ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2015 р. Справа № 921/1295/14-г/14

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий-суддя Кузь В.Л.

судді Данко Л.С.

Орищин Г.В.

При секретарі судового засідання Петрик К.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу за вих. № 10/433 від 26.03.15 Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 25.02.15

у справі № 921/1295/14-г/14

за позовом Відкритого акціонерного товариства «Тернопільобленерго», м. Тернопіль

до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.10.14 за №26 р/п по справі №722-ЗМС.

за участю представників:

від позивача - Бойко Л.О. - представник (довіреність № 5581/25 від 15.12.14);

від відповідача - Бібік Г.С. - представник (довіреність № 17/208 від 09.02.15).

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 921/1295/14-г/14 розподілено до розгляду в складі колегії - головуючий суддя Кузь В.Л., судді Данко Л.С., Орищин Г.В.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 25.02.15 у справі № 921/1295/14-г/14 (головуючий суддя Руденко О.В., судді Галамай О.З., Охотницька Н.В.) позов задоволено частково, визнано недійсним п. 2 та п. 3 рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМК України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 09.10.14 № 26р/н, стягнуто з Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ВАТ «Тернопільобленерго» 609 грн. в рахунок повернення сплаченого судового збору. В решті позову відмовлено.

Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не погодилось з даним рішенням суду, тому просить переглянути його в порядку апеляційного провадження, скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Скаржник зазначає про те, що суд при прийнятті оскаржуваного рішення не врахував наступне:

- відповідно до п. 2.6. постанови Пленуму Вищого господарського суд України від 26.12.11 № 18 преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями, а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом. Натомість, у мотивувальній частині рішення Збаразького районного суду від 25.12.13 у справі № 598/2167/13-ц суд послався на п. 35 Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 № 1357 (надалі по тексту - Правил), та зазначив, що дії працівників Збаразького РЕМ щодо відключення від електромережі житлового будинку по вул. Котляревського, 11 в смт. Вишівець Збаразького району є правомірними;

- п. 53 Правил, яким встановлено порядок дій енергопостачальника у випадку виявлення порушень Правил споживачем, передбачено, що енергопостачальник має право припинити постачання електричної енергії після прийняття судом рішення на користь енергопостачальника в результаті його звернення з позовом до суду у зв'язку з відмовою споживача від сплати вартості необлікованої електричної енергії;

- судом не було враховано та неправильно обґрунтовано лист НКРЕ від 26.08.14 № 5124/26/47-14 щодо порядку дій електропостачальника при вчиненні споживачем порушень та лист Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 13.11.13 № 03/32-5988, відповідно до якого енергопостачальник повинен лише при виявлені ними факту самовільного підключення, відключити без облікове приєднання, а не квартиру (будинок в цілому).

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав правомірності та обґрунтованості рішення суду.

У судовому засіданні 13.05.15 за згодою сторін було оголошено перерву до 20.05.15.

Представники сторін навели у судових засіданнях свої доводи та заперечення, викладені, відповідно, в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Згідно з ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 20.05.15 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню, зважаючи на таке:

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції». Правові засади захисту суб'єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначає також Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Як вбачається з матеріалів справи, в ході проведення розслідування справи № 722-ЗМС відповідачем у справі встановлено, що 20.09.13 у господарстві громадянки Величко Т.С. (смт. Вишнівець, вул. Котляревського,11, Збаразький район, Тернопільська область), яка є споживачем електроенергії згідно договору про користування електричною енергією від 14.09.01, працівниками Збаразького РЕМ ВАТ «Тернопільобленерго» виявлено факт безоблікового споживання електричної енергії шляхом встановлення магніту на прилад обліку, в результаті чого облік не здійснювався, диск лічильника не обертався при включеному навантаженні 25А. Дана обставина споживачем не заперечена.

По даному факту, відповідно до Правил, складено акт про порушення № 001890, який підписано працівниками районних електромереж, фізичними особами Величко Т.С. та Величко М.Ф. без будь-яких зауважень. Окрім цього, складено два без номерні акти від 20.09.13 про вилучення магніту та взяття його на зберігання. Від підписання цих актів громадянка Величко Т.С. відмовилася. Збаразький РЕМ того ж дня здійснив відключення даного будинковолодіння від електропостачання. При цьому, в акті про порушення № 001890 зроблено попередження про відключення електроенергії, проте рішення відповідної комісії, на яке запрошувався споживач, відсутнє.

