ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" травня 2015 р. Справа № 908/5603/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Горбачова Л.П., суддя Плужник О.В.

при секретарі Полубояриній Н.В.

за участю представників сторін:

позивача: не з'явився.

відповідача: Пшенична І.С. дов. № 5 від 15.01.2015.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради (вх. №2138 З/3-12) на рішення господарського суду Запорізької області від 09 лютого 2015 року по справі №908/5603/14,

за позовом Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради, м. Бердянськ

до Приватного акціонерного товариства "Азовський машинобудівний завод", смт Мангуш, Донецька область

про зобов"язання укласти договір,-

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 09.02.2015 по справі №908/5603/14 (суддя Азізбекян Т.А.) позовні вимоги задоволено частково. Зобов'язано Приватне акціонерне товариство "Азовський машинобудівний завод" укласти з Комунальним підприємством "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради договір № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014 р. в частині пунктів 1.2, 1.3, 3.3, 6.1.6, 6.1.12, 6.1.13 , 6.3.3 , 6.3.7 , 6.3.27, 7.4 , 7.6 , 10.2 , 11.12 , 11.13 , 11.14 , 11.15, 11.18 ,11.28, 11.29 договору в наступній редакції :

- пункт 1.2 договору: "Ліміт використання питної води затверджується Абоненту органом місцевого самоврядування згідно із розрахунком і є додатком до Договору. Ліміт щорічно підлягає перегляду. При цьому на 01 жовтня кожного наступного року Абонент надає Виконавцю вищезазначені розрахунки".

- пункт 1.3 договору : "Кількість стічних вод , що надходять до каналізації , визначаються за кількістю води, що надходить з комунального водопроводу або місцевих та власних джерел, згідно з показаннями засобів обліку, а в разі відсутності останніх - відповідно до Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України , затверджених наказом Міністерства з питань житлово - комунального господарства України від 27.06.2008 № 190, або відповідно до пункту 11.14 цього договору. Об'єм стічних вод, зазначених у цьому пункті договору, вказано без урахування об'єму стічних вод, які визначаються згідно пункту 4.7 цього договору".

- пункт 3.3 виключити з тексту договору № 13 від 20.10.2014.

- пункт 6.1.6 договору: "Здійснювати пломбування засобів обліку води та стоків. Установлення індикаторів (зокрема у вигляді пломб - індикаторів), що попереджають про застосування спеціальних неодимових магнітів або будь - яких інших існуючих засобів чи механізмів , що негативно впливають на достовірність показників спожитої води та вводять Виконавця в оману, Виконавець має право у випадках та в порядку , визначених законодавством".

- пункт 6.1.12 виключити з тексту договору № 13 від 20.10.2014.

- пункт 6.1.13 договору: "Направляти Абоненту після закінчення аналізу, повідомлення про виявлення перевищення ДК забруднень (листом або телефонограмою) у термін, визначений місцевими Правилами приймання, але не більше 15 днів. Протягом шестимісячного терміну після виявлення перевищення ДК Виконавець згідно з Господарським процесуальним кодексом України направляє Підприємству претензію , до якої додаються: копія акта про відбір проби, копія результатів аналізу стічних вод, розрахунок величини додаткової плати за скид стічних вод (передаються лише ті документи, що відсутні на підприємстві)".

- пункт 6.3.3 договору: "Своєчасно оплачувати рахунки за надані послуги з водопостачання та водовідведення та інші виставлені рахунки".

- пункт 6.3.7 договору: "Мати лічильники води для розрахунків з Виконавцем за відпущену їм воду і прийняті стічні води, які повинні бути повіреними у встановленому порядку. Встановлені на мережах Абонента лічильники води та стічних вод знаходяться на балансі Абонента та обслуговуються ним. У разі відсутності у Абонента засобів обліку на каналізаційних випусках кількість стічних вод визначається за кількістю води, що надходить з мереж централізованого водопостачання та з інших джерел згідно з показаннями засобів обліку, а в разі відсутності останніх - відповідно до Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово - комунального господарства України від 27.06.2008 № 190, або відповідно до пункту 11.14 цього договору. Обладнання вузла обліку здійснюється за рахунок Абонента, за згодою Абонента встановлення лічильника води може бути виконано Виконавцем за рахунок Абонента".

