ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" червня 2015 р.Справа № 923/1891/14
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Шевченко В. В., Ярош А.І.,

при секретарі судового засідання: Ляшенко М.І.,

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом - Крижановський М.М. (за довіреністю), Горюнов К.С. (за довіреністю),

від відповідача за первісним позовом - Сергет В.В. (за довіреністю),

від третьої особи - Білецький О.В. (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Херсонський облавтобуд» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» «Автомобільні дороги України»

на рішення господарського суду Херсонської області від 23.02.2015

по справі № 923/1891/14

за позовом Приватного підприємства фірми «Торгсервісбуд»

до Дочірнього підприємства «Херсонський облавтобуд» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» «Автомобільні дороги України»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Управління капітального будівництва Херсонської міської ради

про стягнення 4 124 808,43 грн.

та за зустрічним позовом Дочірнього підприємства «Херсонський облавтобуд» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» «Автомобільні дороги України»

до Приватного підприємства фірми «Торгсервісбуд»

про стягнення 55 388 530,00 грн.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 02.06.2015 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2014 Приватне підприємство фірма «Торгсервісбуд» (далі - ППФ «Торгсервісбуд», позивач за первісним позовом) звернулось до господарського суду Херсонської області із позовом до Дочірнього підприємства «Херсонський облавтобуд» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» «Автомобільні дороги України» (далі - ДП «Херсонський облавтобуд», відповідач за первісним позовом) про стягнення грошової суми у розмірі 4 124 808,43 грн.

Позов обґрунтований неналежним виконання грошового зобов'язання з боку відповідача за первісним позовом, а саме щодо несплати вартості виконаних будівельних робіт за вересень 2014 року згідно договору підряду № 37 від 05.08.2014 року.

02.02.2015 ДП «Херсонський облавтобуд» подало зустрічну позовну заяву, якою просило стягнути з ППФ «Торгсервісбуд» грошові кошти в розмірі 55 388 530,00 грн., як невикористану суму авансу за Договором №37 від 05.08.2013.

12.02.2015 відповідач за первісним позовом подав заяву про уточнення позовних вимог б/н, в якій просило стягнути з позивача за первісним позовом невикористану суму авансу за Договором № 37 від 05.08.2013 у розмірі 53 510 680,66 грн., з яких 41 942 863,57 грн. - невикористана сума авансу з відрахуванням витрат на матеріали вкладені в діло та зарахування зустрічних однорідних вимог, 3 508 415,42 грн. - пені, 1 245 510,98 грн. - 3% річних за період прострочення, 6 813 890,69 грн. - інфляційних втрат.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що у встановлений Договором та чинним законодавством спосіб ППФ «Торгсервісбуд» своїх зобов'язань в повному обсязі не виконує та не надав у продовж 3-х місяців з дати отримання авансу підтвердження його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 12.02.2015 дану заяву прийнято судом до розгляду частково у сумі 41 942 863,57 грн. основного боргу.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 23.02.2015 первісний позов ППФ «Торгсервісбуд» задоволено, стягнуто з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом 4 124 808,43 грн. боргу та 73 080,00 судового збору. В задоволенні зустрічного позову ДП «Херсонський облавтобуд» - відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що позивач за первісним позовом надав достатньо доказів з яких вбачається, що у відповідача за первісним позовом рахується заборгованість перед ППФ «Торгсервісбуд» в сумі 4 124 808, 43 грн., враховуючи виконання позивачем за первісним позовом будівельних робіт на зазначену суму та прийняття відповідачем цих робіт в установленому законом порядку. Стосовно позову ДП «Херсонський облавтобуд», то господарський суд зазначив, що відповідач за первісним позовом передчасно звернувся до суду із зустрічним позовом.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ДП «Херсонський облавтобуд» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило рішення скасувати, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов, а саме стягнути з ППФ «Торгсервісбуд» на користь ДП «Херсонський облавтобуд» 41 942 863,57 грн. - невикористаної суми авансу з врахуванням витрат на матеріали вкладні в діло та зарахування зустрічних однорідних вимог, 3 508 415,42 грн. - пені, 1 245 510,98 грн. - 3% річних за період прострочення, 6 813 890,69 грн. - інфляційних втрат та покласти судові витрати на позивача за первісним позовом.

