РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2015 року Справа № 903/1090/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Крейбух О.Г.

судді Демянчук Ю.Г. ,

судді Юрчук М.І.

при секретарі Михальчук В.К.

за участю представників:

позивача - Коротун О.Є, Агафонова М.В., Волков В.Б.;

відповідача - Соловей Т.П., Соловей С.Й., Солтисюк А.П.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" Компанія "ТІБ" на рішення господарського суду Волинської області від 10.12.14 р. у справі № 903/1090/14

за позовом Житомирського обласного центру зайнятості

до товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" Компанія "ТІБ"

про стягнення 1 390 752, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2014 року Житомирський обласний центр зайнятості звернувся до господарського суду Волинської області з позовом до товариства з додатковою відповідальністю довірчого товариства Першої Волинської фінансово-будівельної компанії "Траст-Інвест-Буд" Компанія "ТІБ" про стягнення 1 390 752,00 грн. на підставі ст.ст.22, 623, 883 ЦК України, ст.ст.224, 225 ГК України /т.1, а.с. 2-6/.

26.11.2014 року позивачем подано клопотання про збільшеня позовних вимог, згідно якого останній просить стягнути кошти у сумі 1 772 037, 82 грн. /т.2, а.с.1-2, 13-16/.

Рішенням господарського суду Волинської області від 10.12.2014 року у справі № 903/1090/14 (суддя Гончар М.М.) позов Житомирського обласного центру зайнятості до товариства з додатковою відповідальністю Довірчого товариства Першої Волинської фінансово - будівельної компанії "Траст-Інвест-Буд" Компанія "ТІБ" про стягнення 1 390 752,00 грн. задоволено в сумі 1 390 752 грн.

Стягнуто з ТзДВ "Довірчого товариства Першої Волинської фінансово-будівельної компанії "Траст-інвест-Буд" Компанія "ТІБ" на користь Житомирського обласного центру зайнятості 1 390 752 грн. збитків.

Стягнуто з ТзДВ "Довірчого товариства Першої Волинської фінансово-будівельної компанії "Траст-інвест-Буд" Компанія "ТІБ" в дохід бюджету 27 815, 04 грн. в оплату судового збору /т.2, а.с.58-60/.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач ТзДВ "Довірче товариство Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-інвест-Буд" Компанія "ТІБ" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Волинської області від 10.12.2014 року у справі № 903/1090/14 та прийняти нове, яким відмовити в позові Житомирського обласного центру зайнятості про стягнення 1390752,00 грн. в повному об'ємі.

В обгрунтування апеляційної скарги, скаржник вказує наступне:

- відомості про завищення обсягів та вартості виконаних будівельних робіт були відомі позивачу станом на 04.07.2011 року;

- місцевим господарським судом не досліджено час, коли позивач дізнався про порушення свого права;

- оскільки між сторонами в справі було укладено договір будівельного підряду, а кошти, які просить стягнути позивач з відповідача отримано як оплату належно виконаних за договором робіт, то такі кошти набуто на підставі договору, і вони не можуть вважатися збитками;

- судом залишено поза увагою факт розірвання договору підряду з ініціативи позивача та наслідки такого розірвання.

Таким чином, на думку скаржника, правові підстави для задоволення позову відсутні, просить скасувати рішення господарського суду Волинської області від 10.12.2014 року у справі № 903/1090/14 та прийняти нове, яким в позові відмовити /т.2, а.с. 87-92/.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти доводів та вимог скарги, вказавши, що господарський суд Волинської області при винесенні рішення правомірно застосував норми матеріального та процесуального права, повністю з'ясував обставини справи та дослідив докази у справі, постановив законне та обгрунтоване рішення, а тому просить оскаржуване рішення залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити /т.2, а.с. 138-141/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 09.04.2015 року у справі № 903/1090/14 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 20.05.2015 року /т.2, а.с. 85-86/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.05.2015 року розгляд справи № 903/1090/14 відкладено на 26.05.2015 року в зв'язку із необхідністю витребування нових доказів /т.2, а.с.165-167/.

26.05.2015 року в судовому засіданні сторони повністю підтримали вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї відповідно.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення змінити, виходячи з наступного.

