ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2015 року Справа № 910/5044/13
Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Харченко В.М.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт", м. Київ

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.02.2015

зі справи № 910/5044/13

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік Паблішинг", м.Київ (далі - Товариство)

до відповідача-1 товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт", м. Київ

відповідача-2 товариства з обмеженою відповідальністю "Шутгруп", м. Запоріжжя

відповідача-3 фізичної особи-підприємця Розинка Віталія Євдокимовича, м. Київ

про визнання дій такими, що порушують авторське право, та стягнення компенсації у розмірі 493 210,00 грн.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - Кутаха Д.О., Семенович С.В.;

відповідача-1 - Гостищев Д.А.;

відповідача-2 - не з'явився;

відповідача-3 - не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

У березні 2013 року Товариство звернулося з позовом, згідно з яким просило визнати дії відповідачів такими, що порушують авторське право та виключне майнове право Товариства на музичний твір "Fuck you" (автори Lilly, Allen та Greg Kurstin), а також стягнути солідарно з відповідачів компенсацію за порушення авторських прав у розмірі 493 210, 00 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.11.2014 у справі № 910/5044/13 (колегія суддів у складі: суддя Котков О.В. - головуючий, судді Бондаренко Г.П., Цюкало Ю.В.), у позові відмовлено з тих підстав, що позивач, стверджуючи про отримання ним виключних майнових авторських прав відносно зазначеного твору від "Emi Music Publishing Limited", не довів тієї обставини, що цій особі стосовно цього ж твору передавався відповідний обсяг прав авторами.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.02.2015 (колегія суддів у складі: суддя Доманська М.Л. - головуючий, судді Гарник Л.Л., Шипко В.В.) рішення місцевого господарського суду від 18.11.2014 зі справи № 910/5044/13 скасовано. Позов задоволено. Визнано дії відповідачів такими, що порушують авторське право та виключне майнове право Товариства на музичний твір "Fuck you" (автори Lilly, Allen та Greg Kurstin). Стягнуто солідарно з відповідачів на користь Товариства 493 210,00 грн.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України відповідач-1 просить скасувати постанову апеляційного суду від 25.02.2015 та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скарга мотивована тим, що постанова апеляційного суду прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши правильність застосування апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, Вищий господарський суд України вважає касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідного висновку суд дійшов на підставі такого.

Апеляційним судом встановлено, що 01.05.2003 Товариством (видавець) та "Emi Music Publishing Limited" (правовласник) (разом - сторони) було укладено ліцензійну угоду (далі - Угода), відповідно до якої правовласник надав видавцю виключне право на використання творів з каталогу, у тому числі і шляхом надання невиключних світових ліцензій на запис, відтворення та використання композицій і в зв'язку з кінокартинами або телепродукцією (включаючи без обмежень рекламні фільми та ролики) з метою їх використання в будь-яких медіа, відомих на сьогоднішній день і винайдених надалі (включаючи без обмежень кабельне та супутникове телебачення), виготовленою на ліцензійній території (Україна) і збирати всі роялті, сплачені за таке використання.

За умовами п. 1 Угоди „Правовласник" означає EMI Music Publishing Limited разом зі всіма своїми дочірніми компаніями і своїм і їх торговими іменами, позначеними в 1-ій частині прикладеного Переліку і відміченого Додаток (Annexure 'А'), список яких може бути поповнений або скорочений протягом терміну дії даної угоди; також EMI Tunes Limited разом зі всіма своїми дочірніми компаніями і своїм і їх торговими іменами, позначеними в 2-ій частині Переліку і відміченого Додаток (Annexure 'А'), список яких може бути поповнений або скорочений протягом терміну дії даної угоди; також EMI United Partnership Limited і EMI Virgin Companies, і EMI Songs Companies (або будь-яка (або додаткова) з вище перелічених компаній). Строк означає період з 01.05.2003 до дати виплати грошей правовласникові видавцем і результатом чого (враховуючи інші гроші, отримані правовласником за використання творів на ліцензійній території, але з яких видавець ще не зобов'язаний відраховувати гонорари правовласникові) буде зобов'язання в подальший шестимісячний період провести оплату згідно з Параграфом 14, що означає взяти загальну суму грошей, виплачених видавцем правовласникові, що становить 45 000,00 євро, або раніше, до 30.06.2006, якщо тільки цей період не буде завершений раніше відповідно до умов Договору. „Композиції" означає: слова і музика всіх музичних творів, якими володіє (або які контролює) на даний момент правовласник для використання на ліцензійній території, і слова і музика всіх музичних творів, які правовласник набуде або контролюватиме протягом строку дії за умови права використання їх на ліцензійній території. Проте, слова і музика музичних композицій, які включені (або будуть включені) в КРМ Music Limited Recorded Music Library, the Berry Music Company Limited Conroy Library, the Thеmes International (Music) Limited Recorded Music Library, the Francis Day and Hunter Limited Mood Music Recorded Library і the Music House (International) Limited Recorded Music Library ("бібліотечні композиції") виключаються з цієї Угоди. Права можуть бути доступні видавцеві у разі використання бібліотечних композицій в "не бібліотечних" цілях, а також у випадку, якщо правовласник повідомить видавця про це у письмовій формі. Ліцензійна територія означає Україна.

Відповідно до п.п. d) розділу 2 Угоди ЕМІ MUSIC PUBLISHING LIMITED надала Товариству виключне право на використання творів з каталогу, у тому числі і шляхом надання невиключних світових ліцензій на запис, відтворення та використання композицій і у зв'язку з кінокартинами або телепродукцією (включаючи без обмежень рекламні фільми та ролики) з метою їх використання в будь-яких медіа, відомих на сьогоднішній день і винайдених надалі (включаючи без обмежень кабельне та супутникове телебачення), виготовленою на ліцензійній території і збирати всі роялті, сплачені за таке використання.

Пунктом 1 b) Угоди встановлено, що вона діє до 30.06.2006. Додатковими договорами від 22.06.2009 та від 23.11.2012 до Угоди, строк її дії було продовжено з 01.07.2009 до 30.06.2012 з автоматичним продовженням строку на наступний період в 6 місяців до 31.12.2012, а також з 01.01.2013 до 31.12.2013.

Згідно з п. 1 d) Угоди ліцензійною територією є територія України.

01.01.2009 Товариством та ЕМІ MUSIC PUBLISHING LIMITED було укладено договір, (що є додатковим до Угоди), згідно з п.1 якого сторони підтверджують, що відповідно до умов Угоди видавець отримав виключні ексклюзивні права на використання композицій (у відповідному обсязі), у тому числі, Allen Lilly/Greg Kurstin - твору "Fuck you" (далі - Твір).

Крім того, апеляційним судом також було встановлено, що 01.11.2009 відповідачем-1 (замовник) та відповідачем-2 (виконавець) був укладений договір AM09USE1249 (далі - Договір-2), за умовами п. 1.1 якого виконавець зобов'язується на свій ризик за завданням замовника виконати роботи, а останній зобов'язується прийняти та оплатити такі роботи (створення фотографічних творів та/або виробництво аудіовізуальних творів - рекламних відео-роликів, аудіо творів).

Відповідно до п.1.4 Договору-2 для виконання робіт за цим договором виконавець має право залучати третіх осіб та з цього приводу за власний рахунок укладати з ними договори. При виконанні робіт третіми особами, відповідач-2 несе повну відповідальність за якість виконаних робіт (наданих послуг) як за свої власні.

Пунктом 2.2 Договору-2 передбачено, що виконавець гарантує замовнику, що: "п.2.2.1 об'єкт права інтелектуальної власності (Ролик/Фотографія), що виробляється за цим договором та додатками до нього, (і/або його частина, елемент, зміст), та наступне використання кожного з Роликів чи Фотографії замовником, а також передавання його замовником третім особам, а також реалізація замовником майнових прав інтелектуальної власності (авторських та/або суміжних прав) не порушує чиїх-небудь законних прав у тому числі авторських, суміжних прав, прав на торговельну марку прав власності, а також не заподіює шкоди чиїй-небудь честі, гідності, діловій репутації, а також відповідає чинному законодавству України; п.2.2.2 замовник гарантує виконавцю, що інформація/матеріали, надані за цим договором виконавцеві для використання у Роботах не порушить чиїх-небудь законних прав, у тому числі авторських, суміжних, патентних прав, прав на торговельну марку, прав власності а також не заподіює шкоди чиїй-небудь честі, гідності, діловій репутації, а також відповідає чинному законодавству України; п.2.3 кожен з Роликів виробляється і передається у власність замовника на матеріальних носіях згідно з п. 4.3 Договору; п.2.4 у випадках, якщо внаслідок порушення гарантій, визначених п.п. 2.2.1 та 2.2.2 замовникові/виконавцеві будуть виставлені або пред'явлені претензії і/або штрафи і/або позови і/або будь-які вимоги, виконавець/замовник зобов'язується задовольнити і врегулювати їх від власного імені та за свій рахунок і/або відшкодувати замовнику/виконавцеві всі понесені у зв'язку з цим і документально підтверджені збитки, втрати у тому числі втрачену вигоду (не отриманий дохід) у разі якщо внаслідок задоволення таких претензій, вимог, позовів замовникові/виконавцеві будуть завдані збитки, виконавець/замовник зобов'язаний відшкодувати такі документально підтверджені збитки у повному обсязі.

