Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "16" квітня 2015 р. Справа № 906/233/15

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Смиковського В.П.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Маліновський П.М. - директор

прокурор: Чумаченко А.А. - посв. №031870, вид. 23.01.15 р., дійсне до 23.01.15 р.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Варварівської сільської ради Ємільчинського району (с. Варварівка Ємільчинського району)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТ-ЕКСПО" (с. Веселівка Ємільчинського району)

про стягнення 2167745,00 грн.

Заступник прокурора Житомирської області звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Варварівської сільської ради Ємільчинського району до Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТ-ЕКСПО" про стягнення 2167745,00 грн. коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

В обґрунтування позову прокурор доводить, що відповідачем всупереч вимог ч.8 ст. 37, ч.8 ст. 37 та 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності ( чинний з 12.03.11року), п. п. 4.2 - 4.5 Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Варварівської сільської ради Ємільчинського району Житомирської області, затвердженого рішенням сесії Варварівської сільської ради № 106 від 27.03.12р. , не подано виконавчому комітету сільської ради для укладення договору пайової участі та визначення розміру цієї участі документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта з техніко-економічними показниками, не повідомлено письмово останнього про початок виконання будівельних робіт на об'єкті та про прийняття його в експлуатацію ( надалі за текстом - Закон та Положення).

Ухилившись від виконання встановлених Законом та Положенням зобов'язань зі сплати пайового внеску до введення об'єктів в експлуатацію , відповідач, тим самим, завдав місцевому бюджету збитки, оскільки згідно п.19 ч.1 ст. 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" , п.4-1 ч.1 ст. 71 БК України кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, отримані відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", є надходженнями бюджету розвитку місцевих бюджетів та, у відповідності до ст. 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", підлягають відшкодуванню органу місцевого самоврядування.

Окрім того, за доводами позову, відповідач порушив також ст.ст. 509, 526 ЦК України, ч.1 ст. 174 та ч.1 ст. 193 ГК України.

У позовній заяві про стягнення 2 167 745 грн. коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту прокурором було заявлено також клопотання про забезпечення позову шляхом накладення арешту на нерухоме майно ТОВ "Арт-Експо" згідно переліку.

Ухвалою від 24.02.15 року суд порушив провадження у справі та вжив відповідні заходи, зокрема, ухвалив розглянути заяву прокурора про забезпечення позову в засіданні суду та заслухати думку інших учасників судового процесу, зокрема, відповідача, щодо цього.

До початку розгляду справи по суті прокурор предмет та підстави позову не змінив, відповідач зустрічного позову не подав, в засіданні суду 19.03.15р. суд перейшов до розгляду справи по суті.

В засіданні суду 16.04.15р. прокурор позов підтримав, з підстав у ньому викладених. Представник відповідача проти позову заперечив, оскільки прийняте Варварівською сільською радою на 31 першій сесії 6 скликання рішення від 12.03.15р. № 304 "Про внесення змін до рішення № 106 від 27.03.2012 року "Про затвердження Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Варварівської сільської ради Ємільчинського району Житомирської області" та укладений на його підставі договір від 12.03.15р. про сплату коштів на загальну суму 154 467,00 грн. з розстрочкою платежу до 30 грудня 2015 року, врегульовує спірні відносини як по підставам, так і по розміру.

Згідно висловленої Варварівською сільською радою в ході вирішення спору правової позиції , позивач позов прокурора підтримує ( а.с. 92).

Заслухавши прокурора, представника відповідача та дослідивши матеріали справи, господарський суд , -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням 18 сесії 5 скликання Варварівської сільської ради від 11 вересня 2009 року № 220 передано земельну ділянку із земель запасу орієнтовною площею 2,00 га угіддя сіножать в межах населеного пункту с. Вересівка в оренду на 49 років з правом подальшого викупу для підприємницької діяльності у користування Приватному підприємству "АРТ-Експо" ( далі - рішення № 220).

Пунктом 2 рішення № 220 дозволено ПП "АРТ-Експо" будівництво АЗК в с. Вересівка Ємільчинського району Житомирської області на автотрасі Новоград-Волинський - Коростень та надано дозвіл на виконання проектно-вишукувальних робіт ( а. с. 16).

Матеріали справи свідчать, що відповідачу інспекцією ДАБК у Житомирській області 16 листопада 2010року було видано дозвіл на виконання будівельних робіт № 591/3/10 ( перереєстрація дозволу № 502/3/10 від 01.09.10р ) зі строком дії дозволу до 01.09.2011 року ( а. с. 82).

