ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2015 р. Справа№ 914/365/15

За позовом: Приватного підприємства «Владокс», м. Львів

до відповідача: Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - 1: Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Дума Галина Михайлівна, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - 2: Головне управління юстиції у Львівській області в особі Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби, м. Львів

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Н. Мороз

При секретарі М.Потикевич

Представники:

Від позивача: Гірник О.О.

Від відповідача: Нецкар Ю.І.

Від третьої особи - 1: н/з

Від третьої особи - 2: н/з

Суть спору:

Позовну заяву подано Приватним підприємством «Владокс», м. Львів до Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», м. Київ за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Думи Галини Михайлівни, м. Львів та Головного управління юстиції у Львівській області в особі Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби, м. Львів про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду від 09.02.2015р. порушено провадження у справі, призначено розгляд на 24.02.2015р. та вжито заходів до забезпечення позову, шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису від 23.10.2014р., вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Думою Г.М. на Договорі іпотеки від 13.05.2008 року, зареєстрованого в реєстрі за № 2255.

Для об'єктивного та всестороннього вирішення спору 10.03.2015р., розгляд справи відкладався з підстав, наведених у відповідній ухвалі.

Ухвалою суду від 31.03.2015р. суд продовжив строк вирішення спору на 15 днів та відклав розгляд справи на 16.04.2015р.

З метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи 16.04.2015р., розгляд справи відкладався з підстав, наведених у відповідній ухвалі суду.

В судове засідання 24.04.2015р. представник позивача з'явився, позовні вимоги підтримав з підстав, наведених у позовній заяві та письмових поясненнях. Зазначив, що суми заборгованості, які були зазначені у вимозі про дострокове повернення кредиту від 28.03.2014р. вих.№47722/150-32 та в оспорюваному виконавчому написі нотаріуса від 23.10.1014р. є різними. Так, у вимозі вказана загальна сума заборгованості у розмірі 3609224,55 грн., а у оспорюваному виконавчому написі запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, задовольнити вимоги відповідача у розмірі 4093966,88 грн. Просить визнати виконавчий напис від 23.10.2014р. таким, що не підлягає виконанню з тих підстав, що на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом заборгованість не була безспірною. Посилається також на порушення строків нарахування пені, передбачених ст. 232 ГК України та вчинення виконавчого напису поза межами річного строку з дня виникнення права вимоги передбаченого ст. 88 Закону України «Про нотаріат». Позов просить задоволити. Крім того, 24.04.2015р. через канцелярію суду супровідним листом представником позивача долучено додаткові документи в підтвердження позовних вимог та розрахунок суми заборгованості за кредитним договором № SME0012747-1 від 28.12.2011р.

Представник відповідача в судових засіданнях проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві та додаткових письмових запереченнях. Зокрема, зазначив, що у зв'язку із невиконанням позивачем своїх зобов'язань, щодо повернення кредиту, ПАТ «Альфа-Банк» 23.10.2014р. звернувся до Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Думи Г.М із заявою вих. №91753/150-32 від 10.10.2014 року про вчинення виконавчого напису на укладеному між відповідачем та позивачем договорі іпотеки № №SМЕRS01019 від 13.05.2008р., з внесеними змінами на підставі додаткового договору про внесення змін та доповнень до договору іпотеки від 28.12.2011р. Крім того, ствердив, що для вчинення виконавчого напису, нотаріусу були подані всі необхідні документи, зокрема документи первинної бухгалтерської документації, виписки по рахунках позивача та інші документи, які підтверджували наявність заборгованості, а також встановлювали розмір зазначеної заборгованості. Повідомив, що збільшення суми заборгованості позивача у виконавчому написі, визначеної станом на 29.09.2014р., відносно заборгованості визначеної вимогою про усунення порушень від 28.05.2014р. зумовлене нарахуванням процентів за користування кредитними коштами та нарахуванням штрафних санкцій. Вимоги позивача вважає безпідставними, в задоволенні позову просить відмовити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - 1 (Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Дума Галина Михайлівна) в судове засідання не з'явилася, однак згідно письмових заперечень від 23.02.2015р. №17/01-16 третя особа просить розглядати справу за її відсутності, в задоволенні позову просить відмовити. Крім того зазначила, що 23.10.2014р. за заявою ПАТ «Альфа - Банк» нею було вчинено виконавчий напис, у зв'язку з невиконанням ПП «Владокс» умов Рамкової угоди № SМЕRS01019 від 13.05.2008р. та договору про надання траншу SМЕ0012747-1 від 28.12.2011р., який повністю відповідає вимогам Постанови від 29.06.1999р. №1172, вимогам Закону України «Про іпотеку» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - 2 (Головне управління юстиції у Львівській області в особі Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби) явку повноважного представника в судове засідання не забезпечила, причин неявки суду не повідомила, хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце судового засідання. Вимог ухвал суду не виконала.

