КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" квітня 2015 р. Справа№ 910/20379/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Пашкіної С.А.

Баранця О.М.

при секретарі : Богатчук К.І.

за участю представників :

від позивача за первісним позовом - не з'явився

від відповідача за первісним позовом - Бешуля К.С., Ярук А.І.

від третьої особи - не з'явився

від прокуратури - Вакулюк Д.С.

розглянувши матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" та Прокуратури міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 02.02.2015 (головуючий суддя Отрош І.М., суддів Літвінова М.Є., Паламар П.І.)

за первісним позовом Державного підприємства "Дирекція з будівництва

об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові"

до Товариства з обмеженою відповідальністю

"Альткомкиївбуд"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Національне агентство з питань підготовки та

проведення в Україні фінальної частини чемпіонату

Європи 2012 року з футболу та реалізації

інфраструктурних проектів

про стягнення 21753679 грн. 49 коп.

за зустрічним позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю

"Альткомкиївбуд"

до Державного підприємства "Дирекція з будівництва

об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові"

про стягнення 111724782 грн. 00 коп.

за участі Прокуратури міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.02.2015 по справі №910/20379/13 в задоволенні первісних та зустрічних позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить частково скасувати вищезазначене рішення та прийняти нове, яким задовольнити зустрічні позовні вимоги в повному обсязі.

Також, не погоджуючись з рішенням, Прокуратура міста Києва звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищезазначене рішення, в частині відмови в задоволенні первісних позовних вимог та прийняти нове, яким задовольнити первісні позовні вимоги в повному обсязі. В іншій частині рішення залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційних скарг апелянти зазначили, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 10.03.2015 прийнято апеляційні скарги до розгляду та порушено апеляційне провадження, з призначенням розгляду справи 31.03.2015.

31 березня 2015 року до початку судового засідання, через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду, представником позивача за первісним позовом подано відзив на апеляційну скаргу, який долучено судом до матеріалів справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2015 відкладено розгляд справи до 21.04.2015.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2015 відкладено розгляд справи до 28.04.2015.

В судове засідання 28.04.2015 з'явились представники відповідача за первісним позовом та прокуратури.

Представник позивача за первісним позовом та третьої особи в судове засідання не з'явились, про причини неявки суд не повідомили.

Згідно зі ст. 77 ГПК України господарський суд відкладає розгляд справи, в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відповідно до п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 26.12.2011 року N 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Беручи до уваги, що представники позивача за первісним позовом та третьої особи повідомлені про час та місце судового розгляду належним чином, колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги у відсутність представників позивача за первісним позовом та третьої особи.

Представники відповідача за первісним позовом в судовому засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, проти апеляційної скарги прокуратури заперечували та просили частково скасувати оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 02.02.2015. Проти розгляду справи у відсутність представників позивача за первісним позовом та третьої особи не заперечували.

Прокурор в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі відповідача за первісним позовом, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокуратури підтримав та просив частково скасувати оскаржуване рішення оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 02.02.2015. Проти розгляду справи у відсутність представників позивача за первісним позовом та третьої особи не заперечував.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд, за наявними у справі та додатково поданими доказами, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність та обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників відповідача за первісним позовом та прокурора, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши, на підставі встановлених фактичних обставин справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.

30 квітня 2010 року між Львівським комунальним підприємством "Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" (генпідрядник) укладено Договір № 30-04-10/1 генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові (далі - Договір).

Відповідно до умов Договору генпідрядник зобов'язується виконати власними та залученими силами роботи із завершення будівництва об'єкту, відповідно до погодженої та затвердженої в порядку встановленому діючим законодавством проектно-кошторисної документації та передати закінчений будівництвом об'єкт замовникові, у відповідності до умов цього Договору, додатків до нього, додаткових угод, проектно-кошторисної документації та вимог УЄФА, а замовник зобов'язується прийняти закінчений будівництвом об'єкт та оплатити генпідряднику вартість робіт на умовах та в порядку, передбаченому цим Договором, додатками до нього та додатковими угодами до нього.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами укладено Додаткову угоду № 1 від 14.05.2010, Додаткову угоду № 2 від 26.10.2010, Додаткову угоду №3 від 01.06.2010, Додаткову угоду № 4 від 10.06.2010, відповідно до яких вносились зміни та доповнення до Договору.

