ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" квітня 2015 р.Справа № 23пд/5014/962/2012 (4/140пд (13/126пд)

Господарський суд Харківської області у складі:

головуючий суддя Бринцев О.В.

судді: Суслова В.В. , Макаренко О.В.

при секретарі судового засідання Гула Д.В.

розглянувши справу

за позовом Об"єднання підприємств "Український музичний альянс", м. Київ;
до Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Трейд-Експрес", м. Первомайськ третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Асоціація "Укртелемережа, м. Донцьк; третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група", м. Донецьк;
про зобов'язання вчинити певні дії
за участю представників :

позивача - Гур"єв А.А., довіреність від 24.12.2014 р.;

відповідача - не з"явився;

третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Асоціація "Укртелемережа" - не з"явився;

третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ "Нова телевізійна група" - не з"явився.

ВСТАНОВИВ:

Позивач Об"єднання підприємств "Український музичний альянс" у позовній заяві, в редакції заяви про зміну предмету позову (вх. № 10111 від 16.03.2015 р.) прийнятої до розгляду ухвалою суду від 19.03.2015 р., просить суд ухвалити рішення, яким з дня набрання законної сили рішенням суду вважати укладеним між Дочірнім підприємством Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Трейд-Експрес» () та Об'єднанням підприємств «Український музичний альянс» () договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників на умовах наведених у відповідному договорі (т.ХІ а.с.101-107).

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що укладення спірного договору є обов'язковим для сторін в силу положень ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", та постанови КМУ № 71 від 18 січня 2003 року "Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати". Крім того, позовні вимоги позивача обґрунтовані також посиланнями на ст. ст. 1, 42 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», ст. ст. 154, 155, 181, 187 ГК України та ст. ст. 420, 426, 449, 454 ЦК України.

Відповідач та інші учасники судового процесу правом на участь представників у судовому засіданні не скористалися, причину неявки не повідомили, витребуваних судом документів не надали. Про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про що свідчить відмітка про направлення ухвали про призначення справи до розгляду за адресами, вказаними у позовній заяві, повідомлення про вручення відповідних поштових відправлень, факт розміщення оголошення про судове засідання на офіційному веб-порталі господарського суду та факт розміщення ухвал суду про порушення провадження у справі та про відкладення розгляду справи в Єдиному державному реєстрі судових рішень, відомості якого відповідно до ст.ст. 2, 5 Закону України «Про доступ до судових рішень» є відкритими та офіційними.

В наданих суду письмових поясненнях відповідач та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Асоціація "Укртелемережа" проти задоволення позову заперечують, посилаючись на те, що укладення договору в силу закону не є для відповідача обов'язковим, умови договору не відповідають чинному законодавству та інших підстав вказаних зокрема у запереченнях від 15.04.2015 р.

Державна служба інтелектуальної власності України 24.04.2015 р. звернулася з клопотанням про відкладення розгляду справи, в зв'язку із необхідністю додаткового часу для підготовки до судового засідання, у якому зазначає, що судова ухвала від 16.04.2015 р. отримана лише 23.04.2015 р.

Вирішуючи клопотання Державної служби інтелектуальної власності України про відкладення розгляду справи, суд виходить з наступного.

Згідно ст. 77 ГПК України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. При цьому зі змісту норми цієї статті вбачається, що питання про те, що певні обставини перешкоджають розгляду справи, вирішується судом залежно від конкретних обставин справи. Так, якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд уважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті.

В даному разі на думку суду обставини справи з урахуванням додаткових пояснень та доказів наданих у цьому судовому засіданні свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення.

Встановивши фактичні обставини справи, оцінивши доводи сторін, надавши юридичну оцінку запропонованим позивачем умовам договору, надавши юридичну оцінку запереченням відповідача щодо запропонованих позивачем умов договору та оцінивши надані сторонами докази суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладенні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Згідно зі ст. 187 Господарського кодексу України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Відповідно до ст. 84 ГПК України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

За змістом статей 450, 452, 453, 454 ЦК України, статей 36, 37, 39, 40, 42, 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права": право на використання обєкта суміжних прав (зокрема, виконання, фонограми, відеограми тощо) належить відповідному правовласнику (виконавцеві, виробникові фонограми та/або відеограми чи особі, якій відповідні права передані у встановленому порядку); використання обєктів суміжних прав здійснюється за згодою правовласників; у випадках, передбачених законом, допускається пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників без згоди відповідних правовласників, але з виплатою їм винагороди; збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються уповноваженими організаціями колективного управління.

