ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2015 р.Справа № 922/1327/15

Господарський суд Харківської області у складі:

головуючий суддя Аюпова Р.М.

судді: Жельне С.Ч. , Лаврова Л.С.

при секретарі судового засідання Лобові Р.М.

розглянувши справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Південспецбуд", м. Харків
до 1. Дніпропетровського дочірнього підприємства "ПРОМАВТОМАТИКА" № 433 Закритого акціонерного товариства "ПРОМЕНЕРГОАВТОМАТИКА" , 2. Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване будівельно-монтажне управління "Тунельбуд", м. Харків
про стягнення коштів в розмірі 101011,97 грн., розірвання договору.
за участю представників сторін:

Представник позивача - Гоготов В.В., дов. від 01.10.2014р.; Литвиненко І.В., дов. від 24.11.2014 р.

Представники 1,2 відповідачів - не з"явились.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Публічне акціонерне товариство "Південспецбуд", м. Харків, звернувся до господарського суду з позовом до першого відповідача - Дніпропетровського дочірнього підприємства "ПРОМАВТОМАТИКА" № 433 Закритого акціонерного товариства "ПРОМЕНЕРГОАВТОМАТИКА", другого відповідача - Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване будівельно-монтажне управління "Тунельбуд", м. Харків, про стягнення з першого відповідача суми невикористаного авансу по субпідрядному договору № 25-Д/09 від 27.09.2012р., укладеного між позивачем та першим відповідачем, в розмірі 101011,97 грн. та солідарного стягнення з першого та другого відповідачів заборгованості за отримані генпідрядні послуги по субпідрядному договору № 25-Д/09 від 27.09.2012р. у розмірі 17569,63 грн. Також позивач просить суд розірвати субпідрядний договір № 25-Д/09 від 27.09.2012р., укладений між Дніпропетровським дочірнім підприємством "ПРОМАВТОМАТИКА" № 433 Закритого акціонерного товариства "ПРОМЕНЕРГОАВТОМАТИКА" та Публічним акціонерним товариством "Південспецбуд" та покласти судові витрати на першого відповідача.

Ухвалою господарського суду від 06.03.2015 року прийнято вказану позовну заяву до розгляду, порушено провадження у справі та призначено її до розгляду у судовому засіданні на 24.03.2015р. о 10:30 год.

Ухвалою господарського суду від 27.03.2015р. для розгляду справи призначено судову колегію.

Відповідно до розпорядження заступника голови господарського суду від 27.03.2015р. для розгляду справи призначено судову колегію у складі: головуючий суддя Аюпова Р.М., судді Жельне С.Ч., Лаврова Л.С.

Ухвалами господарського суду, розгляд справи неодноразово відкладався, з метою надання сторонами додаткових доказів по справі.

У судовому засіданні 14.05.2015р. представник позивача позов підтримав, наполягав на його задоволенні. Через канцелярію суду надав додаткові докази по справі від 14.05.2015р., які судом долучені до матеріалів справи.

Представник першого відповідача у судове засідання 14.05.2015р. не з'явився, про причину неявки суд не повідомив, відзив на позов не надав. Про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, за адресою зазначеною у витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, станом на 27.04.2015р., про що свідчать відмітки про направлення ухвал суду, які направлялась на адресу першого відповідача. Як свідчать матеріали справи, ухвали суду про порушення провадження у справі та відкладення розгляду справи, повернулись на адресу суду з відміткою відділення зв'язку "за закінченням терміну зберігання".

У постанові пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначає, що в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Таким чином, суд вважає, що перший відповідач - Дніпропетровське дочірнє підприємство "ПРОМАВТОМАТИКА" № 433 Закритого акціонерного товариства "ПРОМЕНЕРГОАВТОМАТИКА", м. Дніпропетровськ, належним чином був повідомлений про розгляд справи господарським судом Харківської області.

Представник другого відповідача у судове засідання 14.05.2015р. не з'явився. Матеріали справи містять відзив на позов другого відповідача (вх. № 17106), в якому проти позову не заперечує, та просить прийняти рішення на розсуд суду.

