РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

01 квітня 2015 року Справа № 906/1246/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Саврій В.А.

судді Дужич С.П. ,

судді Мамченко Ю.А.

при секретарі судового засідання: Баклан Н.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" на рішення господарського суду Житомирської області від 12.01.15 р. у справі № 906/1246/14

за позовом публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (м.Житомир)

до товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" (с.Рихальське, Ємільчинський район, Житомирська область)

про стягнення 538110,82 грн.

За участю представників:

Позивача - Кучерук Марина Геннадіївна ( довіреність № 5785/19 від 31.12.2014 р. );

Остапчук Володимир Петрович ( довіреність № 5771/19 від 31.12.2014 р. )

Відповідача - Васильєв Віктор Анатолійович ( довіреність № б/н від 24.09.2014 р. )

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 12.01.15 р. у справі №906/1246/14 (суддя Ляхевич А.А.) частково задоволено позов публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" до товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" про стягнення 538110,82 грн.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" на користь публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз": 414077,36 грн. - заборгованості, 8281,55 грн. - витрат по сплаті судового збору. В решті у позові відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" подав через господарський суд Житомирської області апеляційну скаргу (т.2, арк. справи 80-85).

Скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до діючого законодавства покупець (споживач) газу зобов'язаний оплачувати газ у кількості, що фактична йому передана постачальником.

Суд першої інстанції застосовуючи п.3.12.4 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою НКРЕ №1181 від 13.09.2012 р. встановив, якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються газорозподільним/газотранспортним підприємством за показами дублюючого вузла обліку, а у разі відсутності дублюючого вузла обліку - за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Зазначає, що всупереч зазначеному вище, позивач не довів фактичних обсягів газу спожитого відповідачем за період з 28.01.2014 р. по 26.02.2014 р., внаслідок чого суд першої інстанції незаконно зобов'язав відповідача сплатити за 221 926,99 куб.м газу (414 077,36 грн.), які останній не споживав, підтвердженням тому є наступне.

Позивачем не надано обґрунтованого перерахунку кількості газу, не розкрито сутності номінальної потужності газоспоживчого обладнання, не доведено, що застосований ним показник 487,7 куб.м є номінальною потужністю.

Якщо припустити, що у даній справі дійсно має бути проведено перерахунок і звернутися до використаної позивачем у довідці вих. №5009/19 від 24.11.2014 р. формули, то не зрозуміло чому позивач використовує потужність в розмірі 6,55 т/год, яка характерна для 100% навантаження котла, і чому позивач називає цю потужність номінальною.

На 100% навантаження котел незалежно від волі відповідача взагалі не може працювати, оскільки налаштований виробником на 86% навантаження, що відповідає 5,573 т/год потужності.

В матеріалах справи містяться надані відповідачем пояснення та наказ по підприємству про організацію виробничого процесу на підприємстві від 28.10.2013р. з яких вбачається, що останній взагалі з листопада 2013 р. по лютий 2014 р. застосовував до 55% навантаження, що відповідає 3,593 тон/год потужності.

Вказує, що якщо здійснити перевірку правильності виконаного позивачем перерахунку газу та застосувати 487,7 куб.м в якості показника для визначення обсягу споживання газу за місяці з аналогічним технологічним циклом, як у спірному періоді, то вийде, що розрахований таким способом об'єм протранспортованого газу значно відрізняється від реального об'єму газу поставленого відповідачу.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" не погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо обов'язку відповідача оплатити 230 725 куб.м газу за період з 28.01.2014 р. по 24.02.2014 р. та 26.02.2014 р., оскільки судом не було взято до уваги те, що за період з 28.01.2014 р. по 24.02.2014 р. та 26.02.2014 р. через дублюючий вузол обліку газу всього було протранспортовано 206 725 куб.м газу, з яких відповідач міг спожити не більше 193 750 куб.м.

