ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2015 року Справа № 910/18221/14

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого суддіЄвсікова О.О.,
суддів:Барицької Т.Л., Попікової О.В. (доповідач у справі)

за участю представників:
від позивача:Ковтун Т.О., дов. №151-Н від 31.10.2014р.
від відповідача:Колченогова О.К., дов. від 16.09.2014р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунального підприємства "Київський метрополітен"
на рішення та постановуГосподарського суду міста Києва від 28.10.2014р. Київського апеляційного господарського суду від 03.03.2015р.
у справі№ 910/18221/14 Господарського суду м.Києва
за позовомКомунального підприємства "Київський метрополітен"
до проТовариства з обмеженою відповідальністю "ЕкспресСплата" стягнення 1993307,53 грн.
та за зустрічним позовом до проТовариства з обмеженою відповідальністю "ЕкспресСплата" Комунального підприємства "Київський метрополітен" розірвання договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р, стягнення 5657300 грн., 37046,58 грн. збитків та 6000000 грн. штрафу

У відповідності до розпорядження В.о. Голови Вищого господарського суду України від 30.04.2015р. № 02-05/276 для розгляду справи № 910/18221/14 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Євсіков О.О., судді Барицька Т.Л. Попікова О.В. (доповідач)

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2014р. КП "Київський метрополітен" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "ЕкспресСплата" про стягнення з відповідача на свою користь 1993307,53 грн., з яких: 1550000 грн. основного боргу, 133257,53 грн. пені, 187650,00 грн. інфляційних втрат та 122400 грн. 3% річних.

У вересні 2014р. ТОВ "ЕкспресСплата" звернулось до Господарського суду міста Києва із зустрічною позовною заявою до Комунального підприємства "Київський метрополітен" про розірвання генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р., відшкодування 5657300 грн. збитків у вигляді сплачених сум разових платежів з урахуванням індексу інфляції та 37046,58 грн. збитків у вигляді витрат на виготовлення проектної документації, а також стягнення 6000000 грн. штрафу за односторонню відмову (розірвання) договору.

Рішенням Господарського суду м.Києва від 28.10.2014р. (суддя Сівакова В.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.03.2015р. (головуючий суддя Куксов В.В., судді Яковлєв М.Л.., Ільєнок Т.В.), в задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Зустрічний позов задоволено частково. Розірвано генеральний договір №130-УПР-07 від 17.08.2007р., укладений між КП "Київський метрополітен" та ТОВ "Укрсмарт", право вимоги за яким перейшли за договором про відступлення права вимоги №005-2/02 від 21.05.2008р. від ТОВ "Укрсмарт" до ТОВ "ЕкспресСплата". Стягнуто з КП "Київський метрополітен" на користь ТОВ "ЕкспресСплата" 3700000 грн. збитків, завданих розірванням договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р. В решті вимог зустрічного позову відмовлено.

Рішення місцевого суду та постанова апеляційної інстанції обґрунтовані приписами статей 264, 538, 623, 625, 651, 652, 653 Цивільного кодексу України та статей 173, 175, 179, 218, 224 Господарського кодексу України, з урахуванням яких встановлено факти істотного порушення КП "Київський метрополітен" зобов'язань за генеральним договором №130-УПР-07 від 17.08.2007р., зокрема, не було погоджено проектну документацію, не забезпечено визначену в договорі кількість місць для розміщення платіжних терміналів на станціях метрополітену та не вчинено дій, спрямованих на сприяння можливості реалізації функціональності терміналів, що в сукупності з істотною зміною обставин є підставою для розірвання згаданого договору, і, внаслідок такої протиправної бездіяльності відповідача за зустрічним позовом, ТОВ "ЕкспресСплата" (далі - товариство, виконавець) понесло збитки у вигляді витрат на оплату разових платежів в сумі 3700000 грн., які підлягають відшкодуванню. При цьому, з розірванням генерального договору №130-УПР-07 товариство втратило право на розміщення платіжних терміналів у визначеній кількості на станціях метрополітену та отримання прибутку від їх встановлення, за що підлягав сплаті разовий платіж в загальній сумі 5250000 грн., у зв'язку з чим, відпали підстави для сплати відповідачем за первісним позовом залишку разового платежу в сумі 1550000 грн.

Не погодившись з рішенням першої інстанції та постановою апеляційної інстанції, КП "Київський метрополітен" звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про задоволення первісного позову в повному обсязі та відмову в зустрічному позові в частині стягнення 3700000 грн. збитків.

В обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, зокрема приписів статей 22, 256, 257, 261, 264, 267, 526, 530, 611, 653 Цивільного кодексу України, статей 173, 179 Господарського кодексу України та статей 33, 34, 43, 84, 101 Господарського процесуального кодексу України. При цьому скаржник наголошує на тому, що невиконання умов договору сталося з незалежних від підприємства причин, а саме через тривалу бездіяльність товариства у вигляді відсутності вчинення ним дій щодо доопрацювання проектної документації, повернутої листом КП "Київський метрополітен" від 10.01.2009р. №27/49, та щодо її погодження з органами пожежного нагляду. За наведених обставин відповідач не вправі вимагати повернення виконаного ним за зобов'язанням до моменту розірвання договору, а саме сплаченої суми разових платежів. Крім того заявник вважає, що експертні висновки-погодження державного пожежного нагляду від 27.06.2008р. №31/4/4384 та від 31.10.2008р. №31/4/7651 не входили до складу проектної документації, направленої підприємству листом ТОВ "ЕкспресСплата" від 10.12.2008р. №39. Разом з тим скаржник зауважує на розірванні договору сторонами у зв'язку з істотною зміною обставин, а не у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, що підтверджується листом ТОВ "ЕкспресСплата" від 23.09.2013р. №45. При цьому, на думку позивача за первісним позовом, строк позовної давності за вимогами ТОВ "ЕкспресСплата" про відшкодування збитків сплинув 01.05.2011р. з огляду на те, що договір кінцевим терміном розміщення терміналів визначає 30.04.2008р., та перебіг строку позовної давності не переривався вчиненням підприємством дій щодо визнання боргу, як про це помилково зазначив суд першої інстанції, оскільки в листі КП "Київський метрополітен" від 31.07.2012 №319-НЗК не йшлося про визнання боргу в сумі 3700000 грн.

Розглянувши касаційну скаргу, заслухавши пояснення представників позивача та відповідачів, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи, повноти їх встановлення в судових рішеннях та застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, 17.08.2007р. між КП "Київський метрополітен" (замовник) та ТОВ "Укрсмарт" (виконавець) укладено генеральний договір №130-УПР-07 (далі - договір), у відповідності до п.п.1.1,1.2 договору замовник, з метою поліпшення обслуговування пасажирів, надає виконавцю право на розміщення на виділених місцях станцій метрополітену обладнання, що є власністю виконавця, згідно розробленої та погодженої проектної документації, функціональні характеристики якого дозволяють здійснювати приймання готівкових коштів та/або здійснення оплати певних товарів, включаючи поповнення проїзних білетів замовника в автоматичному режимі за допомогою готівкових коштів (надалі "термінал"). Специфікація терміналу зазначена в додатку №5 до цього договору. Місце розташування кожного терміналу визначається сторонами в додатку №1 до договору та може бути змінений за згодою сторін.

Пунктом 1.3 договору встановлено, що загальна кількість терміналів, що встановлюється за договором, становить 150 одиниць.

Згідно п.п.2.1,2.3 договору розміщення терміналів здійснюється поетапно, окремими партіями. Графік розміщення та кількість терміналів кожної окремої партії визначається сторонами у додатку №2 до договору.

У п.п.2.4,4.1 договору сторони передбачили, що після розміщення кожного окремого терміналу або партії терміналів замовник здійснює підключення терміналу або терміналів до електромережі. Замовник надає можливість до підключення терміналів до каналу передачі даних з швидкістю не менше 9600 кбіт/сек., в т.ч. бездротового зв'язку, (надалі - "мережа зв'язку"), а після запровадження мережі ETHERNET на рівні касового залу надає можливість виконавцю здійснювати підключення терміналів до зазначеної мережі на підставі окремого договору з структурним підрозділом, а саме Службою сигналізації і зв'язку. Розміщення і підключення до електромережі та мережі зв'язку є остаточним розміщенням терміналу, про що сторони підписують відповідний акт розміщення та підключення до електромережі та мережі зв'язку. Без підключення терміналу до будь-якої із зазначених мереж, термінал вважається не розміщеним остаточно і плата за таке розміщення виконавцем не сплачується. За надання прав, передбачених цим договором, виконавець щомісячно сплачує замовнику плату за отримане право розміщення у розмірі, що визначається додатком №3, та разові платежі, що передбачені додатком №4 до цього договору.

