ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" квітня 2015 р. Справа № 908/4991/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Бородіна Л.І., суддя Лакіза В.В.,

при секретарі Катренко І.С.,

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився,

відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель - М ЛТД"(вх. №1466 З/2) на рішення господарського суду Запорізької області від 02.02.15 у справі № 908/4991/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель - М ЛТД", м. Донецьк

до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя

про визнання недійсним розпорядження №16 від 08.10.14 р.,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 02.02.2015 р. у справі №908/4991/14 (суддя Смірнов О.Г.) у задоволенні позову відмовлено.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Параллель - М ЛТД", з зазначеним рішенням господарського суду Запорізької області не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та на неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 02.02.2015 р. повністю, прийняти нове рішення, а саме визнати недійсним розпорядження адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №16 від 08.10.2014 р. в частині визнання ТОВ "Параллель - М ЛТД" таким, що за підсумками діяльності у 2012 р. займає монопольне (домінуюче) становище на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в територіальних (географічних) межах м. Мелітополь з прилеглими населеними пунктами на відстані до 10 кілометрів (селища Костянтинівна, Вознесенка, Семенівка, Нове), стягнути з відповідача судовий збір в сумі 1827,00 грн.

Свої вимоги заявник обґрунтовує тим, що розпорядження адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №16 від 08.10.2014 р. порушує його права та охоронювані законом інтереси, оскільки визнання даним розпорядженням позивача таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами, призведе до обмеження свободи здійснення господарської діяльності ТОВ "Параллель - М ЛТД" в майбутньому та до фінансових збитків компанії, оскільки Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України буде упереджено доглядати за встановленням ним цін чи інших умов до рівнозначних угод, і що з цієї заборони випливає, що ТОВ "Параллель - М ЛТД" не зможе застосовувати різні ціни на придбання та реалізацію нафтопродуктів в різних регіонах, де об'єктивно існують різні витрати на ці послуги.

Також скаржник зазначає, що не відповідає дійсності висновок місцевого господарського суду щодо того, що він не надав доказів зазнання значної конкуренції на вказаному ринку торгівлі високооктановими бензинами.

Крім того, заявник вказує на те, що суд поклався тільки на обставини та доводи відповідача і в жодному разі не навів та не надав правової оцінки доказам та поясненням позивача.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.03.2015р. апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження.

Відповідач надіслав відзив на апеляційну скаргу (вх. №4376 від 17.03.2015 р.), в якому посилається на те, що фактичні обставини справи свідчать про відсутність порушення прав та законних інтересів позивача у зв'язку з прийняттям спірного розпорядження, оскільки, приймаючи спірне розпорядження, відповідач діяв в межах своєї компетенції та в порядку, визначеному законодавством України, томі просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача - без задоволення.

В судове засідання 07.04.2015 р. сторони своїх представників не направили.

Позивач надіслав на адресу суду клопотання (вх №5064 від 31.03.2015 р.) про відкладення розгляду апеляційної скарги, оскільки його представник не має можливості прибути в дане судове засідання у зв'язку з терміновим відрядженням.

Колегія суддів вказує на те, що, відповідно до підпункту 3.9.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", господарський суд, з урахуванням обставин конкретної справи, може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Колегія суддів, розглянувши дане клопотання, дійшла висновку про відмову в його задоволенні, оскільки позивачем не надано жодних доказів на підтвердження викладених в клопотанні обставин, та не зазначено,з урахуванням вимог статті 77 ГПК України, яким чином неявка представника позивача унеможливить розгляд даної справи.

Відповідач в судове засідання 07.04.2015 р. також не направив свого представника, та у вищезазначеному відзиві на апеляційну скаргу просив здійснювати розгляд апеляційної скарги без участі його представника у зв'язку з відсутністю фінансування на відрядження.

Враховуючи, що сторони належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд справи за відсутності їх представників за наявними в справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи заявника, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає за необхіде зазначити наступне.

У відповідності до пункту 11 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

В матеріалах справи міститься подання відділу досліджень та розслідувань від 08.10.2014 р. №02-186-спр про визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в територіальних межах м. Мелітополь за підсумками діяльності у 2012 р., 2013 р., січні - квітні 2014 р., в якому зазначено об'єкти аналізу, визначено товарні, територіальні, часові межі ринку, продавців та споживачів світлих нафтопродуктів, встановлено адміністративні, організаційні і економічні обмеження для вступу на ринок нових учасників, визначено обсяг та структуру ринку (а. с. 37-41).