Звертає увагу на лист Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз» вих. №34/12-11 від 12.01.2014 р., де надано інформацію про порядок транспортування газу з 28.01.2014 р. по 24.02.2014 р. та 26.02.2014 р., відповідно до показників наявного на ГС «Симони» лічильника газу.

Скаржником наведено у вигляді таблиці інформацію про поставку газу іншим споживачам, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями актів приймання-передавання газу та квитанціями про оплату газу.

Також зазначає, що відповідно до наданої УМГ «Львівтрансгаз» інформації та підписаними між вказаним підприємством та позивачем актами приймання-передачі газу у лютому 2014 р. через ГС «Симони» протранспортовано всього 190 380 куб.м газу, з яких 3 128 куб.м. протранспортовано 25.02.14 р. (день коли госпоживче обладнання відповідача було відключено позивачем від газотранспортної мережі), 26 470 куб.м поставлено іншим споживачам. Отже, відповідачу тільки за наявною в нас інформацією було передано за спірний період з 28.01.2014 р. по 26.02.2014 р. не більше ніж 193 750 куб.м газу = 32 968 куб.м + 190 380 куб.м - 3 128 куб.м. - 26 470 куб.м.

На підставі викладеного, просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 12.01.15 р. у справі №906/1246/14 скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 06.02.2015 р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" прийнято до провадження та призначено до розгляду (т.2 арк. справи 79).

Від ТзОВ "Рихальський завод сухого молока" на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх. №5417/15, т.2 арк. справи 97-101).

В додаткових поясненнях до апеляційної скарги позивач посилається на додаткові докази, які спростовують позицію ПАТ «Житомиргаз» щодо поставки газу відповідачу, а саме: лист Рихальської сільради №28 від 16.02.2015 р. підтверджує, що постачання газу до сіл Маринівка, Мар'янівка, Рихальське здійснюється безпосередньо через газорозподільну станцію «Симони» (ПАТ «Житомиргаз» є єдиною організацією, яка має в цих населених пунктах газові мережі); лист Симонівської сільради №33 від 17.02.2015 р. в 2014 р. підтверджує, що до газових мереж ПАТ «Житомиргаз» були під'єднанні 32 житлові будинки, з яких 9 будинків в с. Симони, 23 будинки в с. Брідок; лист Рихальської сільради №1 від 08.01.2015 р. підтверджує, що до газових мереж ПАТ «Житомиргаз» у 2014 р. були під'єднанні 304 будинки в с. Рихальське, 22 будинки в с. Маринівка, 6 будинків в с. Мар'янівка.

З вищевикладеного стає зрозуміло те, що після ГРС «Симони» в цих селах до газових мереж ПАТ «Житомиргаз», крім ТзОВ «РЗСМ», школи і Дослідного господарства «Рихальське» також під'єднано ще 364 приватних будинків - споживачів газу.

Звертає увагу, що п.6 Постанови КМУ від 16.05.2002 р. №620 передбачено, «Зняття показань лічильників газу (будинкових або на групу будинків) провадиться представниками власника будинку (квартири) та газопостачальної організації щомісяця станом на останній робочий день звітного місяця. Показання цих лічильників газу фіксуються в акті прийняття-передавання газу, який складається у двох примірниках та зберігається протягом трьох років. При знятті показань можуть бути присутні представники державних контролюючих органів».

На сайті ПАТ «Житомиргаз» міститься інформація, відповідно до якої всі бажаючі отримувати газ повинні укласти договір із присвоєнням особових рахунків. Отже, позивач здійснює постачання газу лише особам, з якими уклав договори, і контролює обсяги газу, то позивач використовуючи дані своєї бухгалтерії може визначити кількість і вартість спожитого ними газу, зокрема спожитого відповідачем.

Скаржник наголошує, що наявна в матеріалах справи інформація підтверджує факт відсутності у ПАТ «Житомиргаз» в газопроводі після ГРС «Симони» стільки газу, за який суд першої інстанції стягнув кошти, а також те, що вказаний газ не постачався ТзОВ «РЗСМ», а це свідчить про незаконність рішення місцевого господарського суду.