Під час розгляду даної справи судом встановлено, що на момент розгляду спору в суді позивач є єдиною уповноваженою організацією колективного управління, яка здійснює збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань (використання способом публічного сповіщення (в ефір, через кабель)) відповідно до ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограмм, відеограм, їх примірників та зафіксованих в них виконань».

10.03.2015 р. за вх. № 9190 від Державної служби інтелектуальної власності України на виконання ухвали суду від 12.02.2015 р. надійшли за супровідним листом № 1-8/1594 від 27.02.2015 р. витребувані судом докази (факсом після судового засідання від 02.03.2015 р. за вх. № 7899), у тому числі надані пояснення, в яких зазначається, що Об"єднання підприємств "Український музичний альянс" перебуває на обліку в ДСІВ як уповноважена організація колективного управління, яка здійснює збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та зафіксованих у них виконань, шляхом їх публічного сповіщення в ефірі та публічного сповіщення, по проводах (через кабель), відповідно до рішення Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України від 02.04.2009 № 7/2009-УО, і на підставі зазначеного рішення Об"єднанню підприємств "Український музичний альянс" видане Свідоцтво від 02.04.2009 № 6/УО, станом на 27.02.2015 р. Свідоцтво від 02.04.2009 № 6/УО є чинним.

Відповідно до приписів статей 1, 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" і розділу ІІ (Порядок та умови виплати винагороди (роялті) постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» у чинній редакції, Відповідач підпадає під визначення суб'єкта комерційного використання фонограм і відеограм, яке відбувається у формі публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) шляхом ретрансляції відповідних телепрограм.

Обов'язковість укладення суб'єктом комерційного використання фонограм і відеограм відповідного договору про виплату винагороди встановлена частиною третьою статті 179 ГК України, статтею 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" і пунктом 4 розділу ІІ (Порядок та умови виплати винагороди (роялті) постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» (у чинній редакції).

Отже, відповідач є суб'єктом комерційного використання фонограм і відеограм, а обов'язковість укладення договору щодо виплати відповідної винагороди передбачена чинним законодавством.

Судом також встановлено та не спростовано відповідачем належними доказами, що у останнього відсутні будь-які дозволи правовласників (виконавців, виробників фонограм/відеограм) на публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань.

Таким чином, суд приходить до висновку про наявність визначених у відповідності до приписів статей 649 ЦК України та 187 ГК України підстав для укладення між сторонами в судовому порядку договору про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою.

Приходячи до такого висновку суд приймає до уваги також вказівки, які містяться в постановах Вищого господарського суду України від 15.12.2009 та від 27.03.2012 у даній справі. Підставами скасування судових рішень і передання справи на новий розгляд була визначена необхідність установлення фактичних обставин щодо відповідності запропонованого позивачем проекту Договору вимогам чинного законодавства (насамперед наведеним приписам пункту 4 розділу ІІ Порядку та умов виплати винагороди (роялті), затвердженого Постановою КМ України від 18.01.2003 № 71), а також з'ясування судом заперечень ДП ТОВ "Телерадіокомпанія Трейд-Експрес" щодо окремих умов, які можуть погоджуватися сторонами, надання оцінки спірним умовам договору, за їх наявності. Крім того, Вищим господарським судом України у постанові від 27.03.2012 у справі було вказано на порушення господарськими судами частини третьої статті 84 ГПК України, оскільки за приписами цієї норми у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Таким чином вирішуючи дану справу по суті суд з'ясував позицію сторін, зокрема, відповідача та третіх осіб щодо змісту запропонованого позивачем проекту договору (у тому числі й щодо його істотних умов) та ухвалюючи рішення суд виходить з оцінки доводам і запереченням сторін, їх зауваженням та пропозиціям з цього приводу.

Так, суд приймає до уваги доводи відповідача, щодо того, що в чинному законодавстві відсутній чітко законодавчо-визначений перелік істотних умов для даного виду договорів, проте суд враховує те, що відсутність чітко законодавчо-визначеного переліку істотних умов даного договору не виключає можливості його укладення, виходячи із загальних положень (статті 179, 180 ГК України).

