ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" квітня 2015 р. Справа № 914/4112/14

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Кузь В.Л.

Орищин Г.В.

розглянув апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "КіМ", м.Сколе Львівської області б/н від 12.02.2015 р. та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Сколе Львівської області б/н від 13.02.2015 р.

на рішення Господарського суду Львівської області від 03.02.2015 року

у справі № 914/4112/14

позивач-1: Товариство з обмеженою відповідальністю "КіМ", м.Сколе Львівської області

позивач-2: Фізична особа-підприємець ОСОБА_2, м.Сколе Львівської області

відповідач: Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

про визнання недійсним рішення.

За участю представників:

від позивачів 1 та 2 : ОСОБА_7-представник

від відповідача: Оленюк С.Л.-представник;

Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки передбачені ст. 20, 22 ГПК України.

В судовому засіданні здійснювалась фіксація судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст. 811 ГПК України..

Рішенням Господарського суду Львівської області (суддя Іванчук С.В.) від 03.02.2015р. у справі №914/4112/14 відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ "КіМ" та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №67р/к від 30.09.2014р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі №2-01-339/2013.

ТОВ "КіМ" та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 подано апеляційні скарги, в яких просять суд прийняти постанову, якою рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на те, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з»ясуванням обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема, скаржники вважають, що при прийнятті рішення судом першої інстанції не досліджено чи мали місце обставини, якими відповідач обгрунтував вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій та якими доказами вони підтверджуються, чи спростовують наведені позивачами обставини висновки відповідача про вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій, яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи.

Також, скаржники зазначають, що останні надали суду достатньо доказів того, що подібність оформлення поданих ними у процедурі торгів документів стосувалась лише однієї довідки про те, що учасника не було притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення. Усі інші подані учасниками торгів документи ознак подібності не мали. Та надали суду достатньо доказів того, що подані учасниками торгів документи, які отримувалися у державних органах та у інших юридичних осіб не свідчать про їх одночасне отримання.

Окрім того, на думку скаржників, в оскаржуваному рішенні відповідача відсутній аналіз цін учасників торгів, оскільки аналіз, виконаний відповідачем, не відповідає дійсній пропозиції конкурсних торгів. Аналіз наведених відповідачем цін на ринку нафтопродуктів у 2012 році засвідчує, що запропонована ТОВ «КІМ» ціна щодо предмету закупівлі відповідала рівню мінімальних цін на вказаний вид товару, а тому такий аналіз не може бути свідченням ні спотворення торгів, ні узгодженої поведінки позивачів як учасників торгів.

Скаржники також зазначають, що наявність між ними договірних стосунків не є ознакою антиконкурентних узгоджених дій. Позивачі у процесі участі у торгах не приховували наявності у них господарських зв»язків і не вважали, що така інформація може мати для них будь-яке негативне значення.

На думку скаржників ні з рішення відповідача, ні з рішення суду не вбачається доведення факту ні вчинення узгоджених дій позивачів, ні впливу ТОВ «КІМ» та ФОП ОСОБА_2 на спотворення результатів торгів. Сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи ціни на товар, необгрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення, чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих торгів не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Наводять скаржники і інші підстави для скасування рішення суду.

Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін, суд апеляційної інстанції встановив наступне:

як вбачається із матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2014р. №67р/к у справі №2-01-339/2013 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "КІМ" і Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 узгодивши поведінку у конкурсних торгах на закупівлю "Продукти нафтопереробки рідкі" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "КІМ" штраф у розмірі 30 000грн. 00коп., а також за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 штраф у розмірі 20 000грн. 00коп, які належало сплатити у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Також, у даному рішенні роз'яснено можливість оскарження рішення Антимонопольного комітету та визначено строк для його добровільного виконання (том І а.с.26-39).

Як вбачається з матеріалів справи, 21.10.2014р. позивачі-1, 2 отримали рішення Антимонопольного комітету України від 30.09.2014р. №67р/к, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення №063 та №055 (том І а.с.80-83).

Рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2014р. №67р/к у справі №2-01-339/2013 мотивоване наступним.