На адресу Рівненського апеляційного господарського суду від ПАТ «Житомиргаз» надійшли заперечення на апеляційну скаргу (вх. №5432, вх. №5433), в яких він заперечує проти доводів скаржника (арк. справи 230-231, т.2 арк. справи 234-235).

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» не погоджується з позицією скаржника та зазначає наступне.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі про можливий перерахунок обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу за період відсутності (несправності) ЗВТ за показами дублюючого вузла обліку є необґрунтованим.

Пояснюючи необґрунтованість вищевикладеного твердження скаржника, позивач посилається на п.3.12.4 Правил №1181. Також посилається на пункт 3.4. Правил №1181 який передбачає, що для підвищення надійності та достовірності вимірювань об'єму газу сторони договору можуть встановлювати дублюючі вузли обліку. Зокрема, даний пункт правил передбачений в п.5.2.3 договору від 01.12.2011 р. №6-2012-ПП-54 на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Однак, відповідачем не було встановлено дублюючого вузла обліку природного газу відповідно до визначеного терміну згідно з п.1.3 Правил №1181.

Також заперечує твердження скаржника стосовно можливості встановлення точного обсягу газу у спірний період через газорозподільні пункти ГРП 190/248Н та 190/195Н у с. Рибальське. Зазначає, що на сайті ПАТ «Житомиргаз» наведені лише дані про технічну, резервну та вільну пропускну спроможність з адресами усіх газорегуляторних пуктів, що є у Житомирській області. Інформація про наявні потужності для підключення до газових мереж дає можливість лише потенційним замовникам заздалегідь дізнатись, чи є можливість приєднатися до газових мереж на тій чи іншій земельній ділянці, а не обліку газу поставленого споживачам. До того ж, на ГРП є засоби обліку газу, які використовуються для власних виробничих потреб, а не з метою обліку об'ємів природного газу його споживання та/або реалізації, на підставі яких здійснюються взаєморозрахунки між споживачами. Крім того, на ПАТ «Житомиргаз» відсутні після ГРС «Симони» засоби обліку газу, дані засоби є в наявності у кінцевих споживачів природного газу.

Звертає увагу, що на підставі технічної документації, а саме паспорту котла ДЕ-6,5-14 ГМ було встановлено, що проектна номінальна потужність газоспоживаючого обладнання становить 6,5 пт/ч. Дана величина була переведена в нм3/год що становить 487,7 нм3/год.

Зазначає, що підставою для нарахування обсягу протранспортованого газу за період з 28.01.2014 р. по 24.02.2014 р. по номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання з урахуванням кількості годин його роботи відповідно до пункту 3.12.2. Правил №1181 були встановлені факти, а саме: закінчення строку дії повірку ЗВТ, що визначає його непридатність до застосування та довідки від 25.02.2014 р.№240/47 ДП «Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» про непридатність до застосування лічильника газу.

На підставі викладеного, просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 12.01.15 р. у справі №906/1246/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 04.03.2015 р. представником відповідача було заявлено надіслане на адресу Рівненського апеляційного господарського суду клопотання про витребування доказів у позивача (вх. №5426/15, т.2 арк. справи 216-218).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 04.03.2015 р. вищевикладене клопотання, заявлене представником відповідача, було частково задоволено (т.2 арк. справи 241-241).

У зв'язку з необхідністю подання додаткових документів судове засідання було відкладено на 01.04.2015 р.

01.04.2015 р. представником позивача було подано через канцелярію Рівненського апеляційного господарського суду пояснення на виконання вимог ухвали суду апеляційної інстанції від 04.03.2015 р. (вх. №8284, т.3 арк. справи 1-3).

З приводу надання інформації про кількість газу спожитого всіма кінцевими споживачами у с. Рихальське, Бридок, Симони, Маринівка, Мар'янівка.