За результатами цих досліджень запропоновано адміністративній колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнати, що за підсумками діяльності у 2012 р. на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами (А-95, А-98, та/або їх аналогів) в територіальних (географічних) межах Мелітополь з прилеглими населеними пунктами на відстані до 10 км (селища Костянтинівка, Вознесенка, Семенівка, Нове) монопольне (домінуюче) становище займали ПП "Лукойл" з часткою 19%, ПП "Окко Нафтопродукт" з часткою 18%, ТОВ "Запоріжнафтопродуктгруп" з часткою 17%, ТОВ "Параллель-М ЛТД" з часткою 30%, сукупна частка яких становила 83% та між ними була відсутня конкуренція (п. 1 подання, а. 38).

Як вбачається з матеріалів справи, адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду подання першого відділу досліджень та розслідувань №02-86-спр від 08.10.2014 р. щодо дослідження становища суб'єкта господарювання на товарному ринку було прийнято розпорядження №16 від 08.10.2014 р. "Про визнання суб'єктів господарювання такими, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку" у справах №02/29-14 та № 02/30-14, яким зокрема: визнано, що Підприємство з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна" (м. Київ, вул. Верхній Вал, 68, код за ), Приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт" (м. Львів, вул. Пластова, 1, код за ), Товариство з обмеженою відповідальністю "Запоріжнафтопродуктгруп" (м. Запоріжжя, вул. Бородинська, 6, кв. 51, код за ), Товариство з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" (м. Донецьк, вул. Олімпієва, 2б, код за ) за підсумками діяльності у 2012 р. займають монопольне (домінуюче) становище на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в територіальних (географічних) межах м. Мелітополь з прилеглими населеними пунктами на відстані до 10 кілометрів (селища Костянтинівка, Вознесенка, Семенівка, Нове) (а. с. 27).

Позивач не погодився з даним рішенням Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом про визнання недійсним розпорядження адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 16 від 08.10.2014 р. в якому зазначає, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не визначено товарні межі ринку, при визначенні територіальних меж ринку допущено порушення п.1.3, п.6.1 Методики визначення монопольного становища, невірно визначено часові межі ринку, невизначено потенційних конкурентів та не зазначено сукупну частку на ринку суб'єктів господарювання.

Листом від 10.10.2014 р. (вих. №02-18/03-2578) "Про визнання суб'єктів господарювання такими, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку" Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України повідомило позивача про те, що за результатами дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами за підсумками 2012 р., 2013 р., січня - квітня 2014 р., становище підприємства визнано монопольним, також направлено, зокрема, копію розпорядження № 16 від 08.10.2014 р. (а. с. 28, 31).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" із вказаним розпорядженням не погодилось та звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом, в якому просило суд, з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 14.01.2015 р. вих. №19 (яку місцевий господарський суд, в розумінні п. п. 3.10, 3.11. постанови пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011 р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", розцінив як заяву про зменшення позовних вимог), визнати недійсним розпорядження адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №16 від 08.10.2014 р. в частині визнання ТОВ "Паралель-М ЛТД" таким, що за підсумками діяльності у 2012 р. займає монопольне (домінуюче) становище на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в територіальних (географічних) межах м. Мелітополь з прилеглими населеними пунктами на відстані до 10 кілометрів (селища Костянтинівка, Вознесенка, Семенівка, Нове).

В обгрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що відповідач, постановляючи розпорядження, не визначив - за якою з вказаних у ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ознак ТОВ "Параллель-М ЛТД" визнано таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в територіальних (географічних) межах м. Мелітополь з прилеглими населеними пунктами на відстані до 10 кілометрів (селища Костянтинівка, Вознесенка, Семенівка, Нове), та не довів факту монопольного становища товариства і наявності в його діях ознак ринкової влади у розумінні п. 10.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 року № 49-р.

Зокрема, заявник зазначав, що в оскаржуваному розпорядженні Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України взагалі не визначило товарні межі ринку, чим порушило ст. 5 вказаної Методики. Разом з тим, позивач стверджував, що відповідачем при визначенні територіальних (географічних) меж товарного ринку було допущено порушення п. 1.3., 6.1. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, оскільки відповідач належним чином не обґрунтував - чому саме визначив територіальні межі саме на відстані до 10 кілометрів від м. Мелітополя (селища Костянтинівка, Вознесенка, Семенівка, Нове).

