КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" квітня 2015 р. Справа№ 5011-73/12539-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Гаврилюка О.М.

за участю представників сторін

від позивача: Свистунов С.М. - представник за дов. №19-58 від 24.03.2015 року, Федорець Д.Д. - представник за дов. №19-270 від 30.12.2014 року, Жукова Л.А. - представник за дов. №19-10 від 15.01.2015року;

від відповідача: Шкребтій А.Д. - представник за дов. №1551 від 05.12.2014 року, Гришаєнко А.І. - представник за дов. №76 від 18.06.2014 року;

від третьої особи 1: не з'явився;

від третьої особи 2: не з'явився;

від третьої особи 3: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна"

на рішення Господарського суду м. Києва від 16.12.2014 року

у справі № 5011-73/12539-2012 (головуючий суддя: Ярмак О.М. судді: Босий В.П. Цюкало Ю.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом: Товариство з обмеженою відповідальністю "НІК"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом:

Закрите акціонерне товариство СП "Сігма Телас";

Суб'єкт підприємницької діяльності - фізичну особу Піндюра В.О.

про стягнення 2 115 832,52 грн. та припинення господарських правовідносин

за зустрічним позовом:Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна"

до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"

про стягнення 766 265,90 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна" (далі - відповідач) про стягнення з відповідача на користь позивача збитків по договору № 135 від 29.06.2010 року в сумі 2 115 832,52 грн та припинення господарських правовідносин за договором № 135 від 29.06.2010 року.

08.10.2012 року відповідач подав до суду першої інстанції зустрічний позов до позивача про стягнення заборгованості по договору № 135 від 29.06.2010 року в сумі 743947,48 грн та штрафних санкцій в сумі 22318,42 грн, який ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.10.2012 року був прийнятий для спільного розгляду з первісним позовом.

12.12.2012 року ухвалою Господарського суду міста Києва було залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1) Закрите акціонерне товариство СП "Сігма Телас", 2) Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичну особу Піндюру В.О., а також Товариство з обмеженою відповідальністю "НІК" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.12.2014 року у справі №5011-73/12539-2012 первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна" на користь Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" 2 115 832,52 грн збитків, 42 316,65 грн судового збору. Припинено господарські правовідносини між Публічним акціонерним товариством "Донбасенерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна" по договору № 135 від 29.06.2010 року. В зустрічному позові відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 16.12.2014 року у справі №5011-73/12539-2012 в повному обсязі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" залишити без задоволення, зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва неповно з'ясував обставини справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Також, скаржник вказав про односторонне деінсталювання позивачем програмного забезпечення АСКОЕ (знищення предмету спору).

Крім того, скаржник зазначив про неналежний супровід та обслуговування АСКОЕ персоналом позивача, а також про відсутність у відповідача даних для налагодження роботи АСКОЕ.

Ухвалою Київського апеляційного Господарського суду від 16.02.2015 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна" було прийнято до провадження.

Ухвалою Київського апеляційного Господарського суду від 21.04.2015 року розгляд справи було відкладено. Крім того, даною ухвалою розгляд справи було продовжено на 15 днів на підставі ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Від представника скаржника надійшло клопотання про призначення комплексної судової експертизи із залученням судових експертів із спеці альністю 10.9 «Дослідження комп'ютерної техніки та програмних продуктів» та фахі вців з проектування, впровадження та експлуатації систем комерційного обліку елек троенергії,з числа працівників Науково-дослідного інституту автоматики та енергетики «ЕНЕРГІЯ» Національного технічного університету України «Київсь кий політехнічний інститут» (пр-т Перемоги, 37, Київ-56, 03056, Україна, КПІ - 4110) або іншої аналогічної провідної профільної науково-дослідної установи (на розсуд суду), для з'ясування причин неналежної роботи АСКОЕ ПАТ «Донбасенерго».

За результатом розгляду справи Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що немає підстав для задоволення даного клопотання, оскільки розгляд даної справи на підставі зібраних доказів та їх аналізу в сукупності є можливим і без призначення судової експертизи.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи судом першої інстанції двічі призначалась комплексна судова експертиза (Донецькому НДІСЕ та Харківському НДІСЕ) яка була виконана та надані відповідні висновки.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, ратифікованої Україною 17.07.1997 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Отже, Київський апеляційний господарський суд зазначає, що розумність тривалості провадження по судовій справі повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору. Відповідно до аналізу приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні суди.

