КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" травня 2015 р. Справа№ 910/370/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Авдеєва П.В.

суддів: Куксова В.В.

Ільєнок Т.В.

За участю представників:

від позивача: Мазур О.Р. - представник за довіреністю,

від відповідача: Левченко М.В. - представник за довіреністю,

від третьої особи: Рудницька З.І. - представник за довіреністю.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.06.2014р.

по справі №910/370/14 (головуючий суддя Капцова Т.П., судді: Марченко О.В., Нечай О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс"

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство "Фісон"

про визнання недійсним рішення.

ВСТАНОВИВ:

В січні 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" (далі-позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі-відповідач) про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.11.13р. №59 у справі №733/10-р-02-07-13.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішенням Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №59 від 07.11.2013р. у справі №№733/10-р-02-07-13 дії Товариства з обмеженою Інвестиційна-будівельна компанія "Інфокс" () та Приватного підприємства "Фісон" () під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції частини приміщення школи з добудовою під дитячий садок по вул.Рибенка, 19, в с.Томашівка, Фастівського району у 2012 році, було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Позивач вказує, що у відповідача відсутні докази відхилення замовником пропозицій учасників торгів чи докази відміни торгів, зокрема у зв'язку з виявленням факту змови їх учасників. Натомість, з оскаржуваного рішення вбачається, що такі торги відбулись і замовником було визначено переможців торгів. Обставин чи фактів, за наявності яких відхиляються пропозиції учасників торгів чи відміняються замовником у ході проведення торгів виявлено не було. Докази того, що учасники торгів узгодили свої цінові пропозиції, або ж їм були відомі при формуванні конкурсних пропозицій цінові пропозиції одне одного, як і докази, які б підтверджували знайомство учасників торгів, або ж свідчили про використання однієї й тієї ж комп'ютерної техніки одного з учасників для оформлення конкурсних пропозицій, внаслідок чого вони могли б ознайомитись з конкурсними пропозиціями одне одного, у оскаржуваному рішенні відсутні. Позивач зазначає, що зовнішнє співпадіння певних помилок, стилю оформлення (шрифти, абзаци, формати, тощо) не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів в своїх дій, а також в будь-якому випадку не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів відкритих торгів. Позивач вказує, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не зазначено жодних доказів на підтвердження його твердження про спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу (чи ймовірного негативного впливу) дій позивача на стан конкуренції під час проведення торгів, у тому числі шляхом отримання незаконної переваги їх учасниками.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.06.2014р. у справі №910/370/14 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції від 10.06.2014р., позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм матеріального та процесуального права.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Третьою особою подано письмові пояснення, в яких просить зазначене рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 07.11.2013р. Адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №733/10-р-02-07-13 було прийнято рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №59 від 07.11.2013р. (далі - рішення №59 від 07.11.2013р.).

З рішення №59 від 07.11.2013р. вбачається, що 21.05.2012р. у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №61 (663) Відділом освіти Фастівської районної державної адміністрації Київської області (замовник) було оприлюднене оголошення №197904 про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції частини приміщення школи з добудовою під дитячий садок по вул.Рибенка, 19, в с.Томашівка, Фастівського району у 2012 році. Згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 22.06.2012р. №б/н на участь у торгах подали свої пропозиції двоє учасників, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та Приватне підприємство "Фісон". Відповідно до Протоколу оцінки конкурсних пропозицій, переможцем обрано ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Інфокс».

При цьому, рішенням №59 від 07.11.2013р. дії ТОВ «Інвестиційна-будівельна компанія "Інфокс» () та ПП "Фісон" () під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції частини приміщення школи з добудовою під дитячий садок по вул.Рибенка, 19, в с.Томашівка, Фастівського району у 2012 році, було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За вчинення правопорушення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" штраф у розмірі 60 000,00 грн. Також, за вчинення правопорушення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ПП "Фісон" штраф у розмірі 60 000,00 грн.

Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.3 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України №32-р від 23.02.2001р., у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції відділення має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Проаналізувавши пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон" судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що останні подали на торги пропозиції, оформлені за вказаною замовником формою, але зі спільними між собою особливостями і описками, які відрізняються від форми замовника, а саме: в цінових пропозиціях перед текстом пропозиції учасників однаково написано напівжирним шрифтом "Додаток №2", що не мало відношення до порядку документів в пропозиціях учасників; в першому абзаці форми пропозиції ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон" однакові описки в написанні ціни, а саме два рази підряд проставлено апостроф в числівниках: "п''ять", "п''ятсот", "дев''яносто"; в першому абзаці форми пропозиції ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон" однаково пропущено пробіл в адресі: "вул. Рибенка, 19"; в п.1 форми пропозиції ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон" однаково застосовано зайвий пробіл після дужки: "___за умови…"; в п.4 форми пропозиції ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон" однаково застосували зайвий пробіл після лапок перед назвою Закону: ""___Про здійснення…".

Подані учасниками довідки про будівельні машини, механізми та устаткування, що запропоновано для виконання робіт ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон" також мають спільні особливості в оформленні та однаково відрізняються від форми запропонованої замовником, а саме: розташовані на одному аркуші з форматом альбомної сторінки; виконані у вигляді таблиці з шести стовпчиків, мають однакове форматування тексту, однаковий шрифт, наприклад, у другому стовпчику однаково вирівняно текст по лівому краю стовпчика - країна виробник, марку не зазначено, фірма виробник вказана в першому стовпчику після назви устаткування; у третьому стовпчику довідок ("кількість") вирівняно по правому краю стовпчика, тоді як в інших стовпчиках - по центру. Довідки про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що будуть залучені до виконання робіт у обох учасників розташовані на одному аркуші в форматі альбомної сторінки; виконані у вигляді таблиці з п'яти стовпчиків; мають однакове форматування тексту, однаковий шрифт тощо та відрізняються від форми запропонованої замовником. У відповідності до Документації конкурсних торгів учасникам необхідно було подати у довільній формі Довідки про те, що особи уповноважені представляти інтереси TOB «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон" не притягалися до відповідальності. При цьому, тексти поданих ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон" Довідок є повністю ідентичним та відрізняються лише назвами підприємств та прізвищами, ім'ям та по-батькові директорів останніх, довідки про досвід виконання аналогічних договорів, також, оформлені однаково.

