ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2015 року Справа № 921/500/13-г/13

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Дроботової Т.Б.- головуючого
Алєєвої І.В., Рогач Л.І.
за участю представників:
позивачане з'явилися (про час і місце судового засідання повідомлено належно)
відповідачівХромчак Р.О. - довіреність від 25.03.2015 Михальчук О.Ю. - довіреність від 03.12.2013 Вітик О.Я. - начальник відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради
третьої особи не з'явилися (про час і місце судового засідання повідомлено належно)
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуФізичної особи - підприємця ОСОБА_7
на постановувід 16.12.2014 р. Львівського апеляційного господарського суду
у справі№ 921/500/13-г/13 господарського суду Тернопільської області
за позовомФізичної особи - підприємця ОСОБА_7
до - Управління житлово - комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради - Виконавчого комітету Тернопільської міської ради - Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фізична особа - підприємець ОСОБА_8
проусунення перешкод в користуванні приватною власністю

Ухвалою Вищого господарського суду України від 14.04.2015 р. у складі колегії суддів: Дроботової Т.Б. - головуючого, суддів: Волковицької Н.О., Рогач Л.І., касаційну скаргу ФОП ОСОБА_7 прийнято до розгляду.

Розпорядженням Секретаря другої судової палати Вищого господарського суду України № 03-05/737 від 12.05.2015 р. у зв'язку з перебуванням у відрядженні судді Волковицької Н.О., розгляд касаційної скарги здійснювався у складі колегії суддів головуючий - Дроботова Т.Б., судді: Алєєва І.В., Рогач Л.І., затвердженому рішенням зборів суддів Вищого господарського суду України від 16.04.2015 №2, про що повідомлено присутніх у судовому засіданні представників сторін. Відводів складу суду не заявлено.

В С Т А Н О В И В :

У травні 2013 р. ФОП ОСОБА_7 звернувся до господарського суду Тернопільської області з позовом до Управління житлово - комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, Виконавчого комітету Тернопільської міської ради та Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради, третя особа - фізична особа - підприємець ОСОБА_8 про усунення перешкод в користуванні будівлею готелю та земельною ділянкою площею 0, 1137 га, що знаходяться на АДРЕСА_1, шляхом:

- зобов'язання Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради за власний рахунок знести підпірну стіну, яка побудована Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, та знести інші облаштування, які проведені: на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка розташована по АДРЕСА_2, і яка є частиною земельної ділянки площею 0,2531 га, що є об'єктом сервітуту згідно договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту, який укладено між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та СПД ОСОБА_8 та перед земельною ділянкою, площею 0,1137 га, яка знаходиться по АДРЕСА_1, та яка належить на праві власності ФОП ОСОБА_7, з метою відновлення заїзду-виїзду на дану земельну ділянку;

- зобов'язання Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради не здійснювати дій, пов'язаних із відновленням підпірної стіни та інших облаштувань: на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка розташована по АДРЕСА_2, і яка є частиною земельної ділянки площею 0,2531 га, що є об'єктом сервітуту згідно договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту, який укладено між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_8 та перед земельною ділянкою, площею 0,1137 га, яка знаходиться по АДРЕСА_1, та яка належить на праві власності ФОП ОСОБА_7.

Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 35 Господарського процесуального кодексу України, статті 391 Цивільного кодексу України та статей 103, 152 Земельного кодексу України обґрунтовані тим, що позивач є власником готелю та земельної ділянки площею 0,1137га, що знаходяться на АДРЕСА_1. Для їх використання за призначенням згідно з технічною документацією земельної ділянки передбачено заїзд з АДРЕСА_3. Перед земельною ділянкою позивача зі сторони АДРЕСА_2 Управлінням житлово - комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради незаконно збудовано підпірну стіну, чим створено позивачу перешкоди в користуванні своїм майном.

ФОМ ОСОБА_8 у письмових поясненнях по суті спору наданих до суду 07.06.2013 року зазначав, що твердження позивача про те, що єдиний заїд до його земельної ділянки можливий виключно з АДРЕСА_2 не відповідає дійсності, що підтверджується листами Петріківської сільської ради №181 від 22.02.2012 р. та №475 від 06.06.2013 р. згідно до яких заїзд до земельної ділянки та готелю позивача повинен здійснюватися з вулиці Вояків УПА с. Петрівки, оскільки придбана ОСОБА_7 земельна ділянка та готель були складовою частиною цілісного майнового комплексу колгоспу "Поділля" (том 1 а.с.81-83).