Присутній в судовому засіданні 14.05.2015р. позивач вважає за можливе розглянути справу по суті в даному судовому засіданні без участі представників відповідачів, пояснив, що ним надані всі документи, які необхідні для розгляду справи по суті.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України ( Закон України від 17.07.1997 року № 475/97 - ВР ), кожній особі гарантовано право на справедливий і відкритий розгляд при визначенні її громадських прав і обов'язків впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Ухвалами господарського суду Харківської області, під час розгляду справи, сторони попереджені про розгляд справи за наявними в ній матеріалами у разі неявки представників сторін у судове засідання та ненадання витребуваних судом документів. Враховуючи це, враховуючи також достатність часу, наданого позивачеві та відповідачеві для підготовки до судового засідання та підготовки витребуваних судом документів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, закріплені п.4 ч.3 ст. 129 Конституції України, ст. 4-3 та ст. 33 ГПК України, суд вважає, що господарським судом в межах наданих йому повноважень сторонам створені усі належні умови для надання доказів у справі та є підстави для розгляду справи за наявними у справі матеріалами відповідно до ст. 75 ГПК України.

З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно та повно дослідивши надані докази, суд встановив наступне.

Як свідчать матеріали справи, 27.09.2012р. між Публічним акціонерним товариством "Південспецбуд" (позивач, підрядник) та Дніпропетровським дочірнім підприємством "ПРОМАВТОМАТИКА" № 433 Закритого акціонерного товариства "ПРОМЕНЕРГОАВТОМАТИКА" (перший відповідач, субпідрядник) укладено субпідрядний договір № 25-Д/09 (договір), у відповідності з яким позивач доручає, а перший відповідач зобов'язується на свій ризик, відповідно до проектно-кошторисної документації, здати у встановлений строк позивачу закінчені електромонтажні роботи на об'єкті «Будівельні роботи з будівництва нової сучасної спортивної споруди зі штучним льодом в м. Дружківка (Донецька область), вул. Севастопольська, 5».

Згідно з п.п. 4.2.1., 4.2.2. п. 4.2. договору, позивач зобов'язаний надати першому відповідачеві будівельний майданчик, фронт робіт, передати дозвільну та проектно-кошторисну документацію та, у встановленому порядку прийняти та оплатити виконані роботи у межах коштів, оплачених позивачу замовником.

Згідно з п. 8.1. договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність в порядку, визначеному Договором і чинним законодавством України.

Пунктом 11.1 договору передбачено, що розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати виконаних робіт, протягом 5-ти банківських днів, з моменту підписання актів приймання-передачі виконаних робіт, при наявності відповідних бюджетних асигнувань на зазначені цілі на розрахунковому рахунку позивача.

Сума проміжних платежів за виконані роботи не повинна перевищувати 95 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною.

У разі наявності фінансування можливе надання авансу відповідно до п.п.1 п.1 Постанови Кабінету Міністрів України "Питання попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 09.10.2006 року № 1404 , п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 р. № 1764, у розмірі, що не перевищує 30% вартості річного обсягу робіт за договором.

Пунктом 11.7 договору встановлено, що оплата за виконані роботи проводиться платежами у безготівковій формі.

На виконання договору, позивачем перераховані першому відповідачеві авансові платежі на загальну суму 435000,00 грн., що підтверджується виписками з особового рахунку позивача за період з 27.09.2012 року по 14.12.2012 року та листом про уточнення призначення платежів від 09.12.2014 р. за вих. №216.

Як зазначає позивач, першим відповідачем були виконані роботи за договором на загальну суму 351869,11 грн., що підтверджується Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за листопад 2012 року на суму 200609,14 грн. та Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2В) за грудень 2012 року. В зв'язку з чим, сума невикористаної частини авансу становить 83130,89 грн.

Відповідно до п. 11.8 договору передбачено, що перший відповідач сплачує на користь позивача, за отримані генпідрядні послуги, 5% від вартості Акту виконаних робіт за формою КБ-2в.