Нарахування плати за розміщення терміналів починається з дати підписання акту розміщення та підключення до електромережі та мережі зв'язку терміналів на кожний з терміналів (п.4.2.2 договору).

Відповідно до п.4.3 договору платежі, передбачені п.4.1, сплачуються на підставі рахунків замовника, протягом 5 банківських днів з моменту їх виставлення. Рахунок виставляється не пізніше останнього робочого дня місяця, в якому надавалось право на розміщення.

Згідно з п.п.9.3,10.1 договору, цей договір набуває чинності з дня його підписання сторонами та діє протягом двадцяти років, тобто з 17 серпня 2007 року до 31 грудня 2027 року, але у всякому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань по ньому. Договір включає до себе додатки, а саме: додаток №1 - місце розташування терміналів, додаток №2 - графік встановлення терміналів, додаток №3 - графік платежів, додаток №4 - графік разових платежів, додаток №5 - специфікація терміналу, додаток №6 - протокол взаємодії АСПП та терміналів, додаток №7 - технічні вимоги до ТАДБК.

Сторони договору підписали додатки №№1,2,3,4,5 до генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р., а наявні у матеріалах справи додатки №6 та №7 до договору сторони до теперішнього часу не підписали.

У додатку №2 до договору сторони встановили наступний графік розміщення терміналів: термінали кількістю 50 шт. встановити не пізніше 29.02.2008р., ще 50 шт. - не пізніше 31.03.2008р. та 50 шт. - не пізніше 30.04.2008р.

Крім того, у додатку № 4 до договору учасники домовились, що виконавець сплачує у 4-й місяць дії договору (листопад 2007) разовий платіж у сумі 5250000 грн. на підставі рахунку замовника упродовж 10 днів з моменту його виставлення.

25.12.2007р. між КП "Київський метрополітен" та ТОВ "Укрсмарт" було укладено додаткову угоду №1 до генерального договору № 130-УПР-07 від 17.08.2007р., якою внесено зміни до пункту 3.1.9. договору та викладено в наступній редакції: "розробка та погодження проектної документації для розміщення терміналів здійснюється замовником та виконавцем спільно". Також даною додатковою угодою було внесено зміни до додатку №4 до договору та визначено, що виконавець (ТОВ "Укрсмарт") сплачує у 5-й місяць дії договору (грудень 2007р.) разовий платіж у сумі 3000000 грн. та у 8-й місяць дії договору (березень 2008р.) сплачує разовий платіж у сумі 2250000 грн. на підставі рахунку замовника упродовж 10 днів з моменту його виставлення.

27.12.2007р. ТОВ "Укрсмарт" сплатило на рахунок КП "Київський метрополітен" разовий платіж у сумі 3000000 грн. за отримане право розміщення терміналів на станціях метрополітену.

Надалі між сторонами договору укладені додаткові угоди №2 від 27.03.2008р. та №3 від 25.04.2008р., якими внесено зміни до додатку №4 до договору, зокрема, в частині перенесення строку сплати разового платежу в сумі 2250000 грн.

З метою виконання умов укладеного між сторонами генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р., ТОВ "Укрсмарт" були укладені договір №53/07 на виконання проектно-вишукувальних робіт від 27.12.2007р. (з додатками); договір №9-ПКБ-08 на виконання проектної документації від 28.03.2008р. (з додатками) та договір №19/08 на виконання проектної документації від 15.05.2008р. (з додатками).

Судами також встановлено, що 23.05.2008р. між КП "Київський метрополітен", ТОВ "Укрсмарт" та ТОВ "ЕкспресСплата" було укладено додаткову угоду №5 до генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р., згідно з умовами якої здійснено заміну сторони генерального договору - виконавця (ТОВ "Укрсмарт") на нового виконавця (ТОВ "ЕкспресСплата"), оскільки між ТОВ "Укрсмарт" та ТОВ "ЕкспресСплата" 21.05.2008р. підписано договір про відступлення права вимоги (цесії) №005-2/02.

Так, у відповідності до п.3.1 договору про відступлення права вимоги (цесії) №005-2/02 від 21.05.2008р., ТОВ "ЕкспресСплата" перерахувало на рахунок ТОВ "Укрсмарт" винагороду в сумі 3000000 грн.

