ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" квітня 2015 р. Справа № 908/51/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Бородіна Л.І., суддя Лакіза В.В.

при секретарі Катренко І.С.

за участю представників:

позивача -1 - ОСОБА_1 за довіреністю від 17.02.2015 р. №291,

позивача -2 - не з'явився,

позивача -3 - не з'явився,

відповідача - ОСОБА_2 за довіреністю від 13.01.2015 р. №73, р.,

третьої особи - 1 - не з'явився,

третьої особи - 2 - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя (вх. №4540 З/2 ) на рішення господарського суду Запорізької області від 11.06.2014 р. у справі № 908/51/14

за позовом 1. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Мелітополь Запорізької області

2. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м. Мелітополь Запорізької області

3. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, м. Мелітополь Запорізької області

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача 1. Управління освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області, м. Мелітополь Запорізької області

2. Фізична особа-підприємець ОСОБА_6, м. Мелітополь Запорізької області

до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2013 р. №49-рш у справі №02/23-13,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 11.06.2014 р. (колегія суддів у складі головуючого судді Проскурякова К.В., судді Давиденко І.В., судді Смірнова О.Г.) позовні вимоги задоволено; визнано недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2013 р. №49-рш у справі №02/23-13; стягнуто з Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 судовий збір у розмірі 1147,00 грн.; стягнуто з Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 судовий збір у розмірі 1147,00 грн.; стягнуто з Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 судовий збір у розмірі 1147,00 грн.

Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з зазначеним рішенням господарського суду першої інстанції не погодилось, 25.06.2014 р. звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою №01-17/05-1635 від 25.06.2014 р., в якій просило скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 11.06.2014 р. у справі №908/51/14 у а повному обсязі та прийняти нове рішення, яким ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_5 у задоволенні позову про визнання недійсним рішення №49-рш від 01.11.2013 р. відмовити у повному обсязі.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв'язку з проведенням антитерористичної організації" у зв'язку з неможливістю здійснення правосуддя окремими судами в районі проведення антитерористичної операції зміненно територіальну підсудність судових справ, підсудних розташованим в районі проведення антитерористичної операції судам.

Справи, розгляд яких не закінчено і які перебувають в провадженні місцевих, апеляційних судів, розташованих в районі проведення антитерористичної операції, в разі неможливості здійснювати правосуддя, передаються судам відповідно до встановленої згідно з цим Законом підсудності протягом десяти робочих днів з дня прийняття розпорядження відповідного вищого спеціалізованого суду.

У разі неможливості передачі матеріалів справи відповідно до встановленої згідно з цим Законом підсудності вчинення необхідних процесуальних дій здійснюється за документами і матеріалами, поданими учасниками судового процесу, за умови, що такі документи і матеріали є достатніми для ухвалення відповідного судового рішення.

Розпорядженням Голови Вищого господарського суду України від 02.09.2014 р. №28-р "Про зміну територіальної підсудності господарських справ" визначено, що розгляд господарських справ, що підлягають перегляду в апеляційному порядку Донецьким апеляційним господарським судом, здійснюються Харківським апеляційним господарським судом.

22.12.2014 р. до Харківського апеляційного господарського суду від Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшла апеляційна скарга (заявник її називає повторною) на рішення господарського суду Запорізької області від 11.06.2014 р. з проханням скасувати його у повному обсязі та прийняти нове рішення, яким ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_5 у задоволенні позову про визнання недійсним рішення №49-рш від 01.11.2013 р. відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник зазначає про помилковість висновку господарського суду першої інстанції щодо того, що рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2013 р. №49-рш у справі №02/23-13 встановлено лише схожість дій позивачів, а також щодо того, що в зазначеному рішенні адміністративної колегії тільки вказано, що позивачами були вчинені антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів, однак, не зазначено - яким чином це відбулось і в чому воно полягало.

Зокрема, заявник посилається на те, що доказом погодженої поведінки позивачів під час участі у торгах є сукупність встановлених фактів та схожість в оформленні ними пропозицій конкурсних торгів.

Також скаржник вказує на те, що господарський суд першої інстанції безпідставно вдався до переоцінки висновків Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2013 р. №49-рш у справі №02/23-13, покладених в основу рішення адміністративної колегії відділення, та не встановив обставин, з наявністю яких чинне законодавство пов'язує можливість визнання недійсним вищезазначеного рішення, залишивши поза увагою межі виключних повноважень відділення щодо кваліфікації наявних дій як відповідного порушення.

