КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" квітня 2015 р. Справа№ 911/832/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сухового В.Г.

суддів: Жук Г.А.

Мальченко А.О.

при секретарі судового засідання: Товстенку О.Ю.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Нікол"

на рішення господарського суду Київської області від 16.12.2014р.

у справі № 911/832/14 (суддя Конюх О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Укркомплект Плюс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Нікол"

про стягнення 235 214,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю ,,Укркомплект Плюс" (далі - позивач) звернулося в господарський суд Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Нікол" (далі - відповідач) про стягнення 235 214,00 грн., з яких: 217 214,00 грн. пропорційного зменшення ціни робіт виконаних відповідачем неналежним чином та 18 000,00 грн. витрат на проведення експертних досліджень.

Згідно з заявою про зменшення позовних вимог (т.1, а.с. 111-118) позивач зменшив на 2 000,00 грн. вимоги щодо витрат на проведення експертних досліджень.

Рішенням господарського суду Київської області від 16.12.2014р. у справі № 911/832/14 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 208 537,00 грн. збитків, 4 170,74 грн. судового збору, 21 460,50 грн. витрат на проведення судової експертизи. У іншій частині позовних вимог відмовлено.

Мотивуючи зазначене рішення, суд першої інстанції, пославшись на встановлені ним обставини та умови договору, положення ГК України і ЦК України, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог у даній справі та наявність правових підстав для їх часткового задоволення, враховуючи передбачену законом презумпцію вини підрядника у виникненні протягом гарантійного строку недоліків, та доведення позивачем належними та допустимими доказами наявність у нього права стягувати з відповідача 208 537,00 грн. реальних збитків.

Не погодившись із зазначеним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення господарського суду Київської області від 16.12.2014р. у справі № 911/832/14 скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає, що він не погоджується з прийнятим рішенням, оскільки судом першої інстанції невірно застосовано норми матеріального та процесуального права. Зокрема, на думку скаржника, у позові позивачем заявлена вимога про зміну правовідносин шляхом пропорційного зменшення вартості будівництва, однак, не наводиться наявність елементів складу цивільного правопорушення з боку відповідача. При цьому, судом першої інстанції зроблена спроба задовольнити позов шляхом зміни предмета позову та стягнути збитки, посилаючись на інші норми права.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про її необґрунтованість, просить залишити оскаржуване рішення без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2015р. апеляційну скаргу прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Зеленін В.О., судді Синиця О.Ф., Ткаченко Б.О. та призначено її розгляд на 09.02.2015р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2015р. розгляд скарги у справі № 911/832/14 відкладено на 02.03.2015р.

В судовому засіданні 02.03.2015р. оголошено перерву до 03.04.2015р.

Розпорядження керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 02.04.2015р. № 09-52/393/15 призначено повторний автоматичний розподіл справи у зв'язку з перебуванням головуючого судді (судді - доповідача) Зеленіна В.О. на лікарняному.

За результатами автоматичного розподілу справи № 911/832/14 сформовано колегію у складі головуючого судді (судді - доповідача) Сухового В.Г., судді Жук Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2015р. апеляційну скаргу ТОВ ,,Нікол" на рішення господарського суду Київської області від 16.12.2014р. у справі № 911/832/14 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Суховий В.Г., судді Жук Г.А., Мальченко А.О. та призначено її розгляд на 03.04.2015р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2015р. розгляд скарги у справі відкладено на 21.04.2015р. у зв'язку з неявкою сторін на підставі ст. 77 ГПК України.

В судовому засіданні 21.04.2015р. представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, представник позивача заперечив проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

Згідно зі ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги, дослідивши наявні докази у справі, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.11.2009р. між ТОВ ,,Нікол" (далі - підрядник, відповідач) та ТОВ ,,Укркомплект плюс" (далі - замовник, позивач) укладено договір підряду № 2011/09 (далі - договір, т.1, а.с. 58-60), згідно якого замовник доручив, а підрядник взяв на себе зобов'язання виконати на свій ризик та на платних засадах зі сторони замовника влаштування озера з островом в с. Кобці Васильківського району Київської області.

За змістом п.1.2 договору підрядник зобов'язався виконати роботи (надати послуги) вказані в п. 1.1 цього договору своїми та залученими силами і механізмами, відповідно до погодженої сторонами договірної ціни та проектно - кошторисної документації.