- пункт 6.3.27 договору: "Не допускати приєднання водопровідних вводів Субабонентов до мереж водопостачання та водовідведення Абонента без письмового погодження з Виконавцем".

- пункт 7.4 виключити з тексту договору № 13 від 20.10.2014.

- пункт 7.6 договору: "У випадку, коли витрати води у споживача знизилися або збільшилися чи за розрахунками виробника не відповідають діаметру встановленого засобу обліку, споживач відповідно до вимог виробника у зазначений ним термін здійснює переобладнання вузла обліку з встановленням засобу обліку необхідного діаметру".

- пункт 10.2 договору: "Договір вважається продовженим на наступні три календарні роки , якщо не пізніше ніж за один місяць до закінчення строку його дії не надійшло заяви від однієї із Сторін про його розірвання".

- пункт 11.12 виключити з тексту договору № 13 від 20.10.2014.

- пункт 11.13 договору: " Кількість стічних вод, що надходить до каналізації, визначається згідно з показаннями засобів обліку , у разі відсутності у споживача засобів обліку на каналізаційних випусках кількість стічних вод визначається за кількістю води, що надходить з мереж централізованого водопостачання та з інших джерел, відповідно до Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово - комунального господарства України від 27.06.2008 № 190".

- пункт 11.15 виключити з тексту договору № 13 від 20.10.2014.

- пункт 11.18 договору: "Відбір проб стічних вод з контрольних колодязів Абонента виконується уповноваженими представниками Виконавця у присутності представника Абонента , що фіксується в акті з зазначенням часу і дати відбору проб, посади та прізвища представника підприємства, та підписується, як представником Виконавця, так і представником Абонента. Акт складається у двох примірниках".

- пункт 11.28 договору: "Абонент має право викликати Виконавця у будь - який час доби для фіксації факту заповнення , підпора каналізації ( надходження до каналізації ) Абонента стічними водами з міської ( комунальної ) каналізації. Про факт надходження стічних вод представниками сторін складається акт. У разі неявки представника Виконавця на протязі доби з моменту отримання виклику акт складається в односторонньому порядку. Виконавець зобов'язаний здійснити промивання ( очистку ) системи водовідведення Абонента . До здійснення промивки системи водовідведення результати аналізів стічних вод Абонента юридичної сили не мають".

- пункт 11.29 договору: "Абонент має право, попередив Виконавця, здійснювати перевірку якості води шляхом здійснення хімічного та / або бактеріологічного аналізу на предмет відповідності якісного складу вимогам , яким вода має відповідати , доручив відбір проб та проведення аналізу суб'єктам господарювання, організаціям, установам, органам, які мають право (акредитовані) на здійснення таких аналізів. Виконавець має право приймати участь у відборі проб. Місце відбору проб води позначено на "Схемі розділу меж обслуговування і балансової належності водопровідних мереж між ПрАТ "АМЗ" та КП "Бердянськводоканал" БМР в колодці ГК-13+17, яка є невід'ємною частиною договору".

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Азовський машинобудівний завод" на користь Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради суму судового збору у розмірі 609 грн. 00 коп.

Позивач - Комунальне підприємство "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради, з рішенням місцевого господарського суду не погодився та подав до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить частково скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 09.02.2015 по справі №908/5603/14 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в частині внесення п. 6.1.6, 7.4, 11.15, 11.28 та 11.29 до договору №13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014 в редакції позивача.

