КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" квітня 2015 р. Справа№ 910/1416/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коршун Н.М.

суддів: Дикунської С.Я.

Пашкіної С.А.

за участю представників:

Від позивача: представник Поліщук Т.А. - за довіреністю, Оліференко М.І.- керівник.

Від відповідача: представник Шнягін О.Г. - за довіреністю.

Від третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача,: представник Грабовецька Н.С. - за довіреністю.

Від третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача,: представник не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс"

на рішення Господарського суду м. Києва від 14.01.2015 року

у справі № 910/1416/14 (головуючий суддя: Чинчин О.В., судді:

Спичак О.М., Стасюк С.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс"

до Фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, -

1.Товариство з обмеженою відповідальністю "Житло-Сервіс"

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд"

про стягнення заборгованості в розмірі 30 710 грн. 64 коп.

ВСТАНОВИВ:

У січні 2014 Товариство з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича про стягнення 30 710,64 грн., з яких 29 621,84 грн. основної заборгованості, 965, 57 грн. 3 % річних та 123,23 грн. інфляційні втрати.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що, починаючи з квітня 2011 року, відповідач неналежно виконує умови договору №3/2005 на продаж послуг зв'язку від 31.03.2005 року щодо надання звітів про кількість підключених споживачів до послуг та суми коштів, виставлених рахунків за звітний період, а тому позивач позбавлений можливості виставляти відповідачу документи фінансової звітності.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.06.2014 р. було залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Житло-Сервіс", 2. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.08.2014 р. було призначено судову експертизу у даній справі.

29.12.2014 року до Господарського суду міста Києва від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення про неможливість надання висновку№13076/14-45 від 24.12.2014 року у зв'язку з незадоволенням клопотання експерта, а також нездійсненням попередньої оплати вартості експертизи.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.01.2015 року по справі № 910/1416/14 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт, крім підстав, зазначених у позовній заяві, посилається на те, що Господарським судом м. Києва не було вжито всіх заходів, направлених на здійснення призначеної ним судової експертизи.

Також, апелянт стверджує про те, що відповідачем не було виконано вимоги ухвали Господарського суду міста Києва від 24.01.2014 року про вжиття запобіжних заходів.

Крім цього, апелянт зазначає, що не укладення відповідачем договору оренди допоміжних приміщень жодним чином не перешкоджало останньому обслуговувати абонентів за адресами: м. Київ, вул. Ірининська, 5-7; м. Київ, вул. Тургенівська, 28-30; м. Київ, вул. Щорса, 36-Б; м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 3-5, 5-7; м. Київ, вул. Гончарова, 26-28.

Відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти її вимог заперечує та просить суд залишити її без задоволення.

Третьою особою-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, не використано наданого їй законом права на участь її представника у судовому засіданні суду апеляційної інстанції. Причин неявки суду не повідомлено. Матеріали справи містять докази належного повідомлення третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, про час та місце судового засідання.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, за наявними в матеріалах справи доказами.

Розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву, дослідивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення присутніх учасників процесу, судова колегія встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.03.2005 року між Фізичною особою-підприємцем Череда Григорієм Васильовичем (Оператор 1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс" (Оператор 2) було укладено договір №3/2005 на продаж послуг зв'язку, за умовами якого Оператор-2 зобов'язується надавати споживачів у м. Києві для здійснення продажу послуг телефонного зв'язку та інтернет (надалі послуги), з використанням номерного ресурсу Оператора-1, в відповідності до умов, викладених в цьому Договорі.

Відповідно до п. 3.4 Договору Оператор 1 у відповідності до цього договору зобов'язується сплачувати кошти Оператору 2, у відповідності з цим Договором та Додатками до цього Договору у встановлені терміни.

Згідно з п. 3.6. Договору Оператор 1 зобов'язується надавати щомісячно звіт Оператору 2 про кількість підключених споживачів послуг та суму коштів виставлених рахунків споживачам за звітній період (форма звіту - Додаток №5 до цього Договору), звіт повинен бути поданий до 15 числа місяця, що наступає за розрахунковим.

У п. 4.2 Договору сторони узгодили, що Оператор 2 у відповідно з цим Договором зобов'язується своєчасно, але не пізніше двох робочих днів передавати заявки на надання послуг Оператору 1.

Відповідно до п.5 Договору за виконання робіт згідно обов'язків п.4 Оператор 1 сплачує Оператору 2 кошти, що визначаються в відсотках від вартості Послуг, що надаються Споживачем, і визначена Сторонами в Додатках до цього Договору.