Водночас, суд також бере до уваги те, що опосередковано вказівка на умови, які повинні бути включені до такого договору міститься в п. 4 розділу ІІ (Порядок та умови виплати винагороди (роялті) постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(у чинній редакції).

Так, у п. 4 розділу ІІ названої постанови Кабінету Міністрів України зазначено, що суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, у якому сторонами згідно із законодавством визначаються:

- Спосіб комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань;

- Розмір винагороди (роялті) та строк її виплати;

- Відповідальність субєктів за:

а) прострочення строку виплати винагороди (роялті);

б) несвоєчасне подання або подання недостовірних відомостей, необхідних для збирання і розподілу винагороди (роялті), зокрема щодо правильності зазначення найменування використаних фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, виконавців, виробників фонограм чи відеограм, тривалості кожного використання зазначених обєктів суміжних прав, розміру доходів, одержаних у результаті провадження діяльності, повязаної з їх використанням, або розміру витрат на використання таких обєктів;

в) неправильне нарахування належної до виплати суми винагороди (роялті);

- Строк дії договору;

- Інші умови договору.

На вимогу суду позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Асоціація "Укртелемережа" (надано за вх. № 16751 від 24.04.2015 р. та від т. ХІ а.с. 148-158, відповідно) було викладено письмово свої позиції щодо змісту запропонованого договору.

Зокрема, відповідач і третя особа пропонують вилучити, змінити або доповнити договір окремими пунктами.

Дослідивши ці положення договору в редакції позивача, в редакції відповідача і третьої особи, проаналізувавши аргументи та заперечення сторін на користь своєї редакції та проти редакції протилежної сторони суд прийшов до висновку про те, що більшість заперечень відповідача та третьої особи щодо умов запропонованого позивачем договору не ґрунтуються на нормах чинного законодавства і спростовуються наведеними позивачем доводами. Тому суд відхиляє заперечення відповідача та третьої особи щодо пунктів 1.2, 2.1.1., 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 3.2., 8.4 та Додаток №1 запропонованого позивачем проекту договору, як такі, що суперечать нормам Закону України "про авторське та суміжні права", постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» та інших законодавчих актів.

Так суд погоджується із запереченнями позивача проти викладення окремих пунктів договору в редакції відповідача та третьої особи з наступних підстав.

В преамбулі договору позивачем підставно вказано свідоцтво від 02.04.2009р. №6/УО, оскільки воно є чинним до цього часу про, що свідчить Ухвала Київського апеляційного адмінітсративного суду від 05.12.2013р. у справі №826/12338/13.

Стосовно п.п. 1.1., 1.2., п.п. 2.1.2 Суд зауважує, що відповідач є саме провайдером програмної послуги, що підтверджується матеріалами справ і в тому числі наявністю у Відповідача відповідної ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення. Тож як провайдер програмної послуги він здійснює саме ретрансляцію (а не трансляцію) програм (передач) організацій мовлення, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, які разом з вказаними програмами (передачами) ретранслюються. Термін «публічне сповіщення», визначений у ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачає як первинне публічне сповіщення (трансляцію), так і публічне повторне сповіщення (ретрансляцію), що зокрема зазначене у ч. 3 ст. 38 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (Організація мовлення має право вимагати згадування своєї назви у зв'язку із записом, відтворенням, розповсюдженням своєї передачі і публічним повторним сповіщенням її іншою організацією мовлення).

Тож, враховуючи, що як провайдер програмної послуги Відповідач здійснює саме ретрансляцію (публічне повторне сповіщення), правомірно зазначити саме цей спосіб використання (вид публічного сповіщення) об'єктів суміжних прав Відповідачем у договору. Більше того, такий вид публічного сповіщення передбачено і п. 4 розділу І додатку до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» № 71 від 18.01.2003 р.

Пропозиція Третьої особи щодо обмеження договору лише таким об'єктом суміжних прав як «виконання», вилучивши з нього «фонограми, відеограми» є неправомірною. Ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» конкретизується в положенням Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» № 71 від 18.01.2003 р., п. 4 Розділу ІІ додатку до якої прямо встановлює використання (і ставки винагороди (роялті) за використання) не тільки виконань, але й безпосередньо опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм (Публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет).

