ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" червня 2015 р.Справа № 915/576/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Лавриненко Л.В.

суддів: Пироговського В.Т., Філінюка І.Г.

при секретарі судового засідання - Бондар М.Ю.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лимасол

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 09.04.2015 р.

у справі № 915/576/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт НІКА - ТЕРА" м. Миколаїв

до відповідача Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лимасол

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріусу Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіна Руслана Володимировича м. Миколаїв

про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню

за участю представників сторін:

від Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лимасол: Русін С.М. - за довір.

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт НІКА - ТЕРА" м. Миколаїв: Нестеренко Н.М. - за довір.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.05.2015 р. по справі № 915/576/15 прийнята до провадження та призначена до розгляду апеляційна скарга Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 09.04.2015 р. по справі № 915/576/15 (суддя Семенчук Н. О.).

Учасники процесу належним чином повідомлені про час і місце засідання господарського суду апеляційної інстанції, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення поштових відправлень.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційна скарга розглянута в межах процесуального строку, визначеного ст. 102 ГПК України.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 09.04.2015 р. порушено провадження по справі № 915/576/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка - Тера" м. Миколаїв до Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, приватний нотаріус Миколаївського міського нотаріального округу Нікітін Руслан Володимирович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В той же день місцевим господарським судом за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" м. Миколаїв в порядку ст. ст. 66, 67 ГПК України вжито заходів до забезпечення позову шляхом зупинення стягнення з позивача грошових коштів за кредитним договором від 12.05.2005 р. № S/12/05/05 в сумі 122 414,54 доларів США, 5 415,50 євро та 22 922,88 швейцарських франків (відсотки) та витрат, пов'язаних з вчиненням виконавчого напису, в сумі 142 000 грн., про що винесена відповідна ухвала.

Вчинення відповідної процесуальної дії Господарським судом Миколаївської області обґрунтовано необхідністю забезпечення гарантії виконання рішення, яким спір у цій справі буде вирішено по суті.

Компанія "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол з ухвалою Господарського суду Миколаївської області про вжиття заходів до забезпечення позову від 09.04.2015 р. по справі № 915/576/15 не погодилась, оскарживши її до Одеського апеляційного господарського суду.

Апеляційна скарга відповідача мала ряд неточностей, які полягали в тому, що відповідно до реквізитів, які містяться на першому аркуші скарги, представником Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол, який подав скаргу від імені нерезидента, зазначено ОСОБА_7, фактично скаргу підписано ОСОБА_8, яким до апеляційної скарги додано довіреність на представництво інтересів Компанії "YAVOSUN TRADING LIMITED" Кіпр, Лімасол від 18.02.2015 р.

З огляду на цю обставину, судом апеляційної інстанції перш, ніж розглянути апеляційну скаргу по суті, були вирішені процесуальні питання, а саме: з'ясовано причини розбіжностей у прізвищах осіб, уповноважених діяти від імені Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол, а також перевірено наявність у ОСОБА_8 повноважень на представництво інтересів відповідача, в тому числі в частині оскарження судових рішень.

Відповідно до наданої в судовому засіданні копії довіреності (оригінал досліджено судом та повернуто представникові), Компанія "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол уповноважує ОСОБА_8 бути своїм представником у правоохоронних органах, прокуратурі, нотаріату України з питань вчинення виконавчих написів, органах державної влади та місцевого самоврядування, в місцевих, апеляційних, касаційних судах загальної юрисдикції, в господарських судах всіх інстанцій, адміністративних судах, третейському суді, окружних адміністративних судах, Вищому адміністративному суді України, Державній виконавчій службі України.

За цією довіреністю уповноважений представник має право користуватися усіма процесуальними правами, наданими позивачу, відповідачу і третій особі діючим законодавством України, в тому числі (серед інших повноважень, перелічених в цій довіреності) оскаржувати судові рішення, підписувати та розписуватися щодо процесуальних документів, включаючи позовні та інші заяви, заперечення, клопотання та скарги.

Вказана довіреність датована 18.02.2015 р., складена двома мовами (українською та англійською), містить апостиль від 19.02.2015 р., видана строком на один рік без права передоручення.

З огляду на те, що апеляційну скаргу підписано ОСОБА_9 28.04.2015 р., тобто в межах строку дії довіреності від 18.02.2015 р., суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що останній мав повноваження на підписання апеляційної скарги від імені Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол.

Наявність розбіжностей в прізвищах представників Компанії (ОСОБА_7 - на першій сторінці скарги, в той час як скаргу підписано ОСОБА_9) представник відповідача пояснив технічною помилкою.

Враховуючи вказані обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність розгляду апеляційної скарги по суті і зауважує на тому, що, з огляду на предмет апеляційного оскарження, суд приймає до уваги лише ті доводи апеляційної скарги Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол, які стосуються саме ухвали про вжиття заходів до забезпечення позову від 09.04.2015 р. по справі № 915/576/13.