В термін 10 банківських днів від дати затвердження звіту, Оператор 1 перераховує у безготівковій формі на розрахунковий рахунок Оператора 2 кошти в сумі, що передбачені Додатками до цього Договору.

Підставою для отримання Оператором 2 коштів за підключення Споживачів, є надходження коштів від Споживачів на рахунок Оператора 1.

Як передбачено ст.193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Дана норма кореспондується з положеннями ст. 526 ЦК України.

В силу ст. 525 ЦК України одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Згідно з ч.1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За приписами ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Матеріали справи свідчать про те, що на виконання умов договору, були укладені трьохсторонні договори про надання послуг електрозв'язку між Товариством з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс" (Оператор 1), Фізичною особою - підприємцем Чередою Григорієм Васильовичем (Оператор 2) та Споживачами, що підтверджується договорами та додатками до них за період з вересня 2011 року по грудень 2013 року.

Як вбачається з позовної заяви та апеляційної скарги, відповідачем в порушення вищезазначених умов спірного Договору не були надані звіти Товариству з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс" про кількість підключених споживачів послуг та суму коштів виставлених рахунків споживачам за звітній період, а також не були сплачені кошти, що визначаються в відсотках від вартості послуг, що надаються Споживачам, і визначені Сторонами в Додатках до цього Договору.

Встановлено, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.06.2014 р. було задоволено клопотання позивача про витребування доказів та зобов'язано Відповідача надати звіти про кількість споживачів, підключених до послуг, та суму коштів виставлених рахунків відповідачу за звітний період, починаючи з квітня 2011 р. по травень 2014 р. у вигляді таблиці; інформацію про кількість абонентів по кожній з адрес: м. Київ, вул. Щорса, 36-Б; м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 3-5, 5-7, м. Київ, вул. Гончара, 26-28, підключених відповідачем в рамках договору № 3/2005 від 31.03.2005 р. з моменту його укладення із зазначенням дати їх підключення.

Однак, відповідач у відповідь на вказану вимогу суду повідомив, що виконати вимоги ухвали суду не має можливості, оскільки інформація за період з квітня по травень 2011 року відсутня у відповідача, пояснюючи це тим, що відповідно до статті 39 пункт 7 Закону України «Про телекомунікації» оператори і провайдери телекомунікацій зобов'язані: «Зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом та надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги в порядку, встановленому законом». У зв'язку з чим було надано інформацію за винятком даних зазначених у вище.

Судова колегія критично відноситься до посилань відповідача, щодо неможливості надання звітів про кількість споживачів, підключених до послуг, та суму коштів виставлених рахунків відповідачу за звітний період, починаючи з квітня 2011 р. по травень 2014 р. з підстав її відсутності відповідно до ст. 39 п. 7 Закону України «Про телекомунікації», оскільки зазначені обставини не позбавляли відповідача обов'язку надавати позивачу звіти про кількість споживачів підключених до послуг саме в період з квітня 2011 р. по травень 2014 р., як це передбачено договором.

Встановлено, що позивач неодноразово звертався до відповідача з вимогами надати звіти про кількість підключених споживачів послуг та суми коштів виставлених рахунків споживача за період з квітня 2011 року, проте вказані вимоги залишились без виконання.

Крім того, судова колегія зважає на те, що рішенням Господарського суду м. Києва від 10.09.2012 року по справі №5011-61/6580-2012 в задоволенні позову до Фізичної особи - підприємця Череди Григорія Васильовича до Товариства з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс" про розірвання договору №3/2005 від 31.03.2005 року та визнання зобов'язань щодо нього недійсними відмовлено у повному обсязі.

За приписами ч. 2 ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, судова колегія приходить до висновку про те, що договір на продаж послуг зв'язку №3/2005 від 31.03.2005 року є діючим та таким, що підлягає виконанню.

Стосовно посилань апелянта на те, що Господарським судом м. Києва не було вжито всіх заходів, направлених на здійснення призначеної ним судової експертизи, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.08.2014 р. було призначено судову експертизу по справі № 910/1416/14 для роз'яснення питання щодо розміру винагороди позивача, передбаченої п. 4.6 Договору на продаж послуг зв'язку № 3/2005 від 31.03.2005 р.

Однак, Київським науково - дослідним інститутом судових експертиз було повернуто матеріали справи № 910/1416/14 до Господарського суду міста Києва у зв'язку з неможливістю надання висновку №13076/14-45 від 24.12.2014 року у зв'язку з незадоволенням клопотання експерта, а також нездійсненням попередньої оплати вартості експертизи.