Заявник зазначає, що господарський суд першої інстанції дослідив обставини, які не входять до предмета доказування в даній справі, оскільки ніяк не пов'язані з наявністю чи відсутністю антиконкурентних узгоджених дій учасників тендеру в розумінні ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, враховуючи зазначене, вказує, що посилання місцевого господарського суду на те, що: відповідачем не доведено факту домовленості між позивачами щодо узгодженості дій, не з'ясовано та не доведено наявності негативних наслідків або можливості їх настання внаслідо вчинення відповідних дій учасниками тендеру, формально однакове заповнення пропозицій позивачами та їх одночасне подання не є доказом узгодженості дій позивачів між собою, - певною мірою є декларативними та мають загальний характер, не спростовують відповідних висновків відповідача за фактичними обставинами та не враховують ані дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 25.12.2014 р. апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження призначено до розгляду.

Розпорядженням секретаря другої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 26.01.2015 р. у зв'язку з хворобою судді Плахова О.В. та судді Шутенко І.А. та повторним автоматичним розподілом справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Гетьман Р.А.

Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на виконання ухвали від 25.12.2014 р. надіслало копії документів для долучення до матеріалів справи (вх. №899 від 22.01.2015 р.).

Позивачі та треті особи відзивів на апеляційну скаргу не надали.

Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надало клопотання (вх. №980 від 26.01.2015 р.) про відкладення розгляду справи на іншу дату (відповідачем було надано довіреність на представлення його інтересів в господарському суді у даній справі ОСОБА_7 - головному спеціалісту - юрисконсульту Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яка звільнилась з роботи у відділенні безпосередньо перед судовим засіданням, а інший представник буде зайнятий у судовому процесі з розгляду іншої справи).

Від позивачів у справі надійшли клопотання (вх.№№975, 976, 977) про відкладення розгляду справи на інший день у зв'язку з хворобою та неможливістю прибуття в судове засідання для надання пояснень та заперечень з приводу заявленої відповідачем апеляційної скарги.

В судове засідання 26.01.2015 р. з'явився представник відповідача та підтримав подане клопотання про відкладення розгляду справи.

Колегією суддів було задоволено клопотання сторін та розгляд справи відкладено на 24.02.2015 р.

Розпорядженням секретаря другої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 24.03.2015 р. у зв'язку з хворобою судді Здоровко Л.М. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Бородіна Л.І., суддя Лакіза В.В.

Розгляд справи відкладався на 24.03.2015 р. та на 21.04.2015 р.

В судове засідання 21.04.2015 р. з'явились представники 1-го позивача та відповідача та надали пояснення у справі.

2-й та 3-й позивачі та треті особи своїх представників в судове засідання не направили, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення рекомендованих поштових відправлень, долучених до матеріалів справи.

Враховуючи, що сторони та учасники провадження належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, що явка сторін в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд справи за відсутності їх представників за наявними в справі матеріалами.

Перевіривши повноту встановлення судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, заслухавши представників сторін, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, 01.11.2013 р. адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №49-рщ у справі №02/23-13 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", відповідно до якого визнано дії фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 та фізичної особи - підприємця ОСОБА_5, які полягали в узгодженні своїх дій під час участі у травні 2012 р. в конкурсних торгах на закупівлю за державні кошти м'яса свіжого та замороженого (яловичина заморожена), що проводило Управління освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області відповідно до оголошення № 178623, опублікованого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель № 52(654) від 30.04.2012, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

За вчинення порушення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вказаним рішенням накладено штрафи: на фізичну особу - підприємця ОСОБА_3 у розмірі 50000, 00 грн.; на фізичну особу - підприємця ОСОБА_4 у розмірі 25000, 00 грн.; на фізичну особу - підприємця ОСОБА_5 у розмірі 25000, 00 грн.

Зазначене рішення мотивовано наступними встановленими обставинами:

Управлінням освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області (далі - замовник) відповідно до оголошення №178623, опублікованого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №52 (654) від 30.04.2014 р., в травні 2012 р. проводився тендер на закупівлю за державні кошти м'яса свіжого та замороженого (яловичина заморожена), код, згідно з Державним класифікатором, - 15.11.1 та 15.11.2.