Представник Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол в апеляційній скарзі наполягає на тому, що в порушення вимог ст. 33 ГПК України Товариство з обмеженою відповідальністю " Морський спеціалізований порт Ніка - Тера" м. Миколаїв не довело наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Так, заборгованість по нарахованим та несплаченим відсоткам виникла у позивача відповідно до кредитного договору від 23.01.2008 р. № Y/23/01/08. За умовами цього договору Товариство з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка - Тера" м. Миколаїв отримало кредит в сумі 300 000 доларів США, 260 000 євро та 592 875 швейцарських франків строком до 31.12.2020 р. під 5,2 % річних.

За період дії кредитного договору позивач перерахував кредитору в якості відсотків за користування кредитними коштами 1 115 006,51 доларів США, 97 466,75 євро та 200 352,14 швейцарських франків.

Поточна заборгованість також складається з відсотків в сумі 122 414,54 доларів США, 5 415,50 євро та 22 922,88 швейцарських франків.

Висновок місцевого господарського суду про те, що не вжиття заходів до забезпечення позову може в подальшому утруднити виконання судового рішення по цій справі представник Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол вважає безпідставним, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка - Тера" м. Миколаїв ще протягом п'яти років має щомісячно сплачувати відсотки за користування кредитом, тому, у випадку скасування виконавчого напису нотаріусу та постанови органу державної виконавчої служби про відкриття виконавчого провадження позивачу нічого не буде заважати поновити свої права шляхом зменшення майбутніх платежів за відсотками або суми кредиту.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка - Тера" м. Миколаїв проти доводів апеляційної скарги заперечує і наполягає на тому, що в силу приписів ст. 17 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий напис нотаріусу є виконавчим документом, за яким стягнення відбувається у безспірному порядку. У разі повного виконання спірного виконавчого напису нотаріуса виконавчою службою та задоволення позову у цій справі, відновлення законних прав та інтересів позивача в автоматичному порядку не відбудеться, оскільки в даному випадку матиме місце встановлення факту невідповідності виконавчого напису нотаріусу вимогам законодавства. В даному випадку сам факт того, що в даній справі розглядається питання про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню, та відкриття виконавчого провадження свідчить про наявність обставин, які можуть утруднити або зробити неможливим виконання рішення господарського суду та відновлення порушених прав позивача.

Заслухавши доводи представників учасників судового процесу, розглянувши матеріали апеляційного оскарження ухвали Господарського суду Миколаївської області від 09.04.2015 р. по справі № 915/576/15, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

22.03.2015 р. приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р. В. на підставі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, вчинено виконавчий напис про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка - Тера" м. Миколаїв на користь Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол заборгованості з нарахованих та несплачених відсотків в сумі:

- 122 414,54 доларів США за період з 31.12.2014 р. по 22.03.2015 р.;

- 5 415,50 євро за період з 29.12.2014 р. по 22.03.2015 р.;

- 22 922,88 швейцарських франків за період з 31.12.2014 р. по 22.03.2015 р.

У якості правової підстави виникнення відповідної заборгованості у виконавчому написі міститься посилання на кредитний договір від 23.01.2008 р. № Y/23/01/08 з подальшими змінами та доповненнями до нього: від 24.01.2008 р. б/н, від 17.04.2008 р. № 1, від 01.08.2008 р. № 2, від 04.12.2008 р. № 3, від 30.10.2009 р. № 4, від 25.08.2010 р. № 5, від 05.11.2010 р. № 6, від 23.11.2010 р. № 7, від 01.06.2011 р. № 8, від 27.06.2011 р. № 9, від 02.09.2011 р. № 10, від 27.08.2012 р. № 11, від 15.04.2013 р. № 12.

Витрати за вчинення виконавчого напису склали 142 000 грн.

01.04.2015 р. головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Миколаївській області ОСОБА_10 відкрито виконавче провадження № 47076901 з виконання виконавчого напису нотаріуса від 22.03.2015 р. № 189, про що винесено постанову.

Вказаною постановою на Товариство з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка - Тера" м. Миколаїв покладено обов'язок самостійно виконати виконавчий напис у строк до семи днів з моменту винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.

В той же день органом державної виконавчої служби накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, а також грошові кошти в усіх видах валют лише в межах загальної суми боргу у розмірі 122 414,54 доларів США, 5 415,50 євро та 22 922,88 швейцарських франків, а також 142 000 грн. на всіх рахунках, відкритих позивачем у банківських установах.

06.04.2015 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка - Тера" м. Миколаїв звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом про визнання виконавчого напису, вчиненого 22.03.2015 р. приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р. В., зареєстрованого за № 189 таким, що не підлягає виконанню, та про його скасування.

