ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" травня 2015 р.Справа № 915/308/13-г
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Шевченко В.В.

суддів: Морщагіній Н.С., Головея В.М.

при секретарі судового засідання: Ляшенко М.І.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Колодяжна Ю.А., Марченко Є.М., Тюнін М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

на рішення господарського суду Миколаївської області

від 23 квітня 2013 року

у справі № 915/308/13-г

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

до Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції

Склад колегії суддів змінений згідно розпорядження керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду № 84 від 14.04.2015 р. та протоколу про автоматичний розподіл справ між суддями від 14.04.2015 р.

ВСТАНОВИЛА:

22.02.2013 р. фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (далі позивач, ФОП) звернулась до господарського суду Миколаївської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго" (далі відповідач, ПАТ) про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої на підставі рішення комісії ПАТ з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 р. № (далі ПКЕЕ), оформленого протоколом № 902 від 13.02.2013 р. за наслідками розгляду акту про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р.

Позов мотивований тим, що акт про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р. складений представниками відповідача незаконно та безпідставне, оскільки останній складено за відсутністю уповноваженого представника споживача, а тому не породжує юридичних наслідків і не міг бути підставою для рішення комісії відповідача, що оформлено протоколом № 902 від 13.02.2013 р. Крім того, відповідачем невірно застосовано п. 2.1.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженою Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 04.07.2006 р. № 782/12656 (далі Методика) при здійснені нарахування до сплати вартості не облікованої електричної енергії, що призвело до неправильного прийняття рішення, а тому позивач не повинний нести відповідальність за п. 2.1.7 Методики.

Відповідач заперечував проти позовних вимог ФОП посилаючись на те, що рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом № 902 від 13.02.2013 р. за наслідками розгляду акту про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р.

є обґрунтованим та законним, внаслідок чого підстави для задоволення позову -відсутні.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 23.04.2013 року (суддя Дубова Т.М.) у задоволені позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом № 902 від 13.02.2013 р. за наслідками розгляду акту про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р. є обґрунтованим та законним, внаслідок чого підстави для задоволення позову - відсутні.

В апеляційній скарзі ФОП просить рішення місцевого суду скасувати, оскільки воно не відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, ухвалено з порушеннями норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі та скасувати оперативно-господарську санкцію застосовану на підставі рішення ПАТ, оформленого протоколом № 902 від 13.02.2013 р. за наслідками розгляду акту про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р.

Скарга мотивована тим, що акт про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р. складений за відсутністю представника споживача. Також, відповідачем невірно застосовано п. 2.1.7. Методики при здійснені нарахування до сплати вартості не облікової електричної енергії, що призвело до неправильного прийняття рішення, а тому позивач не повинний нести відповідальність по 2.1.7. Методики. Крім того, місцевим судом не правомірно відмовлено у задоволені клопотання про призначення судової експертизи, оскільки остання є обов'язковою та потребує спеціальних пізнань в галузі технічної експлуатації електроустаткування.

В судовому засіданні 18.06.2013 р. представник скаржника доводи апеляційної скарги підтримав та заявив клопотання про призначення у справі електротехнічної експертизи.

У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу ФОП без задоволення.

В судовому засіданні представник відповідача доводи відзиву на апеляційну скаргу підтримав та заперечував проти призначення у справі електротехнічної експертизи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.06.2013 р. клопотання позивача задоволено, у справі призначена судова електротехнічна експертиза проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, а провадження у справі зупинено до отримання висновків експертів.

09.04.2015 р. Одеським апеляційним господарським судом отриманий висновок судової електротехнічної експертизи № 3568/31.

У зв'язку з перебуванням судді Мирошниченко М.А. у відпустці справа була передана на повторний автоматичний розподіл та визначений новий склад колегії суддів: головуючий Шевченко В.В., судді Морщагіна Н.С. та Головей В.Н.

Ухвалою від 14.04.2015 р. провадження у справі поновлено в новому складі суддів та розгляд справи призначено на 19.05.2015 р. о 14:00.

В судовому засіданні 19.05.2015 р. представники відповідача просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року № 18 особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК. У разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Так як, ухвала апеляційного суду про поновлення провадження у справі та призначення останньої до розгляду на 19.05.2015 р. о 14:00 направлена судом скаржникові за належною адресою зазначеною в апеляційній скарзі та ця ухвала повернута підприємством зв'язку до суду з позначкою „за закінчення строку зберігання поштового відправлення", то колегія суддів вважає, що скаржник був належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, а тому визнає за можливе розглянути справу за його відсутністю.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, заслухавши пояснення представників відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції 20.07.2009 р. між сторонами у справі укладено договір про постачання електричної енергії № 44/4940 (далі -Договір), за умовами якого відповідач зобов'язався постачати позивачеві для забезпечення потреб електроустановок ФОП електричну енергію, а останній - своєчасно та в повному обсязі оплачувати її вартість. Договором передбачено, що під час виконання умов договору з питань, що необумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 року (далі ПКЕЕ).

Договір набуває чинності з дня підписання та діє до 31.12.2009 р.

Відповідно до п. 9.4 договір вважається щорічно пролонгованим, якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.

Будь-яких доказів щодо припинення або розірвання названого договору матеріали справи не містять, внаслідок чого цей договір є діючим.