Місцевим господарським судом встановлено, що 26.05.2010 Національним агентством з питань підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу видано Наказ № 5, яким утворено Державне підприємство "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові", та передано Державному підприємству "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові" цілісний майновий комплекс Львівського комунального підприємства "Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові" на правах повного господарського відання. Також встановлено, що Державне підприємство "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові" є правонаступником Львівського комунального підприємства "Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові" щодо земельних правовідносин, дозвільної та проектно-кошторисної документації.

24 червня 2010 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд", Львівським комунальним підприємством "Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові" та Державним підприємством "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові" укладено Угоду про заміну сторони в зобов'язанні та внесення змін до Договору генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010.

Відповідно до умов вищезазначеної Угоди сторони погодили замінити Львівське комунальне підприємство "Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові", як замовника в Договорі генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010, укладеного між Львівським комунальним підприємством "Дирекція з будівництва стадіону у м. Львові" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд", на замовника - Державне підприємство "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові". З моменту підписання цієї Угоди до Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у м. Львові" переходять усі права і обов'язки замовника за Договором генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 в обсязі та на умовах, закріплених цією Угодою, вказаним Договором та положеннями чинного законодавства України.

В подальшому між позивачем та відповідачем укладено додаткові угоди до Договору, якими вносились зміни та доповнення до Договору, а саме: Додаткова угода № 5 від 02.07.2010, Додаткова угода № 6 від 29.07.2010, Додаткова угода № 7 від 05.08.2010, Додаткова угода № 8 від 30.08.2010, Додаткова угода № 9 від 30.09.2010, Додаткова угода № 10 від 23.11.2010, Додаткова угода № 11 від 29.12.2010, Додаткова угода № 12 від 27.01.2011, Додаткова угода № 13 від 28.01.2011, Додаткова угода № 14 від 19.04.2011, Додаткова угода № 15 від 20.04.2011, Додаткова угода № 16 від 01.08.2011, Додаткова угода № 17 від 03.08.2011, Додаткова угода № 18 від 08.08.2011, Додаткова угода № 19 від 23.08.2011, Додаткова угода № 20 від 11.10.2011, Додаткова угода № 21 від 17.10.2011, Додаткова угода № 22 від 05.03.2012, Додаткова угода № 23 від 14.03.2012, Додаткова угода № 24 від 29.03.2012, Додаткова угода № 25 від 18.04.2012, Додаткова угода № 26 від 27.04.2012, Додаткова угода № 27 від 29.05.2012, Додаткова угода № 28 від 29.05.2012, Додаткова угода від 15.08.2012, Додаткова угода № 29 від 31.08.2012, Додаткова угода № 30 від 02.10.2012.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору позивач перерахував відповідачу аванс в розмірі 149600000 грн. 00 коп., що підтверджується платіжними дорученнями № 40 від 15.03.2012 на суму 68200000 грн. 00 коп. та № 39 від 15.03.2012 на суму 81400000 грн. 00 коп., а також банківською випискою станом на 16.03.2012.

Обґрунтовуючи первісні позовні вимоги позивач зазначив, що відповідач, в порушення п. 4.8 Договору, не використав одержаний аванс протягом шести місяців та в строк до 16.09.2012 не повернув невикористані суми авансу в розмірі 19943156 грн. 23 коп. замовнику.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні первісних позовних вимог з огляду на наступне.

Згідно з п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, для підготовки об'єктів, зазначених у пунктах 1 - 3 і 13 додатка 2 до Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 14 квітня 2010 р. N 357 (Офіційний вісник України, 2010 р., N 39, ст. 1297), замовники можуть здійснювати попередню оплату (виплату авансу) в розмірі, що не перевищує 50 відсотків вартості робіт за договором (контрактом), на строк не більш як шість місяців. Строк надання авансових платежів, що використовуються для придбання конструкцій, обладнання та устаткування іноземного виробництва, може бути продовжено за рішенням Кабінету Міністрів України.