Таким чином ТОВ "ЕкспресСплата" компенсувало ТОВ "Укрсмарт" витрати в сумі 3000000 грн., сплачені на рахунок КП "Київський метрополітен" в якості разового платежу за отримане право розміщення терміналів на станціях метрополітену згідно з умовами генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р.

В подальшому, 28.10.2008р. ТОВ "ЕкспресСплата" сплатило на рахунок КП "Київський метрополітен" 37045,58 грн. за проектну документацію відповідно до договору №9-ПКБ-08 на виконання проектної документації від 28.03.2008, який був укладений між ТОВ "Укрсмарт" та позивачем.

Крім того між позивачем та відповідачем було укладено декілька додаткових угод до генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р., а саме: додаткова угода №6 від 28.05.2008р., додаткова угода №7 від 15.09.2008р., додаткова угода №8 від 12.02.2009р., Додаткова угода №9 від 15.04.2009р., додаткова угода №10 від 09.07.2009р., додаткова угода №11 від 09.07.2009р., додаткова угода №12 від 10.11.2010р., додаткова угода №13 від 26.01.2011р., якими внесені зміни до додатку №4 до договору.

Згідно додатку №4 до договору (в редакції додаткової угоди №13 від 26.01.2011р.) виконавець сплачує у 5-й місяць дії договору (грудень 2007р.) разовий платіж у сумі 3000000 грн., у третю декаду 14-го місяця дії договору (вересень 2008р.) - 700000 грн., у 1-й календарний день 50 місяця дії договору (вересень 2011р.) - 500000 грн., у третю декаду 51 місяця дії договору (жовтень 2011р.) - 400000 грн., у третю декаду 52 місяця дії договору (грудень 2011р.) - 650000 грн., на підставі рахунку замовника упродовж 10 днів з моменту його виставлення. Також сторони домовились, що сума разових платежів у розмірі 500000 грн. (третій разовий платіж), 400000 грн. (четвертий разовий платіж) та 650000 грн. (п'ятий разовий платіж) підлягають коригуванню у сторону зменшення на відповідну суму затрат виконавця, понесених ним на розробку та погодження проектної документації для розміщення терміналів відповідно до п.3.1.9 договору.

18.09.2008р. ТОВ "ЕкспресСплата" сплатило на рахунок КП "Київський метрополітен" разовий платіж у розмірі 700000 грн., що підтверджується, зокрема, актом звіряння розрахунків, підписаного сторонами станом на 10.09.2014р.

КП "Київський метрополітен" в обґрунтування своїх позовних вимог посилається на те, що ТОВ "ЕкспресСплата" в порушення умов генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р. та додатку №4 до нього (в редакції додаткової угоди №11 від 09.07.2009р.) не сплачено у визначений строк 1550000 грн. разових платежів, внаслідок чого у ТОВ "ЕкспресСплата" виникла заборгованість перед позивачем у вказаній сумі. За несвоєчасне, на думку позивача, виконання зобов'язань нараховані пеня в сумі 133257,53 грн., 3% річних - 122400 грн. та втрати від інфляції в сумі 187650 грн.

В свою чергу предмет зустрічного позову ТОВ "ЕкспресСплата" становлять вимоги про розірвання генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р., в зв'язку з істотним порушенням умов договору замовником, та про відшкодування збитків у розмірі 3700000 грн. (сума разових платежів за право розміщення терміналів на станціях метрополітену), 1957300 грн. втрат від інфляції, нарахованих на суму 3700000 грн., 37046,58 грн., сплачених замовнику за розроблення проектної документації відповідно до договору на виконання проектної документації №9-ПКБ-08 від 28.03.2008р., а також стягнення 6000000 грн. штрафу, нарахованого на підставі п.5.4 генерального договору за одностороннє розірвання договору з боку замовника.

При цьому зустрічний позов заявлений на підставі ч.2 статті 651, ч.5 статті 653 Цивільного кодексу України та обґрунтовується істотним порушенням підприємством умов генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р., яке (порушення) є підставою для дострокового розірвання договору в судовому порядку, а факт такого розірвання, в свою чергу, породжує обов'язок сторони-порушника відшкодувати збитки, завдані іншій стороні договору.

З врахуванням змісту зустрічної позовної заяви, предмету та підстав зустрічного позову, колегія вважає, що місцевий господарський суд в обґрунтування підстав розірвання договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р. неправомірно послався на приписи ч.ч.1,2 статті 652 Цивільного кодексу України, які регулюють порядок зміни та розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин, оскільки зустрічний позов відповідних посилань не містить.

