ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" травня 2015 р.Справа № 923/37/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів С.В. Таран, В.Б. Туренко,

при секретарі судового засідання - Е.М.Вєлковій,

за участю представників сторін:

від позивача: І.В.Анікєєва, Н.П.Бізюкова,

від відповідача: М.М.Коваль,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт"

на рішення господарського суду Херсонської області від 20.03.2015р.

у справі № 923/37/15

за позовом Державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

встановив:

Державне підприємство "Херсонський морський торговельний порт" звернулося з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2014р. №81-р/к у справі №62/2-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що:

1)позивач протягом 2013 року та першого півріччя 2014 року займав монопольне становище на ринку послуг з транспортного оброблення вантажів на сегменті виконання стивідорних робіт в межах міста Херсона з частками 58,6 та 48,48 відсотків відповідно;

2) діяння позивача, яке полягає у відмовах 25.04.2014р. та 12.05.2014р. в наданні ТОВ "Грейн-Борд" послуг з транспортного оброблення вантажів за генеральним договором № 18/170Д, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним становищем, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

3) за допущене порушення відповідно до частини першої пункту 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на позивача накладено штраф у розмірі 68000 грн.

В обгрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що:

-при визначенні монопольного становища відповідачем не врахована номенклатура вантажів, а саме не виокремлено хлібні вантажі від загальної кількості і номенклатури перевалки, яку здійснює порт, що призвело до неправильного визначення відповідачем товарних меж ринку та учасників ринку перевалки. Натомість в територіальних межах ринку частка позивача по наданню послуг по перевантаженню хлібних вантажів у 2013 році склала 23,5%, а за 6 місяців 2014 року - 29,9 %, що свідчить про значну конкуренцію та відсутність монопольного становища на даному ринку. Також позивачем зазначено, що номенклатура вантажів суттєво впливає на умови їх транспортного оброблення та зберігання, зокрема, в частині дотримання вимог природоохоронного законодавства та санітарних норм і правил та те, що зернові вантажі є окремим видом вантажів, у зв'язку з чим додавання обсягів перевантаження зернових до обсягів іншої номенклатури вантажів є неправомірною та безпідставною;

- відповідачем не враховано критеріїв визначення строків та обсягів завезення вантажів до порту при відмовах у перевалці 25.04.2014р. та 12.05.2014р. для ТОВ "Грейн-Борд", а саме: умов чинних договорів, укладених портовим оператором (оператором терміналу) з перевізниками, адміністрацією морського порту; норми і строку технологічного накопичення, встановлених у договорі перевалки, щодо кожного виду вантажу; норм обробки транспортних засобів; обов'язкових постанов по порту; зводу звичаїв морського порту; Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1998 року № 457. До того ж, відповідачем не враховано спосіб перевалки на 4 причалі, який дозволяє її здійснювати лише з під'їзних залізничних колій безпосередньо на судно або плав'ємності без вивантаження з вагонів на склад. Також не враховано обставини зайнятості причалу №4 25квітня та 12 травня 2014 року.

- ТОВ "Грейн-Борд" з січня по квітень 2014 року не виконувало умови генерального договору щодо погодження до 20 числа поточного місяця найменування та кількості запланованого до завезення вантажів, а також місячний графік подання суден в наступному місяці. Крім того, ТОВ "Грейн-Борд" не виконувало заявлені обсяги переревалки.