Зазначення запропонованих Третьою особою положень про сплату роялті тільки за ті виконання, на які Відповідачем не одержано дозвіл безпосередньо у суб'єкта суміжних прав на виконання, вважаємо зайвим. Такі положенням прямо зазначені у ч. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права». У п. 1.1. спірного Договору передбачено, що збір з Відповідача винагороди здійснюється відповідно до ст.ст. 43, 48, 49 ЗУ «Про авторське право і суміжні права», тож запропоновані Третьою особою положення лише дублюватимуть текст Закону у договорі, що очевидно неприпустимо.

Запропонована Третьою особою заміна положень щодо бази нарахування винагороди (роялті), передбачені Постановою Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «доходами, одержаними Провайдером за період екранного часу, коли використовувалося виконання» є неправомірною, оскільки суперечить вказані Постанові, яка в п. 4 Розділу ІІ Додатку прямо визначає ставку винагороди як «5 відсотків доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав», а не доходів, одержаних за період екранного часу.

Стосовно п.2.1. та стосовно заперечень по тексту Додатку 1 до договору суд вбачає, що квартальна звітність є достатньою для Позивача і очевидно вигіднішою для самого Відповідача аніж щомісячна. Тож вказана пропозиція суперечить інтересам Відповідача. Зрозуміло, що «канал мовлення» не є об'єктом суміжних прав, проте надання Відповідачем звітності щодо назв «каналів мовлення», що ретранслювались ним (а визначення терміну «канал мовлення» передбачене у ст. 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення») дозволяє Позивачу здійснювати розподіл одержаної від Відповідача винагороди (роялті), враховуючи, що кількість програм організацій мовлення в межах одного каналу мовлення може бути невизначена.

Стосовно п.п. 2.1.3. суд вважає правомірною позицію позивача, враховуючи, що ч. 4 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачає обов'язок саме користувача надавати звітність уповноваженій організації колективного управління, а не навпаки: «Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди». Для того, щоби цей обов'язок не був для Відповідача занадто обтяжливим спірний договір передбачає надання Позивачу тільки перелік назв каналів мовлення, що є цілком можливим для Відповідача або будь-якого іншого провайдера програмної послуги

Відхиляючи позицію відповідача та третьої особи по п.п. 2.1.4, п. 3.2. суд виходить з того, що частина 4 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлює і порядок звітності, і порядок контролю у відносинах, що складаються між уповноваженою організацією колективного управління й користувачем («Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди».). Частина 2 ст. 43 вказаного Закону визначає право саме уповноважених організацій колективного управління здійснювати контроль за правомірним використанням об'єктів суміжних прав. У той же час законодавство не встановлює права користувачів (і в т.ч. Відповідача) здійснювати контроль за виплатою зібраної винагороди.

Пункт п.8.4. суд приймає в редакції позивача, враховуючи, що право на дострокове розірвання такого договору не передбачено чинним законодавством, а включення його в текст догвору не сприятиме стабільності господарських відносин між сторонами. Крім того суд бере до уваги, що Відповідач, як свідчать обставини даної справи, вже понад 6 років ухиляється від укладення договору з Позивачем, порушуючи вимоги закону, тож надання Відповідачу такого права унеможливить дотримання ним положень чинного законодавства України про авторське право і суміжні права.

Всупереч вимог ст. 4-3 та ст. 33 ГПК України (судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами; кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень) відповідач і третя особа доказів на спростування викладених обставин та наведених аргументів не надали. У зв'язку з цим суд приходить до висновку про наявність у справі достатніх правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання договору укладеним на запропонованих позивачем умовах.

Водночас, суд погоджується із запереченнями відповідача і третьої особи проти включення до умов договору п. 6.4., яким установлено, що: "У разі якщо затримка платежів, передбачених пунктом 2.1.2 цього Договору, призвела до виникнення заборгованості Провайдера у розмірі, що є більшим, ніж розмір несплаченої винагороди (роялті) за два звітних місяці, Провайдер зобов'язаний сплатити Організації штраф у розмірі такої заборгованості."

Враховуючи те, що спірним пунктом фактично встановлюється подвійна відповідальність за прострочення виконання грошового зобов'язання, суд відмовляє в задоволенні позову в цій частині, як у такому, що суперечить ст. 61 Конституції України, якою визначено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

При прийнятті рішення суд також враховує, що позивачем було дотриманого загальний порядок укладення господарських договорів визначений ст. 181 Господарського кодексу України, але відповідач запропонований позивачем проект договору не підписав.

