КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" квітня 2015 р. Справа№ 910/22039/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Мальченко А.О.

при секретарі судового засідання Добрицькій В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу б/н від 21.01.2015 року Виконавчого комітету Запорізької міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2014 року

у справі № 910/22039/14 (суддя - Яковенко А.В.)

за позовом Виконавчого комітету Запорізької міської ради

до товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада»

про визнання договору укладеним

за участю представників сторін:

від позивача: Зубар О.А., довіреність №01/02-17/03022 від 01.10.2014 року,

від відповідача: не з'явилися

ВСТАНОВИВ:

08.10.2014 року Виконавчий комітет Запорізької міської ради звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» про визнання укладеним договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (а.с. 4-10).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач, порушуючи вимоги Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Господарського кодексу України, безпідставно відмовляється від укладення договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2014 року в задоволенні позовних вимог відмовлено (а.с. 91-97).

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що приписами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначений особливий порядок укладення договорів про пайову участь, який не був дотриманий сторонами, оскільки відповідач, як замовник будівництва, не звертався до Виконавчого комітету Запорізької міської ради із заявою про укладення відповідного договору, сторонами не було визначено всіх істотних умов договору, необхідних для договорів даного типу, а також суд посилався на обрання позивачем способу захисту, який не передбачений чинним законодавством України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач, Виконавчий комітет Запорізької міської ради, 23.01.2015 року надіслав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що оскаржуване рішення прийнято судом з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт стверджує, що судом при розгляді справи не взято до уваги, що договір про пайову участь є обов'язковим для укладення сторонами відповідно до закону і що з ініціативою про укладення такого договору може звернутись будь-яка сторона майбутнього договору, в тому числі і орган місцевого самоврядування. Позивач зазначає, що сторонами в переддоговірному листуванні було визначено всі істотні умови договору, а відтак, на думку позивача, позов є доведеним, обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.02.2015 року поновлено строк на подання апеляційної скарги, прийнято до провадження апеляційну скаргу Виконавчого комітету Запорізької міської ради у складі колегії суддів: головуючий суддя - Жук Г.А., судді: Мальченко А.О., Чорногуз М.Г. та призначено її до розгляду у судовому засіданні за участю представників сторін на 30.03.2015 року.

Розпорядженням заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2015 року у зв'язку з виходом судді Сухового В.Г. з лікарняного, розгляд справи призначено у складі колегії суддів: головуючого судді Жук Г.А., суддів - Мальченко А.О., Сухового В.Г.

У зв'язку з набранням чинності Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд» колегія суддів по розгляду даної справи сформована, у відповідності до вимог ст. 15 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», шляхом автоматизованого розподілу справ у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів: Мальченко А.О., Пономаренко Є.Ю.

16.03.2015 року через канцелярію Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив б/н і дати (вх. №09-11/4544/15 від 16.03.2015 року) на апеляційну скаргу, в якому товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада», посилаючись на відсутність законодавчо визначеного граничного терміну для подання забудовником звернення про укладення договору про пайову участь в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту, стверджує, що він не ухиляється від укладення такого договору, однак, вважає, що до введення об'єкта будівництва в експлуатацію неможливо визначити вартість будівництва з техніко-економічними показниками, а відтак і неможливо визначити відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» розмір пайової участі відповідача (що є істотною умовою договору).

17.04.2015 року через канцелярію Київського апеляційного господарського суду від Виконавчого комітету Запорізької міської ради надійшли письмові заперечення на відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач спростовує доводи відповідача і просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення про задоволення позову.

У судовому засіданні 30.03.2015 року (в режимі відеоконференції) відповідно до ч. 3 ст. 77 ГПК України було оголошено перерву до 20.04.2015 року.

В судовому засіданні 20.04.2015 року, яке проводилося в режимі відеоконфернеції, представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києві від 10.12.2014 року та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання 20.04.2015 року не з'явився, про причини неявки відповідач не повідомив, хоча про дату, час та місце судового засідання представник товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» був повідомлений під розписку.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника апелянта, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне.

