РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2015 року Справа №5/906/3/13-г

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дужич С.П.

судді Мамченко Ю.А. ,

судді Василишин А.Р.

при секретарі Ткач Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - Скиданчук І.В. (довіреність №3 від 15.01.2015р.)

- Чайківська Ю.В. (довіреність №577 від 11.06.2014р.)

відповідача - Войдевич О.А. (довіреність від 08.04.2015р.)

третьої особи на стороні відповідача - не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу відповідача Служби автомобільних доріг у Житомирській області на рішення господарського суду Житомирської області від 04 березня 2014 року у справі №5/906/3/13-г (суддя Гансецький В.П.)

за позовом Дочірнього підприємства "Житомирський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

до Служби автомобільних доріг у Житомирській області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Головне управління Державної казначейської служби України у Житомирській області

про стягнення в сумі 23 530 202,50 грн.

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

04 березня 2014 року, рішенням господарського суду Житомирської області було частково задоволено позов ДП "Житомирський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" до Служби автомобільних доріг у Житомирській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ГУ ДКС України у Житомирській області, про стягнення в сумі 23 530 202,50 грн. та стягнуто з відповідача на користь позивача 23 422 778,50 грн. - боргу за виконані роботи згідно Договору №2 від 11 березня 2010 року про надання послуг з експлуатаційного утримання та поточного (планово-попереджувального) ремонту автомобільних доріг державного та місцевого значення загального користування Житомирської області і 64 083,85 грн. - судового збору і було відмовлено в частині стягнення боргу в розмірі 107424,00 грн.

Відповідач, не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального та процесуального права, оскільки задовольняючи позов, суд безпідставно не взяв до уваги та не дав належну оцінку діям його та третьої особи щодо вжиття заходів по виконанню зобов'язань за Договором №2 від 11 березня 2010 року, а також не врахував, що в актах виконаних робіт за формою КБ-2в не зазначено дати підписання, а отже, строк виконання зобов'язань з оплати робіт не настав.

Крім того, суд не взяв до уваги вказівок Вищого господарського суду України, зазначених у постанові від 13 січня 2014 року, в частині відсутності посилань на Договір №2 від 11 березня 2010 року у деяких актах приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

Позивач та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача не скористалися своїм правом відзиву на апеляційну скаргу, проте їх відсутність, відповідно ч.2 ст. 96 ГПК України, не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

08 травня 2014 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено її розгляд на 11 червня 2014 року.

11 та 25 червня 2014 року, ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги відкладався, та 27 червня 2014 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду, було задоволено клопотання відповідача, призначено проведення економічної експертизи і провадження у даній справі зупинено до отримання висновку експерта.

24 червня 2014 року, розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Саврія В.А., було внесено зміни до складу колегії суддів та визначено її у складі: Дужич С.П. - головуючий, Мамченко Ю.А., Василишин А.Р.

10 квітня 2015 року, з експертної установи надійшло повідомлення про неможливість надання експертного висновку №594/14-25.

10 квітня 2015 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду було поновлено провадження у даній справі, розгляд спору призначено на 05 травня 2015 року.

У судовому засіданні представник відповідача заявив клопотання про призначення повторної економічної експертизи, у зв'язку з тим, що під час проведення первинної експертизи експертом не було надано компетентного висновку.

Представники позивача заперечили проти проведення повторної експертизи, вважаючи, що для вирішення даного спору спеціальні знання не потрібні, а призначення повторної експертизи призведе до неправомірного затягування розгляду спору.

Колегія суддів заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи відхиляє клопотання відповідача про проведення повторної економічної експертизи, оскільки експертний висновок по призначеній ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 27 червня 2014 року не був наданий через довідки про вартість виконаних робіт (форми №КБ-3) складені вибірково лише на частину виконаних робіт за Договором №2 від 11 березня 2010 року та обсяг виконаних робіт не відображений в обліку замовника в повному обсязі, а тому повторне призначення економічної експертизи не призведе до виправлення даних недоліків у бухгалтерському обліку відповідача.

05 травня 2015 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги відклався на 14 травня 2015 року.

У судовому засіданні представники сторін підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї.