Так, клопотання скаржника про призначення комплексної судової експертизи відхиляється судом апеляційної інстанції, оскільки її призначення призведе лише до затягування розгляду справи, що є неприпустимим.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд розглянувши клопотання про виклик в судове засідання фахівців з проектування, впровадження та експлуатації систем комерційного обліку електроенергії, з числа працівників Науково - дослідного інституту автоматики та енергетики «ЕНЕРЕІЯ» Національного технічно го університету України «Київський політехнічний інститут» (пр-т Перемоги, 37, Київ-56, 03056, Україна, КПІ - 4110) або іншої аналогічної провідної профільної науко во-дослідної установи (на розсуд суду), для надання роз'яснень по технічно складним питанням щодо роботи створеної Відповідачем АСКОЕ Позивача дійшов висновку про відмову в його задоволенні з огляду на його безпідставність та таке, що є похідним від клопотання про призначення повторної експертизи, в задоволенні якого також було відмовлено.

При цьому, в матеріалах справи є висновок експертизи, призначеної за клопотанням самого відповідача, в якому дана відповідь на всі поставлені питання щодо причин збоїв в роботі АСКОЕ ПАТ «Донбасенерго».

Посилання скаржника щодо безпідставної відмови в задоволенні клопотання про витребування додаткових документів, суд вважає необґрунтованим, так як зазначені документи не можуть підтвердити або спростувати обставини, що входять до предмету доказування в даній справі. Відповідно незадоволення такого клопотання не може вплинути на обґрунтованість та законність судового рішення.

Представники третіх осіб у судове засідання 28.04.2015 року не з'явились. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином, зокрема, надсиланням ухвали від 21.04.2015 року на відповідні адреси.

Пункт 3.9.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 встановлює, що особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК.

Згідно з п. 3.9.2. Постанови Пленуму, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Крім того, враховуючи, що судом явка уповноважених представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалася, треті особи не скористалися належними їм процесуальними правами приймати участь в судовому засіданні 28.04.2015 року, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у відсутності представників третіх осіб за наявними в ній матеріалами на підставі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2014 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна" - без задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 29.06.2010 року між ПАТ "Донбасенерго" (замовник) та ТОВ "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна" (виконавець) було укладено договір про закупівлю послуг № 135, відповідно до умов якого виконавець зобов'язується надати замовнику послуги з побудови автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (далі - АСКОЕ), а замовник зобов'язується оплатити надані послуги.

За правовою природою зазначений договір є договором підряду, який передбачає виконання робіт відповідачем з наступною передачею результатів цих робіт позивачу за актами приймання.

З метою забезпечення виконання відповідачем зобов'язань за договором №135 від 29.06.2010 року сторонами укладено договір про неустойку від 29.06.2010 року.

Відповідно до п.п. 2.1 - 2.4 договору вартість робіт складає 5 987 933,33 грн, крім того ПДВ 20 % - 1197586,67 грн, всього з урахуванням ПДВ загальна вартість -7185520,00 грн. Попередні розрахунки здійснюються замовником на умовах разової передплати 30% від загальної вартості побудови АСКОЕ, що складає 2155656,00 грн. Замовник здійснює поетапну оплату наданих послуг на підставі відповідних Актів здавання-приймання послуг по кожному етапу згідно Календарного плану послуг (робіт) (Додаток № 1) та Плану-графіку фінансування послуг (Додаток № 2) з урахуванням сплаченого відсотку авансу протягом 20 днів від дати підписання зазначених актів уповноваженими представниками сторін. Остаточні розрахунки здійснюються після здачі АСКОЕ в промислову експлуатацію з підписанням та затвердженням Акту з урахуванням сплаченого відсотку авансу та оплачених етапів.

Пунктом 3.1 договору № 135 від 29.06.2010 року передбачено, що АСКОЕ має бути підготовлена та введена в промислову експлуатацію до 15.12.2010 року.

