Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________
УХВАЛА

"16" квітня 2015 р. Справа № 906/1727/14.

Господарський суд Житомирської області у складі:

Судді: Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Смиковського В.П.

розглянувши заяву Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради про відвід судового експерта Горкуші М.Д. за №132 від 27.03.15р. та заяву судового експерта Горкуші М.Д. за № 606/5/15 від 07.04.15р. про самовідвід у справі

За позовом: Приватного підприємства "Проф-Альянс" ( м. Житомир)

До: Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" (м.Бердичів)

про стягнення 203568,69 грн.

та за зустрічним позовом Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради (м. Бердичів) про стягнення з Приватного підприємства "Проф-Альянс" ( м. Житомир) збитків в сумі

247 168, 36 грн.

- за участю Державної фінансової інспекції в Житомирській області (третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом та позивача - за зустрічним)

За участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Вербовський А.О. (керівник згідно спец. витягу з ЄДР від 30.12.14 р.), Ржешніовецький І.П., Іщенко М.А. - предст. за дов. від 26.12.14 р.

від відповідача: Гурба М.В. - предст. дов. від 15.01.15 р., дійсна до 01.01.16 р., Борісова О.В. - дов. від 16.02.15 р., дійсна до 01.01.16 р.

від третьої особи : Мельник О.І. - предст. за дов. № 06-2515/243 від 20.01.2015р.

прокурор Житомирської області: Шпірук М.В. ( посвід. № 031783 від 26.01.15р. , дійсне до 26.01.20)

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою від 03.03.15р. господарський суд призначив у справі №906/1727/14 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив судовому експерту Горкуші Маргариті Дмитрівні (Свідоцтво № 937 від 23.01.2015р. (дійсне до 23.01.18р.) та на час її проведення зупинив провадження.

Ухвалою від 27.03.15р. задоволено клопотання судового експерта Горкуші М.Д. за № вих. 606/4/03.15 від 25.03.15р. про забезпечення умов для натурного обстеження корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вулиці Шевченка, 14 в м. Бердичеві 14.04.15р. з 10:00 год. ранку до 18:00 год.

Ухвалою від 27.03.15р. провадження у справі № 906/1727/14 поновлено для витребування в учасників судового процесу об'єктів експертного дослідження в засіданні суду 16 квітня 2015 р. о 11:30 год.

31 березня 2015р. до господарського суду Житомирської області надійшла заява Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради про відвід судового експерта Горкуші М.Д. за №132 від 27.03.2015р.

В обґрунтування заяви відповідач за первісним позовом ( позивач - за зустрічним) доводить, що судовий експерт Горкуша М.Д. під час огляду об'єкта дослідження 25.03.15р. порушила п.п. 2.2 , 2.3 та 3.9 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень № 53/5.

Зазначені обставини , на думку сторони судового процесу, дають підстави вважати судового експерта побічно заінтересованою особою в результаті розгляду справи на користь іншої сторони судового процесу, що є підставою для відводу в порядку ст. 31 ГПК України.

Господарський суд, на підставі ч. ч. 5 та 6 ст. 31 ГПК України, ухвалою від 31.05.15р. прийняв до розгляду заяву КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради про відвід судового експерта за №132 від 27.03.15р. в засіданні суду 16.04.15р. о 11:30 год. та вжив заходи щодо його розгляду по суті.

06.04.15р. до господарського суду Житомирської області надійшло клопотання КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради за №142 від 06.04.15р. в якому заявник просив суд:

- відмінити натурне обстеження корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу, призначене на 14.04.2015р. ухвалою господарського суду Житомирської області від 27.03.2015р. у справі №906/1727/14 та провести розгляд вказаного питання після розгляду заяви про відвід судового експерта;

- звільнити КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради від обов'язку надати суду докази про здійснення попередньої оплати вартості експертизи, встановленого ухвалою господарського суду Житомирської області від 27.03.2015р. у справі №906/1727/14, та провести розгляд вказаного питання після розгляду заяви про відвід судового експерта.

