ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"05" травня 2015 р.Справа № 916/672/15-г

Позивач: Приватне підприємство „ФОТОН 2008"

Третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю „Стінес"

Відповідач: Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

Про визнання частково недійсним рішення

Та за зустрічним позовом

Позивач: Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

Відповідач: Приватне підприємство „ФОТОН 2008"

Про стягнення

Суддя Рога Н.В.

Представники:

Від ПП „ФОТОН 2008" : Тучкова Л.Л.- довіреність від 01.12.2014р.

Від відділення АМК : Лазарчук К.Р. - довіреність №08-13/4910 від 30.12.2014р. , Цушко С.С. - довіреність №08-13/31 від 12.01.2015р.

Від третьої особи: не з'явився

В засіданні брали участь:

Від ПП „ФОТОН 2008" : Тучкова Л.Л.- довіреність від 01.12.2014р.

Від відділення АМК : Лазарчук К.Р. - довіреність №08-13/4910 від 30.12.2014р.

Від третьої особи: не з'явився

Суть спору: Позивач, Приватне підприємство (далі- ПП) „ФОТОН 2008", звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п.1 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. за вих. №241-р/к по справі №199-02/2014 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в частині вчинення ПП „ФОТОН 2008" правопорушення, передбаченого п.1 ст.50 , яке кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій , які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі „послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів - 180 000 кг", які проводились КУ „Одеська обласна клінічна лікарня" у 2014р. , та визнання недійсним п.2 зазначеного рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині накладення на ПП „ФОТОН 2008" штрафу у розмірі 68 000 грн.

Представник позивача позов підтримує у повному обсязі , наполягає на його задоволенні.

Відповідач проти позову заперечує з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву.

Крім того, 05.03.2015р. Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало до господарського суду Одеської області зустрічну позовну заяву до ПП „ФОТОН 2008" про стягнення штрафу у розмірі 68 000 грн. Ухвалою суду від 05.03.2015р. зустрічну позовну заяву прийнято до розгляду та об'єднано з позовною заявою ПП „ФОТОН 2008" в одну справу 916/672/15-г.

Представник Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зустрічну позовну заяву підтримує у повному обсязі , наполягає на задоволенні позову.

Відповідач за зустрічним позовом - ПП „ФОТОН 2008" , проти позову Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заперечує з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву.

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи, заслухав пояснення представників сторін , суд встановив:

Рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" постановлено: 1. ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" вчинено порушення , передбачене п.1 ст.50 , яке кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій , які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі „послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів - 180 000 кг", які проводились КУ „Одеська обласна клінічна лікарня" у 2014році. 2. За вчинене порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення накласти штраф на: ТОВ „Стінес" у розмірі 53 500 грн. , на ПП „ФОТОН 2008" у розмірі 68 000 грн.

Позивач у справі зазначив, що відповідно до ст..60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Згідно ч.1 ст.59 зазначеного Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивач вважає, що зазначене рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 має бути визнане судом недійсним в частині вчинення ПП „ФОТОН 2008" правопорушення, передбаченого п.1 ст.50 , яке кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій , які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі „послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів - 180 000 кг", які проводились КУ „Одеська обласна клінічна лікарня" у 2014р. , та в частині накладення на ПП „ФОТОН 2008" штрафу у розмірі 68 000 грн., посилаючись на те, що Комунальною установою ,Одеська обласна клінічна лікарня" в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель" №97 (840) від 09.12.2013р. було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів №207301 із закупівлі „послуг щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів - 180 000 кг". Пропозиції на участь у конкурсних торгах подали: ТОВ „Стінес" () та ПП „ФОТОН 2008" (). Замовником торгів була здійснена оцінка пропозицій конкурсних торгів учасників: ТОВ „Стінес" з ціновою пропозицією 1 404 000 грн. та ПП „ФОТОН 2008" з ціновою пропозицією 1 447 200 грн. Переможцем торгів було визнано ТОВ „Стінес" , яке запропонувало найменшу ціну, у подальшому з ТОВ „Стінес" було укладено договір про закупівлю.

Виходячи зі змісту Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 , підставами визнання дій ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції , у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій , які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі „послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів - 180 000 кг", які проводились КУ „Одеська обласна клінічна лікарня" у 2014р. та накладення штрафів стало зазначення у рішенні прикладів однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання, як то: подання ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" пропозицій конкурсних торгів в один день - 16.01.2014р.; перебування директора ПП „ФОТОН 2008" та співробітниці ТОВ „Стінес" у зареєстрованому шлюбі, „що може свідчити про змову"; спів падіння змісту чотирьох колонок довідок про рух коштів ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008"; спів падіння змісту запитів, наданих ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" до банківської установи про видачу довідки про відсутність простроченої заборгованості та отримання довідок однаковими особами; отримання ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" довідок про відсутність заборгованості з податків та зборів однією особою; однакові помилки у запитах ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" до Головного управління юстиції у Одеській області про отримання довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні порушення; нотаріальне посвідчення копій документів у одного й того ж нотаріуса однак у різний час.