02.02.11року складено акт готовності об'єкта до експлуатації " Будівництво автозаправного комплексу з сервісним центром" ( перша черга) за адресою : Житомирська область , Ємільчинський район, с.Вересівка, вул. Могилівська, 3-а ( а.с. 33) ( далі - акт готовності від 02.02.11р.).

Згідно акту готовності від 02.02.11р. будівельно-монтажні роботи здійснено в період вересня 2010р. по лютий 2011р. (а.с. 34).

Згідно п. 10 акту готовності від 02.02.11р. інвестиційна вартість за затвердженою проектною документацією : всього 9791,610 тис. грн., у тому числі: витрати на будівельно-монтажні роботи 6250,488 тис. грн., витрати на машини, обладнання та інвентра 1243,488 тис. грн. Згідно п.11 акту готовності від 02.02.11р. вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію : 2799,760 тис. грн. ( а.с 35).

Акт готовності від 02.02.11р. погоджено виконавчим комітетом Варварівської сільської ради шляхом його підпису сільським головою (а.с. 35-а).

23 березня 2011 року інспекцією ДАБК у Житомирській області відповідачу видано Сертифікат відповідності серії ЖТ № 000859 , яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об'єкта (окремого пускового комплексу) : автозаправного комплексу з сервісним центром (перша черга будівництва) по вул. Могилівській , 3-а в селі Вересівка Ємільчинського району проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил та підтверджено його готовність до експлуатації ( а.с. 36).

Судом встановлено, що рішенням 10 сесії 6 скликання Варварівської сільської ради від 27 березня 2012 року № 106 було затверджено Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Варварівської сільської ради Ємільчинського району Житомирської області ( далі - рішення № 106 та Положення ).

У п. 6 рішення № 106 було ухвалено виконавчому комітету сільської ради оприлюднити дане рішення в засобах масової інформації (а.с. 17).

Варварівська сільська рада в ході вирішення спору визнала, що виконання п. 6 рішення № 106 в частині його оприлюднення відбулось шляхом розміщення на інформаційному стенді біля приміщення сільської ради ( а.с. 93).

У п.1.3 Положення встановлено, що його дія поширюється на всіх замовників , незалежно від форми власності , які здійснюють будівництво на території населених пунктів Варварівської сільської ради ( а.с. 18 на звороті).

Сільській раді підпорядковані населені пункти :с. Варварівка, с. Вересівка , с. Катеринівка , с. Мойсіївка та с. Радичі.

У п. 2.10 Положення встановлено, що для об'єктів , введення в експлуатацію яких буде здійснюватися до 01 січня 2013 року , кошти пайової участі сплачуються після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію , але до визнання виконавчим комітетом права власності на об'єкт нерухомого майна.

У п. 2.11 Положення встановлено, що для об'єктів, введення в експлуатацію яких буде здійснюватись з 01 січня 2013року, кошти пайової участі сплачуються до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

За умовою п. 2.12 Положення кошти пайової участі сплачуються в повному обсязі єдиним платежем або частинами за графіком та у строки, що визначаються Договором, до цільового фонду соціально-економічного розвитку населених пунктів Варварівської сільської ради.

У п. 4.6 Положення встановлено, що вимога щодо зобов'язання замовника звернутись для проведення розрахунку до Договору викладається в рішенні виконавчого комітету Варварівської сільської ради про надання містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки або дозволу на виготовлення проектної документації на будівництво об'єкта.

За умовою абз. 2 п. 5.1 Положення у разі невиконання замовником умов Договору щодо перерахування в повному обсязі коштів відповідно до Договору, виконавчий орган Варварівської сільської ради здійснює необхідні заходи щодо примусового стягнення вказаних коштів у судовому порядку (а.с. 20).

Як свідчать матеріали справи, Варварівська сільська рада листами від 10.05.2012р. за № 18 та від 28.09.12р. за вих. № 193 зверталась до ТОВ "Арт-Експо" з приводу укладення договору про сплату коштів пайової участі на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури сільської ради в розмірі 10 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта ПП "Арт-Експо" ( а. с. 25, 26).

У відповідь на лист позивача від 28.09.12р. № 193 , ТОВ " Арт-Експо" листом від 03.10.12р. за № 0310/12 повідомило, що у зв'язку з відсутністю коштів немає можливості приймати пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури сільської ради ( замість - населеного пункту) ( а.с. 27).

Згідно змісту вчиненої на листі ТОВ " Арт-Експо" від 03.10.12р. за № 0310/12 резолюції голови сільської ради, відповідь відповідача підлягала доведенню до відома головного бухгалтера, сільської ради та взяттю на контроль (а.с. 27).

