ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.04.2015 року Справа № 904/2860/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Джихур О.В. (доповідач)

суддів: Виноградник О.М., Лисенко О.М.

секретар судового засідання: Ситникова М.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: Чайка В.М., голова правління, виписка із протоколу загальних звітно-виробничих зборів, довіреність б/н від 20.11.13; Целік Т.С., представник, довіреність б/н, від 02.02.15;

від відповідача: Лозицька С.М., представник, довіреність № 243/1001, від 14.07.14,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", м. Дніпропетровськ в особі Новомосковських районних електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", м. Новомосковськ, Дніпропетровська область

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2015 року у справі №904/2860/14

за позовом Миколаївського споживчого товариства Новомосковської райспоживспілки, с. Миколаївка, Новомосковський район, Дніпропетровська область

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", м. Дніпропетровськ в особі Новомосковських районних електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", м. Новомосковськ, Дніпропетровська область

про скасування оперативно - господарської санкції,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2015 року (суддя Колісник І.І.) позов задоволено, скасовано оперативно -господарську санкцію, оформлену протоколом №617 від 28 березня 2014 року засідання комісії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" в особі Новомосковських районних електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" по розгляду акта про порушення Д № 006954 від 19.11.2013 року про нарахування до сплати Миколаївському споживчому товариству Новомосковської райспоживспілки вартості недоврахованої еклектичної енергії у сумі 21 031,73 грн.; стягнуто з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" в особі Новомосковських районних електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" на користь Миколаївського споживчого товариства Новомосковської райспоживспілки судовий збір у сумі 1 218, 00 грн., вартість судової експертизи у сумі 5 550, 00 грн.; повернуто Миколаївському споживчому товариству Новомосковської райспоживспілки з Державного бюджету України надмірно сплачений судовий збір у сумі 609, 00 грн.

Рішення господарського суду мотивовано висновком судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи №13051/13052 від 28 листопада 2014 року, проведеної Харківським науково -дослідним інститутом судових експертиз ім. Бокаріуса, якою встановлено, що ознаки стороннього втручання в роботу електролічильника СТ-ЄА 08Д з метою зміни його показів, відсутні.

Господарський суд відхилив клопотання відповідача про призначення повторної судової експертизи, пославшись на те, що викладені у клопотанні доводи з урахуванням дослідницької частини експертизи та письмових роз'яснень судових експертів не спростовують експертного висновку і не дають правових підстав для призначення повторної судової експертизи.

Не погодившись з вказаним рішенням, відповідач Публічне акціонерне товариство "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" його оскаржує на предмет неповного з'ясування господарським судом обставин справи.

Апелянт вважає, що під час досліджень експертами були порушені вимоги п.п.1.4, 2.2, 10.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково -метричних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (надалі Інструкція). Досліджувальна та синтезуюча частини висновку взагалі не містять зазначення проведення досліджень, а тому висновок являється припущенням, а не результатом дослідження.

Відповідач стверджує, що експерт додаткових матеріалів для проведення експериментальних досліджень не витребував, при цьому не зрозуміло на яку капсулу "непошкодженого індикатора" натискав експерт?

Судові експерти фактично припускають можливість утворення досліджувального сліду на об'єкті, що перевіряється, констатуючи в своєму висновку збіг певних загальних ознак, посилаючись на теорію з електротехніки та науковий опис ознак природного явища -блискавка. Однак порівняльні дослідження, дослідний експеримент із застосуванням постійного магніту, постійного магнітного поля з індукцією більше 100 м тл експертами не здійснювалися.

Апелянт просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2015 року, в позові відмовити.

Одночасно з апеляційною скаргою відповідачем подано клопотання про призначення повторної судової експертизи, проведення якої доручити Київському науково -дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Позивач доводи апеляційної скарги заперечує, вважає рішення господарського суду від 09 лютого 2015 року законним, просить залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

В судових засіданнях 31 березня 2015 року оголошувалась перерва до 21 квітня 2015 року, та до 23 квітня 2015 року.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Господарським судом встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що 12 березня 2009 року між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (далі відповідач, постачальник), правонаступником якого у зв'язку із зміною найменування є Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (виписка з ЄДР серії ААВ № 202241) та Миколаївським споживчим товариством Новомосковської райспоживспілки (далі позивач, споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії № 113 (далі договір).