Отримання першим відповідачем генпідрядних послуг підтверджується Актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 30.11.2012 року на суму 10030,45 грн. та Актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 28.12.2012 року на суму 7539,18 грн., що були направлені першому відповідачу разом з відповідними рахунками -фактурами № СФ-0000118, № СФ-0000119 від 01.12.2014 р. для оплати. Однак, перший відповідач відповідні Акти здачі-прийняття робіт не повернув на адресу позивача та не сплатив надані рахунки-фактури.

Таким чином, заборгованість першого за договором за отримані генпідрядні послуги, відповідно до п. 11.8. договору, становить 17569,63 грн.

Тобто, заборгованість першого відповідача за договором складає 100700,52 грн., з яких: невикористана сума авансу у розмірі 83130,89 грн. та заборгованість за отримані генпідрядні послуги у розмірі 17569,63 грн.

Як свідчать матеріали справи, 03.10.2012р. між позивачем та другим відповідачем, укладений договір поруки № 03-10/П (договір поруки), відповідно до умов якого другий відповідач поручається перед позивачем за виконання першим відповідачем обов'язку по договору від 27.09.2012р. з оплати за отримані генпідрядні послуги у розмірі 5% від вартості Акту виконаних робіт за формою КБ2в.

Відповідно до п. 3.1 договору поруки другий відповідач зобов'язався, у разі порушення першим відповідачем обов'язку за договором, самостійно виконати зазначений обов'язок відповідача перед позивачем по сплаті за отримані генпідрядні послуги, у розмірі 5% від вартості Акту виконаних робіт за формою КБ-2в, на підставі письмової вимоги позивача в семиденний строк.

Згідно п. 5.1 договору поруки перший та другий відповідачі несуть солідарну відповідальність перед позивачем в частині оплати за отримані генпідрядні послуги, у розмірі 5% від вартості Акту виконаних робіт за формою КБ-2в.

Враховуючи невиконання першим відповідачем свого обов'язку за дговором від 27.09.2012р. щодо своєчасного повернення суми заборгованості, відповідно до п.п. 3.1., 5.1. договору поруки, 15.01.2015 року позивач направив другому відповідачеві письмову вимогу за вих. № 02 від 14.01.2015 р. про необхідність сплати заборгованості у розмірі 17569,63 грн. за договором, що підтверджується підписом представника другого відповідача на вказаній вимозі.

Однак другий відповідач залишив зазначену вимогу позивача без відповідного реагування. . Таким чином, відповідно до п. 3.1. договору поруки, сума заборгованості другого відповідача перед позивачем за отримані генпідрядні послуги складає 17569,63 грн.

Таким чином, позивач вважає, що, станом на 23.02.2015 року загальна сума заборгованості першого відповідача перед позивачем за договором від 27.09.2012р. у загальному розмірі складає - 101 011, 97 грн. з яких:

- 83130,89 грн. - невикористана сума авансу;

- 17569,63 грн. - заборгованість за отримані генпідрядні послуги;

211,81 грн. - 3% річних від суми невикористаного авансу за період з 23.01.2015 року по 22.02.2015 року;

99,64 грн. - 3% річних від суми заборгованості за отримані генпідрядні послуги за період з 16.12.2014 р. по 22.02.2015 р.

Відповідно до п. 17.1. договору встановлений строк дії до 15.10.2012 року, а в частині взаєморозрахунків до повного виконання зобов'язань за вказаним договором у повному обсязі.

Натомість, перший відповідач здійснив виконання робіт з порушенням строку, передбаченого пунктом 17.1 договору, що підтверджується Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за листопад 2012 року та Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за грудень 2012 року. Також в порушення пункту 11.8 договору перший відповідач не здійснив оплату позивачу за отримані генпідрядні послуги.

Згідно вимоги від 14.01.2015 р. за вих. № 01 позивач направив першому відповідачу пропозицію щодо розірвання субпідрядного договору № 25-Д/09 від 27.09.2012р. Відповіді на вимогу від 14.01.2015р. позивач не отримав.