Для участі у торгах №078233 надали пропозиції такі суб'єкти господарювання: лот №1 ТОВ «Кім» з ціновою пропозицією 364320грн, ФОП ОСОБА_2.з ціновою пропозицією 386100грн, ПП "Фортем" з ціновою пропозицією 423720грн та лот №2 ТОВ «Кім» з ціновою пропозицією 10752грн та ФОП ОСОБА_2 з ціновою пропозицією 12870грн. За результатами оцінки пропозицій переможцем визнано ТОВ «Кім» та укладено між замовником і ТОВ"КіМ" договір купівлі- продажу від 17.04.2012р. №29 на загальну суму 375072 грн.

У складі пропозицій ТОВ «Кім» надано нотаріально завірену копію статуту у якому зазначено, що 50% статутного капіталу ТОВ «Кім» належить ОСОБА_4. Відповідно до свідоцтва про укладення шлюбу ОСОБА_4 є дружиною ОСОБА_2 та проживають ОСОБА_4 та ОСОБА_2 за однією адресою , що підтверджують паспортні дані цих осіб.

Між учасниками торгів (ТОВ «Кім» та ФОП ОСОБА_2) існують договірні стосунки, а саме договір купівлі-продажу №11 від 04.01.2011р. нафтопродуктів та договір купівлі-продажу №08 від 03.01.2012р. нафтопродуктів, які укладені між ТОВ «Кім» та ФОП ОСОБА_2, з яких вбачається, що ТОВ «Кім» є одним з постачальників нафтопродуктів для ФОП ОСОБА_2

ТОВ «Кім» та ФОП ОСОБА_2 у один і той самий день (10.02.2012р.) зверталися до Головного управління юстиції у Львівській області із зверненнями про надання інформаційних довідок "щодо відсутності рішення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом". В один і той самий день (15.02.2012р.) отримали з послідовними номерами (№578/02-20 (ФОП ОСОБА_2), №579/02-20 (ТОВ «Кім» ) інформаційні довідки щодо відсутності рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом" .

ТОВ «Кім» та ФОП ОСОБА_2 подали довідки про відкриті рахунки одного і того самого банку з однаковою датою та послідовними номерами їх отримання, а саме: ТОВ «Кім» - довідка від 20.03.2012р. №с14-0000-130-55-23 та ФОП ОСОБА_2 - довідка від 20.03.2012р. №с14-0000-130-55-24.

ТОВ «Кім» та ФОП ОСОБА_2 подали довідки про кредитну заборгованість одного і того самого банку з однаковою датою та послідовними номерами їх отримання, а саме ФОП ОСОБА_2 - довідка від 20.03.2012р. №с14-0000-130-55-26 та ТОВ «Кім» - довідка від 20.03.2012р. №с14-0000-130-55-27.

У поданих ТОВ «Кім» та ФОП ОСОБА_2 довідках про те, що учасника не було притягнено до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення, що містять тексти, однакові за змістом, у яких допущено однакові, не характерні для змісту тексту помилки, а саме: "…судимість з якою не знято…", не зважаючи на те, що замовник: не надав жодних зразків чи шаблонів; передбачив подання такого документа як лист.

Довідки ТОВ «Кім» та ФОП ОСОБА_2, які містять відомості про підприємства подібно оформлені (текст, вирівнювання), хоча замовник: не надав жодних зразків чи шаблонів; передбачив подання таких відомостей як "форма власності та юридичний статус, організаційно - правова форма (для юридичних осіб)" лише юридичною особою, а не фізичною - підприємцем.

У документації ФОП ОСОБА_2 міститься довідка з Головного управління юстиції у Львівській області від 15.02.2014р. №578/07-20, що завірена нотаріусом Сколівського районного нотаріального округу 14.05.2012р., тобто вже після завершення процедури закупівлі, що свідчить про відсутність належної зацікавленості (несумлінне ставлення до підготовки документації для участі у торгах) ФОП ОСОБА_2 у перемозі на торгах.

У конкурсній формі "Пропозиція" ФОП ОСОБА_2 вказано "Бензин А-92" замість "Бензин А-95", який був предметом торгів: що свідчить про відсутність належної зацікавленості (несумлінне ставлення до підготовки документації для участі у торгах) ФОП ОСОБА_2 у перемозі на торгах; тобто, ФОП ОСОБА_2 за відсутності бензину марки А-95, усвідомлював, що у будь-якому випадку не зможе бути переможцем на торгах щодо Лоту №1 та постачати бензин марки А-95, а отже, участь ФОП ОСОБА_2 у конкурсних торгах носила формальний характер та не мала мети створити конкуренцію при проведенні торгів.