Відповідно до пункту 1. договору постачальник передає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 44 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Загальна схема електропостачання", які є невід'ємною частиною даного договору або інша межа, обумовлена окремим додатком до договору.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення усіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (пункт 2.1. договору).

Відповідно до пункту 9.8. договору даний договір набуває чинності з дня його підписання і укладання на строк до 31 грудня 2009 року. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (підпункт 9.8.1. договору).

Під час проведення планових перевірок стану електричних засобів обліку та електроустановок, відповідно до пункту 11.1. Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28 (зареєстр. в МЮ України 02 серпня 1996 року за № 417/1442), представниками енергопостачальної організації у позивача були виявлені порушення, передбачені пунктом 6.40. ПКЕЕ, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, вплив на лічильник CTЭА08Д № 014449 електричної енергії постійним магнітом.

Порушення зафіксовані магнітним індикатором впливу постійного магніту полів М7097695, встановленого на корпусі лічильника в районі лічильного механізму та відображені в акті про порушення Д № 006954 від 19.11.2013 року, складеному за участю голови правління Миколаївського споживчого товариства Новомосковської райспоживспілки Чайка В.М. (а.с. 10 том 1).

28 березня 2014 року комісією по розгляду акта про порушення №Д№006954 від 19 листопада 2013 року було прийнято рішення, оформлене протоколом №617 (а.с.12, 114), відповідно до якого позивачу за період з 20 вересня 2013 року по 19 листопада 2013 року, згідно з п.2.6 та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, нараховано до сплати 21 031 грн. 73 коп. за недораховану електроенергію.

Не погодившись із вказаним рішенням Миколаївське споживче товариство Новомосковської райспоживспілки звернулося до суду з позовом про скасування оперативно -господарської санкції.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 25 червня 2014 року у справі призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково -дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса М.С.

09 грудня 2014 року до господарського суду надійшов висновок судової комплексної комісійної електротехнічної та трасологічної експертизи №13051/13052 від 28 листопада 2014 року (а.с.164-177).

Рішення господарського суду ґрунтується на висновках вказаної експертизи.

Згідно зі ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до ч.2 ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Згідно з п. 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02 серпня 1996 року за № 417/1442 ( ПКЕЕ), відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з пунктом 6.40. Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі методика), затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006 року за №782/12656.

Відповідно до пункту 6.41. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електроенергії, від якого споживач одержує електроенергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

За актом про порушення Д №006954 від 19 листопада 2013 року зафіксовано явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, вплив на лічильник CTЭА08Д № 014449 електричної енергії постійним магнітом (а.с.10 том 1).

За висновком судової комплексної комісійної електротехнічної та трасологічної експертизи № 13051/13052 від 28 листопада 2014 року, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса М.С., на пломбах (індикаторах) "ЭК ДОЕ М7097695" та "ЭК ДОЕ М7097694", що встановлені на приладі обліку СТ-ЭА08Д №014449, є сліди, що свідчать про механічний вплив (натискання) на капсули пломб, внаслідок чого на верхніх внутрішніх поверхнях капсул пломб (індикаторів) утворились нашарування речовини чорного кольору у вигляді плями на поверхні капсули, а саме пломби "ЭК ДОЕ М7097695", що не впливає на функціонування пломби в процесі її експлуатації.

Ознаки стороннього втручання в роботу електролічильника СТ-ЭА08Д з метою зміни його показів, відсутні.

На індикаторі магнітного поля типу "МагнеТ" М 7097695 відсутні ознаки спрацювання - індикації дії постійного магнітного поля з індукцією не менше 100 м тл, також відсутні сліди втручання на свинцевих пломбах, якими опломбований електролічильник СТ-ЭА08Д № 014449 з індикатором магнітного поля типу "МагнеТ" М 7097695.

