ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2015 р. Справа№ 914/159/13

За позовом: Державного агентства автомобільних доріг України, м. Київ,
до відповідача 1:"Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A", Бадахос, Іспанія,
до відповідача 2:товариства з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна", м. Львів,
третя особа 1:державного підприємства Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест", м. Київ,
третя особа 2:"Safege Consulting Engineers & IRD Engineering", (B-1200, Brussels - Belgium),
за участю:прокуратури Львівської області, м. Львів,
про: стягнення 86.850.383,36 грн.
Суддя Р.Матвіїв при секретарі судового засідання Д.Зубкович
За участю представників:
позивача:Кучерук Н.С. - довіреність від 02.03.2015 р.,
відповідача 1:не з'явився,
відповідача 2:Плесканка О.В. - генеральний директор, Шпунт М.Б. - довіреність від 01.01.2015р.,
третя особа 1:Марцінишин В.В. - 15.01.2015 р.,
третя особа 2:не з'явився.
прокурорКуцик В.Б. - прокурор.

На розгляд господарського суду Львівської області подано позов Державного агентства автомобільних доріг України до "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та товариства з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна" про стягнення 86.850.383,36 грн. Ухвалою від 16.01.2013 р. провадження у справі порушено, позовну заяву прийнято до розгляду, залучено до участі у справі державне підприємство Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест" та "Safege Consulting Engineers & IRD Engineering" як третіх осіб без самостійних вимог на стороні позивача. Розгляд справи призначено на 04.02.2013 року.

У судових засіданнях 04.02.2013 року, 20.02.2013 року, 06.03.2013 року, зобов'язуючи повторно сторони та третю особу виконати вимоги ухвали про порушення провадження у справі, розгляд справи відкладався.

У зв'язку з тим, що відповідач-1 є іноземним підприємством, яке зареєстроване в Іспанії, з метою його належного повідомлення про прийняття до розгляду позовної заяви, з метою забезпечення та реалізації його права на судовий захист у судовому засіданні 17.04.2013 року суд прийшов до висновку про необхідність здійснення такого повідомлення у відповідності до Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних та комерційних справах, підписаної в Гаазі 15.11.1965р., про необхідність здійснення перекладу копії позовної заяви з додатками та ухвали про порушення провадження на англійську мову, а також уповноваження позивача забезпечити такий переклад та покладення на нього відповідних витрат, та з метою забезпечення цього розгляд справи відкладено на 19.06.2013 року.

У судове засідання 19.06.2013 року сторони явки представників не забезпечили, вимоги ухвал суду не виконали. Для надання можливості сторонами виконати вимоги ухвали суду від 17.04.2013 року судом відкладено розгляд справи на 07.08.2013 року та повторно витребувано у позивача необхідні для підготовки та виконання судового доручення документи.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 07.08.2013 р. провадження у справі зупинено для необхідності належного повідомлення відповідача, який є резидентом Королівства Іспанія, про судовий розгляд справи. У відповідності з положеннями статті 125 Господарського процесуального кодексу України відповідачу надіслано повідомлення у порядку, передбаченому Гаазькою конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах 1965 року (Гаазькою конвенцію 1965 року). Вказаною ухвалою також зобов'язано позивача надати суду у двох примірниках переклад на англійську мову ухвали господарського суду Львівської області від 07.08.2013 року про зупинення провадження у справі та судового доручення.

18.10.2013 року канцелярією суду зареєстровано вхідну кореспонденцію - перекладену ухвалу про зупинення провадження у справі, однак, як свідчить відмітка канцелярії суду на примірнику супровідного листа Державного агентства автомобільних доріг України від 12.05.2014 року, лише 14.05.2014 року (майже через рік з моменту їх витребування) представником позивача виконано всі вимоги ухвал від 17.04.2013 року, від 19.06.2013 року та від 07.08.2013 року щодо забезпечення перекладу позовної заяви, доданих до неї документів та судових доручень на англійську мову та подано решту документів, необхідних для надіслання відповідачу 1 та третій особі 2 у порядку судового доручення.

Судове прохання разом з позовною заявою та ухвалами від 16.01.2013 р. та від 07.08.2013 р. надіслано на адресу відповідного державного органу Королівства Іспанія, який уповноважений державою виконувати прохання про вручення судових документів в зазначеній автономній області Мадрид. На адресу господарського суду Львівської області 31.10.2014 р. (вх. №46865/14) надійшло підтвердження від 21.10.2014 р. про успішне виконання прохання про вручення судових документів відповідачу. Ухвалою суду від 02.12.2014 р. провадження поновлено.

За заявою від 07.11.2014 р. (вх. №5391/14 від 13.11.2014 р.) прокурор Львівської області вступив у справу.

Ухвалою суду від 05.12.2014 р. повернуто без розгляду зустрічну позовну заяву ТзОВ "Хока-Україна" до Державного агентства автомобільних доріг України та "Safege Consulting Engineers & IRD Engineering", (B-1200, Brussels - Belgium) про визнання недійсним звіту про припустимі додаткові витрати. Ухвалою господарського суду Львівської області від 11.12.2014 року було зупинено провадження у справі за позовом Державного агентства автомобільних доріг України до "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" (Іспанія), Товариства з обмеженою відповідальністю "ХОКА-Україна", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державного підприємства Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест", та"Safege Consulting Engineers & IRD Engineering", (B-1200, Brussels - Belgium) про стягнення 86 850 383 грн. 36 коп. до розгляду Львівським апеляційним господарським судом апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна". Ухвалою від 04.03.2015 р. провадження у справі поновлено.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 24.03.2015 р. відмовлено у задоволенні заяви ТзОВ "Хока-Україна" від 24.03.2015 р. про відвід судді.

У тексті ухвали від 23.04.2015 року про відкладення розгляду справи, зокрема, відображено той факт, що вимога про надання для огляду в судовому засіданні оригіналів документів, яка відображалась у всіх ухвалах суду, розпочинаючи з ухвали про порушення провадження у справі від 16.01.2013 року, була остаточно виконана позивачем лише в судовому засіданні 23.04.2015 року.

Ухвалою суду від 08.04.2015 р. відхилено клопотання відповідача 2 про припинення провадження у справі у зв'язку з застосування третейського застереження.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що відповідач 1 у порушення контракту від 19.03.2010 р. припинив роботи, не вчиняв дії на продовження виконання своїх обов'язків за контрактом та без розумних пояснень не продовжив виконання робіт. У зв'язку із розірванням контракту позивач проситься стягнути з відповідача-1 72.375.319,47 р. грн. втрати з врахуванням авансу та 14.475.063,89 грн. понесених втрат шляхом сплати ПДВ.

Відповідач 1 в судові засідання не з'являвся, причин неприбуття не повідомляв, хоч був повідомлений про судовий розгляду справи, про що свідчить підтвердження Міністерства юстиції Королівства Іспанії про вручення за кордоном судових документів від 21.10.2014 р. Проти позову відповідач 1 у встановленому законом порядку не заперечив. Суд, керуючись статтею 75 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за відсутності пояснень (заперечень) відповідача 1 щодо заявлених позовних вимог та представника відповідача 1 у судовому засіданні, за наявними у справі матеріалами, яких достатньо для встановлення обставин і вирішення спору по суті.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до частини 1 статті 15 Гаазької конвенції 1965 року якщо документ про виклик до суду або аналогічний документ підлягав передачі за кордон з метою вручення відповідно до положень цієї Конвенції, і якщо відповідач не з'явився, то судове рішення не може бути винесено, поки не буде встановлено, що

a) документ був вручений у спосіб, передбачений внутрішнім правом запитуваної Держави для вручення документів, складених у цій країні, особам, які перебувають на її території,

b) документ був дійсно доставлений особисто відповідачеві або за його місцем проживання в інший спосіб, передбачений цією Конвенцією,

і що, в кожному з цих випадків, вручення або безпосередня доставка були здійснені в належний строк, достатній для здійснення відповідачем захисту.

Отже, оскільки відповідачу 1 було вручено позовну заяву з додатками, ухвали суду від 16.01.2013 року та від 07.08.2013 року в перекладі на англійську мову, таке вручення відбулося у жовтні 2014 року, суд дійшов висновку про те, що відповідач мав достатньо часу (близько п'яти місяців) для реалізації власного права на судовий захист, надсилання власних заперечень до суду проти вимог позову. При вирішенні питання про можливість розгляду справи без участі представника відповідача суд також враховує розумність та справедливість строків вирішення спору, а також те, що судом вчинено всі передбачені законом та міжнародними договорами дії з метою належного повідомлення про день та час вирішення спору відповідача, а тому не вбачає підстав для відкладення розгляду справи.

Відповідач 2 у подані заяві від 04.02.2013 р. повідомив, що агентська угода від 10.03.2010 р. №1, укладена останнім з відповідачем 1, припинена 26.06.2011 р. на підставі заяви "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A". Тому він не може бути стороною у даному спорі. Крім того, вказує на застосування третейського застереження, відступлення прав та обов'язків по контракту на користь відповідача 2, прострочення кредитора, відсутність складу цивільного правопорушення, неналежність та недопустимість підтвердження розміру збитків звітом про припустимі додаткові витрати, односторонньою відмовою позивача від контракту,

Відповідач 2 подав клопотання від 08.04.2015 р. про припинення провадження у справі для звернення до міжнародного комерційного трибуналу. Ухвалою суду від 08.04.2015 р. відхилено клопотання відповідача 2 про припинення провадження у справі у зв'язку з застосування третейського застереження у зв'язку з наступним. Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" передбачено, що суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконаною. З матеріалів справи вбачається, що відповідач 2 подав клопотання про припинення провадження у справі після подання своєї першої заяви по суті спору, і таким чином не скористався своїм правом на заяву про реалізацію арбітражного застереження. У зв'язку із цим суд не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача 2 про припинення провадження у справі, та відмовляє у його задоволенні. Одночасно суд доводить до відома сторін, що у зв'язку із небажанням реалізовувати арбітражне застереження жодною із сторін спору, суд не має підстав надавати йому правову оцінку, зокрема щодо визнання його чинності та дійсності в частині відповідності вимогам ст. 12 ГПК України та ч 2 п.п. "с" п. 2 ст. 6 Європейської конвенції про Зовнішньоторговельний арбітраж від 21.04.1961 р.

Третя особа 2 у поданому поясненні підтримала позовні вимоги, вказавши на те, що суму збитків визначено шляхом порівняння фактичної вартості робіт, виконаних підрядником "Онур" з оцінкою вартості робіт, якщо б вони були завершені підрядником "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A"

Вислухавши представників сторін, проаналізувавши матеріали справи, суд установив таке.

Між Державною службою автомобільних доріг України та Державним підприємством Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест" укладено договір №4 від 15.01.2009 р. (надалі - Договір). За умовами цього договору замовник (Державна служба автомобільних доріг України) доручає, а виконавець (Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест") бере на себе зобов'язання надавати послуги із завершення реалізації проекту "Ремонт автомобільної дороги М06 Європейського банку реконструкції та розвитку та з поточного управління підготовкою та реалізацією Проекту "Ремонт автомобільної дороги М06 Київ - Чоп на ділянці від км 128+100 до км 441+000 і Проекту "Покращення автомобільних доріг та безпеки руху" щодо ремонту автомобільної дороги М03 Київ - Харків - Довжанський на км 44+500 - 191+400 та ліквідації місць концентрації ДТП у межах 20 областей України.

Листом від 22.02.2010 р. позивачем прийнято тендерну пропозицію відповідача 1 та укладено з ним та Державною службою автомобільних доріг України контракт від 19.03.2010 р. (надалі - Контракт). За умовами цього контракту замовник (позивач у справі) бажає, щоб підрядник (відповідач 1 у справі) виконав роботи по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500 і прийняв тендерну пропозицію підрядника на будівництво і завершення таких робіт і усунення будь-яких дефектів в них. Замовник бере на себе зобов'язання виплатити підряднику за виконання і завершення робіт, усунення будь-яких дефектів в них ціну контракту або будь-які інші суми, контрі можуть належати до оплати згідно з положеннями контракту в такі строки і в такий спосіб, як прописано контрактом. Ціна контракту виплачується із кредиту Світового банку, а компенсація податку на додану вартість у відповідності з контрактом проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України, призначених на розвиток мережі і стану автомобільних доріг загального користування. Ціна контракту складає 89.776.760,65 грн.