Представники позивача заперечили проти доводів апеляційної скарги та надали пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважають, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм чинного законодавства, а тому просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судове засідання представник третьої особи не прибув, хоча був завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про вручення йому рекомендованого поштового відправлення. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

Враховуючи вимоги ст.ст. 101, 102 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що сторони по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності представника третьої особи.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила що:

11 березня 2010 року, між ДП "Житомирський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", як підрядником, та Службою автомобільних доріг у Житомирській області, як замовником, було укладено Договір №2 про надання послуг з експлуатаційного утримання та поточного (планово-попереджувального) ремонту автомобільних доріг державного та місцевого значення загального користування Житомирської області, згідно умов якого замовник доручив підряднику роботи по наданню послуг з експлуатаційного утримання та поточного (планово-попереджувального) ремонту автомобільних доріг державного та місцевого значення загального користування Житомирської області протяжністю 8522 км, в межах виділених фінансових ресурсів, згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема "Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України", "Класифікації робіт з ремонтів автомобільних доріг загального користування", "Класифікації робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування" і зобов'язався прийняти і оплатити їх, а підрядник зобов'язався на свій власний ризик виконати роботи, доручені йому замовником за договірною ціною на загальну суму 127 867 860,00 грн. з урахуванням ПДВ. (т.1, а.с.24-31)

Згідно п.1.2 Договору, послуги (роботи) виконуються підрядником згідно щомісячних планів-завдань та затверджених замовником актів-дефектів та на основі їх, складених підрядником та затверджених замовником щомісячних кошторисів на уточнені обсяги і види робіт.

Відповідно до пп.2.1, 2.2 Договору №2, підрядник надає послуги (виконує роботи) з 11 березня 2010 року по 31 грудня 2010 року, після одержання ним, в термін до 1 числа календарного місяця, у якому необхідно надати послуги (виконати роботи) по даному договору плану-завдання, акту дефектів, затвердженого замовником та на основі їх складеного кошторису підписаного підрядником та затвердженого службою.

Згідно п.3.2 цього Договору, у випадку зміни обсягу фінансування з державного бюджету у 2010 році, вартість договору може бути скоригована шляхом укладання додаткової угоди. Визначення вартості послуг (робіт) проводиться згідно з "Правилами визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування" ВБН В.3.2-218-180-2003 (із змінами) та "Порядком визначення вартості будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг загального користування" ВБН. Д.1.1-218-1-2001 (із змінами та доповненнями) та іншими діючими нормативними документами.

Пунктом 4.1 Договору передбачено, що проектно-кошторисна документація на поточний (планово-попереджувальний) ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення загального користування України складається відповідно до чинних нормативних актів підрядником на основі планів-завдань замовника та затверджується замовником.

Відповідно до п.8.1 даного Договору, фінансування послуг (робіт) здійснюється за рахунок державних (бюджетних) коштів.

Згідно п.8.3 Договору №2, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 грудня 2009 року №1335 бюджетні зобов'язання за договором виникають у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.

Відповідно до п.9.1 Договору, підрядник виконує обсяги послуг (робіт) в межах фінансових ресурсів замовника, призначених на ці цілі. Усі розрахунки за надані послуги (виконані роботи) по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок підрядника.

Замовник здійснює щомісячні розрахунки за надані послуги (виконані роботи) підрядником по мірі надходження коштів на реєстраційний рахунок служби на підставі "Актів приймання виконаних підрядних робіт" (форма № КБ-2в) та "Довідок про вартість виконаних підрядних робіт" (форма КС № 3) за рахунок джерел фінансування замовника. (п.9.2 Договору)

Відповідно до п.9.3 Договору №2, акти наданих послуг (виконаних робіт) готує підрядник і разом з представником замовника протягом 3 днів перевіряє акти з фактично наданими послугами (виконаними роботами).

Згідно п.9.4 Договору, замовник може здійснювати подекадно проміжні платежі за надані послуги (виконані роботи) після підписання акту приймання наданих послуг (виконаних робіт) (форма № КБ-2в) і довідки про вартість наданих послуг (виконаних робіт) та витрат (форма № КБ-3), складених у відповідності з положеннями чинних ДБН та ВБН, підписаних уповноваженими представниками сторін.

Пунктом 15.1 Договору встановлено, що він набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2010 року. У разі неповного виконання сторонами своїх зобов'язань договір продовжує свою дію до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