Такими діями суд першої інстанції за власною ініціативою фактично вийшов за межі предмета і підстав зустрічного позову (в частині розірвання договору), що суперечить вимогам ч.4 статті 22 та статей 83,84 Господарського процесуального кодексу України, а апеляційна інстанція, в порушення ч.3 статті 101 цього Кодексу, помилково не звернула уваги на зазначене.

Разом з тим, зважаючи на те, що само по собі помилкове застосування положень ч.ч.1,2 статті 652 Цивільного кодексу України до спірних правовідносин не унеможливило встановлення судом фактичних обставин справи, що мають істотне значення для правильного вирішення даного спору, тобто не призвело до прийняття неправильного по суті рішення, тому вказана обставина не може бути достатньою підставою для його скасування.

Вказана правова позиція касаційної інстанції кореспондується (узгоджується) з абзацом 5 п.12 постанови Пленуму ВГСУ від 17.05.2011 №7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України", яким роз'яснено, що не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення.

За таких обставин колегія суддів не може прийняти до уваги передчасні посилання скаржника в обґрунтування своїх заперечень на лист ТОВ "ЕкспресСплата" від 23.09.2013р. №45, в якому висловлено пропозицію про розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин, так як з матеріалів справи не вбачається укладення між сторонами додаткової угоди про розірвання договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р. з підстав, передбачених ч.2 статті 652 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч.2 статті 651 та ч.5 статті 653 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Як встановлено судом першої інстанції та не спростовується скаржником, до теперішнього часу в порушення строків, визначених у додатку №2 до договору, жодного з терміналів на станціях метрополітену встановлено не було.

З матеріалів справи не вбачається, судами попередніх інстанцій не встановлено та заявником не доведено вчинення ним дій щодо належного виконання умов генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р., зокрема тих дій, що спрямовані на сприяння товариству реалізувати своє право на розміщення платіжних терміналів у визначеній кількості на станціях метрополітену. Натомість суди достеменно встановили, а скаржник не спростував фактів істотного порушення КП "Київський метрополітен" зобов'язань за генеральним договором №130-УПР-07 від 17.08.2007р., зокрема шляхом непогодження проектної документації, незабезпечення визначеної в договорі кількості місць для розміщення платіжних терміналів на станціях метрополітену та відсутності вчинення дій, спрямованих на сприяння можливості реалізації функціональності терміналів, і, внаслідок такої бездіяльності відповідача за зустрічним позовом, товариство понесло реальні збитки у вигляді витрат на оплату разових платежів в сумі 3700000 грн., які підлягають відшкодуванню.

Вказані істотні порушення, які були допущені замовником, в розумінні ч.2 статті 651 Цивільного кодексу України є підставою для розірвання договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р. за рішенням суду.

Зважаючи на викладене, колегія суддів визнає безпідставними доводи скаржника про те, що невиконання умов договору сталося через тривалу бездіяльність товариства у вигляді відсутності вчинення ним дій щодо доопрацювання проектної документації та її погодження з органами пожежного нагляду після отримання ним листа КП "Київський метрополітен" від 10.01.2009 №27/49, яким по суті було відмовлено у погодженні поданої товариством проектної документації з мотивів необхідності її доопрацювання та ненадання доказів її попереднього погодження в органах пожежного нагляду.

Адже судами попередніх інстанцій достовірно встановлено той факт, що проектна документація була своєчасно погоджена органами державного пожежного нагляду стосовно всіх трьох ліній метро, про що свідчать експертні висновки №31/4/4384 від 27.06.2008р. та №31/4/7651 від 31.10.2008р.

А лист КП "Київський метрополітен" від 10.01.2009 №27/49 є додатковим підтвердженням порушення підприємством пункту 3.1.9 генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р. (в редакції додаткової угоди №1 від 25.12.2007р.), згідно якого розробка та погодження проектної документації для розміщення терміналів здійснюється замовником та виконавцем спільно.

З цих же підстав, касаційна інстанція відхиляє як такі, що не відповідають змісту договору, доводи заявника про покладання виключно на ТОВ "ЕкспресСплата" обов'язку щодо погодження проектної документації.