Додатково у рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2014р. №67р/к зазначається, що мають місце не співпадіння пояснень директора ТОВ «Кім» ОСОБА_5 та бухгалтера ФОП ОСОБА_2 ОСОБА_6 щодо їхнього взаємного знайомства та взаємних візитів, щодо джерел отримання інформації для складання документів, також зазначається , що цінові пропозиції ТОВ «Кім» і ФОП ОСОБА_2 щодо лоту №1 наведено в таблиці №2, відомості якої зокрема засвідчують , що цінова пропозиція ФОП ОСОБА_2 відрізняється від цінової пропозиція ТОВ «Кім» менше ніж на2%, у ціновій пропозиції ФОП ОСОБА_2 вказано бензин марки А-92 замість бензину марки А-95, як цього вимагав Замовник; ціна на бензин А-95, яку запропонувало ТОВ «Кім», була вищою ніж максимальна ціна на бензин А-95 протягом січня - березня 2012; ціна на дизпаливо, яку запропонувало ТОВ «Кім», перевищувала максимальні ціни січня - лютого 2012 та значно перевищувала мінімальну ціну січня - березня 2012; ціна на дизпаливо, яку запропоновано ФОП ОСОБА_2, була вищою ніж максимальна ціна на дизпаливо протягом січня - березня 2012.

Враховуючи встановлені факти, адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні від 30.09.2014р. №67р/к зазначено, що вищенаведені обставини, а саме: подібність оформлення ТОВ «Кім» і ФОП ОСОБА_2 пропозицій; помилки у текстах поданих документів; наявність договірних стосунків; наявність відносин контролю; аналіз цін; отримані пояснення у своїй сукупності дають підстави дійти висновку щодо не випадковості такого, а отже щодо протиправності узгодженої поведінки ТОВ «Кім» і ФОП ОСОБА_2, як учасників торгів, метою яких було обмеження конкуренції (зменшення конкурентного тиску), тобто, спотворення результатів торгів. ТОВ «Кім» і ФОП ОСОБА_2 узгодивши поведінку у торгах вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб"єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб"єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб"єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб"єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно із п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З урахуванням приписів ч.3 ст.6 названого Закону України для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Водночас згідно з ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписами ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається із матеріалів справи, здійснення закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти при проведенні торгів, в яких взяли участь позивачі регулювались Законом України «Про здійснення державних закупівель», згідно ч.1 ст.16 якого замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті

Відповідно до ч.1 ст.29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; 3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно із ст..30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників.

В матеріалах справи відсутні докази відхилення замовником пропозицій учасників торгів чи докази відміни торгів, зокрема у зв»язку із виявленням змови їх учасників, що передбачено ст..17, 29 Закону. Навпаки, матеріалами справи підтверджується проведення торгів та визначення замовником переможців торгів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У підпункті 15.5 п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз'яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

З огляду на наведене судом першої інстанції з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, правомірно встановлено, що позивачі ТОВ «Кім» та ФОП ОСОБА_2 у процесі конкурсних торгів на закупівлю "Продукти нафтопереробки рідкі" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

Зокрема, подібність оформлення ТОВ «Кім» і ФОП ОСОБА_2 пропозицій; помилки у текстах поданих документів; наявність договірних стосунків; наявність відносин контролю; аналіз цін; отримані пояснення; у своїй сукупності дають підстави дійти висновку про узгодженість дій позивачів - учасників торгів, а, отже, і про відсутність між ними конкуренції, яка є необхідною умовою при проведенні торгів.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на обґрунтування своїх вимог та заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи скаржників не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та не спростовують встановлені Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставини справи, які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За таких обставин, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про те, що рішення прийняте із дотриманням норм законодавства та у відповідності до обставин справи, а тому підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на позивачів-1, 2, відповідно до вимог ст.49 ГПК України

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення Господарського суду Львівської області від 03.02.2015р. у справі №914/4112/14 залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу направити у господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 05.05.2015р.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Кузь В.Л.

Суддя Орищин Г.В.