На виконання умов Договору №2 від 11 березня 2010 року та підставі складених комісійних дефектних актів відповідача, позивачем, з моменту укладення Договору до грудня 2010 року виконувались обумовлені цим Договором та актами дефектів, складених та затверджених відповідачем, в яких вказувалось види та обсяг необхідних робіт, роботи (послуги) з експлуатаційного утримання та поточного (планово-попереджувального) ремонту автомобільних доріг загального користування Житомирської області, що підтверджується актами дефектів (т.1 а.с.37-48, 66-67, 70-71, 81, 86, 90-91, 104, 108, 112, 115-116, 121, 124, т.2 а.с.15, 19, 23, 27, 32, 35, 40, 42, 45, 48, 54, 58, 62, 66, 68, 70, 74, 77, 81, 84, 89, 93, 98, 100, 106, 108, 118-120, 123-124, 128-129, 144, 146, т.3 а.с.1-155, т.4 а.с.1-114), актами приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) (т.1 а.с.46-65, 68-69, 72-76, 79-80, 82-85, 87-89, 92-103, 105-107, 109-111, 113-114, 117-120, 122-123, 125, 127-149, т.2, а.с.1-14, 16-19, 20-22, 24-26, 28-31, 33-34, 37-39- 41, 43-44, 46-47, 49-53, 56-57, 59-61, 63-65, 67, 69, 71-73, 75-76, 78-80, 82-83, 85-88, 90-92, 94-97, 99, 101-105, 107, 109-117, 121-122, 125-127, 130-143, 147-149, т.3 а.с.1-155, т.4 а.с.1-114) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) (т.1 а.с.37-149).

Згідно даних позивача та складених актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в, з моменту укладення Договору №2 від 11 березня 2010 року та до грудня 2010 року ним було виконано робіт на загальну суму 91 065 827,57 грн.

Відповідач, в свою чергу, платіжними дорученнями перерахував позивачу кошти по оплаті виконаних робіт на суму 67 535 625,07 грн. (т.5 а.с.105-151)

Позивач листами №109 від 31 січня 2011 року, №1117 від 24 вересня 2011 року, №1267 від 24 листопада 2011 року та №1653 від 20 грудня 2012 року звертався до відповідача з пропозиціями на підписання довідок про вартість виконаних робіт з липня по грудень 2010 року на загальну суму 23 530 202,50 грн. та проведення оплати наданих послуг. (т.1 а.с.32-36)

29 грудня 2012 року, ДП "Житомирський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Житомирській області про стягнення в сумі 23530202,50 грн., в якій просило стягнути з відповідача на його користь вказану суму заборгованості та судові витрати по справі, обґрунтовуючи свої позовні вимоги тим, що відповідачем були прийняті дані роботи і підписані уповноваженими представниками обох сторін усі акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в без заперечень та будь-яких застережень, що є свідченням того, що відповідач (замовник) фактично визнав обсяг виконаних позивачем робіт, а тому є належними доказами у справі. (т.1 а.с.2-10)

07 лютого 2013 року, ухвалою господарського суду Житомирської області було залучено до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ГУ Держказначейства у Житомирській області. (т.4 а.с.140-141)

26 квітня 2013 року, рішенням господарського суду Житомирської області, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 28 серпня 2013 року, даний позов було задоволено частково та стягнуто з відповідача на користь позивача 23 422 778,50 грн. - заборгованості за виконані роботи, 64 083,85 грн. - судового збору. (т.6, а.с.158-163, 257-262)

13 січня 2014 року, постановою Вищого господарського суду України, у справі №5/906/3/13-г, було скасовано рішення господарського суду Житомирської області від 26 квітня 2013 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 28 серпня 2013 року, і справу передано до господарського суду Житомирської області на новий розгляд. (т.7, а.с.50-54)

04 березня 2014 року, рішенням господарського суду Житомирської області було частково задоволено позов ДП "Житомирський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" до Служби автомобільних доріг у Житомирській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ГУ Державної казначейської служби України у Житомирській області про стягнення в сумі 23 530 202,50 грн., стягнуто з відповідача на користь позивача 23 422 778,50 грн. - боргу за виконані роботи згідно Договору №2 про надання послуг з експлуатаційного утримання та поточного (планово-попереджувального) ремонту автомобільних доріг державного та місцевого значення загального користування Житомирської області від 11 березня 2010 року і 64 083,85 грн. - судового збору, та було відмовлено в частині стягнення 107424,00 грн. - боргу. (т.7, а.с.106-109)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

З положень ст. 509 ЦК України та ст. 173 ГК України вбачається, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами по справі був укладений Договір №2 про надання послуг з експлуатаційного утримання та поточного (планово-попереджувального) ремонту автомобільних доріг державного та місцевого значення загального користування Житомирської області, згідно умов якого замовник доручив підряднику до кінця 2010 року виконати роботи з експлуатаційного утримання та поточного (планово-попереджувального) ремонту автомобільних доріг державного та місцевого значення загального користування Житомирської області протяжністю 8522 км., в межах виділених фінансових ресурсів, у відповідності до нормативно-правових актів, і зобов'язався прийняти і оплатити їх, а підрядник зобов'язався на свій власний ризик виконати роботи, доручені йому замовником за договірною ціною на загальну суму 127 867 860,00 грн. з урахуванням ПДВ.

