ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" квітня 2015 р. Справа № 908/1456/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Черленяк М.І., суддя Ільїн О.В. , суддя Хачатрян В.С.

при секретарі Кузнєцовій І.В.,

за участю представників:

позивача - Новіков О.А. (довіреність № 339 від 24.04.2015), Чернікова В.П. (довіреність № 1284 від 20.11.2014 року),

відповідача - Сколибог О.С.(довіреність № 24 від 20.04.2015 року), Подсвірова Н.С. (довіреність № 56 від 05.06.2014 року), Ялова О.І. (довіреність № 96 від 01.12.2014 року), Лапченкова І.А. (довіреність № 97 від 01.12.2014 року),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №3042 З/1-43) на рішення господарського суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року у справі №908/1456/14

За позовом Публічного акціонерного товариства "Запорізький Втормет", м. Запоріжжя

до Комунального підприємства "Водоканал", м. Запоріжжя

про стягнення 6684497,64 грн.

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2014 року Публічне акціонерне товариство "Запорізький Втормет" звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом до Комунального підприємства "Водоканал" про стягнення 6684497,64 грн. збитків (неодержаний прибуток), пов'язаних з порушенням договірних зобов'язань щодо надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року у справі №908/1456/14 (головуючий суддя Колодій Н.А., суддя Зінченко Н.Г., суддя Дьоміна А.В.) у позові відмовлено в повному обсязі.

Позивач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на невідповідність висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, а також на порушення норм матеріального права. Просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року у справі №908/1456/14 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ "Запорізький Втормет" у повному обсязі.

Також позивач вказує на те, що вчиненні дії відповідачем призвели до зупинки роботи підприємства на 70%, а невиконання позивачем взятих на себе зобов'язань перед іншими суб'єктами господарювання та своїми працівниками призвело до понесення позивачем прямих збитків у розмірі ціни позову.

Відповідач надав відзив (вх. №9238, від 20.10.2014 року) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню. Відповідач просить відмовити в задоволені апеляційної скарги, рішення господарського суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року у справі №908/1456/14 залишити без змін.

Відповідач зазначає, що позивач не довів належними та допустимими доказами складу цивільно правової відповідальності у вигляді збитків.

29 жовтня 2014 року в судовому засіданні позивач надав клопотання про призначення судово - економічної експертизи (вх. №9693, від 29.10.2014 року), в якому просив призначити судову експертизу з метою підтвердження розміру реальних збитків та суми упущеної вигоди ПАТ "Запорізький втормет", у зв'язку з порушенням договірних зобов'язань згідно договору № 1065/3 від 01.01.2010 року між ПАТ "Запорізький втормет" і "Укрвторчермет". Клопотання позивача задоволено.

У зв'язку з призначенням судової експертизи, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 29 жовтня 2014 року зупинено провадження у справі №908/1456/14.

30 грудня 2014 року до Харківського апеляційного господарського суду від Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса надійшов висновок судової економічної експертизи № 12428 і суд поновив провадження по справі.

21 січня 2014 року в судовому засіданні відповідач надав клопотання про призначення інженерно-технічної експертизи (вх. №762, від 21.01.2015 року), в якому просив призначити інженерно -технічну експертизу. Суд задовольнив клопотання.

У зв'язку з призначенням судової експертизи, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21 січня 2015 року зупинено провадження у справі №908/1456/14.

02 квітня 2015 року до Харківського апеляційного господарського суду від Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса надійшов висновок судової інженерно-технічної експертизи № 1207 і суд поновив провадження по справі.

Відповідач надав заперечення (вх. №6830, від 27.04.2015 р.) на висновок судово-інженерної експертизи №1207, та додаткові пояснення по справі (вх. 6828, від 27.04.2015 року) в яких звертає увагу на суттєві недоліки у висновку експертизи. Також відповідачем були надані клопотання (вх. 6820, 6827, від 27.04.2015 року) про виклик судового експерта.

У судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу, представник відповідача заперечував проти апеляційної скарги та підтримав відзив і заявлені клопотання. Колегія суддів не знаходить підстав для задоволення клопотання про виклик експертів, оскільки заявник в клопотаннях не навів перелік питань, які, на його думку, необхідно з'ясувати при участі експерта в судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників позивача та відповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини сторін по справі врегульовані договором від 01.01.2010 року про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системі каналізації № 1065/3, відповідно до умов якого, водоканал забезпечує абоненту подачу питної води на господарсько-питні, побутові та технічні потреби, приймання стічних вод по майданчикам по вул. Панфьорова, 240, а абонент зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих послуг. (п. 1.1.).