Як встановлено в ході вирішення спору, 14.02.12року складено акт готовності об'єкта до експлуатації " Будівництво автозаправного комплексу з сервісним центром (друга черга будівництва перший житловий комплекс житлові будинки готельного типу ) нове будівництво, категорія складності - V за адресою : Житомирська область , Ємільчинський район, с.Вересівка, вул. Могилівська, 3-а ( а.с. 38) ( далі - акт готовності від 14.02.13р).

Згідно акту готовності від 14.02.13р. будівельно-монтажні роботи здійснено в період листопада 2011р. по листопад 2012р. (а.с. 39).

Згідно п. 10 акту готовності від 02.02.11р. кошторисна вартість за затвердженою проектною документацією : всього 9765,470 тис. грн., у тому числі: витрати на будівельно-монтажні роботи 6250,490 тис. грн., витрати на машини, обладнання та інвентар 1243,420тис. грн. Згідно п.11 акту готовності від 02.02.11р. вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію : 865 723,00 тис. грн. ( а.с 40).

Відомості про погодження акту готовності від 14.02.13р. виконавчим комітетом Варварівської сільської ради шляхом його підпису сільським головою не встановлені.

11 березня 2013 року управлінням ДАБІ у Житомирській області відповідачу видано Сертифікат відповідності серії ІУ № 51 , яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об'єкта (окремого пускового комплексу) : автозаправного комплексу з сервісним центром (друга черга будівництва, 1-й житловий комплекс житлові будинки готельного типу) по вул. Могилівській , 3-а в селі Вересівка Ємільчинського району проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил та підтверджено його готовність до експлуатації ( а.с. 42).

04.04.14року складено акт готовності об'єкта до експлуатації " Будівництво автозаправного комплексу з сервісним центром (друга черга будівництва другого пускового комплексу їдальня ) нове будівництво, категорія складності - V за адресою : Житомирська область , Ємільчинський район, с.Вересівка, вул. Могилівська, 3-а ( а.с. 38) ( далі - акт готовності від 04.04.14р).

Згідно акту готовності від 04.04.14р. будівельно-монтажні роботи здійснено в період серпня 2012р. по листопад 2013р. (а.с. 45).

Згідно п. 10 акту готовності від 04.04.14 р. кошторисна вартість за затвердженою проектною документацією : всього 2120373 тис. грн., у тому числі: витрати на будівельно-монтажні роботи 1272223,8 тис. грн., витрати на машини, обладнання та інвентар 237212 тис. грн. Згідно п.11 акту готовності від 04.04.14р. вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію : 1486484 тис. грн. ( а.с 46).

Відомості про погодження акту готовності від 04.04.14р. виконавчим комітетом Варварівської сільської ради шляхом його підпису сільським головою не встановлені.

22 квітня 2014р. управлінням ДАБІ у Житомирській області відповідачу видано Сертифікат відповідності серії ІУ № 66 на другу чергу будівництва - їдальню ( а.с. 49).

За відомостями інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, щодо об'єкта нерухомого майна № 33158741 від 04.02.15р. судом встановлено, що ТОВ "Арт-експо" є власником як об'єктів нерухомого майна, так і земельних ділянок, які знаходяться за адресою: вул. Могилівська, 3б , село Вересівка Ємільчинського району.

Право власності на ці об'єкти нерухомого майна відповідачем зареєстровано у період з 24.01.11 року по 27.11.13р. ( а. с. 51-59).

При цьому, право власності на будівлі АЗК та сервісного центру першої черги будівництва загальною площею 331,30 кв.м. оформлено відповідачу свідоцтвом про право власності, серії САВ 294590 від 21.01.11року, виданим Варварівською сільською радою до отримання відповідачем акту готовності від 02.02.11року та виданого на його підставі Сертифікату відповідності серії ЖТ № 000859 ( а. с.34, 36, 56).

В ході вирішення цього спору , рішенням 31 сесії 6 скликання Варварівської сільської ради від 12 березня 2015 року № 304 внесено зміни до рішення № 106 від 27.03.12р., яким було затверджено Положення, про внесення до нього змін ( далі - рішення № 304 ) (а.с. 84).

Так, за умовою п.2.4.1 Положення в редакції рішення № 304 розмір пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених Варварівської сільської ради у разі будівництва нежитлових будівель та споруд становить 3% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта (а.с. 86).

Обставини оприлюднення рішення № 304 у встановленому чинним законодавством порядку - не встановлені.

Однак судом встановлено, що на підставі рішення № 304 між Варварівською сільською радою та ТОВ "Арт-експо" укладено 12 березня 2015 року договір про сплату коштів на основі типового договору , за умовами якого відповідачу визначено зобов'язання зі сплати пайової участі в сумі 154467,00 грн. на умовах розстрочення платежу з 30.04.15р. до 30.12.15р. ( а с. 90-91).