Апелянт вважає, що рішення господарського суду винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, у зв'язку з неповним дослідженням останніх.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.03.2015 апеляційна скарга прийнята до провадження та призначена до розгляду на 14.04.2015.

14.04.2015 до Одеського апеляційного господарського суду від ППФ «Торгсервісбуд» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач за первісним позовом не погоджується з доводами викладеними в апеляційній скарзі, як такими, що не ґрунтуються на законі та не відповідають обставинам справи, та вважає рішення місцевого господарського суду законним та обґрунтованим.

14.04.2015 заслухавши пояснення представників сторін колегія суддів в судовому засіданні оголосила перерву до 19.05.2015.

05.05.2015 до суду апеляційної інстанції від Управління капітального будівництва Херсонської міської ради надійшла заява про залучення останнього до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом.

19.05.2015 в судовому засіданні була розглянута вищевказана заява, з'ясувавши думку представників сторін, судова колегія ухвалила, залучити до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом Управління капітального будівництва Херсонської міської ради ( далі - Управління, третя особа). У зв'язку з цим, за клопотанням представника відповідача за первісним позовом було продовжено строк розгляду апеляційної скарги та відкладено розгляд останньої на 02.06.2015.

29.05.2015 до Одеського апеляційного господарського суду від Управління надійшло клопотання про зупинення розгляду справи до вирішення пов'язаної з нею справою №923/592/15 за позовом прокурора м. Херсона в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Херсонської міської ради до «Херсонський облавтобуд» про стягнення 68 262 140,95 грн. невикористаної суми авансу з урахуванням пені, інфляційних втрат та 3% річних, яка знаходиться в провадженні господарського суду Херсонської області.

В судовому засіданні 02.06.2015 представники відповідача за первісним позовом та Управління надали пояснення якими підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та просили задовольнити останню.

Представники позивача за первісним позовом в судовому засіданні 02.06.2015 надали пояснення, якими підтримали доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу та просили рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Щодо зазначеного вище клопотання Управління про зупинення апеляційного провадження у справі № 923/1891/14, колегія суддів в судовому засіданні 02.06.2015 з'ясувала думки представників сторін та вирішила відмовити у задоволенні клопотання, приймаючи до уваги наступне.

Зупинення провадження у справі - тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу, і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.

Частина 1 ст.79 ГПК України встановлює обов'язок господарського суду зупинити провадження у справі. Причиною зупинення в даному випадку є неможливість розгляду справи, що знаходиться в провадженні господарського суду, до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, яка розглядається іншим судом.

Для вирішення питання про зупинення провадження у справі суду слід з'ясовувати як пов'язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом, чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Пов'язаність справ полягає у тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, що мають преюдиціальне значення. Ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.

Неможливість розгляду даної справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі.

Колегія суддів дійшла висновку, що вищевказані справи не пов'язані між собою, адже предметом позовної заяви у даній справі є стягнення за договором № 37 від 05.08.2013 року, укладеного між ДП «Херсонський облавтобуд» та ППФ «Торгсервісбуд», а предметом позовної заяви у справі №923/592/15 є стягнення за договором №36/1 від 02.08.2013, укладено між Управлінням та ДП «Херсонський облавтобуд». У зв'язку з вищевикладеним, судова колегія вважає, що розгляд справи № 923/592/15 не перешкоджає розгляду даної справи та підстави для задоволення клопотання третьої особи відсутні.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.08.2013 між Управлінням (замовник) та ДП «Херсонський облавтобуд» (підрядчик) укладено договір №36/1, за умовами якого підрядник зобов'язався протягом 2013-2014 років виконати замовникові роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні.

02.01.2014 р. між замовником та підрядником укладена додаткова угода № 1 до цього договору.

Пунктом 6.4.4 передбачено, що підрядник має право залучати субпідрядника для виконання зазначених у договорі робіт.

05.08.2013 між ДП «Херсонський облавтобуд» (генпідрядчик) та ППФ «Торгсервісбуд» (субпідрядник) укладено договір №37, за умовами якого субпідрядник зобов'язується у 2013-2014 роках виконати генпідряднику роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмінірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні (далі - роботи), згідно з розрахунками договірної ціни, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити такі роботи. Склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання субпідряднику, визначені кошторисною документацією. Ціна цього договору є твердою та становить 184 628 433,60 грн. з ПДВ, в т.ч. ПДВ 30 771 405,60 грн. (п.п. 1.1. - 1.3. договору №37).