Частинами 1, 2 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VІ від 17.02.2011 року передбачено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому порядку відповідну заяву.

Тобто, частиною 1 ст. 40 наведеного Закону встановлено законодавчу норму прямої дії про обов'язковість встановлення органом місцевого самоврядування порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури населеного пункту відповідно до Закону. Відповідно до Листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 22.07.2011 року №23-11/6294/0/6-11 «Про пайову участь забудовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів» такий Порядок, прийнятий та оприлюднений органом місцевого самоврядування, відповідно до норм частини першої ст. 144 Конституції України, є нормативно-правовим актом, обов'язковим до виконання на відповідній території.

З метою реалізації норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» 24.12.2012 року Запорізькою міською радою прийнято місцевий регуляторний акт нормативного характеру - Рішення №77 «Про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя» (далі - рішення №77, а.с. 19-24), яким визначено Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя.

Відповідно до п. п. 1.4.- 1.5. Порядку, затвердженого рішенням №77 від 24.12.2012 року, замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у м. Запоріжжі, зобов'язаний взяти участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, крім випадків, передбачених п. 5 Порядку. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає перерахуванню замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до бюджету розвитку м. Запоріжжя.

Як визначено п. 2.1. Порядку величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя визначається у договорі про участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, укладеному з виконавчим комітетом Запорізької міської ради, в особі міського голови.

Згідно п. 3.1. Порядку договір про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя укладається під час надання департаментом архітектури та містобудування міської ради замовнику містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (у відповідності до нормативів для одиниці створеної потужності) або після надходження до виконавчого комітету міської ради повідомлення про реєстрацію декларації про початок будівельних робіт та дозволу на виконання будівельних робіт.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, 11.09.2013 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю міста Запоріжжя у Запорізькій області було зареєстровано декларацію товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» про початок виконання будівельних робіт (реконструкція незавершеного будівництва під багатофункціональний громадський комплекс з об'єктами спорту, відпочинку та розваг по вул. Немировича-Данченка, 64) за номером ЗП 01.

У зв'язку з реєстрацією декларації про початок виконання будівельних робіт та відповідно набуттям відповідачем статусу замовника будівництва Виконавчий комітет Запорізької міської ради на підставі Рішення №77 від 24.12.2012 року та вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» звернувся до товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» з листом - пропозицією №01/02-23/01979 від 07.07.2014 року про укладення Договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя та надіслав останньому підписаний зі свого боку договір у трьох примірниках, у відповідності до вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та типового договору, затвердженому Рішенням №77. Докази направлення пропозиції та трьох примірників Договору на адресу товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» наявні в матеріалах справи (а.с. 25-26).

У відповідь №30/07-14 від 30.07.2014 року на пропозицію про укладення договору про пайову участь відповідачем складено Протокол розбіжностей від 30.07.2014 року до проекту договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя, який у двох примірниках отримано позивачем 31.07.2014 року, що підтверджується відтиском печатки Виконавчого комітету Запорізької міської ради (а.с. 34-35).

Зі складеного відповідачем Протоколу розбіжностей №30/07-14 від 30.07.2014 року вбачається, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» запропонувало доповнити договір пунктом 1.6. наступного змісту: «Сторони фактом підписання цього Договору підтверджують виконання з боку «Замовника» будівельно-монтажних робіт по реконструкції та будівництву міських теплових мереж, згідно Технічним умовам, виданим Концерном «Міські теплові мережі», у розмірі 8 570 970,88 грн (вісім мільйонів п'ятсот сімдесят тисяч дев'ятсот сімдесят гривень 88 копійок). Відповідно до положень ст. 30 Закону України від 17.02.2011р. №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (зі змінами та доповненнями), розмір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, передбачений у п. 1.2. цього Договору, зменшується на зазначену у цьому пункті Договору суму витрат, понесених «Замовником» у результаті реконструкції та будівництва міських теплових мереж, а саме на суму 8 570 970,88 грн. (вісім мільйонів п'ятсот сімдесят тисяч дев'ятсот сімдесят гривень 88 копійок)». Крім того, відповідач не погодився з пунктами 3.2.1, 3.2.2. 3.2.3. проекту Договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя, які встановлювали відповідальність сторін та запропонував їх виключити з тексту Договору.