Заперечуючи проти доводів позивача, відповідач у відзиві на позов зазначив, що відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. № 49-р, ним проведено аналіз ринку надання послуг з транспортного оброблення вантажів, у зв'язку з чим встановлено, що послуги з транспортного оброблення вантажів (код згідно КВЕД від 2010 року 52.24) включають в себе такі види робіт: навантаження та розвантаження вантажів або багажу пасажирів незалежно від виду транспорту, що використовують для перевезення; навантаження, у т.ч. закріплення вантажу та розвантаження суден (стивідорні роботи); навантаження та розвантаження вантажних залізничних вагонів. При цьому суб'єкти господарювання звітують до органів статистики та до податкових органів за видом своєї діяльності, які передбачають види виконаних робіт, а не номенклатурні показники за цими роботами. Тобто, відповідачем взята за основу досліджуваного товарного ринку послуга з транспортного оброблення вантажів, яка включає всю можливу номенклатуру товарів, послуги з перевантаження яких надаються суб'єктами господарювання у межах міста Херсон. Виходячи із отриманої відділенням в ході дослідження відповідних товарних ринків інформації та згідно із здійсненим на підставі Методики розрахунком, за 2013 рік та за перше півріччя 2014 року частка позивача на відповідному товарному ринку у 2013 році становила 58,6 відсотків, а у першому півріччі 2014 року - 48,58 відсотків від загального обсягу ринку. Одночасно відповідачем встановлено, що позивач не зазнає значної конкуренції на ринку надання вантажних послуг, оскільки найбільші частки інших суб'єктів господарювання на цьому ринку не перевищують 18 відсотків. Також відповідачем зазначено про наявність у ДП "ХМТП" у травні 2014 року можливостей та виробничих потужностей для надання вантажних послуг ТОВ "Грейн-Борд" у цьому місяці на умовах, передбачених договором перевантаження.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 20.03.2015р. у задоволенні позову відмовлено з огляду на його необґрунтованість. Приймаючи рішення суд виходив з того, що взята відповідачем за основу досліджуваного товарного ринку послуга з транспортного оброблення вантажів (код за КВЕД 52.24) включає в себе усю можливу номенклатуру товарів, послуги з перевантаження яких надаються суб'єктами господарювання у межах міста Херсон, оскільки послуги з транспортного оброблення хлібних вантажів мають для споживачів ті самі ознаки, що й послуги відносно інших видів вантажів. Відповідач, врахувавши обсяги надання вантажних послуг усіма суб'єктами господарювання, які звітують до органів статистики за цим видом діяльності, правомірно визначив позивача як такого, що протягом 2013 року та першого півріччя 2014 року займав монопольне становище на ринку послуг з транспортного оброблення вантажів на сегменті виконання стивідорних робіт в межах міста Херсона. Натомість позивачем безпідставно було двічі відмовлено у наданні ТОВ "Грейн-Борд" послуг з транспортного оброблення вантажів за генеральним договором №18/170Д за умови наявності можливостей та виробничих потужностей для надання вказаних послуг, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. За вчинене порушення відповідачем накладено на позивача штраф у відповідності до приписів частини 1 пункту 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Не погодившись з рішенням суду, позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, позов задовольнити, посилаючись на нез'ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи; порушення судом норм матеріального та процесуального права. У апеляційній скарзі порт зазначив, що він не вчиняв порушень законодавства про захист економічної конкуренції, не обмежував конкурентоспроможності та не ущемлював інтереси інших суб'єктів господарювання та споживачів, так як здійснює свою діяльність в умовах значної конкуренції з дотриманням вимог діючого законодавства.

У запереченнях на апеляційну скаргу Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення як безпідставну.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

За результатами розгляду справи №62/2-14 адміністративною колегією Херсонського територіального відділення Антимонопольного комітету України 31.10.2014р. прийнято рішення №81-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", резолютивна частина якого викладена вище.

Статтею 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо серед іншого: не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин; його частка на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції; його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам; кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті; якщо виконуються такі умови: сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків; сукупна частка не більше ніж п'яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків - і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкту аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища (пункт 15.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Згідно із пунктом 1.3. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. №49-р., ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція; товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги; споживач - юридична чи фізична особа, яка здійснює діяльність з придбання та використання товарів, послуг, робіт на відповідному товарному (товарних) ринку (ринках); товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого; територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами; бар'єри вступу на ринок - обставини, що перешкоджають новим суб'єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб'єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Відповідач, визначаючи позивача як такого, що протягом 2013 року та першого півріччя 2014 року займав монопольне становище на ринку послуг з транспортного оброблення вантажів на сегменті виконання стивідорних робіт в межах міста Херсона, та врахувавши вищенаведені положення законодавства про захист економічної конкуренції, виходив із наступних обставин.