Розглянувши матеріали справи в їх сукупності, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, створивши у відповідності до ч. 3 ст. 4-3 ГПК України сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, суд встановив наступне.

Відповідно до ч.1 ст.16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Згідно ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

13.05.2008р. між закритим акціонерним товариством «Альфа-Банк» (кредитор) та приватним підприємством «Владокс» (клієнт) було укладено Рамкову Угоду № SМЕRS01019, відповідно умов п.1.1 якої, кредитор на умовах цієї угоди та договорів про відкриття кредитної лінії, договорів про надання траншу, договорів про надання овердрафту, договорів про відкриття акредитиву, договорів про надання гарантій надає клієнту кредитні продукти у межах строку, що становить 180 (сто вісімдесят) місяців з дати укладення цієї угоди, та в загальному розмірі, що визначений п.1.2 цієї угоди та на умовах, передбачених статтею 2 цієї угоди.

Пунктом 1.2 Угоди передбачено, що на підставі укладених сторонами відповідних договорів (угод), кредитор може відкрити клієнту кредитну лінію та/або акредитиви та/або надати гарантію, та/або овердрафт, та/або транш, загальний розмір яких не повинен перевищувати 2000000, 00 доларів США.

З метою забезпечення виконання зобов'язання, що виникло на підставі основного договору (Рамкової Угоди №SМЕRS01019) /або може виникнути на підставі нього у майбутньому між Приватним підприємством «Владокс» (іпотекодавець) та Закритим акціонерним товариством «Альфа-Банк» (іпотекодержатель) укладено договір іпотеки №SМЕRS01019/1 від 13.05.2008р. Предметом вказаного договору іпотеки є складські приміщення загальною площею 2538,00 кв.м., а саме: складські приміщення в підвалі (під літ. А-2), №1, 2, площею 1 475,3 кв.м., складські приміщення 1-го поверху, (під літ. А-2), №5-10, площею 815,9 кв.м., приміщення 2-го поверху, (під літ.А-2), №13-29, площею 183,0 кв.м., приміщення 1-го поверху-трансформаторна, (під літ.Д-1), площею 63,8 кв.м, що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Конюшинна, буд.6.

28.12.2011р. між Публічним акціонерним товариством «Альфа-Банк» (кредитор) та Приватним підприємством «Владокс» (позичальник) укладено договір про надання траншу № SМЕ0012747-1, згідно якого кредитор у порядку та згідно умов Рамкової Угоди № SМЕRS01019 від 13.05.2008р. та цього договору надає позичальнику кредит в сумі 3311571,52 грн. на строк користування 180 (сто вісімдесят) місяців зі сплатою процентів за користування кредитом в розмірі 17,5% річних, а позичальник зобов'язується повернути наданий кредит, сплатити проценти, комісії (за їх наявності) за кредитом у встановлений цим договором строк та виконати інші зобов'язання за цим договором у повному обсязі. 28.12.2011р. між сторонами було укладено додаткову угоду до договору про надання траншу № SМЕ0012747-1, відповідно до якої, кредитор у порядку та згідно умов Рамкової Угоди № SМЕRS01019 від 13.05.2008р. та цього договору надає позичальнику кредит в сумі 3309515,92 грн.

28.12.2011р. між Публічним акціонерним товариством «Альфа-Банк», що є правонаступником усіх прав та обов'язків ЗАТ «Альфа-Банк» та Приватним підприємством «Владокс» було укладено додаткову угоду до Рамкової Угоди №SМЕRS01019 від 13.05.2008р. та додатковий договір про внесення змін та доповнень до договору іпотеки №SМЕRS01019/1, якими вносилися відповідні зміни до Рамкової Угоди.