Відповідно до п. 36 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/211 від 07.04.2008 р. «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України» в резолютивній частині рішення, яким задовольняється позов про спонукання укласти договір, слід вказувати на те, що спірний договір є укладеним.

Виходячи із викладеного вище, суд вважає позовні вимоги щодо зобов'язання укласти договір обґрунтованими, доведеними належними та допустимими доказами, а тому такими, що підлягає частковому задоволенню з урахуванням вилучення з договору п. 6.4., з відповідним урахуванням вказаних обставин у п. 6.5. проекту договору.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, судові витрати у даній справі, які складаються з 85,00 грн. державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та витрат з оплати проведення судової експертизи у розмірі 22.110,00 грн. (сплачені відповідачем за платіжним дорученням № 344 від 10.10.2012), покладаються на відповідача, оскільки спір доведено до суду саме з його вини, і тому стягненню з відповідача підлягають в частині 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

Керуючись ст. 61 Конституції України, ст. ст. 179, 180, 187 ГК України, 450, 452, 453, 454 ЦК України, ст. 36, 37, 39, 40, 42, 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст. ст. 22, 27, 33, 43, 44, 49, 82-85 ГПК України, суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. З дня набрання законної сили рішенням суду вважати укладеним між Дочірнім підприємством Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Трейд-Експрес» () та Об'єднанням підприємств «Український музичний альянс» () договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників на наступних умовах:

" ДОГОВІР № 01-09/02/09/К

про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників

м. Київ «___» ________ 20__року

Об'єднання підприємств «Український музичний альянс» як організація колективного управління (надалі - Організація), що створена і діє відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23 грудня 1993р., Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» №71 від 18 січня 2003р., Свідоцтва про облік організації колективного управління №4/2003 від 22 серпня 2003р., Свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 6/УО від 02 квітня 2009р., з однієї сторони, та Дочірнє підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Трейд Експрес» (надалі - Провайдер), Ліцензія Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення Серії НР № 1304-п від 04 жовтня 2013 року, з іншої сторони, (разом надалі - Сторони) домовились про наступне:

1. Предмет договору

1.1. Організація згідно ст.ст.43,48,49 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» (надалі - Закон) та п.4 власного Статуту здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками) об'єктів суміжних прав шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників у передачах кабельного телебачення. Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками), які передали та які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами.

1.2. Провайдер виплачує Організації винагороду (роялті) за використання вказаних зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та цим Договором, для виплати суб'єктам суміжних прав.

2. Зобов'язання Сторін

2.1. Провайдер зобов'язаний:

2.1.1 До 10 числа місяця, наступного за звітним кварталом (10 квітня, 10 липня, 10 жовтня, 10 січня) подавати Організації Звіт, в якому необхідно вказувати назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення, які публічно сповіщувалися (публічно повторно сповіщувалися) Провайдером протягом звітного кварталу. Звіт потрібно подавати відповідно до форми, яка є Додатком №1 до цього Договору, у друкованому та електронному вигляді.

2.1.2. Щомісячно сплачувати Організації винагороду (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у передачах кабельного телебачення, у розмірі 5 (п'яти) відсотків доходів (доходи визначаються згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку), одержаних Провайдером з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав. Податок на додану вартість на виплату винагороди (роялті) не нараховується. Сума винагороди (роялті) повинна сплачуватися на рахунок Організації до 15 числа місяця, наступного за звітним. В графі "Призначення платежу" платіжного доручення Провайдер вказує: „винагорода (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників за _________ (місяць) ___ року за Договором № 01-09/02/09/К від "__" _______ 20__ року. ПДВ не нараховується".

2.1.3. Провайдер зобов'язується надавати Організації відомості про доходи і розрахунок суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті по встановленій формі (Додаток №2 - Розрахунковий лист), не пізніше 10 днів після закінчення звітного періоду (місяць) в електронному вигляді на електронну адресу: або факсом за номером 8 (тобто десятого числа кожного місяця). Розрахункові листи, які належним чином заповнені, з печаткою Провайдера та підписом уповноваженої особи, повинні бути також відправлені поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу Організації.