Магнітна суспензія індикатору магнітного поля типу "МагнеТ" М 7097695, встановленого на прилад обліку СТ-ЭА08Д № 014449, знаходиться в стані з непорушеною вихідною геометрією, що відповідає технічним характеристикам, передбачених заводом-виробником індикатора магнітного поля "МагнеТ" (а.с. 164 - 177 том 1).

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком господарського суду, що оперативно -господарська санкція у розмірі 21 031, 73 грн. була застосована до позивача неправомірно, у зв'язку з чим вона підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до спростування висновків експертизи, яка ґрунтується, як вважає апелянт, на припущеннях, у зв'язку з чим він клопоче про призначення повторної судової експертизи.

Вказане клопотання було заявлено й в суді першої інстанції.

Згідно з абзацом другим пункту 15.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23 лютого 2012 року №4 (із змінами і доповненнями) "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необгрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

У разі необхідності господарський суд може зобов'язати судового експерта з'явитися в судове засідання, на виклик суду, дати додаткові роз'яснення щодо поданого ним висновку, поставити йому усні питання, а також зобов'язати його відповісти на усні питання сторін у справі.

Ухвалою від 27 січня 2015 року господарський суд зобов'язував судових експертів Харківського науково -дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса М.С. надати письмові роз'яснення з питань -зауважень, викладених відповідачем в його заяві від 12 січня 2015 року (а.с.183). Саме ці зауваження наводяться відповідачем в апеляційній скарзі.

Відповідні пояснення надані судовими експертами господарському суду (а.с.200-203, 212-213).

Судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки висновку експертизи №13051/13052 від 28 листопада 2014 року.

Згідно п.1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та науково -методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (із змінами внесеними згідно з Наказом Міністерства юстиції №1950/5 від 26 грудня 2012 року) під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосвуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно -правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчідокументи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково -технічна, довідкова література, програмні продукти тощо. Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик (методів дослідженя) належить до компетенції експерта.

З наведеного виходить, що тільки експерти вирішують які методи, методики та інші нормативно -правові акти повинні застосовуватися в експертному дослідженні.

У дослідницькій частині висновку наведений опис досліджених пломб (індикаторів) МагнеТ-"ЄК ДОЕ М 7097695" та "ЄК ДОЕ М 7097694", де вказаний стан магнітної суспензії в капсулі на момент дослідження з урахуванням механізму слідоутворення (перенос магнітної суспензії на зовнішню поверхню капсули, що контактувала).

Будь -які інші пломби (індикатори) типа "МагнеТ" експертами не досліджувались, тобто самостійно ніякі зразки для дослідження експертами не відбиралися.

За експертним висновком на капсулі пломб, що встановлені на приладі обліку СТ-ЄА08Д №014449 здійснено механічний вплив (натискання), що не впливає на функціонування пломби в процесі її експлуатації, у зв'язку з чим не було потреби у дослідженні інших можливостей впливу на суспензію індикатора (вплив магнітного поля, блискавки, зварювальних апаратів).

Посилання апелянта на іншу справу, в якій проводилася судова експертиза індикаторів типу "МагнеТ" не може бути покладено в обґрунтування наведених апелянтом заперечень, оскільки в іншій справі могли бути поставлені на дослідження експертів інші питання, що в свою чергу викликає вчинення інших досліджень, може бути проведений значно більший обсяг робіт, однак це не означає, що в цих справах експертами застосовані вірні методи та проведено правильні дослідження, а у випадку експертного дослідження приладу обліку у даній справі, методи є невірними та взагалі висновок є "припущенням".

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд вважає, що підстави для призначення у справі повторної судової експертизи відсутні, у зв'язку з чим клопотання Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" задоволенню не підлягає. Доводи апелянта не спростовують правомірних висновків господарського суду.

З огляду на викладене, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2015 року відповідає чинному законодавству, підстави для його скасування відсутні.

Судові витрати по сплаті судового збору згідно ст.49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст.49, 99, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2015 року у справі №904/2860/14 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", м. Дніпропетровськ в особі Новомосковських районних електричних мереж Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", м. Новомосковськ, Дніпропетровська область залишити без задоволення.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя О.В. Джихур

Суддя О.М. Виноградник

Суддя О.М. Лисенко

(Дата підписання постанови в повному обсязі 28.04.15 р.)