Водночас колегія суддів не може прийняти до уваги твердження скаржника про недоведеність обставин залучення експертних висновків №31/4/4384 від 27.06.2008 та №31/4/7651 від 31.10.2008 (погоджень органів державного пожежного нагляду) до складу проектної документації, направленої на адресу КП "Київський метрополітен" листом ТОВ "ЕкспресСплата" від 10.12.2008р. №39, оскільки згідно імперативних приписів ч.2 статі 111 Господарського процесуального кодексу України у касаційній скарзі не допускаються посилання на недоведеність обставин справи.

Відповідно до ч.2 статті 653 Цивільного кодексу України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Таким чином, внаслідок розірвання генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р. ТОВ "ЕкспресСплата" втратив право на розміщення платіжних терміналів у визначеній кількості на станціях метрополітену. Водночас, у зв'язку з бездіяльністю позивача за первісним позовом у сприянні відповідачу в реалізації права на розміщення платіжних терміналів та отримання останнім прибутку від встановлення платіжних терміналів, за що власне і підлягав до сплати разовий платіж у загальній сумі 5250000 грн., залишок якого станом на час розгляду справи не сплачений у сумі 1550000 грн., місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні вимог первісного позову в частині стягнення 1550000 грн. заборгованості.

З огляду на відсутність підстав для стягнення заборгованості в сумі 1550000 грн., не підлягають задоволенню й вимоги за первісним позовом в частині стягнення з відповідача 133257,53 грн. пені за порушення грошового зобов'язання, 3% річних в сумі 122400 грн. та 187650,00 грн. інфляційних втрат, які мають похідний характер від основного зобов'язання, оскільки вказані суми нараховані за прострочення сплати 1550000 грн.

Як роз'яснено в п.11 постанови Пленуму ВГСУ від 24.10.2011 №11 "Про деякі питання практики застосування розділу XII1 Господарського процесуального кодексу України", суд касаційної інстанції не зв'язаний доводами касаційної скарги щодо порушення чи неправильного застосування нижчими судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права та може встановлювати порушення чи неправильне застосування відповідних норм, на які не було посилання в такій скарзі.

Відповідно до ч.4 статті 612 та ч.1 статті 613 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Оскільки зі сторони КП "Київський метрополітен" дії щодо погодження проектної документації та погодження розміщення терміналів не були виконані, суди дійшли правильного висновку про те, що до вчинення зазначених дій позивач був позбавлений можливості виконати свій обов'язок по розміщенню терміналів на станціях метрополітену, передбачений умовами договору.

Згідно з ч.ч.1,2 статті 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Відповідно до ч.ч.1,2 статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Згідно статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність всіх чотирьох умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявність збитків; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення боржником зобов'язання, а не якихось інших обставин, зокрема дій самого кредитора або третіх осіб; вина боржника.

Так судами достеменно встановлено, а скаржником не спростовано ті обставини, що ТОВ "ЕкспресСплата" понесло збитки у вигляді перерахування на рахунок КП "Київський метрополітен" 3700000 грн. в якості разових платежів за право розміщення платіжних терміналів у кількості 150шт. на станціях метрополітену. Протиправність поведінки замовника полягає у істотному порушенні підприємством умов генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р., внаслідок бездіяльності підприємства, а саме, непогодженні проектної документації, незабезпеченні визначеної в договорі кількості місць для розміщення платіжних терміналів на станціях метрополітену, та відсутності вчинення дій, спрямованих на сприяння можливості реалізації функціональності терміналів, внаслідок чого жоден з терміналів не був встановлений, і ці порушення стали підставою для дострокового розірвання договору в судовому порядку. Причинний зв'язок між протиправною поведінкою КП "Київський метрополітен" та завданими товариству збитками обумовлюється тим, що, у разі розірвання судом договору з причин його істотного порушення однією із сторін (КП "Київський метрополітен"), виникає обов'язок сторони-порушника відшкодувати збитки, завдані іншій стороні договору. При цьому заявник не довів відсутність своєї вини у завданні збитків внаслідок порушення договірного зобов'язання.

Наведене свідчить про наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення, які дають підстави для покладання на винну сторону відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Таким чином, задовольняючи зустрічну позовну вимогу про відшкодування 3700000 грн. реальних збитків (у вигляді перерахованої позивачем суми разових платежів), завданих розірванням договору, суд першої інстанції правомірно послався на ч.5 статті 653 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що у разі якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

При цьому колегія враховує, що скаржник в обґрунтування своїх заперечень безпідставно посилається на норму ч.4 статті 653 Цивільного кодексу України, відповідно до якої сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Адже товариство просить відшкодувати реальні збитки, завдані внаслідок розірвання договору з вини підприємства, а саме у зв'язку з істотним порушенням останнім договору, але аж ніяк не повернути кошти, сплачені за договором до моменту його розірвання.