В апеляційній скарзі заявник посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства України і що суд першої інстанції не в повному обсязі з'ясував обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, неправильно та неповно дослідив докази, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, а також на те, що суд невірно застосував норми як матеріального, так і процесуального права, що потягло за собою неправильне вирішення господарського спору та згідно статті 104 Господарського процесуального Кодексу України є підставою для його скасування.

Приватне акціонерне товариство "Азовський машинобудівний завод" через канцелярію Харківського апеляційного господарського суду надало відзив на апеляційну скаргу (вх.7815 від 19.05.2015), в якому проти доводів викладених в апеляційні скарзі заперечує, вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та всебічним дослідженням обставин справи, просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та докази на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника відповідача, дослідивши правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, укладений між Комунальним підприємством "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради та Приватним акціонерним товариством "Азовський машинобудівний завод" договір №13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 02.01.2013, у відповідності до пункту 10.2 є розірваним з 01.01.2015.

Рішенням Бердянської міської ради Запорізької області від 31.03.2014 № 4 «Про затвердження лімітів використання води підприємствам - абонентам комунального підприємства «Бердянськводоканал» Бердянської міської ради на 2014 року» затверджено ліміт відпуску води відповідачу на 2014 рік в обсязі 14,35 тис. куб.м.

Для приведення правовідносин з надання послуг з водопостачання та водовідведення у відповідність до вимог чинного законодавства, 17.10.2014 Комунальним підприємством «Бердянськводоканал» було направлено на адресу Приватного акціонерного товариства "Азовський машинобудівний завод" два примірники проекту договору №13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014, які були підписані та скріплені печаткою підприємства-позивача.

У відповідності до пункту 1.1 договору, виконавець бере на себе зобов'язання надавати абоненту безперебійні послуги з водопостачання питної води в об'ємі встановленого ліміту, а також приймати від нього стічні води в об'ємі встановленого ліміту та в межах встановлених допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах , а абонент бере на себе зобов'язання своєчасно і в повному обсязі оплачувати надані йому послуги, виконувати всі приписи виконавця, направлені на поліпшення якості та достовірності обліку наданих послуг, належно експлуатувати водопровідні та каналізаційні мережі , пристрої та прилади до них, які перебувають у нього на балансі, а також виконувати інші умови цього договору та нормативних актів стосовно водопостачання та водовідведення.

Проте, відповідач, будучи не згодним з умовами проекту договору №13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014, направив відповідачу два примірники протоколу розбіжностей від 14.11.2014.

01.12.2014 Комунальне підприємство «Бердянськводоканал» спрямувало позивачу два примірники протоколу узгодження розбіжностей від 01.12.2014 до договору №13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014 з проханням в найкоротший термін підписати вказаний протокол та направити на адресу контрагента.

Відповідачем розглянуто скерований позивачем протокол узгодження розбіжностей від 01.12.2014 до договору №13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014, в результаті чого останнім погоджено частину розбіжностей, а саме: пункти 1.1, 4.2, 4.4,6.1.5, 6.1.9, 6.1.10, 6.1.11, 6.2.3, 6.2.11, 6.2.12, 6.2.13, 6.3, 6.3.9, 6.3.15, 6.3.18, 6.3.20, 6.3.28, 7.3, 7.5, 7.9, 10.1,10.3, 11.7, 12.1.3.

Враховуючи, що відповідачем не вчинено дії по підписанню проекту договору №13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014 в редакції пунктів 1.2, 1.3, 3.3, 6.1.6, 6.1.12 , 6.1.13 , 6.3.3 , 6.3.7, 6.3.27, 7.4, 7.6, 10.2, 11.12, 11.13, 11.15, 11.18, 11.28 , 11.29 позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив прийняти рішення, яким зобов'язати приватне акціонерне товариство «Азовський машинобудівний завод» укласти з комунальним підприємством «Бердянськводоканал» Бердянської міської ради договір № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014 на умовах комунального підприємства «Бердянськводоканал» Бердянської міської ради.