Листом №01/02-21/02353 від 12.08.2014 року позивач направив на адресу відповідача протокол погодження розбіжностей, в якому запропонований відповідачем п. 1.6. Договору виклав в наступній редакції: «При наданні «Замовником» «Виконкому» документів, що підтверджують передачу інженерних мереж та/або об'єктів до комунальної власності, необхідність будівництва яких, визначена технічними умовами, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури міста, визначений п. 1.2 цього договору, зменшується на суму їх кошторисної вартості, про що сторонами укладається додаткова угода», також позивач заперечив проти виключення умови про відповідальність сторін (п.п. 3.2.1., 3.2.2., 3.2.3 договору) (а.с. 36-39).

Матеріалами справи підтверджується, що 21.08.2014 року на адресу позивача від відповідача надійшов лист №20/08-14 від 20.08.2014 року, в якому товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» зазначило, що не відмовляється від пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, але керуючись ст. 40 Закону №3038-VI від 17.02.2011 просило Виконавчий комітет Запорізької міської ради перенести укладення Договору до моменту передачі виконаних робіт по реконструкції та будівництву міських теплових мереж до комунальної власності міста Запоріжжя (а.с. 61).

Оскільки в останньому листі товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» не направило свій протокол узгодження розбіжностей до Договору, примірники Договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури не підписало, а просило перенести укладення Договору, Виконавчий комітет Запорізької міської ради на підставі ст. 187 Господарського кодексу України звернувся з позовом до суду.

Загальні умови укладення договорів, що породжують господарські зобов'язання, порядок укладення договорів та погодження істотних умов господарського договору регламентовано статтями 179-188 ГК України.

Частиною 3 ст. 179 ГК України унормовано, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Частинами 2, 3, 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування.

Таким чином, вищенаведені норми Закону є імперативними та визначають обов'язок замовника будівництва на укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту.

Аналогічні положення містяться і в п. п.1.4, 1.5 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя, затвердженому Рішенням Запорізької міської ради №77 від 24.12.2012 року.

Згідно абз. 1 п. 9 ст. 40 Закону договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

З системного аналізу вищенаведених норм вбачається, що законодавець чітко визначив строк, протягом якого між сторонами повинен бути укладений договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту і відповідно сплачені кошти пайової участі, так зазначеними нормами передбачено, що з моменту набуття особою статусу замовника будівництва він набуває й обов'язок до введення об'єкта в експлуатацію укласти відповідний договір з органом місцевого самоврядування і відповідно набуває зобов'язання фінансового характеру в частині сплати відповідної величини коштів пайової участі.

Стаття 181 ГК України визначає порядок укладення господарського договору. Так, за загальним правилом, господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

У відповідності до ч. 2 ст. 638 ЦК України договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Частинами 1, 2 ст. 641 ЦК України передбачено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Згідно з ч. 2 ст. 181 ГК України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Пунктами 3.3., 3.6. Порядку, затвердженому рішенням Запорізької міської ради №77 від 24.12.2012 року, визначено, що замовник, який має намір укласти договір, зобов'язаний звернутися з заявою разом з визначеним комплектом документів до міського голови. Договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Посилаючись на те, що зазначений Порядок так само як і ч. 9 ст. 40 Закону, передбачає звернення саме замовника з заявою на укладення договору, відповідач стверджує, що обов'язок на укладення договору у нього не настав, оскільки він не звертався до Запорізької міської ради з відповідною заявою.