Як вбачається з листа Збаразького РЕМ ВАТ «Тернопільобленерго» електропостачання до будинку громадянки Величко Т.С. (смт. Вишнівець, вул. Котляревського,11, Збаразький р-н, Тернопільська обл.) було відновлено 15.10.13.

Відповідно до наявного в матеріалах справи висновку експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 159/14-26 від 21.05.14, встановлення наданого на дослідження магніту на корпус досліджуваного електролічильника типу СА4-198 (заводський номер 029221) є діями, що призводять до безоблікового споживання електричної енергії даним електролічильником.

Разом з тим, по факту відключення споживача від постачання електричної енергії Тернопільським обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 722-ЗМС винесено рішення від 09.10.14 № 26р/н, яким:

- визнано, що ВАТ «Тернопільобленерго» займає монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом за період 2012-2013 років та по даний час в територіальних межах Тернопільської області з часткою 100 відсотків (п. 1);

- визнано, що ВАТ «Тернопільобленерго», відключивши електропостачання до будинковолодіння за адресою: Котляревського,11, смт. Вишнівець Збаразького району Тернопільської області, без дотримання ПКЕЕН, вчинило порушення, передбачене п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним становищем в частині ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2);

- за порушення, вказане в п. 2 цього рішення, накладено на ВАТ «Тернопільобленерго» штраф у розмірі 5 000 грн. (п. 3).

Причиною спору зі справи є питання щодо наявності підстав для визнання недійсним вищезгаданого рішення відділення АМК та стягнення суми штрафу.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з рішення обласного територіального відділення АМК України від 09.10.14 (п. 1), відповідач, керуючись Законом України «Про захист економічної конкуренції» та згідно із Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.02 № 49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.02 за № 317/6605, провів дослідження становища ВАТ «Тернопільобленерго» на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом в межах Тернопільської області за період 2012-2013 років та дійшов висновку, що ВАТ «Тернопільобленерго» протягом вказаного періоду займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг постачання електричної енергії за регульованим тарифом в межах Тернопільської області з часткою 100%. Дана обставина позивачем не заперечується.

В основу рішення місцевого господарського суду. яким частково задоволено позов, покладено те, що загальними судами при розгляді справ №№ 528/2150/13-ц, 598/2167/13-ц, 598/1145/14-ц за позовами Величко Т.С. до ВАТ «Тернопільобленерго» було встановлено, що дії працівників Збаразького РЕМ щодо відключення будинку Величко Т.С. від електропостачання були правомірними, згідно ст.35 ПКЕЕН, тобто, відключення відбулось не з вини енергопостачальника, а внаслідок неправомірних дій споживача.

За таких обставин, суд першої інстанції, керуючись приписами ст. 35 ГПК України, зазначив, що обставини, на які посилаються у даному спорі сторони, вже встановлені рішеннями судів при розгляді перелічених вище цивільних справ, що набрали законної сили, а відтак мають преюдиціальне значення та, як наслідок, їх оцінка перебуває поза межами судового провадження.

Однак, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 5 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У розумінні пункту 2 Правил самовільне підключення - споживання електричної енергії без укладення з енергопостачальником договору про користування електричною енергією або підключення з порушенням цих Правил.

Згідно з п. 37 Правил енергопостачальник має право тимчасово припиняти постачання електричної енергії або відключати споживача від мережі без його згоди у випадках, передбачених пунктами 34 і 35 цих Правил.

Пунктом 35 Правил передбачено, що енергопостачальник має право відключити споживача у разі:

самовільного підключення до електричної мережі;

розкрадання електричної енергії, навмисного пошкодження приладу обліку та зриву пломби;

порушення термінів сплати за спожиту електричну енергію у порядку, визначеному пунктом 27 цих Правил або порушення умов договору про реструктуризацію заборгованості;

неоплати за встановлення нового приладу обліку відповідно до пункту 17 або інших платежів згідно з цими Правилами;

невиконання припису Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної енергії;

зниження показників якості електричної енергії з вини споживача.

У пункті 42 Правил перелічено обов'язки споживача, у тому числі обов'язок оплачувати спожиту електричну енергію та здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та цих Правил.

Пунктом 48 Правил встановлено відповідальність споживача електричної енергії.