Згідно з п. 4.1. документом, що підтверджує надання послуг, є Акт здавання - приймання наданих послуг, який підписується уповноваженими представниками сторін. Повне закінчення виконання послуг підтверджується Актом вводу АСКОЕ в промислову експлуатацію

Пунктом 5.2.11 Договору № 135 від 29.06.2010 року встановлений гарантійний строк - 12 місяців після вводу АСКОЕ в промислову експлуатацію.

Відповідно до положень ст. 193 Господарського кодексу України, ст.ст.526, 530 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться та у встановлений строк. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач свої зобов'язання щодо передплати 30% від загальної вартості побудови АСКОЕ виконав, перерахувавши на рахунок відповідача суму 2 155656,00 грн згідно платіжних доручень від 15.07.2010 року, 16.07.2010 року, 31.08.2010 року (наявні в матеріалах справи).

Акт про введення в промислову експлуатацію АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго" від 31.08.2011 року було підписано представниками ПАТ "Донбасенерго" із зауваженнями, а саме, що в період гарантійного строку до теперішнього часу робота АСКОЕ ПАТ Донбасенерго" не відповідає вимогам договору, у т.ч. документам Оптового ринку електроенергіїї, які є підставою створення АСКОЕ і вказані в Технічному завданні до договору.

Відповідно до п. п. 1.1., 1.2. Технічних вимог тендерної документації, АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго" повинна створюватись як автоматична інформаційно - обчислювальна система, основне призначення якої - вимірювання, збирання, обробка, зберігання, відображення, документування даних з обліку електричної енергії, взаємодія з інформаційними системами суб'єктів ОРЕ України.

АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго" створюється з метою:

- виконання вимог нормативних документів (надалі НД) (Додаток), рішень Ради ОРЕ щодо обліку електричної енергії, у тому числі і щодо погодинного її обліку на межах балансової належності суб'єктів ОРЕ;

- зниження комерційних витрат за рахунок підвищення точності обліку електричної енергії та одержання інформації , що дозволяє виконувати аналіз втрат електричної енергії;

- автоматизації процесу збору, передачі і обробки інформації з розрахункових та технічних точок обліку електричної енергії на об'єктах ВАТ "Донбасенерго";

- перевірки достовірності одержаних даних при виконанні процедур верифікації шляхом формування балансу електричної енергії на структурних одиницях (СО) Старобешівської та Слов'янської ТЕС і ВАТ "Донбасенерго" в цілому, а також між основним та дублюючим лічильниками;

- забезпечення роботи всіх елементів АСКОЕ в єдину розрахунковому часі з збереженням встановлених правил переходу на літній/зимовий час;

- зниження трудомісткості робіт з обліку електричної енергії.

Згідно п. 1.1 Інструкції про порядок комерційного обліку електричної енергії, затверджена рішенням Ради Оптового ринку електричної енергії від 08.10.1998 року, протокол N 12, затвердженої постановою НКРЕ від 19.10.1998 року N 1349, Головний оператор Системи комерційного обліку Енергоринку (Головний оператор) - сторона, яка відповідає за функціонування Системи комерційного обліку Енергоринку, веде Реєстр Систем комерційного обліку та контролює порядок збору, обробки та видачі даних Системи комерційного обліку Енергоринку відповідно до Положення про Головного оператора комерційного обліку.

Головний оператор (ДП "Енергоринок") листами на адресу ПАТ "Донбасенерго" повідомляв про недоліки роботи АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго", зокрема, погодинні значення даних АСКОЕ не погоджені з добовими; дані АСКОЕ надаються не в повному обсязі та несвоєчасно; значення параметра "виробіток електроенергії" блоком електростанції мають від'ємне значення; значення параметра "сальдо-переток електроенергії" з ДП "НЕК "Укренерго" не відповідають значенням параметру "сальдо-переток електроенергії" за даними ДП "НЕК "Укренерго" більш ніж на 500 кВт.год; надання даних АСКОЕ здійснюється не за розкладом, затвердженим ДП "Енергоринок"; періодичне корегування даних АСКОЕ наданих до ДП "Енергоринок" шляхом повторної передачі звіту УППД (уніфікований протокол передачі даних), що здійснюється не в автоматичному режимі.