15.05.2008 року між Житомирським обласним центром зайнятості - робочим органом виконавчої дирекції Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (надалі - позивач, замовник) та товариством з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово - будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" (надалі - генпідрядник, відповідач, апелянт) укладено договір № 69 (надалі - Договір), відповідно до п. 1.1. якого підрядник в межах динамічної договірної ціни, складеної на підставі проектно-кошторисної документації виконує комплекс робіт по будівництву об'єкта: "Будівлі соціального призначення - міського центру зайнятості Житомирського обласного центру зайнятості на площі Польовій, 6-А в м.Житомирі", а замовник зобов'язався прийняти належним чином виконану роботу та оплатити її /т.1, а.с.137-143/.

Відповідно до п.1.2 Договору, основні параметри, склад та обсяги робіт, інші показники, що характеризують предмет договору у проектно-кошторисній документації.

Згідно п.1.4 Договору, якість виконаних робіт не може бути нижчою встановлених нормативами характеристик і вимог діючих ДБН.

Відповідно до п.п.2.1.16 п.2.1 Договору, генпідрядник зобов'язався здавати замовнику всі роботи, обумовлені цим договором та оформлені належним чином документи поетапно, згідно актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідки виконаних робіт КБ-3.

Договірна ціна робіт, що доручені для виконання генеральному підряднику для введення центру в експлуатацію по відкоригованій проектно-кошторисній документації складає: 16650 тис.грн. (п.3.1 Договору).

Згідно п.5.1 Договору, замовник до початку робіт перераховує генеральному підряднику аванс на придбання матеріалів в розмірі 30 % від вартості річного обсягу робіт.

Відповідно до п.5.2 Договору, оплату за виконані роботи по об'єкту замовник проводить після підписання форм КБ-2в та КБ-3 з урахуванням сум авансу, сплаченого за цим договором у відповідності до графіку фінансування і погашення авансу.

Відповідно до п.11.4 Договору, договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до його повного виконання сторонами своїх зобов'язань відповідно до умов цього договору.

19.01.2011 року між сторонами укладено додаткову угоду до договору № 69/1 від 15.05.2008 року, якою викладено п.4.1.2 та п.5.1 Договору в наступній редакції:

« 4.1.2. у зв'язку з виникненням обставин незалежних від генерального підрядника, зменшення фінансування будівництва, строки виконання робіт продовжити до травня 2012 року. Затвердити суму фінансування об'єкта на 2011 рік у розмірі 9 700 000.

5.1. на період будівництва замовник перераховує генеральному підряднику аванс на придбання матеріалів щорічно в розмірі 30 % вартості річного обсягу робіт на весь період будівництва, але не перевищуючи 30 % від вартості договірної величини.» /т.1, а.с. 144/.

09.06.2008 року між Житомирським обласним центром зайнятості - робочим органом виконавчої дирекції Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття та обласним міжгосподарським об'єднанням по капітальному будівництву укладено договір № 87, відповідно до п.1.1 якого, замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання по виконанню робіт здійснення технічного нагляду за будівництвом "Будівлі соціального призначення - міського центру зайнятості Житомирського обласного центру зайнятості на площі Польовій, 6-А в м. Житомирі" на весь період будівництва до введення об'єкту в експлуатацію /т.2, а.с.182-183/.

В квітні 2014 року Житомирський обласний центр зайнятості звернувся до господарського суду Волинської області з позовом до ТзДВ Довірчого товариства Першої Волинської фінансово - будівельної компанії "Траст-Інвест-Буд" Компанія "ТІБ" про стягнення 1 961 046, 41 грн., в тому числі: 1 772 037,82 грн. боргу згідно договору будівельного підряду № 69 від 15.05.2008 року та 118 663, 39 грн. - пені за період з 01.12.2011 року по 01.05.2012 року /т.2, а.с. 41-42/.

Рішенням господарського суду Волинської області від 12.02.2014 року у справі № 5004/508/12, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.06.2014 року /т.2, а.с. 149-154/ та постановою Вищого господарського суду України від 19.11.2014 року /т.2, а.с. 155-159/, в позові Житомирського обласного центру зайнятості до ТзДВ Довірчого товариства Першої Волинської фінансово - будівельної компанії "Траст-Інвест-Буд" Компанія "ТІБ" про стягнення 1 961 046, 41 грн. відмовлено.

Обставини, встановлені рішенням господарського суду Волинської області від 12.02.2014 року у справі № 5004/508/12, у відповідності до част.3 ст.35 ГПК України, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, вказаним рішенням встановлено наступні обставини.