Позивач зазначає, що відповідно до Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою КМУ від 09.12.1999 р. №2246 зі змінами, зняття показань лічильника газу повинно проводитися споживачем щомісяця станом на 1 число місяця, що настає за розрахунковим. Проте, показники газового лічильника знімаються населенням в 20-тих числах місяця, тому розрахунок спожитого природного газу проводиться відповідно до «Методики розрахунків обсягів прогнозованого споживання природного газу населенням за наявності лічильника розрахунковим методом», затвердженої наказом НАК «Нафтобаз України» від 04.10.2005 р. №560.

Відповідно до п.13 вищезазначених Правил, розрахунки за надані послуги з газопостачання здійснюються на підставі планових платежів з підсумковим розрахунком за період не більше одного року.

Тому, у зв'язку з не зняттям споживачами фактичного показника лічильника на останній день місяця, нарахування за газ проводиться згідно авансових платежів, що не є остаточним фактом споживання. Таким чином, показники споживання газу відповідно до наданих квитанцій відповідачем, не є належним доказом по справі, оскільки не зняті станом на 1 лютого 2014 р., 1 березня 2014 р.

Крім того, існує категорія населення, які використовують газ на опалення без приладів обліку в об'ємах більше/менше встановлених норм споживання для забезпечення своєї життєдіяльності. При експлуатації побутових газових лічильників, практично всіх типів, похибка досягає від 3 і більше відсотків, це пов'язано з низькими температурами зовнішнього повітря, великими швидкостями газу, запиленості газопроводів.

З приводу довідки про нормативи місячного споживання населенням природного газу за який здійснюється оплата і розцінки на газ.

Наведено норми споживання природного газу населенням у разі відсутності газових лічильників, затверджені постановою КМУ від 08.06.1996 р. №619 зі змінами. Також позивач зазначає, що для потреб населення діють роздрібні ціни на природній газ, затверджені постановою НКРЕ від 13.07.2010 р. №812.

З приводу інформації про кількість газу протранспортованого через ГРП 190/248Н (с. Рихальськ, вул. Жовтнева) та через ГРП 190/195Н (с. Рихальськ, вул. Жовтнева).

Позивачем надано таке пояснення, що на ГРП відсутні засоби обліку природного газу на підставі яких можна визначити кількість про транспортованого газу через ГРП 190/248Н (с. Рихальськ, вул. Жовтнева) та через ГРП 190/195Н (с. Рихальськ, вул. Жовтнева), тому на даних ГРП не ведеться документарний облік.

До ТзОВ «Рихальський завод сухого молока» у с. Рибальське природній газ транспортується через ГРП 190/195Н, на даному ГРП відсутній вузол обліку природного газу для визначення об'ємів його споживання фізичними/юридичними особами, тому облік природного газу не ведеться.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 01.04.2015 р. представники позивача заперечили доводи та вимоги апеляційної скарги, вважають їх безпідставними та необгрунтованими. Рішення, прийняте судом першої інстанції, вважають законним та обгрунтованим, тому просили суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, з підстав викладених в ній. Вважає, що рішення прийняте судом першої інстанції є незаконним та необгрунтованим, тому просив суд його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, доповнень до апеляційної скарги, заперечень на апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

01.12.2011р. публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" в особі Новоград-Волинського управління експлуатації газового господарства ПАТ "Житомиргаз" (далі - ПАТ "Житомиргаз", постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молоко" (далі - TOB "Рихальський завод сухого молока", споживач) укладено договір №6-2012-ПП-54 на постачання природного газу за регульованим тарифом (т.1, арк.справи 12-15), за яким постачальник постачає природний газ споживачу в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором. Передача газу за цим договором здійснюється на межах балансової належності об'єктів споживача відповідно до актів розмежування обслуговування (далі - пункти призначення). Перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживчого обладнання визначається сторонами в додатку 1 до договору (п.1.1. договору на постачання природного газу).

