КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" квітня 2015 р. Справа№ 910/18731/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Гаврилюка О.М.

Суліма В.В.

при секретарі судового засідання: Куценко К.Л.

за участю представників:

від позивача: Курячий А.М. - представник за дов. № 24/15-а від 13.01.2015;

Дрищ С.С. - представник за дов. № 47/15-а від 31.01.2015;

від відповідача: не з'явився;

від третьої особи: Мохонько О.А. - представник за дов. № 45/62-Д від 01.10.2014;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АСТЕЛІТ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2015

у справі № 910/18731/14 (головуючий суддя - Нечай О.В., судді: Літвінова М.Є., Князьков В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АСТЕЛІТ"

до Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Комунальне підприємство "Дирекція замовника з управління житловим господарством Дарницького району м. Києва"

про зобов'язання вчинити дії,

У судовому засіданні 21.04.2015 оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

Товариства з обмеженою відповідальністю "АСТЕЛІТ" (далі - ТОВ "АСТЕЛІТ", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" (далі - КП "Київжитлоспецексплуатація", відповідач) про встановлення сервітуту та зобов'язання укласти договір про встановлення сервітуту на частину даху будинку, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Д'яченка, 12 (з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 10.12.2014, т. 1, а.с. 230-237).

Позовні вимоги мотивовані тим, що вказаний сервітут необхідний для розміщення базової станції № КІ0446, без якої неможливе якісне надання послуг мобільного зв'язку позивачем.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2015 було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Комунальне підприємство "Дирекція замовника з управління житловим господарством Дарницького району м. Києва" (далі - третя особа).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.02.2015 у задоволенні позову відмовлено повністю; судовий збір покладено на позивача.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ "АСТЕЛІТ" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2015 та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, в неповному обсязі з'ясував обставини справи, зокрема, не дослідив, що розміщення базової станції в іншому (альтернативному) місці, буде порушувати інтереси населення в частині отримання якісних послуг мобільного зв'язку. Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що безпечність роботи базової станції підтверджується належними доказами, які наявні в матеріалах справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.03.2015 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 21.04.2015.

Представники позивача у судовому засіданні 21.04.2015 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, рішення місцевого господарського суду - скасувати. На запитання суду стосовно проведення офіційного експертного дослідження щодо безпеки базової станції та неможливості її розміщення на іншому об'єкті, зазначили, що клопотання про призначення судової експертизи стороною не заявлялося. Разом з цим зауважили, що безпека базової станції підтверджується протоколом ДУ «Київського міського лабораторного центру ДСЕСУ», а також відповідним санітарним паспортом радіотехнічного об'єкту. Жодних заяв, клопотань (в тому числі про призначення експертизи, витребування доказів) відповідно до ст. ст. 38, 101 ГПК України надано не було.

Представник третьої особи у судовому засіданні 21.04.2015 заперечував проти доводів апеляційної скарги, з підстав, викладених у письмових поясненнях, наданих через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду 20.04.2015. Зазначив, що вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник відповідача у судове засідання 21.04.2015 не з'явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, про що свідчить наявне в матеріалах справи поштове повідомлення № 222 про вручення стороні копії ухвали від 26.03.2015.

Разом з цим, пункт 3.12. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 зазначає, що неявка у судове засідання сторін або однієї з сторін, за умови, що їх належним чином повідомлено про час і місце цього засідання, не перешкоджає такому переходові до розгляду позовних вимог, якщо у господарського суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи, передбачені частиною першою статті 77 Господарського процесуального кодексу України.

Представники позивача та третьої особи залишили питання розгляду справи за відсутності представника відповідача на розсуд суду.

Враховуючи те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статтею 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість здійснення перевірки рішення Господарського суду міста Києва в апеляційному порядку за відсутності представника відповідача, який був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання.

Дослідивши матеріали справи, докази по справі, розглянувши доводи апеляційної скарги, заперечень на неї, оглянувши оригінали документів, пов'язаних з предметом спору, заслухавши пояснення позивача та третьої особи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно з'ясовано судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, на підставі Рішення Київської міської ради № 378/5765 від 14.07.2011 року, між ТОВ "АСТЕЛІТ" та КП "Київжитлоспецексплуатація" було укладено договір про встановлення сервітуту №06-Б/422 (далі - договір), предметом якого є обмежене право користування сервітуарієм частинами будівлі комунальної власності, а саме: частини даху для розміщення антенно-фідерних пристроїв та телекомунікаційного обладнання, загальною площею 8 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Д'яченка, 12, згідно додатку 1 до договору (схема розміщення).