Ухвалою від 06.04.15р. клопотання КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради за №142 від 06.04.15р. задоволено частково, зокрема повідомлено:

- судового експерта Горкушу М.Д. та учасників судового процесу, що ухвала господарського від 27.03.15р. про забезпечення 14.04.15р. з 10:00 год. ранку до 18:00 год. умов для натурного обстеження корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вулиці Шевченка, 14 в м. Бердичеві виконанню не підлягає;

- Комунальний вищий навчальний заклад "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради, що пункт 5 резолютивної частини ухвали суду від 27.03.2015р. в частині надання доказів здійснення оплати судової будівельно-технічної експертизи у справі №906/1727/14 виконанню не підлягає до вирішення господарським судом по суті питання про відвід судового експерта Горкуші М.Д.

В засіданні суду 16.04.15р. представники КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради доводи заяви за №132 від 27.03.15р. про відвід судового експерта Горкуші М.Д. підтримують , просять її задовольнити.

В усній формі прокурор та представник третьої особи , після заслуховування доводів представника відповідача за первісним позовом по суті заяви про відвід судового експерта , вважають її обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Представники позивача за первісним позовом вважають доводи заяви за №132 від 27.03.15р. про відвід судового експерта Горкуші М.Д. такими, що ґрунтуються на припущеннях сторони процесу, не підтверджені належними та допустимими доказами, у зв'язку з чим , на їх думку, підстави для відводу судового експерта відсутні. Водночас, представники позивача не заперечують проти доручення проведення у справі судової експертизи іншому судовому експерту (експертній установі).

У письмовому відзиві від 07.04. 15р. за № 606/5/15 судовий експерт Горкуша М.Д., спростовуючи доводи заяви про відвід за №132 від 27.03.15р. , доводить наступне:

- після отримання ухвали суду від 03.03.15р. та матеріалів справи № 906/1727/14 в 5-ти томах було проведено попереднє вивчення наданих судом документів;

- на підставі ч.1 ст. 13 Закону України "Про судову експертизу", п.1.13,п.2.1,2.2, 4.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, п.п.6.3, 6.4 п. 6 розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень та ухвали суду від 03.03.15р., для проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі , 20.03.15р. було направлено КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради рекомендованим листом повідомлення від 18.03.15р. за вих. № 605/15 про те, 25.03.15р. з 10:45 до 11.45 год. відбудеться огляд об'єкта дослідження за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Шевченка,14;

- 25.03.15р. було заплановано провести попередній огляд об'єкта дослідження з метою, зокрема, ознайомлення в натурі з двоповерховою будівлею корпусу №4, проведення попередньої фото-фіксації будівлі ззовні та з середини для зручності та прискорення подальшої роботи; встановлення можливості відбору зразків використаних матеріалів для проведення в подальшому лабораторних досліджень, у разі необхідності; складення плану проведення необхідних детальних інструментальних досліджень; встановлення переліку спеціалістів з обох сторін спору, присутність яких була б необхідна при проведенні судовим експертом наступних детальних досліджень тощо;

- 25.03.15р. об 11:00 год. разом з помічником та представниками ПП "Проф-Альянс" експерт прибув для проведення натурного дослідження ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 по вул. Шевченка, 14 у м. Бердичеві, що відповідає абз. 3 п.6 ухвали суду від 03.03.15р. ;

- однак посилаючись на отримання повідомлення судового експерта від 18.03.15р. за вих. № 605/15 вранці 25.03.15р. та відсутність на місці інженера по будівництву, директор КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради, не допустив дослідження об'єкта на місці ( в натурі), однак погодив іншу дату його проведення - 14.04.15р.;

- відповідачем не доведено, яким чином може вплинути на процес попереднього огляду об'єкта дослідження припущення про те, що "стиль спілкування між судовим експертом Горкушею М.Д. та керівником ПП "Проф-Альянс", з якого було видно, що вони перебувають у дружніх стосунках" ;

- відповідачем не доведено, яким чином висловлене ним припущення могло вплинути на об'єкт дослідження, який перебуває під охороною медичного коледжу, і зміна його стану ( монтаж-демонтаж конструктивних елементів, зміна їх фізичного стану (відновлення або пошкодження) тощо), може відбуватися тільки працівниками коледжу , а огляд планувалось проводити у присутності всіх повноважних сторін відповідно до абз. 2 п. 6 ухвали суду від 03.03.15р.;