За умовами договору, зокрема, здача - прийняття робіт здійснюється сторонами за відповідними актами (КБ-2в, КБ-3) протягом 5 днів з моменту повідомлення підрядником замовника про виконання етапу робіт або повного виконання робіт за договором (п.3.1), підрядник зобов'язаний протягом 5 днів надати замовнику всю виконавчу документацію після підписання останніх актів виконаних робіт (п.3.2), гарантійний термін по якості робіт за умови цього договору не може бути меншим ніж це визначено чинним законодавством (п.3.3).

Пунктом 4.2 сторони визначили, що вартість робіт є незмінною і становить 1 707 070,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до п.4.4 договору остаточна оплата виконаних робіт здійснюється на підставі акту здачі - приймання виконаних робіт (послуг) протягом 3-х банківських днів, у разі якщо у замовника будуть відсутні зауваження до якості та строків виконаних робіт (пункт 4.4 Договору).

Додатковою угодою №1 до договору підряду від 14.04.2010р. сторони погодили виконання підрядником додаткового обсягу робіт (влаштування вертикального планування будівельного майданчика) вартістю 20 116,67 грн. (з ПДВ).

На виконання умов договору складено акти приймання виконаних будівельних робіт, а саме:

- акт за грудень 2009р. від 15.12.2009р. на суму 7 347,26 грн.;

- акт за грудень 2009р. від 15.12.2009р. на суму 93 348,20 грн.;

- акт за березень 2010р. від 29.03.2010р. на суму 307 879,67 грн.;

- акт за червень 2010р. від 30.06.2010р. на суму 152 455,16 грн.;

- акт за вересень 2010р. від 30.09.2010р. на суму 1 068 297,18 грн.;

- акт за жовтень 2010р. від 29.10.2010р. на суму 42 247,66 грн.;

- акт за жовтень 2010р. від 29.10.2010р. на суму 33 785,64 грн.;

- акт за травень 2013р. від 06.05.2013р. на суму 78 457,16 грн. (замовником не підписаний);

- акт за травень 2013р. від 06.05.2013р. на суму 9 055,92 грн. (замовником не підписаний).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідачем на замовлення позивача було виконано підрядні роботи з улаштування штучного озера з островом в с. Кобці Васильківського району, після прийняття яких позивач (замовник) шляхом проведення експертних досліджень виявив приховані недоліки. Як зазначає позивач, експертним висновком встановлено, що вартість будівельних робіт, які необхідно виконати для приведення побудованого об'єкту та виконаного благоустрою до проекту може становити 217 214,00 грн., які позивач просить суд стягнути з відповідача в порядку ст. 852 ЦК України, як пропорційне зменшення ціни робіт. Також позивач зазначає, що відповідно до частини 4 ст. 853 ЦК України саме підрядник має нести витрати на проведення експертизи в разі виникнення спору між замовником та підрядником з приводу наявності недоліків та їх причин, у зв'язку з чим просить суд стягнути з відповідача вартість проведених експертних досліджень, враховуючи заяву про зменшення позовних вимог, в сумі 16 000,00 грн.

Також позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, відповідно до якої зазначає, що обраний спосіб захисту порушеного права шляхом пропорційного зменшення ціни робіт, виконаних відповідачем неналежним чином, за своєю правовою природою є вимогою про зміну правовідношення, можливість якої передбачена законодавством та повністю відповідає приписам пункту 6 частини 2 ст. 16 Цивільного кодексу України. Зменшення вартості робіт за договором підряду на суму 217 214,00 грн. є підставою, що згодом відпала в розумінні ст. 1212 ЦК України.

Заперечуючи проти позовних вимог у даній справі, відповідач зазначив, що відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкту архітектури, затвердженого Постановою КМУ від 11.07.2007р. № 903, на замовника покладено обов'язок здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог держстандартів, будівельних норм і правил, контролю за якістю та обсягами робіт. Під час здійснення технічного нагляду замовником не подано підряднику жодних претензій або зауважень. Крім того, у відповідності до ДБН ,,Організація будівельного виробництва" А.3-5-96 сторонами складено акти на всі роботи, в тому числі приховані, і всі роботи були прийняті замовником без зауважень. Відповідач зазначає, що замовником не виконано вимог ст.ст. 853, 858 ЦК України та не заявлено підряднику про виявлені недоліки в роботах, відповідно він втратив право на них посилатися. Стосовно прихованих недоліків, вказаних у висновку експерта, то, як зазначає відповідач, вони виявлені в процесі експлуатації, та, якщо і є, то саме з причин невідповідної експлуатації, недотримання позивачем інструкції, погодженої ним у проекті. Як вказує відповідач, позивачем не доведена наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, збитки, причинно - наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою відповідача та збитками і вини, що є також підставою для відмови в позові.

