ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення

"22" квітня 2015 р.Справа № 916/3671/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Жекова В.І., Будішевської Л.О.

секретар судового засідання Галузінський Н.О.

за участю представників учасників процесу:

від позивача - Роман В.С. за довіреністю;

від відповідача - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь"

на рішення господарського суду Одеської області від 19.03.2015 року

у справі №916/3671/14

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Маша і Медведь"

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

про стягнення 75 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ

У вересні 2014 р. товариство з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" (далі - ТОВ "Маша і Мєдвєдь") звернулося до господарського суду Одеської області з позовом про захист авторських прав в якому просило стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі ФОП ОСОБА_2.) суму компенсації у розмірі 75 000,00 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.03.2015 р. (головуючий суддя Цісельський О.В., судді Никифорчук М.І., Рога Н.В.) у задоволені позову відмовлено повністю.

У мотивах оскаржуваного рішення зазначено те, що позивач є власником виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "Маша и Мєдвєдь".

Проте, як зазначив суд першої інстанції позивач не надав суду жодних доказів, які б свідчили про сповіщення ним про його авторські права з метою запобігання їх порушенню; наявні в матеріалах справи докази не містять відомостей про те, що позивач замовляв виготовлення товару - кіндер, з розміщенням на ньому персонажу "Маша" з метою подальшої реалізації; наявні в матеріалах справи докази не містять відомостей про те, що позивач здійснював оптовий продаж товару - кіндеру „Маша" з розміщеним на ньому персонажу "Маша"; позивач не надав суду доказів, які б свідчили про передбачуваний розмір збитків потерпілої особи (позивача) або розмір доходу відповідача, отриманого внаслідок реалізації товару - кіндеру „Маша", на якому зображений персонаж "Маша" із кадрів серій мультиплікаційного серіалу "Маша и Мєдвєдь".

Також місцевий господарський суд вказав, що відповідачем було реалізовано одну одиницю товару - кіндер, на якому зображений персонаж "Маша", вартість цього товару 2,50 грн. за одиницю, розмір доходу відповідача від реалізації зазначеного товару в будь-якому випадку, менший за 2,50 грн., оскільки в ціну 2,50 грн. за одну одиницю товару, як мінімум, включені витрати безпосередньо пов'язані з виробництвом цієї продукції, зумовлені технологією та організацією виробництва (прямі матеріальні витрати, прямі витрати на оплату праці, інші прямі витрати), можливі наднормативні витрати та інші операційні витрати (адміністративні витрати, витрати на збут та інші), позивач не надав суду доказів, які б свідчили про кількість потерпілих осіб внаслідок реалізації товару - кіндер, на якому було зображено персонаж "Маша" та позивач не надав суду доказів наявності раніше вчинених відповідачем порушень виключного права позивача на аудіовізуальний твір "Маша і Мєдвєдь", доказів або пояснень щодо можливостей відновлення попереднього стану, який існував до реалізації відповідачем товару - кіндер, на якому було зображено персонаж "Маша" та переліку необхідних для цього зусиль.

У оскаржуваному рішенні, суд першої інстанції зазначив, що оцінивши всі наявні в матеріалах справи докази в сукупності, зокрема, й малозначимість порушення, вчиненого відповідачем, розмір отриманого доходу, суд дійшов висновку, що стягнення з відповідача компенсації в сумі 75 000,00 грн. за порушення відповідачем авторських прав позивача шляхом реалізації товару - кіндеру із зображення "Маша" по ціні 2,50 грн., не може відповідати критеріям справедливості, добросовісності та розумності, а тому заявлені позовні вимоги ТОВ "Маша і Мєдвєдь" задоволенню судом не підлягають

Не погоджуючись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ТОВ "Маша і Мєдвєдь" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 19 березня 2015 року по справі №916/3671/14 повністю, прийняти нове рішення, яким стягнути з ФОП ОСОБА_2 на користь ТОВ «Маша і Мєдвєдь» суму компенсації в розмірі 75000,00 грн., стягнути з ФОП ОСОБА_2 судові витрати на загальну суму 2 740,50 грн. (1827,00 грн. - за подачу позовної заяви, 913,50 грн. - за подачу апеляційної скарги).

21.04.2015 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано клопотання ТОВ "Маша і Мєдвєдь" про призначення експертизи.

У зазначеному клопотанні позивач просить призначити по справі № 916/3671/14 судову експертизу, проведення якої доручити Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру ГУМВС України в Одеській області (65005, м. Одеса, вул. Прохорівська, 35). На вирішення експертизи за експертною спеціальністю "Економічні дослідження у сфері інтелектуальної власності" поставити наступне питання: який розмір доходу (упущеної вигоди), товариство з обмеженою відповідальністю «Маша і Мєдвєдь» - правовласник об'єкта інтелектуальної власності - могло би реально отримати за звичайних обставин, за надання ліцензії фізичній особі- підприємцю ОСОБА_2 на використання твору (зображення персонажу "Маша") у спосіб розповсюдження цукерок-кіндерів?