Участь у зазначених торгах взяли 4 суб'єкти господарювання:

- ФОП ОСОБА_3 з ціновою пропозицією 621000, 00 грн.;

-ФОП ОСОБА_4 з ціновою пропозицією 666000, 00 грн.;

-ФОП ОСОБА_5 з ціновою пропозицією 720000, 00 грн.;

- ФОП ОСОБА_6 з ціновою пропозицією 665100, 00 грн.

За результатами торгів переможцем визначено ФОП ОСОБА_3 та з нею замовником укладено договір № 202 від 24.05.2012 р. про закупівлю м'яса свіжого та замороженого (яловичина заморожена).

В своєму рішенні адміністративна колегія посилається на те, що антиконкурентні узгоджені дії полягають в наступному:

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів всі учасники процедури закупівлі надали замовнику свої конкурсні пропозиції в день їх розкриття - 15.05.2012.

У складі пропозицій на торги учасниками наданий ідентичний за оформленням та змістом реєстр наданих документів то конкурсних торгів, шаблонна форма якого замовником не затверджувалась.

Зазначені реєстри є однакові за структурою, містять ідентичні помилки, однакові найменування та абсолютно ідентичні за оформленням документи, а сам: реєстр учасників має однакову назву "Реєстр документів для тендерної пропозиції"; згідно з реєстрами, документи учасників складені в одному порядку, виконані одним шрифтом та їх назви в реєстрі зазначені ідентично; при зазначенні документів учасниками допущені однакові помилки; у пункті першому реєстру учасниками ідентично зазначено текст "Документи які підтверджують відсутність приводу для відмови участі в торгах", в якому словосполучення "в торгах" надруковано з нового абзацу, після слова "Документи" відсутня кома.

Документи "Пропозиція конкурсних торгів" учасників містять певні схожості та відрізняються від встановленої замовником шаблонної форми документу та іншого учасника тендеру - ФОП ОСОБА_6, а саме: в першому абзаці текстової частини документу учасниками зазначено предмет закупівлі без урахування правил відмінювання, що вимагається за змістом. Крім того, після предмета закупівлі учасниками зазначено текст "за державні кошти", що не передбачено шаблонною формою документу. Після тексту "щодо участі у торгах" прийменник "на" надруковано іншим, відмінним від використаного у всій текстовій частині документу, шрифтом. Крім того, шрифт, який учасниками використаний для оформлення таблиці, відрізняється від шрифту, яким оформлено текстову частину документу;

Другий абзац тексту, що міститься у шаблонній формі замовника, а саме: "Вивчивши документацію конкурсних торгів ___ надає згоду…", учасники виклали у наступній редакції: "Вивчивши документацію конкурсних торгів Управління освіти Мелітопольської ради Запорізької області, надає згоду…", тобто не зазначивши свою назву як того вимагала встановлена замовником форма (т. 2 а. с. 4).

Згідно з конкурсною документацією торгів, учасники процедури закупівлі повинні були надати замовнику довідки у довільній формі: про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору; про те, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення; про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

Позивачі надали замовнику однаково оформлені за структурою та змістом довідки.

Крім того, учасниками до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази додані копії договорів оренди холодильної камери та оренди транспортних засобів для перевезення м'яса, які укладені в один і той же день з одним і тим же суб'єктом підприємницької діяльності - приватним підприємцем ОСОБА_8:

- від 01.01.2011 р. оренди холодильної катери, розташованої за адресою: АДРЕСА_2, площею 8 кв.м.;

- від 01.01.2012 р. оренди транспортних засобів, а саме автомобіля марки ІЖ модель 271501, рік випуску 1986 колір синій, реєстраційний номер НОМЕР_1.

Вказані довідки мають не тільки ідентичне оформлення, а й містять однакові орфографічні пмилки (т. 2 а. с. 5).

Довідки четвертого учасника торгів - ФОП ОСОБА_6 відрізняються від довідок учасників і не мають таких спільних характерниїх особливостей.