Суд першої інстанції частково задовольнив позовні вимоги у даній справі, зазначаючи про порушення відповідачем своїх зобов'язань, передбачених договором підряду від 20.11.2009р., які полягають у виконанні робіт не у відповідності до проектно-кошторисної документації (пункт 1.2 договору), що призвело до наявності вищенаведених недоліків збудованого об'єкту.

Посилаючись на висновок проведеної в процесі розгляду справи судової експертизи від 23.10.2014р. № 12, суд першої інстанції, з огляду на приписи ст. 22 ЦК України, вказав що реальні збитки позивача (як витрати, які позивач мусить зробити для відновлення свого порушеного права), завдані неналежним виконанням відповідачем своїх договірних зобов'язань, становлять 208 537,00 грн.

Суд першої інстанції зазначив, що позивач просить суд стягнути з відповідача вартість робіт, які мають бути виконані для приведення об'єкту до вимог проектно-кошторисної документації, однак посилається на інші норми чинного законодавства, а саме, просить стягнути зазначену суму як пропорційне зменшення ціни робіт відповідно до ст. 852, частини 1 ст. 858 ЦК України. При цьому, місцевий господарський суд зазначив, що посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог (пункт 3.12 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. № 18 ,,Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України"). З огляду на вимоги частини першої статті 4 ГПК України господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі, якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову (пункт 2 Постанови Пленуму ВГСУ від 17.10.2012р. №10 ,,Про судове рішення").

Враховуючи встановлені у даній справі обставини та наявні докази, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції та вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 627 ЦК України встановлені умови, за якими сторони вільні в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог ЦК України та ГК України, інших актів законодавства, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

За змістом ч. 1 і 2 ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Отже, укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Як зазначалось вище, умовами договору, укладеного сторонами погоджено, що здача - приймання робіт здійснюється сторонами за відповідними актами (КБ-2в, КБ-3) протягом 5 днів з моменту повідомлення підрядником замовника про виконання етапу робіт або повного виконання робіт за договором (п.3.1), підрядник зобов'язаний протягом 5 днів надати замовнику всю виконавчу документацію після підписання останніх актів виконаних робіт (п.3.2), гарантійний термін по якості робіт за умови цього договору не може бути меншим ніж це визначено чинним законодавством (п.3.3).

Відповідно до приписів ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено догором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Передання робіт і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Сторонами не заперечується, що обумовлені договором роботи підрядником виконано.

Пунктом 99 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 ,,Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" визначено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи.

Матеріалами справи підтверджується виконання відповідачем умов договору, про що свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт.

Крім того, між сторонами у даній справі існував спір щодо оплати коштів за виконані роботи за договором №2011/09 від 20.11.2009р. Рішенням господарського суду міста Києва від 16.07.2013р. у справі № 910/9032/13 за позовом ТОВ ,,Нікол" до ТОВ ,,Укркомплект плюс" про стягнення коштів, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2013р. позовні вимоги задоволено частково. Даними судовими рішеннями встановлено, що підрядні роботи виконані у період з грудня 2009р. по жовтень 2010р., зокрема, за договором №2011/09 на суму 1 747 608,43 грн., що підтверджено актами виконаних робіт, які підписані відповідачем без заперечень та зауважень щодо якості та строків виконання робіт. Дані обставини не підлягають доказуванню в силу приписів ст. 35 ГПК України.

Щодо актів приймання робіт за травень 2013р., які не підписані замовником, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї з сторін від підписання акта, про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Виходячи із змісту зазначеної норми, навіть непідписаний замовником акт є належною підставою для оплати, за умови, якщо цей акт підряднику замовником вручено або надіслано належним чином, і замовником не надано обґрунтованих претензій або обґрунтованої відмови від його підписання.

Крім того, сторонами не заперечується, що протягом терміну прийняття робіт, встановленого розділом 3 договору, замовник не надав підряднику мотивованої відмови від підписання актів та не пред'явив претензій та зауважень щодо обсягу, якості робіт, відповідності проектній документації тощо.

У відповідності до приписів ч. 3 ст. 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі й такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

За змістом ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками.

Як зазначає позивач, в ході експлуатації ним було виявлено ряд суттєвих прихованих недоліків, для усунення яких та приведення об'єкту у відповідність до проекту слід провести великий обсяг робіт та витратити значні кошти, що в порядку ст.ст. 852, 858 ЦК України є підставою для виникнення у позивача права вимагати від підрядника пропорційного зменшення ціни роботи.