Однак, апеляційний господарський суд вважає за необхідне зазначити, що оскільки стаття 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює обов'язок замовника на укладення договору про пайову участь, то відповідно цьому обов'язку кореспондується право вимоги органу місцевого самоврядування до замовників будівництва щодо пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 91 ЦК України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Цивільна правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду.

Як визначено підпунктом 5 п. а) ч. 1 ст. 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Враховуючи вищенаведене, а також приписи ч. 2 ст. 181 ГК України, колегія суддів зазначає, що Виконавчий комітет Запорізької міської ради як юридична особа наділений цивільною правоздатністю, зокрема, правом на укладення договорів, правом на звернення з пропозицією щодо укладення договорів; доказів обмеження судом згідно ст. 91 ЦК України Виконавчого комітету Запорізької міської ради в реалізації цих прав сторонами не надано, а відтак твердження відповідача про можливість звернення з пропозицією про укладення договору про пайову участь виключно замовником будівництва є помилковим, а направлення Виконавчим комітетом Запорізької міської ради на адресу відповідача пропозиції разом з Договором про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Запоріжжя є правомірним і таким, що відповідає компетенції органа місцевого самоврядування, визначеної ст. 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» .

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до абз. 2 ч. 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» істотними умовами договору є: розмір пайової участі; строк (графік) сплати пайової участі; відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Аналогічні істотні умови договору, визначені і в п. 3.2. Порядку, затвердженому рішенням Запорізької міської ради №77 від 24.12.2012 року.

Згідно ч. 5, 6 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.

Враховуючи те, що товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» не подало до Виконавчого комітету Запорізької міської ради кошторисної вартості будівництва об'єкта, позивач здійснив розрахунок кошторисної вартості будівництва на основі нормативів для одиниці створеної потужності, як то передбачено ч. 5 ст. 40 Закону та п. 2.1. Порядку, затвердженому рішенням Запорізької міської ради №77 від 24.12.2012 року, та відповідно визначив розмір пайової участі відповідача у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя в сумі 6 236 237,69 грн (що становить 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, додаток до проекту договору, а.с. 32).

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач стверджує, що позивачем невірно визначено у Договорі розмір пайової участі, так як вказаний розмір обрахований виходячи з розрахунку кошторисної вартості будівництва, яка встановлена виконкомом Запорізької міської ради не на основі поданих відповідачем довідок, а на основі нормативів для одиниці створеної потужності. Разом з цим, товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» стверджує, що до моменту введення об'єкта будівництва в експлуатацію неможливо визначити загальну кошторисну вартість будівництва, а відтак і розмір його пайової участі.

Суд апеляційної інстанції, звертає увагу, що згідно ч. 5 ст. 40 Закону, п. 2.1. Порядку, затвердженому рішенням Запорізької міської ради №77 від 24.12.2012 року, загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта визначається на основі нормативів для одиниці створеної потужності, якщо на момент укладення договору про пайову участь кошторисна вартість взагалі не визначена, а не у випадку неможливості її визначення, тобто така конструкція правової норми закріплює можливість самостійного визначення органом місцевого самоврядування кошторисної вартості будівництва у випадку, коли остання не визначена згідно будівельними нормами, державними стандартами і правилами на момент укладення договору, саме з метою забезпечення виконання замовником будівництва свого обов'язку щодо пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту. А твердження відповідача, що лише після введення об'єкта будівництва в експлуатацію можливо визначити загальну кошторисну вартість будівництва, а відтак і розмір пайового внеску, є помилковими, оскільки, як вже зазначалось вище, чинне законодавство виключає можливість укладення договору та сплати пайового внеску після введення об'єкта будівництва в експлуатацію.