Приписами ст. 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст. 838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Згідно ст.ст. 525 і 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов'язання не допускається.

Статтею 853 ЦК України визначено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем або його філіями проводились роботи, визначені актами дефектів на підставі Договору №2 від11 березня 2010 року, які виконані своєчасно та належним чином прийняті відповідачем без зауважень і будь-яких претензій, про що свідчить підписання актів приймання будівельних робіт за формою КБ-2в та скріплення даних актів печаткою Служби автомобільних доріг у Житомирській області.

Згідно п.5.3. представлених позивачем Положень про кожну з його філії, за результатами виконаних робіт і послуг філія вправі складати та підписувати від імені підприємства акти виконаних робіт і представляти їх підприємству для розрахунків з замовником.

Таким чином, позивач свої зобов'язання по проведенню робіт з експлуатаційного утримання та поточного (планово-попереджувального) ремонту автомобільних доріг загального користування Житомирської області відповідно до Договору №2 від 11 березня 2010 року, з моменту його укладення до грудня 2010 року, які прийняті без зауважень відповідачем, виконав на загальну суму 91 065 827,57 грн.

Відповідач, в свою чергу, прийняв роботи частково, не підписавши складені акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в на загальну суму 107424,00 грн. (т.6 а.с.147-149) та свої зобов'язання по Договору №2 з оплати прийнятих ним робіт виконав частково, перерахувавши позивачу кошти в розмірі 67 535 625,07 грн. (т.5 а.с.105-151), внаслідок чого в нього утворилась заборгованість перед останнім на загальну суму 23 422 778,50 грн.

Вищий господарський суд України, скасовуючи своєю постановою від 13 січня 2014 року рішення господарського суду Житомирської області від 26 квітня 2013 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 28 серпня 2013 року (т.7, а.с.50-54), зазначив, що судами попередніх інстанцій не досліджено та не надано оцінку, що акти приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2010 року (т.1 а.с.127-131) та за листопад 2010 року (т.2 а.с.49-53) - не містять посилання на Договір №2, в акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2010 року (т.2 а.с.67) відсутній рік в даті укладення Договору №2, а акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року (т.2 а.с.49-53, 67, т.3 а.с.61-62, т.4 а.с.66-69) березень 2011 року (т.4 а.с.113-114) містить посилання на інші договори (від 11.03.2011, від 03 серпня 2010 року, від 21 січня 2011 року), замість 11 березня 2010 року.

Позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, вказав, що всі роботи по експлуатаційного утримання та поточного ремонту автомобільних доріг з березня 2010 року по березень 2011 року велись на підставі Договору №2 про надання послуг з експлуатаційного утримання та поточного (планово-попереджувального) ремонту автомобільних доріг державного та місцевого значення загального користування Житомирської області, інші договори на виконання вищезазначених робіт в даний період між сторонами по справі не укладалось, відсутність в деяких актах приймання виконаних будівельних робіт дати та номеру договору і проставлення іншої дати укладання Договору №2 від 11 березня 2010 року пояснює технічними помилками (опискою), які були допущені при складанні даних актів.

Відносно актів приймання виконаних будівельних робіт, що містять два підписи і три печатки різних підприємств, позивач зазначив, що вказані акти складалися філіями підрядника, відповідно до їх положень. Інформація в актах підтверджувалася підписами осіб та скріплювалася печаткою філії, в подальшому на актах ставилася печатка позивача, як підрядника по договору та печатка замовника робіт.

Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначив, що причиною не підписання актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в на загальну суму 107424,00 грн. є те, що дані акти не передавались позивачем для підписання до звернення з позовом до суду, а акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в на загальну суму 1012737,37 грн. за період: жовтень-грудень 2010 року, березень 2010 року, березень 2011 року дійсно не містять посилання на Договір №2 від 11 березня 2010 року, а також мають посилання на інші договори: від 11 березня 2011 року, від 03 серпня 2010 року, від 21 січня 2011 року, проте зазначив, що за вказаний період інші договори з позивачем про надання послуг з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автомобільних доріг, крім Договір №2 від 11 березня 3010 року не укладалось.

Колегія суддів вважає, що допущені неточності в посиланні на договір та дату його укладення при складанні актів приймання виконаних будівельних робіт виникли в результаті технічних описок (помилок), оскільки роботи позивачем (його філіями) проводились під час дії Договору №2 від 11 березня 2010 року, у відповідності до робіт визначених у дефектних актах складених і завірених відповідачем і у період який в них зазначений. Інших договорів по наданню послуг з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автомобільних доріг, що перебували у віданні відповідача, між сторонами не укладалось. Також, неможливо проводити та приймати виконані підрядні роботи задовго до укладення угод (договорів), якими вони регламентуються. Крім того, встановлено, що сума виконаних робіт згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за період: березень 2011 рік на суму 41919,37 грн. (т.4 а.с.113,114) до стягнення позивачем не заявлялась.