На замовлення позивача було складено наступні експертні висновки:

- експертний висновок про технічний стан та фактичне виконання будівельних робіт влаштування штучної водойми з островом за адресою: с. Кобці Васильківського району, вул. Лісова 13,15 (без дати), відповідно до якого встановлено, що при проведенні будівельних робіт з укріплення схилів, укосів земляного полотна при будівництві штучної водойми з островом виявлено відступ підрядною будівельною організацією від проектних рішень, які не були узгоджені з проектною організацією і замовником, що призвело до руйнування земляного полотна укосів та погіршенню їх стану. З відступом від проектних рішень виконано планування схилів (дуже круті ухили 1:1,5 - 1:2,5), ущільнення ґрунту схилів та укосів, встановлення геосинтетичної сотової решітки і кріплення її анкерами, засипання геоградки грунтом за допомогою навантажувача (товщина шару ґрунту більша на 5 см. за висоту геоградки), планування засипаного матеріалу, ущільнення суміші вібротрамбівкою.

- висновок експертного будівельно-технічного дослідження №7 від 24.01.2014р., в якому зазначено, що будівельні роботи з укріплення схилів, укосів земляного полотна при будівництві штучної водойми з островом, не відповідають вимогам проектної документації, також вимогам проектної документації не відповідає площа та конфігурація влаштованого озера та острова. Крім того, зазначеним висновком встановлено, що вартість будівельних робіт, які необхідно виконати для приведення озера з островом у відповідність до проекту, складає 217 214, 00 грн.

Лише 05.02.2014р., тобто після проведення експертних досліджень, позивач направив відповідачу повідомлення про виявлення прихованих недоліків № 05-02/4, про що свідчить копія опису вкладення в цінний лист від 05.02.2014р. Даним повідомленням позивач вимагав у відповідача у відповідності до п.2 ч.1 ст. 858 ЦК України пропорційного зменшення ціни робіт на суму 217 214,00 грн., які необхідно перерахувати на рахунок позивача.

Відповідно до приписів, закріплених ст. 853 ЦК України, замовник, при виявленні прихованих недоліків зобов'язаний негайно повідомити це підрядника. Однак, суду не подано доказів того, що позивач в порядку ст. 853 ЦК України негайно після виявлення недоліків заявив про них підряднику.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, що замовником не вжито заходів до негайного повідомлення підрядника про виявлення прихованих недоліків в установленому частиною 3 ст. 853 ЦК України порядку. Також замовник в порядку ст. 4 ст. 882 ЦК України не надав підряднику мотивованої відмови від підписання актів та не відмовився від прийняття робіт відповідно до частини 6 ст. 882 ЦК України.

Ухвалою господарського суду Київської області від 28.05.2014р. у справі №911/832/14 було призначено судову будівельно - технічну експертизу.

Суд першої інстанції, посилаючись на висновок судової експертизи, приписи ст.ст. 22, 883 ЦК України встановив факт порушення відповідачем своїх зобов'язань, передбачених договором підряду від 20.11.2009р., які полягають у виконанні робіт не у відповідності до проектно-кошторисної документації (пункт 1.2 договору), що призвело до наявності вищенаведених недоліків збудованого об'єкту та дійшов висновку, що реальні збитки позивача (як витрати, які позивач мусить зробити для відновлення свого порушеного права), завдані неналежним виконанням відповідачем своїх договірних зобов'язань, становлять 208 537,00 грн.

Проте, колегія суддів вважає, що у даному випадку, враховуючи матеріально - правову підставу та предмет позову, які позивач згідно з приписами ст. 22 ГПК України не змінював, призначення судом судової будівельно - технічної експертизи було передчасним.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач заявив позовні вимоги про стягнення з відповідача 217 214,00 грн. пропорційного зменшення ціни робіт виконаних відповідачем неналежним чином та 16 000,00 грн. витрат на проведення експертних досліджень (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог (т.1, а.с. 89-92) та заяви про зменшення позовних вимог (т.1, а.с. 111-118).

Відповідно до ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 20 ГК України встановлено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Згідно з ч. 1 ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Позов - це вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб'єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі. Предмет позову - це певна матеріально - правова вимога позивача до відповідача, яка кореспондує зі способами захисту права, визначеними зокрема, ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України. Підстава позову - це фактичні обставини, на яких ґрунтується вимога позивача.

Реалізуючи передбачене ст. 64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача. Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Предметом спору в даному випадку є, зокрема, вимога позивача, як замовника, про пропорційне зменшення ціни роботи в порядку ст. 852 ЦК України.

