ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" травня 2015 р. Справа № 923/39/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: Л.О. Будішевської, М.А. Мишкіної,

при секретарі судового засідання Г.Є. Бєлянкіній,

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Херсонської області від 13.03.2015

у справі №923/39/15

за позовом: фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

до відповідача: Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: міського комунального підприємства "Гарантія"

про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У січні 2015р. фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: міського комунального підприємства "Гарантія" (далі- МКП "Гарантія") про визнання недійсним пункту 1 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №87-р/к від 13.11.2014 в частині визнання дій фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 спотворенням конкуренції у сфері державних закупівель послуг щодо очищування, інших, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та пункту 3 про накладення на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 штрафу в розмірі 34000 грн.

За вказаною позовною заявою порушено провадження у справі №923/39/15.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 13.03.2015 у справі №923/39/15 (суддя Н.О. Задорожна) у позові відмовлено (а.с.161-164).

Не погодившись з прийнятим рішенням, фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 13.03.2015 у справі №923/39/15 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідач, приймаючи оспорене рішення, не довів факту схожості в його діях та діях МКП "Гарантія" наявності антиконкурентних дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема призвести до спотворення результатів торгів (а.с.173-179).

Відповідач надіслав на адресу апеляційного господарського суду заперечення на апеляційну скаргу, в яких просив розглянути справу за відсутності його представника (а.с.188-191).

Третя особа власну позицію щодо апеляційної скарги в письмовому вигляді не висловила.

В судовому засіданні 19.05.2015 представники сторін та третьої особи участі не брали, хоча були належним сповіщені про час та місце його проведення, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (а.с.170-172).

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №87-р/к від 13.11.2014 визнано, що діяння фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 та міського комунального підприємства «Гарантія» Херсонської міської ради, які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах за лотом №6, які проводились 08.04.2014 Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради по закупівлі послуг щодо очищування, інших (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 10.02.2014 ВДЗ№12(858) оголошення №041841), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1); за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до пункту 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на міське комунальне підприємство «Гарантія» Херсонської міської ради у розмірі 68000 грн (пункт 2); за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до пункту 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 34000 (пункт 3).

Вказане рішення мотивовано, зокрема, такими фактичними даними.

Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (замовник) в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДД № 12(858) від 10.02.2014, було розміщено оголошення №041841 про закупівлю за бюджетні кошти через процедуру відкритих торгів "Послуги щодо очищування, інші", для участі в яких надійшли заявки від десяти учасників.

Участь у процедурі закупівлі за лотом №6 "Послуги щодо очищування на території пляжів" прийняли два суб'єкта господарювання - МКП "Гарантія" та фізична особа - підприємець ОСОБА_1, переможцем в яких визнано останнього.

Документація конкурсних торгів замовника передбачала низку документів, які мають бути подані учасником у складі пропозицій конкурсних торгів (далі- ПКТ). В процесі дослідження документів для участі в торгах, поданих позивачем та третьою особою, відділенням встановлено та зафіксовано наступні факти:

-заяви фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 та МКП "Гарантія" на участь у конкурсних торгах, які складаються учасниками в довільній формі, мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту, відсутні однакові розділові знаки у мовних зворотах; документи є ідентичними за змістом та текстом у обох учасників;

- конверти учасників, що містили їх пропозиції, теж мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту;

-згідно документації конкурсних торгів (далі-ДКТ) та оголошення в офіційних засобах масової інформації предметом закупівлі у досліджуваних торгах є "Послуги щодо очищування, інші (код 81.29.1)", однак позивач та третя особа при оформленні конвертів припустилися спільної помилки при написанні предмета закупівлі: "Послуги щодо очищення, інші - (код 81.29.1)";

-пунктом 3.1 розділу 3 ДКТ встановлено, що повноваження щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю або дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи на підписання документів по конкурсних торгах. Позивачем замовнику торгів була надана довіреність №1 від 07.04.2014, якою цей суб'єкт уповноважує ОСОБА_1 представляти інтереси фізичної особи- підприємця ОСОБА_1, при цьому зазначений документ виконаний на гербовому бланку іншого учасника процедури закупівлі - МКП "Гарантія" та містить реквізити останнього;