Додатковою угодою № 1 від 03.01.2014 року до Договору № 37 було здійснено уточнення деяких умов Договору.

Згідно з п. 4.1 Договору розрахунки проводяться шляхом попередньої оплати Генпідрядником, після пред'явлення Субпідрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів, в розмірі до 30 % від обсягу фінансування 2014 року, в сумі 55 388 530, 00 грн. (п'ятдесят п'ять мільйонів триста вісімдесят вісім тисяч п'ятсот тридцять гривень).

- подальшої поетапної оплати Генпідрядником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3. Субпідрядник протягом трьох місяців з дня отримання авансу підтверджує його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт.

Пунктом 4.2. Договору передбачено, що до актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ- 3 додаються документи, що підтверджують виконання договору підряду: журнали виконання робіт, акти на приховані роботи, паспорти, сертифікати відповідності, акти на випробування устаткування, тощо.

Генпідрядник, за участю Субпідрядника, перевіряє обґрунтованість поданих йому документів і зобов'язаний їх підписати та передати Підряднику, або надати ґрунтовану відмову у підписанні впродовж 3-х робочих днів.

На виконання умов вищевказаного договору 14.01.2014 відповідач за первісним позовом перерахував позивачу за первісним позовом авансовий платіж у сумі 55 388 350,00 грн. для придбання матеріалів.

З матеріалів справи вбачається, що у встановлений Договором та чинним законодавством спосіб ППФ «Торгсервісбуд» своїх зобов'язань в повному обсязі не виконав, а саме у продовж 3-х місяців з дати отримання авансу (14.01.2014) не надав ДП «Херсонський облавтобуд» підтвердження його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт за встановленими Договором та чинним законодавством формами.

Стаття 629 ЦК України встановлює, що умови договору є обов'язковими для його сторін.

Обставини справи, що повинні доводитися певними засобами доказування не можуть доводитися іншими засобами доказування (ст. 34 ГПК України).

Отже, позивач за первісним позовом повинен був надати відповідачу за первісним позовом наступні докази про належне використання авансу: належним чином оформлені та підписані субпідрядником і генпідрядником акти виконаних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ- 3; первинні документи на придбання матеріалів на суму 55 388 530,00 грн. (ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України»); журнали виконання робіт, акти на приховані роботи, паспорти та сертифікати відповідності, акти на випробування (документи згідно з п. 4.2. Договору).

Судом першої інстанції безпідставно не було враховано відсутність всіх необхідних доказів про підтвердження використання авансу, на придбання ППФ «Торгсервісбуд» товарів на суму 55 388 530,00 грн.

Судова колегія вважає, оскільки в матеріалах справи відсутні докази щодо підтвердження належного використання суми авансу, одержаного ППФ «Торгсервісбуд», сума авансу має бути повернута генпідряднику.

Приймаючи рішення, господарський суд не врахував наступні вимоги нормативних актів.

Стаття 323 ГК України встановлює, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

На виконання вказаної вище норми Кабінетом Міністрів України затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених (Постанова КМУ № 668 від 01.08.2005 року).

Пунктом 102 Постанови КМУ № 668 від 01.08.2005 року визначено, що при виконанні робіт з залученням бюджетних коштів, або коштів державних чи комунальних підприємств обов'язково враховуються акти законодавства, що регулюють ці питання.

Спеціальним актом, що регулює питання здійснення розрахунків при виконанні робіт на умовах державного фінансування є Порядок державного фінансування капітального будівництва, затверджений Постановою № 1764 Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року (надалі - Порядок).

Пунктом 19 Порядку визначено, що по закінченні тримісячного терміну передбаченого на використання авансу невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Вказана вимога Порядку є безумовною, тобто передбачає обов'язковість повернення суми авансу незалежно від причин, що могли завадити Підряднику використати всю суму авансу.

Крім того, відмовляючи в задоволенні зустрічного позову суд першої інстанції вказує на той факт, що ППФ «Торгсервісбуд» не може підтвердити використання суми авансу актами приймання - виконання будівельних робіт, оскільки виконувати вказані роботи не мало можливості через непередання Генпідрядником будівельного майданчика та недоліків проектно - кошторисної документації. Вказаний факт, на думку суду першої інстанції виключає відповідальність ППФ «Торгсервісбуд» та є підставою для відмови в зустрічному позові. Однак, судова колегія не погоджується з вищевказаним висновком господарського суду та вважає його помилковими, у зв'язку з наступним.