Управління житлово - комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради у відзиві на позовну заяву просило у задоволенні позову відмовити повністю з огляду на те, що позивачем не доведено порушення його прав та інтересів Управлінням, шляхом відновлення підпірної стінки. Щодо тверджень позивача про неправомірність відновлення підпірної стінки та створення небезпеки для нього та відвідувачів готелю, зазначав, що відстань від газової труби до влаштованої підпірної стінки не суперечить вимогам Державних будівельних норм та становить 2,5 м.

Також звертало увагу, що роботи з відновлення підпірної стінки проводились у відповідності до чинного законодавства на підставі виготовленої та проектно-кошторисної документації та декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області (том 1 а.с.66-67).

Відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради в наданих до суду 03.06.2013 року письмових поясненнях зазначав, що підпірна стінка влаштована у відповідності та з дотриманням вимог державних будівельних норм, відтак Відділом не порушено жодних прав позивача щодо користування його приватною власністю, а позовні вимоги є безпідставними (том 1 а.с.71).

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 07.06.2013 (головуючий С.Г. Стопник, судді: М.С. Стадник, Н.О. Андрусик) позов задоволено.

Зобов'язано Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради у 20-денний строк з дня набрання рішенням законної сили знести підпірну стіну, яка побудована Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, та знести інші облаштування, які проведені:

- на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка розташована по АДРЕСА_2, і яка є частиною земельної ділянки площею 0,2531 га, що є об'єктом сервітуту згідно договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту, який укладено між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_8;

- перед земельною ділянкою, площею 0,1137 га, яка знаходиться по АДРЕСА_1, та яка належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_7, з метою відновлення заїзду-виїзду на дану земельну ділянку.

Зобов'язано Виконавчий комітет Тернопільської міської ради, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, Відділ технічного нагляду Тернопільської міської ради не здійснювати дій, пов'язаних із відновленням підпірної стіни та інших облаштувань:

- на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка розташована по АДРЕСА_2, і яка є частиною земельної ділянки площею 0,2531 га, що є об'єктом сервітуту згідно договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту, який укладено між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_8;

- перед земельною ділянкою, площею 0,1137 га, яка знаходиться по АДРЕСА_1, та яка належить на праві власності ФОП ОСОБА_7.

Мотивуючи рішення суд першої інстанції посилаючись на норми статті 103 Земельного кодексу України, статті 386 Цивільного кодексу України та висновок № 1188 судової земельно-технічної експертизи від 23.12.2010 у справі № 16/51-1001 встановив, що єдиним можливим заїздом - виїздом до земельної ділянки та готелю позивача, є саме сторона, з якої влаштована (фактично відновлена) спірна підпірна стінка та інші облаштування. Відновлення підпірної стінки на тому ж місці, де раніше була споруджена підпірна стінка ФОП ОСОБА_8, що знесена на виконання рішення суду № 16/51- 1001, порушує права позивача, яке полягає у створенні останньому перешкод у користуванні його майном, а саме: унеможливлює заїзд - виїзд на належну позивачу земельну ділянку, на якій знаходиться будівля готелю, та відповідно унеможливлює використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

Постановою від 20.05.2014 р. Львівського апеляційного господарського суду (судді: Бонк Т.Б. - головуючий, Марко Р.І., Якімець Г.Г.) рішення від 07.06.2013 господарського суду Тернопільської області скасовано. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

Постанова мотивована тим, що позивачем не доведено порушення його прав у зв'язку з встановленням спірної підпірної стіни.

Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції ФОП ОСОБА_7 звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою за результатами розгляду якої постановою Вищого господарського суду України від 23.07.2014 р. постанову Львівського апеляційного господарського суду від 20.05.2014 р. скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

За результатами нового розгляду справи Львівський апеляційний господарський суд постановою від 16.12.2014 р. (судді М.І. Хабіб, В.М. Гриців, Г.Т. Кордюк ) апеляційні скарги Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 19.06.2013 року № 2061/01, суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 від 20.06.2013, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради від 21.06.2013 року № 1822/15 - задовольнив.

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 07.06.2013 у справі № 921/500/13-г/13 скасував. Прийняв нове рішення, яким в задоволенні позову ФОП ОСОБА_7 відмовив.