Як вбачається з матеріалів справи 16.01.2013 р. представниками ПАТ при обстеженні об'єкту позивача - бару «Тайм-Аут», розташованого за адресою: м. Миколаїв, ПГС (зупинка Плавбасейн), був виявлений факт порушення останнім п. 7.6 ПКЕЕ, а саме: самовільне підключення до електромереж кабелем АВВГ 3х2.5 мм кв., про що був складений акт про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р., який підписаний з боку ПАТ шістьома представниками, а представник ФОП від підпису цього акту відмовився.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як свідчать матеріали справи, шість уповноважених представників ПАТ склали акт про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р., який містить в собі зміст виявленого порушення, посилання на п. 7.6 ПКЕЕ, що був порушений позивачем, а також міститься схема електропостачання споживача з зазначенням ТП-615, межі балансової належності; зазначено кабель, відповідно до якого здійснювалось живлення на об'єкті споживача (АВВГ 4 х 25 мм) та кабель, яким здійснено самовільне підключення споживача - врізка в основний кабель живлення (ПВС 3 х 2,5 мм2); на зворотній стороні акта зазначено, що самовільне підключення здійснено проводом (кабелем) - "мідь", переріз проводу (кабелю) - " 2,5 мм2", струм споживання (А) - " 30", тобто названий акт містить всі дані необхідні та достатні для визначення обсягу недооблікованої електроенергії. Крім того, зазначений акт підписаний шістьома належними представниками ПАТ, у зв'язку з чим акт про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р. є належним та допустимим доказом самовільного підключення електроустановок струймопримачів та електропроводки до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника.

Доводи скаржника про те, що акт про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р. складений за відсутністю його представника підставне не прийняті до уваги судом першої інстанції, оскільки сукупність доказів перелічених та досліджених судом однозначно та беззаперечно свідчать про те, що представник відповідача п. Рудик М.М. ухилився від участі у складанні та підписанні акту перевірки, а навпаки, при її проведенні робітниками позивача контролерам ПАТ чинився опір та перешкоди. Також, будь-яких доказів того, що при складанні акту про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р. посадовими особами ПАТ були скоєні протиправні дії, що тягнуть за собою кримінальну, адміністративну або цивільну відповідальність в матеріалах справи не міститься.

При викладених обставинах колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про те, що зазначений акт про порушення від 16.01.2013 р. є належним та допустимим доказом порушення позивачем п. 7.6 ПКЕЕ та містить в собі зміст виявленого правопорушення, посилання на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків, внаслідок чого протилежні доводи скаржника до уваги прийнятими бути не можуть.

Посилання скаржника на не встановлення місцевим судом точки балансової належності на ТП-615 є необґрунтованими, так як спростовуються матеріалами справи, зокрема, актом про розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (визначення точки продажу електричної енергії) та довідкою відповідача № 03/229 від 27.03.13 р. про те, що ТП-615 та устаткування, яке входить до складу зазначеної підстанції не обліковується на балансі відповідача.

Як слідує з матеріалів справи на підставі акту про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р. комісія ПАТ з розгляду актів про порушення ПКЕЕ в присутності уповноваженого представника ФОП - п. ОСОБА_4., прийняла рішення, оформлене протоколом № 902 від 13.02.2013 р., яким позивачеві на підставі п. 2.1.7 вищеназваної Методики здійснений розрахунок вартості використаної електроенергії за порушення ПКЕЕ за період з червня 2011 р. по січень 2012 р. на суму 134.723 грн. 82 коп.

Згідно п. 2.1.7 цей пункт Методики застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку, що й мало місце у даному випадку та було виявлено контролерами ПАТ при складанні акту про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р.

Названим пунктом Методики передбачено, що обсяг електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ визначається за формулою, яка встановлена п. 2.9 цієї Методики, а саме: у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п. 2.1.7 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W , кВт/год), доб.с.п. розраховується за формулою: Wдоб.с.п. = Pс.п. · tвик.с.п., де

Pс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами:

у разі підключення до однієї фази: Pс.п. = I · Uном.фаз. · cosj;

у разі підключення до трьох фаз: Pс.п. = 3 · I · Uном.фаз. · cosj,

tвик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

При цьому, сила струму визначена, виходячи з найменшої площі поперечного перерізу проводів (кабелів), що використані в схемі самовільного підключення та допустимого тривалого струму, який може протікати, згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок.

Кількість днів, за який мав здійснюватись перерахунок, визначено за формулою п.2.6 Методики, а саме: з дати останньої технічної перевірки, оскільки дане порушення неможливо виявити під час проведення контрольного огляду, про що зазначено в акті про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р.

Так як, попередня перевірка позивача відбувалася 17.06.2011 р., що вбачається з акту технічної перевірки останнього, то суд першої інстанції дійшов до правильного та обґрунтованого висновку про те, що комісія ПАТ прийняла законне рішення, що оформлене протоколом № 902 від 13.02.2013 р., яким позивачеві на підставі п. 2.1.7 вищеназваної Методики здійснений розрахунок вартості недоврахованої електроенергії за період з червня 2011 р. по січень 2012 р. на суму 134.723 грн. 82 коп., а тому підставне не прийняв до уваги припущення позивача, що мідний провід з перерізом 2,5 кв. м. має пропускну здатність 21 А, а також те, що ця проводка була закрита та одножильна, оскільки, ці припущення повністю спростовуються актом про порушення ПКЕЕ № С5324 від 16.01.2013 р.

Правильність та обґрунтованість здійснення вищевказаних розрахунків комісією ПАТ та судом першої інстанції повністю підтверджуються і висновком судової електротехнічної експертизи Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3568/31 від 20.02.2015 р., що була проведена останнім на виконання ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 18.06.2013 р., внаслідок чого протилежні доводи скаржника до уваги прийнятими бути не можуть.

При викладених обставинах колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а підстави, передбачені ст. 104 ГПК України, для його зміни чи скасування відсутні.

Керуючись ст. ст. 99, 101- 105 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 23.04.2013 року у справі № 915/308/13-г - залишити без змін, а апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 25.05.2015 року.

Головуючий суддя: Шевченко В.В.

Судді: Головей В.М.

Морщагіна Н.С.