-учасники торгів, у складі ПКТ надають "Реєстри документів технічної та комерційної частин", які виконуються кожним з них в довільній формі. Надані позивачем та третьою особою реєстри мають ідентичні шрифт, розмір та оформлення основного тексту документа;

-вимоги пункту 3.2 розділу 3 ДКТ передбачають відповідність документа "Пропозиція конкурсних торгів", що подається учасником, встановленій формі згідно з додатком № 2 ДКТ. Поряд із виявленням у тексті наданих позивачем та третьою особою у складі ПКТ "Форми пропозиції конкурсних торгів" схожих ознак оформлення текстової інформації (потрійні пробіли між словами у реченні, наявність великих літер у непередбачених встановленою формою реченнях), подані зазначеними учасниками документи містять речення, яке не передбачене заявленою замовником формою: "Ціна на послуги є незмінною протягом дії договору та протягом 2014 року";

-ДКТ також передбачено надання учасниками конкурсних торгів у складі ПКТ: "Документа з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство" та "Оригінал довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів, дійсну на момент розкриття пропозицій конкурсних торгів"; відповідні витяги, сформовані Головним управлінням юстиції у Херсонській області, та довідки Державної податкової інспекції у м.Херсоні Головного управління Міндоходів обох учасників отримувала одна особа - головний бухгалтер МКП "Гарантія" гр. ОСОБА_2

Причиною виникнення спору у даній справі є питання стосовно наявності або відсутності підстав для визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення №87-р/к від 13.11.2014 (пунктів 1, 3).

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення).

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні позовних вимог про визнання недійсними вищевказаних пунктів рішення, враховуючи відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання їх недійсними з огляду на таке.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина перша статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 6 цього Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визначаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону).

Місцевим господарським судом досліджено та встановлено відповідність перелічених відповідачем в оспореному рішенні виявлених в процесі аналізу документів збігів, помилок, ідентичностей; встановлено та надано оцінку тому факту, що деякі обов'язкові довідки для учасників конкурсних торгів збирались та одержувались для них гр. ОСОБА_2, яка обіймає посаду головного бухгалтера МКП "Гарантія». Встановлені схожості, їх характер та кількість, за наявності шаблона замовника, що містить ДКТ, виключають можливість того, що подані документи готувались учасниками - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та МКП "Гарантія" окремо і без обміну інформацією між ними.

Вищевикладені обставини свідчать, що конфіденційність інформації, наданої учасниками - позивачем та третьою особою, не була ними забезпечена в процесі здійснення процедури торгів.

Відповідно до підпункту 28 пункту 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" конкуренція- це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

При проведенні Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради відкритих торгів по закупівлі послуг щодо очищування, інших не існувало конкурентного середовища, оскільки, всі вищезазначені факти вказують на узгодженість поведінки учасниками торгів. За такої поведінки учасники торгів вже були обізнані щодо цінової пропозиції один одного, а враховуючи, що основним критерієм обрання замовником переможця у торгах є ціна, така поведінка учасників торгів дозволила ФОП "ОСОБА_1" здобути перемогу у зазначених торгах.

Коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів учасник торгів одержує перемогу не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери). Зазначеним спростовуються доводи апеляційної скарги про відсутність доказів негативного впливу його дій на стан конкуренції при проведенні торгів.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні територіального відділення нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Оскільки узгоджена поведінка учасників торгів не породжує справжню конкуренцію і може нівелювати можливість досягнення мети, встановленої Законом України "Про здійснення державних закупівель", то частиною другою статті 3-1 цього Закону і статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачений обов'язок органу Антимонопольного комітету України забезпечити державний захист конкуренції у сфері державних закупівель, а частиною четвертою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

За таких обставин, враховуючи встановлені обставини справи та досліджені докази, прийняте у справі рішення місцевого господарського суду є таким, що відповідає нормам матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим підстав для його зміни чи скасування не вбачається. Натомість, доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія Одеського апеляційного господарського суду вважає непереконливими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 13.03.2015 у справі №923/39/15 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 20.05.2015

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна