РІШЕННЯ

"24" квітня 2015 р.Справа № 921/1382/14-г/4

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Бурди Н.М.

Розглянув справу

за позовом Корпорації "Укртрансжилбуд", вул. Незалежності, 65/4, м. Івано-Франківськ, 76001

до відповідача 1: Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, Тернопільська область, 46000

відповідача 2: Управління житлово - комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, вул. Коперніка, 1, м. Тернопіль, 46000

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Тернопільської міської ради, вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль

про стягнення заборгованості в сумі 209 851,20 грн.

За участі представників сторін:

позивача: не з'явився.

відповідача 1: начальник юридичного відділу - Ющук А.С. (довіреність № 08-4/459 від 07.05.14 р.)

відповідача 2: заступник начальника юридично-договірного відділу Хромчак Р.О. (довіреність № 450/15 від 19.02.13 р.)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: уповноважений Хромчак Р.О. (довіреність № 1859/01 від 26.03.12 р.)

Суть справи:

В розпочатому судовому засіданні представникам сторін процесуальні права та обов'язки, передбачені ст. ст. 20, 22, 29, 81-1 ГПК України, роз'яснено.

Корпорація "Укртрансжилбуд", вул. Незалежності, 65/4, м. Івано-Франківськ, 76001 звернулась до господарського суду Тернопільської області з позовною заявою до відповідача - Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, Тернопільська область, 46000 про cтягнення заборгованості в сумі 209 851,20 грн. за виконані роботи по договору з капітального ремонту вулиці Гайова у м. Тернополі.

До початку розгляду справи на адресу суду на виконання ухвали від 10.12.2014р. від позивача надійшло письмове клопотання про долучення до матеріалів справи оригіналу платіжного доручення №83 від 22.12.2014 року про сплату судового збору у сумі 4197,10 грн. за подання до суду позовної заяви.

Представник відповідача 1 в судових засіданнях заперечувала проти позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позов №08-3/22 від 14.01.2015 року з додатками, а саме:

- вул. Гайова у м. Тернополі є об'єктом комунальної власності та знаходиться у віданні Тернопільської міської ради;

- неналежне виконання Підрядником умов договору стало підставою для надіслання на адресу відповідача припису №3/12 від 11.06.2012р. про усунення виявлених при виконанні робіт недоліків, а також спільного листа управління ЖКГ Тернопільської міської ради та Служби автомобільних доріг у Тернопільській області від 17.07.2012р. про порушення вимог нормативних документів та проектно-кошторисної документації та виправлення недоліків, однак жодних дій щодо виправлення виявлених недоліків ним (позивачем) вчинено не було;

- посилання позивача як на доказ в підтвердження заявлених ним вимог на акт перевірки ДФІ в Тернопільській області від 15.05.2013р. №23-22/8 не може вважатись належним доказом, оскільки, роботи неприйняті та неоплачені Службою контролюючим органом не перевірялись;

- посилання позивача на те, що встановлені ним бордюри сертифіковані, не доводить можливості їх застосування, оскільки, вони не відповідають вказаному в проекті типу і розмірам, що є порушенням ст. 877 ЦК України;

- розпорядженням голови Тернопільської обласної державної адміністрації від 31.10.2013р. №531-од замовником робіт з капітального ремонту вул. Гайової в м. Тернополі було визначено Управління житлово-комунального господарства благоустрою та екології Тернопільської міської ради, отже у 2013р. замовником робіт і, відповідно, одержувачем коштів субвенції з державного бюджету по даному об'єкту стала Тернопільська міська рада, яка як власник приймала рішення про завершення виконання робіт та приймання об'єкту в експлуатацію;

- щодо незаконного використання належних позивачу будівельних матеріалів відповідач зазначає, що згідно п. 2.1 Договору №30с від 27.06.2012р. усі матеріали устаткування та інші ресурси до моменту відшкодування їх вартості Замовником, залишаються власністю Учасника, з врахуванням чого листом від 16.01.2013р. за №09-3/56 Служба автомобільних доріг у Тернопільській області довела до відома позивача, що на вимогу Тернопільської міської ради (лист №8226/02 від 28.12.2012р.) слід у строк до 01.03.2013р. демонтувати встановлені бордюри і забрати їх з ділянки капремонту, як свою власність.

В усних доповненнях, наданих у судовому засіданні, яке відбулося 29.01.2015р., представник відповідача 1 зазначила про те, що дорога по вул. Гайова у м. Тернопіль, відповідно до норм Закону України "Про автомобільні дороги" є об'єктом комунальної власності і знаходиться у віданні Тернопільської міської ради. Розпорядженням голови Тернопільської обласної державної адміністрації №531-од від 31.10.2013 року замовником робіт з капітального ремонту вул. Гайова в м. Тернопіль було визначено Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради. Тобто замовником робіт і, відповідно одержувачем коштів субвенції з державного бюджету по даному об'єкту, стала Тернопільська міська рада, яка вирішувала питання завершення виконання робіт з капітального ремонту вул. Гайова та приймання об'єкта в експлуатацію.

Крім цього відповідач 1 зазначив, що заміна визначеного замовником бордюру погоджена із керівництвом УЖКГ благоустрою та екології, а також його сертифікація та відповідність ДСТУ Б.13ю2.7-237:2010 (ГОСТ 6665-91, МОО) не можуть вважатися достатніми та належними доказами виконання умов договорів, оскільки міська рада не вносила змін до проектно-кошторисної документації та не приймала таку заміну. А тому, оскільки підрядником не виконано умов договору №30с від 27.06.2012р., даний правочин був розірваний без акту здачі робіт.

В усних запереченнях на пояснення відповідача, представник позивача наголосив на тому, що у матеріалах справи відсутні докази демонтажу бордюру, встановленого Корпорацією "Укртрансжилбуд", та акту передачі дороги відповідачем Тернопільській міській раді.

Ухвалою від 29.01.2015р. до участі у справі № 921/1382/14-г/4 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено Тернопільську міську раду .

24.02.2015 року через канцелярію суду від Тернопільської міської ради надійшли письмові пояснення по справі з додатками, у яких третя особа повідомляє суд про те, що у зв'язку із повільними темпами виконання робіт, порушенням діючих будівельних норм та стандартів, вимог проектно-кошторисної документації договірні відносини між позивачем та відповідачем були розірвані та за розпорядженням голови Тернопільської обласної державної адміністрації №531-од від 31.10.2013 року замовником робіт з капітального ремонту вул. Гайова в м. Тернопіль було визначено Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради; після укладення відповідного договору із підрядною організацією, новим підрядником для виконання своїх зобов'язань, без залучення бюджетних коштів, було проведено демонтаж бордюрів, встановлених з порушенням технологічного процесу, перевезено їх для зберігання на територію підприємства та встановлено бетонні бортові камені із бетону (бордюрів) В30 БР100.30.18, а не БР85.30.15, про який йдеться в позовній заяві.

Ухвалою від 25.02.2015р. до участі у справі № 921/1382/14-г/4 залучено іншого відповідача 2 - Управління житлово - комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, вул. Коперніка, 1, м. Тернопіль.

25.02.2015р. в судовому засіданні представником позивача подано клопотання №25/02-15 від 25.02.2015 р. про призначення судової експертизи із переліком запропонованих питань та заяву із уточненим переліком запропонованих питань необхідних для дослідження судовим експертом. Крім того, представником позивача подано заяву бн від 25.02.2015р. з уточненим переліком питань

12.03.2015р. через канцелярію суду від Управління житлово - комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради (відповідач 2) надійшли письмові заперечення №951/15 від 11.03.2015р., підтримані його представником у судовому засіданні, у яких зазначає , серед іншого, зазначає:

- у 2013р. замовником робіт з капітального ремонту вул. Гайової у м. Тернополі було визначено Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, яким як замовником та розпорядником коштів за результатом проведеної відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" процедури закупівлі було укладено договір з підрядною організацією (ТОВ "Техно-Буд-Центр") на виконання робіт з капітального ремонту вул. Гайова від вул. Замонастирська до вул. Гайова-бічна. Після укладення вказаного договору новим підрядником у відповідності до проектно-кошторисної документації було виконано відповідні роботи в тому числі і встановлення бортових каменів, що підтверджується актами виконаних будівельних робіт, для чого без залучення бюджетних коштів було проведено демонтаж бордюрів, встановлених позивачем з порушенням технологічного процесу та перевезено для зберігання на територію ТОВ "Техно-Буд-Центр";

- і оскільки він (відповідач 2) не є стороною договірних відносин позивача та відповідача 1, тому не може виступати як зобов'язана сторона і відповідач у даній справі.

Крім цього, представником відповідача 2 у засіданні надано для огляду оригінали документів, окремі копії яких були долучені до заперечень №951/15 від 11.03.2015р.

Представник Управління житлово - комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради зазначив, що Тернопільська міська рада листом №8226/02 від 28.12.2012р. повідомляла Службу автомобільних доріг у Тернопільській області про необхідність демонтажу встановлених з порушенням проекту та технології виконання робіт бордюрів, а інформації (пояснень) щодо підпірних стінок, встановлених Корпорацією "Укртрансжилбуд", надати не може.

В процесі розгляду спору представником позивача визнано факт одержання Корпорацією "Укртрансжилбуд" листа Служби автомобільних доріг у Тернопільській області №09-3/56 від 16.01.2013р. щодо необхідності демонтажу бордюрів, проте, будь-яких доказів в підтвердження дій щодо їх вивезення суду не надано.

20.04.2015р. через канцелярію суду позивачем подано заяву №16/04-15 від 16.04.2015р., у якій заявник просить зобов'язати відповідача 2 повернути Корпорації "Укртрансжилбуд" в натурі бетонні бортові камені (бордюри) розміром 0,85 м. х 0,30 м. х 0,15 м. в кількості 370 штук згідно Акту демонтажу від 30.09.2013р., а також 21.04.2015р. ним подано заяву (повторно) №16/04-15 від 16.04.2015р. про призначення будівельно-технічної експертизи.

До початку судового засідання представником Служби автомобільних доріг у Тернопільській області через канцелярію суду до матеріалів справи долучено письмові доповнення №08-3/454 від 24.04.2015р. до відзиву №08-3/22 від 14.01.2015р. , у якому серед іншого відповідач 1 зазначає, що кількість і вартість виконаних позивачем робіт станом на 04.07.2012р., переданих Управлінню ЖКГ ТМР, міститься в акті передачі вартості виконаних робіт по капітальному ремонту вулиці Гайової в м. Тернополі від 04.07.2012р., який в числі інших був підписаний директором Корпорації "Укртрансжилбуд" Жирним С.Л., а неналежність виконання робіт та недоліки, які необхідно усунути при подальшому виконанні робіт, зафіксовано в акті обстеження вул. Гайової від 14.11.2012р.

У судовому засіданні, що відбулося 24.04.2015р., представники відповідачів 1,2 заперечили проти клопотань позивача про призначення експертизи оскільки вважають, що роботи виконанні іншим підрядником та об'єкт зданий в експлуатацію, а спір виник через неякісне виконання робіт.

В судових засіданнях у відповідності до ст. 77 ГПК України розгляд справи неодноразово відкладався та оголошувались перерви (востаннє на 24.04.2015р.) для надання можливості сторонам подати додаткові докази у справу.

Технічна фіксація (звукозапис) судового процесу у відповідності до ст. 81-1 ГПК України не здійснювалась за відсутності відповідного клопотання представників сторін та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення та доводи представників сторін та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, господарським судом встановлено наступне:

- на виконання Постанови КМ України №52 від 19.01.2011р. "Про затвердження Порядку та умов надання субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт вулиць і доріг комунальної власності", розпорядженням голови Тернопільської ОДА №409 від 06.06.2011р. та №321-од від 03.05.2012р. Служба автомобільних доріг у Тернопільській області визначена як замовник робіт з будівництва, реконструкції та капітального ремонту вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах області, в тому числі з капітального ремонту вул. Гайової в м. Тернополі;

- 14 листопада 2011р. між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області Державного агентства автомобільних доріг України (надалі - Замовник) та Корпорацією "Укртрансжилбуд" (надалі - Підрядник) укладено договір № 65к (надалі - Договір 1), відповідно до умов якого Замовник доручив Підряднику виконати у 2011р. роботи з капітального ремонту вул. Гайової в м. Тернополі та зобов'язався прийняти і оплатити такі роботи (п.1.1.-1.2 Договору 1);

- п. 2.1 Договору Сторони узгодили, що Учасник повинен виконати роботи передбачені цим Договором, якість яких відповідає умовам діючих норм та правил;

- ціна Договору становить 13 926 006 грн (п. 3.1 Договору 1);

- відповідно до п. 4.1 Договору Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи після підписання Сторонами акта форми КБ-2 та довідки форми КБ-3;

- п. 4.2 Договору встановлено, що усі розрахунки за виконані роботи по цьому Договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Учасника;

- згідно п.п. 4.3-4.4 Договору 1 Замовник зобов'язався виконати свої зобов'язання лише в межах фактичних надходжень коштів (відкритих асигнувань (виділених коштів), а також лише у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань;

- у разі невиконання зобов'язань Замовником Учасник має право достроково розірвати цей договір, повідомивши про це Замовника у строк за 30 днів (п. 6.4.3 Договору 1);

- цей Договір набирає чинності з 14.11.2011 р. і діє до 31.12.2011р. (п. 10.1 Договору 1).

Також Учасниками було узгоджено та підписано Додаток №1 та Додаток №2 до Договору №65к від 14.11.2011р., якими внесено зміни у п. 3.1 п. 3 Договору.

27 червня 2012 року між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області Державного агентства автомобільних доріг України (надалі - Замовник) та Корпорацією "Укртрансжилбуд" (надалі - Підрядник) укладено договір №30с (надалі - Договір 2), відповідно до умов якого Замовник доручив Підряднику виконати у 2012р. роботи з капітального ремонту вул. Гайової в м. Тернополі та зобов'язався прийняти і оплатити такі роботи (п.1.1.-1.2 Договорів);

- п. 2.1 Договору Сторони узгодили, що Учасник повинен виконати роботи передбачені цим Договором, якість яких відповідає умовам діючих норм та правил;

- ціна Договору становить 10 784 161 грн (п. 3.1 Договору 2);

- відповідно до п. 4.1 Договору 2 Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи після підписання Сторонами акта форми КБ-2 та довідки форми КБ-3. До рахунка додаються акти приймання-передачі форми КБ-2 та довідки форми КБ-3;

- п. 4.2 Договору 2 встановлено, що усі розрахунки за виконані роботи по цьому Договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Учасника;

- згідно п.п. 4.3-4.4 Договору 2 Замовник зобов'язався виконати свої зобов'язання лише в межах фактичних надходжень коштів (відкритих асигнувань (виділених коштів), а також лише у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань;

- у разі невиконання зобов'язань Замовником Учасник має право достроково розірвати цей договір, повідомивши про це Замовника у строк за 30 днів (п. 6.4.3 Договору 2);

- цей Договір набирає чинності з 27.06.2012р. і діє до повного виконання зобов'язань сторонами (п. 10.1 Договору 2).

Також 11.107.2012р. Учасниками було узгоджено та підписано Додаткову угоду №1 та 27.06.2012р. Додаткову угоду №2 до Договору №30с від 27.06.2012р., якими внесено зміни у п. 3.1 п. 3 Договору.

На виконання умов вказаного Договорів позивач протягом 2011-2012р.р. зі свого матеріалу та за рахунок власних засобів виконав роботи з капітального ремонту вул. Гайової в м. Тернополі на суму 2719966 грн, прийняті та оплачені відповідачем;

- об'єми робіт по штучних спорудах, зокрема, з улаштування бетонних підпірних стінок обсягом 95,40 м.куб. та встановлення бортових каменів (бордюр), всього на суму 209 851 грн 20 коп., про що Підрядником складено акт приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2) за липень 2012р. та довідку про вартість робіт і витрати (форма КБ-3) за липень 2012р., Замовником не прийняті та не оплачені;

- відповідач, заявлену позивачем претензію про необхідність підписання акту та довідки за липень 2012р. та оплати вказаних робіт та витрат, відхилив з посиланням на те, що роботи з капітального ремонту вул. Гайової проводились Підрядником з порушенням вимог укладеного договору, а саме: порушенням строків виконання, будівельних норм, вимог проектно-кошторисної документації та технології виконання робіт, що в подальшому слугувало підставою для надіслання на адресу позивача листа №08-5/1250 від 10.10.2012р. про розірвання Договору №30с від 21.06.2012р. Крім того, відповідач зазначає, що листом від 16.01.2013р. за №09-3/56 ставив перед позивачем вимогу демонтувати встановлені бордюри і забрати з ділянку капремонту, як свою власність.

- проте, позивач вважає, що належним чином виконав обумовлені між сторонами Договорів 1 та 2 роботи і як доказ у підтвердження цього посилається на Акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Тернопільській області за період з 01.01.2011р. по 31.12.2012р. №23-22/8 від 15.05.2013р. та Акт контрольних обмірів фактично виконаних робіт по капітальному ремонту вул. Гайової в м. Тернополі від 15.08.2012р., якими констатовано факт улаштування бетонних підпірних стін загальною площею 295,40 м.куб., а також стверджує, що під час виконання робіт, відповідно до завдання Замовника, останній жодного разу не заявив про недоліки в роботі в порядку, передбаченому ст. 853 Цивільного кодексу України.

- матеріали справи свідчать, що сторонам у позасудовому порядку досягти згоди щодо оплати вартості виконаних робіт не вдалося, що стало підставою для звернення позивача з позовом про стягнення з Служби автомобільних доріг у Тернопільській області заборгованості в сумі 209 851,20 грн. за виконані роботи по договору з капітального ремонту вулиці Гайова у м. Тернополі №30с від 27.06.2012р.

Оцінивши зібрані у справу докази та дослідивши норми чинного законодавства, що регулюють розглядувані правовідносини, суд прийшов до висновку, що позов до задоволення, з огляду на таке:

- пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов'язання з договору підряду (виконання робіт), згідно якого, в силу ст. 837 ЦК України, одна сторона (виконавець) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За змістом даної норми Цивільного кодексу України договір підряду - це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір.

Статтею 852 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом.

У відповідності до ст. 509 ЦК України, ст. 173 ГК України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до вимог ст. 526 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За приписами ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Відповідно до ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Так п.п. 2.2, 4.1 та 4.2 Додатку №1 до Договорів передбачено право Замовника контролювати якість та кількість матеріальних ресурсів, як до моменту їх використання для виконання робіт, так і в процесі виконання робіт. Учасник зобов'язаний усувати недоліки в роботах, матеріалах, устаткуванні та техніці, виявлені Замовником , та інформувати Замовника про усунені недоліки.

В процесі розгляду спору судом встановлено, що корпорації "Уктрансжилбуд" Службою автомобільних доріг у Тернопільській області надіслано припис №3/12 від 11.06.2012р. (надісланий позивачу факсимільним зв'язком), яким зобов'язано його призупинити роботи та виправити наявні недоліки та повідомлено, що такі роботи прийомці не підлягають роботи з капітального ремонту вул. Гайової проводились з порушенням Підрядником будівельних норм, вимог проектно-кошторисної документації та технології виконання робіт, з приводу чого проводилась спільна нарада за участю учасників договорів та власника об'єкта, що оформлено протоколом від 13.07.2012р., у якому, зокрема, зазначено, що створена комісія дійшла висновку, що генпідрядній організації Корпорації "Укртрансжилбуд" необхідно ліквідувати недоліки виконаних робіт та привести у відповідність до проектно-кошторисної документації, та надіслано спільний лист управління ЖКГ Тернопільської міської ради та Служби автомобільних доріг у Тернопільській області від 17.07.2012р., у якому повідомлялося, що перевіркою якості виконуваних Підрядником робіт на об'єкті капітального ремонту вулиці Гайова в м. Тернополі, проведеною в присутності представників корпорації "Уктрансжилбуд", виявлено ряд порушень будівельних норм і правил, вимог проектно-кошторисної документації та технології виконання робіт, які вимагалося ліквідувати та виконувати подальші роботи у строгій відповідності з проектно-кошторисною документацією та вимогами нормативних документів. Факт надіслання зазначеного листа підтверджується відміткою про вручення кореспонденції на рекомендованному повідомленні про вручення поштового відправлення №101 від 20.07.2012р., долученому до матеріалів справи.

Зазначене свідчить, що Замовник своєчасно заявив Підряднику про виявлені недоліки в роботі, зокрема, про те, що :

- бортові камені , всупереч забороні Замовника (припис №3/12 від 11.06.2012р.). встановлені з порушенням технології робіт на неущільнені щебневі призми, а самі бордюри не відповідають вказаному в проекті типу і розмірам та встановлені без омонолічування на бетон низької якості без влаштування бокових бетонних упорів;

- при влаштуванні підпірних стінок опори ЛЕД забетоновані в тіло підпірної стіни; не відшліфовано фасад підпірних стінок від напливів бетону і нерівності верхньої частини; на ПК 1+00 не влаштовані захисні лотки кабелів зв'язку, що може привести до їх пошкодження.

У пункті 5.3 Додатку №1 до Договору №30с від 27.06.2012р. передбачено , що недоліки у виконаних роботах повинні бути усунуті Учасником протягом п'яти днів.

Однак, позивач в процесі розгляду спору не надав суду жодних доказів реагування на заяви замовника про усунення виявлених відповідачем в процесі прийняття робіт недоліків.

Зібрані у справі докази свідчать про часткове виконання Підрядником робіт для виконання основних умов договорів, що не заперечується відповідачем 1 - Службою автомобільних доріг у Тернопільській області , проте, не забезпечив належної якості їх виконання, про що корпорацію "Уктрансжилбуд" неодноразово повідомлялося, в тому числі шляхом надіслання припису №3/12 від 11.06.2012р. та спільного листа управління ЖКГ Тернопільської міської ради та Служби автомобільних доріг у Тернопільській області від 17.07.2012р.

Більше того, наявні у справі матеріали переписки щодо якості виконаних позивачем робіт та припис за №3112 від 11.06.2012р. свідчать про те, що роботи, заборгованість по яких є предметом даного позову , були виконані позивачем не у липні 2012р., оскільки 04.07.2012р. по акту передачі виконаних робіт по капітальному ремонту вул. Гайової у м. Тернополі комісія у складі: Хемія В.І. - заступника начальника Служби автомобільних доріг, Миколюка В.Т. - провідного інженера ВЯТКтаНТ Служби автомобільних доріг, Романчука О.В, - директора ТОВ "Газ-Пласт-Буд", Лесів М.Ф. - заступника начальника управління ЖКГ Тернопільської міської ради, Вітика О.Я. - начальника відділу технагляду Тернопільсьскої міської ради, в тому числі і Жирного С.Л. - генерального директора корпорації "Укртрансжилбуд", зазначений об'єкт уже передано управлінню ЖКГ Тернопільської міської ради, а неналежне виконання Учасником умов договору розглядалось неодноразово на спільних нарадах представників Власника об'єкта , Замовника і Підрядника, про що свідчать долучені до справи матеріали.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, при цьому обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписань акта визнані судом обґрунтованими.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 р. № 293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" встановлені типові форми документів, необхідних для передання - приймання робіт 1) "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-2в); 2) "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-3). В Актах, як відомо, міститься інформація про вартість виконаних будівельно-монтажних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов'язані з виконанням цього обсягу робіт. Саме ці суми будуть формувати доходи по будівельному контракту в конкретному звітному періоді. Зазначена в Актах сума витрат, що відносяться до виконаних робіт, являє собою собівартість виконаних робіт.

У довідці визначається вартість таких робіт. На підставі зазначених документів замовник робить розрахунки за виконаний підрядником обсяг робіт. Необхідно відзначити, що "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-2в) і "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-3) призначені винятково для обліку виконаних підрядних робіт і їхньої вартості.

Лист Міністерства Регіонального розвитку та будівництва України від 06.05.2010 р. №2/12-20/4993 передбачає порядок застосування типових форм первинних облікових документів у будівництві "Акт приймання виконаних будівельних робіт" (типова форма № КБ-2в) та "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (типова форма № КБ-3), затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 р. № 293 встановлені типові форми документів, необхідних для передання-приймання робіт. Зокрема, в Листі зазначено, що зазначені типові форми підлягають обов'язковому застосуванню при проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи між замовниками та виконавцями робіт з будівництва (підрядною організацією), що здійснюється за рахунок бюджетних коштів та коштів підприємств, установ і організацій державної форми власності. По об'єктах, будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування, типові форми застосовуються відповідно до умов договору підряду.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (лист ВГС України від 18.02.2013р. № 01-06/374/2013 «Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду»).

Замовник вправі відмовитися від прийняття результату робіт у випадку виявлення недоліків, що виключають можливість його використання для зазначеної в договорі будівельного підряду мети і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Оскільки, здійснені позивачем роботи не призвели до досягнення цілей договору, договір вважається виконаним з істотними відступами та недоліками, які унеможливлюють використання послуги і не були усунуті позивачем на своєчасну вимогу відповідача 1.

І так як позивачем не надано суду доказів виправлення недоліків робіт у розумний строк, таким чином, ним не доведено факту належного, у відповідності з умовами договорів, виконання робіт на спірну суму та передачі їх результатів відповідачу 1 - Службі автомобільних доріг у Тернопільській області.

В процесі розгляду справи судом також встановлено, що у 2013 р. замовником робіт з капітального ремонту вул. Гайової у м. Тернополі було визначено Управління житлово - комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, яке, як замовник та розпорядник коштів, за результатами проведеної відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" процедури уклало договір з підрядною організацією на виконання робіт з капітального ремонту вул. Гайова від вул. Замонастирська до вул. Гайова-бічна (ПК 0+00-ПК 3+00);

- і саме у такому складі (Замовника і Підрядника) було завершено капітальний ремонт цієї вулиці, в т.ч. ним було проведено демонтаж бордюрів, встановлених позивачем з порушенням технологічного процесу, та встановлено бортові камені у відповідності до проектно-кошторисної документації, що підтверджується актом про демонтаж бортових каменів у кількості 370 шт. (затверджений начальником Управління житлово - комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради від 30.09.2013р.), актом №3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013р. та декларацією про готовність об'єкта до експлуатації;

- Служба автомобільних доріг у Тернопільській області листом від 16.01.2013р. за №093/56 просила (з врахуванням листа Тернопільської міської ради від 28.12.2012р. за №8226/02) корпорацію "Укртрансжилбуд" до 01.03.2013р. демонтувати встановлені нею з порушенням проекту та технології виконання робіт бордюри і забрати їх з ділянки капремонту як свою власність, проте, будь-яких дій з цього приводу позивач не вчинив.

Твердження позивача про те, що Акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Тернопільській області за період з 01.01.2011р. по 31.12.2012р. №23-22/8 від 15.05.2013р. підтверджує факт виконання робіт, заборгованість по яких є предметом даного спору, не заслуговують на увагу та не приймаються судом, оскільки, в акті перераховані роботи по актах форми КБ-2в та вказано, що обсяги робіт по облаштуванню бортових каменів, які Службою автомобільних доріг у Тернопільській області до оплати не прийняті, не відповідають вказаному в проекті типу та розмірам.