27.05.2008 року Житомирський обласний центр зайнятості до початку виконання відповідачем робіт перерахував останньому аванс в сумі 3 495 860,00 грн.

На виконання умов договору протягом 2008-2011 років ТДВ "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово - будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" виконало, а Житомирський обласний центр зайнятості прийняв будівельні роботи на загальну суму 6 269 526, 98 грн. /т.1, а.с 145-146/, що підтверджується підписаними сторонами довідками про вартість виконаних підрядних робіт:

- за серпень 2008 року на суму 831 632, 4 грн. /т.1, а.с. 10/;

- за вересень 2008 року - 566 220 грн. /т.1, а.с. 29/;

- за грудень 2008 року - 787 383, 60 грн. /т.1, а.с. 40/;

- за лютий 2009 року - 253 934, 40 грн. /т.1, а.с. 52/;

- за квітень 2010 року - 184 086 грн. /т.1, а.с. 56/;

- за травень 2010 року - 157 240, 80 грн. /т.1, а.с. 62/;

- за червень 2010 року - 300 022, 80 грн. /т.1, а.с. 68/;

- за липень 2010 року - 1 201 791, 60 грн. /т.1, а.с. 72/;

- за липень-2 2010 року - 2503862,40 грн. /т.1, а.с. 77/;

- за грудень 2010 року - 202 694, 40 грн. /т.1, а.с. 85/;

- за січень 2011 року - 470 107, 20 грн. /т.1, а.с. 88/;

- за липень 2011 року - 493 347, 00 грн. /т.1, а.с. 100/;

- за жовтень 2011 року - 387 245, 35 грн. /т.1, а.с. 104/;

- за листопад 2011 року - мінус 243 542, 64 грн. /т.1, а.с. 107/;

- за листопад 2011 року - 365 385, 43 грн. /т.1, а.с. 127/;

та актами приймання виконаних будівельних робіт:

- за серпень 2008 року №1 - 19 562, 40 грн., №2 - 101 882, 40 грн., №3 - 332 092, 80 грн., №4 - 109 209, 60 грн., №5 -29 748, 00 грн., №6 - 239 137, 20 грн. /т.1, а.с. 11-12, 13-14, 15-17, 18-21, 22-23, 24-28/;

- за вересень 2008 року №1 - 474 553, 20 грн., №2 - 48 415, 20 грн., б/н - 38 725, 20 грн., №5 - 4 526, 40 грн. /т.1, а.с. 30-31, 32-34, 35-37, 38-39/;

- за грудень 2008 року №1 - 773 181, 60 грн., №2 - 9 410, 40 грн., №6 - 4 791, 60 грн. /т.1, а.с. 41-47, 48-49, 50-51/;

- за лютий 2009 року №1 - 253 934, 40 грн. /т.1, а.с. 53-55/;

- за квітень 2010 року №1 - 158 870, 40 грн., б/н - 25 215, 60 грн. /т.1, а.с. 57-58, 59-61/;

- за травень 2010 року №1 - 151 274, 40 грн., №2 - 5 966, 40 грн. /т.1, а.с. 63-65, 66-67/;

- за червень 2010 року - 300 022, 80 грн. /т.1, а.с. 69-71/;

- за липень 2010 року №1 - 1 201 791, 60 грн., 2 484 673, 20 грн., №2 - 19 189, 20 грн. /т.1, а.с. 73-76, 78-82, 83-84/;

- за грудень 2010 року №1 - 202 694, 40 грн. /т.1, а.с. 86-87/;

- за січень 2011 року №1 - 304 881, 60 грн., б/н - 6 738 грн., 23 794, 80 грн., 57 969, 60 грн., 76 723, 20 грн. /т.1, а.с. 89-90, 91-92, 93-94, 95-96, 97-99/;

- за липень 2011 року №1 - 493 347, 00 грн. /т.1, а.с. 101-103/;

- за жовтень 2011 року №1 - 387 245, 35 грн. /т.1, а.с. 105-106/;

- за листопад 2011 року №1 - №1 - мінус 312 грн., №1 - мінус 2 319 976, 80 грн., №2 - мінус 1 140, 00 грн., №4 - мінус 6 738 грн., №5 - мінус 23 794, 80 грн., №6 - мінус 55, 20 грн., №7 - мінус 25 440 грн., №8 - мінус 57 969, 60 грн. /т.1, а.с. 108-109, 110-114, 115-116, 117-118, 119-120, 121-122, 123-124, 125-126/;

- за листопад 2011 року №1 - 352 787, 11 грн., №2 - 1 144, 32 грн., №3 - 6 738, 00 грн., №4 - 4 716 грн. /т.1, а.с. 128-129, 130-131, 132-133, 134-136/.

Таким чином, сторонами та представником технагляду скріплено підписами та печатками «від'ємні» акти за листопад 2011 року на загальну суму 2 435 426, 40 грн. та виконані в повному обсязі акти на загальну суму 365 385, 43 грн.

Водночас, всі акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 підписано уповноваженими особами та кріплено печатками сторін без будь-яких зауважень.

У подальшому, позивачем сплачено відповідачу за виконані роботи 4 616 050, 00 грн., що підтверджується виписками з рахунка позивача.

Тобто, всього з авансом позивачем сплачено відповідачу 8 111 910, 00 грн.

21.06.2011 року Контрольно-ревізійним управленням в Житомирській області направлено на адресу директора Житомирського обласного центру зайнятості лист № 06-04-17/5269 про усунення порушень, виявлених ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Житомирського обласного центру зайнятості, яким поставлено вимогу, зокрема, відобразити а обліку дебіторську заборгованість за підрядником ТзДВ «ТІБ» в сумі 3 270 543,44 грн. та здійснити перерахунок вартості виконаних робіт, провести взаємозвірки з ТзДВ «ТІБ» за договором та зменшити кредиторську заборгованість на вартість невиконаних робіт /т.2, а.с. 56-57/.

Водночас, відповідно до п.2.4.5 Договору, замовник має право провести перевірку робіт після їх завершення і відповідного оформлення із залученням незалежного експерта та у присутності генерального підрядника протягом 30-ти календарних днів.

На підставі наказу директора Житомирського обласного центру зайнятості № 221 від 19.07.2011 року, комісією у складі представників позивача, відповідача і технічного нагляду складено акт контрольних обмірів фактично виконаних підрядних робіт ТДВ "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово - будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд", яким зафіксовано відхилення виконаних робіт від кількості робіт згідно форми КБ-2в

На виконання вимог ухвали суду від 20.05.2015 року, позивачем надано копію комісійного акту перевірки визначення об'ємів виконаних робіт за листопад 2011 року, складеного на виконання наказу Житомирського обласного центру зайнятості від 19.07.2011 року № 221 /т.2, а.с.171, 175-181/, згідно якого сума розбіжностей обрахована в актах виконаних робіт становить - 1 772 038,00 грн.

Одночасно, ухвалою господарського суду Волинської області від 03.10.2012 року у справі № 5004/508/12 призначено судову будівельно- технічну експертизу по об'єкту будівлі соціального призначення Житомирського міського центру зайнятості, що знаходиться за адресою: м.Житомир, пл. Польова, 6А.

На вирішення експертизи поставлені були наступні питання:

1) Чи були виконані на об'єкті - будівлі соціального призначення - Житомирського міського центру зайнятості, що знаходиться за адресою: м.Житомир, площа Польова, 6-А - будівельні роботи, про які йдеться в актах виконаних робіт форма №КБ-2в (згідно договору будівельного підряду №69 від 15.05.2008р.) за червень 2010року, липень 2010року, грудень 2010року, січень 2011 року? Які роботи є невиконаними та на яку суму?

2) Чи були виконані на об'єкті - будівлі соціального призначення - Житомирського міського центру зайнятості, що знаходиться за адресою: м.Житомир, площа Польова, 6-А - будівельні роботи, про які йдеться в "мінусовому" акті виконаних робіт форма №КБ-2в (згідно договору будівельного підряду №69 від 15.05.2008р. за листопад 2011 року?) Які роботи є невиконаними та на яку суму?

3) В якому обсязі виконані будівельні роботи на об'єкті - будівлі соціального призначення - Житомирського міського центру зайнятості, що знаходиться за адресою: м.Житомир, площа Польова, 6-А (згідно договору будівельного підряду №69 від 15.05.2008р.) та яка їх вартість?

4) Чи є виконані на об'єкті - будівлі соціального призначення - Житомирського міського центру зайнятості, що знаходиться за адресою: м.Житомир, площа Польова, 6-А, будівельні роботи, незазначені в Актах виконаних робіт та яка їх вартість?

5) Чи відповідає будівля соціального призначення - Житомирського міського центру зайнятості, що знаходиться за адресою: м.Житомир, площа Польова, 6-А проекту і вимогам державних будівельних норм (ДБН)? Якщо не відповідає, то які відступи від вимог ДБН?

Згідно висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 572/12-25/727/13-25 від 31.12.2013 року, суду були надані наступні висновки:

"1.2.3. Зіставляючи перелік робіт (найменування робіт), які зазначені в Актах приймання виконаних підрядних робіт, складених на виконання умов договору будівельного підряду №69 від 15 травня 2008 року, можливо зазначити, що дані роботи подібні тим, які виконані по будівництву будівлі соціального призначення - міського центру зайнятості Житомирського обласного центру зайнятості, що знаходиться на площі Польовій, 6-а в м, Житомирі.

Визначити дату/період, виконавця/виконавців проведених будівельних робіт за результатами проведеного натурного обстеження та надати категоричні висновки щодо переліку та обсягу виконаних робіт, в тому числі можливих додаткових робіт, виконаних тим чи іншим виконавцем не вбачається за можливе. Зазначено, що значна частина робіт, яка включена до актів виконаних будівельних робіт, що містяться в наданих на дослідженнях матеріалах, є супутніми роботами та роботами, які перевіряються технічним наглядом в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені обстеженням.

За результатами проведеного дослідження, встановлено завищення вартості будівельних робіт (витрат) включених:

до актів приймання виконаних будівельних робіт за червень 2010 року, липень 2010 року, грудень 2010 року та січень 2011 року складених та погоджених Житомирським обласним центром зайнятості та товариством з додатковою відповідальністю "Довірче товариство Перша Волинська фінансово - будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" по об'єкту будівництва - будівлі соціального призначення - міського центру зайнятості Житомирського обласного центру зайнятості, що знаходиться на площі Польовій, 6-а в м. Житомирі, на загальну суму з ПДВ 1 390 752, 00 грн. /т.1, а.с.148-188/.

Безпідставно отримані відповідачем кошти у розмірі 1 772 037, 82 грн. (сума визначена згідно акту перевірки визначення об'ємів виконаних робіт за листопад 2011 року ) за договором будівельного підряду № 69 від 15.05.2008 року слугувало підставою для звернення Житомирського обласного центру зайнятості з позовом до суду про відшкодування збитків у розмірі 1 390 752,00 грн. (сума визначена згідно висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №572/12-25/727/13-25 від 31.12.2013 року) /т.1, а.с. 2-6/.

26.11.2014 року позивачем подано клопотання про збільшеня позовних вимог, згідно якого останній просить стягнути кошти у сумі 1 772 037, 82 грн. (суму дебіторської заборгованості на балансі Житомирського обласногоцентру зайнятості) на підставі ст.883 ЦК України, ст.225 ГК України /т.2, а.с.1-2/.

Матеріали справи містять докази направлення вказаного клопотання відповідачу, а саме: опис вкладення до цінного листа з відбитком поштового штемпеля від 28.11.2014 року та фіскальним чеком від 28.11.2014 року /т.2, а.с.14-15/, які витребувалися ухвалою господарського суду Волинської області від 26.11.2014 року у даній справі /т.2, а.с.10/.

Відповідно до п.1 розділу 2 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України № 958 від 28.11.2013 року, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв'язку (без урахування вихідних днів об'єктів поштового зв'язку) у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+2,

де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об'єкті поштового зв'язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання;

1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

А тому з урахуванням п. 1. розділу 2 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень датою отримання відповідачем даної заяви слід вважати 02.12.2014 року (30.11.2014 року - вихідний день).

Відповідно до част.4 ст.22 ГПК України, позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

Згідно абз.1 п.3.10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 року № 18, передбачені частиною четвертою статті 22 ГПК права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції. Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. Згідно з частиною третьою статті 55 ГПК ціну позову вказує позивач. Отже, у разі прийняття судом зміни (в бік збільшення або зменшення) кількісних показників, у яких виражається позовна вимога, має місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішується спір, - з обов'язковим зазначенням про це як у вступній, так і в описовій частині рішення.

Прослухавши звукозапис судового засідання від 10.12.2014р. у справі № 903/1090/14, судом встановлено, що місцевим господарським судом, в порушення ст.84 ГПК України, не вирішено питання про задоволення чи відхилення клопотання позивача про збільшеня позовних вимог від 26.11.2014 року, а відтак неправомірно залишено останнє поза увагою.