За таких обставин, судова колегія дійшла до висновку про те, що суд першої інстанції зі свого боку здійснив всі залежані заходи щодо проведення експертизи, які передбачені чинним законодавством.

Крім того, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача пояснив, що не має необхідності призначати у даній справі судову експертизу, оскільки встановлення розміру винагороди позивача, передбаченої п. 4.6 Договору на продаж послуг зв'язку № 3/2005 від 31.03.2005 р. не потребує спеціальних знань, що також, не заперечувалось відповідачем.

Судова колегія погоджується з доводом апеляційної скарги про те, що не укладення відповідачем договору оренди допоміжних приміщень жодним чином не перешкоджало останньому обслуговувати абонентів за адресами: м. Київ, вул. Ірининська, 5-7; м. Київ, вул. Тургенівська, 28-30; м. Київ, вул. Щорса, 36-Б; м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 3-5, 5-7; м. Київ, вул. Гончарова, 26-28.

Враховуючи встановлені вище обставини, судова колегія приходить до висновку про те, що ненадання відповідачем звітів про кількість підключених споживачів до послуг та суми коштів, виставлених рахунків за звітний період призвели до позбавлення позивача можливості виставляти відповідачу документи фінансової звітності.

За таких обставин, позовні вимоги про стягнення з відповідача 29 621,84 грн. основної заборгованості підлягають задоволенню.

Крім того, позивач просить суд стягнути з Фізичної особи - підприємця Череди Григорія Васильовича 123,23 грн. інфляційних втрат та 3% річних у розмірі 965,57 грн.

У відповідності до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши правильність нарахування інфляційних втрат за допомогою системи "Ліга Еліт" судовою колегією встановлено, що позовні вимоги про стягнення з відповідача 123,23 грн. інфляційних втрат та 3% річних у розмірі 965,57 грн. є такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 2 ст. 34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи апелянта знайшли своє підтвердження матеріалами справи.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Господарського суду м. Києва від 14.01.2015 року у даній справі - скасуванню.

В силу ст. 49 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Відповідно до п. 4.8. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 21.02.2013 № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу місцевого господарського суду з числа зазначених у частині сьомій статті 106 ГПК або судом касаційної інстанції скасовано ухвалу з числа зазначених у частині четвертій статті 111-13 ГПК з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, то розподіл сум судового збору, пов'язаного з розглядом відповідних апеляційної та/або касаційної скарг, здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи згідно із загальними правилами статті 49 ГПК.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.03.2014 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.02.2014 по справі №910/1416/14 задоволено, ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.02.2014 року скасовано, позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс" до Суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи Череда Григорія Васильовича про стягнення 30 710,64 грн., направлено до суду першої інстанції для прийняття її до розгляду.

Отже, враховуючи те, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс" було сплачено судовий збір у розмірі 609,00 грн. за подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.02.2014 року, то відповідно до п. 4.8. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 21.02.2013 № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» витрати по сплаті судового збору за подання зазначеної вище апеляційної скарги покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 103, 104, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс" на рішення Господарського суду м. Києва від 14.01.2015 року задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Господарського суду м. Києва від 14.01.2015 року у справі № 910/1416/14 скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича (02217, м. Київ, вул. Закревського, 13-А, кв. 49, ідентифікаційний код ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс" (04050, м. Київ, провул. Косогірний, 4, оф. 24, ) 29 621 (двадцять дев'ять тисяч шістсот двадцять одну) грн. 84 коп. основної заборгованості, 965 (дев'ятсот шістдесят п'ять) грн. 57 коп. 3 % річних, 123 (сто двадцять три) грн. 23 коп. інфляційних втрат, 1 720 (одну тисячу сімсот двадцять) грн. 00 коп. судового збору за подання позовної заяви та 609 (шістсот дев'ять) грн.. 00 коп. збору за подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду м. Києва від 04.02.2014 року.

3. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича (02217, м. Київ, вул. Закревського, 13-А, кв. 49, ідентифікаційний код ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Аудіотекс" (04050, м. Київ, провул. Косогірний, 4, оф. 24, ) 913 (дев'ятсот тринадцять) грн. 50 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду м. Києва видати накази.

5. Матеріали справи № 910/1416/14 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Н.М. Коршун

Судді С.Я. Дикунська

С.А. Пашкіна