Відповідно до цього пункту споживач несе відповідальність згідно із законодавством, зокрема, за порушення правил користування електричною енергією; розкрадання електричної енергії у разі самовільного підключення до електромереж і споживання електричної енергії без приладів обліку.

За змістом Правил відключення споживача від електропостачання спрямоване на запобігання порушень, визначених даними Правилами.

Відповідно до п. 53 Правил у разі виявлення представником енергопостачальника порушення споживачем правил користування електричною енергією, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, складається акт, який підписується представником енергопостачальника та споживачем. Один примірник акта вручається споживачу, другий залишається у енергопостачальника. Споживач має право внести до акта свої зауваження.

У разі відмови споживача від підпису в акті робиться позначка про відмову. Акт вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Акт про порушення цих Правил розглядається комісією з розгляду актів, що утворюється енергопостачальником і складається не менш як з трьох уповноважених представників енергопостачальника.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів.

Як зазначено вище, позивач у даній справі без засідання комісії, в день виявлення порушення Правил здійснив відключення житлового будинку споживача Величко М.Ф. При цьому, споживач не відмовлявся від сплати вартості донарахованої електроенергії.

У разі відмови від сплати вартості не облікованої електричної енергії енергопостачальник звертається з позовом до суду та має право припинити постачання електричної енергії після прийняття судом рішення на користь енергопостачальника (крім випадку виявлення факту самовільного підключення).

Як вбачається з матеріалів справи, порушення споживача щодо безоблікового використання електроенергії було усунуто відразу після виявлення цього порушення, що підтверджується змістом акта про порушення № 001890 (без зазначення дати) та актів від 20.09.13, відповідно до яких був вилучений та взятий на зберігання в Збаразький РЕМ «магніт з допомогою якого здійснювалося безоблікове споживання електричної енергії, дерев'яний брус та рукавицю». Позивач у справі не подав доказів, що після того, як магніт був знятий прилад обліку не працював, тобто був пошкоджений.

Тобто, відключення позивачем споживача від електромережі є можливим (необхідним) для запобігання розкраданню електроенергії, що в даному випадку було припинено в момент вилучення «магнітного пристрою для заниження показів приладу обліку».

При цьому, у зазначеному акті № 001890 у графі «За виявленими порушеннями споживачу необхідно:», яка заповнюється у разі виявлення порушення Правил для зазначення заходів з ліквідації виявлення порушень та термінів виконання, позивачем зазначено лише наступне: «З'явитися в РЕМ 23.09.13», проте не вказано відповідного пункту ПКЕЕ, які давали б йому підстави для відключення будинку споживача від електропостачання.

Щодо порушення, яке полягало у споживанні необлікованої електричної енергії внаслідок самовільного встановлення магнітного пристрою на прилад обліку, то судом не встановлено доказів відмови споживача від сплати вартості необлікованої електричної енергії, яке давало б підстави припинити постачання електроенергії до будинку споживача на підставі укладеного сторонами договору. Разом з цим, позивачем не подано доказів нарахування та пред'явлення до сплати на момент відключення будинку споживача від електропостачання розміру збитків (необлікованої електричної енергії), завданих ВАТ «Тернопільобленерго».

При цьому, пунктом 11 договору про користування електричною енергією від 28.11.06, укладеного між Величко Т.С. та Збаразьким РЕМ ВАТ «Тернопільобленерго», передбачено, що енергопостачальник має право робити перерву в постачання електричної енергії або відключати споживача без його згоди у випадках, передбачених Правилами користування електричною енергією для населення.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

У роз'ясненнях НКРЕ, наданого листом від 26.08.14 № 5124/26/47-14 зазначено:

Відповідно до п. 6 Порядок визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.06 № 122, на підставі акта виявлених порушень енергопостачальник розраховує розмір завданих внаслідок викрадення електричної енергії збитків та надсилає споживачеві електричної енергії рахунок для їх оплати.

Споживач електричної енергії здійснює оплату зазначених збитків протягом 30днів після отримання рахунка.

У разі відмови споживача відшкодувати збитки, підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення збитків здійснюється у судовому порядку.

Згідно з положеннями п. 35 Правил енергопостачальник має право відключити споживача у разі: самовільного підключення до електричної мережі; розкрадання електричної енергії, навмисного пошкодження приладу обліку та зриву пломби.

