ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2015 року Справа № 912/3251/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач)

судді: Кузнецова І.Л., Сизько І.А.

секретар судового засідання: Мацекос І.М.

за участю представників сторін:

за участю прокурора: Міщук Н.П.

представник відповідача - 1: Гура К.В.

представник третьої особи - 1: Гура К.В.

представники відповідача-2 та третьої особи-2 в судове засідання не з'явились, про час та місце слухання справи попереджені належним чином;

розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора Кіровоградської області

на рішення господарського суду Кіровоградської області від 09.02.2015 р. у справі №912/3251/14

за позовом: Першого заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави;

до відповідача - 1: Дочірнього підприємства "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України",м. Кіровоград,

до відповідача -2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецхолдинг", м.Київ,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Публічного акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Кіровоград,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносфера-2", м.Київ,

про визнання недійсним договору, зобов'язання повернути отримане за договором,

В С Т А Н О В И В :

Перший заступник прокурора Кіровоградської області (далі по тексту - Прокурор) 26.09.2014р. звернувся до господарського суду Кіровоградської області в інтересах держави з позовною заявою, в якій просить:

"Визнати недійсним договір поставки від 03.06.2014р. № 1480, укладений між дочірнім підприємством "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та товариством з обмеженою відповідальністю "Спецхолдинг";

Зобов'язати дочірнє підприємство "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та товариство з обмеженою відповідальністю "Спецхолдинг" повернути один одному все отримане на виконання договору поставки від 03.06.2014р. №1480".

20.10.2014р. до господарського суду Кіровоградської області надійшла заява №07/2-1071 вих-14 від 12.10.2014р. "про уточнення позовних вимог", в якій прокурор другу позовну вимогу виклав її у редакції:

"Зобов'язати дочірнє підприємство "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та товариство з обмеженою відповідальністю "Спецхолдинг" повернути один одному все отримане на виконання договору поставки від 03.06.2014р. № 1480, а саме зобов'язати дочірнє підприємство "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" повернути товариству з обмеженою відповідальністю "Спецхолдинг" 61155грн., та зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю "Спецхолдинг" повернути дочірньому підприємству "Кіровоградський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" 87 237,47 грн.".

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 09.02.2015р. по справі №912/3251/14 (головуючий суддя Болгар Н.В., судді: Коваленко Н.М., Колодій С.Б.) в задоволенні позову відмовлено повністю. Рішення суду мотивоване тим, що ДП «Кіровоградський облавтодор» не є замовником в розумінні Закону України «Про здійснення державних закупівель»; відсутні докази того, що товар за договором поставки було придбано за державні кошти; договір поставки містить всі істотні умови.

Не погодившись з зазначеним рішенням господарського суду, заступник прокурора Кіровоградської області звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального права, а також з невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду обставинам справи. Просить скасувати рішення господарського суду Кіровоградської області від 09.02.2015р. у справі №912/3251/14 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги першого заступника прокурора області в повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.03.2015р. справу №912/3251/14 прийнято до розгляду колегією суддів у складі: головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач), судді: Березкіна О.В., Кузнецова І.Л. Розгляд справи призначено на 07.04.2015р.

В судове засідання Дніпропетровського апеляційного господарського суду 07.04.2015р. представники сторін не з'явились, про час та місце слухання справи попереджені належним чином. Колегією суддів винесено ухвалу про відкладення розгляду справи на 05.05.2015р.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 05.05.2015р. прокурор підтримав апеляційну скаргу; представник відповідача - 1 просить рішення суду залишити без змін. Представники відповідача - 2 та третіх осіб не з'явились, про час та місце слухання справи попереджені належним чином. Колегією суддів винесено ухвалу про відкладення розгляду справи на 26.05.2015р.

Зміна складу колегії суддів відбулась на підставі розпорядження секретаря судової палати Кузнецової І.Л. від 22.05.2015р., справу передано колегії суддів у складі: головуючий суддя - Герасименко І.М. (доповідач), суддів: Кузнецова І.Л., Сизько І.А.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 26.05.2015р. прокурор підтримав апеляційну скаргу; представники відповідача - 1 та третьої особи - 1 просять рішення суду залишити без змін. Представники відповідача - 2 та третьої особи не з'явились, про час та місце слухання справи попереджені належним чином.

