ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" квітня 2015 р. Справа № 914/4073/14

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Матущака О.І.

суддів Дубник О.П. Скрипчук О.С.

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім "Світ Ср" смт.Новий Яричів

Кам"янка-Бузького району Львівської області

на рішення господарського суду Львівської області від

09.12.2014р.

у справі № 914/4073/14

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю

Торговий дім "Світ Ср" смт.Новий Яричів

Кам"янка-Бузького району Львівської області

до відповідача західного територіального квартирного

експлуатаційного управління Міністерства

оборони України м.Львів

про визнання незаконною та скасування

переговорної процедури закупівлі

за участю представників сторін від:

позивача: Сидорак Р.Б. - представник (довіреність № 0112/1-2 від 01.12.2014р.), Прійма А.В. - за довіреністю №1907/1-2 від 19.01.2015 р.

відповідача: Свідерський Р.О. - представник (довіреність № 303/23/334 від 02.02.15 р.;), Стеців В.Б. - за довіреністю №303/23/1124 від 31.03.2015 р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Львівської області від 09.12.2014р. (суддя А.І.Цікало) в позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім «Світ Ср» подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. В своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що замовник не мав правових підстав для застосування процедури закупівлі вугілля в одного учасника, оскільки ч.2 ст.39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачено, що така застосовується лише у виняткових випадках, а таких у відповідача не було. Крім цього, апелянт зазначає, що замовником не було дотримано умов проведення переговорної процедури закупівлі, зокрема, не подано жодних документів, які б свідчили про настання надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру. Апелянт також стверджує, що передбачаючи проведення переговорної процедури, 26.09.2014 р. ним надіслано відповідачу лист № 2609/5-1 з проханням врахувати його пропозицію під час проведення переговорної процедури закупівлі щодо постачання вугілля кам'яного за ціною 948 грн./т з ПДВ, проте вказана пропозиція не була врахована відповідачем та акцептовано пропозицію ТзОВ ВП «ЗВЗ».

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 26.03.2015 р. (у складі колегії суддів: головуючого судді Матущака О.І., суддів Скрипчук О.С., Юрченка Я.О.) відкладено розгляд справи на 30.04.2015 р.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 29.04.2015р. у зв'язку з відпусткою судді Юрченка Я.О., у склад колегії суддів для розгляду даної справи введено замість судді Юрченка Я.О. - суддю Дубник О.П.

В судовому засіданні представник позивача підтримав подане клопотання №2503/3 від 25.03.2015 р. про зупинення провадження у справі до моменту витребування доказів, аргументуючи його тим, що в матеріалах порушеного кримінального провадження №0000010 від 26.01.2015 р. містяться докази, які свідчать про невиконання договору, укладеного між Західним ТКЕУ та ТОВ ВП «ЗВЗ», в повному обсязі, а також вказують на наявність в діяннях посадових (службових) осіб відповідача складу злочину. Крім цього, в судовому засіданні подав додаткові пояснення №2904/3 від 29.04.2015р. до вказаного клопотання.

Розглянувши вказане клопотання, судова колегія прийшла до висновку про відмову у його задоволенні, як таке, яке заявлене необґрунтовано та не впливає на рішення суду в господарській справі до моменту набрання законної сили вироком суду щодо притягнення винних осіб до кримінальної відповідальність за вчинення злочину, а також, що невиконання чи часткове виконання договору, який укладено за наслідками оскаржуваної переговорної процедури, є не передумовою, яка впливає на результати переговорної процедури, а є її наслідком.

Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не подав, однак, в судовому засіданні заперечив щодо вимог апеляційної скарги, просив рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, викладених у рішенні суду. Позивач в судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу, з підстав, викладених в ній.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено Львівським апеляційним господарським судом, відповідно до оголошення № 129198 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 16 (05.06.2014) від 05.06.2014 р., Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням Міністерства оборони України (замовник торгів, відповідач у справі) оголошено відкриті торги на закупівлю вугілля кам'яного марки АС або еквівалент та марки ГР або еквівалент.

Предмет закупівлі у зазначених торгах був поділений на два лоти: лот № 1 вугілля кам'яне марки АС або еквівалент - 9798 тон, лот № 2 вугілля кам'яне марки ГР або еквівалент - 18358,815 тон.

Розкриття пропозицій зазначених конкурсних торгів відбулось 03.10.2014 р.