Беручи до уваги вищевказане, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає, що позивачем розмір кошторисної вартості будівництва об'єкту та розмір пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури міста Запоріжжя визначені у договорі з дотриманням вимог чинного законодавства України та Порядку, затвердженого рішенням Запорізької міської ради №77 від 24.12.2012 року. При цьому, дослідивши переддоговірне листування між сторонами, апеляційний господарський суд встановив, що зі сторони відповідача не було жодних заперечень чи зауважень щодо розміру його пайової участі, який визначений у п. 1.2. Договору, що направлявся на підписання відповідачу. У Протоколі розбіжностей до Договору товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» пропонувало доповнити договір пунктом 1.6 та виключити пункти 3.2.1., 3.2.2., 3.2.3., які визначали відповідальність сторін, інших заперечень, зокрема щодо розміру пайової участі, відповідач не зазначав, що свідчить про його погодження з вказаною сумою (а.с. 35).

У листі відповідача №20/08-14 від 20.08.2014 року (а.с. 75), останній вказував, що ним виконано реконструкцію та нове будівництво теплових мереж на дільниці по вул. Немировича-Данченка та бул. Гвардійській в місті Запоріжжі орієнтованою вартістю понад 8 000 000,00 грн і, на думку відповідача, на цю суму відповідно до ч. 5 ст. 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» повинен бути зменшений розмір його пайової участі, однак оскільки на зазначених теплових мережах тривають роботи, то визначити остаточну вартість цих робіт неможливо, у зв'язку з чим товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» просило відкласти укладення договору.

Однак, згідно ч. 5 ст. 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти передаються у комунальну власність.

У разі якщо кошторисна вартість будівництва інженерних мереж та/або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) перевищує розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту, орган місцевого самоврядування приймає рішення про відшкодування замовнику різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Пунктом 3.7. Порядку, затвердженому рішенням Запорізької міської ради №77 від 24.12.2012 року, передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури, розрахована на основі нормативів для одиниці створеної потужності може бути уточнена шляхом проведення розрахунку пайової участі з урахуванням фактичної загальної кошторисної вартості будівництва. Внесення змін до розрахунку величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста оформлюється шляхом укладання додаткової угоди.

Беручи до уваги вищенаведене, судова колегія зазначає, що чинне законодавство та Порядок, передбачають визначення величини пайової участі замовника будівництва з урахування вартості проведених робіт з будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури поза межами його земельної ділянки, однак кошторисна вартість цих робіт повинна бути документально підтверджена на момент визначення розміру пайової участі. Не подання замовником документів, що підтверджували б вартість таких робіт, не є згідно положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку підставою для відкладення укладення договору та визначення розміру пайової участі, оскільки законодавець передбачив можливість повернення різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту шляхом прийняття відповідного рішення органу місцевого самоврядування та внесення змін до договору шляхом укладання додаткової угоди, що передбачено і у п. п.1.3., 1.6. Договору, направленому відповідачу. Разом з цим, у ч. 6 ст. 40 Закону міститься імперативна норма, що граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури не може перевищувати 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкту, а сума пайової участі 6 236 237,69 грн, визначена позивачем у Договорі, не перевищує встановленого Законом граничного розміру.

Статтею 181 ГК України встановлено, що проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. При цьому, відповідно до частин 3, 4 названої статті, сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору; за наявності заперечень щодо окремих умов договору, сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірника протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

В силу ч. 5 ст. 181 ГК України сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, у цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. За змістом ч. 7 цієї норми, якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладання якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Отже, частини 3, 4, 5, 7 статті 181 ГК України застосовуються у випадку, коли сторони мають намір укласти відповідний договір, але не можуть дійти згоди щодо окремих його умов. При цьому, розбіжності до суду передаються лише якщо на це є згода обох сторін, за виключенням випадку, коли договір заснований на державному замовленні або укладання якого, є обов'язковим для сторін на підставі закону або виконавцем є монополіст, на якого покладається обов'язок передати відповідний спір на вирішення суду, у разі отримання ним договору з протоколом розбіжностей, з якими він не згоден.

