ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2015 року Справа № 910/13949/14

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючий суддя : Корсак В.А.

судді: Данилова М.В., Данилова Т.Б. (доповідач)

розглянувши матеріали касаційної скаргитовариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України"
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 04.03.2015р.
у справі господарського суду№910/13949/14 міста Києва
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України"
допублічного акціонерного товариства "Укртелеком"
третя особаНаціональна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації
про за участю представників сторін: позивача - відповідача - третьої особи - зобов'язання вважати договір укладеним Вакуленко С.В., дов. № 1273 від 30.07.2014 Масловський І.А. дов. б/н від 15.10.2013 Крупка Н.М. дов. № 3302 від 03.11.2014 не з'явився
В С Т А Н О В И В :

У липні 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" звернулось до господарського суду м.Києва із позовом до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" за участю третьої особи Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, про зобов'язання вважати укладеним між сторонами Договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ТОВ "Телесистеми України" №1570505 від 05.05.2014 в редакції, яка викладена позивачем в позовній заяві.

Рішенням господарського суду міста Києва від 26.11.2014 ( суддя Ломака В.С.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.03.2015 ( судді Калатай Н.Ф., Ропій Л.М., Рябуха В.І.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Судові рішення обґрунтовані тим, що укладення спірного договору є обов'язковим, проте позивач в порушення ч. 5 ст. 181 ГК України, отримавши запропонований ним проект договору підписаним з боку відповідача з протоколом розбіжностей, пропустив двадцятиденний строк звернення до господарського суду для вирішення переддоговірного спору, з огляду на що відповідно до приписів ч. 7 ст. 181 ГК України спірний договір вважається укладеним в редакції протоколу розбіжностей відповідача, що, в свою чергу, безумовно свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про зобов'язання вважати укладеним між сторонами Договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку в редакції позивача.

Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, Товариство з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій з посиланням на порушення судами норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача повністю.

Касаційна скарга ТОВ "Телесистеми України" вмотивована обов'язковістю укладання договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, зазначає, що умови запропонованого позивачем договору відповідають Правилам надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, які касатор вважає спеціальною нормою по відношенню до загальних приписів ст.181 ГК України.

Використання місця у кабельній каналізації не є відносинами у сфері комунікацій, однак ч.7 ст.31 Закону України "Про телекомунікації" передбачено, що порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони не належать, встановлюються договором з їх власником, і на цих підставах касатор вважає спірний договір обов'язковим для укладання сторонами.

Касатор ТОВ "Телесистеми України" в касаційній скарзі та додаткових поясненнях наголошує на відсутності розробки та видачі Технічних умов, розроблених та погоджених робочих проектів, відсутності бронювання місця в ККЕ та надання місця в ККЕ, тарифи за які встановлює регулятор НКРЗІ.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, просить касаційну скаргу у Вищому господарському суді України розглянути за відсутністю її представника.

У відзиві на касаційну скаргу ПАТ "Укртелеком" проти доводів касаційної скарги заперечує, вважає судові рішення законними та обґрунтованими, просить касаційну скаргу відхилити, а судові рішення залишити в силі.

ПАТ "Укртелеком" наголошує, що отримало від позивача проект договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, який підписало із протоколом розбіжностей, після чого позивач склав протокол узгодження розбіжностей, однак в порушення ч.7 ст.181 ГК України в двадцятиденний строк не передав розбіжності на розгляд суду, а звернувся до суду з позовом зобов'язати вважати договір укладеним в редакції позивача, що не відповідає порядку укладення договорів.

Заслухавши присутніх представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні і постанові апеляційного суду та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, між сторонами існує тривалий спір, який виник в процесі оформлення договору щодо кабелів відповідача в кабельній каналізації електрозв'язку позивача, взаємовідносини сторін щодо яких договором не були оформлені.

Для оформлення вказаних взаємовідносин ТОВ "Телесистеми України" листом №1021 від 05.05.2014 направило відповідачу для підписання договір за №1570505 від 05.05.2014 про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку позивача (далі Договір).

ПАТ "Укртелеком" вказаний договір підписало, але зі складанням протоколу розбіжностей від 29.05.2014, які із супровідним листом № 14-10/836 від 29.05.2014 були направлені ТОВ "Телесистеми України", вказані документи позивачем отримано 03.06.2014.