Відповідно до пункту 3.1 Контракту замовник призначає інженера (третя особа 2 у справі), який виконуватиме зобов'язань, визначені у контракті.

Відповідно до пункту 1.1.3.3 Контракту строк виконання робіт становить 548 днів.

Датою початку робіт є дата, на яку дотримано умови пункту 8.1 Контракту і випущено інструкцію Інженера, яка фіксує згоду сторін про їх дотримання, та інструкція про початок робіт отримана підрядником (пункт 8.1 Контракт): контракт підписано обома сторонами та відповідними органами країни; підряднику надані підтвердження фінансування контракту; якщо інше не встановлено загальними умовами контракту, право володіння майданчиком для виконання робіт передано підряднику разом із дозволами про землеплануваня, зонування та будівництво та інші, необхідні для початку робіт; підрядник отримав авансовий платіж у розмірі 10% від ціни контракту; якщо інструкція інженера не отримана підрядником протягом 180 днів після отримання листа про прийняття, підрядник має право припинити дію контракту у відповідності до параграфу 16.2.

Згідно з пунктом 8.3 Контракту підрядник представляє детальну програму роботи інженеру протягом 28 днів після отримання повідомлення, у відповідності з параграфом 8.1.

Між товариством з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна" (відповідач 2 у справі, агент) та "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" (відповідач 1 у справі, довіритель) укладено агентську угоду №1 від 10.03.2010 р. За цією угодою довіритель доручає агенту і уповноважує його здійснювати в Україні функції і повноваження постійного представництва фірми "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" в Україні, на підставі яких агент зобов'язаний на умовах цієї угоди представляти і захищати інтереси, майнові права і право власності довірителя в державних органах України, а також діяти від імені довірителя у відносинах з представниками ділових кіл та громадських організацій, укладати від імені довірителя договори і вести від імені довірителя переговори і листування. Агент має право укладати від імені довірителя контракти, виконувати та приймати виконання контрактних зобов'язань в будь-якій формі (грошовій, натуральній, змішаній) якщо ці контракти укладені між довірителем та третіми особами, видавати документи, які засвідчують таке виконання третіми особами.

Інженером виготовлено платіжний сертифікат на оплату 8.977.676,06 грн. авансу.

Державною службою автомобільних доріг України та Міжнародним банком реконструкції та розвитку сплачено відповідачу 2 за умовами Контракту аванс у сумі 8.977.676,06 грн., з них: 7.481.396,72 грн. за заявкою на зняття коштів від 18.06.2010 р. та платіжним сповіщенням від 15.07.2010 р. (копії яких долучені до матеріалів справи супровідним листом вх. № 20166 від 18.05.2015 року) про перерахуванням ТзОВ "Хока-Україна" коштів, 1.496.279,34 грн. за платіжним дорученням №32 від 05.08.2010 р. Крім того, за умовами пункту 14.7 Контракту на підставі проміжного платіжного сертифіката №1 від 17.09.2010 р. сплачено 4.499.612,44 грн., з них 3.749.677,3 грн. за платіжним дорученням №6 від 20.12.2010 р. та 749.935,41 грн. ПДВ за платіжним дорученням №53 від 17.03.2011 р.

Державною архітектурно-будівельною інспекцією 29.06.2010 р. видано дозвіл Службі автомобільних доріг у Полтавські області та ТзОВ "Хока-Україна" на виконання будівельних робіт з капітального ремонту автомобільної дороги Київ-Харків-Довжанський.

Службою автомобільних доріг у Полтавській області 30.06.2010 р. видано ТзОВ "Хока-Україна" ордер (дозвіл) на право виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ - Харків - Довжанський.

Із листа відповідача 2 від 21.07.2010 р. на адресу третіх осіб вбачається, що положення пункту 8.1 Контракту виконано, а саме: надано ордер (дозвіл) №11 від 30.06.2010 р. на виконання підрядних робіт, дозвіл на виконання будівельних робіт №9/16 від 29.06.2010 р.