Відповідно до ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Таким чином, спонукання до укладання договору в судовому порядку можливе тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов'язаною його укласти через пряму вказівку закону, або на підставі обов'язкового для виконання акта планування (у тому числі державного замовлення) який видано компетентним органом.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач виконав визначені ст. 181 ГК України дії для укладення з відповідачем договору про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури міста Запоріжжя і оскільки укладення договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури до ведення об'єкта будівництва в експлуатацію є обов'язковим для сторін у даній справі, а також беручи до уваги, що у Договорі, запропонованому позивачем, визначено всі істотні умови відповідно до вимог Господарського кодексу України, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, затвердженому рішенням Запорізької міської ради №77 від 24.12.2012 року, колегія суддів дійшла висновку, що заявлений позов Виконавчого комітету Запорізької міської ради є правомірним, обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком Господарського суду міста Києва, що позивачем обрано невірний спосіб захисту з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Згідно зі ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Стаття 20 ГК України визначає, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються шляхом, зокрема, визнання наявності або відсутності прав; встановлення, зміни та припинення господарських правовідносин.

Виходячи із загальних засад цивільного законодавства та судочинства, права особи на захист у суді порушених або невизнаних прав, меж здійснення особою цивільних прав і виконання цивільних обов'язків (ст. ст. 3, 6, 12 - 15, 20 ЦК України, ст. ст. 3-5 ЦПК України) можна дійти висновку про те, що в разі невизнання особою права на укладення договору, таке право підлягає захисту судом на підставі п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України шляхом визнання договору укладеним на умовах, передбачених нормативним актом обов'язкової дії. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.10.2012 року у справі №6-110цс12, постанові Вищого господарського суду України від 20.02.2012 року у справі №14/165.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що обраний позивачем спосіб захисту шляхом визнання договору укладеним, коли обов'язковість його укладення витікає із закону, не суперечить вимогам діючого законодавства.

Враховуючи зазначене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду приходить до висновку про необхідність скасування рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2014 року та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог позивача повністю з урахуванням заяви про зміну предмета позову б/н від 30.10.2014 року (вх. №06-37/53398/14 від 03.11.2014 року а.с. 44-50).

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції та в апеляційному господарському суді покладається на відповідача.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п.2 ч. 1 ст. 103, п.4 ч. 1 ст. 104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу б/н від 21.01.2015 року Виконавчого комітету Запорізької міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2014 року у справі №910/22039/14 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2014 року у справі №910/22039/14 скасувати і прийняти нове рішення.

3. Позов задовольнити повністю.

4. Визнати укладеним договір про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя між Виконавчим комітетом Запорізької міської ради () та товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» () в редакції Виконавчого комітету Запорізької міської ради:

ДОГОВІР

про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Запоріжжя

« » 2014 м.Запоріжжя

Виконавчий комітет Запорізької міської ради, в особі міського голови Сіна Олександра Ченсановича, який діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», названий в подальшому «Виконком», з одного боку, та

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» в особі директора Чеміріса Миколи Анатолійовича, що діє на підставі Статуту, названий в подальшому «Замовник», з іншого боку, разом названі «Сторони» уклали даний Договір про наступне.

1. Предмет договору

1.1 Предметом даного Договору є пайова участь «Замовника» у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя в зв'язку з будівництвом об'єкту: «Реконструкція незавершеного будівництва під багатофункціональний громадський комплекс з об'єктами спорту, відпочинку та розваг по вул. Немировича-Данченка, 64» (далі - Об'єкт).

1.2 Пайова участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя складає: 6 236 237,69 грн. (шість мільйонів двісті тридцять шість тисяч двісті тридцять сім грн. 64 копійок).

Розрахунок пайової участі додається.

1.3. Розмір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Запоріжжя розраховується, на основі нормативів для одиниці створеної потужності.