Відповідно до п. 1.2. Договору Субпідрядник зобов'язується виконати роботи з будівництва шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні, згідно з розрахунками договірної ціни. Склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання Субпідряднику, визначені кошторисною документацією.

Підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч. 1 ст. 877 ЦК України).

Приймаючи рішення суд першої інстанції встановив відсутність передання будівельного майданчика та затвердженої проектно-кошторисної документації з усунутими недоліками на виконання всього обсягу робіт по об'єкту будівництва визначеному Договором, проте господарськиий суд помилково прийшов до висновку, що ППФ «Торгсервісбуд» закуплено всі будівельні матеріали необхідні для виконання робіт, оскільки ППФ «Торгсервісбуд» не маючи затвердженої у встановленому порядку проектно-кошторисної документації не мало права на використання всієї суми авансу на закупівлю матеріалів для виконання всього обсягу підрядних робіт, та зобов'язане було вказану сума авансу повернути не пізніше спливу тримісячного строку.

Первинні документи надані ППФ «Торгсервісбуд» до матеріалів справи, щодо закупівлі матеріалів, без фактичної перевірки реальної наявності вказаних матеріалів та їх якості, не можуть бути належними доказами цільового використання авансового платежу.

Крім цього єдиним доказом на підтвердження факту не передання будівельного майданчика та затвердженої проектно-кошторисної документації з усунутими недоліками судом враховано наявність в провадженні господарського суду Херсонської області справи № 923/1008/14 за позовом ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України» до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради, за участю третьої особи ППФ «Торгсервісбуд». Проте, такий висновок суду не узгоджується з жодними нормами процесуального права, адже наявність відкритого провадження по справі без постановлення та набрання законної сили рішення по ньому - не може бути доказом будь-яких обставин справи, окрім доказу існування спору між сторонами.

Приймаючи рішення господарський суд також зазначив, оскільки строк дії договору № 37 від 05.08.2013 не припинено (п. 10.1), відповідач передчасно звернувся до суду із зустрічним позовом.

Однак судова колегія не погоджується з вищевказаним висновком господарського суду, приймаючи до уваги наступне.

Суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться (ст. 193 ГК України).

Відповідно до ст. 879 ЦК України матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Порядок розірвання Договору передбачено п. п. 6.2.1, 6.4.3 Договору, а також ст. 651 ЦК України ст. 188 ГК України.

З умов Договору вбачається, що ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК» Автомобільні дороги України» має беззаперечне право на стягнення невикористаних протягом трьох місяців з часу зарахування сум авансу, й наявність права на заявлення такої майнової вимоги жодними нормами матеріального права та умовами Договору не ставиться в залежність від припинення або розірвання Договору між сторонами. Більше того, зазначеними умовами не передбачено, що повернення невикористаних сум авансу звільняє субпідрядника від виконання своїх зобов'язань за договором, або має наслідком припинення дії Договору.

Отже приймаючи до уваги вищевикладене, судова колегія встановила що позивач за первісним позовом частково виконав будівельні роботи загальною вартістю 13 445 666, 54 грн., із яких вартість будівельних робіт становить 4 124 808,43 грн., а 9 320 858,11 грн. - використана сума авансового платежу на придбання будівельних матеріалів, що підтверджується підписаними сторонами актами виконаних робіт за ф.КБ-2в, КБ-3 та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (а.с. 23-65).

Звертаючись із зустрічним позовом з урахуванням уточнень ДП «Херсонський облавтобуд» просило суд, стягнути з позивача за первісним позовом невикористану суму авансу за Договором № 37 від 05.08.2013 у розмірі 53 510 680,66 грн., з яких 41 942 863,57 грн. - невикористана сума авансу з відрахуванням витрат на матеріали вкладені в діло та зарахування зустрічних однорідних вимог, 3 508 415,42 грн. - пені, 1 245 510,98 грн. - 3% річних за період прострочення, 6 813 890,69 грн. - інфляційних втрат.