Господарським судом першої інстанції задоволено позовні вимоги позивача в частині зобов'язання Приватного акціонерного товариства "Азовський машинобудівний завод"укласти з Комунальним підприємством "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради договір № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014 в частині пунктів 1.2, 1.3, 3.3, 6.1.6, 6.1.12, 6.1.13, 6.3.3 , 6.3.7 , 6.3.27, 7.4 , 7.6 , 10.2 , 11.12 , 11.13 , 11.14 , 11.15, 11.18 , 11.28, 11.29.

Судове рішення в цій частині позовних вимог не оскаржуються, а тому не перевіряються судом апеляційної інстанції та підлягають залишенню без змін.

Предметом апеляційного оскарження є, зокрема, судове рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про зобов'язання Приватного акціонерного товариства "Азовський машинобудівний завод" укласти з Комунальним підприємством "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради договір № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014 в частині внесення пунктів 6.1.6, 7.4, 11.15, 11.28 та 11.29 до договору №13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З огляду на статтю 509 Цивільного кодексу України вбачається, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України договір - є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків. Цивільні права і обов'язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Договір - це категорія цивільного права, яка визначається як домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. До зобов'язань, що виникають з договорів, застосовуються загальні положення про зобов'язання, якщо інше не випливає із закону або самого договору. Як і будь-який правочин, він є вольовим актом, оскільки виражає спільну волю сторін, що втілюється у договорі. Змістом договору є, власне, ті умови, на яких сторони погоджуються виконувати договір, і вони мають дотримуватися взятих на себе зобов'язань.

Статтею 12 Цивільного Кодексу України унормовано, що особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

За приписами частини 2 статті 14 Цивільного Кодексу України, особа не може бути примушена до дії, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Як вбачається з положення частини 1 статті 627 Цивільного Кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Загальний порядок укладення господарських договорів врегульований статтею 181 Господарського Кодексу України.

У відповідності до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Між тим, частиною 3 статті 6 та статті 627 Цивільного кодексу України унормовано, що при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства. Зазначені положення узгоджуються з нормами частини 1 статті 203, частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, відповідно до яких підставою недійсності правочинів є суперечність їх актам цивільного законодавства.

Разом з тим, відповідно до частини 3 статті 179 Господарського Кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Закон України "Про житлово-комунальні послуги" визначає основні засади організаційних, господарських відносин, що виникають у сфері надання та споживання житлово-комунальних послуг між їхніми виробниками, виконавцями і споживачами, а також їхні права та обов'язки.

Частиною 1 статті 19 Закон України "Про житлово-комунальні послуги" передбачено, що відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах.

Так, згідно з пунктом 1 частини 3 статті 20 Закон України "Про житлово-комунальні послуги" споживач зобов'язаний укласти договір на надання житлово-комунальних послуг, підготовлений виконавцем на основі типового договору.

Цей обов'язок кореспондується із зустрічним обов'язком виконавця, визначеному пункті 3 частини 2 статті 21 цього Закону підготувати та укласти із споживачем договір на надання житлово-комунальних послуг з визначенням відповідальності за дотримання умов його виконання згідно з типовим договором.

Частина 1 статті 19 Закону України «Про питну воду та питне водопостачання» визначає, що послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору з: підприємствами, установами, організаціями, що безпосередньо користуються централізованим питним водопостачанням; підприємствами, установами або організаціями, у повному господарському віданні або оперативному управлінні яких перебуває житловий фонд і до обов'язків яких належить надання споживачам послуг з питного водопостачання та водовідведення; об'єднаннями співвласників багатоквартирних будинків, житлово-будівельними кооперативами та іншими об'єднаннями власників житла, яким передано право управління багатоквартирними будинками та забезпечення надання послуг з водопостачання та водовідведення на підставі укладених ними договорів; власниками будинків, що перебувають у приватній власності.

Договір про надання послуг з питного водопостачання укладається безпосередньо між підприємством питного водопостачання або уповноваженою ним юридичною чи фізичною особою і споживачем.