Відповідно до п.п.4.1.7. договору, позивач має право ініціювати внесення змін у договір, вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень першим відповідачем умов договору.

Пунктом 15.5 договору встановлено, що, у разі, коли сторони не досягли згоди щодо внесення змін у договір або розірвання його чи у разі неодержання відповіді в установлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона може звернутися до суду.

Враховуючи викладені вище обставини, позивач звернувся до господарського суду із позовом про стягнення з відповідачів суми заборгованості за договором субпідряду від 27.09.2012р. та розірвання даного договору.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, колегія суддів виходить з наступного.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 ЦК України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов'язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

У відповідності із ст. 173 ГК України та ст. 509 ЦК України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконати її обов'язку.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 ГК України).

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно статті 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 статті 16 ЦК України, частиною 2 статті 20 ГК України, одним із способів захисту права є примусове виконання обов'язку в натурі (присудження до виконання обов'язку в натурі).

Відповідно до ст. 598 ЦК України, зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом та припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених законом або договором, а згідно статті 599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з ч.1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 193 ГК України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно ст. 839 ЦК України, підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Відповідно до ст. 843 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Частина 4 ст. 882 ЦК України передбачає, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до матеріалів справи, першим відповідачем виконані роботи за договором на загальну суму 351869,11 грн., що підтверджується Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за листопад 2012 року на суму 200609,14 грн. та Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2В) за грудень 2012 року, відповідно до якого, сума, що підлягає сплаті за виконані роботи становить 151259,97 грн.

Відповідно до п. 11.8 договору передбачено, що перший відповідач сплачує на користь позивача, за отримані генпідрядні послуги, 5% від вартості Акту виконаних робіт за формою КБ-2в.

Отримання першим відповідачем генпідрядних послуг підтверджується Актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 30.11.2012 року на суму 10030,45 грн. та Актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 28.12.2012 року на суму 7539,18 грн.

Відповідно статей 55 Конституції України, статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Враховуючи, що відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, ст. ст. 193, 198 Господарського кодексу України, зобов'язання повинні виконуватись належним чином і у встановлений строк відповідно до умов і порядку укладеного між сторонами договору та згідно з вимогами закону, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, приймаючи до уваги викладені обставини, та враховуючи те, що перший відповідач не надав суду жодного документу, який би спростовував викладене в позові, суд визнає вимогу позивача щодо стягнення з першого відповідача 17569,63 грн. заборгованості за отримані генпідрядні послуги, відповідно до п. 11.8 договору, належно обґрунтованою, доведеною матеріалами справи та такою, що підлягає задоволенню.

Згідно ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми.

Позовні вимоги щодо стягнення з відповідача 3% річних у сумі 99,64 грн. від суми заборгованості за отримані генпідрядні послуги, за період з 16.12.2014р. по 22.02.2015р., нарахованих згідно ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України за прострочення виконання грошового зобов'язання, підлягають задоволенню як правомірні та обґрунтовані.

Статтею 540 ЦК України передбачено, якщо у зобов'язанні беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників, кожний із кредиторів має право вимагати виконання, а кожний із боржників повинен виконати обов'язок у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 543 Цивільного кодексу України, в разі солідарного обов'язку боржників, кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом так і від будь-кого з них окремо.

Згідно з вимогами ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до умов договору поруки, укладеного 03.10.2012р. між позивачем та другим відповідачем, другий відповідач поручається перед позивачем за виконання першим відповідачем обов'язку по договору від 27.09.2012р. з оплати за отримані генпідрядні послуги у розмірі 5% від вартості Акту виконаних робіт за формою КБ2в.

Відповідно до п. 3.1 договору поруки другий відповідач зобов'язався, у разі порушення першим відповідачем обов'язку за договором, самостійно виконати зазначений обов'язок відповідача перед позивачем по сплаті за отримані генпідрядні послуги, у розмірі 5% від вартості Акту виконаних робіт за формою КБ-2в, на підставі письмової вимоги позивача в семиденний строк.