Замовником у складі конкурсної пропозиції був наданий проект типового договору про закупівлю м'яса свіжого та замороженого (яловичина заморожена) за державні кошти. Однак, договори, надані учасниками, в складі своїх конкурсних пропозицій містять однакові особливості набору тексту, відмінного від встановленого у документі замовника (т. 2 а. с. 5).

Відповідно до вимог документації конкурсних торгів у складі пропозиції конкурсних торгів учасники надали замовнику документи:

- довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), видані в один і той же день - 10.05.2012.(в розпорядженні зазначено, що учасники звертались до ДПІ за цими довідками в один і той же день - 07.05.2012 та зміст їх заяв за оформленням є ідентичним);

- довідки з банку, що обслуговує підприємців, також видані в один і той же день та в одному відділенні банку;

- довідки з управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Запорізькій області про відсутність судимості отримані учасниками в один і той же день та мають послідовні номери.

В своїй конкурсній документації учасники надали одні й ті самі документи: санітарний паспорт автомобіля НОМЕР_2 та висновок на транспортування продуктів харчування та продовольчої сировини, видані ДЗ "Мелітопольська лінійна СЕС на Придніпровській залізниці" та особову медичну книжку № 221714 водія - експедитора, яка видана ОСОБА_5

В рішенні адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вказано на те, що сукупність виявлених особливостей та схожостей, що містяться в документах ФОП ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_5, які були надані позивачами для участі в торгах, та одночасність оформлення вищезазначених довідок неможливо поясними випадковим збігом обставин, а є наслідком узгодженої поведінки учасників торгів.

В ході позапланових перевірок ФОП ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_5, проведених на підставі наказів Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №3, №4 та №5 від 16.01.2013 р., було встановлено, що про проведення тендерних торгів дізналась ФОП ОСОБА_3 дізналась від свого чоловіка ОСОБА_9, а той, у свою чергу, від юриста управління освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області, вся тендерна документація, окрім тендерної пропозиції, ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_5 готував ОСОБА_11

При цьому, учасники стверджували, що тендерні пропозиції готували самостійно, що на думку відповідача, спростовується матеріалами справи.

На підставі наведеного відповідач дійшов висновків про те, що аналіз документації конкурсних торгів та перелічених обставин вказував на узгоджену поведінку з боку позивачів під час підготовки та участі в процедурі відкритих торгів, направлену на усунення конкуренції. В результаті був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Фізичні особи-підприємці: ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 звернулись до господарського суду Запорізької області з позовом до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1 - Управління освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області, 2 - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2013 №49-рш у справі №02/23-13.

11.06.2014 р. господарським судом Запорізької області було прийнято оскаржуване рішення.

В ході розгляду справи місцевим господарським судом були підтверджені обставини, викладені в рішенні від 01.11.2013 р. адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №49-рщ у справі №02/23-13 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу".

Разом з тим, господарський суд Запорізької області, дослідивши вказані обставини справи, не погодився з висновками вищезазначеного рішення №49-рщ у справі №02/23-13 від 01.11.2013 р., та, задовольняючи позов про скасування даного рішення, послався на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України визнало встановленими.

Зокрема, в рішенні місцевого господарського суду зазначено, що в рішенні №49-рщ у справі №02/23-13 від 01.11.2013 р. не вказано яким чином відбулось спотворення результатів торгів і в чому воно полягало.

Також, в рішенні йдеться про те, що Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не досліджено ціну пропозиції як найбільш суттєву умову для подальшого укладення договору за результатами тендеру.

Не міститься в рішенні і доказів вчинення сторонами узгоджених дій, які б свідчили про те, що учасники узгодили між собою цінову пропозицію.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що спірне рішення №49-рщ у справі №02/23-13 від 01.11.2013 р. грунтується лише на тому, що у складі тендерних пропозицій позивачами надано ідентичний за оформленням та змістом реєстр наадних документів, а наявність ідентичних документів та документів, що ма.ть певні схожості, не можуть свідчити про наявність зговору між учаниками.

Проаналізувавши підстави винесення рішення у сукупності з матеріалами справи, колегія суддів не погоджується з висновками господарського суду Запорізької області та, надаючи правову кваліфікацію відносинам сторін, вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з преамбулою Закону України "Про захист економічної конкуренції" Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно до вимог ст. 1 названого Закону економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За приписами п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої ст. 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з частиною першою та пунктом 4 частини другою ст. 6 того ж Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Отже, доказами на підтвердження антиконкурентних узгоджених дій між позивачами є не тільки схожість їх конкурсної документації, а також інші фактичні дані, які дають підставу стверджувати про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" йдеться про те, що у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленими специфікою відповідного товарного ринку.