2.1.4. Надавати Організації для ознайомлення і перевірки всі фінансові та інші документи, на підставі яких проводиться нарахування і виплата винагороди (роялті) згідно з цим Договором.

2.2.Організація зобов'язана:

2.2.1. Прийняти від Провайдера винагороду (роялті) відповідно до п. 2.1.2 цього Договору.

2.2.2. У випадку пред'явлення до Провайдера претензій з боку третіх осіб щодо використання об'єктів суміжних прав, перелічених у п.1.1. цього Договору, способами, визначеними у п.1.1 Договору, за умови добросовісного виконання Провайдером умов цього Договору, Організація приймає на себе зобов'язання з врегулювання цих претензій у повному обсязі і звільняє Провайдера від обов'язку врегульовувати такі претензії самостійно.

3. Права Сторін

3.1. Провайдер має право використовувати шляхом публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) по кабелю зафіксовані у фонограмах та відеограмах виконання, фонограми та відеограми, опубліковані з комерційною метою, і їх примірники з дотриманням умов цього Договору та вимог законодавства України про авторське право і суміжні права.

3.2. Організація має право здійснювати контроль за використанням Провайдером зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників та за правильністю нарахування Провайдером винагороди (роялті) шляхом:

- розгляду Звіту сповіщених каналів мовлення;

- моніторингу програм, що транслюються та (або) ретранслюються Провайдером, в тому числі із залученням третіх осіб;

- перевірки звітних бухгалтерських документів Провайдера.

4. Строк дії та зміни умов Договору

4.1 Цей Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами або в день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання про його укладення, і діє без обмежень у часі.

4.2. Зміни і доповнення до цього Договору здійснюються лише за погодженням обох Сторін та оформлюються додатковою угодою, що підписується обома Сторонами та є невід'ємною частиною цього Договору.

5. Вирішення спорів і підсудність

5.1. Сторони зобов'язуються вжити заходів щодо вирішення будь-яких спорів, що виникають між ними, шляхом переговорів.

5.2. У разі неможливості вирішення таких спорів шляхом переговорів, зацікавлена Сторона повинна подати позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства.

6. Відповідальність сторін

6.1. У разі невиконання Провайдером умов пункту 2.1.1 цього Договору, Провайдер сплачує Організації штраф у розмірі п'яти відсотків від суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті за цей період.

6.2. Провайдер несе відповідальність за достовірність даних зазначених у звіті, і зобов'язаний відшкодувати Організації та суб'єктам суміжних прав, яким передані (належать) майнові права на об'єкти суміжних прав, перелічені у п.1.1 цього Договору, усі збитки, завдані Провайдером внаслідок умисного подання Організації неправдивої інформації.

6.3. У разі затримки платежів, передбачених пунктом 2.1.2 цього Договору, Провайдер зобов'язаний виплатити Організації пеню у розмірі двох облікових ставок Національного Банку України за кожний день затримки платежів.

6.5. Нарахування штрафних санкцій, передбачених п. 6.1, 6.3 цього Договору, здійснюється в межах строків позовної давності, встановленої Цивільним кодексом України.

7.Форс-мажорні обставини

7.1. Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов'язань за цим Договором, якщо таке невиконання є наслідком дії обставин непереборної сили, що виникли після укладання цього Договору i якщо Сторона, яка посилається на ці обставини, не могла на момент укладання цього Договору передбачити чи відвернути їх. До таких обставин, зокрема, відносяться: повені, пожежі, землетруси та інші явища природи, акти та дії державних органів, а також війни та військові дії.

7.2. Сторона, яка посилається на обставину непереборної сили, при настанні повинна негайно (протягом 3(трьох) днів з моменту, коли Сторона дізналася про настання обставин непереборної сили та про те, що внаслідок їх настання виконання нею своїх обов'язків відповідно до цього Договору повністю або частково є неможливим) повідомити про це іншу Сторону.

7.3. Достатнім доказом наявності обставин непереборної сили є довідка, видана Торгівельно-Промисловою Палатою України.

7.4. У разі якщо обставини непереборної сили тривають більше ніж один місяць, Сторони у найкоротший термін проводять переговори з метою досягнення альтернативного вирішення проблеми або припинення дії Договору.

8. Прикінцеві положення

8.1. Договір може бути змінений окремим договором, який має бути укладений у письмовій формі та підписаний уповноваженими представниками Сторін.