Згідно п. 5.1 договору поруки перший та другий відповідачі несуть солідарну відповідальність перед позивачем в частині оплати за отримані генпідрядні послуги, у розмірі 5% від вартості Акту виконаних робіт за формою КБ-2в.

Так, відповідно до умов договору поруки, враховуючи невиконання першим відповідачем свого обов'язку за договором від 27.09.2012р. щодо своєчасного сплати суми заборгованості, 15.01.2015 року позивач направив другому відповідачеві письмову вимогу за вих. № 02 від 14.01.2015р. про необхідність сплати заборгованості у розмірі 17569,63 грн. за договором, що підтверджується підписом представника другого відповідача на вказаній вимозі.

Враховуючи невиконання першим відповідачем умов договору від 27.09.2012р., та відповідно до п.п. 3.1., 5.1. договору поруки, вимога позивача про солідарне стягнення з відповідачів заборгованості за отримані генпідрядні послуги у розмірі 17569,63 грн. доведена матеріалами справи, законодавчо обгрунтована, тому підлягає задоволенню.

Розглянувши вимогу позивача про розірвання субпідрядного договору № 25-Л/09 від 27.09.2012р., укладеного між позивачем та першим відповідачем, ретельно дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. При цьому, істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Частиною 4 ст. 188 Господарського кодексу України у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно ч. 2 ст. 320 Господарського кодексу України передбачено, що у разі, якщо підрядник не приступає своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Як встановлено судом, перший відповідач здійснював виконання робіт з порушенням строку, передбаченого пунктом 17.1 договору, що підтверджується Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2В) за листопад 2012 року та Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2В) за грудень 2012 року, в зв'язку з чим, позивач листом від 26.12.2012 року повідомив першого відповідача про наявність незакінчених робіт та необхідність на протязі 7-днів закінчити роботи. Однак дане повідомлення залишилось без відповідного реагування з боку першого відповідача, в зв'язку з чим йому було направлено 14.01.2015 р. за вих. № 01 пропозицію щодо розірвання субпідрядного договору № 25-Д/09 від 27.09.2012р.

Відповідно до п.п.4.1.7. договору, позивач має право ініціювати внесення змін у договір, вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень першим відповідачем умов договору.

Згідно з частиною 3 ст. 849 Цивільного кодексу України, Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги- відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

У зв'язку з тим, що роботи, передбачені договором субпідряду не були закінчені першим відповідачем, між позивачем та Харківським дочірнім підприємством "Промавтоматика № 438" ЗАТ Променергоавтоматика" 22.07.2013 р. укладено субпідрядний договір № 14-Д на виконання будівельно-монтажних робіт.

Виконання робіт Харківським дочірнім підприємством "Промавтоматика № 438" ЗАТ "Променергоавтоматика" на загальну суму 226265,58 грн. за субпідрядним договором № 14-Д на виконання будівельно-монтажних робіт від 22.07.2013 року підтверджується актом № 1 приймання виконаних робіт за липень 2013 року на суму 190070,68 грн.; актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року на суму 7594,14 грн., актом № 3 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року на суму 28599,76 грн.

Таким чином, відповідно до умов субпідрядного договору № 14-Д на виконання будівельно-монтажних робіт від 22.07.2013 р. субпідрядником були виконані електромонтажні роботи на об'єкті "Будівельні роботи з будівництва нової сучасної спортивної споруди зі штучним льодом в м. Дружківка (Донецька область), вул. Севастопольська, 5.

Відповідно до п. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Враховуючи викладене, враховуючи порушення першим відповідачем умов договору субпідряду щодо вчасного виконання передбачених договором робіт, колегія суддів вважає, що вимога позивача про розірвання субпідрядного договору доведена матеріалами справи та наданими доказами, тому підлягає задоволенню.