Відповідно до умов п. 3.2.6. договору, позивач взяв на себе зобов'язання забезпечити представнику водоканалу можливість проводити обстеження водопровідних і каналізаційних систем, приладів та пристроїв на них, контролювати раціональне водоспоживання і т.д. та складати акти по результатам цих обстежень у будь-який час.

13.06.2013 року працівниками КП "Водоканал" проведено технічне обстеження водопроводу та складено акт, яким зафіксовано факт "припинення постачання питної води, методом перекриття засувки на урізанні діаметром 100 мм та накладення роторної пломби R10971698».

ПАТ «Запорізький Втормет» не погодився з діями КП «Водоканал» та передав спір, що виник між сторонами», на розгляд суду. Рішенням господарського суду Запорізької області від 12.07.2013 року по справі № 908/2098/13 позовні вимоги ПАТ "Запорізький Втормет" задоволено, суд вирішив зобов'язати КП "Водоканал" виконати умови договору № 1065/3 від 01.01.2010 року з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації, а саме: відновити на користь Публічного акціонерного товариства "Запорізький Втормет" постачання питної води на майданчик, що розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Панфьорова 240 у строк до 31.07.2013 року. Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 01.10.2013 року та постановою Вищого господарського суду України від 20.11.2013 року зазначене судове рішення залишене без змін.

Наявність збитків позивач обґрунтовує тими обставинами, що за період безпідставного припинення постачання води (з 13.06.2013 року по 30.12.2013 рік) він не виконував свої господарські зобов'язання перед контрагентами, так як обладнання не працювало понад 201 календарний день.

Відповідно до договору № ТР- 0193095/3Б/К від 03.02.2012 р., укладеного між ПАТ "Укрвторчермет" (покупець) та ПАТ "Запорізький Втормет" (продавець), він зобов'язався поставити брухт та відходи чорних металів згідно з ДСТУ 4121-2002, у кількості та у строк, визначеному графіку поставки продукції. У період з 13.06.2013 року по 30.12.2013 рік включно, відповідно до додаткової угоди від 27.12.2012 року до договору № ТР- 0193095/3Б/К, "Запорізький Втормет" зобов'язався та повинен був поставити на адресу покупця товар: - в асортименті вид № 14 брикети із сталевої стружки № 1 об'ємом 3015 тон з урахуванням фактичної потужності обладнання 1,5-2,5 тн/год брикет преса Б-6238, тобто у середньому 15 тон за восьми годину робочу зміну; -в асортименті вид № 18 пакети № 3 габарити не більше 2000х1050х750 об'ємом 20592 тони з урахуванням фактичної потужності обладнання 18 тн/ год пакет преса СРА-1000, тобто у середньому 144 тн за восьми годинну робочу зміну.

У відповідності до технічних вимог, брикет преса Б-6238 та пакет - прес СРА-1000 працюють тільки на охолодженій водою гідравлічній системі. Тобто, за період відсутності води (13.06.2013 року по 30.12.2013 рік), неналежне виконання відповідачем умов договору позивач вважає причиною, що призвела до простою обладнання, не дала змоги позивачу виконати взяті на себе зобов'язання перед постачальниками та покупцями, отримати прибуток від реалізації своєї продукції, що призвело до отримання претензій з боку покупців (претензія № 8/01 від 09.01.2014 року на суму 7687172,29 грн.) і до відмови постачальників від подальшої співпраці.

У зв'язку з цим, позивач направляв відповідачеві по справі претензію № 1325 від 06.08.2013 року з вимогою відшкодувати збитки (неодержаний прибуток), понесені позивачем у розмірі 154890 грн. та претензію № 395 від 08.04.2014 року з вимогою відшкодувати збитки, понесені позивачем у розмірі 6684497,64 грн., у зв'язку з невиконанням відповідачем умов договору перед контрагентами. Відповідач залишив претензії позивача без задоволення.

Відповідно до ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Стаття 224 ГК України передбачає, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права законні інтереси якого порушено. Ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміє витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. Дані положення закріплені у Цивільному законодавсті України.

У постанові Пленуму Верховного Суду України № 6 від 27.03.1992 року "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" (з наступними змінами та доповненнями) та у роз'ясненнях президії Вищого арбітражного суду України № 02-5/215 від 01.04.1994 р. "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди" (які на час вирішення судом спору є чинними) зазначається, що шкода підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи.

Оцінюючи доводи позивача та надані сторонами докази, колегія суддів виходить з загальних принципів цивільного права. А саме, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: 1) протиправної поведінки; 2) наявності збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини. Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов'язань.