Позивач зазначає, що відповідно до ст..1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Згідно п.1 ст.50 зазначеного Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії. За приписами п.п.4,8 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин. Відповідно до ч.3 зазначеної статті антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

На думку позивача, виходячи з зазначених норм законодавства, ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) . Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки , а не виявлятися у простому спів падінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Позивач вважає, що матеріали справи №199-02/2014 не містять доказів доведеності фактів узгодженості дій між ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" під час підготовки до участі у торгах, адже, подача пропозицій конкурсних торгів в один день - 16.01.2014р. обумовлена перенесенням робочих днів у січні 2014р. , а також певним строком дії окремих документів , що входили до складу документації конкурсних торгів. Крім того, позивач вважає, що подача пропозицій конкурсних торгів у один день не є порушенням жодних норм чинного законодавства України, а тому не може бути належним доказом по справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Перебування у зареєстрованому шлюбі директора ПП „ФОТОН 2008" та співробітниці ТОВ „Стінес" , на думку позивача, не може свідчити про наявність змови між учасниками, адже, відповідно до п.11 , п.22 ч.1 ст.1 Закону України „Про здійснення державних закупівель" ( був чинним станом на дату подання пропозиції конкурсних торгів) змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника; пов'язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з наведених нижче ознак, зокрема, фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі, оператором електронного майданчика; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім'ї такої службової (посадової) особи;члени сім'ї посадової (службової) особи замовника, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин. При цьому, під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менш як 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика. Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика (голосів у органі управління) визначається як загальний обсяг корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї. Для цілей цього Закону членами сім'ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи за умови їх постійного проживання разом із пов'язаною особою і ведення з нею спільного господарства. Позивач зазначає, що на час проведення конкурсних торгів ані Лопушанський М.С., ані Лопушанська Д.Г. не були власниками ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008", і до повноважень Лопушанської Д.Г. не входить ані підготовка пропозицій конкурсних торгів, ані вчинення будь-яких дій , пов'язаних з участю ПП „ФОТОН 2008" у конкурсних торгах.

Щодо зазначеного у рішенні Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 співпадіння змісту чотирьох колонок довідок про рух коштів, запитів до банківської установи про видачу довідки про відсутність простроченої заборгованості, однакових помилок у запитах ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" до Головного управління юстиції у Одеській області про отримання довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення та отримання довідок однаковими особами, позивач зазначив, що є сумнівним твердження Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо однаковості чотирьох колонок довідок про рух коштів ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" за відсутності будь-яких шаблонів та зразків. Довідки учасників відрізняються як за змістом, так і за стилістичним виконанням. Отже, схожість назв чотирьох колонок довідок про рух коштів, зазначення даних яких є обов'язковим згідно документації конкурсних торгів на закупівлю КУ „Одеська обласна клінічна лікарня" , на думку позивача, свідчить не про вчинення ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" антиконкурентних узгоджених дій , а про належне виконання учасниками вимог документації конкурсних торгів. Подібність граматичних помилок у запитах на отримання довідок , на думку позивача, взагалі не може бути підставою для висновку про наявність антиконкурентних узгоджених дій, так як зазначені документи не є документацією конкурсних торгів.

Щодо отримання довідок про відсутність заборгованості з податків та зборів однією особою позивач зазначає, що повноваження на отримання зазначених довідок були надані Гусєву К.О. , який не є працівником ПП „ФОТОН 2008", з метою підвищення ефективності використання часу. При цьому, запити до ПАТ „КБ „Інвестбанк" були подані у різні дати та за різними вихідними номерами .

Щодо нотаріального посвідчення документів ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" у одного й того ж нотаріуса однак у різний час позивач зазначив, що посвідчення документів відбувалося за спливом майже 10 місяців, що взагалі не може свідчити про узгодженість даних дій суб'єктів господарювання .

За таких обставин, позивач вважає, що в діях ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" відсутні ознаки антиконкурентних узгоджених дій, а ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови.

Крім того, позивач вважає, що результати конкурсних торгів спотворено не було, оскільки метою торгів є пошук оптимальної ціни. Закупівлю було здійснено за ціною, яка була на час проведення торгів вище ніж середньориночна. На думку позивача, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у рішенні Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 не зазначило жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" (принаймні ймовірного) на стан конкуренції під час проведення торгів, у тому числі шляхом отримання незаконної переваги їх учасниками.

За таких обставин, позивач просить суд визнати недійсним п.1 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. за вих. №241-р/к по справі №199-02/2014 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в частині вчинення ПП „ФОТОН 2008" правопорушення, передбаченого п.1 ст.50 , яке кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій , які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі „послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів - 180 000 кг", які проводились КУ „Одеська обласна клінічна лікарня" у 2014р. , та визнати недійсним п.2 зазначеного рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині накладення на ПП „ФОТОН 2008" штрафу у розмірі 68 000 грн.

Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти позову ПП „ФОТОН 2008" заперечує, посилаючись на те, що встановлені у пропозиціях конкурсних торгів схожості в документах не можуть бути випадковими, адже , зазначені пропозиції ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" подавались у конвертах, і могли бути подані з дня опублікування оголошення (09.12.2013р.) до дня розкриття (16.01.2014р.) . Однак , були подані у один день - 16.01.2014р.

Факт наявності зареєстрованого шлюбу між директором ТОВ „Стінес" Лопушанським М.С. та начальником відділу маркетингу ПП „ФОТОН 2008" Лопушанською (Корч) Д.Г. підтверджується відміткою на стор.10 паспорту Лопушанського М.С.

Пропозиції ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" подавались 16.01.2014р. Останній звітний період за таких обставин, становить або 2013 рік, або 9 місяців 2013р. Але, обидва підприємства надали довідку про неподання Форми №3 „Звіт про рух грошових коштів" та однаково надали інформацію про рух грошових коштів за 2012 рік.

У складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" наявні довідки про відсутність простроченої заборгованості за кредитами, які видані одним і тим самим банком (ПАТ „КБ „Інвестбанк"). При цьому, запити на отримання даних довідок схожі за зовнішнім виглядом та оформленням, довіреності на отримання довідок були видані одній і тій самій особі, тексти довіреностей та їх вихідні дата повністю співпадають.

Інформаційні довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів також були отримані однією і тою же особою , а саме: Гусєвим Костянтином Олександровичем.

У заявах на отримання інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення з Головного управління юстиції у Одеській області представниками ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" було зроблено одні і тіж самі граматичні помилки .

Крім того, у запиті ПП „ФОТОН 2008" від 19.02.2014р. вих №23 до Головного управління юстиції у Одеській області на початку запиту зазначено прізвище директора іншого підприємства, а саме: директора ТОВ „Стінес" Лопушанського М.С. , замість належного - директора ПП „ФОТОН 2008" Янковської О.М.

За таких обставин, на підставі аналізу документації, що надавалася ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" , Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку про наявність антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки та проведення процедури державної закупівлі, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі „послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів - 180 000 кг", які проводились КУ „Одеська обласна клінічна лікарня" у 2014р.

Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України також зазначає, що 30.10.2014р. направило на адресу ПП „ФОТОН 2008" попередні висновки №208-ПВ за результатами розгляду справи №199-02/2014 та запропонувало у 10-денний строк направити відповідь щодо визнання порушення або наявності зауважень до попередніх висновків, але відповіді, зауважень та доказів які б спростовували викладені у попередніх висновках обставини, від ПП „ФОТОН 2008" отримано не було.

За таких обставин, враховуючи те, що рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" було отримано ПП „ФОТОН 2008" 17.12.2014р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення №65 6 з відміткою про вручення, з урахуванням ст..56 Закону України „Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить суд стягнути з ПП „ФОТОН 2008" штраф у сумі 68 000 грн. , адже, у добровільному порядку зазначений штраф не сплачено.

В обґрунтування зустрічного позову Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зазначає, що відповідно до ст..25 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб'єктів господарювання Антимонопольний комітет України, територіальні відділення Антимонопольного комітету України у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами подають заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про стягнення не сплачених у добровільному порядку штрафів та пені.

ПП „ФОТОН 2008" проти зустрічного позову заперечує, посилаючись на те, що відповідно до ст..60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до частини п'ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

За таких обставин, ПП „ФОТОН 2008" вважає, що оскарження рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зупинило його виконання, у зв'язку з чим вимога щодо стягнення штрафу є передчасною , тобто такою, що не підлягає задоволенню у даний час.

Розглянув матеріали справи суд доходить до такого висновку:

Акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст..1 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом , метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Відповідно до ст..3 цього Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст..1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Згідно п.1 ст.50 зазначеного Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії. За приписами п.п.4,8 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин. Відповідно до ч.3 зазначеної статті антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" постановлено: 1. ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" вчинено порушення , передбачене п.1 ст.50 , яке кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій , які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі „послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів - 180 000 кг", які проводились КУ „Одеська обласна клінічна лікарня" у 2014році. 2. За вчинене порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення накласти штраф на: ТОВ „Стінес" у розмірі 53 500 грн. , на ПП „ФОТОН 2008" у розмірі 68 000 грн.