Як вбачається з матеріалів справи, товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім «Світ СР» (учасник торгів, позивач у справі) взяло участь у процедурі розкриття пропозицій конкурсних торгів (лот № 2) із ціновою пропозицією 1200 грн. з ПДВ за тонну (найнижча запропонована ціна по лоту № 2).

В подальшому, 03.10.2014 р. комітет з конкурсних торгів Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України звернувся з письмовим запитом № 303/23/4/3536 до Львівської торгово-промислової палати про надання середньо-ринкової ціни в межах України на вугілля кам'яне марки АС та ГР.

08.10.2014 р. Львівською торгово-промисловою палатою надано відповідь № 19-09/1785 щодо виявлених (наявних) цінових даних ймовірне значення вартості товару станом на жовтень 2014 року може бути наступним: вартість товару «вугілля кам'яне марки ГР або еквівалент» коливається від 900,00 грн. з ПДВ за 1 тонну до 1195,00 грн. з ПДВ за 1 тонну.

Матеріалами справи підтверджується, що торги по лоту № 1 відбулися із визначенням переможця, однак, оскільки найнижча цінова пропозиції учасника (ТОВ Торговий дім «Світ СР») була вищою, ніж вказано у повідомленні Львівської торгово-промислової палати, комітетом з конкурсних торгів Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України прийнято рішення визнати торги по лоту № 2 такими, що не відбулися відповідно до вимог абзацу другого частини 2 статті 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» - «ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі».

Повідомлення про визнання торгів по лоту № 2 такими, що не відбулися опубліковано у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 107 (15.10.2014) від 15.10.2014 р., оголошення № 176948.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно наказу Міністерства оборони України «Про підготовку казармено-житлового фонду і комунальних споруд до експлуатації в зимовий період 2014-2015 років» від 27.05.2014 р. № 339 встановлено, що одним із основних завдань Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України та його підпорядкованих підрозділів є організація накопичення запасів вугілля та мазуту на 01.10.2014 р. та на 01.01.2015 р. на гарнізонних паливних складах та паливних складах військових частин, що отримують його безпосередньо від постачальників, до обсягів тримісячної потреби (за нормою грудня - січня - лютого).

Згідно наказу Міністерства оборони України «Про результати діяльності структурних підрозділів Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України у І півріччі 2014 року» від 26.08.2014 р. № 569 також встановлено, що до 01.10.2014 р. завершити всі планові роботи, здійснити накопичення запасу котельного палива на гарнізонних паливних складах до обсягів нормативної потреби.

З огляду на вищевказані накази та зважаючи на те, що відкриті торги по закупівлі вугілля кам'яного марки ГР або еквівалент визнано такими, що не відбулися, проведення ще одної процедури відкритих торгів потребує значного проміжку часу, а також враховуючи критичний запас вугілля на опалювальний сезон, 17.10.2014 р. комітетом з конкурсних торгів Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі вугілля кам'яного марки ГР або еквівалент у відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Крім цього, рішенням постійнодіючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 29.10.2014 р. відмовлено ТОВ «Торговий дім СР» у задоволенні скарги від 20.10.2014 р. за №20/105-1 про порушення замовником - Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням Міністерства оборони України порядку проведення процедури закупівлі.

Таким чином, 17.10.2014 р. на веб-порталі уповноваженого органу з питань державних закупівель було оприлюднено оголошення № 180044 про проведення переговорної процедури на закупівлю вугілля кам'яного.

При прийнятті постанови судова колегія виходила з наступного.

Відповідно до абз.3 ч.1 ст. 10, п.1, 3 ч.1 ст.39 Закону України «Про здійснення державних закупівель», замовник безоплатно подає для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме - обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі - одночасно з оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Закупівля в одного учасника - це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками та акцепту пропозиції переможця процедури закупівлі в одного учасника.

Замовник протягом трьох робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі забезпечує оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі в одного учасника, яка повинна містити, зокрема: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити: умови застосування процедури закупівлі; посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі не вважається запрошенням до участі у процедурі закупівлі для невизначеного кола осіб.