Дослідивши матеріали справи та надавши їм правову оцінку у сукупності за правилами ст. 43 ГПК України, суд дійшов висновку у позові відмовити, виходячи з наступного.

Станом на дату прийняття Варварівською сільською радою рішення № 220 та акту готовності від 02.02.11р. , погодженого виконавчим комітетом Варварівської сільської ради шляхом його підпису сільським головою, діяв Закон України від 20.04.2000р. № 1699-III "Про планування і забудову територій" ( втратив чинність 12.03.11р.) (надалі - Закон № 1699-III), у ч.ч.2,3 , 4, абз. 1 та 2 ч.7 статті 27-1 якої було передбачено обов'язок замовника об'єкта містобудування у населеному пункті взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом відрахування після прийняття об'єкта в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів у розмірі, визначеному у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування, відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі (внеску) замовника, та який не міг перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування для нежитлових будівель та/або споруд.

Судом встановлено, що відповідач не вважався замовником об'єктів містобудування, визначених у частині 4 статті 27-1 Закону № 1699-III, а тому не звільнявся від виконання цього обов'язку.

Судом також встановлено, що в період дії статті 27 -1 Закону № 1699-III, а саме з 14.10.2008 року по 12.03.2011р. включно Варварівською сільською радою ( її виконавчим комітетом) розмір пайової участі (внеску) замовника об'єкта містобудування ( нежитлових будівель та/або споруд) в межах граничного ( не більше 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) не встановлювався як на рівні нормативно-правового акту локального характеру , так і на рівні акту індивідуальної дії щодо відповідача.

Не встановлено судом також і тих обставин, що у містобудівних умовах і обмеженнях забудови земельної ділянки згідно з місцевими правилами забудови, або у будівельному паспорті об'єкта містобудування , або в іншому документі, зокрема рішенні № 220 , Варварівською сільською радою відповідачу були визначені вимоги щодо відрахування коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту - села Вересівка Ємільчинського району ( ч. ч. 4 та 15 ст. 27 Закону № 1699-III).

Тоді як, зміст ч. ч. 4 та 15 ст. 27 Закону № 1699-III доводив, що обумовлення органом місцевого самоврядування або його виконавчим органом у своєму рішенні щодо надання містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки чи відведення земельної ділянки під забудову вважалось офіційним повідомленням замовника будівництва про настання у нього зобов'язання фінансового характеру в частині сплати відповідної величини коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту та договірних зобов'язань в частині дотримання визначених у рішенні строків укладення договору пайової участі.

В свою чергу , величина (розмір) пайової участі (внеску) замовника у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту мала визначатись, виходячи із загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта містобудування ( ч.5 ст. 27-1 Закону № 1699-III) та підлягала зменшенню на суму витрат замовника, пов'язаних із:

- придбанням та виділенням земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішньо- та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій ( ч.5 ст. 27-1 Закону № 1699-III );

- із будівництвом інженерних мереж або об'єктів поза межами земельної ділянки замовника, які підлягали передачі на баланс відповідним підприємствам з їх утримання. ( ч.8 ст. 27 Закону № 1699-III).

Частина 8 статті 27 -1 Закону № 1699-III зобов'язувала орган місцевого самоврядування не пізніше десяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджували вартість будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, з техніко-економічними показниками, визначити розмір (величину) пайової участі (внеску) замовника.

Частина 9 статті 27-1 Закону № 1699-III зобов'язувала замовника та орган місцевого самоврядування укласти договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту не пізніше п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до одержання дозволу на виконання будівельних робіт.

Таким чином, системний аналіз ч.ч. 8 та 9 статті 27-1 Закону № 1699-III доводить, що замовник об'єкта будівництва був зобов'язаний до одержання дозволу на виконання будівельних робіт звернутися до органу місцевого самоврядування із зверненням про укладення договору про пайову участь та додати до нього документи, на підставі яких останній міг розрахувати розмір ( величину) пайової участі (внеску) замовника, який визнавався невід'ємною частиною договору ( ч.12 ст. 27-1 Закону № 1699-III).

Відповідно до ч. 2 ст. 29 Закону № 1699-III дозвіл на виконання будівельних робіт надавався інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно п. 2. Порядку надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2009 р. N 1104 ( постанова втратила чинність на підставі Постанови КМ N 466 від 13.04.2011) ( далі - Порядок № 466) дозвіл на виконання будівельних робіт щодо об'єкта, який розташовувався на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці надавався територіальним органом Держархбудінспекції.