Мотивуючи постанову суд апеляційної інстанції виходячи з встановлених обставин справи дійшов висновку, що починаючи з 1991 року і по даний час заїзд до готелю та земельної ділянки ОСОБА_7, фактично існував та постійно здійснювався з АДРЕСА_1. На даний час існує можливість влаштування заїзду-виїзду до земельної ділянки та готелю ФОП ОСОБА_7 з АДРЕСА_1, однак він з часу придбання готелю та земельної ділянки, не звертався до відповідних органів з необхідними заявами, щодо погодження влаштування заїзду - виїзду.

ФОП ОСОБА_7 подав до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить постанову Львівського апеляційного господарського суду від 16.12.2014 року скасувати та залишити в силі рішення господарського суду Тернопільської області від 07.06.2013 р., обґрунтовуючи доводи касаційної скарги порушенням судами норм матеріального та процесуального права.

У касаційній скарзі заявник вказує, на безпідставне не застосування судом апеляційної інстанції положень статей 386, 391 Цивільного кодексу України та статей 103, 152 Земельного кодексу України, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Крім того, заявник звертає увагу на неврахування судом апеляційної інстанції Державних будівельних норм в галузі містобудування, залишення поза увагою ряду фактичних обставин справи та письмових доказів, а також того, що правові підстави, згідно яких відповідачами було відновлено спірну підпірну стіну по АДРЕСА_2, в судовому порядку визнані противоправними.

Заявник також зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно надав перевагу висновкам експерта №2905 від 04.04.2014 року перед висновком експерта №1188 від 23.12.2010 року, що згідно положень статті 43 Господарського процесуального кодексу України є неприпустимим.

У відзиві на касаційну скаргу Управління житлово - комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради просить відмовити ФОП ОСОБА_7 в задоволенні касаційної скарги та залишити в силі постанову Львівського апеляційного господарського суду від 16.12.2014 року вказуючи на те, що доводи скаржника спростовуються встановленими судом апеляційної інстанції, на підставі дослідження усіх доказів у справі в їх сукупності, обставинами.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

За приписами стаття 103 Земельного кодексу України (в редакції, чинній на момент звернення до суду з позовом) власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення тощо).

Власники та землекористувачі земельних ділянок зобов'язані не використовувати земельні ділянки способами, які не дозволяють власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок використовувати їх за цільовим призначенням (неприпустимий вплив).

Власники та землекористувачі земельних ділянок зобов'язані співпрацювати при вчиненні дій, спрямованих на забезпечення прав на землю кожного з них та використання цих ділянок із запровадженням і додержанням прогресивних технологій вирощування сільськогосподарських культур та охорони земель (обмін земельних ділянок, раціональна організація територій, дотримання сівозмін, встановлення, зберігання межових знаків тощо).

Статтею 152 Земельного кодексу України (в редакції, чинній на момент звернення до суду з позовом) передбачено, що держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю.

Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: а) визнання прав; б) відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; в) визнання угоди недійсною; г) визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; ґ) відшкодування заподіяних збитків; д) застосування інших, передбачених законом, способів.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої та апеляційної інстанції, предметом спору у даній справі є вимога ФОП ОСОБА_7 про усунення перешкод в користуванні будівлею готелю та земельною ділянкою площею 0, 1137 га, що знаходяться на АДРЕСА_1, шляхом:

- зобов'язання Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради за власний рахунок знести підпірну стіну, яка побудована Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, та знести інші облаштування, які проведені: на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка розташована по АДРЕСА_2, і яка є частиною земельної ділянки площею 0,2531 га, що є об'єктом сервітуту згідно договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту, який укладено між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_8 та перед земельною ділянкою, площею 0,1137 га, яка знаходиться по АДРЕСА_1, та яка належить на праві власності фізичній особі-підприємцю ОСОБА_7, з метою відновлення заїзду-виїзду на дану земельну ділянку;

- зобов'язання Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, Відділу технічного нагляду Тернопільської міської ради не здійснювати дій, пов'язаних із відновленням підпірної стіни та інших облаштувань: на земельній ділянці площею 0,0986 га, яка розташована по АДРЕСА_2, і яка є частиною земельної ділянки площею 0,2531 га, що є об'єктом сервітуту згідно договору від 28.12.2009 року на встановлення земельного сервітуту, який укладено між Управлінням житлово-комунального господарства і екології Тернопільської міської ради та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_8 та перед земельною ділянкою, площею 0,1137 га, яка знаходиться по АДРЕСА_1, та яка належить на праві власності ФОП ОСОБА_7.