Згідно п.3 ч.1 ст.39 Закону України «Про здійснення державних закупівель», процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником як виняток, зокрема, у разі, нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, з особливим періодом, якщо замовником виступає Міністерство оборони України, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі у таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

Судова колегія звертає увагу на те, що згідно наказу Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 922, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 6.08.2010 р.за № 629/17924, затверджена, зокрема, форма обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника, відповідно до якої обґрунтування повинно містити, зокрема: умови застосування процедури закупівлі в одного учасника; причини та обставини, якими керувався замовник під час обрання процедури закупівлі в одного учасника; перелік документів, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника, затвердженої зазначеним наказом Міністерства економіки України, в обґрунтуванні застосування процедури закупівлі повинно, зокрема, зазначатися: у пункті 5 - замовник зазначає одну з умов застосування процедури закупівлі в одного учасника, визначених частиною другою статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель»; у пункті 6 - причини та обставини, якими керувався замовник під час обрання процедури закупівлі в одного учасника, зазначаються замовником у довільній формі, виходячи з умов застосування процедури закупівлі в одного учасника, визначених частиною другою статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель»; у пункті 7 - замовник зазначає експертні, нормативні, технічні та інші документи (у тому числі видавника, дату видання, номер документа та інше), що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що відповідачем подано обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника (Т.1, а.с.91-93), в якому зазначається таке.

п.5 «Умови застосування процедури закупівлі в одного учасника» містить наступні відомості: «переговорна процедура закупівлі застосована відповідно до пункту 3 частини другої статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а саме - «нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, з особливим періодом, якщо замовником виступає Міністерство оборони України, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі у таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури».

У п.6 вказаного обгрунтування «Причини та обставини, якими керувався замовник під час обрання процедури закупівлі в одного учасника» вказано, що «замовник торгів - Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління МО України провів відкриті торги по закупівлі вугілля кам'яного (марки АС або еквівалент, ГР або еквівалент), згідно зі змінами, що були внесені у документацію конкурсних торгів, предмет закупівлі був поділений на 2 лоти (частини): лот № 1 - вугілля кам'яне (марки АС або еквівалент) - 9 798 тон; лот № 2 - вугілля кам'яне (марки ГР або еквівалент) - 18 358,815 тон, розкриття по даних торгах відбулося 03.10.2014 р. Торги по лоту № 1 відбулися із визначенням переможця, але торги по лоту № 2 були визнані такими, що не відбулися відповідно до частини другої статті 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» - «ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі». Найнижча ціна за лотом № 2 за 1 тону товару - вугілля марки ГР становила 1 200,00 грн. з ПДВ. Комітет з конкурсних торгів звертався з письмовим запитом № 303/23/4/3536 від 03.10.2014 до Львівської торгово-промислової палати стосовно надання середньо-ринкової ціни в межах України на вугілля кам'яне марки АС та ГР. За результатами розгляду якого було надано відповідь за № 19-09/1785 від 08.10.2014 та відповідно до виявлених (наявних) цінових даних ймовірне значення вартості товару станом на жовтень 2014 року може бути наступним: вартість товару «вугілля кам'яне марки ГР або еквівалент» коливається від 900,00 грн. з ПДВ за 1 тону до 1 195,00 грн. з ПДВ за 1 тону. Оскільки учасником запропонована завищена ціна на вугілля марки ГР і щоб не закуповувати товар за завищеними цінами, та враховуючи те, що найнижча ціна учасника перевищувала очікувану вартість товару, було вирішено визнати торги такими, що не відбулися за лотом № 2.

Крім цього, у обґрунтуванні замовник також зазначив таке.

Зважаючи на метеорологічні прогнози на найближчий час та ту обставину, що у структурних підрозділів управління залишився критичний запас вугілля на опалювальний сезон для забезпечення потреб підпорядкованих підрозділів, слід негайно розпочати переговорну процедуру закупівлі задля уникнення негативних наслідків, що можуть спричинити зрив опалювального сезону.

Проведення процедури відкритих торгів для закупівлі вугілля є неможливим, тому що для цього необхідний значний проміжок часу тривалістю близько в 2 місяці, що унеможливить проведення закупівлі до кінця 2014 року, а отже не дасть змогу провести опалювальний сезон і приведе до негативних наслідків та порушення законодавства.