Колегія суддів, дослідивши докази по справі, в їх сукупності, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що договір, який прокурор просить визнати недійсним, був укладений між ТОВ "Спецхолдинг" та ДП "Кіровоградський облавтодор".

Згідно з матеріалами справи, ДП "Кіровоградський облавтодор" є дочірнім підприємством ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України".

Відповідно до ч. ч.1, 2 ст. 83 Цивільного кодексу України, юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом; товариством є організація, створена шляхом об'єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві; товариство може бути створено однією особою, якщо інше не встановлено законом; товариства поділяються на підприємницькі та непідприємницькі.

Зі змісту ст. 84 Цивільного кодексу України, вбачається, що товариства, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками (підприємницькі товариства), можуть бути створені лише як господарські товариства (повне товариство, командитне товариство, товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) або виробничі кооперативи.

Згідно з частиною 1 ст. 79, ч. 1 ст. 80 Господарського кодексу України, господарськими товариствами визнаються підприємства або інші суб'єкти господарювання, створені юридичними особами та/або громадянами шляхом об'єднання їх майна і участі в підприємницькій діяльності товариства з метою одержання прибутку; у випадках, передбачених цим Кодексом, господарське товариство може діяти у складі одного учасника; до господарських товариств належать: акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, повні товариства, командитні товариства.

Отже, акціонерне товариство є господарським товариством, що здійснює підприємницьку діяльність (підприємницьке товариство) з метою одержання прибутку.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 3, ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 9 Закону України "Про акціонерні товариства", акціонерне товариство це господарське товариство, статутний капітал якого поділено на визначену кількість часток однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями; акціонерне товариство не відповідає за зобов'язаннями акціонерів; акціонери не відповідають за зобов'язаннями товариства і несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, тільки в межах належних їм акцій; акціонерами товариства визнаються фізичні і юридичні особи, а також держава в особі органу, уповноваженого управляти державним майном, або територіальна громада в особі органу, уповноваженого управляти комунальним майном, які є власниками акцій товариства; засновниками акціонерного товариства визнаються держава в особі органу, уповноваженого управляти державним майном, територіальна громада в особі органу, уповноваженого управляти комунальним майном, а також фізичні та/або юридичні особи, що прийняли рішення про його заснування.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 цього Закону, акція товариства посвідчує корпоративні права акціонера щодо цього акціонерного товариства. За визначенням, що міститься в п. 8 ч. 1 ст. 2 вказаного Закону, корпоративні права - сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами.

Зі змісту статуту ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України" у редакції, затвердженій наказом Державної служби автомобільних доріг України від 16.03.11 №73, державна реєстрація якого проведена 24.03.2011р., вбачається, що засновником Компанії є Держава в особі Державної служби автомобільних доріг України; Компанія діє на принципах повної господарської самостійності і самоокупності, несе відповідальність за наслідки своєї господарського діяльності (а.с. 13-22, том 1).

Виходячи з викладеного, ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України" є суб'єктом господарювання, господарським товариством - публічним акціонерним товариством, створеним з метою одержання прибутку, засновником і акціонером якого є держава в особі органу, уповноваженого управляти державним майном. Державі належать корпоративні права у ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України як власника його акцій. Останнє не відповідає по зобов'язаннях держави і є власником майна, переданого їй засновником до статутного капіталу.

ПАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" (як і ДП "Кіровоградський облавтодор") не входить до Переліку державних підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління Державної служби автомобільних доріг, який є Додатком до розпорядження Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2011 р. N 1221-р "Питання управління Державною службою автомобільних доріг об'єктами державної власності". Пунктом 2 названого Розпорядження визначено Державну службу автомобільних доріг органом, що здійснює управління корпоративними правами ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України".

Згідно зі ст. 9 Закону України "Про господарські товариства", товариство має право створювати на території України та за її межами філії та представництва, а також дочірні підприємства відповідно до чинного законодавства України.

З матеріалів справи також вбачається, що державна реєстрація статуту ДП "Кіровоградській облавтодор" у редакції, затвердженій наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 13.01.12 № 10 та 14.02.12, проведена 13.013.12. У п. 3.3, п. 4.2, 4.3 такого Статуту зазначено, що засновником Підприємства є ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України"; майно Підприємства складається з сукупності речей, майнових прав, інших цінностей, вартість яких відображається на самостійному балансі Підприємства, яке передається Засновником Підприємству у господарське відання та іншого майна, набутого Підприємством на засадах, не заборонених чинним законодавством та цим Статутом; джерелами формування майна Підприємства є: доходи, одержані від реалізації продукції, послуг, а також від інших видів фінансово-господарської діяльності; кредити банків та кошти інших кредиторів; безоплатні або благодійні внески; інші джерела, не забороні чинним законодавством (а.с. 23-28, том1).