Предметом діяльності позивача, зокрема, є транспортне оброблення вантажів.

Послуги з транспортного оброблення вантажів та супутніх операцій у місті Херсоні та в межах своєї акваторії ДП "ХМТП" надає на підставі Статуту підприємства, ліцензії Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті серії АВ № 600273 від 10.09.2012 року та ліцензії Головної державної інспекції на автомобільному транспорті серії АВ № 486354 від 29.09.2009 року.

Послуги з транспортного оброблення вантажів, код згідно КВЕД від 2010 року 52.24, включають в себе такі види робіт: навантаження та розвантаження вантажів або багажу пасажирів незалежно від виду транспорту, що використовують для перевезення; навантаження, у т.ч. закріплення вантажу та розвантаження суден (стивідорні роботи); навантаження та розвантаження вантажних залізничних вагонів.

Стивідорні роботи - це роботи, пов'язані з виконанням навантажувально-розвантажувальних робіт, укладання вантажів на судні. В залежності від умов перевезення та фрахтування ці роботи оплачуються фрахтувальником чи судновласником, а в іноземних портах, як правило, - пароплавством чи судноплавною компанією. Стивідорні роботи передбачають виконання наступних робіт та надання послуг: навантаження вантажу; розвантаження вантажу; розміщення та укладання вантажу у транспортний засіб; забезпечення збереження та безпеки вантажу під час перевезення; перевалка вантажів з одного виду транспорту на інший; зважування вантажу; та інші.

Під стивідорними роботами розуміють операції щодо навантаження у трюми судна/розвантаження з трюмів судна, а також раціональне розміщення вантажу й укладання вантажу з метою забезпечити їх збереження, безпеку й морехідність судна. В широкому розумінні - поняття "стивідорні роботи", крім вантажних робіт на судні, охоплює всі інші операції з вантажами на березі, включаючи складські операції, навантаження/розвантаження залізничних контейнерів, сортування вантажу тощо.

Відповідно до пункту 2.2 Методики при здійсненні дослідження використовувалися ті етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, що відповідали фактичним обставинам, зокрема, особливостям товару, структурі ринку тощо.

Об'єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є: ДП "ХМТП", яке, в тому числі, надає послуги з транспортного оброблення вантажів (код за КВЕД - 52.24).

Відповідно до "Правил надання послуг у морських портах", затверджених наказом Міністерства інфраструктури України за №348 від 05.06.2013р., вантажними операціями є навантаження, вивантаження й перевантаження вантажу, завантаження і розвантаження транспортного засобу. Замовниками (споживачами) цих послуг є, згідно Правил, особи, які користуються послугами портового оператора або оператора терміналу з вантажних операцій та які уклали з ним договір перевалки.

За таких обставин товарними межами ринку є послуги з транспортного оброблення вантажів на сегменті виконання стивідорних робіт, які включають у себе виконання робіт з навантаження, у т.ч. закріплення вантажу та розвантаження суден.

Відповідно до пункту 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої, з точки зору споживача, придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

При визначенні територіальних меж ринку послуг з транспортного оброблення вантажів було враховано мінімальну територію, за межами якої отримання замовниками послуг, які б надавалися ДП "ХМТП", є неможливим у зв'язку з відсутністю відповідних терміналів, під'їзних шляхів (залізничних, водних) та складського господарства, необхідних для здійснення вантажних операцій та прийому транспортних засобів із вантажем.

Отже, враховуючи вищенаведене, територіальними межами ринку є територія міста Херсона.

Часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

У межах міста Херсона протягом 2013 року та у першому півріччі 2014 року склад продавців (надавачів) даних послуг не змінювався, тобто структура цього ринку є сталою.

Отже, часовими межами ринку надання послуг з транспортного оброблення вантажів в територіальних межах, що досліджувалися, є 2013 рік та перше півріччя 2014 року.