Отже, на думку скаржника, розпорядження Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято незаконно з порушенням вимог ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, оскільки в розпорядженні не наведено ознак ринкової влади у діях ТОВ "Параллель-М ЛТД" і правових підстав, з яких його становище на ринку визнано монопольним, не визначено потенційних конкурентів товариства, відсутній розрахунок сукупних часток на ринку суб'єктів господарювання.

02.02.2015 р. господарським судом Запорізької області прийнято оскаржуване рішення про відмову у задоволенні позову.

Рішення мотивоване наступним.

Місцевим господарським судом встановлено, що факт зайняття позивачем монопольного (домінуючого) становища на ринку доведений відповідачем на підставі відповідного дослідження ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами, на якому здійснює діяльність ТОВ "Параллель-М ЛТД", проведеного у порядку, передбаченому Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 ро. за № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 р. за № 317/6605.

Дослідження ринку товару - високооктанових бензинів (А-95, А-98 та їх аналоги) - здійснювалось Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства іншими суб'єктами господарювання (зокрема, ПП "Лукойл-Україна", ПП "Окко Нафтопродукт", ТОВ "Золотий екватор" та ТОВ "ВОГ Рітейл"). При цьому, щодо ТОВ "Параллель-М ЛТД" відповідачем справа про порушення антимонопольного законодавства не розглядалась, будь-які санкції не застосовувались.

Також, місцевим господарським судом встановлено, що позивачем не доведено суду підстав для визнання недійсним розпорядження адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.10.2014 року №16 у справах № 02/29-14 та № 02/30-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" та факту порушення вказаним розпорядженням його прав та/або охоронюваних законом інтересів. Натомість, відповідач довів суду, що спірне розпорядження територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняте в межах наданих законом повноважень, у відповідності до вимог чинного законодавства та не є втручанням у господарську діяльність суб'єктів господарювання.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що, приймаючи спірне розпорядження, Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України діяло в межах своєї компетенції та в порядку, визначеному законом, та правомірно визнало ТОВ "Параллель-М ЛТД" таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в територіальних (географічних) межах м. Мелітополь з прилеглими населеними пунктами на відстані до 10 кілометрів (селища Костянтинівка, Вознесенка, Семенівка, Нове).

Проаналізувавши підстави винесення рішення у сукупності з матеріалами справи, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду Харківської області та, надаючи правову кваліфікацію відносинам сторін, вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Пунктами 2, 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно з п. п. 2, 7 ч. 2 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження: приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до пункту 5 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" монопольним (домінуючим) вважається, зокрема, становище

кожного з кількох суб'єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови: сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків; сукупна частка не більше ніж п'яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків - і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті, згідно з якою кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Відповідно до пункту 15.1 постанови пленуму Вищого господарського суду №15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас, за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Відповідно до пунктів 4, 15.5. постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у вирішенні господарським судом спору щодо визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції суд не здійснює оцінки правомірності дій особи, стосовно якої видано таке розпорядження; разом з тим підлягає встановленню наявність обставин, які свідчили б про видання оспорюваного розпорядження з порушенням чинного законодавства та/або компетенції органу, що його видав. При цьому саме по собі видання органом Антимонопольного комітету України такого розпорядження та здійснення ним розгляду відповідної справи не можна кваліфікувати як порушення прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які беруть участь у цій справі.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Згідно з п. 2.1 вищезазначеної Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

- встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Таким чином, вказаний пункт Методики містить перелік можливих дій для визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, що за своїм характером є диспозитивною нормою. Означений перелік дій застосовується залежно від конкретного предмету розглядуваних порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а також залежно від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, тощо.

Відповідно до пункту 2.2. Методики, етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення можуть змінюватись залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Колегія суддів, проаналізувавши висновки подання від 08.10.2014 р. №02-186-спр про визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в територіальних межах м. Мелітополь за підсумками діяльності у 2012 р., 2013 р., січні - квітні 2014 р., та враховуючи вимоги Методики, зазначає наступне.

Згідно з розділом 3 Методики об'єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є:

суб'єкт господарювання;

група суб'єктів господарювання;

конкретний товар (продукція, роботи, послуги), який (які) випускається(ються), постачається(ються), продається(ються), придбавається(ються) (використовується(ються), споживається(ються) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання.