Крім того, як правильно встановлено судом першої інстанції на адресу ПАТ "Донбасенерго" неодноразово зверталося ПАТ "Донецькобленерго", яке є енергопостачальною компанією - учасником Оптового ринку електроенергії України та має суміжні з ПАТ "Донбасенерго" електричні мережі, з зауваженнями відносно неналежної роботи АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго", яка порушує інтереси ПАТ "Донецькобленерго" та ДП "Донбаська електроенергетична система" з зауваженнями та зазначенням недоліків роботи АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго".

Відповідно до ч. 1 ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Згідно ч.1. ст. 859 Цивільного кодексу України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку

Відповідно до ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

ПАТ "Донбасенерго" направило відповідачу претензію № 19-14 від 03.01.2012 року з вимогою направити представників та усунути недоліки у роботі АСКОЕ в розумний строк.

Відповідач на вимогу позивача направив своїх представників.

Спільним Протоколом технічної наради від 05.03.2012 року про підготовку АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго" до реєстрації в ДП "Енергоринок" встановлений строк до 28.03.2012 року для усунення недоліків та зауважень в роботі АСКОЕ. Однак Відповідач не виконав взяті зобов'язання по Протоколу технічної наради, недоліки в роботі АСКОЕ не усунені, про що було складено спільний протокол від 29.03.2012 року, в якому встановлений додатковий строк для усунення недоліків АСКОЕ - до 12.04.2012 року. Однак в зазначений строк недоліки в роботі АСКОЕ також не були усунені.

У зв'язку зі зривом строків впровадження АСКОЕ за наказом ПАТ "Донбасенерго" від 28.03.2012 року №48 створено комісію та проведено розслідування, за результатами якого комісією складено Акт від 13.04.2012 року. Згідно висновків комісії, причиною незадовільної роботи АСКОЕ є недоліки програмного забезпечення, встановленого відповідачем. Недоліки в роботі АСКОЕ є істотними та мають системний характер.

Враховуючи несталу та некоректну роботу встановленого відповідачем програмного забезпечення, ПАТ "Донбасенерго" вважає, що спірна ситуація могла бути врегульована шляхом зменшення ціни робіт по договору на вартість програмного забезпечення, яка визначена в договорі та складає 1 899 072,64 грн.

ПАТ "Донбасенерго" звернулося до відповідача з вимогою від 24.04.2012 року №19- 1734 про зменшення ціни робіт шляхом підписання додаткової угоди до договору та запропонувало відповідачеві видалити встановлене по договору та некоректно працююче програмне забезпечення.

Відповідач в свою чергу на пропозицію ПАТ "Донбасенерго" зменшити ціну робіт по договору звернувся до ПАТ "Донбасенерго" з листом від 22.05.2012 року № 848 з пропозицією надати можливість інсталювання нових програмних модулів, які б виключили можливість претензій з боку ПАТ "Донбасенерго".

ПАТ "Донбасенерго" прийняло рішення надати відповідачеві можливість виправити ситуацію та листом від 01.06.2012 року №19-2258 на адресу відповідача задовольнило пропозицію останнього та надало строк для усунення недоліків АСКОЕ до 15.07.2012 року. Однак вжиті з боку відповідача заходи інсталювання нових програмних модулів не призвели до усунення дефектів АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго".

ДП "Енергоринок" листом № 31/32-6351 від 25.07.2012 року на адресу ПАТ "Донбасенерго" повідомило про недоліки роботи АСКОЕ. ПАТ "Донецькобленерго" листом від 24.07.2012 року № 61/2272 вимагало усунення недоліків АСКОЕ в найкоротший термін.

Технічна рада ПАТ "Донбасенерго", розглянувши питання впровадження АСКОЕ та стан її роботи, прийняла рішення про необхідність проведення реконструкції існуючої АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго" у зв'язку з недоліками в її роботі, які тривалий час відповідачу не вдається усунути шляхом налагоджувальних робіт та встановленням додаткових програмних модулів ( Протокол від 26.07.2012р.).

Наказом ПАТ "Донбасенерго" від 26.07.2012 року № 111 створено Комісію з реконструкції АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго". Згідно Акту комісії від 31.07.2012 року програмне забезпечення АСКОЕ, встановлене відповідачем, підлягає деінсталюванню.