Оскільки заява про збільшення позовних вимог подана позивачем з урахуванням ст.ст.54, 57 ГПК України, остання повинна бути прийнята судом, а тому апеляційний господарський суд здійснює розгляд справи, виходячи з позовних вимог про стягнення 1 772 037,82 грн. збитків.

Відповідно до ст.526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог , що звичайно ставляться.

У відповідності до част.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (част.1 ст.628 ЦК України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Відповідності до ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Згідно част.1-2 ст.883 ЦК України, підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до част.2 ст.849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Таким чином, строки виконання будівельних робіт є однією з істотних умов договору будівельного підряду та одним з елементів належного виконання підрядником зобов'язання з будівництва об'єкту, при цьому, наділяючи замовника правом на односторонню відмову від договору за їх порушення з одночасним відшкодуванням збитків.

Можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки замовника (ч.2 ст. 849 ЦК України, ч.2 ст.320 ГК України) є виключно його правом, а не підрядника. Волевиявлення щодо обрання певного варіанта поведінки замовника має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому, доведеної до підрядника у будь-якій формі. Оскільки законом останню не визначено, відмова замовника від договору може бути доведена підряднику як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред'явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову (постанова ВСУ від 28.11.11р. у справі № 43/308-10).

Позивач Житомирський обласний центр зайнятості скористався правом на відмову від договору будівельного підряду та довів про це позивачу в активній однозначній формі, зокрема, листом № ЖОЦЗ-11-1169/0/2012 від 25.04.2012 року /т.2, а.с.29/.

Відповідно до частини 3 ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відтак, зобов'язання позивача та відповідача за договором будівельного підряду № 69/1 від 15 травня 2008 року припинилися з 01 травня 2012 року, що встановлено постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.12.2012р. у справі № 3/5007/925/12, у якій приймали участь тіж самі сторони і, відповідно, на підставі ст.35 ГПК України дані обставини не потребуються додаткового доказування /т.2, а.с.238-243/.

Відповідно до ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом (част.1 ст. 614 ЦК України).

Частиною 3 ст.216 ГК України визначено, що господарсько-правова відповідальність базується на принципах, згідно з якими потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; сплата штрафних санкцій за порушення зобов'язання, а також відшкодування збитків не звільняють правопорушника без згоди другої сторони від виконання прийнятих зобов'язань у натурі.

Тобто, виходячи з системного аналізу част.2 ст. 849, част.1-2 ст.883 ЦК України та ст.ст. 320, 322 ГК України, у разі невиконання або неналежного виконання підрядником обов'язків за договором підряду замовник має право на відшкодування збитків.

Відповідно до ст.22 ЦК України, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 ст.224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч.1 ст.225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Пунктом 1 роз'яснень Вищого арбітражного суду України від 01.04.1994 №02-15/215 "Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди" унормовано, що відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди. За статтею 174 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарські зобов'язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом господарювання. Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому господарському суду слід відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (статті 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України). Водночас необхідно враховувати, що можуть мати місце випадки, коли сторони перебувають у договірних відносинах, але заподіяння шкоди однією із сторін іншій стороні не пов'язане з виконанням зобов'язання, що випливає з цього договору. За таких обставин, незалежно від наявності договору, при вирішенні спору слід керуватися нормами ЦК України та ГК України щодо відшкодування позадоговірної шкоди.

Правильне розмежування підстав відповідальності необхідне ще й тому, що розмір відшкодування збитків, завданих кредиторові невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором, може бути обмеженим (стаття 225 ГК України), а при відшкодуванні позадоговірної шкоди, остання підлягає стягненню у повному обсязі (стаття 1166 ЦК України) (п.2 вказаних роз'яснень).

Як вірно зазначено судом першої інстанції, між сторонами у справі виникли договірні відносини на підставі договору № 69 від 15.05.2008 року.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що застосування до особи такої міри відповідальності як стягнення збитків, потребує доведення наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини; за відсутності одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає (правова позиція Верховного Суду України у постанові від 20.12.2010 року у справі № 06/113-38).