Між ТзОВ "Хока-Україна" та державним підприємством Український державний інститут з проектування об'єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" укладено договір №65-10 від 29.07.2010 р. За умовами цього договору замовник (відповідач 2 у справі) доручає, а виконавець (ДП "Укрдіпродор") приймає на себе виконання робіт: розробка робочої документації на капітальний ремонт автомобільної дороги (М-03) Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500, Полтавська область.

Позивачем скеровано на адресу відповідача 1 лист від 13.10.2010 р. №4/14-13-3039 про припинення контракту та звільнення ділянки (копія листа з перекладом долучена до матеріалів справи супровідним листом вх. №17038 від 23.04.2015 року).

Послом Іспанії в Україні скеровано на адресу Віце-прем'єр-міністра України, Міністра транспорту та зв'язку України, Голови Головної Державної служби автомобільних доріг України лист від 21.10.2010 р. (копія листа долучена до матеріалів справи супровідним листом вх. № 20274/15 від 18.05.2015 року). У листі зазначив, що "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" розпочало свою діяльність в Україні 3 роки тому. В Україні було відкрито філіал підприємства під назвою Joca Ukraine, L.L.C., докладаючи великих ресурсних зусиль, з метою найширшого використати свій великий досвід на українському ринку. Задля досягнення результату, підприємство вирішило використати політику постійного перебування на території України. Іспанське підприємство має престижну репутацію, завжди демонструвало і демонструє високий рівень якості та професіоналізму у всіх проектах, яких було та є задіяним, не лише в Іспанії, а і в інших країнах. Тому просить переглянути Державну службу автомобільних доріг своє рішення про одностороннє припинення контракту. Вказаний лист отримано Державною службою автомобільних доріг України 22.10.2010 р. за вх. №1716-10-ор, про що свідчить відмітка на копії листа, долученого до матеріалів справи.

Послом Іспанії в Україні скеровано на адресу Віце-прем'єр-міністра України, Міністра транспорту та зв'язку України, Голови Головної Державної служби автомобільних доріг України лист від 25.10.2010 року (копія листа долучена до матеріалів справи супровідним листом вх. № 20274/15 від 18.05.2015 року). У листі зазначив, що зусиллями представників фірми "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" не вдалось залагодити проблему шляхом переговорів із Укравтодором. Не взято до уваги, що саме проектний інститут Укрдіпродор не надав вчасно проектну документацію, що спричинило затримку у виконанні робіт фірмою Joca, а крім того змушують залишити місце роботи до 28 жовтня. Тому просить спільними зусиллями вирішити питання і не допустити таких порушень з боку української сторони. Вказаний лист отримано Державною службою автомобільних доріг України 26.10.2010 р. за вх. №1928/06, про що свідчить відмітка на копії листа, долученого до матеріалів справи.

У листі від 26.10.2010 р. №26/10/10-1, скерованому на адресу позивача та третьої особи 1, відповідач 2 просить поставитись із розумінням до помилок та недоліків і надати можливість їх виправити. У листі від 27.10.2010 р. №4/26-05-04-3210 позивач повідомив про продовження відповідачем 1 реалізації Контракту.

Із протоколів щомісячних нарад про виконання робіт за контрактом №4 (Хока) від 09.11.2010 р., від 15.12.2010 р., 03.02.2011 р., 02.03.2011 р., 05.04.2011 р., долучених до матеріалів справи супровідним листом вх. № 16860 від 23.04.2015 року, вбачається присутність представника підрядника на відповідних нарадах.

Позивачем скеровано на адресу відповідача 1 лист №4/26-05-04-1739 від 31.05.2011 р. про намір до припинення дії контракту на підставі пункту 15.2. (b, c) через 14 днів після надіслання даного листа. Власну позицію мотивує тим, що після отримання повідомлення у листопаді 2010 року відповідачем 1 надано довгострокову програму про відновлення з 4 квітня 2011 року робіт та їх завершення 4 листопада 2011 року. В зимовий період не виконано підготовчі роботи щодо мобілізації персоналу, мобілізації лабораторії, погодження матеріалів, застосовуваних у роботі. Станом на 30 травня 2011 року належні роботи не виконані, на об'єкт підрядник не прибув. У зв'язку з цим є підстави для розірвання контракту від 19.03.2010 р.