Згідно п. 7 Порядку № 466 інспекція державного архітектурно-будівельного контролю одночасно з наданням дозволу на виконання будівельних зобов'язана була письмово інформувати про це місцевий орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування.

Окрім того, інформація про дозвіл на виконання будівельних робіт, а також відомості про замовника та підрядників будівельних робіт підлягали розміщенню на відповідному стенді, який підлягав встановленню на будівельному майданчику в доступному для огляду місці ( ч.18 ст. 29 Закону № 1699-III ).

Судом не встановлено, що вимоги п.7 Порядку № 466 було виконано інспекцією ДАБК у Житомирській області, а вимоги ч. 18 ст. 29 закону 1699-III - відповідачем.

Разом з тим, у позові прокурора також не доведено про те, що Варварівська сільська рада не знала і не могла знати про те, що відповідачем здійснюється будівництво об'єкта містобудування на території населеного пункту села Веселівка на підставі виданого інспекцією ДАБК у Житомирській області 16 листопада 2010року дозволу на виконання будівельних робіт № 591/3/10.

У ч. 1 ст. 30-1 Закону № 1699-III було встановлено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів здійснювалось на підставі сертифіката відповідності, який видавався інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю на підставі , зокрема , акту готовності об'єкта до експлуатації.

Згідно ч.7 ст. 30-1 Закону № 1699-III датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта вважалась дата видачі зареєстрованого сертифіката відповідності.

Сертифікат відповідності визнавався, зокрема, підставою оформлення права власності на цей об'єкт ( ч. 9 ст. 30-1 Закону 1699-III ).

Згідно п. 4. Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 2008 р. N 923 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 20 травня 2009 р. N 534)( постанова втратила чинність на підставі Постанови КМ N 461 від 13.04.2011 ) ( далі - Порядок № 534) акт готовності об'єкта до експлуатації підлягав за письмовим зверненням замовника погодженню протягом 10 робочих днів , зокрема, виконавчим комітетом сільської ради.

Згідно абз. 1 п. 16. Порядку № 534 інспекція зобов'язана була надіслати протягом трьох робочих днів після оформлення сертифіката відповідності його копію відповідному виконавчому комітету сільської ради на території якої розташований об'єкт будівництва, для присвоєння йому поштової адреси.

Виконавчий комітет сільської ради , згідно вимогами абз. 2 цього пункту, протягом трьох робочих днів після присвоєння об'єкту будівництва поштової адреси зобов'язаний був письмово повідомити про це заявникові, інспекції та органові статистики .

Судом не встановлено, що вимоги абз. п. 16 Порядку № 534 було виконано інспекцією , разом з тим, встановлені судом обставини доводять, що вимоги п.4 та абз. 2 пункту 16 Порядку № 534 Варварівською сільською радою були виконані: акт готовності від 02.02.11р. погоджено , в тому числі, в частині присвоєння об'єкту будівництва поштової адреси : Ємільчинський район, с.Вересівка, вул. Могилівська, 3-а.

Більше того, Варварівською сільською радою, в порушення вимог Закону № 1699-III та Порядку № 534 , а саме, до отримання відповідачем акту готовності від 02.02.11року та виданого на його підставі Сертифікату відповідності серії ЖТ № 000859, було видано свідоцтво про право власності, серії САВ 294590 від 21.01.11року на будівлі АЗК та сервісного центру першої черги будівництва загальною площею 331,30 кв.м. та на підставі якого було зареєстровано право власності у державному реєстрі нерухомого майна - 24.01.11р. ( а.с. 56).

В свою чергу, ч.15 ст. 27-1 Закону 1699-III передбачала, що спори, пов'язані з пайовою участю (внеском) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, вирішувалися судом.

Однак судом не встановлено, що до 12.03.11 року Варварівська сільська рада в судовому порядку зверталася до відповідача з вимогою подати документи необхідні для розрахунку розміру пайової участі та укладення на їх підставі договору пайової участі , або ж з позовом про укладення такого договору в судовому порядку.

З 12.03.11 року набрав чинності Закон України від 17.02.2011 № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності " ( далі - Закон № 3038) на підставі п. 10 розділу V "Прикінцеві положення" якого втратив чинність Закон України "Про планування і забудову територій".

Частиною першою статті 40 Закону № 3038 було встановлено законодавчу норму прямої дії про обов'язковість встановлення органом місцевого самоврядування порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту відповідно до норм цього Закону.

Такий порядок, прийнятий та оприлюднений органом місцевого самоврядування, відповідно до норм частини першої статті 144 Конституції України, є нормативно-правовим актом, обов'язковим до виконання на відповідній території.