Судами першої та апеляційної інстанції під час розгляду справи встановлено, що позивач є власником готелю на АДРЕСА_1 та земельної ділянки площею 0,1137га, що знаходиться на території Петриківської сільської ради на АДРЕСА_1, що підтверджено договором купівлі - продажу від 11.06.2007, укладеним позивачем з ТзОВ «Албаніс», витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 14955008 від 19.06.2007, договором купівлі-продажу земельної ділянки від 19.02.2009, укладеним позивачем з Тернопільською РДА та Державним актом на право власності на земельну ділянку від 20.03.2012 серії НОМЕР_1 (том 1, а.с.15, 16, 17-18, 19-23).

Здійснюючи судовий розгляд справи судами першої та апеляційної інстанції також було встановлено, що належна позивачу земельна ділянка межує із земельною ділянкою площею 0,2531 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, яка належить до земель м. Тернополя та перебуває у постійному користуванні Управління ЖКГ Тернопільської міської ради. Згідно з договором на встановлення земельного сервітуту від 28.12.2009, укладеним Управлінням ЖКГ Тернопільської міської ради та ФОП ОСОБА_8, ця земельна ділянка є об'єктом сервітуту, встановленим з метою заїзду -виїзду та паркування автотранспорту готельно-ресторанного комплексу "Братіслава".

На цій земельній ділянці Управлінням ЖКГ споруджена спірна підпірна стіна.

Також, судом апеляційної інстанції під час розгляду справи встановлено, що листами Петриківської сільської ради № 68 від 07.02.2012, № 181 від 22.02.2012, № 475 від 06.06.2013, Відділу містобудування та архітектури Тернопільської РДА від 15.11.2010 № 58-15/10, від 08.02.2012 № 03-15/12, Управління містобудівного та архітектурного комплексу Тернопільської міської ради від 27.01.2011 №203/09, Управління Держкомзему у м. Тернополі від 04.02.2011 №327/09/02 (том 1, а.с. 109, 110, 112, 113, 114, 115 ) підтверджено, що починаючи з 1991 року і по даний час заїзд до готелю та земельної ділянки ОСОБА_7, фактично існував та постійно здійснювався з АДРЕСА_1. На даний час існує можливість влаштування заїзду-виїзду до земельної ділянки та готелю ФОП ОСОБА_7, розташованих по АДРЕСА_1, з АДРЕСА_1. Однак ОСОБА_7 з часу придбання у ТзОВ фірми «Албаніс» готелю, не звертався до Петриківської сільської ради з заявою про погодження заїзду до готелю зі сторони вул. Вояків УПА с. Петриків. Відділ містобудування та архітектури Тернопільської РДА, Управління містобудівного та архітектурного комплексу Тернопільської міської ради не погоджували ОСОБА_7 документи на влаштування заїзду до будівель готелю зі сторони АДРЕСА_3. ОСОБА_7 не звертався до Управління Держкомзему у м. Тернополі щодо влаштування заїзду будівель готелю зі сторони АДРЕСА_2.

Спірна підпірна стіна зведена у відповідності до Декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області 19.04.2013 та слугує для запобігання зсуву ґрунту на межі міських (м. Тернополя) і районних земель та уникнення руйнування шляхово-мостового господарства м. Тернополя. Газопровід середнього тиску знаходиться вздовж підпірної стіни на відстані 2,0м від фундаменту підпірної стіни та на відстані 10,5м від фундаменту металево-дерев'яної будівлі готелю ФОП ОСОБА_7

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 13.08.2013 у даній справі було призначено комплексну земельно-технічну, будівельно-технічну та пожежно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено 3 питання.

1. Чи існує можливість влаштування заїзду-виїзду з АДРЕСА_1 до земельної ділянки та будівель готелю ФОП ОСОБА_7, розташованих по АДРЕСА_1?

2. Чи допущено порушення пожежних норм безпеки при розташуванні підпірної стіни по АДРЕСА_2 з урахуванням того, що поряд прокладена газова труба та розмішений готель (АДРЕСА_1, власник - ОСОБА_7.)?

3. Чи зведена Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради підпірна стіна по АДРЕСА_2 слугує для запобігання зсуву ґрунту на межі міських (м. Тернополя) і районних земель та уникнення руйнування шляхово-мостового господарства м.Тернополя?