Пунктом 2.1 Правил користування системи централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджені наказом Міністерства з питань житлово - комунального господарства України від 27.06.2008 № 190 (далі - Правила 190) передбачено, що договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до Законів України «Про питну воду та питне водопостачання» та «Про житлово - комунальні послуги».

На думку судової колегії запропонований позивачем відповідачу до укладення договір про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014 №13 в частині пунктів 6.1.6, 7.4, 11.15 суперечить нормам чинного законодавства з огляду на наступне.

У відповідності до пункту 6.1.6 договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014, редакція позивача: «Здійснювати пломбування засобів обліку води та стоків тощо, шляхом накладення пломб з пломбою - індикатором, що унеможливлюють зняття засобу обліку та попереджають про застосування спеціальних неодимових магнітів або будь - яких інших існуючих засобів чи механізмів, що негативно впливають на достовірність показників спожитої води та вводять виконавця в оману».

Відповідно до статті 20 Закону України «Про житлово - комунальні послуги» споживач зобов'язаний забезпечувати цілісність засобів обліку комунальних послуг та не втручатися в їх роботу.

Пунктом 5.18 Правил № 190 визначено, що споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником в місцях з'єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку, незалежно від місця його розташування. Знімати засоби обліку, здійснювати будь - які заміни їх частин або заміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено , знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника.

НКРЕ у листі від 28.04.2010 наголошує на необхідність офіційного впровадження індикаторів дії магнітного поля та внесення відповідних змін до нормативно - правових актів України щодо впровадження індикаторів дії магнітного поля для визначення впливу магнітного поля на роботу засобів обліку електричної енергії .

Так, Постановою НКРЕ від 14.10.2010 №1338 «Про затвердження Змін до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» передбачено, що енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори). Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку».

Отже, установка магнітних індикаторів на засоби обліку електроенергії дозволена лише постачальникам у сфері енергопостачання.

Жодним нормативно-правовим актом із регулювання відносин у сфері з водопостачання та водовідведення не передбачено накладання на засоби обліку пломб-індикаторів.

Відповідно до статті 6 Закону України «Про питну воду та питне водопостачання» одним з основних принципів державної політики у сфері питної води та питного водопостачання є: державне управління і регулювання відносин у сфері питної води та питного водопостачання; додержання єдиних правил, норм і стандартів усіма суб'єктами відносин у сфері питної води та питного водопостачання

З огляду на законодавчий припис дотримання єдиних правил, норм і стандартів у сфері питної води та питного водопостачання, вимоги позивача стосовно обліку послуг, зокрема, накладення пломб-індикаторів є не обґрунтованими та такими, що суперечать приписам Закону.

У відповідності до пункту 7.4 договору №13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014, редакція позивача: «У разі впливу на засіб обліку води та пошкодження установленої виконавцем пломби - індикатору шляхом застосування спеціальних магнітів або будь яких інших існуючих засобів чи механізмів, що негативно впливають на достовірність показників спожитої води та вводять виконавця в оману, а також зриву пломбування за необережністю водокористування вважається без обліковим, у зв'язку з чим Виконавець виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин на добу. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць. Виявлення впливу магнітного поля на засіб обліку води здійснюється за допомогою показника магнітного поля ПМП -01 та індикатора впливу постійного магнітного поля».