Визначення складу групи суб'єктів господарювання здійснюється шляхом установлення переліку незалежних суб'єктів господарювання, до складу яких входить суб'єкт (суб'єкти) господарювання, що випускає(ють), постачає(ють), продає(ють), придбаває(ють) (споживає(ють), використовує(ють) конкретний товар (продукцію, роботи, послуги).

Відповідачем, відповідно до Методики, встановлено об'єкти аналізу визначення монопольного становища на ринку світлих нафтопродуктів:суб'єкти господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами; послуги з роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, що надаються зазначеними суб'єктами господарювання.

Відповідно до п.5.1 Методики, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Відповідачем було визначено товарні межі ринку на підставі наступного.

Ринок роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами утворюють послуги з роздрібної торгівлі пальним, виробленим з нафтової сировини, що використовується в двигунах внутрішнього згорання.

Під роздрібною торгівлею розуміється продаж світлих нафтопродуктів кінцевому споживачу, який використовує цей товар як пальне для автотранспорту, незалежно від форми розрахунків (готівкова, безготівкова, старт-карти, талони тощо).

Згідно з Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою КМУ від 20.12.1997 №1442 (далі - Правила) роздрібна торгівля моторними бензинами та дизельним пальним має здійснюватись виключно на автозаправних станціях (АЗС) із застосуванням спеціального обладнання з дотриманням відповідних стандартів, норм та правил, передбачених чинним законодавством.

Отже, основною споживчою властивістю послуг із роздрібної реалізації нафтопродуктів, що використовуються як моторне пальне, є відпуск цих нафтопродуктів на АЗС із застосуванням спеціального обладнання (паливно-роздавальних колонок).

За споживчими властивостями та функціональним призначенням низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне пальне не є взаємозамінними між собою, оскільки призначені для двигунів різного типу та різних конструкцій, або двигуни потребують технічного переобладнання автомобіля.

Послуги з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним пальним, що надаються на АЗС, не мають еквівалентних товарів замінників, оскільки споживачі цих послуг не можуть обрати інших послуг на заміну.

Умови реалізації бензинів визначаються вимогами державних стандартів до їх якісних характеристик.

Визначальною характеристикою бензинів є октанове число.

Умови споживання бензинів визначаються рекомендаціями виробників транспортних засобів, які наведені у керівництвах по експлуатації, посібниках користувача тощо.

Для бензинових двигунів імпортованих легкових автомобілів виробником рекомендується використання бензинів з октановим числом не нижче 95. До таких належать бензини А - 95, А - 98 та їх аналоги імпортного погодження (А - 95 ЕКТО Mustang 95, Mustang 100, A - 95 євро). Зазначені види бензинів мають високу ступінь замінності, внаслідок чого їх визначено єдиним товаром.

Таким чином, відповідачем встановлено, що товарними межами ринку, який досліджується, є ринок роздрібної торгівлі високооктановими бензинами.

Територіальні межі досліджуваних ринків визначено відповідачем, згідно з розділом 6 Методики, шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживачів, придбання у роздріб пального є неможливим або недоцільним.

Відповідачем при визначенні територіальних меж ринків досліджувались такі фактори: місце розташування АЗС; транспортні витрати споживачів на придбання товарів; відсутність на відповідній території адміністративних та інших бар'єрів на придбання товарів та встановлено наступне.

Транспортні витрати на придбання пального за межами населеного пункту залежить від відстані розташування найближчої АЗС до цього населеного пункту.

Було визначено мінімально можливу відстань, при перевищенні витрат, пов'язані з придбанням товару за межами території певного населеного пункту (транспортні витрати та витрати на пошук товару), є істотними порівняно з ціною товару. Істотними будуть розглядатися транспортні та пошукові витрати, що перевищують 5 % відсотків загальної вартості товару.

При виконанні розрахунку було прийнято до уваги, що:

Вартість заправленого баку автотранспортного засобу пального (в середньому 35 літрів буде становити 350,00 грн. у 2012 р.(при середній вартості 1 літру пального у Запорізькій області за даними 2012 р. у розмірі 10, 00 грн.) та до 420,00 грн. у 2014 р.(при середній вартості 1 літру пального у Запорізькій області за даними січня - квітня 2014 у розмірі 12, 00 грн.).