Так, сукупність виявлених особливостей та схожостей, що містяться в різних документах учасників торгів, та одночасність оформлення довідок неможливо поясними випадковим збігом обставин, оскільки при підготовці документів для участі у торгах суб'єктами господарювання окремо один від одного довідки зазвичай мають різні дати та непослідовні номери, до того ж, навіть при співпадінні однієї довідки, інші не матимуть таких співпадінь, зокрема у 3-х суб'єктів господарювання відразу, отже, це є наслідком узгодженої поведінки учасників торгів.

Колегія суддів погоджується з позицією відповідача, відповідно до якої надання учасниками в складі документів конкурсних пропозицій не однієї, а декількох довідок від контролюючих органів, банківських установ від одного числа з послідовними номерами, підтверджує узгодженість дій учасників в ході їх отримання, оскільки є закономірністю, що випливає з оформлення інших документів. При підготовці відповідних документів в будь-яких торгах конкуруючі суб'єкти господарювання, в першу чергу мають на меті отримання перемоги в тендері і при співпадінні однієї довідки, інші довідки, як показує практика, не можуть бути оформлені в один день за послідовними порядковими номерами.

При дотриманні конкурентної поведінки учасниками їх тендерні пропозиції мали б відрізнятись одна від одної, у тому числі, і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні обєднуючі особливості, виходячи з того, що кожний з документів мав би відображати їх індивідуальні, творчі, субєктивні підходи у викладенні змісту.

За таких обставин, сукупність певних обставин вказує на узгодженість дій між учасниками процедури закупівлі, а саме: у складі тендерних пропозицій учасників встановлено схожості, (спільні особливості оформлення), які не можуть бути випадковими, які полягали у тому що учасниками торгів було надано однаково оформлені тендерні пропозиції, форма яких не була передбачена тендерною документацією, подання учасниками документів, що мають однакові назви та містять тотожні помилки; гарантії забезпечення пропозицій конкурсних торгів мали послідовні номери; необхідні для участі в торгах довідки були отримані учасниками за послідовними номерами.

Вказане відповідає правовій позиції, викладеній у постановах Вищого господарського суду від 21.05.2013 у справі №5017/3290-2012, від 23.07.13 у справі № 5017/3318/2012, від 30.07.13 у справі № 12/5007/60/12, від 03.06.2014 р. у справі № 917/1757/13.

Крім того, колегія суддів зазначає, що для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями зазначених суб'єктів.

Таку ж правову позицію викладено у п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

Стосовно твердження місцевого господарського суду про те що відповідач повинен був під час розгляду конкурентної справи отримати пояснення від ОСОБА_9 щодо підготовки тендерної документації позивачів колегія суддів вказує на те, що у позивачів були відібрані пояснення з цього приводу в ході позапланових перевірок, крім того, з метою з'ясування обставин отримання довідок для участі у торгах відділенням направлялись запити до ОДПІ та відділення обслуговуючого банку, на які були отримані відповіді.

До того ж, відповідно до п.23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відібрання пояснень є правом, а не обов'язком службовця відділення, якому доручено збирати та здійснювати аналіз доказів у справі.

Крім того, залучення одного і того ж юриста до підготовки документації для всіх учасників тендеру (позивачів у справі) підтверджує єдність їх інтересів, що впливає на їх індивідуальну поведінку стосовно не забезпечення між собою добросовісної конкуренції шляхом надання найбільш економічно вигідної пропозиції.

До того ж, ОСОБА_9 мав особисту зацікавленість, оскільки участь у торгах приймала його дружина ОСОБА_10, яка і стала переможцем торгів.