- відповідачем не доведено факт порушення судовим експертом п.2.3 Інструкції в частині самостійного зібрання матеріалів , а також вибраних вихідних даних для проведення експертизи;

- відповідачем не доведено факт порушення судовим експертом п.2.3 Інструкції в частині вступу судовим експертом у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи;

- відповідачем не доведено факт порушення судовим експертом п.2.2 Інструкції в частині невідкладного заявлення суду клопотання щодо надання додаткових матеріалів , необхідних для проведення повного дослідження, оскільки таке клопотання було заявлено 25.03.15р. за вих. № 606/1/03.15;

- відповідачем не доведено факт порушення судовим експертом п.3.9 Інструкції в частині дотримання процедури проведення дослідження об'єкта за його місцезнаходженням 25.03.15р., оскільки такі дії відповідають п.6 ухвали суду від 03.03.15р. , а клопотання про забезпечення умов дослідження від 25.03.15р. за вих. № 606/4/03.15 є додатковим доказом викладеному.

Одночасно у письмовому відзиві від 07.04. 15р. за № 606/5/15 судовий експерт Горкуша М.Д. заявила самовідвід відповідно до п.п. 3 ст. 12 Закону України "Про судову експертизу" , п.2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, просить суд його задовольнити.

Заслухавши учасників судового процесу та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку у задоволенні заяви відповідача за №132 від 27.03.15р про відвід судового експерта відмовити та задовольнити заяву судового експерта Горкуші М. Д. за № 606/5/15 від 07.04.15р. про самовідвід у справі, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

Згідно ст. 41 ГПК України проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями.

У відповідності до ст.10 Закону України "Про судову експертизу" судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань.

Процесуальний порядок призначення судового експерта Законом України "Про судову експертизу" віднесено до гарантій незалежності судових експертів.

З урахуванням вимог частини третьої статті 41 Господарського процесуального кодексу України господарський суд доручає проведення судових експертиз установам та особам, зазначеним у статтях 7, 9 і 10 Закону України "Про судову експертизу".

Господарським судом з врахуванням змісту ст. 9 Закону України "Про судову експертизу", п. 4 Порядку ведення державного Реєстру атестованих судових експертів (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 24.04.2008 N 672/5), п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду від 30.05.1997 № 8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах", п.7 Постанови ВГСУ від 23.03.12 року № 4 ) встановлено наявність відомостей про включення судового експерта Горуші М.Д. до Реєстру атестованих судових експертів.

Оскільки господарським судом не було встановлено обставин, що забороняють участь судового експерта Горкуші М.Д. у даній справі відповідно до ст. 11 Закону України "Про судову експертизу" та ст. 31 ГПК України, суд ухвалив доручити останній проведення судової експертизи у справі, про що свідчить ухвала суду від 03.03.15р.

В свою чергу, стаття 31 ГПК України передбачає, що сторони мають право заявити відвід судовому експерту в наступних випадках:

- якщо він особисто, прямо чи побічно заінтересований в результаті розгляду справи;

- якщо він є родичем осіб, які беруть участь в судовому процесі;

- з мотивів його некомпетентності.

Згідно ч. 7 цієї статті відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після цього можна лише у випадку, коли про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті.

За доводами заяви відповідача за №132 від 27.03.15р. про відвід судового експерта про підстави відводу, зокрема , про побічну заінтересованість судового експерта Горкуші М.Д. в результаті розгляду справи , йому стало відомо після призначення у справі судової експертизи , а саме 25.03.2015р.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження.

При цьому, відповідно до положень чинного в Україні законодавства визначення способу проведення експертизи належить до безпосередньої компетенції експерта.

Згідно ст. 4 Закону України "Про судову експертизу", незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, зокрема, присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.