Додаткові витрати (експлуатаційні та пошукові, пов'язані з ремонтом та технічним обслуговуванням, витрати мастильних матеріалів, знос автомобільної резини тощо) на подолання додаткової відстані від м. Мелітополь до сусіднього населеного пункту, розташованого на відстані до 10 км, будуть становити (в прямому та зворотному напрямках) не менше 20 грн. у 2012 р. при середніх витратах пального на 1 км пробігу - 0,1 літри).

Отже, додаткові витрати власника автотранспорту на переміщення від м. Мелітополь на додаткову відстань до 10 км будуть перевищувати 5% бар'єр в іншому населеному пункті, додаткові зусилля та втрати часу є додатковими певними бар'єрами для здійснення такої поїздки.

Аналогічне перевищення 5% бар'єра мало місце і у 2013 р. та січні - квітні 2014 р.(при середній вартості одного літра пального 11,00 грн. за даними 2013 р. та 12,00 грн. за даними 2014 р.).

Таким чином, для споживачів підвищення роздрібної вартості 1 літра пального на 5% обумовлює економічну недоцільність переміщення транспортного засобу на відстань більше 10 км.

Виходячи з доцільності переплат за пальне 5%, при визначенні територіальних (географічних) меж ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами було обрано м. Мелітополь - економічно розвинене місто обласного підпорядкування, оскільки в ньому розташована значна кількість АЗС. В межах 10 - кілометрової відстані від меж м. Мелітополя наявні АЗС, розташовані в селах Костянтинівка, Вознесенка, Семенівка (знаходяться зі східної сторони Мелітополя на відстані близько 2 км) та село Нове (знаходиться зі західної сторони Мелітополя на відстані близько 2 км). Мешканці вказаних сіл пов'язані із Мелітополем трудовими, культурно-побутовими зв'язками. При цьому, добираючись власним автотранспортом до місця роботи, навчального, лікувального закладу, торгівельної установи тощо, розташованих в Мелітополі, мешканці цих сіл мають можливість без додаткових транспортних витрат придбавати пальне на будь-якій АЗС, розташованій на маршруті між їх місцем проживання та місцем роботи.

Відповідно до пункту 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Згідно з пунктом 7.3. Методики проміжок часу менший, ніж один рік, може визнаватись часовими межами ринку, за умов, якщо період повного обороту авансового капіталу у виробництві відповідного товару є значно меншим, ніж один рік.

Як встановлено відповідачем, період повного обороту авансового капіталу торгівлі вроздріб високооктановими бензинами становить значно менше одного року (не більше 2 місяців), у зв'язку з чим часові межі ринку: 2012 р., 2013 р. та січень - квітень 2014 р.

Згідно з розділом 9 Методики при визначені потенційних конкурентів враховуються бар'єри для їх вступу на відповідний ринок: обмеження за попитом, пов'язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Відповідачем встановлено, що зазначені ринки мають певні адміністративні, організаційні і економічні обмеження для вступу на них нових учасників.

Адміністративними бар'єрами вступу на ринок є отримання відповідних дозволів, ліцензій тощо.

Природноекономічними бар'єрами вступу на ринок високооктанових бензинів, які реалізуються вроздріб, є необхідність мати спеціальне обладнання, збудовані та зареєстровані цілісні майнові комплекси, АЗС, резервуарні парки, спеціальний автотранспорт і таке інше, що потребує значних капітальних вкладень.

Крім того, порядок приймання, зберігання і роздрібної торгівлі бензином, дизельним пальним визначається Правилами. Відповідно до Правил, роздрібний продаж нафтопродуктів здійснюється через мережу АЗС, що призначені для заправки транспортних засобів моторними бензинами та дизельним пальним.

В результаті оцінки рівня подолання бар'єрів, відповідачем встановлено, що вони в короткостроковому періоді є непереборними та унеможливлюють мобільний вступ конкурентів на ринок.

Відповідно до пункту 10.1.1. Методики установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає також визначення частки суб'єкта господарювання, сукупна частка кількох суб'єктів господарювання, яким належать найбільші частки на ринку (відповідно п'яти, чотирьох, трьох або двох).

Інформація щодо часток суб'єктів господарювання на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в досліджуваних територіальних (географічних) межах наведена відповідачем у додатку 1 до подання від 08.10.2014 р. №02-186-спр. (а. с. 41).