ПАТ "Донбасенерго" листом №17/3172 від 02.08.2012 року повідомило відповідача про своє рішення щодо реконструкції АСКОЕ, деінсталювання програмного забезпечення АСКОЕ та запропонувало відповідачеві направити свого представника з метою засвідчення факту деінсталяції, отримання від ПАТ "Донбасенерго" електронного HASP-ключа діючої ліцензії.

Однак, відповідач не направив своїх представників до ПАТ «Донбасенерго».

Тому, твердження скаржника про знищення позивачем в односторонньому порядку предмета спору не відповідає дійсним обставинам справи.

31.08.2012 року ПАТ "Донбасенерго" уклало з ТОВ "НіК" договір № 160 про проведення реконструкції АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго" на загальну суму 2 141 228,00 грн.

ПАТ "Донбасенерго" звернулось до суду з вимогами про стягнення з відповідача збитків в сумі 2 115 832,52 грн., при цьому зазначає, що сума вимушених витрат ПАТ Донбасенерго" на реконструкцію АСКОЕ згідно договору № 160 від 31.08.2012 року між ПАТ Донбасенерго" та ТОВ "НіК" складає 2 141 228,00 грн., тобто є меншою, ніж 2 687 658 грн. - договірна вартість пусконалагоджувальних робіт відповідача з програмного забезпечення та вартість встановленого відповідачем програмного забезпечення, яке підлягає повній заміні під час реконструкції. Зазначає, що ПАТ "Донбасенерго" з метою зменшення збитків діяло ощадливо та розумно при укладенні договору № 160 від 31.08.2012 року на проведення реконструкції АСКОЕ.

Так, розмір збитків позивач розраховує виходячи з суми договору № 160, укладено з ТОВУ "НіК" за мінусом несплаченої суми відповідачу по договору № 135, а саме:

2141 228,00 грн - (7 185 520,00 грн - 6 441 572,52 грн - 718 552,00 грн) = 2 115 832,52 грн.

Де: 2141228,00 грн - сума за договором № 160 з ТОВ "НіК", витрати ПАТ "Донбасенерго" для відновлення свого порушеного права в зв'язку з неналежним виконанням своїх зобов'язань відповідачем;

7185520,00 грн - загальна сума укладеного між позивачем та відповідачем договору № 135 від 29.06.2010 року;

6441 572,52 грн. - фактично сплачена ПАТ "Донбасенерго" на користь відповідача сума за договором № 135 від 29.06.2010 року;

718 552,00 грн - нараховані та утримані ПАТ "Донбасенерго" штрафні санкції на підставі п.8.3 договору № 135 від 29.06.2010 року та договору про неустойку від 29.06.2010 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.01.2014 року у справі № 5011-73/12539-2012 була призначена судова експертиза, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України. На вирішення експертів були поставлені наступні питання:

- чи були збої в роботі АСКОЕ Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" після підписання ПАТ "Донбасенерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Екніс - Україна" акту введення в експлуатацію від 31.08.2011 року протягом гарантійного періоду до 31.08.2012 року;

- якщо мали місце збої в роботі АСКОЕ Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" протягом гарантійного періоду, то які були причини цих збоїв;

- чи була здатна АСКОЕ Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго", створена за договором № 135 від 29.06.2010 року укладеним між Публічним акціонерним товариством "Донбасенерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Екніс - Україна", виконувати всі передбачені договором функції.

Згідно висновку судової комісійної експертизи № 2328 від 12.08.2014 року (наявний в матеріалах справи), підтверджено, що після підписання акту вводу в експлуатацію від 31.08.2011 року протягом гарантійного періоду до 31.08.2012 року в роботі АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго" відбувались регулярні збої. При цьому, експерти встановили, що на протязі гарантійного періоду в роботі АСКОЕ відбувались збої, через некоректну обробку отриманих даних, АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго" створена за договором № 135 від 29.06.2010 року не здатна була виконувати всі передбачені договором функції.

Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції висновки експертизи підтверджують обгрунтованість доводів ПАТ "Донбасенерго", викладених в позовній заяві, відносно істотних та систематичних недоліків АСКОЕ, створеної за договором № 135 від 29.06.2010 року між ПАТ "Донбасенерго" та ТОВ "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна".