Тому факт прибуття судового експерта Горкуші М.Д. 25.03.15р. об 11:00 год. разом з помічником та представниками ПП "Проф-Альянс" для проведення натурного дослідження ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 по вул. Шевченка, 14 у м. Бердичеві, не є свідченням того, що судовий експерт побічно заінтересована в результаті розгляду справи.

Окрім того, за відсутності у матеріалах справи інших документів, які б вказували на порушення судовим експертом Горкушею М.Д. названих вище гарантій, правові підстави стверджувати про побічну заінтересованість судового експерта в результаті розгляду справи - відсутні.

Частиною 4 ст. 10 Закону України "Про судову експертизу" судовому експерту забороняється використовувати свої повноваження з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки та пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Однак у матеріалах справи відсутні документи , які б вказували на порушення судовим експертом Горкушею М.Д. встановленої законом заборони.

Згідно статті 11 Закону України "Про судову експертизу" не може залучатися до виконання обов'язків судового експерта особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною, а також та, яка має не зняту або не погашену судимість, або на яку протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення або дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення кваліфікації судового експерта.

Однак у матеріалах справи відсутні документи , які б вказували на наявність визначених цією нормою закону обставин щодо судового експерта Горкуші М.Д.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. № 3477-ІУ суд зобов'язаний застосовувати при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду як джерело права.

У п. 40 Рішення Європейського суду з прав людини від 26.07.2007 року у справі "Калініченко проти України" суд нагадав, що роль національних судів в організації судових проваджень у тому, щоб зробити їх швидкими та ефективними (див. справу "Сілін проти України", заява N 23926/02, пункт 34, рішення від 13 липня 2006 року).

Європейський Суд також зазначив, що «експерти працюють в межах судового розгляду, який контролюється суддею. Він залишається відповідальним за підготовку справи до судового розгляду та швидкий хід процесу» (, п. 45 рішення у справі " Ангелова проти Росії" від 13.12.2007р., п. 30 рішення у справі "Капуано проти Італії" від 25.06р. 1987г.).

У статті 12 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що незалежно від виду судочинства судовий експерт зобов'язаний, зокрема, заявляти самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають його участь у справі.

Оскільки відповідач у справі КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради вважає судового експерта Горкушу М.Д. побічно заінтересованою в результаті розгляду справи, судовий експерт правомірно скористались правом заявити самовідвід у цій справі.

Господарський суд, з метою належної організації судового провадження у цій справі, ухвалює задовольнити заяву судового експерта Горкуші М.Д. про самовідвід , про що зазначити в резолютивній частині цієї ухвали.

Ухвали господарських судів вступають в законну силу в день їх винесення, якщо інше не передбачено законом (зокрема, частинами п'ятою та шостою статті 12211 ГПК України) ( п.12. Постанови ВГСУ від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення".

Можливість оскарження ухвали про відмову у задоволенні заяви про відвід судовому експерту або про задоволення заяви судового експерта про самовідвід окремо від рішення господарського суду чинним господарським процесуальним законодавством не передбачено ( п. 1.10 Постанови ВГСУ від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" ).

Керуючись ст.ст. 4-3, 4-7, 31, 41 та 86 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради за №132 від 27.03.15р про відвід судового експерта Горкуші Маргарити Дмитрівни (Свідоцтво № 937 від 23.01.2015р. (дійсне до 23.01.18р.) - відмовити.

2. Заяву судового експерта Горкуші Маргарити Дмитрівни (Свідоцтво № 937 від 23.01.2015р. (дійсне до 23.01.18р.) за № 606/5/15 від 07.04.15р. про самовідвід у справі - задовольнити.

Ухвала вступила в законну силу 16.04.15р. та апеляційному оскарженню окремо від рішення суду не підлягає.

Суддя Машевська О.П.

Друк:

1 - в справу ,

2 - позивачу ПП Проф-Альянс (простою)

3 - відповідачу КВНЗ "Берд. мед. коледж" (простою)

4 - Державній фінансовій інспекції в Житомирській області (10014, м. Житомир, Корольовський район, майдан ім. С.П. Корольова, буд. 12) (простою)

5- судовому експерту Горкуші М.Д. ( реком.)

6 - Прокуратура Житомирської області ( в книзі нарочним)