Аналіз структури досліджуваного ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами (А-95, А-98 та/або їх аналоги) в територіальних (географічних) межах м. Мелітополь з прилеглими населеними пунктами на відстані до 10 кілометрів (селища Костянтинівна, Вознесенка, Семенівка, Нове) показав наступне:

За підсумками діяльності у 2012 році:

- кількість учасників ринку - 13;

- кількість АЗС - 32;

- обсяг реалізації високооктанових бензинів (А-95, А-98 та/або їх аналоги) склав - 11882,94 тис. літрів;

- найбільші частки ринку у 2012 р. належали ПП "Лукойл" (19%), ПП "Окко-Нафтопродукт" (18%), ТОВ "Запоріжнафтопродуктгруп" (17%), ТОВ "Параллель-М ЛТД" (30%), при цьому сукупна частка цих суб'єктів господарювання перевищувала 70% і становила 84%.

За підсумками діяльності у 2013 р:

- кількість учасників ринку - 15;

- кількість АЗС - 34;

- обсяг реалізації високооктанових бензинів (А-95, А-98 та/або їх аналоги) склав - 11669,09 тис. літрів;

- найбільші частки ринку у 2013 р. належали ПП "Лукойл" (17%), ПП "Окко-Нафтопродукт" (17%), ТОВ "Запоріжнафтопродуктгруп" (15%), ТОВ "Параллель-М ЛТД" (31%), при цьому сукупна частка цих суб'єктів господарювання перевищувала 70% і становила 80%.

За підсумками діяльності у січні - квітні 2014 р.:

- кількість учасників ринку - 15;

- кількість АЗС - 34;

- обсяг реалізації високооктанових бензинів (А-95, А-98 та/або їх аналоги) склав - 2275,00 тис. літрів;

- найбільші частки ринку у січні - квітні 2014 р. належала ПП "Лукойл" (15 %), ПП "Окко-Нафтопродукт" (15%), ТОВ "Запоріжнафтопродуктгруп" (23%), ТОВ "ВОГ Рітейл" (14%), ТОВ "Параллель-М ЛТД" (20%), при цьому сукупна частка цих суб'єктів господарювання перевищувала 70% і становила 87 %.

Відповідно до пункту 10.1.3 Методики встановлення монопольного становища включає також спростування (при потребі) доводів відповідача щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, листом № 01-18/02-2452 від 24.09.2014 р. Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України повідомило ТОВ "Параллель-М ЛТД" про проведення дослідження регіональних ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, за результатами якого виявлена наявність в діях товариства ознак монопольного (домінуючого) становища, та запропонувало у семиденний термін з дня отримання цього листа надати територіальному відділенню докази (у разі їх наявності) того - чи зазнає ТОВ "Параллель-М ЛТД" конкуренцію на вказаних ринках з боку ТОВ "Запоріжнафтопродуктгруп", ПП "Окко- Нафтопродукт", ТОВ "Золотий екватор", ПАТ "Укрнафта", ПП "Лукойл" та докази того, що ТОВ "Параллель-М ЛТД", ТОВ "Запоріжнафтопродуктгруп", ПП "Окко Нафтопродукт", ТОВ "Золотий екватор", ПАТ "Укрнафта", ПП "Лукойл" на цих же ринках зазнають значної конкуренції з боку інших суб'єктів господарювання.

У спростування свого монопольного становища позивач і раніше, в листі від 11.09.2014 р. №674/1 на запит Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.09.2014 р.№01-18/02-2323, и в листі від 07.10.2014 р. №770 зазначав, що він зазнає значної конкуренції за наступних підстав:

1. Частка ТОВ "Параллель-М ЛТД", виходячи з кількості АЗС у м. Мелітополі, складає 19 %.

2. Про наявність значної конкуренції на ринку свідчить присутність на ньому значної кількості торгових брендів.

3. Для приваблення клієнтів ТОВ "Параллель-М ЛТД" проведено більше 50 рекламних компаній, запроваджено програму лояльності "Да - карт", що не мало б сенсу проводити за відсутності значної конкуренції.

4. ТОВ "Параллель-М ЛТД" постійно підтримує високий рівень обслуговування та якість пального.

5. Частка підприємства в об'ємі продажів А95, А98 у Запорізькій області становить 16%, виходячи з офіційних даних Державного комітету статистики.

Відповідачем, в спростування вказаних доводів у своєму поданні, вказано на те, що під час проведення дослідження ринку жоден із суб'єктів господарювання не навів доказів того, що між ними існує змагання, коли ним вчиняються певні дії у відповідь на дії конкурента. Навпаки, поведінка вказаних суб'єктів господарювання на ринку вказує на відсутність ознак міногового або нецінового змагання між ними.