Розмір пайової участі може бути змінено, шляхом укладення «Сторонами» додаткової угоди, за зверненням Замовника та надання ним довідки:

- про загальну кошторисну вартість будівництва;

- про витрати, пов'язані з придбанням та виділенням земельної ділянки (у разі наявності);

- про витрати, пов'язані зі звільненням будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж (у разі наявності);

- про витрати на влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій (у разі наявності).

1.4. Сума коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м.Запоріжжя в розмірі, визначеному п.1.2. цього Договору, перераховуються на розрахунковий рахунок «Виконкому».

Розрахунковий рахунок «Виконкому»:

- отримувач - УК м.Запоріжжя;

- код ЄДРПОУ - 38025409;

- банк отримувач - ГУДКСУ в Запорізькій області;

- код платежу - 24170000 «Надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту»;

- рахунок - № 0002;

- МФО-813015.

1.5. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до бюджету розвитку міста єдиним платежем.

1.6 При наданні «Замовником» «Виконкому» документів, що підтверджують передачу інженерних мереж та /або об'єктів до комунальної власності, необхідність будівництва яких, визначена технічними умовами, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури міста, визначений п. 1.2. цього Договору, зменшується на суму їх кошторисної вартості, про що Сторонами укладається Додаткова угода.

2. Зобов'язання сторін

2.1. «Виконком» зобов'язується використовувати кошти, отримані як пайова участь у розвитку інфраструктури міста, виключно для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Запоріжжя.

2.2. «Замовник» зобов'язується своєчасно, згідно умов цього Договору, здійснити оплату пайової участі у розвитку інфраструктури міста єдиним платежем.

3. Відповідальність сторін

3.1. Відповідальність «Виконкому»:

3.1.1. За невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором «Виконком» несе відповідальність згідно з чинним законодавством України.

3.2. Відповідальність «Замовника»:

3.2.1. За несвоєчасну сплату коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста «Замовник» сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла у період, за який сплачується пеня.

3.2.2. Сплата штрафних санкцій не звільняє «Замовника» від виконання своїх зобов'язань за Договором.

3.2.3. «Замовник», який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу «Виконкому» зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми.

4. Вирішення спірних питань

4.1. Усі спори, що виникають між «Сторонами», вирішуються шляхом переговорів.

4.2. У разі неможливості вирішення спору шляхом переговорів, він вирішується судом у встановленому законодавством України порядку.

5. Зміни і доповнення до Договору

5.1. У разі зміни юридичної або фактичної адреси «Замовник» зобов'язаний протягом десяти календарних днів повідомити письмово Виконком».

5.2. Зміни й доповнення до Договору можуть вноситись тільки у письмовій формі, за згодою «Сторін», шляхом підписання відповідних додаткових угод.

5.3. Розірвання Договору можливе лише за взаємною згодою сторін. Одностороннє розірвання Договору здійснюється у судовому порядку.

5.4. Питання, не врегульовані цим Договором, вирішуються «Сторонами» згідно з нормами чинного законодавства.

6. Строки дії Договору

6.1. Договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими особами «Сторін».

6.2. Договір укладений у трьох примірниках: перший - зберігається в загальному відділі виконавчого комітету міської ради, другий - видається -«Замовнику», третій - зберігається в департаменті архітектури та містобудування міської ради.

Копія договору протягом 5-ти робочих днів після його реєстрації в загальному відділі виконавчого комітету міської ради передається департаментом архітектури та містобудування міської ради до департаменту фінансової та бюджетної політики міської ради.

6.3. Договір діє до повного виконання «Сторонами» зобов'язань і вважається виконаним при проведенні «Сторонами» остаточних розрахунків, що підтверджується виданою департаментом фінансової та бюджетної політики міської ради довідки про надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м.Запоріжжя.

7. Реквізити Сторін

«ВИКОНКОМ»

Виконавчий комітет Запорізької

міської ради

пр. Леніна, 206, м. Запоріжжя,

69105,

Міський голова

____________ О.Ч.Сін

(підпис)

« » 2014 р.