Також, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що по справі була проведена судово-економічна експертиза Донецьким НДІСЕ. Згідно висновку експерта № 2685/26/3032/24 судово - економічної експертизи по справі від 25.11.2013 року, ПАТ "Донбасенерго" понесені матеріальні витрати (збитки) внаслідок деінсталяції програмного забезпечення АСКОЕ, створеної за договором № 135 від 29.06.2010 року між ПАТ "Донбасенерго" та ТОВ "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна", з наступною реконструкцією АСКОЕ за договором № 160 від 31.08.2012 року між ПАТ "Донбасенерго" та ТОВ "НІК" у розмірі 2209841,40 грн.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, які особа мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно ч. 1 ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються зокрема: додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 623 Цивільного кодексу України розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем були порушені договірні зобов'язання щодо належного виконання у визначений строк (до 15.12.2010 року), згідно календарного плану та обсязі своїх зобов'язань по договору про закупівлю послуг № 135 підряду від 05.06.2013 року, зокрема встановлено, що Акт введення в промислову експлуатацію АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго" від 31.08.2011 року підписано представниками ПАТ "Донбасенерго" із зауваженнями, недоліки в роботі АСКОЕ відповідачем не були усунуті в обумовлені сторонами строки.

Тобто, як правильно встановлено судом першої інстанції відповідач (виконавець) не дотримався встановлених у договорі (п.3.1.) строків виконання робіт, істотно порушивши умови договору, неналежним чином виконав свої зобов'язання за договором, в результаті чого замовник змушений був залучити до завершення робіт іншого виконавця.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що обов'язок впровадження ПАТ "Донбасенерго" АСКОЕ закріплений на законодавчому рівні відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.11.2002 року N 1789, рішень Національної комісії регулювання електроенергетики України (лист від 23.02.2010 року N 999/18/17-10), отже ПАТ "Донбасенерго" не мало можливості уникнути впровадження АСКОЕ та, відповідно, додаткових витрат на впровадження АСКОЕ. Вжиті з боку позивача заходи дозволили усунути недоліки АСКОЕ та прийняти її в промислову експлуатацію після реконструкції (Акт прийняття АСКОЕ в промислову експлуатацію складений 04.02.2013 року)

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення первісних позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача 2115832,52 грн збитків.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення первісних позовних вимог в частині припинення господарських правовідносин між позивачем та відповідачем по договору №135 від 29.06.2010 року, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом відшкодування збитків; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин.

Відповідно до ч.2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Порушення відповідачем умов договору № 135 від 29.06.2010 року є істотним, оскільки позивач позбавлений можливості використання АСКОЕ у власній господарській діяльності, на що позивач обґрунтовано розраховував при укладенні даного договору.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що зобов'язання по договору № 135 від 29.06.2010 року не припинені, розрахунки за договором не завершені., отже позивач та відповідач перебувають у господарських (зобов'язальних) відносинах, тому звернувся з вимогами припинити господарські правовідносини між ПАТ "Донбасенерго" та ТОВ "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна" за договором № 135 від 29.06.2010 року.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника про неналежний супровід та обслуговування АСКОЕ персоналом позивача, а також про відсутність у відповідача даних для налагодження роботи АСКОЕ, як необґрунтовані та такі, що не підтверджується матеріалами справи.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень

Обов'язок доказування та подання доказів, відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Крім того, договором між Відповідачем та Позивачем N°135 від 29.06.2010 року (п.5.2.16 договору) передбачено проведення відповідачем навчання робітників позивача щодо обслуговування АСКОЕ. Таке навчання було проведено, відповідачем видані фахівцям позивача відповідні сертифікати.

При цьому, доводи скаржника про неналежний супровід та обслуговування АСКОЕ персоналом позивача не спростовують факту невиконання відповідачем взятих на себе зобов'язань по усуненню недоліків АСКОЕ.

Щодо відмови в задоволенні зустрічного позову, Київський апеляційний господарський суд відзначає наступне.

Так, відповідач звернувся з зустрічним позовом до позивача про стягнення заборгованості по договору № 135 від 29.06.2010 року в сумі 743 947,48 грн. та штрафних санкції в сумі 22 318,42 грн.