Разом з тим, у поданні зазначено, що аналіз даних щодо середньозважених роздрібних цін на високооктанові бензини свідчить про сталу та тривалу мовчазну координацію суб'єктів господарювання, коли впродовж 2012 - 2013 р.р., 2014 р. (січня-квітня) вказані оператори ринку - ПП "Лукойл", ПП "Окко Нафтопродукт", ТОВ "Запоріжнафтопродукт", ТОВ "Параллель-М ЛТД", ТОВ "Вог Рітейл"(з 2014 р.), синхронно змінювали (підвищували або знижували) роздрібні ціни на пальне, при цьому суб'єктами господарювання не було наведено будь-яких пояснень щодо причин паралельної поведінки. При цьому, сукупна частка зазначених операторів ринку залишилась майже незмінною упродовж тривалого періоду (80% та більше), на ньому діяло 8-10 суб'єктів господарювання на 15-17 АЗС.

Таким чином, факт зайняття позивачем монопольного (домінуючого) становища на ринку доведений відповідачем на підставі відповідного дослідження ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами, на якому здійснює діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД", проведеного у порядку, передбаченому Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України правомірно встановлено, що за підсумками діяльності у 2012 р. на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами (А-95, А-98, та/або їх аналогів) в територіальних (географічних) межах Мелітополь з прилеглими населеними пунктами на відстані до 10 км (селища Костянтинівка, Вознесенка, Семенівка, Нове) монопольне (домінуюче) становище займали ПП "Лукойл" (19%), ПП "Окко-Нафтопродукт" (18%), ТОВ "Запоріжнафтопродуктгруп" (17%), ТОВ "Параллель-М ЛТД" (30%), при цьому сукупна частка цих суб'єктів господарювання перевищувала 70% і становила 84%, та між ними була відсутня конкуренція.

За таких обставин, колегія суддівів вважає, що при прийнятті спірного розпорядження відповідачем було дотримано приписи статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, у зв'язку з чим відсутні правові підстави для визнання недійсним розпорядження адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №18 від 08.10.2014 р.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що визнання ТОВ "Паралель-М ЛТД" таким, що займає монопольне становище на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами, призведе до обмеження свободи здійснення господарської діяльності підприємства та можливості притягнення позивача в подальшому до відповідальності та накладення штрафу.

Колегія суддів зазначає, що перелік порушень законодавства про захист економічної конкуренції визначено статтею 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Виходячи з приписів зазначеної статті, зайняття суб'єктом господарювання монопольного становища не становить порушення конкурентного законодавства, відповідальність може наступити лише у випадку зловживання монопольним становищем.

З матеріалів справи встановлено, що дослідження ринку товару - високооктанових бензинів (А-95, А-98 та їх аналоги) - здійснювалось Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства іншими суб'єктами господарювання (зокрема, ПП "Лукойл-Україна", ПП "Окко Нафтопродукт", ТОВ "Золотий екватор" та ТОВ "ВОГ Рітейл"), щодо ТОВ "Параллель-М ЛТД" відповідачем справа про порушення антимонопольного законодавства не розглядалась, будь-які санкції не застосовувались.

Прийняття спірного розпорядження за своєю правовою природою не є актом, що встановлює факт порушення позивачем Закону України "Про захист економічної конкуренції", застосування до позивача будь-яких санкцій таке рішення не передбачає.

Водночас, правові наслідки, передбачені за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оформлюються окремими розпорядчими документами і їх прийняття має виключно імовірний характер, тобто, за результатами здійснення розгляду справи в залежності від її обставин такі акти може бути й не прийнято.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно з пунктом 15.4. постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання застосування практики конкурентного законодавства" за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Натомість, колегією суддів встановлено, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків господарського суду Запорізької області стосовно вишевказаного.

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що під час розгляду справи господарським судом Запорізької області фактичні обставини справи встановлені на основі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають обставинам справи та їм надана правильна юридична оцінка, тому прийняте рішення відповідає нормам чинного законодавства та підстав для його скасування не вбачається.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель - М ЛТД", м. Донецьк залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 02.02.2015 р. у справі №908/4991/14 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її підписання і може бути оскаржена протягом 20 днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 14.04.2015 р.

Головуючий суддя Гетьман Р.А.

Суддя Бородіна Л.І.

Суддя Лакіза В.В.