Підставою для прийняття такого рішення стала наявність вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, пропозиції ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" були подані у один день - 16.01.2014р. , хоча могли бути подані з дня опублікування оголошення (09.12.2013р.) до дня розкриття (16.01.2014р.) . Встановлено факт наявності зареєстрованого шлюбу між директором ТОВ „Стінес" Лопушанським М.С. та начальником відділу маркетингу ПП „ФОТОН 2008" Лопушанською (Корч) Д.Г. , що підтверджується відміткою на стор.10 паспорту Лопушанського М.С. Пропозиції ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" подавались 16.01.2014р. Отже, останній звітний період становить або 2013 рік, або 9 місяців 2013 року. Але, обидва підприємства надали довідку про неподання Форми №3 „Звіт про рух грошових коштів" та однаково надали інформацію про рух грошових коштів за 2012 рік.

Крім того, у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" наявні довідки про відсутність простроченої заборгованості за кредитами, які видані одним і тим самим банком (ПАТ „КБ „Інвестбанк"). При цьому, запити на отримання даних довідок схожі за зовнішнім виглядом та оформленням, довіреності на отримання довідок були видані одній і тій самій особі, тексти довіреностей та їх вихідні дата повністю співпадають.

Інформаційні довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів також були отримані однією і тою же особою , а саме: Гусєвим Костянтином Олександровичем.

У заявах на отримання інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення з Головного управління юстиції у Одеській області представниками ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" було зроблено одні і тіж самі граматичні помилки . Крім того, у запиті ПП „ФОТОН 2008" від 19.02.2014р. вих №23 до Головного управління юстиції у Одеській області на початку запиту зазначено прізвище директора іншого підприємства, а саме: директора ТОВ „Стінес" Лопушанського М.С. , замість належного - директора ПП „ФОТОН 2008" Янковської О.М.

На думку суду, зазначені схожі дії ТОВ „Стінес" та ПП „ФОТОН 2008" є антиконкурентними узгодженими діями, у зв'язку з чим відсутні підстави для визнання недійсним п.1 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. за вих. №241-р/к по справі №199-02/2014 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в частині вчинення ПП „ФОТОН 2008" правопорушення, передбаченого п.1 ст.50 , яке кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій , які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі „послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів - 180 000 кг", які проводились КУ „Одеська обласна клінічна лікарня" у 2014р. , та визнання недійсним п.2 зазначеного рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині накладення на ПП „ФОТОН 2008" штрафу у розмірі 68 000 грн.

Слід зауважити, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і її негативним наслідком є факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правові та економічні засади здійснення державних закупівель товарів, робіт та послуг за державні кошти , станом на дату проведення торгів по предмету закупівлі „послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутрових виробів - 180 000 кг", які проводились КУ „Одеська обласна клінічна лікарня" у 2014р., регулювалися Законом України „Про здійснення державних закупівель", метою якого було створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів, досягнення чого можливе лише за умови створення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій , усувається непевність, а відтак, усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі , якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто , вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

За таких обставин, на думку суду, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спростовує результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію , порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку із наявність лише справжньої конкуренції.

Що стосується зустрічної позовної заяви Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про стягнення штрафу у сумі 689 000 грн., то з цього приводу слід зазначити таке: відповідно до ст..25 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб'єктів господарювання Антимонопольний комітет України, територіальні відділення Антимонопольного комітету України у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами подають заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про стягнення не сплачених у добровільному порядку штрафів та пені.

Відповідно до 20.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 15 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (із змінами та доповненнями) якщо під час розгляду справи за позовом органу Антимонопольного комітету України про стягнення сум штрафу та/або пені відповідно до рішення такого органу господарським судом буде з'ясовано, що у розгляді іншого господарського суду знаходиться справа зі спору про визнання даного рішення недійсним, то господарський суд, який розглядає справу за позовом органу Антимонопольного комітету України, згідно з частиною першою статті 79 ГПК України зупиняє провадження у ній до вирішення іншим господарським судом іншої із зазначених справ.

За приписами ст..60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до частини п'ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

За таких обставин, виходячи з системного аналізу зазначених норм законодавства, можна дійти висновку про те, що оскарження ПП „ФОТОН 2008" рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.12.2014р. №241-р/к по справі №199-02/2014 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зупинило його виконання, у зв'язку з чим зустрічна позовна вимога щодо стягнення штрафу є передчасною, адже, копію зазначеного рішення ПП „ФОТОН 2008" було отримано 17.12.2014р., що підтверджується поштовим повідомленням про вручення , і позовну заяву щодо оскарження зазначеного рішення ПП „ФОТОН 2008" подано до суду 16.02.2015р.

Відповідно до ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному , повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Керуючись ст.ст. 82-85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позову Приватного підприємства „Фотон 2008" відмовити повністю.

2.У задоволенні зустрічного позову Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили протягом після закінчення строку подання апеляційної скарги , якщо апеляційну скаргу не було подано . У разі подання апеляційної скарги рішення. якщо його не скасовано , набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено12 травня 2015р.

Суддя Н.В. Рога