Згідно з пунктами 3.1, 3.3, 3.4 Правил 190 розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються на основі показів засобів обліку. Водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними. У разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

Відповідно до Правил 190 розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин на добу, здійснюється, крім того, в таких випадках:

- у випадку тривалості повірки понад місяць (п. 5.14 Правил № 190);

- у разі самовільних дій споживача - зняття споживачем без дозволу виробника засобів обліку, здійснення будь-яких замін їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, зняття пломб, накладених органами Держспоживстандарту або виробником (п. 5.18 Правил № 190);

-у разі витрат води на промивання трубопроводів (водопровідних вводів) при відсутності можливості промивання мереж через засоби обліку (п. 5.28. Правил № 190);

-у разі самовільного користування водою з пожежних систем (п. 7.6 Правил № 190);

-у разі виявлення витоку води через зіпсування санітарно-технічних приладів та арматури, пошкодження внутрішньої (у тому числі внутрішньобудинкової) мережі водопостачання, нераціонального використання води, у випадку, коли засіб обліку на вводі відсутній або не працює з вини споживача (п. 10.1 Правил № 190).

Отже, Правилами №190 визначено вичерпний перелік випадків застосування алгоритму розрахунку витрат води відповідно за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин на добу.

З урахуванням викладеного, позивачем до проекту договору №13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014 включено пункти, які суперечать положенням Правил №190.

У відповідності до пункту 11.15 договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.2014, редакція позивача: «У разі розрахунків за воду за пропускною здатністю труби вводу вважається, що кількість стічних вод дорівнює кількості води, визначеної у такому порядку: за пропускною здатністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу».

Згідно з пункту 3.1 Правил 190 розрахунки за спожиту воду та скид стічних вод здійснюється на основі показів засобів обліку. У разі відсутності у споживача засобів обліку на каналізаційних випусках кількість стічних вод визначається за кількістю води, що надходить з мереж централізованого водопостачання та з інших джерел (пункт 3.14 Правил 190).

Положення пункту 5.29 Правил № 190, встановлюють, що у разі відсутності засобів обліку стічних вод їх облік здійснюється такими методами: 1) за допомогою засобів обліку на водозаборах; 2) за паспортною продуктивністю насосів на водозаборах ; 3) за паспортним дебітом усіх свердловин та проектною потужністю поверхневого водозабору; 4) на підставі витрат води на технологічні потреби ; 5) на підставі замірів кількості стічних вод , що надходять до мереж водовідведення. Метод визначення кількості стічних вод встановлюється виробником. Якщо кількість стічних вод визначається одним із методів , зазначених у цьому пункті Правил, що зафіксовано договором або двостороннім актом між виробником та споживачем на обумовлений термін, то споживач протягом цього терміну може не надавати виробнику таких даних .

Враховуючи відсутність в нормах закону методу про визначення кількості стічних вод рівню кількості води за пропускною здатністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу, колегія суддів констатує намагання позивача встановити інший порядок розрахунків, аніж той який вказаний в Правилах 190.

Проаналізувавши правові позиції сторін за договором щодо пункту 11.15 договору № 13 від 20.10.2014, судова колегія вважає логічним висновок місцевого суду про виключенню даного пункт із тексту договору.

Судом першої інстанції затверджений пункт 11.28 до договору № 13 від 20.10.2014, в редакції відповідача: «Абонент має право викликати Виконавця у будь - який час доби для фіксації факту заповнення, підпора каналізації ( надходження до каналізації) Абонента стічними водами з міської ( комунальної ) каналізації. Про факт надходження стічних вод представниками сторін складається акт. У разі неявки представника Виконавця на протязі доби з моменту отримання виклику акт складається в односторонньому порядку. Виконавець зобов'язаний здійснити промивання ( очистку ) системи водовідведення Абонента . До здійснення промивки системи водовідведення результати аналізів стічних вод Абонента юридичної сили не мають».

Позивач заперечує проти включення вказаного пункту до умов договору № 13 від 20.10.2014.

Відповідно до положень статті 12 Закону України «Про житлово - комунальні послуги» житлово - комунальні послуги за своїм функціональним призначенням поділяються, зокрема, на комунальні (централізоване постачання холодної та гарячої води , водовідведення).

Порядок надання житлово - комунальних послуг, їх якісні та кількісні показники мають відповідати умовам договору та вимогам законодавства( стаття 13 Закону України «Про житлово - комунальні послуги»).

