ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"18" травня 2015 р. Справа № 916/3719/14

Господарський суд Одеської області

у складі судді Желєзної С.П.

Секретаря судових засідань Князєвої К.Р.

За участю представників сторін:

Від позивача: Пашали М.Ю. за довіреністю № 21/11-119 від 20.02.2015р.

Від відповідача: не з'явився.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом комунального підприємства „Теплопостачання міста Одеси" до товариства з обмеженою відповідальністю „АСВ-Трейд ЛТД" про розірвання договору та стягнення 28 027,44 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство „Теплопостачання міста Одеси" (далі по тексту - КП „Теплопостачання міста Одеси") звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю „АСВ-Трейд ЛТД" (далі по тексту - ТОВ „АСВ-Трейд ЛТД") про розірвання укладеного між сторонами по справі договору підряду № ТГО-309/11 від 13.09.2011р. та стягнення безпідставно набутих грошових коштів в сумі 28 027,44 грн. Позовні вимоги обґрунтовані фактом допущення відповідачем істотного порушення прийнятих на себе за спірним договором зобов'язань підрядника, наслідком чого, за переконанням позивача, є необхідність розірвання відповідного договору підряду та стягнення із відповідача грошових коштів, отриманих як авансовий платіж в рахунок плати за виконання будівельних робіт.

Ухвалою від 26.11.2014р. судом за клопотанням позивача було призначено по даній справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

- чи відповідає якість та об'єм виконаних робіт та будівельних матеріалів, які використовувались ТОВ "АСВ-Трейд ЛТД" при виконанні ремонтних робіт за договором підряду № ТГО-309/11 від 13.09.2011р. у 2011 році, даним проектно-кошторисній документації та вимогам будівельних норм;

- яка загальна вартість фактично виконаних ТОВ "АСВ-Трейд ЛТД" робіт, що проводились за договором підряду № ТГО-309/11 від 13.09.2011р., станом на 2011 рік;

- чи порушує будівельні норми та чи змінює умови проектно-кошторисної документації, що затверджувалась за договором підряду № ТГО-309/11 від 13.09.2011р., відсутність робіт ТОВ "АСВ-Трейд ЛТД" по демонтажу старої покрівлі та укладанню „Євро" руберойду одним шаром.

Проведення вказаного експертного дослідження було доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, а провадження у справі згідно з вимогами ст. 79 ГПК України було зупинене на час проведення експертного дослідження.

З метою проведення вказаного експертного дослідження, судовим експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз було направлено на адресу суду клопотання про надання додаткових документів, а саме:

а) Проект виконання робіт, проект організації робіт на капітальний ремонт покриття та фасадів майстерні по вул. Щорса, 130 в м. Одесі.

б) Сертифікати відповідності на будівельні матеріали застосовані під час капітального ремонту покриття та фасадів майстерні по вул. Щорса, 130 в м. Одесі.

в) чеки, квитанції, накладні, товаротранспортні накладні, тощо на будівельні матеріали застосовані під час капітального ремонту покриття та фасадів майстерні по вул. Щорса, 130 в м. Одесі.

г) Акти на закриття прихованих робіт по капітальному ремонту покриття та фасадів майстерні по вул. Щорса, 130 в м. Одесі.

З метою розгляду вказаного клопотання в судовому засіданні, судом було витребувано матеріали даної справи від експертної установи. В процесі розгляду клопотання судового експерта, судом на підставі пояснень представника позивача було з'ясовано факт відсутності у КП „Теплопостачання міста Одеси" документів, що необхідні судовому експерту для проведення експертного дослідження. В свою чергу, відповідач вказаних документів суду не надав, в той час як поштова кореспонденція суду, надіслана на адресу його місцезнаходження згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, була повернута суду через неможливість її вручення адресату.

У зв'язку із викладеними обставинами, а саме через неподання додаткових документів, необхідних для проведення експертного дослідження, Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз призначена судом згідно з ухвалою від 26.11.2014р. будівельно-технічна експертиза проведена не була.

В процесі розгляду даної справи судом від позивача було витребувано пояснення з приводу складання дефектного акту в порушення п. 6.2 договору підряду № ТГО-309/11 від 13.09.2011р., а також пояснення з приводу факту завищення відповідачем вартості робіт та використаних матеріалів, не передбачених проектом. Крім того, позивача було зобов'язано надати проект будівельних робіт.