На виконання умов Договору-2 виконавець згідно з актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 11.02.2010 № ОУ-0000009 передав, а замовник прийняв проведені роботи з виробництва твору з умовною назвою "Life Communication" хронометражем (30 сек.) та (15 сек.).

29.01.2010 відповідачем-2 та відповідачем-3 було укладено договір № 29-01/10 (далі - Договір-3), згідно з умовами п. 1.1 якого відповідач-2 поручає та оплачує, а відповідач-3 виконує роботи по створенню двох музичних творів до рекламного відеоролика з умовною назвою "Life Communication" хронометражем (30 сек.) та (15 сек.).

Згідно з п.2.1 Договору-3 Відповідач-3 зобов'язався: створити музичний твір до рекламного відеоролика; створити звукові спецефекти і здійснити саунд-дизайн ролика; здійснити підбір кандидатури директора для озвучування ролика; здійснити озвучування ролика в співвідношенні з поданим текстом для озвучування; здійснити зведення та мастеринг ролика; передати відповідачу-2 музичний твір в електронному вигляді у форматі WAV не пізніше 07.02.2010 (Додаток №1 - партитура); передати відповідачу-2 готову звукову доріжку до ролика в електронному вигляді у форматі WAV не пізніше 07.02.2010; передати відповідачу-2 всі права у повному об'ємі, виключні майнові права і суміжні права, які виникли у відповідача-3, а також інших осіб, до залучення виконання робіт по створенню музичного твору до ролику, виробництво звукового супроводу до ролику, на використання свого супроводу до ролику і/або його фрагментів у будь-якій формі та будь-яким способом, на весь строк охорони авторських та суміжних прав для використання на території всіх країн світу без виключення, з правом повної передачі прав третім особам. До Договору-3 було долучено додаток № 1 за підписом відповідача-3 - партитура акомпанемент до музичного твору "Life Communication".

У період з 17.02.2010 по 31.03.2010 відповідачем-1 проводилася активна рекламна компанія мобільного оператора "Life", в рамках якої був запущений рекламний ролик з умовною назвою "Life Communication" (30 сек.) та його скорочена версія (15 сек.) на двадцяти каналах національного телебачення України. Загальна кількість показів ролику за вказаний період на телеканалах, відповідно до довідки проведення моніторингу трансляції каналів від 15.02.2013 № 150213 складала 4 369 разів. У відповідному музикальному творі, що є музичним супроводом зазначеного рекламного ролика, був використаний фрагмент Твору, майнові права на який належать Товариству на підставі Угоди.

У листі від 26.02.2010, який був адресований відповідачу-1, Товариство вказало на неправомірність використання фрагменту Твору та зупинення транслювання рекламного ролика з умовною назвою "Life Communication". На що 28.05.2010 позивач отримав від відповідача-1 відповідь на означений лист, в якому вказувалося на те, запис використаного у рекламі музичного твору здійснено відповідачем-2 на замовлення відповідача-1 на підставі договору, котрий для виконання його умов залучив як композитора відповідача-3, якому і належить авторське право на цей новий твір.

Зокрема, апеляційним судом, за наслідками проведеної за справою комплексної експертизи у сфері інтелектуальної власності та експертизи відеозвукозапису Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз від 30.07.2014 № 11227/13-53/1717/14-35 було встановлено, що:

- до фонограми відеозапису „НовКанал-Киев-20100217_Life communication", яка міститься на диску для лазерних систем зчитування „Verbatim CD-R 52x" було включено фрагмент (частину) музичного твору (музичний супровід без тексту) під назвою "Fuck you". У рекламному ролику з умовною назвою "Life communication", що є музичним супроводом рекламного ролику мобільного оператора "Life", який транслювався в період з 17.02.2010 по 31.03.2010, було продемонстровано варіацію музичного супроводу частини (фрагменту) музичного твору "Fuck you" (автори Lilly, Allen та Greg Kurstin);