Позивачем скеровано на адресу відповідача 1 лист від 24.06.2011 р. №4/26-05-04-2033 про розірвання контракту та звільнення ділянки.

Позивачем скеровано на адресу ПАТ "Фінросбанк" лист №4/26-05-04-2218 від 15.07.2011 р. про виконання гарантії зобов'язань відповідача 1 за Контрактом. У відповіді від 21.07.2011 р. банком повідомлено, що такої гарантії ним не надавалось.

Позивачем скеровано на адресу ВАТ "Фінанси і кредит" лист №4/26-05-04-2219 від 15.07.2011 р. про виконання гарантії зобов'язань відповідача 1 за Контрактом. У відповіді від 10.08.2011 р. банком повідомлено, що такої гарантії ним не надавалось.

Листом від 18.08.2011 р. №4/26-05-04-2651 позивачем прийнято тендерну пропозицію компанії "Онур" та укладено з ним та Державною службою автомобільних доріг України контракт від 22.08.2011 р. (надалі - Контракт). За умовами цього контракту замовник (позивач у справі) бажає, щоб підрядник виконав роботи по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500 і прийняв тендерну пропозицію підрядника на будівництво і завершення таких робіт і усунення будь-яких дефектів в них. Замовник бере на себе зобов'язання виплатити підряднику за виконання і завершення робіт, усунення будь-яких дефектів в них ціну контракту або будь-які інші суми, котрі можуть належати до оплати згідно з положеннями контракту в такі строки і в такий спосіб, як прописано контрактом. Ціна контракту виплачується із кредиту Світового банку, а компенсація податку на додану вартість у відповідності з контрактом проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України, призначених на розвиток мережі і стану автомобільних доріг загального користування.

Відповідачем 1 скеровано на адресу позивача лист від 15.11.2011 р., в якому просив про зустріч для остаточного визначення умов розірвання контракту.

Позивачем скеровано на адресу інженера лист №4/26-05-03-4017 від 28.12.2011 р. про отримання компенсації за розірвання контракту на підставі пункту 3.5.

Позивачем скеровано на адресу відповідача 1 листи №4/26-05-03-4018 від 28.12.2011 р. про встановлення як остаточної суми компенсації за розірвання контракту, оскільки у встановленому порядку не оспорено звіт інженера. Вказано про необхідність оплати 10.523.164,75 грн.

Інженером скеровано на адресу державного підприємства "Укрдорінвест" лист від 21.11.2012 р., в якому вказано, що на замовлення останнього підготовлено звіт про оцінку додаткових затрат понесених замовником після розірвання контракту з підрядником "Joca" і наступного укладення договору з підрядником "Onur" для його завершення. До листа додано відповідний звіт.

Позивачем скеровано на адресу відповідача 1 лист №2659/3/18-05-03 від 12.12.2012 р. про сплату компенсації за розірвання контракту після завершення робіт.

Як убачається із повідомлення відповідача 2 від 04.02.2013 р. агентська угода від 10.03.2010 р. №1, укладена останнім з відповідачем 1, припинена 26.05.2011 р. на підставі заяви "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A".

Доказів погашення заборгованості в сумі 86.850.383,36 грн. відповідачами не представлено.

При прийнятті рішення суд виходив з такого.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" передбачено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону.

В частині визначення підсудності справи суд враховує таке. Слід зазначити, що звернення до арбітражу, це право, а не обов'язок сторони (стаття 12 Господарського процесуального кодексу України) і це право реалізовується у встановленому порядку (стаття 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж").

Згідно з частиною 1 статті 12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів та з інших підстав, а також у спорах про визнання недійсними актів з підстав, зазначених у законодавстві. Частиною 2 зазначеної статті визначено, що підвідомчий господарським судам спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду (арбітражу), крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб. З наведеного вбачається, що звернення до арбітражу є правом, а не обов'язком сторони.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. Статтею 75 Закону України "Про міжнародне приватне право" закріплено, що підсудність судам справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону. Враховуючи положення вказаних законів, а також відсутність заперечень з боку сторін контракту щодо розгляду справи саме в господарському суді немає законних підстав для припинення провадження у справі.