Проте, в судове засідання, призначене на 18.05.2015р., з'явився представник позивача та подав письмові пояснення по справі без надання будь-яких доказів на їх підтвердження, тобто не подав витребувані судом документи. З урахуванням неподання позивачем витребуваних судом документів та факту закінчення 18.05.2015р. процесуальних строків розгляду даної справи, господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 81 ГПК України, господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані господарським судом матеріали, необхідні для вирішення спору, або представник позивача не з'явився на виклик у засідання господарського суду і його нез'явлення перешкоджає вирішенню спору.

Вирішуючи питання про можливість застосування при вирішенні даного спору положень п. 5 ч. 1 ст. 81 ГПК України господарський суд виходить з наступного. У п. 3.9.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (з наступними змінами та доповненнями) наголошено, що у разі нез'явлення без поважних причин або без повідомлення причин в засідання господарського суду представника позивача, якщо його присутність було визнано обов'язковою, суддя вправі притягти позивача до відповідальності, встановленої пунктом 5 статті 83 ГПК, або залишити позов без розгляду (пункт 5 частини першої статті 81 ГПК), або вжити обох цих заходів одночасно, а також винести окрему ухвалу, як це передбачено частиною першою статті 90 ГПК.

При вирішенні питання щодо залишення позову без розгляду (стаття 81 ГПК) господарським судам слід мати на увазі, що застосування пункту 5 частини першої цієї статті можливо лише за наявності таких умов: додаткові документи вважаються витребуваними, тільки якщо про це зазначено у відповідному процесуальному документі або, в разі оголошення перерви в судовому засіданні, - в протоколі такого засідання; витребувані документи чи явка представника позивача дійсно необхідні для вирішення спору, тобто за їх відсутності суд позбавлений можливості вирішити спір по суті; позивач не подав документи, витребувані судом при підготовці справи до розгляду (стаття 65 ГПК) або в порядку статті 38 названого Кодексу, чи не направив свого представника в засідання господарського суду без поважних причин. Отже, перш ніж залишити позов без розгляду господарський суд зобов'язаний з'ясувати причини невиконання його вимог позивачем і об'єктивно оцінити їх поважність. Поважними, з урахуванням конкретних обставин справи, вважаються причини, які за об'єктивних, тобто не залежних від позивача, обставин унеможливлювали або істотно утруднювали вчинення ним відповідних процесуальних дій; при цьому береться до уваги й те, чи вживав позивач заходів до усунення цих обставин або послаблення їх негативного впливу на виконання позивачем процесуальних обов'язків, покладених на нього судом. Відповідні докази подаються позивачем і оцінюються господарським судом за загальними правилами статті 43 ГПК. У разі неповідомлення позивачем таких причин суд вправі, в залежності від конкретних обставин справи, або залишити позов без розгляду, або розглянути справу за наявними в ній доказами.

Таким чином, для застосування положень п. 5 ч. 1 ст. 81 ГПК України необхідним є наявність хоча б однієї із наступних умов: а) нез'явлення представника позивача без поважних причин в судове засідання по справі, явка до якого визнана обов'язковою, за умови, що такі дії позивача перешкоджають вирішенню спору; б) неподання витребуваних судом документів за умови, що такі документи необхідні для вирішення спору по суті.

Так, як свідчать матеріали справи, 13.09.2011р. між КП „Теплопостачання міста Одеси" (Замовник) та ТОВ „АСВ-Трейд ЛТД" (Підрядник) було укладено договір підряду № ТГО-++309/11, у відповідності до п.п. 1.1, 1.2 якого Підрядник зобов'язався на власний ризик, власними або залученими коштами та засобами, із своїх матеріалів виконати роботи із капітального ремонту кровлі та фасадів стін майстерні, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Щорса. 130, згідно ДБН 1.1-1-2000, у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації (далі - роботи), а Замовник зобов'язався прийняти та оплатити виконані роботи у відповідності до умов даного договору. Обсяг робіт визначається проектно-кошторисною документацією, вартість робіт визначається згідно договірної ціни, які є додатками до даного договору.