За змістом ч. 1 ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Однак, наведені положення не можуть бути застосовані до правовідносин, що виникають з договору будівельного підряду, які виникли між сторонами, оскільки відповідно ч. 4 ст. 837 ЦК України (загальні положення про підряд) до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Параграфом 3 глави 61 ЦК України врегульовано питання, які виникають з договору будівельного підряду, та ст. 883 ЦК України встановлено відповідальність підрядника. Так, положеннями ст. 883 ЦК України визначено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Тобто, за договором будівельного підряду, замовник має право вимагати у підрядника сплати неустойки, встановленої договором або законом, та відшкодування збитків, а не пропорційного зменшення ціни роботи, як того просить позивач, оскільки приписи ч. 4 ст. 837 ЦК України виключають застосування загальних положень про підряд, а саме ст. 858 ЦК України, якою визначено відповідальність підрядника, при наявності встановленої у ст. 883 ЦК України відповідальності підрядника саме при виконанні договору будівельного підряду.

Таким чином, обраний позивачем спосіб захисту не відповідає передбаченим законодавством способам захисту цивільних прав, у зв'язку з чим колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для захисту права позивача в обраний ним спосіб.

Суд першої інстанції зазначив, що посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог та зазначив, що приймаючи рішення, може застосовувати до відносин сторін норми закону, які регулюють спірні відносини, і в тому разі, коли сторони на них не посилалися, стягнувши з відповідача на користь позивача 208 537,00 грн. збитків.

Як роз'яснено у п. 3.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 ,,Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" під предметом позову розуміється певна матеріально - правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

При цьому, правом змінити предмет чи підставу позову, у відповідності до ст. 22 ГПК України, наділений лише позивач.

Право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із ст. 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, з заявою про зміну предмету позову позивач не звертався.

Посилаючись на зміну норми закону, яку слід застосувати (ст. 883 ЦК України), суд першої інстанції фактично змінив предмет позову, оскільки стягнуті судом збитки за своєю правовою природою не відповідають предмету заявленого позову у даній справі.

Тобто, суд першої інстанції, встановивши норму Закону, що підлягає застосуванню, не врахував наведеного вище і в порушення норм чинного Господарського процесуального кодексу України самостійно змінив предмет позову у даній справі та задовольнив вимоги, які не заявлялись позивачем.

До того ж, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції, що позивачем доведено ,,реальні збитки позивача", оскільки ,,витрати, які позивач мусить зробити для відновлення свого порушеного права", не є ,,реальними збитками".

Позовні ж вимоги про стягнення коштів пропорційного зменшення ціни робіт не підлягають задоволенню, оскільки, як зазначено вище, норми ст. 858 ЦК України, в тому числі щодо права замовника вимагати від підрядника пропорційного зменшення ціни робіт, не регулюють відносини за договором будівельного підряду.

Крім того, заявлені в позові вимоги про ,,стягнення 217 214,00 грн. пропорційного зменшення ціни робіт" не можуть бути задоволені також і тому, що позивачем фактично поєднано дві вимоги, чого не передбачено нормами ст. 858 ЦК України. Замовник може вимагати за своїм вибором від підрядника лише одну з трьох зазначених у цій статті вимог, а не шляхом їх поєднання на власний розсуд.

Стосовно відмови в позові в частині стягнення витрат на проведення експертних досліджень, слід погодитися з судом першої інстанції, але в даному випадку з огляду на похідний характер цих вимог.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги у даній справі не підлягають задоволенню.

Статтею 104 ГПК України передбачено, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Таким чином, зважаючи на те, що позивачем не вірно був обраний спосіб захисту порушеного права, що є підставою для відмови в позові, а також те, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права було змінено предмет позову, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Нікол" підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Київської області від 16.12.2014р. - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Судові витрати розподіляються відповідно до ст. 49 ГПК України та покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103 - 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Нікол" на рішення господарського суду Київської області від 16.12.2014р. у справі № 911/832/14 задовольнити.

2. Рішення господарського суду Київської області від 16.12.2014р. у справі

№ 911/832/14 скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Укркомплект Плюс" (код 32846894) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Нікол" (код 20584500) 2 245,37 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю ,,Нікол" (код 20584500) з Державного бюджету України 104,63 грн. зайво сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити господарському суду Київської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя В.Г. Суховий

Судді Г.А. Жук

А.О. Мальченко

Повний текст складено та підписано 23.04.2015р.