Зазначений ринок характеризувався наявністю організаційних та адміністративних бар'єрів, оскільки вхід на ринок нових суб'єктів господарювання можливий лише за умови: укладання договорів з власниками річкових та морських терміналів (причалів) на використання їх потужностей для здійснення зазначеної діяльності; отримання відповідних ліцензій.

Ринок надання послуг з транспортного оброблення вантажів у територіальних межах міста Херсон є конкурентним; окрім ДП "ХМТП", до органів статистики за видом діяльності "Транспортне оброблення вантажів" звітують й інші суб'єкти господарювання. Однак, протягом досліджуваного періоду часу фактично послуги з транспортного оброблення вантажів на сегменті виконання стивідорних робіт, надавалися наступними суб'єктами господарювання: ТОВ "Херсонес"; ТОВ СК "Дніпротерм"; ТОВ "Дніпромет"; ДП "Дніпро Карго Лімітед"; ПАТ "Херсонській комбінат хлібопродуктів"; Філія ПАТ СК "Укррічфлот".

Відповідачем встановлено, що відповідно до отриманої ним в ході дослідження відповідних товарних ринків інформації за 2013 рік у територіальних межах міста Херсон загальний обсяг наданих суб'єктами господарювання замовникам вантажних послуг у натуральному вимірі склав 1383,34 тисяч тонн. З них обсяг наданих ДП "ХМТП" вантажних послуг у натуральному вимірі склав 810,70 тисяч тонн.

Згідно з порядком проведення розрахунку частки суб'єктів господарювання на ринку, передбаченого п. 8 Методики, частка ДП "ХМТП" на відповідному товарному ринку у 2013 році становила 58,6 відсотків від загального обсягу ринку.

Окрім того, згідно із отриманої відділенням в ході дослідження відповідних товарних ринків інформації, за перше півріччя 2014 року у територіальних межах міста Херсон загальний обсяг наданих суб'єктами господарювання замовникам вантажних послуг у натуральному вимірі склав 1025,74 тисяч тонн. З них обсяг наданих ДП "ХМТП" вантажних послуг у натуральному вимірі склав 498,33 тисяч тонн.

Згідно з порядком проведення розрахунку частки суб'єктів господарювання на ринку, передбаченого п.8 Методики, частка ДП "ХМТП" на відповідному товарному ринку у першому півріччі 2014 року становила 48,58 відсотків від загального обсягу ринку.

При цьому відповідачем зроблено висновок, що ДП "ХМТП" не зазнає значної конкуренції на ринку надання вантажних послуг, оскільки найбільші частки інших суб'єктів господарювання на цьому ринку не перевищують 18 відсотків. Окрім цього, ДП "Дніпро Карго Лімітед" та ПАТ "Херсонський комбінат хлібопродуктів", із частками на цьому ринку близько 15 відсотків у кожного, для надання вантажних послуг замовникам використовують на орендних засадах причали Державного підприємства "Адміністрація морських портів України".

Пунктом 2 Методики передбачено, що визначення монопольного становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

-встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

-складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

-складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

-визначення товарних меж ринку;

-визначення територіальних (географічних) меж ринку;

-встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

-визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

-розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

-складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

-визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

-встановлення монопольного становища суб'єкта господарювання на ринку.

При прийнятті оспорюваного рішення відповідачем враховано вказані критерії для визначення монопольного становища позивача на ринку стивідорних робіт, в тому числі:

-встановлено об'єкт аналізу щодо визначення монопольного становища - Державне підприємство "Херсонський морський торговельний порт";

-визначено перелік послуг, щодо яких має визначатися монопольне становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи - вантажні операції, якими є навантаження, вивантаження й перевантаження вантажу, завантаження і розвантаження транспортного засобу;

-складено перелік основних виконавців послуг - ТОВ "Херсонес"; ТОВ СК "Дніпротерм"; ТОВ "Дніпромет"; ДП "Дніпро Карго Лімітед"; ПАТ "Херсонській комбінат хлібопродуктів"; Філія ПАТ СК "Укррічфлот";