Згідно з п. 6.1 статуту ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України", Компанія є власником, у тому числі, грошових надходжень від діяльності дочірніх підприємств.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що ДП "Кіровоградський облавтодор" не належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг (Укравтодору), яке про це зазначено у позові Прокурора, та не здійснює своєї господарської діяльності за рахунок фінансування з Державного бюджету України, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Так, підприємство у розумінні ч. 1 ст. 62 Цивільного кодексу України, це самостійний суб'єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб'єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

ДП "Кіровоградський облавтодор" не є ні державним унітарним підприємством, ні державним комерційним підприємством в силу ст. ст. 73, 74 Господарського кодексу України; воно не утворено як державне унітарне підприємство компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної частки, без поділу її на частки, і не входить до сфери його управління; на праві господарського відання або оперативного управління за ДП "Кіровоградський облавтодор" не закріплено майно, що перебуває у державній власності і у найменуванні такого підприємства відсутні слова "державне підприємство"; управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з неї ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України" (за погодженням з вищим органом Засновника); статутний капітал ДП "Кіровоградський облавтодор" не утворений у спосіб, передбачений для державного комерційного підприємства.

Посилання прокурора у позовній заяві на те, що ДП "Кіровоградський облавтодор" є підприємством, що належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг (Укравтодору) та про те, що держава безпосередньо створила таке підприємство, закріпила за ним своє майно (100 відсотків якого належать державі без права відчуження, наділила його правами управляти цим майном, розпоряджатися грошовими коштами, не ґрунтується на нормах законодавства, та не доведено належними доказами відповідно до ст.33,34 Господарського процесуального кодексу України.

Так, відповідно до матеріалів справи, ДП "Кіровоградський облавтодор" є суб'єктом господарювання , здійснює господарську діяльність та господарські відносини, тобто є учасником у сфері господарювання у розумінні ст. 2, 3 Господарського кодексу України, який визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.

Видом господарської діяльності є підприємництво - самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, згідно з ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України.

Слід врахувати, що некомерційним господарюванням за ч. 1 ст. 52 Господарського кодексу України є самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.

Зважаючи на те, що джерелами формування майна ДП "Кіровоградський облавтодор" є доходи, одержані від реалізації продукції, послуг та інших видів фінансово - господарської діяльності, а грошові надходження від діяльності дочірніх підприємств є власністю ПАТ ДАК "Автомобільні дороги України", підстави вважати, що перше є суб'єктом некомерційної діяльності у господарського суду відсутні.

Посилаючись у позовній заяві на те, що ДП "Кіровоградський облавтодор" зобов'язане державою визначати ціну своїх послуг відповідно до Правил визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затверджених і введених в дію наказом Державної служби автомобільних доріг України від 05.08.2003р. № 374, прокурором не було доведено те, що такий наказ є нормативним актом та його дії розповсюджується на ДП "Кіровоградський облавтодор".

Відповідно до матеріалів справи, ТОВ "Спецхолдинг" - постачальник та ДП "Кіровоградський облавтодор" - покупець уклали договір № 1480 від 03.06.2014р., за умовами якого постачальник зобов'язався в узгоджені терміни поставити товар, загальна вартість якого становить 264 695 грн. 40 коп. (з ПДВ), згідно із специфікацію (додаток № 1 до договору), а покупець зобов'язався оплатити кожну отриману партію товару на протязі 60 днів з моменту отримання партії товару. Специфікація № 1 до договору містить найменування товару - плівка світлоповертальна, асортимент - біла, жовта, синя, чорна, червона, одиницю виміру - кв. м, кількість кожної плівки з асортименту та вартість за одиницю (з ПДВ). Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та скріплення печатками сторін і діє до повного виконання ними своїх зобов'язань. Згідно з ч. 1 ст. 276 Цивільного кодексу України, договір поставки може бути укладений на один рік, на строк більше одного року (довгостроковий договір) або на інший строк, визначений угодою сторін. Якщо в договорі строк його дії не визначений, він вважається укладеним на один рік.