Порушивши 09.04.2015 р. провадження по справі № 915/576/15, місцевий господарський суд в той же день за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка - Тера" м. Миколаїв в порядку ст. ст. 66, 67 ГПК України вжив заходів до забезпечення позову шляхом зупинення стягнення з позивача грошових коштів за кредитним договором від 23.01.2008 р. № Y/23/01/08 в сумі 122 414,54 доларів США, 5 415,50 євро та 22 922,88 швейцарських франків (відсотки) та витрат, пов'язаних з вчиненням виконавчого напису, в сумі 142 000 грн. (судом апеляційної інстанції враховано ухвалу місцевого господарського суду від 23.04.2015 р., якою відповідно до ст. 89 ГПК України виправлено описку в даті та номері кредитного договору).

Вчинення відповідної процесуальної дії Господарський суд Миколаївської області обґрунтував необхідністю забезпечення гарантії виконання рішення, яким спір у цій справі буде вирішено по суті.

Суд апеляційної інстанції з таким висновком місцевого господарського суду погодитись не може з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

За приписами ч. 1, ч. 2 ст. 67 ГПК України позов забезпечується:

накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачу;

забороною відповідачеві вчиняти певні дії;

забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;

зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Про забезпечення позову виноситься ухвала.

Відповідно до абз. 2 та абз. 3 п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання застосування заходів до забезпечення позову" від 26.12.2011 р. № 16 особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Абзацами першим та четвертим вказаної постанови передбачено, що умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Як вбачається зі змісту оскарженої ухвали про вжиття заходів до забезпечення позову від 09.04.2015 р., в наданій заяві позивач наголошував на тому, що він є великим бюджетоутворюючим підприємством, тому будь - який арешт майна або коштів негативно вплине на його господарську діяльність, порушення договірних зобов'язань, в тому числі і щодо нерезидентів, порушення права 1 000 - ного колективу працівників позивача на своєчасну виплату заробітної плати.

Разом із тим, в порушення вимог ст. 33 ГПК України Товариство з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка Тера" м. Миколаїв жодного доказу на підтвердження наявності фактичних обставин (недостатність рухомого та нерухомого майна або грошових коштів для погашення заборгованості в межах виконавчого провадження, наявність дійсної загрози зриву виконання поточних господарських зобов'язань, тощо), з якими він пов'язує необхідність застосування відповідного заходу до забезпечення позову, не представив. Принаймні надані суду апеляційної інстанції матеріали оскарження відповідних доказів не містять, не міститься посилання на ці докази і в ухвалі місцевого господарського суду, яка є предметом апеляційного оскарження.

З огляду на відсутність відповідних доказів, перелічені вище доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка Тера" м. Миколаїв є лише припущенням.

При цьому, суд апеляційної інстанції заначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка Тера" м. Миколаїв не надав жодних доказів щодо відсутності заборгованості за кредитним договором від 23.01.2008 р. № Y/23/01/08, а послався лише на порушення порядку вчинення виконачого напису нотаріусу, тобто сам факт існування заборгованості за кредитним договром не оспорюється.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що не вжиття заходів до забезпечення позову шляхом зупинення стягнення з позивача грошових коштів за кредитним договором від 23.01.2008 р. № Y/23/01/08 в сумі 122 414,54 доларів США, 5 415,50 євро та 22 922,88 швейцарських франків (відсотки) та витрат, пов'язаних з вчиненням виконавчого напису, в сумі 142 000 грн., може створити перешкоди при виконанні рішення по цій справі, оскільки у випадку встановлення місцевим господарським судом порушень вимог чинного законодавства під час вчинення приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Нікітіним Р. В. спірного виконавчого напису від 22.03.2015 р. № 189, позивач не позбавлений права за рахунок фактично стягнутих в межах виконавчого провадження № 47076901 спірних грошових сум зменшити свої поточні зобов'язання перед Компанією "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол за кредитним договором від 23.01.2008 р. № Y/23/01/08, в тому числі на суму витрат, пов'язаних з вчинення виконавчого напису нотаріусу та витрат, пов'язаних з виконавчим провадженням.

При цьому суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи представника позивача щодо неможливості в подальшому погашення відповідного зобов'язання шляхом заліку зустрічних однорідних вимог без згоди Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол, оскільки ці доводи суперечать приписам ст. 601 ЦК України, частина друга якої передбачає, що зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Не приймаються до уваги і доводи представника позивача про те, що можливість вчинення відповідного "заліку" повинна бути передбачена умовами кредитного договору від 23.01.2008 р. № Y/23/01/08, оскільки за відсутності в кредитному договорі прямої заборони на вчинення відповідного "заліку", учасники цього договору мають право виконувати свої зобов'язання відповідно до вимог ст. ст. 598, 601 ЦК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 85, 91, 93, 101 - 106 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Компанії "SANDYPOOL Limited" Кіпр, Лімасол задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 09.04.2015 р. по справі № 915/576/15 скасувати.

Матеріали оскарження № 915/576/15 повернути до Господарського суду Миколаївської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Постанова складена та підписана 05.06.2015 р.

Головуючий суддя Л. В. Лавриненко

Судді: В. Т. Пироговський

І. Г. Філінюк