-визначено товарні межі ринку - послуги з транспортного оброблення вантажів на сегменті виконання стивідорних робіт, які включають у себе виконання робіт з навантаження, у т.ч. закріплення, вантажу та розвантаження суден;

-визначено територіальні межі ринку - місто Херсон;

-встановлено проміжку часу, стосовно якого мало визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку, визначено часові межі ринку - 2013 рік - перше півріччя 2014 року;

-визначено обсяги послуг, які надавалися суб'єктами - згідно до отриманої відділенням в ході дослідження відповідних товарних ринків інформації, за 2013 рік у територіальних межах міста Херсон загальний обсяг наданих суб'єктами господарювання замовникам вантажних послуг у натуральному вимірі склав 1383,34 тисяч тонн, з них обсяг наданих ДП "ХМТП" вантажних послуг у натуральному вимірі склав 810,70 тисяч тонн; за перше півріччя 2014 року у територіальних межах міста Херсон загальний обсяг наданих суб'єктами господарювання замовникам вантажних послуг у натуральному вимірі склав 1025,74 тисяч тонн, з них обсяг наданих ДП "ХМТП" вантажних послуг у натуральному вимірі склав 498,33 тисяч тонн;

-здійснено розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку - згідно з порядком проведення розрахунку частки суб'єктів господарювання на ринку, передбаченого ч. 8 Методики, частка ДП "ХМТП" на відповідному товарному ринку у 2013 році становила 58,6 відсотків від загального обсягу ринку, у першому півріччі 2014 року - 48,58 відсотків від загального обсягу ринку;

-складено перелік виконавців послуг - потенційних конкурентів, які можуть надавати аналогічні послуги на ринку - а саме зазначено, що ДП "ХМТП" не зазнає значної конкуренції на ринку надання вантажних послуг, оскільки найбільші частки інших суб'єктів господарювання на цьому ринку не перевищують 18 відсотків, а ДП "Дніпро Карго Лімітед" та ПАТ "Херсонський комбінат хлібопродуктів", із частками на цьому ринку близько 15 відсотків у кожного, для надання вантажних послуг замовникам використовують на орендних засадах причали Державного підприємства "Адміністрація морських портів України";

-визначено бар'єри вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які надають або можуть надавати аналогічні послуги на ринку - вхід на ринок нових суб'єктів господарювання можливий лише за умови укладання договорів з власниками річкових та морських терміналів (причалів) на використання їх потужностей для здійснення зазначеної діяльності та отримання відповідних ліцензій.

Доводи позивача про те, що при визначенні монопольного становища відповідачем не врахована номенклатура вантажів, а саме не виокремлено хлібні вантажі від загальної кількості і номенклатури перевалки, яку здійснює порт, спростовуються пунктом 5.1 Методики, відповідно до якого товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Безпосередньо формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності. Відповідачем досліджувався ринок надання послуг з транспортного оброблення вантажів (код за КВЕД 52.24), що включає в себе усю можливу номенклатуру товарів, послуги з перевантаження яких надаються суб'єктами господарювання у межах міста Херсон. Послуги з транспортного оброблення хлібних вантажів мають для споживачів ті самі ознаки, що й послуги відносно інших видів вантажів, тому що зміст виконуваних операцій при наданні зазначеної послуги від номенклатури вантажів суттєво не змінюється та має подібні ознаки. При цьому посилання позивача на необхідність дотримання вимог природоохоронного законодавства та санітарних норм і правил при здійсненні перевалки зернових вантажів не спростовує висновок відповідача, зроблений у спірному рішенні, про визначення меж товарного ринку.

Отже, враховуючи вищевикладене, позивач протягом 2013 року та першого півріччя 2014 року займав монопольне становище на ринку послуг з транспортного оброблення вантажів на сегменті виконання стивідорних робіт в межах міста Херсона з частками 58,6 та 48,48 відсотків відповідно.