Відповідно до п. 4.8 Договору (редакція Угоди № 22 від 05.03.2012) замовник, в частині фінансування виконання робіт на 2012 рік, за рахунок коштів державного бюджету, може перераховувати генпідряднику попередню оплату у розмірі до 50% вартості робіт за Договором, що передбачена п. 3.1 Договору, з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 N 1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва". Генпідрядник зобов'язується використати одержаний аванс протягом шести місяців з дати його одержання. По закінченню шестимісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Залік авансу здійснюється на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт, витрат (форма КБ-3) та накладних на обладнання.

Замовник, в частині фінансування виконання робіт на 2012 рік за рахунок запозичених коштів, може здійснювати попередню оплату (аванс) у порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 27.10.2010 р. №990 "Про затвердження Порядку використання запозичених у 2010 році коштів для виконання Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу", у розмірі до 50% вартості робіт за Договором та на строк не більш як шість місяців, без урахування вартості обладнання, устаткування. Попередня оплата (виплата авансу) на придбання обладнання, устаткування може здійснюватися у розмірі до 100% їх вартості.

Генпідрядник зобов'язується використати одержаний за рахунок запозичених коштів аванс протягом шести місяців після його одержання. По закінченню шестимісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. Залік авансу здійснюється на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт, витрат (форма КБ-3) та накладних на обладнання.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем за первісним позовом, в строк до 16.09.2012, не заліковано частину авансу в розмірі 19943156 грн. 23 коп.

В той же час, умовами Договору не передбачено повернення не залікованої частини авансу замовнику.

Так, залік авансу може здійснюватися після спливу шестимісячного терміну, визначеного для його використання.

Як вбачається з актів виконаних робіт КБ - 2в та довідок про вартість виконаних робіт КБ-3 відповідач за первісним позовом в повному обсязі використав аванс в розмірі 149600000 грн. 00 коп., наданий позивачем за первісним позовом на будівництво стадіону по вул. Стрийський-Кільцевій дорозі у м. Львові, відповідно до умов Договору.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов до обґрунтованого висновку щодо відмови в стягненні 19943156 грн. 23 коп.

18 квітня 2012 року між сторонами укладено Угоду № 25 про додаткову закупівлю робіт за Договором генерального підряду від 30 квітня 2010 року № 03-04-10/1 на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові (коригування).

Згідно з ч. 1 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові, у разі порушення боржником зобов'язання.

Відповідно до умов Угоди №25 сторони виклали Договір генерального підряду на будівництво стадіону по вул. Стрийській-Кільцевій дорозі у м. Львові № 30-04-10/1 від 30.04.2010 в новій редакції, залишивши п.п. 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 4.1.1, 4.3 та 4.8 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди №22 без мін, та зазначивши у п. 7.5.4 Договору № 30-04-10/1 в редакції Угоди №25, якщо генпідрядник порушить термін повернення невикористаних сум авансу, встановлений п. 4.8 цього Договору, то він зобов'язаний сплатити замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми неповернутої, в передбачений Договором строк, попередньої оплати за кожний день прострочення за весь період затримки.

Заявлена позивачем за первісним позовом вимога про стягнення пені в розмірі 1810523 грн. 26 коп. не підлягає задоволенню, в зв'язку з відсутністю порушення відповідачем за первісним зобов'язання щодо повернення невикористаної частини авансу.

Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги, що сума отриманого авансу використана відповідачем за первісним позовом в повному обсязі, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні первісних позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог з огляду на наступне.

Щодо зустрічних позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.

Пункт 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачає, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч. 1 ст. 627 ЦК України встановлено, що, відповідно до статті 6 цього Кодексу, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України, в силу зобов'язання одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною 7 статті 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Дані правовідносини сторін підпадають під ознаки договору підряду (виконання робіт), згідно якого, в силу ст. 837 ЦК України, одна сторона (виконавець) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 853 цього Кодексу замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню (ч. 4 ст. 318 Господарського кодексу України).

Згідно з п. 4 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005 № 668, за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

Відповідно до п. 4.3. Договору (в редакції Угоди 22 від 05.03.2012) генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику до 20 числа звітного місяця. Замовник зобов'язаний перевірити подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт та підписати їх або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 5 календарних днів з дня їх одержання. Замовник має право не підписувати подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, та не проводити відповідну оплату за роботи, вказані у таких документах, доки на вказані роботи генпідрядником не подано в повному обсязі і належним чином оформлена виконавча документація.