Оцінюючи докази по справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову. Такий висновок суду ґрунтується на тому, що позивачем не доведено належними доказами склад цивільно-правової відповідальності у розмірі ціни позову.

Так, зокрема для визначення суми збитків за клопотанням позивача призначалася судово-економічна експертиза, відповідно до висновку якої, документально підтверджені збитки неодержаний прибуток у сумі 6684497,64 грн. (том 3, а.с. 27-30).

Оцінюючи зазначений висновок судово-економічної експертизи, у сукупності з іншими доказами по справі та враховуючи приписи нормативно-правових актів, що регулюють ці відносини, колегія суддів встановила.

Подаючи позов, позивач визначив збитки як «неодержаний прибуток», про що зазначено у резолютивній частині позову. Суд, призначаючи експертизу з урахуванням предмету позову, також поставив питання перед експертом про визнання «неодержаного прибутку». Зміст статті 224 ГК України, стаття 22 ЦК України не містить такого правового поняття як «неодержаний прибуток». Зазначені норми передбачають можливість стягнення «упущеної вигоди», як доходи, які особа могла б одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

При цьому у колегії суддів відсутні правові підстави ототожнювати за змістом «неодержаний прибуток» та «упущена вигода», оскільки ст. 22 ЦК України не містить такого поняття як «неодержаний прибуток». «Неодержаний прибуток» є категорією, у тому числі і податковою, тому визначення «неодержаного прибутку» повинно здійснюватися з урахуванням вимог податкового законодавства із значенням відповідних сум податків. Разом з тим, позивачем при розрахунку «неодержаного прибутку» не враховано цих вимог. Судовий експерт, здійснюючи судову експертизу, не звернув на це увагу, серед джерел не застосовано податкове законодавство, експерт обмежився застосуванням виключно ст. 224 ГК України та ст. 22 ЦК України.

Збитки також, крім правової категорії, мають і економічні категорії, які повинні бути досліджені експертом. В економічному розумінні збитком вважається перевищення суми витрат над сумою доходу, для отримання якого були здійснені ці витрати (Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати, затверджене Наказом Мінфіну України від 31.03.1999 р. №87»).

Проте судовий експерт при проведенні судово-економічної експертизи не дослідив економічний зміст збитків у спірних правовідносинах та не застосував відповідне положення бухгалтерського обліку.

Ці обставини дають підстави колегії суддів поставити під сумнів обґрунтованість та повноту висновку судово-економічної експертизи.

Суд апеляційної інстанції бере також до уваги інші докази по справі, оцінка яких в сукупності дає підстави дійти висновку про недоведеність позивачем шкоди як складової цивільно-правової відповідальності. Зокрема, це аудиторський висновок (звіт незалежного аудитора) щодо фінансової звітності підприємства позивача (том 2, а.с. 115-165).

Так, відповідно до п. 9 «Довідка про фінансовий стан ПАТ «Запорізький Втормет» аудиторського висновку середня кількість оборотів всіх активів становить 0,44 оборотів на рік. Середня тривалість обороту кредиторської заборгованості складає 34 дня. Середня тривалість дебіторської заборгованості складає 161 день. Даний показник, на думку аудитора, знаходиться за межами норми, що говорить про необхідність покращення політики розрахунків із контрагентами.

Аналіз структури витрат показав, що найбільшу долю займають інші матеріальні витрати (77,49 %). Витрати на оплату праці та відрахування на соціальні заходи займають 2,97 % та 1,17 % відповідно. Таким чином, збільшення рентабельності виробництва можливо за рахунок зменшення матеріальних та інших операційних втрат. Резервом зменшення матеріальних та операційних втрат є їх оптимізація. Керівництву необхідно проводити поточний детальних аналіз всіх витрат, для підвищення ефективності управління ними.

Аналогічні відомості містяться і в «Річній інформації емітента цінних паперів за 2013 рік». В аудиторському висновку за 2013 року вказано, на нерентабельність діяльності підприємства позивача. Збиток складає 3141,00 тис. грн. Рентабельність активів за 2013 рік дорівнює 0.01 грн. збитку на 1 грн. активів, що використовуються.

Проте судовий експерт при здійсненні розрахунку збитків бере за основу позитивний показник рентабельності « 10%», не перевіривши його належними бухгалтерськими звітами. Не здійснює досліджень правильності розрахунків цього показника. Експерт здійснив виключно перевірку математичного розрахунку за формулою, вказаною позивачем в позовній заяві.

Колегія суддів не може прийняти як належний доказ по справі і висновок інженерно-технічної експертизи №1207 з наступних підстав.