Адміністративна колегія, кваліфікуючи дії позивача як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, яке полягає у відмовах 25.04.2014р. та 12.05.2014р. в наданні ТОВ "Грейн-Борд" послуг з транспортного оброблення вантажів за генеральним договором № 18/170Д, виходила із нижченаведеного.

Протягом 2013 року та першого півріччя 2014 року ДП "ХМТП" надавалися вантажні послуги замовникам на підставі укладених генеральних договорів "На перевантаження зовнішньоторговельних і транзитних вантажів".

Так, 25 грудня 2013 року між ДП "ХМТП» та ТОВ "Грейн-Борд" укладено договір перевантаження № 18/170Д строком на один рік до 31 грудня 2014 року.

Окрім того, згідно із п. 4.1. розділу 4 "Правил надання послуг у морських портах України", затверджених наказом Міністерства інфраструктури України № 348 від 05.06.2013 р., портовий оператор (оператор термінала) визначає обсяг і строки завезення в морський порт вантажу на підставі поданої заявки замовником згідно з договором перевалки.

Пунктом 2.3 вказаного договору перевантаження передбачено, що завезення зовнішньоторговельних та транзитних вантажів у порт здійснюється на підставі місячних планів згідно з Тимчасовим положенням про місячне планування та організацію перевезень експортних, імпортних і транзитних вантажів залізничним, морським та річковим транспортом, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 357 від 17.05.1993 р. При цьому ст.17 розділу 3 зазначеного Положення конкретизує, що місячне планування перевезень експортних та імпортних вантажів морським і річковим транспортом здійснюється згідно із заявками вантажовласників (вантажовідправників, експедиторів, транспортних підприємств).

Водночас, п. 3.2 договору перевантаження передбачає, що Порт, на підставі інструкцій клієнта в автоматизованій системі "Месплан" узгоджує запропоновані вантажовідправниками графіки відвантаження вантажів залізницею, відповідно до планів перевезень і можливостей ДП "ХМТП".

Пункт 4 договору перевантаження зобов'язує замовника послуг у строк до 20 числа поточного місяця узгоджувати із портом найменування і кількість запланованих до завезення експортних і транзитних вантажів та місячний графік подання суден для вивезення вантажів у наступному місяці. А також, відповідно до затверджених основного та додаткових планів завезення експортних та транзитних вантажів, надати на узгодження порту погоджені із вантажовідправником графіки відвантаження вагонів зі станцій відправлення за кожним планом.

ТОВ "Грейн-Борд" до керівництва ДП "ХМТП" 25.04.2014р. та 12.05.2014р. були направлені заявки на узгодження графіків завозу та завантаження вантажів протягом травня 2014 року. Проте порт своїми листами №03-28/169 від 25.04.2014р. та №03-28/325 від 12.05.2014р. відмовив ТОВ "Грейн-Борд" в підтвердженні завозу вантажів у зв'язку із запланованими об'ємами перевалки на травень за раніше укладеними контрактами.

На запит відділення №1-37/405 від 21.05.2014р. порт 13.06.2014р. за вих.№ 18-26/239 надав довідку-розрахунок щодо зайнятості потужностей підприємства по перевантаженню зернових вантажів за травень 2014 року, згідно із якою ДП "ХМТП" у зв'язку із майже 100 відсотковою зайнятістю потужностей не мало можливості надати вантажні послуги ні ТОВ "Грейн-Борд", ні іншим клієнтам, які б звернулися до підприємства із заявками у цей період.

Тим же листом ДП "ХМТП" надало відділенню інформацію, відповідно до якої у травні 2014 року портом узгоджено та прийнято для перевантаження 915 вагонів із вантажами клієнтів. При цьому у період часу з січня по березень 2014 року портом узгоджено та прийнято для перевантаження у середньому 1200 вагонів в кожному місяці.

У травні 2014 року через причали порту перевантажено вантажів клієнтів в обсязі 81,2 тисяч тонн, при цьому у період часу з січня по квітень 2014 року обсяг перевантажених вантажів дорівнював у середньому 104,0 тис тонн щомісячно.

