ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2015 року Справа № 910/4402/14
Вищий господарський суд України у складі колегії:

головуючого:Кузьменка М.В.,
суддів:Васищака І.М., Студенця В.І.
за участю представників сторін позивача 1 - Галюта М.Г., Чепинець В.М.; позивача 2 - не з'явився; позивача 3 - не з'явився; відповідача - Новицький М.З.
розглянувши касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на постановуКиївського апеляційного господарського суду
від09.02.2015
та на рішенняГосподарського суду міста Києва
від10.11.2014
у справі № 910/4402/14
за позовомФізичної особи-підприємця Чепинець Віктора Михайловича Фізичної особи-підприємця Фурча Ганни Михайлівни Фізичної особи-підприємця Ількова Олександра Миколайовича
доАнтимонопольного комітету України
провизнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець Чепинець Віктор Михайлович (далі - ФОП Чепинець В.М.), Фізична особа-підприємець Фурча Галина Михайлівна (далі - ФОП Фурча Г.М.), Фізична особа-підприємець Ільков Олександр Миколайович (далі - ФОП Ільков О.М.) звернулись до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, прийнятого в особі Тимчасової адміністративної колегії, № 34-р/тк від 18.12.2013 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" повністю.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.03.2014 порушено провадження у справі № 910/4402/14 за позовом ФОП Чепинця В.М., Фурчі Г.М., Ількова О.М. до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.04.2014 позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 34-р/тк від 18.12.2013 у справі № 03.1-83/2013.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2014 рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2014 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.08.2014 постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2014 та рішення Господарського суду міста Києва від 14.04.2014 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Марченко О.В.) від 10.11.2014 позов задоволено. Суд визнав недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 34-р/тк від 18.12.2013 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 03.1-83/2013.

Постановою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді Зубець Л.П., Новіков М.М.) від 09.02.2015 рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2014 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2015 та рішенням Господарського суду міста Києва від 10.11.2014, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, в якій просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення судів попередніх інстанцій прийняті з порушенням норм матеріального права, а саме ст.ст. 5, 6, 41, 52, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та процесуального права, зокрема ст. 42 та 43 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 30.03.2014 касаційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 15.04.2014.

ФОП Чепинцем В.М. було подано відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просив залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Антимонопольним комітетом України також було подано додаткові пояснення з обґрунтуванням правомірності рішення органу Комітету щодо кваліфікації дій суб'єктів господарювання, які полягали в узгодженні ними своїх дій під час участі у торгах на закупівлю товарів, як окреме правопорушення по кожному окремому лоту та накладення штрафів по кожному з цих порушень.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України, в межах своєї компетенції, розглянувши справу № 03.1-83/2013 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняла рішення від 18.12.2013 №34-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнала дії ФОП Чепинця М.М., ФОП Фурчі Г.М. та ФОП Ількова О.М. щодо узгодженої поведінки під час участі у процедурах закупівель продуктів харчування за державні кошти, які проводив відділ освіти Хустської районної державної адміністрації та Виноградівський геріатричний пансіонат, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Кваліфікуючи дії учасників торгів, як антиконкурентні узгоджені дії, відповідачем було зазначено, що: у процедурах закупівель 1, 2, 3, 4, 11 ФОП Чепинець М.М., ФОП Фурча Г.М., ФОП Ільков О.М.; у процедурах закупівель 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15 ФОП Чепинець М.М. та ФОП Фурча Г.М.; у процедурах закупівель 12, 13 ФОП Чепинець М.М. та ФОП Ільков О.М. - у процесі участі у зазначених процедурах закупівель продуктів харчування діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, здійснювали обмін інформацією щодо предмета участі у торгах (тендерах), натомість за умов конкуренції вони повинні були діяти самостійно з метою отримання перемоги за рахунок власних досягнень.

За вчинення порушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), які були описані в Рішенні Антимонопольного комітету України як Процедури закупівлі № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 на ФОП Чепинця М.М., ФОП Фурчу Г.М. та ФОП Ількова О.М. були накладені штрафи за кожне порушення.