ТОВ "Телесистеми України", керуючись п. 5 ст. 181 ГК України, направило супровідним листом №1029 від 12.06.2014 на адресу відповідача протокол узгодження розбіжностей від 12.06.2014, в якому частину з вказаних відповідачем розбіжностей погодив в редакції відповідача, а щодо іншої частини заперечив. Вказаний лист відповідачем отримано 16.06.2014.

У відповідь ПАТ "Укртелеком" повідомив позивача про відмову у підписанні протоколу узгодження розбіжностей до Договору супровідним листом №820000/828108-2/1099 від 25.06.2014, який позивачем ТОВ "Телесистеми України" отримано 02.07.2014.

Вказані обставини під час розгляду справи в судах попередніх інстанцій сторонами не заперечувалися.

З огляду на недосягнення сторонами згоди щодо укладення Договору позивач звернувся до суду з позовом про зобов'язання вважати укладеним між сторонами Договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ТОВ"Телесистеми України" № 1570505 від 05.05.2014 в редакції, яка викладена позивачем в позовній заяві.

Вирішуючи справу по суті, суди попередніх інстанцій виходили з того, що частиною третьою ст. 179 ГК України передбачено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Частина 6 ст. 179 ГК України встановлює, що суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг).

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про телекомунікації" дія цього Закону поширюється на відносини суб'єктів ринку телекомунікації щодо надання та отримання телекомунікаційних послуг і використання телекомунікаційних мереж загального користування.

Використання місця у кабельній каналізації не є відносинами у сфері комунікацій, однак ч.7 ст.31 Закону України "Про телекомунікації" передбачено, що порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони не належать, встановлюються договором з їх власником.

Позивач ТОВ "Телесистеми України" та відповідач ПАТ "Укртелеком" наполягали на тому, що згідно ч.7 ст.31 Закону України "Про телекомунікації" укладення договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку є обов'язковим, а відтак і суди попередніх інстанцій виходили з обов'язковості укладення між сторонами договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку.

Загальний порядок укладення договорів визначений ст. 181 ГК України, яка зокрема встановлює, що якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими (ч. 7 ст.181 ГК).

Отже, відповідно до положень ст. 181 ГК України позивач, отримавши від відповідача 03.06.2014 Договір, підписаний останнім з протоколом розбіжностей, та вказаний протокол, мав у випадку погодження вказаних розбіжностей включити їх до Договору, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду і здійснити всі вказані дії у 20-ти денний термін, тобто до 23.06.2014 включно.

Проте, ТОВ "Телесистеми України" протокол розбіжностей та протокол погодження розбіжностей до спірного договору на вирішення господарського суду у відповідності із приписами ст.187 ГК України не передавав.

Натомість позивач ТОВ "Телесистеми України" 10.07.2014 звернувся до господарського суду із позовом про зобов'язання вважати укладеним між сторонами Договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ТОВ "Телесистеми України" № 1570505 від 05.05.2014 в редакції, яка викладена позивачем в позовній заяві.

При цьому з відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень, вбачається, що ухвалою Господарського суду м. Києва від 27.06.2014 у справі 910/12750/14 також ТОВ "Телесистеми України" було заявлено позовну заяву до ПАТ "Укртелеком" про визнання договору укладеним, яка була повернута позивачу без розгляду на підставі п.п. 3, 6 ч. 1 ст. 63 ГПК України.

Таким чином, ТОВ "Телесистеми України" протокол розбіжностей та протокол погодження розбіжностей до спірного договору на вирішення господарського суду у відповідності із приписами ст.187 ГК України взагалі не передавало.

Суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивач звернувся до суду не з вимогами врегулювати розбіжності, зафіксовані у вищезгаданих протоколі розбіжностей, складеному відповідачем, та протоколі узгодження розбіжностей, складеному позивачем, а з вимогами зобов'язати вважати укладеним між сторонами Договір в редакції, яка викладена позивачем у позовній заяві, що не відповідає вимогам закону щодо порядку укладення договорів.

Внаслідок непередачі позивачем в порядку ст. 181 ГК України у двадцятиденний строк до суду розбіжностей, що залишилися неврегульованими, відповідно до ч. 7 цієї статті Кодексу такі розбіжності вважаються прийнятими в редакції відповідача, а Договір укладеним на умовах, викладених відповідачем у протоколі розбіжностей від 29.05.2014. Відтак, станом на дату звернення позивача до суду з цим позовом Договір є укладеним в редакції протоколу розбіжностей.