Положеннями п.п. 3.1 - 3.3 договору підряду № ТГО-309/11 передбачено, що загальна вартість робіт за даним договором визначається в договірній ціні, яка є додатком до договору та складає 93 242,80 грн., в т.ч. ПДВ в сумі 15 570,80 грн. Договірна ціна розраховується та обґрунтовується згідно державних будівельних норм України на підставі проектно-кошторисної документації, узгодженої Замовником та Підрядником. Оплата за даним договором здійснюється Замовником Підряднику на його поточний рахунок в національній валюті, наступним чином: попередня оплата в розмірі 30% від загальної вартості робіт на закупівлю матеріалів, згідно Постанови КМУ від 25.05.2011р. № 1404. Залишкова частина оплати за виконані будівельні роботи здійснюється на підставі актів виконаних підрядних робіт (КБ-2в) протягом 10 банківських днів з дня підписання акту, довідки про виконані підрядні роботи (КБ-3) в якій буде врахована попередня оплата. У випадку необхідності проведення робіт, не передбачених даним договором, перелік таких робіт, їх вартість, строки виконання будуть зафіксовані сторонами у додаткових угодах до договору, які є невід'ємною частиною даного договору.

При цьому, згідно з п. 6.2 договору підряду № ТГО-309/11 від 13.09.2011р. перелік недоліків виконаних робіт визначається дефектним актом, який складається сторонами. В акті фіксується дата виявлення недоліків та строки їх усунення. Представник Підрядника зобов'язаний з'явитись для складання та підписання дефектного акту протягом 3х календарних днів з моменту отримання письмового повідомлення про виявлені недоліки. У випадку неявки представника Підрядника у зазначений термін, Замовник має право скласти акт в односторонньому порядку із залученням спеціалістів органів експлуатуючої організації, який буде обов'язковим для виконання Підрядником.

Підписанням договірної ціни на капітальний ремонт кровлі та ремонт стін майстерні ЕРР-5 за адресою: м. Одеса, вул. Щорса, 130, сторонами було погоджено загальну вартість будівельних робіт, які є предметом договору підряду № ТГО-309/11 від 13.09.2011р. При цьому, підписанням дефектного акту сторонами було визначено обсяг необхідних робіт за умовами даної угоди.

Як стверджує позивач, ТОВ „АСВ-Трейд ЛТД" в порушення прийнятих на себе за договором підряду № ТГО-309/11 від 13.09.2011р. в односторонньому порядку змінило перелік та об'єми робіт, а також використані у будівництві матеріали, без згоди КП „Теплопостачання міста Одеси" як замовника. На підтвердження викладених обставин позивач посилається на наступні наявні у матеріалах справи докази, які, за переконанням КП „Теплопостачання міста Одеси" підтверджують наступні обставини:

- дефектний акт та договірну ціну, які є додатками до договору підряду № ТГО-309/11 від 13.09.2011р. та які, за твердженнями позивача, визначають обсяг будівельних робіт та їх вартість;

- складний відповідачем та непідписаний позивачем акт № 247 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року на загальну суму 50 492,40 грн., який, за твердженнями позивача, свідчить про односторонню зміну відповідачем як підрядником переліку та об'ємів робіт, а також використаних у будівництві матеріалів, а саме:

Згідно кошторисної документаціїАкт виконаних робіт
1) Першочерговій обов'язкові роботи, що потрібно було провести згідно ДБН Д.1.1-1-2000 та кошторисної документації: - розборка поясків, сандриків, жолобів, та ін. з листової сталі, розборка покриття кровлі з рулонних матеріалів в 1-3 слоя; - демонтаж та облаштування вирішвнюючої стяжки; - облаштування обмазочної пароізоляції в один слой; - облаштування карнизів стін під штукатурку; - вивіз сміття; - а також всі роботи по відновленню та ремонту стін та фасадів котельної 2) - мастика резино-бітумна - 29 310,00 грн./т; - „євро" рубероїд (нижній слой) вартістю 33,68 грн./кв.м.; - рубероїд (верхній слой), вартістю 36,92 грн./кв.м.; - облаштування на кожний наступний слой по пароізоляції. 1) Першочергові роботи - відсутні 2) - мастика полімерна - 92 654,00 грн./тона; - „євро" рубероїд вартістю 69,00 грн./кв.м. - відсутня укладка всього верхнього слою; - облаштування однослойного покриття по обмазочній пароізоляції.
- лист-відмова позивача від підписання в тому числі акту виконаних робіт до договору № ТГО-309/11 від 13.09.2011р. із мотивів односторонньої зміни відповідачем як підрядником переліку та об'ємів робіт, а також використаних у будівництві матеріалів;

- листи до відповідача із пропозицією до комісійного двостороннього огляду результатів виконаних ТОВ „АСВ-Трейд ЛТД" будівельних робіт із доказами їх вручення останньому;

- односторонньо складений представниками позивача акт позачергового огляду від 15.01.2013р. на підтвердження факту виявлення наступних недоліків виконаних робіт по об'єкту, розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Щорса, 130:

а) не наданий акт на закриття прихованих робіт із влаштування пароізоляції;

б) мастика резино-бітумна вартістю 29310 грн/тона замінена на мастику полімерну вартістю 92 654 грн./т;

в) наданий акт виконаних робіт не відповідає фактично виконаним роботам, не надані накладні та сертифікати якості на всі використані в ремонтних роботах матеріали;

г) кровільне покриття на даному об'єкті було в незадовільному стані, отже необхідно було здійснити роботи по демонтажу старого покриття та виконати влаштування цементної стяжки перед встановленням нової м'якої кровлі. В той же час, ТОВ „АСК-Трейд ЛТД" було здійснено встановлення нової м'якої кровлі без демонтажу старої.

д) підрядником не було надано пояснювальні записки, в яких було зазначено: на якій підставі було прийняте рішення про застосування більш коштовних матеріалів в ремонтних роботах, використання яких призвело до збільшення підсумкової вартості ремонту, порушений порядок оформлення проектно-кошторисної документації, встановлений внутрішнім наказом по КП „Теплопостачання міста Одеси".

Проте, за переконанням суду, вирішення питання про наявність або відсутність у діях відповідача факту протиправної поведінки, що, в даному випадку, з урахуванням предмету та підстав пред'явленого позову, першочергово необхідне для вирішення даного спору, не є можливим без дослідження проектної документації на виконання будівельних робіт у спірних правовідносинах, неподання позивачем якої в тому числі зумовило неможливість проведення призначеної по даній справі судової будівельно-технічної експертизи.

Наявний в матеріалах справи акт позачергового огляду від 15.01.2013р., який за своїм змістом слід віднести до дефектного акту, також не може вважатись належним доказом протиправної поведінки відповідача у спірних правовідносинах, оскільки в порушення вимог п. 6.2 договору підряду № ТГО-309/11 від 13.09.2011р. був складений позивачем в односторонньому порядку, без залучення спеціалістів органів експлуатуючої організації.

Таким чином, неподання з боку КП „Теплопостачання міста Одеси" витребуваних судом документів унеможливлює встановлення фактичних обставин справи та об'єктивну можливість вирішення даного спору по суті за відсутності можливості відкладення судового розгляду через сплив відповідних процесуальних строків. Наведене свідчить про наявність обох визначених п. 5 ч. 1 ст. 81 ГПК України підстав для залишення позову КП „Теплопостачання міста Одеси" до ТОВ „АСВ-Трейд ЛТД" про розірвання договору та стягнення 28 627,44 грн. без розгляду.

При цьому, сума судового збору в розмірі 3 045 грн. 00 коп., сплачена в дохід державного бюджету згідно з платіжними дорученнями № 12508 від 10.02.2014р. та № 11922 від 07.08.2014р., відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України „Про судовий збір" від 08.07.2011р. № 3674-VI (з наступними змінами та доповненнями) підлягає поверненню у повному обсязі на користь КП „Теплопостачання міста Одеси" у зв'язку з залишенням без розгляду даної позовної заяви.

Керуючись п. 5 ч. 1 ст. 81, 86 ГПК України, п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України „Про судовий збір" від 08.07.2011р. № 3674-VI (з наступними змінами та доповненнями), суд, -

У Х В А Л И В:

1. Позов комунального підприємства „Теплопостачання міста Одеси" до товариства з обмеженою відповідальністю „АСВ-Трейд ЛТД" про розірвання договору та стягнення 28 027,44 грн. - залишити без розгляду.

2. Повернути з державного бюджету України через Управління Державної казначейської служби України у м. Одеса Одеської області /65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6, / на користь комунального підприємства „Теплопостачання міста Одеси" /65029, м. Одеса, вул. Балківська, 1Б, / судовий збір в сумі 3 045 грн. 00 коп. /три тисячі сорок п'ять грн. 00 коп./, сплачений згідно з платіжними дорученнями № 12508 від 10.02.2014р. та № 11922 від 07.08.2014р.

Оригінали платіжних доручень № 12508 від 10.02.2014р. та № 11922 від 07.08.2014р. знаходяться в матеріалах справи № 916/3719/14 господарського суду Одеської області.

Згідно зі ч. 3 ст. 81, ст.ст. 106, 111-13 ГПК України ухвалу про залишення позову без розгляду може бути оскаржено в апеляційному та касаційному порядку.

Суддя С.П. Желєзна