Згідно з пунктами 1.2, 1.3 договору об'єкти розміщення використовуються виключно для розміщення обладнання базових станцій стільникового зв'язку, антенно-фідерних пристроїв та телекомунікаційного обладнання, у визначеному сторонами місці, згідно схем розміщення, що є додатками до цього договору. За даним договором об'єкти розміщення надаються лише для фактичного розміщення обладнання та його використання. Сервітуарій зобов'язаний отримати необхідні дозволи та погодження для використання для свого обладнання, згідно чинного законодавства, та приступити до використання свого обладнання тільки після їх отримання.

Відповідно до п. 9.14 договору він діє до 31.05.2014.

Судом першої інстанції правомірно встановлено, що після закінчення строку дії договору позивач звернувся до відповідача з листом № 8055 від 10.04.2014 про продовження дії договору на той самий строк та на тих самих умовах.

В свою чергу, матеріалами справи підтверджується, що відповідач листом № 155/1-1369 від 23.07.2014 повідомив позивача про відмову в укладенні договору у зв'язку із надходженням численних скарг від мешканців будинку з приводу погіршення стану їх здоров'я внаслідок роботи базової станції.

Як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції позивач зазначав про те, що базова станція № КІ0446 фактично була встановлена та почала функціонувати на даху будинку № 12 по вул. Дяченка в м. Києві з 31.07.2009 року, забезпечуючи безпечне, надійне та якісне покриття оператору мобільного зв'язку "Life" не тільки для мешканців будинку, де розташоване обладнання, але і для населення прилеглої до будинку території. Щодо безпеки функціонування базової станції для населення, то позивач зазначає, що згідно санітарного паспорта № 290/14 базова станція КІ0446 позивача, яка знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Д'яченка, 12, як джерело електромагнітного випромінювання, відповідає вимогам "Державних санітарних норм і правил захисту населення від впливу електромагнітних випромінювань" ДержСанПін № 239-96".

На думку позивача, вищезазначені обставини свідчать про відсутність впливу базової станції № КІ0446 на здоров'я мешканців будинку, на якому розташована базова станція позивача.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач не зобов'язаний укладати з позивачем договір на встановлення сервітуту, оскільки доведення необхідності укладення між позивачем та відповідачем договору на встановлення сервітуту покладається на позивача, а останній не довів неможливість демонтажу базового обладнання з даху будинку за адресою: м. Київ, вул. Дяченка, 12 та відсутність альтернативного місяця для встановлення такого обладнання для надання якісних послуг.

В цій частині суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду, враховуючи наступне.

Частиною 1 ст. 401 Цивільного кодексу України визначено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 402 Цивільного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 406 Цивільного кодексу України сервітут припиняється у разі, зокрема, спливу строку, на який було встановлено сервітут.

При цьому, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, свобода договору.

Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ч. 1 ст. 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що особа, яка вимагає встановлення сервітуту, має довести необхідність його встановлення через те, що задоволення нею своїх потреб неможливе без встановлення сервітуту.

В даному випадку, необхідність встановлення сервітуту позивач обумовлює тим, що він, як постачальник мобільного зв'язку для населення у районі покриття базової станції № КІ0446, не тільки зобов'язаний забезпечувати та слідкувати за якістю такого зв'язку, але і відповідає за неналежне надання послуг перед своїми клієнтами, що є неможливим без цілісності та сталості мережі базових станцій, необхідним елементом якої є базова станція № КІ0446.

Також позивач наголошує на тому, що альтернативного місця для встановлення вказаної базової станції (із збереженням її технічних показників) позивач не має та її демонтаж неодмінно порушить взаємозв'язаність, сталість, розвиток та вдосконалення мобільної мережі оператора "Life" у цьому районі міста, що прямо впливає на загальні потреби клієнтів позивача, в тому числі для здійснення дзвінків до екстрених та соціальних служб. Тим самим сторона обумовлює неможливість встановлення базової станції № КІ0446 в іншому (альтернативному) місці.

Суд апеляційної інстанції зазначає про недоведеність вимог позивача в цій частині в розумінні ст. ст. 33, 34, 36, 43 ГПК України, враховуючи наступне.

Так, з наданого позивачем санітарного паспорта № 290/14 та протоколу № 276с від 19.06.2014 (т. 1, а.с. 155-221) вбачається, що: «щільність потоку енергії УВЧ випромінювання в усіх точках вимірювання складає величини, які не перевищують гранично допустимих рівнів згідно ДСНіП № 239-96».

Разом з цим, як було вищезазначено, листом № 155/1-1369 від 23.07.2014 відповідач повідомив позивача про відмову в укладенні договору, з посиланням саме на надходженням численних скарг від мешканців будинку з приводу погіршення стану їх здоров'я внаслідок роботи базової станції.