Згідно з висновком №2905 судової інженерно-технічної експертизи від 04.04.2014, судовим експертом Львівського НДІ судових експертиз Мельником О.П. на поставлені судом питання надані такі висновки:

1. Існує технічна можливість влаштування заїзду-виїзду з АДРЕСА_1 до земельної ділянки та будівель готелю ФОП ОСОБА_7, розташованих по АДРЕСА_1 у відповідності до п. 3.11 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування та забудова міських і сільських поселень». Для визначення конкретних розмірів та конфігурації заїзду-виїзду необхідно виготовити та погодити у встановленому порядку проектну документацію на облаштування заїзду-виїзду.

2. При розташуванні підпірної стіни по АДРЕСА_2 з урахуванням того, що поряд прокладена газова труба та розмішений готель (АДРЕСА_1, власник ОСОБА_7.) не допущено порушення вимог таблиці 1 додатку 8.1 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування та забудова міських і сільських поселень» та пожежних норм.

3. Зведена Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради підпірна стіна по АДРЕСА_2 слугує для запобігання зсуву ґрунту на межі міських (м. Тернополя) і районних земель та уникнення руйнування шляхово-мостового господарства м. Тернополя.

При новому розгляді справи на виконання вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 23.07.2014, Львівським апеляційним господарським судом ухвалою від 02.09.2014 призначено повторну комплексну земельно-технічну, будівельно-технічну та пожежно-технічну судову експертизу, на вирішення якої поставлені ті ж самі питання, які були поставлені в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 13.08.2013 у даній справі (том 2 а.с. 146-150).

Львівський НДІСЕ листом від 14.10.14 №5384 (вх.01-04/6039/14 від 17.10.14) повідомив суд про те, що питання, винесені на розгляд експертизи відносяться до інженерно-технічної експертизи. Питань пожежно-технічної експертизи ухвала суду не містить: питання 2 ухвали суду відноситься до будівельно - технічної експертизи щодо пожежних вимог в структурі Державних будівельних норм. Виконана судова експертиза по своїй суті не є комплексною, а являється комплексом різних окремих експертиз. Оскільки вищевказані види експертиз відповідно до п. 1.2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5, відносяться до виду інженерно-технічної експертизи, експертом правомірно складений висновок з такої судової експертизи, у зв'язку з чим ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 22.10.14 було поновлено провадження у справі (том 2 а.с.162, 165-166).

Під час нового розгляду справи, суд апеляційної інстанції, враховуючи висновок №2905 судової інженерно - технічної експертизи від 04.04.2014 дійшов наступних висновків:

- існує технічна можливість влаштування заїзду-виїзду з АДРЕСА_1 до земельної ділянки та будівель готелю ФОП ОСОБА_7, розташованих по АДРЕСА_1 у відповідності до п. 3.11 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування та забудова міських і сільських поселень». Для визначення конкретних розмірів та конфігурації заїзду-виїзду необхідно виготовити та погодити у встановленому порядку проектну документацію на облаштування заїзду-виїзду;

- при розташуванні спірної підпірної стіни по АДРЕСА_2 з урахуванням того, що поряд прокладена газова труба та розмішений готель (АДРЕСА_1, власник ОСОБА_7.) не допущено порушення вимог таблиці 1 додатку 8.1 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування та забудова міських і сільських поселень» та пожежних норм;

- зведена Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради спірна підпірна стіна по АДРЕСА_2 слугує для запобігання зсуву ґрунту на межі міських (м. Тернополя) і районних земель та уникнення руйнування шляхово-мостового господарства м. Тернополя.

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачем не надано жодного доказу на підтвердження погодження документів на влаштування заїзду до будівель готелю саме зі сторони АДРЕСА_3.

Відповідно до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. У касаційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає постанову суду апеляційної інстанції такою, що відповідає нормам матеріального та процесуального права, підстав для її зміни чи скасування не вбачається, а викладені у касаційній скарзі доводи скаржника судова колегія вважає непереконливими, такими, що не відповідають приписам чинного законодавства та спростовуються матеріалами справи та встановленими судом апеляційної інстанції обставинами.

Керуючись пунктом 1 статті 1119, статтями 1115, 11110, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

П О С Т А Н О В И В :

Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 16.12.2014 р. у справі № 921/500/13-г/13 господарського суду Тернопільської області залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Головуючий суддя Т. Дроботова

Судді: І. Алєєва

Л. Рогач