Нормами абзацу першого частини дев'ятої статті 40 Закону № 3038 встановлено строки, протягом яких укладається договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Враховуючи, що згідно з нормами Закону № 3038 органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи не беруть участі в процесі прийняття закінчених будівництвом об'єктів в експлуатацію, обумовлення порядку, у тому числі й строків, укладення договорів про пайову участь та контролю за своєчасністю їх укладення є важливою умовою встановлюваного органом місцевого самоврядування порядку залучення коштів пайової участі.

Вимоги ч.1 ст. 40 Закону № 3038, яка набрала чинності з 12.03.11р. було виконано Варварівською сільською радою лише 27 березня 2012року шляхом прийняття рішення № 106 про затвердження Положення, у п.1.3 якого встановлено, що його дія поширюється на всіх замовників , незалежно від форми власності , які здійснюють будівництво на території населених пунктів Варварівської сільської ради ( а.с. 18 на звороті).

Приймаючи до уваги, що об'єкт будівництва першої черги (будівлі АЗК та сервісного центру загальною площею 331,30 кв.м. ) станом на 24. 01.11 року вже був зареєстрований за відповідачем на праві власності як завершений будівництвом, а кошти пайової участі так і не були сплачені, на відповідача поширювалася дія абз. 2 п. 5.1 Положення про те, у разі невиконання замовником умов Договору щодо перерахування в повному обсязі коштів відповідно до Договору, виконавчий орган Варварівської сільської ради здійснює необхідні заходи щодо примусового стягнення вказаних коштів у судовому порядку (а.с. 20).

Такий висновок суду зроблено на підставі аналізу чинного законодавства, і зокрема.

Прикінцеві положення Закону № 3038 врегулювали відносини у сфері містобудівної діяльності , які виникли до набрання ним чинності , в тому числі, в частині пайової участі замовників об'єктів містобудування .

Так, у п. 8 розділу V "Прикінцеві положення" Закону № 3038 було передбачено, що дозволи на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності цим Законом, є чинними до завершення будівництва об'єкта.

Судом встановлено, що відповідач здійснив будівництво всіх об'єктів містобудування на підставі виданого інспекцією ДАБК у Житомирській області 16 листопада 2010року дозволу на виконання будівельних робіт № 591/3/10, хоча термін дії якого закінчився 01.09.11р.

Згідно з нормами пункту 1 розділу V Прикінцевих положень Закону № 3038 замовник будівництва у порядку, визначеному органом місцевого самоврядування, мав право на відстрочення сплати коштів пайової участі на період після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, але не пізніше 01.01.2013р ( дата набрання чинності ч.3 та абзацом 7 ч. 9 статті 40 № 3038).

Отже, орган місцевого самоврядування або його виконавчий орган, який наділений відповідними повноваженнями, відповідно до встановленого згідно з Законом № 3038 порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту, мав право після 12.03.11року та до 01.01.13року своїм рішенням обумовити питання відносно зобов'язань замовника щодо пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту, які були невиконані до 12.03.11 року та вимагати укладення договору пайової участі , в тому числі, в судовому порядку, оскільки обов'язковість його укладення була встановлена у ст. 40 Закону № 3038.

Судом встановлено, що до 01.01.13року Варварівська сільська рада зверталася до відповідача відносно невиконаних до 12.03.11 року зобов'язань щодо пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту села Веселівка у зв'язку з будівництвом об'єкта першої черги. Однак в судовому порядку не вимагала укладення договору пайової участі та сплати коштів.

З 01.01.13року діє імперативне правило ч.9 статті 40 Закону № 3038 про те, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Наведене означає, що після 01.01.13року орган місцевого самоврядування не вправі вимагати в судовому порядку укладення договору пайової участі із замовником об'єкта містобудування, який прийнятий в експлуатацію.

Разом з тим, судом встановлено, що Сертифікат відповідності серії ІУ № 51, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об'єкта (окремого пускового комплексу) : автозаправного комплексу з сервісним центром (друга черга будівництва, 1-й житловий комплекс житлові будинки готельного типу було видано відповідачу управлінням ДАБІ у Житомирській області 11 березня 2013 року, а Сертифікат відповідності серії ІУ № 66 на другу чергу будівництва - їдальню - 22 квітня 2014року.