В свою чергу, матеріали справи не містять доказів проведення експертних досліджень саме в частині впливу діяльності базової станції № КІ0446 на стан здоров'я мешканців будинку м. Київ, вул. Д'яченка, 12. Тоді як посилання позивача на той факт, що інформація, яка міститься в санітарному паспорті № 290/14, є доказом відсутності у мешканців відповідного будинку проблем зі станом здоров'я через вплив базової станції № КІ0446, не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки ані санітарний паспорт, ані протокол № 276с від 19.06.2014 не можуть вважатися експертним дослідженням в розумінні положень Закону України «Про судову експертизу» та статті 42 ГПК України, а відтак не є належними та допустимими доказами в цій частині. В свою чергу клопотання про проведення судової експертизи з приводу зазначених питань, ані в суді першої, ані в суді апеляційної інстанції стороною не заявлялося.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає про необґрунтованість тверджень позивача щодо неможливості встановлення базової станції № КІ0446 на іншому (альтернативному) місці, оскільки такі доводи сторона підтверджує лише роздруківками з Інтернет ресурсів (зокрема, програми Google Earth та програмної платформи AIRCOM) з самостійно зробленими схемами на цих роздруківках, що не є належними та допустимими доказами, в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43 ГПК України. Доказів проведення експертного дослідження з приводу вказаного питання матеріали справи також не містять.

Згідно зі ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтями 33, 34 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що матеріали справи не містять належних доказів того, що альтернативного місця для переміщення вказаної базової станції (із збереженням її технічних показників) позивач не має та її демонтаж неодмінно порушить взаємопов'язаність, сталість, розвиток та вдосконалення мобільної мережі оператора "Life" у цьому районі міста.

Як було вищезазначено, доведення неможливості альтернативного розміщення майна позивача, є необхідною та обов'язковою умовою для встановлення сервітуту в судовому порядку. Відтак, в даному випадку позовні вимоги є безпідставними, оскільки задоволення позову про встановлення сервітуту та зобов'язання відповідача укласти договір, має наслідком порушення принципу свободи договору, який визначено ст. 3 ЦК України та не ґрунтується на приписах ст. 401 ЦК України.

Крім того з матеріалів справи вбачається, що на підставі доручення Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 40-5654 від 25.07.2013 та 40-3503-кол від 05.08.2013р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві відповідно до направлення для проведення позапланової перевірки від 12.08.2013 р. було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ "АСТЕЛІТ" на об'єкті будівництва "Базова станція мережі стільникового радіотелефонного зв'язку оператора ТОВ "АСТЕЛІТ" на вул. Д'яченка, 12 у Дарницькому районі м. Києва, за результатами якої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві складено акт перевірки від 14.08.2013 р., в якому встановлено, що за вищезазначеною адресою експлуатується базова станція мобільного зв'язку оператора ТОВ "АСТЕЛІТ", без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, чим порушено ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

У зв'язку з виявленням в ході перевірки вказаних вище порушень, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві було видано припис з вимогою з 14.08.2013 р. заборонити експлуатацію зазначеного об'єкту та усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Враховуючи невиконання позивачем припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві було прийнято постанову про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності № 354/13 від 22.08.2013 р.

Матеріалами справи підтверджуються, що позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві, в якому просив скасувати постанову про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності №354/13 від 22.08.2013.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 жовтня 2013 року, залишеною без змін Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.12.2013, у задоволенні позову відмовлено.

Ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 19.12.2013 р. у справі № 826/14186/13-а набрала законної сили, згідно з приписами КАС України, а тому постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 жовтня 2013 року є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі.

Обставини, встановлені рішенням суду у адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини (ч. 3 ст. 35 ГПК України).

Враховуючи викладене, наявність чинної постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 жовтня 2013 (якою було залишено в силі постанову про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності № 354/13 від 22.08.2013) окремо свідчить про відсутність підстав для встановлення сервітуту та зобов'язання укладення між позивачем та відповідачем договору про встановлення сервітуту.

Посилання позивача на положення Закону України «Про телекомунікації» в частині обов'язку оператора телекомунікацій надавати послуги за встановленими показниками якості, не спростовують вищенаведені обставини. До того ж, зобовя'зання позивача перед своїми контрагентами, абонентами; його господарська діяльність (та, відповідно, її ризики) не досліджуються судом апеляційної інстнції, виходячи з предмету доведення по даній справі на підставі ст. 34 ГПК України.

Отже доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних доказів на спростування висновків суду першої інстанції, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 33, 34, 36, 43 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції по даній справі в розумінні ст. 104 ГПК України.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта в порядку ст. 49 ГПК України.

Керуючись статтями 32-36, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АСТЕЛІТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2015 у справі № 910/18731/14 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2015 у справі № 910/18731/14 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/18731/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Повний текст складено 24.04.2015 року.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді О.М. Гаврилюк

В.В. Сулім