У відповідності з частинами першою та другою статті 5 Закону України "Про міжнародне приватне право" у випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин. Вибір права згідно з частиною першою цієї статті має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом.

Сторонами у Договорі здійснено вибір права, яке належить застосовувати до спірних правовідносин. Згідно з пунктом 1.4 Контракту перевагу до застосування має законодавство України.

Між сторонами у справі виникли зобов'язання з приводу виконання робіт на підставі Контракту в силу пункту 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України.

Частиною першою статті 837 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічне положення передбачено частиною 1 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України: суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Позивач вважає правовідносини між сторонами контракту від 19.03.2010 р. припиненими через реалізацію ним права, визначеного пунктом 15.2. Зокрема, у зв'язку з припиненням відповідачем 1 робіт, не вчиненням дій на продовження виконання своїх обов'язків за контрактом (пункт "b" Контракту) та без розумних пояснень не продовження виконання робіт (пункт "c" Контракту).

Державним агентством автомобільних доріг України із дотримання порядку, визначеного пунктом 15.2 Контракту скеровано на адресу відповідача 1 лист №4/26-05-04-1739 від 31.05.2011 р. про намір до припинення дії контракту на підставі пункту 15.2. (b, c) через 14 днів після надіслання даного листа та лист від 24.06.2011 р. №4/26-05-04-2033 про розірвання контракту та звільнення ділянки.

Згідно з частиною четвертою статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. Таким чином, законом замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і встановлене цією нормою право не може бути обмежене.

Частиною третьою статті 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Відповідно до частини другої статті 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Оскільки замовник на підставі статті 849 ЦК України відмовився від договору, надіславши підряднику лист-вимогу про розірвання договору підряду, і така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником, то договір є припиненим (див. постанову Вищого господарського суду України від 23.05.2012 № 5010/1495/2011-18/65).

Відтак правовідносини між сторонами Контракту припинені.

Відповідно до пункт 15.4 підпункту "c" Контракту замовник має право на отримання від підрядника після припинення дії контракту відшкодування втрат і збитків, які зазнав замовник після завершення робіт.

Як убачається із позовних вимог, позивач просить стягнути з відповідачів солідарно 86.850.383,36 грн. (в тому числі сплачений аванс). Вказані вимоги обґрунтовує з тих підстав, що зазнав додаткових втрат необхідних для завершення робіт.

Поняття збитків надається статтею 22 Цивільного кодексу України відповідно до якої виділяють дві групи збитків: реальна шкода та упущена вигода. В разі порушення зобов'язання боржником, він зобов'язаний відшкодувати збитки в повному обсязі. Для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність всіх чотирьох умов відповідальності, а саме:

- протиправна поведінка боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання;

- наявність збитків;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення боржником зобов'язання, а не якихось інших обставин, зокрема дій самого кредитора або третіх осіб;

- вина боржника (детально про це див. коментар до ст. 614 ЦК).

Отже кредитор, вимагаючи відшкодування збитків, має довести три перші умови відповідальності, зокрема факт порушення боржником зобов'язання, розмір збитків, причинний зв'язок. Вина боржника у порушенні презюмується та не підлягає доведенню кредитором. З аналогічних обставин визначено норму частини другої статті 623 Цивільного кодексу України, згідно з якою розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Позивач розмір визначеної до стягнення суми обґрунтовує визначенням таких сум Інженером у звіті від 21.11.2012 р. Інших доказів на підтвердження обсягу понесених втрат позивачем не представлено, клопотань про призначення експертизи щодо встановлення розміру втрат, необхідних для завершення контракту, не подано. Тому, за відсутності одного із елементів складу цивільно-правової відповідальності, відсутні правові підстави для стягнення збитків. Таким чином, суд з урахуванням змагальності судового процесу, вважає суми понесених втрат не обґрунтованими належними та достатніми доказами.