Стосовно висновку господарського суду Запорізької області щодо того, що надання учасниками тендеру в тендерній документації одного і того ж санітраного паспорту автомобіля та особової медичної картки водія-експедитора не є належним доказом узгоджених дій позивачів - колегія суддів погоджується з висновком відповідача про те, що подання трьома учасниками торгів, які нібито діяли самостійно, у своїх конкурсних пропозиціях чотирьох однакових документів :

- договору оренди холодильної камери від 01.01.2011 р. №3, розташованої за адресою:АДРЕСА_2, площею 8 кв. м;

- договору оренди транспортного засобу від 01.01.2012 р.. а саме автомобіля марки ІЖ моделі 271501, рік випуску 1986, колір синій, реєстраційний номер НОМЕР_1;

- санітарного паспорту автомобіля НОМЕР_3 та висновок на транспортування продуктів харчування та продовольчої сировини, видані ДЗ "Мелітопольська лінійна санітарно-епідеміологічна станція на Придніпровській залізниці";

- особової медичної книжки №221714 водія-експедитора ОСОБА_12, яку видано ФОП ОСОБА_5, неможливо пояснити випадковим збігом, крім того, таке співпадіння під час розгляду в суді першої інстанції не було спростоване.

Щодо висновку місцевого господарського суду про не дослідження відділенням ціни пропозиції конкурсних торгів як найбільш суттєву умову для подальшого укладання договору за результатами тендеру - у своїй апеляційній скарзі відповідач зазначає, що суд вдався до дослідження обставин, які не входять до предмета доказування в даній справі, оскільки вони ніяк не повязані з наявністю чи відсутністю антиконкурентних узгоджених дій учасників тендеру в розумінні статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і не стосується правового регулювання у сфері захисту економічної конкуренції.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Вищого господарського суду України від 16.10.2012 р. у справі №5028/15/6/12.

Стосовно наявності четвертого учасника торгів ОСОБА_6 колегія суддів вважає за необхідне вказати, що цей факт не спростовує того, що позивачі узгодили свою поведінку між собою та лише створювали видимість конкуренції на торгах.

Дана позиція підтверджується постановою Вищого господарського суду України від 05.03.2013 р. у справі №5020-634/2012.

Таким чином, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, територіальним відділенням доведено, що відповідні співпадіння свідчать про узгодження умов суб'єктами господарювання участі в торгах та є наслідком погодженої поведінки учасників під час участі у торгах, що призвело до порушення принципу змагальності, що свідчить про відсутність конкуренції між учасниками.

У відповідності до вимог зазначених положень чинного законодавства відповідач, як це вбачається зі змісту прийнятого ним рішення, дав належну оцінку фактичним обставинам справи і дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання дій позивачів, які полягали в узгодженості їх поведінки під час підготовки та участі в процедурі відкритих торгів по закупівлі за державні кошти м'яса свіжого та замороженого (яловичина заморожена), проведених Управлінням освіти Мелітопольської міської ради Запорізької області, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру).

Отже, рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2013 р. №49-рш у справі №02/23-13 прийнято на підставі фактів та доказів, що підтверджують узгоджену поведінку фізичних осіб - підприємців: ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, що призвело до вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру).

З аналізу матеріалів справи вбачається, що позивачами не надано належних доказів, які б підтверджували обґрунтованість їх позовних вимог та доводи позивачів не спростовують встановлених оскаржуваним рішенням обставин, тоді як відповідачем належним чином доведена його позиція щодо правомірності прийнятого адміністратиіною колегією рішення від 01.11.2013 р. №49-рш у справі №02/23-13 з документальним та матеріальним обґрунтуванням.

З урахуванням викладеного, а також, приймаючи до уваги, що висновки господарського суду першої інстанції щодо наявності підстав для скасування рішення органу Антимонопольного комітету України не відповідають фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Запорізької області від 11.06.2014 р. підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на позивачів відповідно до ст .49 ГПК України.

Враховуючи зазначене та керуючись ст. ст. 32-34, 49, 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 11.06.2014 р. у справі №908/51/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (72318, АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_4) на користь Державного бюджету України 203,00 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Стягнути з ОСОБА_4 (АДРЕСА_3, ІПННОМЕР_5) на користь Державного бюджету України 203,00 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Стягнути з ОСОБА_5 (АДРЕСА_4, ІПННОМЕР_6) на користь Державного бюджету України 203,00 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідні накази.

Повний текст постанови складено 27.04.2015 р.

Головуючий суддя Гетьман Р.А.

Суддя Бородіна Л.І.

Суддя Лакіза В.В.