Господарськими судами встановлено, що Антимонопольний комітет України дійшов висновку про те, що ФОП Чепинець М.М., ФОП Фурча Г.М. та ФОП Ільков О.М. узгодили умови участі у процедурах закупівель, з огляду те, що:

- документи, які подавались ФОП Чепинцем М.М., ФОП Фурчою Г.М. та ФОП Ільковим О.М. як учасниками відповідних процедур закупівель мають однаковий зовнішній вигляд та оформлення, містять однакові граматичні і стилістичні помилки,

- по 15 різних процедурах закупівель ФОП Чепинець В.М., ФОП ФурчаГ.М. та ФОП Ільков О.М. звертались в одні й ті самі дні до установ та організацій за отриманням необхідних документів,

- по 15 різних процедурах закупівель ФОП Чепинець В.М., ФОП Фурча Г.М. та ФОП Ільков О.М. надавали для участі у процедурах закупівель №№1-15 копії одних і тих самих документів: сертифікатів відповідності, висновків державної санітарно-епідеміологічної служби, протоколів випробувань, посвідчень про якість, та інше.

Антимонопольний комітет України вважав, що вказане свідчить про відсутність у ФОП Фурчі Г.М. та ФОП Ількова О.М. намірів перемогти у процедурах закупівлі 1-15, вказує на узгодженість їх поведінки під час участі у торгах, а отже поінформованість один одного про всі умови тендерних пропозицій, що має своїм наслідком спотворення результатів торгів.

Предметом позову є матеріально-правова вимога ФОП Чепинця М.М., ФОП Фурчі Г.М. та ФОП Ількова про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 18.12.2013 № 34-р/тк.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 зазначено, що висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Разом з тим, господарськими судами встановлено, що інші обставини проведених конкурсних торгів Антимонопольним комітетом України не досліджувались. Зокрема, АМК не досліджувалися та не знайшли свого відображення в оскаржуваному рішенні такі обставини:

- відповідно до статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна, а у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок (це стосується всіх товарів, що були предметом процедур закупівель) - це лише ціна; проте відповідачем не досліджувалася динаміку цін на відповідні товари (продукти харчування), з приводу яких проводились процедури закупівель на визначеному ринку; як же вбачається з рішення, між позивачами цінова конкуренція мала місце;

- в оскаржуваному рішенні відсутній аналіз співвідношення дій позивачів з поведінкою інших учасників товарного ринку (в тому числі й щодо цінової конкуренції), витрати позивачів, які впливають на вартість товару;

- товарний ринок зазначеного регіону має певні особливості (Хустський район - невелика територія, 1, 02 тис.км2, чисельність населення - 128, 9 тис., чисельність населених пунктів - 57, з яких 1 місто, 21 велике село);

- обсяги постачання відповідних товарів (продуктів харчування) для відділу освіти Хустської районної державної адміністрації та Виноградівського геріатричного пансіонату є незначними, а тому постачання таких продуктів харчування є невигідним, економічно недоцільно поставляти такі товари з інших районів Закарпатської області України.

Окрім того, господарськими судами встановлено наявність об'єктивних обставин, з якими пов'язана схожість конкурсних пропозицій позивачів. Так, працівник позивача-1 Жига В.І. без відома ФОП Чепинця В.М. готував пропозиції конкурсних торгів (тендерні пропозиції) для інших учасників торгів, зокрема, ФОП Фурчі Г.М. та ФОП Ількова О.М., а також для учасників аналогічних закупівель всього міста Хуст; наведене підтверджується нотаріально засвідченими поясненнями Жиги В.І. від 27.03.2014, наявними у матеріалах справи.

Оскільки лише наведеним пояснювалась в даному випадку подібність в оформленні тендерних документів, за відсутності інших доказів узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, то колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність у зв'язку з цим підстав дійти висновку про те, що в діях позивачів є наявним склад правопорушення, передбачений пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Також місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що визначення розмірів штрафів здійснене Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України при розгляді даної справи внаслідок розмежування за кожним з харчових продуктів, не відповідає визначеному Конституцією України принципу пропорційності або ж "принципу справедливої рівноваги".

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи Антимонопольного комітету України, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та передусім зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу положення ч. 2 ст. 1117 не має права додатково перевіряти докази.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судами попередніх інстанцій на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2015 та рішення Господарського суду міста Києва від 10.11.2014 у справі № 910/4402/14 - без змін.

Головуючий - суддя Кузьменко М.В.

Судді: Васищак І.М.

Студенець В.І.