на заявки, які не мають на меті виграш у торгах, а присутні для створення ілюзії конкуренції. Внаслідок погодженої поведінки учасників торгів ними встановлюється майже однакова вартість предмету закупівлі, що нівелює очікуваний ефект торгів.

Характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що конкурсні пропозиції ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини вказують на те, що конкурсні пропозиції готувались учасниками торгів спільно та мав місце обмін інформацією між ними.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

За змістом пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно зі статтею 5 та статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні статті 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Відповідно до пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

З наведеного вбачається, що зміст узгоджених дій полягає в узгодженні суб'єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово "конкурентна" у сполученні "конкурентна поведінка" вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як "узгодження". Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об'єднаннями суб'єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно ч. 1, 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями в тому числі визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону -пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій. оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Слід зазначити, що, відповідно до ст. 18 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб'єктам господарювання, об'єднанням забороняється схиляти інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства по захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень. Зокрема забороняється примушувати інших суб'єктів господарювання: до антиконкурентних узгоджених дій, визначених ст. 6 цього Закону; до узгоджених дій, визначених ст. 7, 8, 9 та 10 цього Закону; до участі у концентрації суб'єктів господарювання, визначеної ст. 22 цього Закону.

Так, з матеріалів справи вбачається, що в конкурсних торгах на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг, представлених лотами №3, 7, 8, 11, 18, брали участь три учасники: 1) ТОВ "Паркінг+" (позивач), основним видом діяльності якого є створення полотна автострад доріг, вулиць, шосе та інших автомобільних і пішохідних доріг; 2)ТОВ «Дортехстрой - основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад; та 3)ПП «Бриз СПД» - основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад.

В конкурсних торгах на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг, представлених лотами №6, 10, 12 брали участь чотири учасники: 1) КП «Шляхрембуд» - основним видом діяльності якого є виконання шляхових будівельних і ремонтних робіт 2) ТОВ "Паркінг+" (позивач), основним видом діяльності якого є створення полотна автострад доріг, вулиць, шосе та інших автомобільних і пішохідних доріг; 3)ТОВ «Дортехстрой - основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад; та 4)ПП «Бриз СПД» - основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад.

Таким чином, відповідно до абз. 12 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", учасники спірних торгів (КП «Шляхрембуд»; ТОВ "Паркінг+", ТОВ «Дортехстрой, ПП «Бриз СПД») є суб'єктами господарювання, що являються конкурентами на ринку будівництва та ремонту доріг.

Об'єктивним економічним інтересом організації, установи чи суб'єкта господарювання, які виступають замовниками у процедурі закупівель, є підвищення ефективності своєї діяльності шляхом зниження витрат на закупівлю товарів". Іншими словами, замовники зацікавлені купити дешево якісні товари. Таким чином, забезпечення належного рівня конкуренції в процесі закупівлі товарів відповідає об'єктивним інтересам замовника.

Враховуючи, що бажання продати свої товари якомога дорожче та отримати найвищий дохід від продажу є досить сильним, стимули до конкуренції в учасників конкурсу - відсутні. Тобто, об'єктивні інтереси замовника та учасників конкурсу (як юридичних осіб) є діаметрально протилежними, що робить економічно невигідними для замовника домовленості між ними. Оскільки обмеження конкуренції при закупівлях призводить до завищення ціни та/або закупівлі менш якісних товарів, такі домовленості суперечать інтересам замовника в ефективності використання коштів.

Навіть поверховий аналіз законодавства про державні закупівлі вказує на те, що саме по собі "створення конкурентного середовища" у сфері закупівель не є самоціллю в правовому регулюванні, а є лише засобом досягнення певного результату, який уособлюється в інтересі замовника, тому що стосовно нього не можна резюмувати невиконання обов'язку здійснювати закупівлю відповідно до встановленої законом процедури.

Перевіркою матеріалів справи, судовою колегією було встановлено, що ТОВ «Паркінг+» в конкурсних торгах за лотами №3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18, оскільки ним було запропоновано найвигідніші умови, а саме найнижчу ціну та найвигідніші умови розрахунку.

Колегія суддів зазначає, що висновок Відповідача, що переможці торгів пропонували виконання робіт без авансу, в той час як всі пропозиції інших учасників містили умову авансового платежу 30% від суми замовлення, суттєво зменшувала шанси цих учасників на перемогу у торгах, теж не відповідає дійсності, оскільки ТОВ «Паркінг+» в усіх одинадцяти пропозиціях, що робив для участі у торгах, встановлювало однакову умову оплати виконаних робіт, а саме - оплату фактично виконаних підприємством будівельних робіт, які прийняті замовником робіт, на підставі підписаних сторонами актів прийому-передачі виконаних робіт - є таким, що не відповідає фактичним даним. До того ж, відповідачем не було взято до уваги, що позивач вказував одинакові умови оплати та вартість будівельних матеріалів у всіх одинадцяти пропозиціях, а став переможцем лише восьми лотах.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що в конкурсних торгах за лотами №6, 10, 12 приймали учать одразу чотири підприємства, серед яких є ППФ «Бріз СПД», якого до відповідальності за порушення конкурентного законодавства не притягнуто.