Згідно письмових пояснень позивача від 25.05.2015 року, останній наводить наявність усіх складових цивільно-правової відповідальності для стягнення збитків:

- протиправність поведінки - в порушення п.2.1.16 Договору відповідач підписав документи, що допустили недостовірні відомості про обсяги виконаних робіт, відобразивши види та обсяги робіт, які фактично ним виконані не були, що, в свою чергу, привело до необгрунтованої оплати таких робіт;

- збитки - згідно висновку експерта, складеного за результатами дослідження актів приймання виконаних робіт, що складалися та підписувалися відповідачем, та співставлення натурного обстеження об'єкту, встановлено необгрунтовані включення до актів виконаних робіт певних видів та обсягів робіт на загальну суму 1 390 752, 00 грн.;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками - в зв'язку з необгрунтованим включенням до актів виконаних робіт фактично невиконаних робіт за видами та обсягами, розрахунки з відповідачем було проведено на підставі документів, що містили недостовірні відомості, що призвело до збитків в розмірі 1 390 752, 00 грн.;

- вина - в порушення п. 2.1.17 Договору відповідач не забезпечив повне та якісне ведення документації про обсяги виконаних робіт та їх вартість, допустивши недостовірність відображених даних в порушення ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» /т.2, а.с. 169-170/.

Таким чином, встановлено, що роботи виконані відповідачем як підрядником не належно, в порушення умов укладеного договору, отже, в діях відповідача наявний повний склад цивільного правопорушення, а відтак позовні вимоги Житомирського обласного центру зайнятості підлягають задоволенню частково в розмірі 1390752,00 грн., визначеному на підставі висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 572/12-25/727/13-25 від 31.12.2013р., в позові про стягнення 381 285,82 грн. збитків (1772037,82 грн. - 1390752,00 грн.), наявної дебіторської заборгованості на балансі Житомирського ОЦЗ, слід відмовити за необгрунтованістю.

Відповідно до п.9.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012р. № 6, у резолютивній частині рішення має бути остаточна відповідь щодо усіх вимог, які були предметом судового розгляду. При цьому господарські суди повинні зазначати: у рішеннях про часткове задоволення майнових вимог, у тому числі в разі зменшення розміру неустойки згідно з пунктом 3 статті 83 ГПК, - про відмову в позові в решті вимог, припинення провадження або залишення без розгляду позову у цій частині.

Натомість, суд першої інстанції на вищевикладене уваги не звернув і не зазначив в резолютивній частині рішення про відмову в позові в частині стягнення 381 285,82 грн.

Згідно із п.4 ч.1 ст.103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги (подання) має право змінити рішення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування позовної давності до вказаних спірних правовідносин, оскільки відповідач дізнався про порушення свого права з комісійного акту перевірки визначення об'ємів виконаних робіт за листопад 2011 року, складеного на виконання наказу Житомирського обласного центру зайнятості від 19.07.2011 року № 221 /т.2, а.с. 171, 175-181/, згідно якого сума розбіжностей обрахована в актах виконаних робіт становить - 1 772 038,00 грн.

Крім того, позивач у позовній заяві (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) просить стягнути з відповідача кошти в сумі 1 772 038,00 грн.

Рішенням господарського суду Волинської області від 10.12.2014р. у справі № 903/1090/14 стягнуто 1 390752,00 грн. збитків.

Поскільки у позові підставою для стягнення коштів позивач зазначає част.2 ст.883 ЦК України, ст.ст.224, 225 ГК України, то зазначення господарскьим судом Волинської області у п.2 резолютивної частини рішення у даній справі про стягнення з відповідача на користь позивача 1 390 752,00 грн. збитків не є зміною предмету позову.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що даний позов підлягає задоволенню частково в сумі 1390752,00 грн., в частині стягнення коштів у сумі 381 285,82 грн. слід відмовити. Відтак апеляційна скарга відповідача до задоволення не підлягає, рішення місцевого господарського суду слід змінити, доповнивши пунктом про відмову в позові про стягнення 381 285,82 грн..

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" Компанія "ТІБ" на рішення господарського суду Волинської області від 10.12.14 р. у справі № 903/1090/14 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Волинської області від 10.12.14 р. у справі № 903/1090/14 змінити, доповнивши резолютивну частину рішення пунктом 4 наступного змісту:

"4. В позові про стягнення 381 285, 82 грн. відмовити".

В решті рішення господарського суду Волинської області від 10.12.14 р. у справі № 903/1090/14 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 903/1090/14 повернути господарському суду Волинської області.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Демянчук Ю.Г.

Суддя Юрчук М.І.