ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2015 року Справа № 922/3962/14

Вищий господарський суд України у складі: суддя Львов Б.Ю. (доповідач) - головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Палій В.В.,

розглянувши касаційну скаргу приватного підприємства "Окко-Бізнес", м. Львів,

на рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2014

та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.02.2015

зі справи № 922/3962/14

за позовом приватного підприємства "Окко-Бізнес" (далі - Підприємство)

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), м. Харків,

про визнання рішення частково недійсним,

за участю представників сторін:

позивача - Слоневського М.М.,

відповідача - Новицького М.З.,

ВСТАНОВИВ:

Підприємство звернулося до господарського суду Харківської області з позовом про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 03.07.2014 № 158-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивача.

Рішенням господарського суду Харківської області від 01.12.2014 (суддя Шарко Л.В.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17.02.2015 (колегія суддів у складі: Лакіза В.В. - головуючий суддя, судді Кухар В.І., Шутенко І.А.), в задоволенні позову відмовлено.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210 "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Підприємство просить рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати внаслідок їх прийняття з порушенням норм матеріального та процесуального права і прийняти нове рішення про задоволення позову.

Відділення подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення зі справи залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Як встановлено попередніми судовими інстанціями, Рішенням АМК:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг" (далі - ТОВ "Альянс Холдинг"), товариство з обмеженою відповідальністю "Татнєфть-АЗС-Україна" далі - ТОВ "Татнєфть-АЗС- Україна"), публічне акціонерне товариство "Укрнафта" (далі - ПАТ "Укрнафта), товариство з обмеженою відповідальністю "Престиж 10" (далі - ТОВ "Престиж 10), товариство з обмеженою відповідальністю "Авангард 10" (далі - ТОВ "Авангард 10), підприємство з іноземними інвестиціями "Лукойл-України" (далі - ПІІ "Лукойл-Україна), товариство з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл" (далі - ТОВ "Вог Рітейл) та суб'єкт господарювання в особі Підприємства і приватного підприємства "ОККО-Нафтопродукт" (далі - ПП "ОККО-Нафтопродукт"), схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах міста Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1);

- за вчинення зазначеного порушення:

на ТОВ "Альянс Холдинг", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ "Лукойл-Україна", ПП "Окко-Нафтопродукт" та Підприємство накладено по 68 000 грн. штрафу (пункти 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9);

на ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна" і ТОВ "Вог Рітейл" накладено штраф у розмірі по 17 000 грн. (пункти 3, 10);

- закрито провадження у справі в частині ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку приватного підприємства "Маршал" та публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" (пункти 11, 12).

Рішення АМК мотивовано тим, що:

- Підприємство здійснює роздрібну реалізацію високооктанового бензину та дизельного пального через ПП "ОККО-Нафтопродукт" згідно з договором комісії від 01.01.2011 № 0/2-3-11/235 (далі - Договір комісії);

- частками у розмірі 100 % статутного капіталу Підприємства та ПП "ОККО-Нафтопродукт" володіє публічне акціонерне товариство "Концерн Галнафтогаз" (далі - ПАТ "Концерн Галнафтогаз"). Підприємство та ПП "ОККО-Нафтопродукт" входять до складу єдиного суб'єкта господарювання;

- ПП "ОККО-Нафтопрдукт" не володіє та не користується сховищами нафтопродуктів (нафтобазами) в територіальних межах Харківської області (включаючи місто Харків);

- ПП "ОККО-Нафтопродукт" у згаданих територіальних межах користується 23 АЗС, які отримані в оренду від ПАТ "Концерн Галнафтогаз" та використовуються для роздрібної реалізації ПП "ОККО-Нафтопродукт" світлих нафтопродуктів. Ціни реалізації нафтопродуктів встановлюються самостійно ПП "ОККО-Нафтопродукт", яке на АЗС використовує знак для товарів і послуг "ОККО";

- за умовами Договору комісії Підприємство є власником високооктанового бензину та дизельного пального до моменту його реалізації третім особам. При цьому ПП "ОККО-Нафтопродукт" самостійно визначає роздрібну ціну реалізації нафтопродуктів та зобов'язано діяти в інтересах Підприємства. Крім цього, розмір комісійної винагороди ПП "ОККО-Нафтопродукт" залежить від встановленої ним роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів;

- Підприємство та ПП "ОККО-Нафтопродукт", які входять до складу єдиного суб'єкта господарювання, який діє на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в зазначених територіальних межах і заінтересовані в отриманні вигоди від реалізації нафтопродуктів та можуть отримувати таку вигоду в разі вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції на відповідних ринках;