Аби запобігти виникнення соціальної напруги серед військовослужбовців військових містечок, задля уникнення суспільного резонансу та розголосу у випадку незабезпечення вугіллям підпорядкованих підрозділів, для неможливості виникнення аварійних ситуацій техногенного характеру, щоб не допустити наслідків, що призведуть до значних додаткових витрат бюджетних коштів для ліквідації наслідків можливих аварій, зриву діяльності військових частин, слід провести переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 3 частини другої статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до частини другої наказу Міністерства оборони України від 27.05.2014 № 339 «Про підготовку казармено-житлового фонду і комунальних споруд до експлуатації в зимовий період 2014-2015 років», одними з основних завдань Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України та його підпорядкованих підрозділів є наступні:

- організувати підвезення котельного палива від залізничних станцій на гарнізонні паливні склади;

- організувати накопичення запасів вугілля та мазуту на 01 жовтня 2014 року та на 01 січня 2015 року на гарнізонних паливних складах та паливних складах військових частин, що отримують його безпосередньо від постачальників, до обсягів тримісячної потреби (за нормою грудня - січня - лютого).

Також слід врахувати, що відповідно до наказу Міністерства оборони України від 26.08.2014 № 569 «Про результати діяльності структурних підрозділів Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України у І півріччі 2014 року» визначено, що до 1 жовтня 2014 року завершити всі планові роботи, здійснити накопичення запасу котельного палива на гарнізонних паливних складах до обсягів нормативної потреби.

Вищевказані обставини чітко вказують на необхідність у вкрай короткі терміни розпочати переговорну процедуру закупівлі стосовно придбання вугілля кам'яного марки ГР, адже незабезпечення вугіллям підпорядкованих підрозділів зможе призвести до надзвичайно складних наслідків. Отже, є всі законні підстави застосувати переговорну процедура закупівлі відповідно до пункту 3 частини другої статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Зважаючи на вищенаведене, замовником був проведений моніторинг ринку, а саме - були направлені листи звернення до суб'єктів господарювання, які займаються реалізацією вугілля кам'яного марки ГР. У листі зверненні були визначені вимоги щодо умов розрахунків, а саме - без попередньої оплати, та спроможність здійснити поставку в стислі терміни, а саме - у листопаді-грудні 2014 року, та можливість здійснити поставку у повному обсязі, що орієнтовно становить 17000 т по території західного регіону України. На підставі результатів отриманих під час моніторингу найнижча ціна була задекларована саме ТзОВ ВП «ЗВЗ».».

У пункті 7 обґрунтування замовник зазначив перелік документів, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі: наказ Міністерства оборони України від 27.05.2014р. № 339 «Про підготовку казармено-житлового фонду і комунальних споруд до експлуатації в зимовий період 2014-2015 років»; наказ Міністерства оборони України від 26.08.2014р. № 569 «Про результати діяльності структурних підрозділів Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України у І півріччі 2014 року»; довідка про стан забезпечення котельним паливом КЕВ, КЕЧ районів Західного ТКЕУ, № 303/23/4/249, від 17.10.2014 р.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що у замовника було достатньо правових передумов для застосування переговорної процедури закупівлі, а також дотримані всі умови проведення такої закупівлі.

Щодо тверджень скаржника про неврахування відповідачем листа, направленого ним з пропозицією щодо постачання вугілля кам'яного за ціною 948 грн./т з ПДВ, то судова колегія зазначає таке.

У матеріалах справи відсутні докази отримання замовником зазначеного листа. Окрім цього, як стверджує відповідач та не спростовано позивачем, розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 03.10.2014 р. і ТОВ ТД «Світ СР» запропонувало постачання вугілля за ціною 1200 грн./т, а не 948 грн./т. При цьому, представник ТОВ Торговий дім «Світ СР» був присутній на засіданні комітету з конкурсних торгів, проте інформації щодо зменшення ціни не надав, про наявність інших пропозицій не повідомив. А відтак, на день розкриття пропозицій конкурсних торгів (03.10.2014 р.) учасником була чітко сформована ціна, яку і врахував замовник при проведенні переговорної процедури закупівлі.

Згідно ст. 33, абзацу 2 ст. 34, ст. 43 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Скаржником не подано суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували обґрунтованість вимог, заявлених у апеляційній скарзі.

За таких обставин, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що рішення прийняте із дотриманням норм чинного законодавства та у відповідності до обставин справи, тому підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Львівської області від 09.12.2014 р. у справі

№ 914/4073/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Матеріали справи скеровуються в господарський суд Львівської області.

Головуючий-суддя Матущак О.І.

Судді Дубник О.П.

Скрипчук О.С.

.