Відповідно до ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71 ЦК України, якщо інше не встановлено параграфом 2 і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно ч.2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Так, п.п.5.1., 5.1.1. договору про надання траншу № SМЕ0012747-1 від 28.12.2011р., який є невід'ємною частиною рамкової угоди № SМЕRS01019 від 13.05.2008р. передбачено, зокрема, що у разі виникнення у позичальника простроченої заборгованості, кредитор набуває право вимагати дострокового повернення кредиту та інших платежів, передбачених цим договором.

28.03.2014р. ПАТ «Альфа-Банк» звернувся до ПП «Владокс» з вимогою вих.№47722/150-32 про дострокове повернення кредиту, а саме повернути загальну суму заборгованості яка станом на 24.03.2014р. становила 3609224,55 грн. Однак, дана вимога залишена відповідачем без відповіді та задоволення.

Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку", за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно п.2.1. договору іпотеки №SМЕRS01019/1 від 13.05.2008р., укладеного між Приватним підприємством «Владокс» (іпотекодавець) та Закритим акціонерним товариством «Альфа-Банк» (іпотекодержатель), іпотекою забезпечується виконання іпотекодавцем у межах суми, зазначеної в п. 2.2. цього договору (2000000,00 доларів США), зобов'язання, що виникло на підставі основного договору (Рамкової Угоди №SМЕRS01019 від 13.05.2008р.) або може виникнути на підставі нього у майбутньому і надалі іменується «основне зобов'язання», відповідно до якого іпотекодержатель має право вимагати, а іпотекодавець повинен виконати наступні обов'язки: повернути кредит згідно із основним договором, сплатити відсотки за його користування, а також неустойку в розмірах та у випадках, передбачених основним договором, вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, які пов'язані з пред'явленням вимоги за основним договором і зверненням стягнення на предмет іпотеки, витрат на утримання і збереження предмета іпотеки, витрат на страхування предмета іпотеки, збитків завданих порушенням основного договору чи умов цього договору.

Відповідно до п. 6.1. договору іпотеки, іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави у будь-якому з наступних випадків: у випадку невиконання позичальником основного зобов'язання; у випадку невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем умов договору іпотеки; у інших випадках, передбачених законодавством України. Пунктом 6.2 договору іпотеки визначено, що звернення стягнення на майно може бути здійснено іпотекодержателем на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя (позасудове врегулювання), яким вважатиметься застереження, що міститься у п. 6.3 договору іпотеки.

Статтею 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

28.05.2014р. ПАТ «Альфа-Банк» було направлено ПП «Владокс» вимогу №46602/150-32 з посиланням на ст.35 Закону України «Про іпотеку» з вимогою самостійно, протягом 30 днів сплатити заборгованість, яка станом на 26.05.2014р. становила 3595841,40 грн., з яких: 3150178,23 грн. - заборгованість за кредитом, 406797,29 грн. - відсотки за користування кредитом та 38865, 88 грн. - пені за договором про надання траншу № SМЕ0012747-1 від 28.12.2011р.

У зв'язку з невиконанням Приватним підприємством «Владокс» законних вимог, Публічне акціонерне товариство «Альфа Банк» звернулось до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Думи Г.М. із заявою від 10.10.2014р. №91753/150-32 про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки №SМЕRS01019/1 від 13.05.2008р., з внесеними змінами на підставі додаткового договору про внесення змін та доповнень до договору іпотеки від 28.12.2011р.