Разом з тим, матеріалами справи підтверджується перерахунок позивачем авансового платежу у сумі 8.977.676,06 грн. Державною службою автомобільних доріг України та Міжнародним банком реконструкції та розвитку сплачено відповідачу 2 за умовами Контракту аванс у сумі 8.977.676,06 грн., з них: 7.481.396,72 грн. за заявкою на зняття коштів від 18.06.2010 р. та платіжним сповіщенням від 15.07.2010 р. про перерахуванням ТзОВ "Хока-Україна" коштів, 1.496.279,34 грн. за платіжним дорученням №32 від 05.08.2010 р.

Як убачається із матеріалів справи, авансовий платіж перераховано на користь відповідача 2, яким зазначені кошти освоєно, про що підтвердив генеральний директор ТзОВ "Хока-Україна" в судових засіданнях.

У відповідності до положень агентської угоди №1 від 10.03.2010 р. та матеріалів справи (лист від 21.10.2010 р. Посла Королівства Іспанії в Україні, де вказано, що Joca Ukraine, L.L.C. є філіалом підприємства "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A"), пояснень сторін у спірних правовідносинах товариство з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна" здійснювало в Україні функції і повноваження постійного представництва фірми "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" діяло "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A". Між Державним агентством автомобільних доріг України та товариством з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна" не було укладено жодних договорів щодо виконання ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500. Відтак, за правовідносинами, що випливають із представництва, реалізація правового статусу може здійснюватись у рівній мірі як зобов'язаною особою, так і її представником.

У частині 1 ст. 196 ГК України передбачено загальне правило виконання зобов'язання, згідно з яким кожний з управнених суб'єктів має право вимагати виконання, а кожний із зобов'язаних суб'єктів повинен виконати зобов'язання відповідно до частки цього суб'єкта, визначеної зобов'язанням. При цьому зазначено, що при солідарному виконанні господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України, якщо інше не передбачено Законом. Порядок виконання солідарного обов'язку боржників встановлений ст. 541, 543, 544, 545 ЦК.

Відповідно до пункту 14.2 Контракту замовник здійснює авансовий платіж як безпроцентну позику на мобілізацію і підтримку руху грошових коштів, після того, як підрядник надасть гарантію у відповідності з даним параграфом. З наведеного положення вбачається статус авансового платежу як позичених коштів, що мають тягар обов'язку позичальника їх повернути, в силу положень параграфу 1 Глави 71 Цивільного кодексу України. В матеріалах справи відсутні докази повернення авансового платежу. Відтак, сторона за договором яка отримала такий платіж має обов'язок його повернути. Зобов'язаним суб'єктом за Контрактом щодо повернення авансового платежу є відповідач 1. Разом з тим, відповідно до положень 541 Цивільного кодексу України солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання. Таким чином, оскільки зобов'язання із повернення авансового платежу у спірних правовідносинах нерозривно пов'язано із зобов'язаними суб'єктами та неможливо визначити частку відповідальності відповідачів, суду вважає підставним солідарне стягнення авансу. За таких обставин, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню щодо стягнення 8.977.676,06 грн. В задоволенні решті позовних вимог суд вважає за необхідне відмовити.

Згідно зі статтями 33, 38 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 43 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що відповідачами не спростовано доводів позовної заяви, а судом не виявлено на підставі наявних документів у справі інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору.

В силу положень статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 49, 82, 83, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

1. Позовні вимоги задоволити частково.

2. Стягнути солідарно з "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A", Ефідіціо Монтевідео, Бадахос, Королівство Іспанія, (Avda. SinforianoMadronero 2 4-26, 06011, Edificio Montevideo Badajoz, Espana) та товариства з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна" (адреса: вулиця Шевченка, 313, корпус 8, місто Львів, Львівська область, 79069; ідентифікаційний код 35621287) на користь Державного агентства автомобільних доріг України (адреса: вулиця Фізкультури, 9, місто Київ, 03150; ідентифікаційний код 37641918) 8.977.676,06 грн., 6.656,89 грн. відшкодування витрат на оплату судового збору.

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4. Наказ видати в порядку статті 116 Господарського процесуального кодексу України.

5. Рішення набирає законної сили відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України, може бути оскаржене до Львівського апеляційного господарського суду в порядку і строки, передбачені ст. ст. 91 - 93 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 25.05.2015 р.

Суддя Матвіїв Р.І.