У висновку судової інженерно-технічної експертизи №1207, зазначено, що обов'язковою умовою роботи «гидравлического брикетировочного пресса усилием 630 тс» для його охолодження за прямоточною схемою є використання питної води з системи централізованого водопостачання. Також зазначено, що використання води для охолодження «гидравлического пакетировочного пресса модели СРА 1000-3», «гидравлического брикетировочного пресса усилием 630 тс» моделі Б 6238 з резервуару оборотного водопостачання є можливим за умови його постійної підпитки водою з систем централізованого водопостачання.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 10.3 «Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України», затверджених Наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 № 190 використання питної води з систем централізованого водопостачання для охолодження будь-якого обладнання за прямоточною схемою забороняється. Крім вищезазначеного, згідно ч. 2 ст. 96 Водного кодексу України, забороняється проектування і будівництво прямоточних систем водопостачання промислових підприємств, за винятком підприємств, які за технологією виробництва не можуть бути переведені на оборотне водопостачання.

У висновку експерта у дослідній частині першого та другого питань експерт зазначає «відповідно до інформації, яка міститься в матеріалах справи централізоване водопостачання є єдиним джерелом надходження води на виробничий майданчик ПАТ «Запорізький втормет». Однак, немає законодавчої заборони щодо отримання суб'єктами господарювання інших джерел надходження води. Крім того, експерт не підтверджує документально свої доводи, у тому, що централізоване водопостачання є єдиним джерелом надходження води на підприємство позивача.

Із викладеного, колегія суддів вбачає, що висновки експерта на питання під номерами 1 та 2 суперечать нормам законодавчих та нормативно-правових актів. Крім того, у переліку використаної літератури та нормативно-правових актів експерт не користувався Водним кодексом України та не зазначає якісну характеристику води, необхідної для охолодження пресів. Також, у переліку нормативно-правових актів, використаних експертом, джерела за номерами 6 та 7 втратили свою чинність. Викладене свідчить про те, що дослідження виконано не всесторонньо, неповно, що призвело до помилкових висновків на поставлені судом питання.

У справах про стягнення збитків підлягають встановленню також обставини, які свідчать, що кредитором вжиті усі заходи для їх недопущення або зменшення збитків.

Позивач не надав відповідних доказів в підтвердження того, що він зі своєї сторони діяв таким чином, щоб не допустити або зменшити настання збитків.

Як вбачається з матеріалів справи позивач не вжив заходів, які б в свою чергу зменшили або відвернули збитки. Позивач міг поповнювати регулярно резервуари води, з матеріалів справи вбачається наявність на майданчику підприємства запасу води, а саме: резервуар питної води обсягом 250 м3, пожежна водойма обсягом 100 м3, резервуари з'єднанні між собою, а кількість води для роботи та потреб підприємства дозволяє йому працювати та не порушувати вимог пожежної безпеки при їх постійному поповненні. При вжитті таких заходів підприємство могло працювати, та зобов'язання покладенні на ПАТ "Запорізький Втормет" були б виконанні належним чином, що в свою чергу не призвело б до збитків, або значно зменшило їх розмір.

Колегія суддів не може погодитися із висновком позивача, що протиправність дій відповідача доведена рішенням по справі № 908/2098/13.

Як вбачається з резолютивної частини рішення по справі № 908/2098/13 зобов'язано відповідача відновити постачання води на підприємство позивача. У частині визнання дій протиправними провадження у справі припинено.

Колегія суддів, дослідивши усі елементи цивільно-правового правопорушення, а саме: наявності протиправних дій відповідача, збитків, завданих позивачеві, їх причинного зв'язку із протиправними діями відповідача та вини останнього, приходить до висновку, що відсутність доведення завдання збитків у формі неодержаного прибутку позивача діями відповідача, є підставою для визнання відсутності цивільної відповідальності останнього.

При таких обставинах колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача є необґрунтованою, безпідставною і підлягає залишенню без задоволення, оскільки позивач не довів ті обставини, на які він посилався в апеляційній скарзі, як на підставу для скасування рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів, з урахуванням зазначеного дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв оскаржуване рішення обґрунтовано, з урахуванням матеріалів справи та у відповідності до діючого законодавства, тому рішення господарського суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року у справі №908/1456/14 підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105, Господарського процесуального кодексу України судова колегія Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу позивача залишити без змін.

2. Рішення господарського суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року у справі №908/1456/14 залишити без задоволення.

Повний текст постанови складений 30 квітня 2015 року.

Головуючий суддя Черленяк М.І.

Суддя Ільїн О.В.

Суддя Хачатрян В.С.