23.10.2014р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Думою Г.М. на підставі вказаної заяви було вчинено виконавчий напис (реєстраційний №2255) на договорі іпотеки №SМЕRS01019/1 від 13.05.2008р., з внесеними змінами на підставі додаткового договору про внесення змін та доповнень до договору іпотеки №SМЕRS01019/1 від 28.12.2011р., відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, складські приміщення загальною площею 2538,00 кв.м., а саме: складські приміщення в підвалі (під літ. А-2), №1, 2 площею 1475.3 кв.м., складські приміщення 1-го поверху, (під літ. А-2), №5-10, площею 815,9 кв.м., приміщення 2-го поверху (під літ.А-2), №13-29, площею 183,0 кв.м., приміщення 1-го поверху-трансформаторна (під літ.Д-1) площею 63,8 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Конюшинна, буд. 6. За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Альфа Банк» за період з 13.03.2013р. по 29.09.2014р. у розмірі 4099516,88 грн., з яких 4093966,88 грн. - сума основного боргу, а 5550,00 грн. - сума сплачена ПАТ «Альфа-Банк» за вчинення напису.

27.01.2015р. постановою старшого державного виконавця ВПР УДВС ГУЮ у Львівській області Павлишин Т.І. відкрито виконавче провадження ВП №46243299 з виконання виконавчого напису №2255 виданого 23.10.2014р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Думою Н.М.

Позивач просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 23.10.2014р. зареєстрований в реєстрі за №2255 вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Думою Г.М. посилаючись на те, що вказана сума заборгованості у виконавчому написі не є безспірною. Крім того, в обґрунтування своїх вимог позивач посилається на порушення відповідачем строку нарахування пені всупереч умовам встановленим ст.232 ГК України, а також вчинення виконавчого напису поза межами річного строку з дня виникнення права вимоги встановленого ст. 88 ЗУ «Про нотаріат».

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п.1. Переліку документів, за якими провадиться стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на підставі оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно ч. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Пунктом 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Виконавчий напис від 23.10.2014р. здійснювався на підставі заяви відповідача - ПАТ «Альфа-Банк» від 10.10.2014р. №91753/150-32 про вчинення виконавчого напису та долучених до заяви документів (в матеріалах справи). Зокрема, серед документів, що підтверджують безспірність заборгованості, відповідачем долучено розрахунок та довідку до розрахунку заборгованості ПП «Владокс» по договору про надання траншу № SМЕ0012747-1 від 28.12.2011р. станом на 29.09.2014р. та копію письмової вимоги ПАТ «Альфа-Банк» до ПП «Владокс» від 28.05.2014р. №46602/150-32.

Так, відповідно до розрахунку заборгованостей та довідки розрахунку заборгованості ПП «Владокс» по договору про надання траншу № SМЕ0012747-1 від 28.12.2011р. станом на 29.09.2014р., сума заборгованості позивача - Приватного підприємства «Владокс» становить 4093966,88 грн., з яких 3233841,10 грн. - заборгованість за кредитом, 541519,06 грн. - заборгованість за нарахованими відсотками, 318606,72 грн. - заборгованість за пенею за прострочення платежу. При цьому, сума заборгованості зазначена у вимозі від 28.05.2014р. №46602/150-32 становить 3595841,40 грн., з яких: 3150178, 23 грн. - заборгованість за кредитом, 406797,29 грн. - відсотки за користування кредитом та 38865,88 грн. - пені за договором про надання траншу № SМЕ0012747-1 від 28.12.2011р.

Як вбачається з вищенаведеного, суми заборгованості зазначені у вимозі відповідача від 28.05.2014р. та оспорюваному виконавчому написі від 23.10.2014р., який вчинявся на підставі заяви відповідача та долучених до заяви документів є різними, а відповідачем не надано суду доказів повідомлення позивача, в т.ч. доказів направлення вимоги про наявність заборгованості у розмірі, вказаному у виконавчому написі.

Вищий господарський суд України в постанові від 29.10.2012р. по справі №09/05/5026/889/2011зазначає, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка стовідсотково підтверджує наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме у такому розмірі, яка зазначається.

Таким чином, розрахунок заборгованості проведений відповідачем станом на 29.09.2014р. та вимога відповідача про сплату заборгованості від 28.05.2014р. не можуть вважатись документами які підтверджують безспірність вимог, оскільки не підтверджують стовідсотково заборгованість на момент вчинення виконавчого напису, а відтак сума заборгованості Приватного підприємства «Владокс» перед ПАТ «Альфа Банк» у розмірі 4093966, 88 грн. не була безопірною на момент вчинення виконавчого напису.