За вказаних обставин, доводи прокурора про те, що зазначений вище договір не містить істотних умов, зокрема про предмет договору, необхідних для договору поставки, є безпідставними.

В позовній заяві прокурор послався на те, що зміст правочину - договору поставки № 1480 від 03.06.2014р. суперечить Закону України "Про здійснення державних закупівель", а отже такий договір має бути визнаний господарським судом недійсним за ч. 1 ст. 303, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, ст. 207 Господарського кодексу України, вказавши на те, що у правовідносинах щодо придбання світлоповертальної плівки, ДП "Кіровоградський облавтодор" має виступати як замовник у розумінні Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Закон України "Про здійснення державних закупівель" (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2014, № 24, ст.883) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, його метою є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно із визначеннями основних термінів, які вживаються у названому Законі державна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

договір про закупівлю - договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари;

замовники - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать особи, визначені в пункті 1 частини першої статті 1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності".

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку стосовно того, що ДП "Кіровоградський облавтодор" не є замовником у розумінні Закон України "Про здійснення державних закупівель", оскільки не є

органом державної влади та органом місцевого самоврядування,

уповноваженою розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування;

у його статутному капіталі відсутня державна або комунальна частка акцій (часток, паїв), яка перевищує 50 відсотків,

діяльність (господарську діяльність), зокрема щодо придбання товару за спірним договором, воно здійснює на комерційній (промисловій) основі.

Вказані висновки суду прокурором не спростовані.

Також, докази того, що оспорюваний правочин призвів до безпідставного витрачання державних коштів відсутні, так як відсутні докази того, що товар по договору поставки придбавався за бюджетні кошти. Оскільки ДП "Кіровоградський облавтодор" не є державним підприємством, то йому не може бути завдано збитків саме як державному підприємству. Судом першої інстанції було вірно зазначено, що відсутні й докази заподіяння збитків державі.

Вказуючи на те, що укладенням договору № 1480 від 03.06.2014р. порушено принцип максимальної економії, заявник позову не виклав і не довів порядку та підстав встановлення такого принципу.

Посилаючись на порушення названим договором принципу добросовісної конкуренції, прокурор не врахував того, що за ч. 4 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції", державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України та не надав доказів на підтвердження того, що названими органами встановлені порушення у сфері економічної конкуренції при укладенні відповідачами договору поставки світлоповертальної плівки.

Господарський суд при розгляді справи дійшов висновку про безпідставність доводів заявника позову, викладених в обґрунтування підстав для визнання договору недійсним, тому в задоволенні позову було відмовлено, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Також, у позові (з урахуванням змінених вимог) прокурор просив застосувати наслідки, передбачені ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України. Викладаючи вимоги про повернення продавцем товару покупцеві 87 237 грн. 47 коп., прокурор не взяв до уваги те, що ТОВ "Спецхолдинг" не отримувало як сторона за договором № 1480 від 03.06.2014р. від ДП "Кіровоградський облавтодор" вказаної суми грошових коштів..

Вимагаючи зобов'язати ДП "Кіровоградський облавтодор" повернути ТОВ "Спецхолдинг" 61 155 грн., прокурор не довів такої ціни використаної плівки світлоповертальної на момент відшкодування як 61 155 грн.

За договором № 1480 від 03.06.2014р., ТОВ "Спецхолдинг" поставило плівку світлоповертальну в асортименті за різною ціною та у певній кількості.

Але, в експертному висновку В-428 від 04.07.14, наданому прокурором як доказ, відсутні будь-які дані про ціну, встановлену оцінювачем стосовно кожного кольору плівки, дату, на яку така ціна вказувалася у прайс-листах та найменування регіону пропозиції, а також розрахунок ціни, виходячи і кількості товару та строків його оплати. За вказаних обставин, такий висновок з причин його неповноти не був визнаний господарським судом як належне доведення ціни використаної плівки світлоповертальної на момент відшкодування.

Господарський суд обґрунтовано відмовив у задоволенні позову у повному обсязі, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Таким чином, підстави для зміни або скасування рішення суду, передбачені статтею 104 ГПК України, відсутні, а в задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.99,101,103,105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Кіровоградської області, - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 09.02.2015 року по справі №912/3251/14, - залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України на протязі 20 днів.

Повний текст постанови підписано 28.05.2015р.

Головуючий І.М. Герасименко

Судді І.Л. Кузнецова

І.А. Сизько