Факт же наявності недоліків влаштування підпірних стінок:

- при влаштуванні підпірних стінок опори ЛЕД забетоновані в тіло підпірної стіни;

- не відшліфовано фасад підпірних стінок від напливів бетону і нерівності верхньої частини;

- на ПК 1+00 не влаштовані захисні лотки кабелів зв'язку, що могло призвести до їх пошкодження,

підтверджується протоколом наради від 13.07.2012р., складеного в присутності виконроба корпорації "Укртрансжилбуд" - Стецюка Б.В.

Крім цього, акт ревізії Державної фінансової інспекції в Тернопільській області не є належним доказом, в розумінні ст.ст. 33, 34 ГПК України, виконання позивачем робіт, або доказом наявності або відсутності заборгованості за їх виконання, так як, виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови договірних відносин між сторонами та не можуть їх змінювати.

Так, згідно ст. 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб державної контрольно-ревізійної служби є обов'язковими для виконання виключно службовими особами об'єкту, що ревізується.

Довідка контрольно-ревізійного управління чи акт перевірки може бути підставою для вчинення відповідних процесуальних дій посадовими особами (зокрема - пред'явлення відповідного позову до суду), однак, не позбавляє відповідну особу процесуального обов'язку доводити свої вимоги належними та допустимими доказами. Такі висновки суду узгоджуються з постановами Вищого господарського суду України від 15.01.2013р. у справі №5015/2427/12, від 22.02.2013р. у справі № 5006/18/13/2012, від 15.02.2012р. у справі №5004/1660/11, Верховного суду України від 22.01.2013р. у справі №5006/18/13/2012).

Враховуючи викладене, суд визнає позовні вимоги безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Клопотання представника позивача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи судом відхиляється з огляду на те, що :

- роботи, з позовом про оплату яких звернувся позивач, були виконані у 2011-2012рр., тому будівельно-технічна експертиза, призначена зі значним спливом часу, знижує достовірність повноти відповіді на поставлені питання, а також навіть якби сторонами були надані витребувані документи, то висновки експертизи на поставлені позивачем питання, будуть мати не категоричний, а припустимий характер, так як завершення робіт по капітальному ремонту вул. Гайова здійснювалося підрядною організацією - ТОВ "Техно-Буд-Центр";

- крім того, поставлені позивачем перед експертами питання стосуються об'ємів та вартості виконаних ним робіт з улаштування підпірних стінок та встановлення бортових каменів під час капітального ремонту вулиці Гайова в місті Тернополі на ділянці ПК 0+000-ПК 3+00, проте, сам факт виконання вказаних робіт відповідачами не заперечувався, тоді як відмова відповідача 1 від їх оплати стосувалась виключно недоліків у їх виконанні та приведення у відповідність до проектно-кошторисної документації.

Подана позивачем заява (в порядку пред'явлення вимог до залученого судом відповідача - 2) за ст.ст. 22, 24 ГПК України про зобов'язання Управління ЖКГ, благоустрою та екології Тернопільської міської ради повернути корпорації "Укртрансжилбуд" в натурі бетонних бортових каменів (бордюрів) розміром 0.85 м.0,30 м. 0,15 м. в кількості 370 шт. згідно акту демонтажу від 30.03.2013р. судом розцінена як заява про зміну предмету позову , оскільки в ній (заяві) йдеться не про збільшення чи зменшення розміру позовних вимог (збільшення чи зменшення ціни позову, збільшення чи зменшення кількості товару, тощо), а про заявлення ще однієї вимоги додатково до викладеної у позовній заяві;

- згідно з п. 4 ст. 22 ГПК України позивач вправі змінити предмет або підставу позову шляхом подання позовної заяви до початку розгляду господарським судом справи;

- розгляд даної справи на момент подання вказаної заяви перебував на стадії завершення, відповідно, не є періодом "до початку розгляду", а відтак, суд не приймає її до розгляду.

Судовий збір згідно ст. 49 ГПК України покладається на позивача у справі.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 43, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову - відмовити.

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу через місцевий господарський суд, який розглянув справу.

Повне рішення складено 07.05.2015р.

Суддя Н.М. Бурда