Встановлені обставини доводять, що на відповідача поширювалась дія п. 2.11 Положення про те, що для об'єктів, введення в експлуатацію яких буде здійснюватись з 01 січня 2013року, кошти пайової участі сплачуються до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Судом враховується, що Законом № 3038 для органів місцевого самоврядування не передбачено будь-яких контрольних повноважень у сфері містобудування, у тому числі з питань прийняття в експлуатацію об'єктів будівництва. Законом № 3038 не передбачено також повноважень органу державного архітектурно-будівельного контролю перевіряти виконання замовником його обов'язку укласти договір про пайову участь протягом відведеного для цього часу, а також виконати його у повному обсязі до прийняття в експлуатацію об'єктів будівництва.

Відповідно до частини сьомої статті 36, частини восьмої статті 37, частини одинадцятої статті 39 Закону № 3038 замовник зобов'язаний самостійно проінформувати орган місцевого самоврядування про початок виконання будівельних робіт і про прийняття цього об'єкту в експлуатацію. Однак в Законі № 3038 відсутні наслідки для замовниками за невиконання цих обов'язків.

На думку господарського суду , за відсутності в Законі № 3038 прямої вказівки щодо правових наслідків для замовника об'єкта містобудування, який ухилився від укладення договору пайової участі до введення об'єкту в експлуатацію, орган місцевого самоврядування вправі звернутися до суду з позовом про відшкодування збитків (після введення об'єкту в експлуатацію) ( відповідну правову позицію викладено у постанові ВГСУ від 20 січня 2015 року у справі № 909/605/14).

У ч. 3. ст. 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що місцеві органи виконавчої влади, підприємства, установи та організації, а також громадяни несуть встановлену законом відповідальність перед органами місцевого самоврядування за заподіяну місцевому самоврядуванню шкоду їх діями або бездіяльністю, а також у результаті невиконання рішень органів та посадових осіб місцевого самоврядування, прийнятих у межах наданих їм повноважень.

Так, згідно п.19 ч.1 ст. 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" , п.4-1 ч.1 ст. 71 БК України кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, отримані відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", є надходженнями бюджету розвитку місцевих бюджетів.

Предметом спору у цій справі є по суті є вимога про стягнення з відповідача 2 167 745 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, іменованих у позові коштами пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту - села Веселівки , завданих бездіяльністю відповідача в частині звернення до Варварівської сільської ради із зверненням про укладення договору пайової участі та подання відповідних документів для визначення її розміру ( величини) до прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію.

Прокурор , як встановлено судом, звернувся з цим позовом до суду в інтересах Варварівської сільської ради , без встановлення обставин ухилення відповідача у добровільному порядку відшкодувати позивачеві збитки (упущену вигоду ) у розмірі 2 167 745 грн.

В свою чергу, вирішуючи цей спір по суті , суд бере до уваги загальні положення ст.ст. 22, 623, глави 82 ЦК України та ст.ст. 224 та 225 ГК України.

Так, згідно зі статтею 22 ЦК України збитками , зокрема, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 ст. 224 ГК України також встановлено, що під збитками розуміються не одержані управненою стороною доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 ГК України передбачено, що до складу збитків, які підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконаний зобов'язання другою стороною.

Частиною 4 ст. 623 ЦК України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди ( постанова ВСУ від 04.07.11р. у справі №51/250 , № в реєстрі 16938302).

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів ( упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання ( постанова ВСУ від 04.07.11р. у справі №51/250 , № в реєстрі 16938302, постанова ВСУ від 09.12.14р. у справі № 5023/4983/12, № в реєстрі 41970944) ).

Важливим елементом доказування наявності збитків у вигляді очікуваного і не одержаного прибутку є встановлення також причинного зв'язку між протиправними діями чи бездіяльністю заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки (постанова ВСУ від 27.05.2008р. у справі № 16/449 , № в реєстрі 2405639).

Згідно пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року № 6 із наступними змінами "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди", розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що між її діями та шкодою є безпосередній причинний зв'язок.

Окрім того, збитки - це грошове вираження шкоди ( постанова ВСУ від 18.03.15р. у справі 5017/3760/2012 , № в реєстрі 43307415).

Статтею 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Тому для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди (інакше - очікуваного і не одержаного прибутку) слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини у розумінні статті 1193 ЦК України (постанова ВСУ від 28.01.15р. у справі 5023/3993/12(5023/9057/11, № в реєстрі 42665509).

Із аналізу статті 1166 ЦК України також вбачається, що заподіяння шкоди ( в даному спорі - збитків у вигляді упущеної вигоди) іншій особі є однією з підстав виникнення зобов'язання.