- ТОВ "Вог Рітейл", ПАТ "Укрнафта", ПП "Маршал", ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПАТ "Укргазвидобування", суб'єкт господарювання в особі Підприємства та ПП "ОККО-Нафтопродукт" є конкурентами на одному товарному ринку в територіальних межах, до яких відноситься місто Харків з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з врахуванням АЗС, розміщених поблизу цієї дороги, і не пов'язані між собою відносинами контролю;

- з метою визначення схожості у діях згаданих вище суб'єктів господарювання стосовно ціноутворення Відділенням проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені в період, який досліджується. Коефіцієнти кореляції від 0,75 до 0,99 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки;

- під час аналізу ринку встановлено, що при роздрібній реалізації дизельного пального відповідачі застосовують різні методики вибуття запасів. Структура інших витрат також відрізняється у учасників ринку в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту;

- притягнуті до відповідальності підприємства за станом на 26.02.2014 мали достатній ресурс дизельного пального, якого, виходячи із середніх обсягів реалізації, в лютому-березні 2014 року, вистачило б на різний період часу (від 4 до 26 днів);

- серед об'єктивних причин зростання роздрібних цін на дизельне пальне учасниками ринку зазначаються зростання світових цін на нафту, що, в свою чергу, призводить до зростання оптових цін на світлі нафтопродукти. Втім, аналізом цінової поведінки встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін на дизельне пальне розпочалось з 26.02.2014 здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки зміни розміру торговельних надбавок відповідачів за період з 15 лютого до 15 квітня 2014 року видно, що вони зазнали значного збільшення саме з 25-27 лютого 2014 року. В зазначений період торговельні надбавки відповідачів зазнали значних змін, а саме збільшились від 30,2 % до 600 %;

- аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації дизельного пального свідчить про відсутність об'єктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне підвищення роздрібних цін на дизельне пальне у визначений період;

- схоже підвищення цін роздрібної реалізації дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін, з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин дало змогу позивачу та переліченим вище суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації дизельного пального. В даному випадку зазначені особи "своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів";

- антиконкурентний характер узгоджених дій підтверджується синхронними змінами та підтриманням їх на однаковому рівні протягом 26.02.2014 - 11.03.2014, у той час, коли придбання дизельного пального відбувалося у різних постачальників та за різною ціною.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною третьою статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У пункті 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210 для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пунктом 8.3 постанови цієї ж постанови від 26.12.2011 передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Водночас за приписами статті 1 Закону № 2210:

- суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

- контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

З огляду на наведене Підприємство не є в даному випадку суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону № 2210, оскільки: ПАТ "Концерн Галнафтогаз" до відповідальності за Рішенням АМК не притягалося та його участь у зазначеному порушенні не досліджувалася; Підприємство не здійснювало діяльності з роздрібної реалізації дизельного пального; Підприємство не здійснює контроль над ПП "ОККО-Нафтопродукт"; ПП "ОККО-Нафтопродукт", яке й здійснювало діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального, Рішенням АМК притягнуто до відповідальності окремо.

Крім того, ні місцевий, ані апеляційний господарські суди:

- не встановили фактичних обставин, пов'язаних з об'єктивною стороною вчинення, на думку Відділення, порушення Підприємством (в який конкретний період, яке підприємство, коли саме та які ціни встановлювало), тоді як саме вони мають бути підставою для висновку щодо схожості та/або узгодженості поведінки);

- не дослідили, якими були та/або є коефіцієнти кореляції цінової поведінки учасників даного провадження на цьому ж ринку поза межами періоду, де Відділенням визнано порушення; чи зазнали ці коефіцієнти змін у оспорюваний період та яких саме;

- не дослідили доказів Відділення щодо фактичного настання негативних наслідків у вигляді обмеження конкуренції, з огляду на те, що частина третя статті 6 Закону № 2210 передбачає кілька самостійних кваліфікуючих ознак з цього приводу, які входять до предмету доказування (зокрема, "призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції").

Отже, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до частини першої статті 11110 ГПК України є підставою для скасування судових рішень зі справи.

Касаційна ж інстанція відповідно до частини другої статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку та вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1117, 1119 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу приватного підприємства "Окко-Бізнес" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2014 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.02.2015 зі справи № 922/3962/14 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Суддя Б.Львов

Суддя І.Бенедисюк

Суддя В.Палій