Тобто, відділенням зроблено розрахунок, за яким, якщо прийняти максимальну кількість вагонів та максимальний обсяг перевантажених вантажів за окремі місяці 2014 року за 100 відсотків зайнятості потужностей порту, а обсяги вантажів та кількість вагонів у травні 2014 року за Х, можливо розрахувати середній відсоток зайнятості потужностей ДП "ХМТП" за конкретний місяць року з використанням наступної математичної формули: 1)Х= а х 100 : в, де: Х - відсоток зайнятості потужностей по кількості прийнятих вагонів за травень 2014 р., а - кількість вагонів, прийнятих у травні 2014 р., в -середня кількість вагонів за місяць, прийнятих у період з січня по березень 2014р. Тобто, на підставі отриманої інформації щодо кількості прийнятих вагонів, отримано наступний результат: Х= 915 х 100: 1200, Х= 76,25%; 2)Х1= а1 х 100 : в1, де: Х1 - відсоток зайнятості потужностей за об'ємами перевалки вантажів за травень 2014 р., а1 - обсяг перевантажених вантажів у травні 2014 р., в 1 - середній обсяг вантажів за місяць перевантажених у період з січня по березень 2014р. На підставі отриманої інформації щодо обсягів перевантажених вантажів отримано наступний результат: Х1= 81,20 х 100 : 104,0, Х1= 78,07%.

У зв'язку з проведеними розрахунками відділенням встановлено, що виробничі потужності ДП "ХМТП" у травні 2014 року були використані на 76 - 79 відсотків, що дозволяло підприємству додатково приймати вагони із вантажами замовників, в тому числі ТОВ "Грейн-Борд", та надавати додаткові вантажні послуги у цьому місяці.

Крім того, згідно Облікової картки виконання плану перевалки вантажів із залізничного на водний транспорт за травень 2014р., наданої портом 18.08.2014 р. за вих. № 3-27/346 на запит відділення №1-37/721 від 07.08.2014р., середньодобова кількість розвантажених підприємством вагонів у травні 2014 року склала 28,8 вагонів. При цьому максимальна кількість прийнятих вагонів за окрему добу складає 56 вагонів (19 та 30 травня), мінімальна - 4 вагони (10 травня).

Беручи до уваги, що ТОВ "Грейн-Борд" зверталося до ДП "ХМТП" із заявкою на отримання вантажних послуг ще наприкінці квітня 2014 року та другий раз у першій половині травня 2014 року, та з огляду на те, що середньодобова запланована та фактично розвантажена кількість вагонів по порту протягом травня 2014 року складала близько 29 одиниць при 50 максимально можливих, відповідач дійшов висновку про те, що ДП "ХМТП" мало достатні потужності та можливості для надання вантажних послуг клієнтам, в тому числі і ТОВ "Грейн-Борд".

Однак, як зазначено вище, ДП "ХМТП" відмовило ТОВ "Грейн-Борд" у наданні вантажних послуг, але водночас тією ж датою затвердило суб'єктам господарювання, які звернулися із заявками на отримання вантажних послуг пізніше, ніж ТОВ "Грейн-Борд", графіки прийому вантажів на травень 2014 року. Після цього, починаючи з 13.05.2014р. та до 30.05.2014р. ДП "ХМТП" приймав та затверджував графіки прийому та перевантаження вантажів іншим суб'єктам господарювання, які зверталися до підприємства у цей період часу.

За результатами дослідження відповідачем встановлено, що у зазначений період часу ДП "ХМТП" відмовляло у затвердженні графіків відвантаження лише двом суб'єктам господарювання, а саме - ТОВ "Грейн-Борд" (28.01.2014р., 25.04.2014р., 12.05.2014р.) та ТОВ "Херсонська Стивідорна Компанія" (28.01.2014р).