На відміну від зобов'язань, які виникають із правомірних актів, цей вид зобов'язань виникає із неправомірних актів, яким є правопорушення, тобто протиправне, винне заподіяння шкоди деліктоздатною особою. Деліктне (позадоговірне) зобов'язання виникає там, де заподіювач шкоди і потерпілий не перебували між собою у зобов'язальних відносинах або шкода виникла незалежно від існуючих між сторонами зобов'язальних правовідносин ( постанова ВСУ від 18.03.15р. у справі 5017/3760/2012 , № в реєстрі 43307415).

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність щодо відшкодування шкоди (збитків у вигляді упущеної вигоди) не настає (постанова ВСУ від 28.01.15р. у справі 5023/3993/12(5023/9057/11, № в реєстрі 42665509).

Суд надав правову оцінку бездіяльності відповідача щодо виконання як Закону № 3038 , так і умов Положення Варварівської сільської ради, затвердженого рішенням № 106 (відповідно до статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування" є обов'язковим для виконання) стосовно строків і порядку звернення щодо укладення договору пайової участі, а також надав правову оцінку як діям, так і бездіяльності позивача щодо вчинення заходів, спрямованих на уникнення збитків та визначення їх розміру.

На підставі вищевикладених правових позицій Верховного Суду України , суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 2 167 745,00 грн. , у зв'язку з тим, що позивачем не доведено як реальність визначеної суми неодержаних доходів, так і не наведено доказів вжиття ним заходів, для їх одержання у розумінні ст. 33 ГПК України, які б підтверджували дані обставини та визначені Законом № 3038 умови.

Всі наступні обставини , що мали мали місце 12.03.15року не впливають на предмет та підстави вчиненого позову про стягнення збитків у формі упущеної вигоди.

Щодо розподілу судового збору.

Відповідно до ч. 2 ст. 44 ГПК України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються Законом України "Про судовий збір".

Як роз'яснено ум п. 4.6 постанови Пленуму ВГСУ від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" у зв'язку з відмовою прокурору у позові судовий збір покладається на визначено ним позивача.

Варварівська сільська рада від позову прокурора не відмовилася та не звільнена від сплати судового збору. Оскільки прокурор також не відмовився від позову, спір вирішено по суті ( п. 5 Постанови ВГСУ від 23.03.2012 № 7 Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам).

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про судовий збір", суд враховуючи майновий стан сторони, може своєю ухвалою відстрочити або розстрочити сплату судового збору на певний строк, але не довше ніж до ухвалення судового рішення у справі. Суд може зменшити розмір судового збору або звільнити від його сплати на підставі, зазначеній у частині першій цієї статті.

Аналіз правового змісту зазначеної норми свідчить про те, що зменшення розміру судового збору є правом суду і може мати місце за наявності виключних обставин.

У п. 3.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" від 21.02.2013 № 7 зазначено, що єдиною підставою для вчинення господарським судом дій, зазначених у статті 8 Закону, є врахування ним майнового стану сторін.

По суті змісту правової позиції Варварівської сільської ради щодо позову прокурора , суд дійшов висновку, що джерелом формування дохідної частини місцевого бюджету є, зокрема, пайова участь (внесок) відповідача як замовника об'єкта містобудування у населеному пункті для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту села Веселівка. Однак невиконання відповідачем цього зобов'язання, призвело до ненадходження грошових коштів до місцевого бюджету для їх використання на ці цілі .

Оскільки Варварівська сільська рада з цим позовом до суду безпосередньо не зверталась, предмет та підстави останнього не визначала, суд вирішує зменшити розмір судового збору на 90% із суми 43 354,90грн. до суми 4 335,49 грн., що підлягає сплаті в дохід Державного бюджету України за позовну вимогу майнового характеру в розмірі 2 167 745,00, визначену у позові прокурора , як ціну позову.

Керуючись ст.ст. 4-3, 4-7, 43, 49, 82-85 ГПК України, ст. 8 Закону України "Про судовий збір", господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити.

2. Зменшити розмір судового збору на 90% із суми 43 354,90грн. до суми 4 335,49 грн.

3. Стягнути з Варварівської сільської ради Ємільчинського району Житомирської області ( 11245, с. Варварівка, вул. Центральна,44, ) в дохід Державного бюджету України (доходний рахунок 312 2, МФО 811 039, банк одержувача ГУДКСУ у Житомирській області, одержувач УДКСУ у м. Житомирі (м. Житомир), 220300 01, код ЄДРПОУ суду 034 999 16 код одержувача 38035726, код судового збору 0349916) - судовий збір у розмірі 4 335,49 грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 24 квітня 2015 року.

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - прокуратурі Житомирської області ( у книзі нарочним),

3 - позивачу (рек. ),

4 - відповідачу на юр. адресу: 11245, Житомирська область, Ємільчинський район, с. Вересівка, вул. Могилівська, 3-А (простою)