Таким чином, за змістом ч. 2. ст. 320 ГК України, ч. 3 ст. 849 ЦК України, у разі розірвання договору підряду, на вимогу замовника, з підстав, передбачених вказаними нормами, порушень з боку підрядника, замовник має право вимагати повернення невідпрацьованої суми авансу, тобто позитивної різниці між сумою такого авансу і вартістю фактично виконаних підрядником робіт.

Відповідно до матеріалів справи, на виконання договору субпідряду від 27.09.2012р., позивачем першому відповідачеві перераховані авансові платежі на загальну суму 435000,00 грн., що підтверджується виписками з особового рахунку позивача за період з 27.09.2012 року по 14.12.2012 року та листом про уточнення призначення платежів від 09.12.2014 р. за вих. №216.

Відповідно до матеріалів справи, першим відповідачем виконані роботи за договором на загальну суму 351869,11 грн., що підтверджується Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за листопад 2012 року на суму 200609,14 грн. та Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2В) за грудень 2012 року, відповідно до якого, сума, що підлягає сплаті за виконані роботи становить 151259,97 грн.

Таким чином, сума невикористаної частини авансу в розмірі 83130,89 грн. підлягає стягненню з першого відповідача на користь позивача.

Щодо нарахування першому відповідачеві 211,81 грн. - 3% річних від суми невикористаного авансу за період з 23.01.2015р. по 22.02.2015р., колегія суддів зазначає, що в даному випадку повернення частини авансу не є грошовим зобов'язанням у розумінні ст. 625 ЦК України, а є наслідком порушення першим відповідачем умов договору субпідряду.

Відповідно до п. 5.2 постанови Пленуму ВГСУ від 17.12.2013 р. № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках повернення коштів особі, яка відмовилася від прийняття зобов'язання за договором (стаття 612 ЦК України), повернення сум авансу та завдатку, повернення коштів у разі припинення зобов'язання (в тому числі шляхом розірвання договору) за згодою сторін або визнання його недійсним, відшкодування збитків та шкоди, повернення безпідставно отриманих коштів (стаття 1212 ЦК України), оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

Враховуючи викладене, правові підстави для задоволення позову в частині стягнення з першого відповідача розміру 3 % річних від суми невикористаного авансу в сумі 211,81 грн., у колегії судів відсутні.

Згідно з частиною другою статті 43 ГПК та статтею 33 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Як визначено у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи. Суд обґрунтовує своє рішення лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Подані докази не можуть бути відхилені судом з тих мотивів, що вони не передбачені процесуальним законом.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Виходячи з викладеного, позов Публічного акціонерного товариства "Південспецбуд" підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, судові витрати у даній справі покладаються на першого відповідача, пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ст. ст. 1, 12, 22, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити частково.

Стягнути з Дніпропетровського дочірнього підприємства "Промавтоматика" № 433 Закритого акціонерного товариства "Променергоавтоматика" (49064, м. Дніпропетровськ, пр. Калініна, 100, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Південспецбуд" (61045, м. Харків, вул. Джанкойська, 76, ) суму невикористаного авансу по субпідрядному договору № 25-Д/09 від 27.09.2012р. у розмірі 83130,89 грн., 3% річних від суми заборгованості за отримані генпідрядні послуги за період з 16.12.2014р. по 22.02.2015р. у розмірі 99,64 грн., судовий збір у розмірі 2015,99 грн.

Стягнути солідарно з Дніпропетровського дочірнього підприємства "Промавтоматика" № 433 Закритого акціонерного товариства "Променергоавтоматика" (49064, м. Дніпропетровськ, пр. Калініна, 100, ) та Приватного акціонерного товариства "Тунельбуд" (61003, м. Харків, вул. Короленка, 4, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Південспецбуд" (61045, м. Харків, вул. Джанкойська, 76, ) заборгованість за отримані генпідрядні послуги по субпідрядному договору № 25-Д/09 від 27.09.2012р. у розмірі 17569,63 грн.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 19.05.2015 р.

Головуючий суддя Суддя Суддя Р.М. Аюпова С.Ч. Жельне Л.С. Лаврова

справа № 922/1327/15