Ухвалою господарського суду від 12.02.2015 дану заяву прийнято судом до розгляду частково у сумі 41 942 863,57 грн. основного боргу. Стосовно стягнення 3 508 415,42 грн. пені, 1 245 510,98 грн. 3% річних та 6 813 890,69 грн. інфляційних втрат, суд не прийняв їх до розгляду, у зв'язку з тим, що відповідач за первісним позовом фактично змінив предмет і підставу позову, що суперечить вимогам ст. 22 ГПК України, з даним висновком господарського суду, погоджується судова колегія.

Звертаючись до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою ДП «Херсонський облавтобуд» просило стягнути з ППФ «Торгсервісбуд» 41 942 863,57 грн. - невикористаної суми авансу з врахуванням витрат на матеріали вкладні в діло та зарахування зустрічних однорідних вимог, 3 508 415,42 грн. - пені, 1 245 510,98 грн. - 3% річних за період прострочення, 6 813 890,69 грн. - інфляційних втрат.

Однак, судова колегія не приймає до розгляду вимоги апелянта щодо стягнення штрафних санкцій, оскільки відповідно до імперативних вимог ч.4 ст.22 та ч.3 ст.101 ГПК України до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як роз'яснено в абзацах 1, 2, 3, 4, 5, 8 п.3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. Заяви про зміну предмета або підстави позову, які відповідають вимогам статей 54 і 57 ГПК, проте подані після початку розгляду господарським судом справи по суті, залишаються без розгляду і приєднуються до матеріалів справи, про що суд зазначає в описовій частині рішення, прийнятого по суті спору (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи). Початок розгляду справи по суті має місце з того моменту, коли господарський суд після відкриття судового засідання, роз'яснення (за необхідності) сторонам та іншим учасникам судового процесу їх прав та обов'язків і розгляду інших клопотань і заяв (про відкладення розгляду справи, залучення до участі в ній інших осіб, витребування додаткових доказів тощо) переходить безпосередньо до розгляду позовних вимог, про що зазначається в протоколі судового засідання. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак, зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається. Приписи частини четвертої статті 22 ГПК України не застосовуються під час розгляду справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій.

Стосовно невикористаної суми авансу в розмірі 41 942 863,57 грн., то судова колегія вважає, що дана сума підлягає задоволенню в повному обсязі оскільки 10.09.2014 на адресу ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» надійшли та були підписані Акти виконаних робіт за вересень 2014 року, відповідно до яких вартість виконаних робіт без урахування вкладених у діло матеріалів складає 4 124 808, 43 грн., вартість матеріалів укладених у діло (з ПДВ) становить 9 320 858,11 грн. (авансова плата, що виключається з підсумку згідно КБ-3), тобто позивач за первісним позовом частково виконав будівельні роботи вартістю 13 445 666,54 грн. (55 388 530,00 грн. - 4 124 808,43 грн. - 9 320 858,11 грн. = 41 942 863,46 грн.).

Статтею 33 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Приймаючи до уваги матеріали справи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення первісного позову, оскільки доводи викладені в останньому не підтверджені належними та допустимими доказами.

Відповідно до ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що господарським судом не надано належної оцінки всім зазначеним вище обставинам, що призвело до прийняття невірного рішення, у зв'язку з цим, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задовольню, а рішення господарського суду скасуванню.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Херсонський облавтобуд» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» «Автомобільні дороги України» - задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Херсонської області від 23.02.2015 - скасувати.

3. В задоволенні первісного позову Приватного підприємства фірми «Торгсервісбуд» - відмовити.

4. Зустрічний позов Дочірнього підприємства «Херсонський облавтобуд» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» «Автомобільні дороги України» - задовольнити частково.

5. Стягнути з Приватного підприємства фірми «Торгсервісбуд» на користь Дочірнього підприємства «Херсонський облавтобуд» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» «Автомобільні дороги України» 41 942 863,46 грн. - невикористаної суми авансу та 73 080,00 судового збору.

6. У задоволенні решти зустрічних позовних вимог Дочірнього підприємства «Херсонський облавтобуд» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» «Автомобільні дороги України» - відмовити.

7. Зобов'язати господарський суд Херсонської області видати накази відповідно резолютивної частини цієї постанови, з зазначенням у них всіх необхідних реквізитів сторін.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 04.06.2015 року.

Головуючий суддя Головей В.М.

Судді Шевченко В.В.

Ярош А.І.