Статтею 20 Закону України «Про житлово - комунальні послуги» передбачено, що споживач має право одержувати вчасно та відповідної якості житлово - комунальні послуги згідно із законодавством та умовами договору на надання житлово - комунальних послуг, на усунення протягом строку, встановленого договором або законодавством, виявлених недоліків у надання житлово - комунальних послуг

В свою чергу, як-то встановлено статтею 21 Закону України «Про житлово - комунальні послуги» виконавець зобов'язаний забезпечувати своєчасність та відповідну якість житлово - комунальних послуг згідно із законодавством та умовами договору, в тому числі шляхом створення систем управління якістю відповідно до національних або міжнародних стандартів.

Крім того, виконавець зобов'язаний утримувати в належному технічному стані, здійснювати технічне обслуговування та ремонт внутрішньо будинкових мереж, вживати заходів щодо ліквідації аварійних ситуацій, усунення порушень якості послуг у терміни, встановлені договором та/або законодавством.

Згідно із положеннями пункту 1.3 Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України вказані Правила спрямовані на запобігання порушенням у роботі мереж і споруд каналізації, підвищення ефективності роботи цих споруд і безпеки їх експлуатації та забезпечення охорони навколишнього природного середовища від забруднення скидами стічних вод Підприємств.

Пунктом 2.2 Правил передбачено, що Водоканал зобов'язані забезпечити приймання, відведення і очистку стічних вод у межах розрахункових проектних показників очисних споруд даного населеного пункту згідно з вимогами Правил охорони поверхневих вод від забруднення зворотними водами у разі відповідності якості і режиму скиду стічних вод Підприємства умовам укладеного договору та місцевим Правилам приймання та за умови відсутності заборгованості за послуги водовідведення .

З огляду на визначені зобов'язання позивача щодо здійснення нагляду за технічним станом систем каналізації населеного пункту та умовами скиду стічних вод Підприємств, включення пункту 11.28 до договору № 13 від 20.10.2014, в редакції відповідача є цілком законним та обґрунтованим.

Судом першої інстанції затверджений пункт 11.29 до договору № 13 від 20.10.2014, в редакції відповідача: «Абонент має право, попередив Виконавця, здійснювати перевірку якості води шляхом здійснення хімічного та/або бактеріологічного аналізу на предмет відповідності якісного складу вимогам , яким вода має відповідати, доручив відбір проб та проведення аналізу суб'єктам господарювання, організаціям, установам, органам, які мають право (акредитовані) на здійснення таких аналізів . Виконавець має право приймати участь у відборі проб. Місце відбору проб води позначено на «Схемі розділу меж обслуговування і балансової належності водопровідних мереж між ПрАТ «АМЗ» та КП «Бердянськводоканал» БМР в колодці ГК-13+17, яка є невід'ємною частиною договору»

Позивач заперечує проти включення вказаного пункту до умов договору № 13 від 20.10.2014.

Відповідно до положень Закону України «Про житлово - комунальні послуги» якість житлово - комунальної послуги представляє собою сукупність нормованих характеристик житлово - комунальної послуги , що визначає її здатність задовольняти встановлені або передбачувані потреби споживача відповідно до законодавства.

Також статтею 8 вказаного Закону передбачено, що стандарти, нормативи, норми і правила встановлюють комплекс якісних та кількісних показників і вимог , які регламентують вироблення та виконання житлово - комунальних з урахуванням соціальних, економічних, природно - кліматичних та інших умов регіонів та населених пунктів.