Відповідно до п. 5.3.1 Договору (в редакції Угоди 22 від 05.03.2012) забезпечення робіт матеріалами, устаткуванням та обладнанням здійснюється за рахунок і засобами генпідрядника, з подальшою компенсацією таких витрат замовником.

Додатком №1 до Договору визначено перелік робіт на будівництво стадіону по вул. Стрийський-Кільцевій дорозі у м. Львові, зокрема влаштування покрівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою виконання робіт з влаштування покрівлі (ціна на зазначений вид робіт передбачена Договірною ціною до Договору), згідно з умовами Договору, позивач уклав договори з контрагентами: Forto Trading LLP та Stella Solutions Limіted.

01 липня 2010 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" та Stella Solutions Limіted укладено договір купівлі-продажу № 01/07-14/2.

Відповідно до умов договору купівлі-продажу № 01/07-14/2 від 01.07.2010 Stella Solutions Limіted продає, а ТОВ "Альткомкиївбуд" купує наступні «Матеріали/вироби» для покриття Нового стадіону для ЄВРО 2012 в м. Львові, Україна розташований за адресою вул. Стрийський-Кільцевій дорозі у м. Львові, згідно з Додатком №1 на умовах DDU, Львів. Також, продавець надає покупцю послуги з науково-технічного характеру, а саме - консультаційно-технічний супровід (моніторинг) на різних етапах життєвого циклу будівельного об'єкта, відповідність якісним вимогам та вимогам безпеки подальшої експлуатації змонтованих конструкцій, тощо.

Загальна ціна Договору становить 16372700,00 євро і складається з витрат на матеріали/вироби в розмірі 12850151,06 євро, а також на послуги з науково-технічного характеру, а саме консультаційний супровід поетапного монтажу конструкцій даху, відповідність якісним вимогам та вимогам безпеки подальшої експлуатації змонтованих конструкцій, тощо в розмірі 3522548,94 євро (редакція додаткової угоди від 20.10.2011).

Так, 05.08.2010 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" та Forto Trading LLP укладено Договір купівлі-продажу № 05/08-2010/1.

Відповідно до умов Договору купівлі-продажу № 05/08-2010/1 від 05.08.2010 Forto Trading LLP продає, а ТОВ "Альткомкиївбуд" купує «Матеріали/вироби» для покриття Нового стадіону для ЄВРО 2012 в м. Львові, Україна розташований за адресою вул. Стрийський-Кільцевій дорозі у м. Львові, згідно з Додатком №1 на умовах DDU, Львів. Також, продавець надає покупцю послуги з науково-технічного характеру, а саме - консультаційно-технічний супровід (моніторинг) на різних етапах життєвого циклу будівельного об'єкта, відповідність якісним вимогам та вимогам безпеки подальшої експлуатації змонтованих конструкцій, тощо.

Загальна ціна Договору становить 9200000,00 євро і складається з витрат на матеріали/вироби в розмірі 3650974,24 євро, а також на послуги з науково-технічного характеру, а саме консультаційний супровід поетапного монтажу конструкцій даху, відповідність якісним вимогам та вимогам безпеки подальшої експлуатації змонтованих конструкцій в розмірі 5549025,76 євро (редакція додаткової угоди від 30.09.2011).

На підтвердження надання послуг за вищезазначеними договорами позивачем за зустрічним позовом надано акти виконаних робіт від 01.11.2011 на суму 217440,00 євро, від 27.10.2011 на суму 2870695,76 євро, від 14.10.2011 на суму 2460890 євро, від 06.09.2011 на суму 2500000,00 євро, від 25.102011 на суму 1022548,94 євро, на загальну суму 9071574 Євро 70 центів.

Колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду, що вищезазначені витрати пов'язані із влаштування покрівлі стадіону по вул. Стрийський-Кільцевій дорозі у м. Львові не узгодженні замовником та є такими, що збільшують об'єм фінансування робіт, з огляду на наступне.

Фінансування робіт (будівництва об'єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід'ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об'єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором (п. 83 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005 № 668).

План фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями, з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об'єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право, у визначені строки, уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо (п. 84 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005 № 668).

Згідно з п. 102 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005 № 668, в разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду, з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання.