У судовому засіданні від 21.04.2015 р. представник ТОВ «Маша і Мєдвєдь» підтримав вищезазначене клопотання.

Відповідач у судове засідання не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про час, дату та місце проведення судового засідання, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення від 10.04.2015 р., яке 15.04.2015 р. було вручено відповідачеві.

Розглянувши клопотання ТОВ "Маша і Мєдвєдь", колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ч.3 ст.4-3 ГПК України господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.4-7 ГПК України судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи, а якщо спір вирішується колегіально - більшістю голосів суддів. У такому ж порядку вирішуються питання, що виникають у процесі розгляду справи.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст.1 ЗУ „Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно з п.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 „Про деякі питання практики призначення судової експертизи" за змістом статті 101 ГПК апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Відповідно до ст.99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно із п.п. 1.2.5 п.1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (надалі - Інструкція) основними видами (підвидами) експертизи, зокрема, є - економічна у сфері інтелектуальної власності.

Відповідно до п.п.5.3,5.4 Розділу V Інструкції при дослідженні об'єктів авторського права та суміжних прав вирішуються питання щодо властивостей таких об'єктів: Літературних та художніх творів (романи, поеми, статті та інші письмові твори; лекції, промови, проповіді та інші усні твори; драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні, інші сценічні твори; музичні твори (з текстом або без тексту); аудіовізуальні твори; твори живопису, архітектури, скульптури та графіки; фотографічні твори; твори ужиткового мистецтва; ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки; переклади, адаптації, аранжування та інші переробки літературних або художніх творів; збірники творів, якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності). Комп'ютерних програм, компіляцій даних (баз даних), якщо вони за добором або впорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності. Виконань, фонограм, відеограм, програм (передач) організацій мовлення тощо. Окрему групу становлять економічні дослідження об'єктів інтелектуальної власності, зокрема визначення вартості перелічених вище об'єктів інтелектуальної власності та розрахунок збитків, завданих у результаті порушення прав на них.

Відповідно до роз'яснень, які містять у п.5.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №12 від 17.10.2012р. "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.

В обґрунтування розміру компенсації, що підлягає стягненню з відповідача, ТОВ "Маша і Мєдвєдь" посилається на те, що ФОП ОСОБА_2 є власником магазину, торгівельний потік людей в якому великий, що впливає на масштаби закупівель товару для реалізації та враховуючи тривале порушення прав ТОВ "Маша і Мєдведь", позивач дійшов висновку, що обсяг порушення ФОП ОСОБА_2 прав ТОВ "Маша і Мєдведь" є багаторазовим і значним.

В той же час, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновку про те, що стягнення з відповідача компенсації в сумі 75 000,00 грн. за порушення відповідачем авторських прав позивача шляхом реалізації товару - кіндеру із зображення "Маша" по ціні 2,50 грн., не може відповідати критеріям справедливості, добросовісності та розумності, а тому заявлені позовні вимоги ТОВ "Маша і Мєдвєдь" задоволенню судом не підлягають

Проте, на думку колегії суддів, для вирішення питання про розмір можливих збитків (упущеної вигоди) необхідні спеціальні знання, що згідно ч.1 ст.41 ГПК України є підставою для призначення судової експертизи.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити по справі судову експертизу за експертною спеціальністю "Економічні дослідження у сфері інтелектуальної власності" з дорученням її проведення Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру ГУМВС України в Одеській області (65005, м. Одеса, вул.Прохорівська,35).

Витрати по оплаті проведення судової експертизи покладаються на ТОВ "Маша і Мєдвєдь".

Відповідно до п.2 ч.2 ст.79 ГПК України апеляційне провадження у справі №916/3671/14 зупиняється.

Керуючись ст. ст. 41, п. 2 ч.2 ст. 79, 86, 99 ГПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

1. Призначити у справі №916/3671/14 судову експертизу за експертною спеціальністю "Економічні дослідження у сфері інтелектуальної власності", на вирішення якої поставити питання: "Який розмір доходу (упущеної вигоди) ТОВ "Маша і Мєдвєдь" - правовласник об'єкта інтелектуальної власності - могло би реально отримати за звичайних обставин, за надання ліцензії ФОП ОСОБА_2 на використання твору (зображення персонажу "Маша") у спосіб розповсюдження цукерок-кіндерів "Маша и Медведь"?

2. Доручити проведення судової експертизи судовим експертам Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Одеській області (65005, м. Одеса, вул.Прохорівська,35).

3. Попередити експертів про кримінальну відповідальність, встановлену ст.ст.384, 385 КК України.

4. В розпорядження експертів надати матеріали справи №916/3671/14.

5. Зобов'язати ТОВ "Маша і Мєдвєдь" здійснити оплату рахунку за проведення названої експертизи в 5-денний термін після одержання рахунку експертної установи.

6. Апеляційне провадження у справі зупинити до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи №916/3671/14 до Одеського апеляційного господарського суду.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Жеков В.І.

Суддя Будішевська Л.О.