Згідно із приписами статті 20 Закону України «Про житлово - комунальні послуги» споживач має право: одержувати вчасно та відповідної якості житлово - комунальні послуги згідно із законодавством та умовами договору на надання житлово - комунальних послуг; на зменшення розміру плати за наданні послуги в разі їх ненадання або надання не в повному обсязі , зниження їх якості в порядку , визначеному договором або законодавством; на перевірку кількості та якості житлово - комунальних послуг у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Вказана стаття кореспондується із положеннями статті 21 цього Закону, згідно з якою Виконавець зобов'язаний забезпечувати своєчасність та відповідну якість житлово - комунальних послуг згідно із законодавством та умовами договору, в тому числі шляхом створення систем управління якістю відповідно до національних або міжнародних стандартів та вести облік вимог ( претензій) споживачів у зв'язку з порушенням порядку надання житлово - комунальних послуг , зміною їх споживчих властивостей та перевищенням термінів проведення аварійно - відновлювальних робіт.

Діючим законодавством, зокрема, статтею 26 Закону України «Про житлово - комунальні послуги» визначено, що однією з істотних умов договору між виконавцем/виробником та споживачем у сфері житлово - комунальних послуг є порядок вимірювання обсягів та визначення якості наданих послуг (пункт 8 частини 1).

Законом України «Про питну воду та питне водопостачання» визначено, що вода питна - це вода, яка за органолептичними властивостями, хімічним і мікробіологічним складом та радіологічними показниками відповідає державним стандартам та санітарному законодавству .

Статтею 22 Закону України «Про питну воду та питне водопостачання» передбачено, що споживачі мають право на забезпечення питною водою, якість якої відповідає державним стандартам, кількість і режим подачі якої визначаються на договірних засадах в обсязі, не меншому від нормативів питного водопостачання.

Згідно Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення» (затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 630 від 21.07.2005) послуги повинні відповідати: з централізованого постачання холодної та гарячої води - вимогам якості і тиску води, температури гарячої води, а також розрахунковим нормам витрати води у точці розбору; з централізованого водовідведення - нормативам з відведення стічних вод за умови підтримання відповідного стану приміщень будинку та при будинкової території .

Пунктом 29 вказаних Правил передбачено, що споживач має право на зменшення розміру плати у разі надання послуг не в повному обсязі, зниження їх якості, зокрема відхилення їх кількісних та/або якісних показників від затверджених нормативів (норм) споживання та на перевірку кількісних і якісних показників надання послуг (якість і тиск води, температура гарячої води, температура повітря у приміщеннях тощо) у порядку, встановленому цими Правилами.

В свою чергу, виконавець зобов'язаний своєчасно надавати споживачу послуги в установлених обсягах, належної якості, безпечні для його життя, здоров'я та які не спричиняють шкоди його майну , відповідно до вимог законодавства та цих Правил.

Правилами надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення передбачено, що у разі неналежного надання або ненадання послуг виконавцем споживач повідомляє про це виконавця в усній формі за допомогою телефонного зв'язку чи у письмовій формі за адресами, що зазначені в договорі (пункт 33).

Законом України «Про питну воду та питне водопостачання» передбачено, що підприємства питного водопостачання зобов'язані забезпечити відшкодування збитків, завданих юридичним і фізичним особам внаслідок порушення вимог законодавства у сфері питної води та питного водопостачання , що сталося з їх вини.

Здійснивши системний аналіз матеріалів справи, колегія суддів дійшла висновку про необхідність узгодження в договорі № 13 від 20.10.2014 про надання послуг з водопостачання та водовідведення питання щодо проведення перевірки якості води через що погоджується з місцевим господарським судом про включення пункту 11.29 до договору № 13 від 20.10.2014, в редакції відповідача.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів відзначає відсутність належних доказів щодо обставин, передбачених статті 104 Господарського процесуального кодексу України, які підтверджували б наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського Процесуального Кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Запорізької області від 09.02.2015 по справі №908/5603/14 прийняте при належному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи та у відповідності до норм матеріального і процесуального права і відсутні підстави для його скасування, в зв'язку з чим, апеляційна скарга Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись статтями 99, 101, 102, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 09 лютого 2015 року по справі №908/5603/14 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 25 травня 2015 року.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Горбачова Л.П.

Суддя Плужник О.В.