Зустрічний позов мотивований тим, що відповідач надав позивачу послуги з побудови АСКОЕ, акт введення в експлуатацію (із зауваженнями) був підписаний 15.12.2010 року, акт введення в промислову експлуатацію (із зауваженнями) - 31.08.2011 року, з боку замовника претензій щодо виконання договору до 03.01.2012 року не надходило, станом на 01.10.2012 року позивач покладений на нього обов'язок щодо оплати послуг з побудови АСКОЕ виконав не повністю, тому посилаючись на ст. 193 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача суму боргу 743 947,48 грн. та 22318,42 грн. 3% річних згідно ст. 625 ЦК України.

Відповідно до пп. 2, 3 ст. 857 Цивільного кодексу України виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідач вказує, що на виконання умов договору він виконав взяті на себе зобов'язання, а замовник прийняв ці роботи з зауваженнями, що підтверджується актом введення в (дослідну)експлуатацію (із зауваженнями) підписаним 15.12.2010 року та актом введення в промислову експлуатацію (із зауваженнями) - 31.08.2011 року.

Пунктами 5.2.10., 5.2.11. договору передбачено, що виконавець зобов'язаний за результатами проведення дослідної експлуатації, провести приймально - здавальні випробування та введення АСКОЕ в промислову експлуатацію, з оформленням відповідного акту комісії, до складу якої повинні бути включені представники всіх зацікавлених сторін, в тому числі виконавця, замовника, Донбаської ЕСНЕК "Укренерго" інших суб'єктів ОРЕ, які мають право в отриманні відповідної інформації.

В період гарантійного терміну (протягом дванадцяти місяців) після вводу в експлуатацію здійснювати усунення дефектів, що є наслідком неякісного надання послуг або застосування неякісних виробів та матеріалів ( п.5.2.11.).

Проте, як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується вищевикладеним, створена відповідачем за договором № 135 від 29.06.2010 року АСКОЕ ПАТ "Донбасенерго" має істотні недоліки, акти введення в експлуатацію підписані з зауваженнями, має місце порушення строків виконання послуг.

Замовник неодноразово звертався до виконавця з приводу недоліків в роботі АСКОЕ.

Згідно ст. 859 Цивільного кодексу України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

29.06.2010 року між позивач та відповідачем було укладено договір про неустойку з метою забезпечення виконання договору про закупівлю послуг "Побудова автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії", відповідно до якого ТОВ "Електротехнічна компанія "Екніс - Україна" зобов'язана сплатити ПАТ "Донбасенерго" штраф в розмірі 10 % від ціни договору, а саме 716552,00 грн за невиконання постачальником договірних зобов'язань.

Пунктом 8.3. договору №135 від 29.06.2010 року передбачено, що при проведенні остаточного розрахунку за даним договором замовник має право в односторонньому порядку зменшити суму оплати за надані послуги на суму штрафних санкцій, нарахованих відповідно до даного договору та договору про неустойку від 29.06.2010 року, за неналежне виконання виконавцем умов договору.

Позивачем в свою чергу було використане право на підставі п. 8.3 договору на зменшення сум оплати за надані послуги на суму штрафних санкцій в сумі 718552,00 грн. розраховані відповідно до договору про неустойку від 29.06.2010 року

При цьому, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що матеріали справи не містять а відповідачем в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України не доведено належними та допустимими доказами належне виконання зі свого боку умов договору про закупівлю послуг № 135 від 29.06.2010 року, що було б підставою для оплати вартості виконаних робіт та застосування штрафних санкцій за порушення строків оплати.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення заборгованості по договору № 135 від 29.06.2010 року в сумі 743947,48 грн та штрафних санкцій в сумі 22318,42 грн.

Отже, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення первісних позовних вимог та відмову в задоволенні зустрічного позову.

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийняте господарським судом рішення відповідає ст. ст. 43, 85 Господарського процесуального кодексу України, вимогам щодо законності та обґрунтованості, підстав для скасування чи зміни рішення, в тому числі, з мотивів, наведених в апеляційній скарзі не вбачається.

За таких обставин, рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2014 року у справі №5011-73/12539-2012 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна" - задоволенню не підлягають.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 -105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна компанія "Екніс-Україна" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2014 року у справі №5011-73/12539-2012 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №5011-73/12539-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

О.М. Гаврилюк