Щодо посилання відповідача на те, що в актах приймання будівельних робіт не зазначено дати підписання, а тому невизначений та не настав строк виконання зобов'язання по оплаті проведених робіт, колегія оцінює критично і зазначає, що у кожному з підписаних актів приймання виконаних робіт зазначено місяць підписання, тому, з урахуванням загальних положень матеріального права, датою підписання слід вважати останній день місяця, у якому підписано даний акт. Крім того, ст. 854 ЦК України встановлено обов'язок замовника сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи.

Так само, судовою колегією береться до уваги, що за умовами п.9.2. Договору №2 оплата робіт проводиться на підставі підписаних замовником актів приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за рахунок джерел фінансування замовника.

Як вже зазначалося, відповідачем були прийняті проведені підрядником роботи за період березень-грудень 2010 року за актами приймання виконаних будівельних робіт на підставі Договору №2 на загальну суму 23 422 778,50 грн., проте довідки про вартість цих виконаних підрядних робіт проведених з липня по грудень 2010 року не були підписані відповідачем.

Позивач неодноразово листами №109 від 31 січня 2011 року, №1117 від 24 вересня 2011 року, №1267 від 24 листопада 2011 року та №1653 від 20 грудня 2012 року звертався до відповідача з пропозиціями на підписання довідок про вартість виконаних робіт проведених з липня по грудень 2010 року на загальну суму 23 530 202,50 грн. безпідставно залишались відповідачем без відповіді. (т.1 а.с.32-36)

Проте, непідписання відповідачем зазначених довідок форми КБ-3 не може бути підставою для звільнення його від обов'язку з оплати фактично виконаних належним чином та прийнятих за актами підрядних робіт, тим більше, що частина вказаних робіт на суму 67535625,07 грн. була ним сплачена.

Отже, виходячи з частково прийнятих та оплачених підрядних робіт за Договором №2, відповідачем несплаченою залишилась сума у розмірі 23422778,50 грн.

За клопотання відповідача для встановлення фактичного обсягу виконаних робіт на підставі дослідження первинних документів, наданих сторонами, колегією суддів призначалась судова економічна експертиза.(т.8 а.с.152-153)

Проте, експертний висновок по призначеній ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 27 червня 2014 року не був наданий через те, що довідки про вартість виконаних робіт (форми №КБ-3) були складені замовником вибірково лише на частину виконаних робіт за Договором №2 від 11 березня 2010 року та обсяг виконаних робіт не відображений в обліку замовника в повному обсязі.

Посилання відповідача на те, що за умовами Договору №2 оплата виконаних робіт залежить від наявності та в межах бюджетного фінансування, колегією суддів оцінюється критично і відхиляються як безпідставні, оскільки спірні правовідносини виникли за договором підряду, який є оплатним, обов'язок замовника оплатити прийняті ним підрядні роботи виникає як в силу закону (ст. 837ЦК України) так і на підставі договору (п.9.2. Договору №2 від 11 березня 2010 року).

В матеріалах справи відсутні докази коригування відповідачем ціни спірного Договору №2, в залежності від обсягів фінансування з Державного бюджету у 2010 році та обсягів фактично наданих позивачем виконаних робіт (послуг) шляхом укладення додаткових угод, що передбачено пп.3.2, 8.2 Договору, а тому саме лише посилання відповідача на вищевказані умови Договору не звільняє його від виконання грошового зобов'язання з оплати позивачу фактично виконаних ним за Договором робіт.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України у справі № 11/446 від 15 травня 2012 року, в оглядовому листі Вищого господарського суду України №01-06/374/2013 від 18 лютого 2013 року та постанові Вищого господарського суду України №15/5027/715/2011 від 23 серпня 2013 року.

Інші доводи відповідача, викладені у апеляційній скарзі, також не знайшли свого підтвердження під час її розгляду та не спростовують по суті правильного висновку суду, викладеного у рішенні..

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог. Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм ст. 43 ГПК України із всебічним, повним та об'єктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для скасування рішення господарського суду та задоволення вимог апеляційної скарги.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 49, 105 ГПК України, у зв'язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 04.03.14 р. у справі №5/906/3/13-г залишити без змін, а апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Житомирській області - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №5/906/3/13-г повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Василишин А.Р.