Таким чином, відповідачем зроблено висновок про наявність у ДП "ХМТП" у травні 2014 року можливостей та виробничих потужностей для надання вантажних послуг ТОВ "Грейн-Борд" у цьому місяці на умовах, передбачених договором перевантаження. Діяння ДП "ХМТП", які полягають у відмові в наданні ТОВ "Грейн-Борд" послуг з транспортного оброблення вантажів за генеральним договором №18/170Д, відповідачем кваліфіковано як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним становищем, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Апеляційна інстанція погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що встановлені відповідачем в ході проведення розслідування факти свідчать про наявність у позивача у травні 2014 року можливостей та виробничих потужностей для надання вантажних послуг ТОВ "Грейн-Борд" у цьому місяці на умовах, передбачених відповідним договором перевантаження.

Доводи позивача стосовно неврахування критеріїв визначення строків та обсягів завезення вантажів до порту при відмовах у перевалці 25.04.2014р. та 12.05.2014р. для ТОВ "Грейн-Борд" (а саме: умов чинних договорів, укладених портовим оператором (оператором терміналу) з перевізниками, адміністрацією морського порту; норми і строку технологічного накопичення, встановлених у договорі перевалки щодо кожного виду вантажу; норм обробки транспортних засобів; обов'язкових постанов по порту; зводу звичаїв морського порту; Статуту залізниць України; на невиконання ТОВ "Грейн-Борд" з січня по квітень 2014 року умов генерального договору щодо погодження до 20 числа поточного місяця найменування та кількості запланованого до завезення вантажів, а також місячний графік подання суден в наступному місяці; неврахування способу перевалки на 4 причалі, який дозволяє її здійснювати лише з під'їзних залізничних колій безпосередньо на судно або плав'ємності без вивантаження з вагонів на склад; а також неврахування обставин зайнятості причалу №4 25 квітня та 12 травня 2014 року), місцевим господарським судом правомірно відхилено, оскільки при розрахунку зайнятості виробничих потужностей ДП "ХМТП" відповідачем враховувалися мінімальна та максимальна кількість вагонів, прийнятих до розвантаження портом за одну добу впродовж травня 2014 року (виходячи з цього, зайнятість потужностей порту склала 76-78%).

З цих же підстав не заслуговують на увагу твердження позивача про відсутність технічної можливості для перевалки вантажів 25 квітня та 12 травня 2014 року на замовлення ТОВ "Грейн-Борд ". Окрім цього позивач, відмовивши ТОВ "Грейн-Борд" у наданні вантажних послуг, тими ж датами затвердив іншим суб'єктам господарювання, які звернулися із заявками на отримання вантажних послуг пізніше, ніж ТОВ "Грейн-Борд", графіки прийому вантажів на травень 2014 року. Після цього, починаючи з 13.05.2014 року та до 30.05.2014 року ДП "ХМТП" приймав та затверджував графіки прийому та перевантаження вантажів іншим суб'єктам господарювання, які зверталися до підприємства у цей період часу.

Позивачем не доведено шляхом надання відповідних доказів взаємозв'язку між невиконанням ТОВ "Грейн-Борд" умов генерального договору на перевантаження та відмовою йому у наданні цих послуг з мотивів відсутності виробничої можливості порту виконати заявки позивача.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Підсумовуючи вищевикладене, дії порту, які полягають у відмові в наданні ТОВ "Грейн-Борд" послуг з транспортного оброблення вантажів за генеральним договором №18/170Д, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним становищем, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем, згідно із пунктом 2 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

За вказане порушення, згідно із частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на суб'єктів господарювання у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Як встановлено під час перевірки, згідно з довідкою підприємства від 27.10.2014р. №07-38/110 дохід ДП "ХМТП" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2013 рік складав 98061000 грн, у зв'язку з чим відповідачем правомірно накладено штраф у розмірі 68 000грн.

За таких обставин доводи апеляційної скарги спростовуються вищенаведеним, а, відтак, підстав для скасування законного та обгрунтованого рішення місцевого господарського суду судова колегія не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99, 103, 105 Господарського процесуального кодексу

України, суд -

постановив:

Рішення господарського суду Херсонської області від 20.03.2015р. у справі №923/37/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови підписано 25.05.2015

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран

Суддя В.Б. Туренко