8.2. Сторони повинні у п'ятиденний строк письмово повідомляти одна одну про зміну місцезнаходження, найменування, керівника, банківських реквізитів, надавати іншу інформацію, необхідну для виконання Сторонами зобов'язань за цим Договором.

8.3. Цей Договір може бути розірваний за домовленістю Сторін, за рішенням суду та в інших випадках, передбачених чинним законодавством та цим Договором, при цьому п.п. 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3. Договору залишаються в силі до повного виконання Провайдером своїх зобов'язань, що виникли під час дії цього Договору.

8.4. Цей Договір може бути розірваний достроково за ініціативою Організації у випадку невиконання або неналежного виконання Провайдером умов цього Договору, при цьому Організація зобов'язана письмово повідомити Провайдера про свій намір розірвати Договір за 30 днів до моменту припинення дії Договору.

8.5. Договір укладено у 2 (двох) примірниках, які мають однакову юридичну силу, по одному для кожної зі Сторін. Додатки та доповнення до цього Договору мають бути укладені у письмовій формі і з моменту підписання уповноваженими представниками Сторін стають невід'ємною частиною Договору.

8.6. Організація є платником податку на прибуток на загальних підставах.

8.7. Провайдер є платником __________________________________________.

9. Юридичні реквізити Сторін:

Дочірнє підприємство товариства з обмеженою відповідальністю

«Телерадіокомпанія «Трейд Експрес»

93118, Луганська обл., м. Первомайськ,

вул. Кім, буд. 14/36

тел.

р/р ________________ в _______________

МФО

Ідентифікаційний код 32320568

Об'єднання підприємств

«Український музичний альянс»

04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, офіс 614

тел./факс , 209-36-23

р/р в ПуАТ «ФідоБанк»

МФО 300175

Ідентифікаційний код 31815383

Додаток № 1

до Договору № 01-09/02/09/К від «__» __________ 20__ року

м. Київ «__» __________ 20__ року

ЗВІТ

за період (зразок)

№ з/п

КАНАЛ, який публічно сповіщується(публічно повторно сповіщується)

Тривалість сповіщення каналу

Примітки:

1) Провайдер повинен вказувати повну назву каналу, який ретранслюється ним протягом звітного періоду.

2) Тривалість сповіщення каналів означає загальну тривалість сповіщення каналів мовлення за звітний період.

3) Вказана в додатку таблиця повинна бути оформлена з дотриманням вимог п. 2.1.1 цього Договору.

Підписи Сторін:

Провайдер Організація

_____________/_____________/ _____________/________________/

Додаток № 2

до Договору № 01-09/02/09/К від «__» _________ 20__ року

м. Київ «___» _________ 20__ року

Розрахунковий лист № ________________ від «___»_____________ 20__ р.

Адреса та банківські реквізити Сторін:

Дочірнє підприємство товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія

«Трейд Експрес»

93118, Луганська обл., м. Первомайськ,

вул. Кім, буд. 14/36

тел.

р/р ________________ в _______________

МФО

Ідентифікаційний код 32320568

Об'єднання підприємств

«Український музичний альянс»

04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, оф.614

тел./факс , 209-36-23

р/р в ПуАТ «ФідоБанк»

МФО 300175

Ідентифікаційний код 31815383

Складений «____»________________ 20__ р.

За період з «___»_____________ 20__ р. по «___» __________ 20__р.

Отримано доходів за звітний період ____________________ гривень

Сума винагороди______________________ гривень

Оплачено за розрахунковий період______________________ гривень

Всього до оплати (прописом) __________________________________

Підтверджуємо, що наведені відомості внесені вірно і відповідають дійсності.

Директор ___________________ /________________ /

Гол. бухгалтер ___________________ / _______________ /

М.П."

3. В частині включення в договір п.6.4. договору - відмовити.

4. Стягнути з Дочірнього підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Трейд - Експрес» (93118, Луганська обл., м. Первомайськ, вул. Кім, буд. 14/36, Ідентифікаційний код 32320568) на користь Об'єднання підприємств «Український музичний альянс» (04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, оф. 614, Ідентифікаційний код 31815383) 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 30.04.2015 р.

Головуючий суддя Суддя Суддя О.В. Бринцев В.В. Суслова О.В. Макаренко

/Справа №23пд/5014/962/2012 (4/140пд (13/126пд)/