Відповідно до абзацу 12 п. 53 Правил разі відмови споживача від сплати вартості необлікованої електричної енергії енергопостачальник звертається з позовом до суду та має право припинити постачання електричної енергії після прийняття судом рішення на користь енергопостачальника (крім випадку виявлення факту самовільного підключення).

Таким чином, енергопостачальник на підставі ата про порушення Правил (крім випадку виявлення факту самовільного підключення) має право відключити об'єкт споживача за процедурою, передбаченого пункту том 27 Правил (з повідомленням споживача про відключення не пізніше ніж за 30 днів до дня відключення), лише у разі відмови споживача від сплати вартості необлікованої електричної енергії, нарахованої на підставі акта про порушення Правил, а також після прийняття судом рішення (щодо споживання споживачем необлікованої енергії) на користь енергопостачальника.

Тобто, позивач мав право у встановленому поряду здійснювати дії, направлені на притягнення громадянки Величко Т.С. до певного виду відповідальності, а не здійснювати відключення всієї будівлі споживача від енергопостачання при наявності факту вже усуненого порушення та з врахуванням того, що не може вважатися самовільним підключенням до електромережі вся будівля, оскільки підключення здійснено на підставі договору користування електричною енергією від 28.11.06 та електропостачання споживачу здійснювалось із застосуванням приладів обліку.

Крім того, судова колегія зазначає, що у відповідності до вимог ст. 35 ГПК України преюдиціальне значення надається саме обставинам, встановленими судовими рішеннями. Проте, як вбачається з рішень Збаразького районного суду у справах № 598/2167/13-ц, № 598/1145/14-ц, на які посилається позивач, питання стосовно встановлення обставин, пов'язаних з визначенням правомірності дій працівників Збаразького РЕМ щодо відключення від електромережі житлового будинку по вул. Котляревського, 11 в смт. Вишнівець Збаразького району не досліджувалось, а міститься лише посилання на визнання споживачем порушення встановлених Правил, відсутності претензій до працівників РЕМ та готовності оплати завданих збитків, нарахованих відповідно до Методики, тобто на час відключення житлового будинку від електропостачання спору не було.

У рішення Збаразького районного суду Тернопільської області від 25.12.13 (а.с. а.с. 23, 29) зазначено, що суд вважає (тобто не встановив), що дії працівників Збаразького РЕМ по відношенню до споживача були правомірними, оскільки, споживач, який порушив Правила, дану обставину не заперечив, Акт про порушення № 001890 не оскаржив.

Разом з цим, відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини (п. 2.6.).

Відповідно до постанови Верховного суду України, викладену в постанові від 16.12.03 у справі № 112/16-2002, мотивація рішення у цивільній справі, розглянутій загальним судом, є правовою оцінкою обставин такої справи та поданих у ній доказів, а не актами, які б мали преюдиційне значення для іншої справи.

Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що вищевикладені обставини справи та висновки суду апеляційної інстанції свідчать про неправомірність дій монополіста по безпідставному відключенню електропостачання до будинковолодіння за адресою: Котляревського,11, смт. Вишнівець Збаразького району Тернопільської області без дотримання Правил , що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції». А тому, рішення Господарського суду Тернопільської області від 25.02.15 у справі № 921/1295/14-г/14 в частині задоволення позову про визнання недійсними п. 2 та п. 3 рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМК України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 09.10.14 № 26р/н підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат. За результатами розгляду даного господарського спору судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції та перегляд судового рішення в апеляційному порядку підлягає стягненню з позивача у справі.

Виходячи з вищенаведеного, Львівський апеляційний господарський суд встановив, що оскаржуване рішення прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому відповідно до норм ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу за вих. № 10/433 від 26.03.15 Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволити.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 25.02.15 у справі № 921/1295/14-г/14 скасувати в частині визнання недійсними п. 2 та п. 3 рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 09.10.14 № 26р/н. Прийняти нове рішення - в позові відмовити.

3. В решті рішення суду залишити без змін.

4. Судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції та перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на позивача.

1. Стягнути з ВАТ «Тернопільобленерго» в доход спеціального фонду Державного бюджету України (МФО банку 825014, Банк ГУДКСУ у Львівській області, УДКСУ у Личаківському районі м. Львова, , рахунок 2006) 609 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

5. Місцевому господарському суду видати наказ.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 21.05.15.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.