М.П.

«ЗАМОВНИК»

Товариство з обмеженою

відповідальністю «Інвестиційна рада»

01015, м. Київ, вул. Івана Мазепи, 34,

(підпис)

«______» 2014 р.

М.П

Додаток

до Договору від

« »________2014

№____ про пайову участь у розвитку інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури м.Запоріжжя

Розрахунок розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя по об'єкту будівництва, вартість якого визначена на основі нормативів для одиниці створеної потужності

Виконавчий комітет Запорізької міської ради, в особі міського голови Сіна Олександра Ченсановича, що діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Статуту територіальної громади м.Запоріжжя, з одного боку, та

ТОВ «Інвестиційна рада» (далі - Замовник), що діє на підставі власного волевиявлення, з другого боку, відповідно до умов Договору про пайову участь замовника в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Запоріжжя

від « » 2014 року № склали

розрахунок величини пайової участі по об'єкту: «Реконструкція незавершеного будівництва під багатофункціональний громадський комплекс з об'єктами спорту, відпочинку та розваг по вул. Немировича- Данченка, 64»

Поштова/будівельна адреса об'єкта: 69600, м.Запоріжжя, вул. Немировича-Данченка, 64

1. Розрахунок здійснено на підставі інформації про площу об'єкту будівництва, отриманої з наданої Замовником декларації про початок виконання будівельних робіт зареєстрованої 11.09.2013 №ЗП 1, яка становить 13 795,46 кв.м. та нормативу для одиниці створеної потужності, затвердженого рішенням Запорізької міської ради від 24.12.2012 №77, що для даного об'єкта становить - 4520,50 грн.

2. Згідно з наданими Замовником матеріалів та враховуючі нормативи для одиниці створеної потужності, вартість об'єкта будівництва становить: 62 362 376,93 грн (шістдесят два мільйони триста шістдесят дві тисячі триста сімдесят шість грн. 93 коп.).

3. Розрахунок величини пайової участі Замовника будівництва об'єкта, здійснюється за формулою:

ПУ = (ПхОсп.)х 10%, де

ПУ - пайова участь;

П - розрахунковий показник створеної потужності об'єкта будівництва (площа об'єкта будівництва у метрах квадратних);

Осп. - норматив для одиниці створеної потужності, затверджений рішенням Запорізької міської ради, що діє на дату укладання договору про пайову участь;

10% - розмір пайової участі від загальної вартості будівництва, визначений згідно з Порядком.

Розрахунок величини пайової участі:

ПУ=(13 795,46 кв.м. х 4520,50 грн.) х 10% = 6 236 237,69 грн.

де:

П- 13 795,46 кв.м.;

Осп.-4520,50 грн.

4. Цей Додаток є невід'ємною частиною Договору про участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя

від « » 20 р. № .

«Виконавчий комітет» «Замовник»

Міський голова ТОВ «Інвестиційна рада»

Сін Олександр Ченсанович (ПІБ)

(підпис) (підпис)

« » 2014 р. « » 2014 р.

М.П.

Погоджено на засіданні погоджувальної комісії (протокол № 4 від 30.05.2014).

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» (01015, м. Київ, вул. Івана Мазепи, буд. 34, ) на користь Виконавчого комітету Запорізької міської ради (69105, м. Запоріжжя, пр-т Леніна, буд. 206, ) 1 218 (одну тисячу двісті вісімнадцять) грн 00 коп судового збору.

6. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна рада» (01015, м. Київ, вул. Івана Мазепи, буд. 34, ) на користь Виконавчого комітету Запорізької міської ради (69105, м. Запоріжжя, пр-т Леніна, буд. 206, ) 609 (шістсот дев'ять) грн 00 коп судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання постанови апеляційного суду.

8. Справу №910/22039/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст. ст. 107-111 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді Є.Ю. Пономаренко

А.О. Мальченко