- фрагмент (частина) музичного твору "Fuck you" (автори Lilly, Allen та Greg Kurstin), а саме музичний супровід без тексту, використаний у рекламному ролику з умовною назвою "Life communication" (рекламний ролик мобільного оператора "Life"), який транслювався в період з 17.02.2010 по 31.03.2010, містить ознаки об'єкта авторського права;

- щодо питання, чи є фрагмент музичного твору "Fuck you", використаний у рекламному ролику загальновідомим та чи підлягає він охороні як об'єкт права інтелектуальної власності, експерт зазначив, що в матеріалах справи відсутня інформація загальновживаності фрагменту музичного твору "Fuck you";

- у записі рекламному ролика з умовною назвою "Life communication" прозвучала варіація частини (фрагменту) музичного твору "Fuck you" - переробка музичного Твору, за якою основна музична тема первісного твору залишилася впізнаваною та у вказаному рекламному ролику було продемонстровано варіацію музичного супроводу частини (фрагменту) музичного твору "Fuck you".

Сукупності встановлених у справі обставин апеляційний суд, врахувавши вимоги ст.ст. 421, 426, 432, 440, 443 ЦК України, Закону України "Про авторське право і суміжні права", а також поклавши в основу своєї постанови наведений висновок судової експертизи, дав належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову.

При цьому, вважаючи права позивача порушеними та такими, що підлягають захисту, апеляційний суд правильно виходив з того, що відповідно до фактичних обставин справи використана відповідачами у якості варіації музичного супроводу частина належного позивачу Твору залишилась впізнаваною, тобто могла використовуватися самостійно, а, отже, згідно з вимогами статті 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" могла розглядатися як твір та охоронятися відповідно до вимог цього ж Закону.

Оскільки відповідно до встановлених апеляційним судом обставин позивачу були передані виключні майнові авторські права стосовно Твору на підставі відповідного договору, беручи до уваги відсутність у матеріалах справи даних про визнання цього договору недійсним, а також з огляду на те, що в даному випадку предметом позову є порушення майнових авторських прав, апеляційний суд обґрунтовано не надав правового значення тим запереченням відповідача-1, згідно з якими останній стверджував про відсутність доказів отримання відповідного обсягу майнових авторських прав компанією ЕМІ MUSIC PUBLISHING LIMITED, яка до того ж не є стороною у спорі за обставинами цієї справи; а також про те, що сам Твір не є оригінальним, тобто не може отримати відповідного обсягу правової охорони.

Крім того, апеляційний суд, пославшись на вимоги ст.1190 ЦК України, вірно вказав на те, що своїми спільними діями відповідачі, починаючи з композитора, тобто відповідача-3, який при виконанні своїх обов'язків за Договором-3 взяв за основу для виконання замовлення відповідача-2 фрагмент музичного Твору "Fuck you" та передав результати своєї праці та майнові права на неї останньому як замовнику, котрий, в свою чергу, використав відповідний твір у створенні рекламного ролика та передав відповідачу-1, як замовнику за Договором-2, а останній здійснив оприлюднення рекламного ролика "Life communication", створили умови, що призвели до порушення виключного майнового права позивача на Твір, а, отже, мають нести перед ним солідарну відповідальність.

Вирішуючи питання про розмір компенсації, на отриманні якої наполягав позивач, апеляційний суд правильно врахував вимоги ст.3 ЦК України щодо справедливості, добросовісності та розумності як однієї із загальних засад цивільного законодавства, а також взяв до уваги фактичні обставини справи, згідно з якими заявлена позивачем до солідарного стягнення сума була співрозмірна зі шкодою, завданою незаконним використанням об'єкта авторського права. Зокрема, у вирішенні зазначеного питання апеляційний суд обґрунтовано взяв до уваги те, що трансляція вказаного рекламного ролика тривала 43 дні, що транслювався він по 20-ти каналах телебачення, а кількість показів ролика сягала 4369 разів, що використання Твору було здійснено відповідачами з метою отримати вигоду. Суд також правильно взяв до відома, що попередній стан, який існував до порушення, відновити неможливо, та взяв до уваги, що після попередження позивачем відповідача-1 останній трансляцію цього ролика не зупинив та, більш того, транслював його ще 33 дні.

Враховуючи зазначене, а також з огляду на те, що наведені у касаційній скарзі доводи висновків апеляційного суду не спростовують, Вищий господарський суд України не бере їх до уваги і вважає, що оскаржувана постанова відповідає вимогам чинного законодавства і підстав для її скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.02.2015 у справі № 910/5044/13 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт" - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Харченко