Посилання позивача на порушення строків нарахування пені передбачених ч.6 ст. 232 ГК України при проведенні відповідачем розрахунку заборгованості станом на 29.09.2014р., спростовується умовами укладеного між сторонами договору про надання траншу № SМЕ0012747-1 від 28.12.2011р, яким передбачено інший порядок нарахування штрафних санкцій.

Згідно ч.6. ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Однак, умовами договору про надання траншу № SМЕ0012747-1 від 28.12.2011р. встановлено інший порядок нарахування штрафних санкцій ніж встановлено законом. Так, пунктом 6.1. договору передбачено, до вимог щодо виконання грошових зобов'язань позичальника, які випливають з цього договору встановлюється позовна давність у п'ять років. Сторони домовились про те, що позовна давність за спорами, що випливають з цього договору відносно сплати неустойки (пені, штрафів) становить п'ять років. Нарахування встановлених цим договором пені та/або штрафів за невиконання та/або неналежне виконання зобов'язань, припиняється через п'ять років від дня, коли відповідне зобов'язання мало бути виконано.

Крім того, позивач стверджує, що виконавчий напис вчинений поза межами строків передбачених ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки право вимоги звернення стягнення на предмет іпотеки на думку позивача виникло з 13.02.2013р. - дня, за яким настало прострочення виконання зобов'язання, а відтак строк вчинення виконавчого напису закінчився 13.02.2014р.

Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

При визначені моменту виникнення права вимоги при зверненні стягнення на предмет іпотеки слід виходити з положень Закону України «Про іпотеку».

Згідно ч.3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку", звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

28.05.2014р. відповідачем відповідно до вищевказаної норми, скеровано на адресу позивача вимогу №46602/150-32, яка отримана відповідачем 04.06.2014р., а відтак право на звернення на предмет іпотеки виникло після спливу 30 днів визначених у вимозі та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Таким чином, з врахуванням положень Закону України «Про іпотеку» виконавчий напис вчинено в межах річного строку, передбаченого ст.88 Закону України «Про нотаріат».

При цьому, як зазначалось вище, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Згідно п. 3.5. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.

Виходячи з аналізу вищевказаних положень, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, а перевіряє лише наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Вищий господарський суду України у постанові від 21.01.2015р. по справі №924/887/14 зазначив, що господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат", нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Відповідно до абз. 3 п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011р. № 10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Таким чином, враховуючи те, що суми заборгованості зазначені у вимозі відповідача від 28.05.2014р. та оспорюваному виконавчому написі від 23.10.2014р. є різними, вказані розбіжності свідчать про наявність спору щодо суми заборгованості, а відтак, сума заборгованості Приватного підприємства «Владокс» перед ПАТ «Альфа Банк» у розмірі 4093966, 88 грн., яка зазначена у виконавчому написі від 23.10.2014р. не була безспірною на момент вчинення виконавчого напису.

Відповідно ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Згідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 43 ГПК України. Згідно з положеннями цієї статті, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що відповідачем не спростовано доводів позовної заяви, не надано суду належних та допустимих доказів про наявність інших обставин ніж ті, що досліджені в ході судових засідань, а відтак, позовні вимоги підлягають до задоволення в повному обсязі.

З огляду на те, що спір виник з вини відповідача, судові витрати, відповідно до ст. 49 ГПК України, покладаються на останнього.

Керуючись ст.ст. ст.16, 18 ЦК України, ст.ст. 1, 32, 33, 38, 43, 49, 82, 84, 85, 116, 117 ГПК України, суд,-

В И Р І Ш И В :

1. Позов задоволити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 23.10.2014р. зареєстрований в реєстрі за №2255, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Думою Г.М. на договорі іпотеки №SМЕRS01019/1 від 13.05.2008р., укладеному між Публічним акціонерним товариством «Альфа-Банк» та Приватним підприємством «Владокс», посвідченому приватним нотаріусом Львівського нотаріального округу Новосад О.П.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», м. Київ, вул.Десятинна, 4/6 () на користь Приватного підприємства «Владокс», м. Львів, вул. Конюшинна, 6 () - 1218, 00 грн. судового збору.

4. Наказ видати згідно ст.116 ГПК України.

Повне рішення складено 29.04.2015р.

Суддя Мороз Н.В.