Враховуючи наведене, висновок судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення зустрічного позову в частині стягнення 3700000 грн. збитків відповідає чинному законодавству та фактичним обставинам справи.

Щодо стягнення з КП "Київський метрополітен" 1957300,00 грн. втрат від інфляції, нарахованих на суму 3700000 грн., суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають, оскільки за своєю правовою природою збитки не є грошовим зобов'язанням в розумінні статті 625 Цивільного кодексу України.

Також суд першої інстанції правомірно відмовив в частині стягнення з відповідача збитків у сумі 37046,58 грн., оскільки виходячи з умови п. 3.1.9. договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 25.12.2007р.) та додатку № 4 (в редакції додаткової угоди № 13 від 26.01.2011р.) виконавець у добровільно порядку погодився на те, що на суму витрат, понесених ним на розробку та погодження проектної документації для розміщення терміналів, будуть зменшені суми разових платежів у розмірі 1550000 грн. Проте позивач за первісним позовом вказані разові платежі на користь відповідача до теперішнього часу не сплатив, у зв'язку з чим, право на відшкодування витрат на сумі 37046,58 грн. не настало.

При цьому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача за зустрічним позову штрафу в сумі 6000000 грн., нарахованого на підставі п.5.4 генерального договору №130-УПР-07 від 17.08.2007р., а саме за одностороннє розірвання договору з боку замовника, оскільки, по-перше, замовник не надсилав на адресу ТОВ "ЕкспресСплата" будь-яких повідомлень про одностороннє розірвання договору. По-друге, в матеріалах справи відсутні докази вчинення КП "Київський метрополітен" дій, направлених на перешкоджання виконавцю для використання терміналів за їх функціональним призначенням, оскільки, як встановив суд, вказані термінали до теперішнього часу взагалі не були встановлені. По-третє, не вбачається порушення відповідачем п.10.3 договору або його недійсності.

Відхиляючи твердження заявника про сплив позовної давності за вимогами зустрічного позову про відшкодування збитків, касаційна інстанція вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з ч.1 статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до ч.1 статті 264 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку.

Як роз'яснено в пп.4.4.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. №10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішені господарських спорів", у дослідженні обставин, пов'язаних із вчиненням зобов'язаною особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку (частина перша статті 264 ЦК України), господарському суду необхідно у кожному випадку встановлювати, коли конкретно вчинені боржником відповідні дії, маючи на увазі, що переривання перебігу позовної давності може мати місце лише в межах строку давності, а не після його спливу. До дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов'язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати: визнання пред'явленої претензії; зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору; письмове прохання відстрочити сплату боргу; підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір; письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій. При цьому якщо виконання зобов'язання передбачалося частинами або у вигляді періодичних платежів і боржник вчинив дії, що свідчать про визнання лише певної частини (чи періодичного платежу), то такі дії не можуть бути підставою для переривання перебігу позовної давності стосовно інших (невизнаних) частин платежу.

Апеляційний суд, обґрунтовуючи відсутність спливу позовної давності за зустрічним позовом, послався на те, що позовна давність переривалася шляхом вчинення підприємством дій, спрямованих на визнання боргу, і такі дії підтверджуються листом КП "Київський метрополітен" від 31.07.2012р. №319-НЗК, яким було надіслано на адресу товариства проект додаткової угоди №14, в якій, зокрема, визнано факт сплати останнім разового платежу в загальній сумі 3700000 грн. та запропоновано зменшити кількість місць розташування терміналів на станціях метрополітену.

На противагу цьому, скаржник наголошує на тому, що строк позовної давності за вимогами про відшкодування збитків сплив ще 01.05.2011р. з огляду на те, що договір кінцевим терміном розміщення терміналів визначає 30.04.2008р. і цей строк не переривався вчиненням підприємством дій щодо визнання боргу, як про це зазначив суд першої інстанції, оскільки в листі КП "Київський метрополітен" від 31.07.2012р. №319-НЗК не йшлося про визнання боргу (збитків) в сумі 3700000 грн.