Відповідачем не доведено прямого зв'язку між часом подачі конкурсних пропозицій підприємством для участі у торгах й фактичною присутністю представників підприємств на конкурсних торгах до результатів торгів, оскільки критеріями для виявлення переможця у тогах є критерії ціна, умови розрахунку та інші підстави. Тому, висновок Відповідача, з цього факту є нелогічним.

Також, колегія суддів, дослідуючи обставини справи щодо подачі конкурсних пропозицій позивача та третьої особи в один день, вважає, що вказане ніяким чином не свідчить про узгодженість дій при їх підготовці. А твердження відповідача про те, що вказаний факт є підтвердженням змови є лише нічим не обґрунтованим припущенням.

Як зазначено позивачем, усі довідки, необхідні для участі в конкурсних торгах ТОВ «Паркінг+» отримувало власними силами.

Основними обставинами, на які посилається Відповідач - отримання довідок ТОВ «Паркінг+ та ТОВ «Дортехстрой» з ГУ МВС Україна у Харківській області, Головного управління юстиції в Харківській області за сусідніми номерами, що могло бути елементарним співпадінням, та означає лише те, що виконавці цих довідок могли робити їх в один і той же день, або просто за збігом обставин провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно. До того ж, представник позивача в своїх поясненнях вказав, що запит для надання цих довідок, та їх отримання робилося у різні часи, різними особами.

Позивачем зазначено, що довідки які отримувались в Харківській районній ОДПІ та ДПІ Київського району ГУ Міндоходів та зборів, та в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, юрисконсультом ТОВ «Паркінг+» Кушнарьовою А.М., то як сам підтвердив Відповідач у судовому засіданні, ці довідки є типовими, та необхідні юридичним особам постійно, для господарських дій - наприклад: укладання кредитних угод, внесення змін до статутних документів юридичних осіб.

Як пояснив в судовому засіданні представник ТОВ «Дортехстрой», що за чисельністю робочого персоналу, підприємство є досить маленьким, воно не має у своєму штаті юрисконсульта, тому в індивідуальному порядку звернулося до Кушнарьової Алли Миколаївни, для того щоб вона допомогла ТОВ «Дортехстрой» зібрати довідки.

Такі дії Кушнарьової А.Л. законом не заборонені та жодним чином не свідчать про узгодженість дій та порушення конкурентного законодавства.

Позивачем також зазначалось, що запити на отримання довідок робились заздалегідь, тому твердження Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що мале місце узгоджена поведінка між учасниками ТОВ «Паркінг+» та ТОВ «Дортехстрой» торгів не відповідає дійсності.

ТОВ «Паркінг+» зі своєї сторони, не могло вчиняти будь які дії в інтересах іншої юридичної особи, а саме в інтересах ТОВ «Дортехстрой», які є, і це підтверджено у витязі до подання, конкурентами. В матеріалах справи відсутні докази, що з боку ТОВ «Спецбуд-3», ТОВ «Дортехстрой», КП «Шляхрембуд», ПП «Бріз СПД» подавались будь-які скарги або заяви до правоохоронних органів, про невідповідність чинному законодавству України, проведених конкурсних торгів, або позовів до суду з наведених питань.

Недоведеність обставин, які мають значення для справи і які адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано встановленими, є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України в порядку ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З врахуванням зазначеного, в рішеннях органів Антимонопольного комітету України має бути доведеним наявність узгоджених дій в діях учасників торгів та те, що вказані дії стосуються спотворення результатів торгів. Тому колегія суддів вважає, що в оспорюваному рішенні від № 223-р/к від 20.11.2014р. по справі № 3/01-227-14 відповідачем не доведено, що дії суб'єктів господарювання спотворили результати спірних торгів.

У відповідності до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, неповно дослідив обставини справи, а тому колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що вказане рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення, а апеляційна скарга -задоволенню.

Керуючись ст.ст. 43, 99, 101, п.2 ст. 103, п. 1, 2, 3 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Паркінг+" задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 23 лютого 2015 року у справі №922/5967/14 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 223-р/к від 20.11.2014р. по справі № 3/01-227-14 щодо визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Паркінг+" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дортехстрой" по погодженню конкурсних пропозицій під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лоту 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18, що проводились Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Паркінг+", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафів по лоту 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18 у розмірі 68 000,00грн., в загальному розмірі 544 000,00грн.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через Харківський апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови складено та підписано 08.06.2015 р.

Головуючий суддя Бондаренко В.П.

Суддя Россолов В.В.

Суддя Тихий П.В.