Пунктом 3.1 Договору № 30-04-10/1, в редакції Угоди № 22, зазначено, що сума даного Договору є динамічною та становить грн. 68 коп., в т.ч. ПДВ - 379446062 грн. 61 коп., і визначається на підставі договірної ціни (Додаток №7 до цього Договору) та протоколу про узгодження договірної ціни (Додаток №12 до цього Договору).

Вартість робіт, що підлягають виконанню у 2012 році складає 231209607,43 грн. (двісті тридцять один мільйон двісті дев'ять тисяч шістсот сім гривень сорок три копійки), в т.ч. ПДВ - 38534934,57 грн. (тридцять вісім мільйонів п'ятсот тридцять чотири тисячі дев'ятсот тридцять чотири гривні п'ятдесят сім копійок) і визначається на підставі договірної ціни (Додаток № 13 до Договору) та протоколу про узгодження договірної ціни (Додаток № 5 до Договору). Вартість робіт виконаних в 2011 році складає ,05 грн. (один мільярд чотириста чотири мільйони сімдесят тисяч п'ятдесят три гривні п'ять копійок), в т.ч. ПДВ - 231087957,67 грн. (двісті тридцять один мільйон вісімдесят сім тисяч дев'ятсот п'ятдесят сім гривень шістдесят сім копійок). З них вартість обладнання складає 466029808,80 грн. (чотириста шістдесят шість мільйонів двадцять дев'ять тисяч вісімсот вісім гривень вісімдесят копійок), в т.ч. ПДВ - 77671634,80 грн. (сімдесят сім мільйонів шістсот сімдесят одна тисяча шістсот тридцять чотири гривні вісімдесят копійок) і визначається на підставі договірної ціни (Додаток № 9 до Договору) та протоколом про узгодження договірної ціни (Додаток №6 до Договору). Вартість робіт виконаних у 2010 році складає 641396715,21 грн. (шістсот сорок один мільйон триста дев'яносто шість тисяч сімсот п'ятнадцять гривень 21 копійка), в т.ч. ПДВ - 106899452,54 грн. (сто шість мільйонів вісімсот дев'яносто дев'ять тисяч чотириста п'ятдесят дві гривні 54 копійки). З них вартість обладнання складає 154718175,60 грн. (сто п'ятдесят чотири мільйони сімсот вісімнадцять тисяч сто сімдесят п'ять гривень 60 копійок), в т.ч. ПДВ 25786362,60 грн. (двадцять п'ять мільйонів сімсот вісімдесят шість тисяч триста шістдесят дві гривні 60 копійок) і визначається на підставі договірної ціни (Додаток № 11 до Договору) та протоколом про узгодження договірної ціни (Додаток №10 до Договору).

Відповідно до п. 3.3.1 Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000 Договірна ціна - це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення.

Договірна ціна входить до складу вартості будівництва та використовується при проведенні взаєморозрахунків.

Згідно з п. 3.3.3.3 Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000 Приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) встановлюється відкритим і може уточнюватися протягом всього строку будівництва, при цьому маса прибутку, врахована в договірній ціні на початок будівництва, не уточнюється, крім випадків, наведених у пункті 3.3.3.2.

Як зазначалося вище, Додатком №1 до Договору визначено перелік робіт на будівництво стадіону по вул. Стрийський-Кільцевій дорозі у м. Львові, зокрема влаштування покрівлі.

Пунктом 3.1.19 Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000 встановлено, що кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва призначені на відшкодування:

- збільшення вартості обсягів робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені при проектуванні і уточнюються при визначенні виконавця робіт (проведенні тендеру) або в процесі будівництва;

- збільшення вартості будівництва, спричиненого зміною державних стандартів на окремі матеріали, вироби, конструкції, устаткування тощо.

Розмір цих коштів залежить від стадії проектування, виду будівництва та складності будови і визначається відсотком від підсумку глав 1 - 12 ЗКР по графах 4, 5, 6, 7, 8.

Згідно з п. 5.3.1. Договору забезпечення робіт матеріалами, устаткуванням та обладнанням здійснюється за рахунок і засобами Генпідрядника, з подальшою компенсацією таких витрат замовником.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем за зустрічним позовом виконані роботи з будівництва покрівлі, вартість яких складається, зокрема з інших супутніх витрат.

Відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку будівництва житлово-комунального господарства в Україні №7/15-19922 від 11.12.2012 щодо визначення вартості робіт з виготовлення, доставки та монтажу конструкцій покрівлі, якщо умовами договору зовнішньоекономічного договору на поставку будівельних конструкцій на зазначений об'єкт передбачалося розроблення проектної документації на їх виготовлення, безпосередньо виготовлення конструкцій, доставка на будову та консультаційне супроводження під час монтажу цих конструкцій спеціалістами фірми-виробника, витрати пов'язані із зазначеним можуть враховуватися у вартість цих конструкцій та включатися у прямі витрати вартості об'єкта будівництва.

Згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року, грошова сума в розмірі 111724782 грн. 00 коп. є вартістю моніторингу стану будівельних конструкцій.

Умовами укладених позивачем за зустрічним позовом з його контрагентами договорів №05/08-2010/1 та № 01/07-14/2 передбачено, зокрема консультаційно-технічний супровід (моніторинг).

З пояснень позивача за зустрічним позовом вбачається, що надання послуг науково технічного характеру, є обов'язковим для проведення робіт з влаштування конструкцій покрівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, послуги з влаштування покрівлі надані позивачем за зустрічним позовом належним чином та прийняті замовником, без зауважень.

Відповідно до п. 4.1.1 Договору № 30-04-10/1, в редакції Угоди № 22, розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі актів форми КБ-2в і довідок форми КБ-3, згідно з графіком фінансування (Додаток № 3 до Угоди).

Так, передання робіт підрядником (генпідрядником) і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. Для спрощення порядку прийняття робіт встановлені типові форми документів, необхідні для їх передання-прийняття, а саме: акт приймання виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2в та довідка про вартість виконаних підрядних робіт за формою № КБ-3.

Місцевим господарським судом встановлено, що позивач за зустрічним позовом направив відповідачу за зустрічним позовом лист з актом приймання виконаних робіт №75/2, зведений розрахунок, акти виконаних робіт, платіжні доручення та довідку КБ-3.

Відповідно до вищезазначеного листа, позивач за первісним позовом просив погодити акт приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року на суму 111724782 грн. 00 коп. Відповідач за зустрічним позовом не підписав акт приймання виконаних будівельних робіт № 75/2 за лютий 2012 року, своїх зауважень щодо відмови в його підписанні не надав.

Вищезазначений лист отриманий позивачем 21.02.2012, що підтверджується відтиском вхідного штампу Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" № 591.

Згідно з ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що зустрічні позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Статтями 33, 34, 43 ГПК України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 49 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що стороні, на користь якої відбулося судове рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору.

Враховуючи викладене вище, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що місцевим господарським судом не повно та об'єктивно з'ясовано обставини справи, що мають значення для справи, в зв'язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 02.02.2015 по справі №910/20379/13- зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Прокуратури міста Києва залишити без задоволення.

2.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" задовольнити.

3.Змінити рішення Господарського суду міста Києва від 02.02.2015 по справі №910/20379/13.

4.В задоволенні позовних вимог Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" відмовити в повному обсязі.

5.Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" задовольнити в повному обсязі.

6.Стягнути з Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" (03118, м. Київ, вул. Хотівська, 4-А, ідентифікаційний номер 37122901) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" (01135, м. Київ, вул. Златоустівська, 3; ідентифікаційний код 3429082 (сто одинадцять мільйонів сімсот двадцять чотири тисячі сімсот вісімдесят дві) грн. 00 коп. - заборгованості та 68820 (шістдесят вісім тисяч вісімсот двадцять) грн. 00 коп. - витрат по сплаті судового збору.

7.Стягнути з Державного підприємства "Дирекція з будівництва об'єктів до ЄВРО 2012 у місті Львові" (03118, м. Київ, вул. Хотівська, 4-А, ідентифікаційний номер 37122901) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Альткомкиївбуд" (01135, м. Київ, вул. Златоустівська, 3; ідентифікаційний код 34290829) 36540 (тридцять шість тисяч п'ятсот сорок) грн. 00 коп. - витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

8.Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

9.Матеріали справи №910/20379/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді С.А. Пашкіна

О.М. Баранець

Повний текст постанови виготовлено та підписано 29.04.2015