Колегія суддів погоджується з твердженням заявника в частині недоведеності переривання позовної давності вчиненням підприємством дій щодо визнання боргу, оскільки, по-перше, суди не дослідили початок перебігу позовної давності, а, відтак, і не встановили, чи мало місце переривання перебігу позовної давності в межах строку давності, так як після його спливу таке переривання унеможливлюється. По-друге, лист КП "Київський метрополітен" від 31.07.2012р. №319-НЗК не містить вказівок щодо визнання замовником боргу у вигляді збитків, а тому цей лист не можна вважати беззаперечним доказом визнання збитків, які підлягають доведенню. По-третє, надісланий згаданим листом проект додаткової угоди №14, в якому лише підтверджено факт сплати товариством разового платежу в загальній сумі 3700000 грн. та міститься пропозиція зменшити кількість місць розташування терміналів на станціях метрополітену, також не може свідчити про визнання підприємством завданих збитків, так як з матеріалів справи не вбачається, судами не встановлено та сторонами не доведено підписання вказаної додаткової угоди.

Разом з тим касаційна інстанція не може погодитися з твердженням скаржника в частині спливу строку позовної давності за вимогами про відшкодування збитків 01.05.2011р. з причин відсутності звернення ТОВ "ЕкспресСплата" з позовом протягом трьох років після закінчення остаточного терміну розміщення терміналів (30.04.2008р.), передбаченого генеральним договором №130-УПР-07 від 17.08.2007р., оскільки відшкодування збитків за правилами ч.5 статті 653 Цивільного кодексу України є наслідком розірвання договору у зв'язку з його істотним порушенням однією із сторін.

Таким чином право іншої сторони (товариства) на відшкодування відповідних збитків не може виникнути та бути реалізованим раніше, ніж договір буде розірваний за рішенням суду згідно з ч.2 статті 651 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів вважає таким, що суперечить приписам ч.1 статті 261, ч.1 статті 264, ч.5 статті 653 Цивільного кодексу України та фактичним обставинам справи висновок апеляційного суду про те, що строк позовної давності не сплинув саме з підстав її переривання шляхом вчинення підприємством дій щодо визнання боргу або іншого обов'язку.

Проте, враховуючи вимоги ч.1 статті 261 Цивільного кодексу України, до моменту розірвання договору ТОВ "ЕкспресСплата" не могло довідатися про порушення свого права та про особу, яка його порушила, тому не заслуговують на увагу доводи скаржника щодо початку перебігу позовної давності з 01.05.2008р. Твердження скаржника з цього приводу ґрунтуються на помилковому ототожненні обставин початку перебігу позовної давності за вимогою товариства про усунення перешкод у встановленні терміналів, яка не є предметом даного спору, з обставинами початку перебігу позовної давності за зустрічною позовною вимогою товариства про стягнення збитків, завданих розірванням договору в зв'язку з істотним порушенням його умов однією із сторін.

За таких обставин, з врахуванням взаємозв'язку приписів ч.2 статті 651 та ч.5 статті 653 Цивільного України, колегія вважає правильним загальний висновок суду першої інстанції про відсутність спливу позовної давності за вимогами зустрічного позову про відшкодування збитків.

Зважаючи на те, що в даній правовій ситуації само по собі помилкове застосування судами попередніх інстанцій норми ч.1 статті 264 Цивільного кодексу України не призвело до прийняття неправильних по суті рішення та постанови, касаційна інстанція вважає, що вказане порушення не може бути достатньою підставою для їх скасування.

Відповідно до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що доводи, викладені заявником у касаційній скарзі, не спростовують висновки суду першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності підстав для задоволення первісного позову та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених судом обставин, що в силу положень статті 1117 Господарського процесуального кодексу України не відноситься до повноважень касаційної інстанції.

При цьому перевіривши у відповідності до частини другої статті 1115 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи, повноту їх встановлення в постанові, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим та апеляційним господарськими судами в порядку статті 43 Господарського процесуального кодексу України всебічно, повно і об'єктивно розглянуто всі обставини справи, їм дана належна юридична оцінка, порушень норм чинного законодавства не вбачається, у зв'язку з чим підстави для задоволення касаційної скарги та скасування чи зміни оскаржуваних рішення і постанови відсутні.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Комунального підприємства "Київський метрополітен" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду м.Києва від 28.10.2014р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.03.2015р. у справі № 910/18221/14 залишити без змін.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді: Т.Л. Барицька

О.В. Попікова