Доводи ТОВ "Телесистеми України", викладені в касаційній скарзі, відносно того, що умови запропонованого позивачем договору відповідають Правилам надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, які касатор вважає спеціальною нормою по відношенню до загальних приписів ст.181 ГК України, - були предметом розгляду в судах попередніх інстанцій.

Позивач посилався на те, що Правилами надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку визначений інший, ніж в ст. 181 ГК України порядок укладення договорів на користування кабельною каналізацією, а саме те, що укладенню договору передує здійснення організаційно-технічних заходів, без здійснення яких вказані договори не можуть укладатися, а відтак, посилання суду на приписи ст. 181 ГК України у спірних правовідносинах не є законними.

Умови надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку операторів, провайдерів телекомунікації іншим суб'єктам господарювання для власних потреб або надання телекомунікаційних послуг визначаються Правилами надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затвердженими рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації № 428 від 23.08.2012, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.09.2012 за №1571/21883, (далі Правила ККЕ).

Досудове врегулювання спорів визначено розділом 4 вказаних Правил ККЕ, яке передбачає, що якщо за результатами переговорів з'ясовано, що сторони не можуть дійти згоди щодо укладення чи виконання договору, позиції сторін оформлюються у вигляді протоколу розбіжностей. Кожна зі сторін може направити протокол розбіжностей разом із заявою про врегулювання спору в Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (НКРЗІ). За результатами розгляду заяви НКРЗІ надає сторонам рекомендації щодо досудового врегулювання спору. Отже, вказаними Правилами сторонам надана додаткова можливість врегулювати спір за допомогою НКРЗІ, але не зобов'язано сторін робити це в обов'язковому порядку.

До того ж, з пояснень третьої особи НКРЗІ судами встановлено, що сторони, повідомивши своїми листами НКРЗІ про конфліктну ситуацію та взявши участь у робочій нараді представників НКРЗІ, позивача та відповідача 29.05.2013, за результатами якої вирішено, що позивач та відповідач після проведення додаткової роботи по врегулюванню спірних питань та опрацювання доказової бази стосовно встановлення та підтвердження права власності їх як операторів на ККЕ, для врегулювання спірних питань в порядку досудового врегулювання спору до НКРЗІ не звертались, та жодних рекомендацій щодо досудового врегулювання спору НКРЗІ їм не надавала.

Тобто сторони фактично відмовились від права врегулювати спір у досудовому порядку, встановленому Правилами ККЕ, тому спір залишився невирішеним.

Відповідно до пункту 4.3 4 Правил ККЕ у разі неможливості досудового врегулювання спору між сторонами шляхом переговорів або відповідно до пункту 4.2 цього розділу спір вирішується в судовому порядку.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що зі змісту Правил ККЕ не слідує, що ці правила встановлюють інший, ніж передбачено ст. 181 ГК України порядок укладення договорів про надання в користування ККЕ, відміняють або змінюють вказаний порядок, в той час як визначення певного переліку заходів, які сторони мають вчинити до укладення договорів надання в користування ККЕ, не є підставою вважати, що укладення сторонами договорів надання в користування ККЕ відбувається не в порядку, встановленому ст. 181 ГК України.

Колегія суддів Вищого господарського суду України також зазначає, що відсутній Типовий договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, який був би затверджений відповідним компетентним органом згідно з чинним законодавством, а Правила ККЕ в розділі 3 визначають загальні вимоги до договорів про надання в користування ККЕ.

Враховуючи підстави відмови у задоволенні позову при вирішенні цього спору по суті, а саме автоматичного набрання чинності спірного договору в редакції протоколу розбіжностей на підставі ст.181 ГК України, суди попередніх інстанцій не надавали в рамках цієї справи оцінку відповідності умов спірного Договору положенням чинного законодавства, в тому числі Правилам ККЕ.

Статтею 1117 ГПК України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України", оскільки доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів по справі, а судами було повно та всебічно з'ясовано обставини, що мають значення для даної справи, їм надано належну правову оцінку та прийнято рішення і постанову з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що дає підстави залишити їх без змін.

Судові витрати, сплачені касатором до бюджету під час подання касаційної скарги, у зв'язку з відмовою в задоволенні касаційної скарги на підставі ст.49 ГПК України залишаються на касаторі.

Враховуючи наведене, та керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.03.2015р. у справі №910/13949/14 господарського суду міста Києва залишити без змін.

Головуючий суддя В. Корсак

Судді М. Данилова

Т. Данилова