Як свідчать матеріали справи, договірна ціна, запропонована ПП "Фісон" склала 2 297 076,76 грн., а договірна ціна, запропонована переможцем торгів ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" склала 2 275 516,14 грн. Отже, вартість пропозиції ПП "Фісон" на 21 560,62 грн. була вища за вартість пропозиції переможця - ТОВ ІБК "Інфокс". Різниця в цінах учасників відрізняється лише сумою коштів на покриття ризику. Разом з тим, всі інші витрати ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон", зокрема, заробітна плата, вартість матеріальних ресурсів, загально виробничі витрати та інші витратні статі відповідно до розрахунків договірних цін останніх є повністю ідентичними.

Крім того, прибуток, закладений у ціновій пропозиції ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон" є однаковим та склав 64 297,23 грн.

З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що цінові пропозиції ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон" запропоновані для участі у Процедурі закупівлі були результатом домовленостей між ними, а не результатами їх змагання.

Таким чином, дані обставини свідчать про те, що учасники діяли узгоджено на стадії підготовки конкурсних пропозицій для участі у торгах.

Також, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що cпільні особливості в оформленні цінових пропозицій учасників не можливо пояснити простим збігом обставин, такі особливості могли виникнути лише при обміні інформації, зокрема в електронному вигляді, а отже, даний факт свідчить про те, що під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії.

Крім того, довідки про досвід виконання аналогічних договорів у TOB "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон" оформлені однаково, а саме: тексти довідки розташовані на одному аркуші; розташовані однаково в форматі альбомної сторінки; виконані у вигляді таблиці з п'яти стовпчиків; мають однакове форматування тексту, наприклад - у другому стовпчику "Повна назва замовника" всі назви однаково відформатовані по центру стовпчика. У ході аналізу зазначених довідок встановлено, що у 2011 році учасники виконували роботи з поточного ремонту Трильського дитячого навчального закладу "Ялинка" в с. Триліси, Фастівського району для одного замовника, відділу освіти Фастівської районної державної адміністрації.

Зазначене свідчить про те, що між ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон" могли існувати відносини, що дало можливість останнім узгодити свої дії під час участі у процедурі торгів.

Також, в підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасникам необхідно було подати у складі пропозицій документи, що підтверджують вказаний досвід (копії договорів, відгуків тощо) ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон" таких документів не надали.

У відповідності до ч.2 ст.4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання (ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

У відповідності до ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із ч.4 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Натомість, вищезазначене свідчать про те, що у процесі підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували дії між собою. Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору було отримано ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Схожість конкурсних пропозицій позивача та третьої особи обґрунтовано тим, що обом підприємствам документацію виготовлено однією особою, а саме Сіянком І.Ю., з цього приводу судова колегія зазначає наступне.

У відповідності до положень ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

З аналізу вказаної вище норми вбачається, що для кваліфікації дій суб'єкта

господарювання в якості антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у формі завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів та споживачів, оскільки достатнім є

встановлення самого факту погодженої конкурентної поведінки, яка може мати негативний вилив на конкуренцію.

Крім того, не досягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджували власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, які не залежали від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відтак, для визнання територіальним відділенням Антимономольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення та доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкуренту поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Під час судового розгляду справи представником відповідача надано обгрунтовані докази того, що структура та зміст тендерної документації, поданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Іпвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та Приватним підприємством "Фісон", є подібними, вказані документи містять аналогічні граматичні та орфографічні помилки.

Зважаючи на викладене, судова колегія вважає обґрунтованим висновок відповідача про те, що обмін між ТОВ "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та Приватним підприємством "Фісон" тендерною інформацією носить не випадковий характер, а у своїй сукупності свідчить про узгодженість дій учасників тендеру з метою усунення конкуренції при проведенні відділом освіти Фастівської районної державної адміністрації Київської області відкритих торгів із закупівлі робіт за державні кошти.

Встановленими у справі обставинами у їх сукупності доведено, що дії ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" та ПП "Фісон", які полягають в узгодженні поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

З огляду на викладене, судова колегія вважає, що висновки викладенні в рішенні Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №59 від 07.11.2013р. у справі №733/10-р-02-07-13 відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права є законними та обґрунтованими, а тому відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним зазначеного рішення.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що 06.02.2015р. Київським окружним адміністративним судом було відмовлено ПП «Фісон» в задоволенні адміністративного позову про визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №59 від 07.11.2013р. у справі №733/10-р-02-07-13 (копія постанови суду від 06.02.2015р. по справі №810/4061/14 міститься в матеріалах справи).

Згідно з положеннями ст.43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно із ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказів, які б спростовували вище встановлені обставини, сторонами не надано.

Доводи, наведені позивачем в апеляційній скарзі з урахуванням доповнень до неї, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Виходячи з наведеного, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи. Судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміні оскаржуваного рішення суду.

Судові витрати покладаються на підставі ст.49 ГПК України на апелянта.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційно-будівельна компанія "Інфокс" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.06.2014р. по справі №910/370/14 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 10.06.2014 року у справі №910/370/14 залишити без змін.

3.Матеріали справи №910/370/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Дата підписання повного тексту постанови 18.05.2015р.

Головуючий суддя П.В. Авдеєв

Судді В.В. Куксов

Т.В. Ільєнок