В додатку 1 до договору №6-2012-ПП-54 від 01.12.2011р. (т.1, арк.справи 16,) визначено, що на пункті призначення за місцезнаходженням споживача - відповідача, установлено газоспоживаюче обладнання - котел ДКВР - 6,5 -13. Заміна котла ДКВР-6.5-13 на котел ДЕ-6,5-14 ГМ була здійснена 15.07.2011р. згідно робочого проекту на технічне переоснащення котельні із заміною котла TOB "Рихальський завод сухого молока" в с.Рихальське Ємільчинського району Житомирської області №35-11-ПЗ.

Згідно п.3.3 договору №6-2012-ПП-54 від 01.12.2011р. кількість реалізованого газу споживачу визначається на межі балансової належності об'єкта споживача за допомогою вузлів обліку, визначених у додатку 1 до договору.

Додатком 2 до договору на постачання природного газу за регульованим тарифом погоджено договірні обсяги постачання природного газу на 2014 рік сторонами. Додаток є невід'ємною частиною договору на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01 грудня 2011 року №6-2012-ПП-54.

Як встановлено п.10.1, договір набирає чинності з моменту підписання обома сторонами та укладається на строк до 01.01.2013р. Договір вважається продовженим на аналогічний період, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. При цьому сторони мають переоформити додаток 2 щодо договірних обсягів постачання газу, у якому визначаються планові обсяги газу на продовжений термін.

Розділом 5 договору визначено права та обов'язки сторін.

Відповідно до пп.5.3.7 договору, споживач зобов'язується здійснювати державну повірку ЗВТ, що знаходяться на балансі споживача у строки установлені державними стандартами та іншими нормативними документами.

ТOB "Рихальський завод сухого молока" звернулось до ПАТ "Житомиргаз" з листом №156 від 19.02.2014р. (т.1, арк.справи 31), в якому просило зняти газовий лічильник на чергову держповірку. Відповідно до штемпелю вхідної кореспонденції, вказаний лист відповідача від 19.02.2014р. ПАТ "Житомиргаз" отримало 21.02.2014 р.

24.02.2014р. представниками ПАТ "Житомиргаз" було припинено газопостачання TOB "Рихальський завод сухого молока" у зв'язку з державною повіркою вузла обліку газу G400 ЛГ-К-150-1/20-0,63-1,0-Ех №8888, про що складено акт на відключення (обмеження) від газопостачання та пломбування вхідної запірної арматури №Т-ПР-6-2013-53 (т.1, арк.справи 58).

25.02.2014р. представниками ПАТ "Житомиргаз" перевірено ТОВ "Рихальський завод сухого молока" в присутності в.о.директора та виявлено, що засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) використовувався з вичерпаним терміном держповірки, про що складений акт (т.1, арк.справи 59). У вказаному акті зазначено, що термін держповірки на лічильник газу вичерпався 27.01.2014р., у зв'язку з чим встановлено наступні приписи: здійснити перерахунок за період з 28.01.2014 року по 24.02.2014 року по номінальній проектній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання згідно з годинами його роботи відповідно п.п.3.12.2 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затвердженими Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №1181 від 13.09.2012р., п.5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України №618 від 27.12.2005р.

Відносини, які виникають між газопостачальними, газорозподільними, газотранспортними підприємствами та споживачами природного газу (крім населення) регламентовані Правилами користування природним газом для юридичних осіб, затвердженими Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №1181 від 13.09.2012р. (далі - Правила №1181) та Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України №618 від 27.12.2005р. (далі - Правила №618), що діяли під час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до п.5.7 Правил №618, ЗВТ мають бути повірені або атестовані в установленому порядку. Власник комерційного вузла обліку газу відповідає за збереження свідоцтв про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ та паспортів до ЗВТ.

Положеннями п.5.9 вищезазначених Правил №618 встановлено, що власник комерційного вузла обліку відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки.

Згідно пп.5.13.2. п.5.13 Правил №618 якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Пунктом 3.12.2. Правил №1181 визначений вичерпний перелік здійснення перерахунку обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу, в т.ч. такий перерахунок здійснюється у випадку пропущення строків повірки ЗВТ. В цьому ж пункті Правил чітко визначено, що після закінчення строку дії повірки ЗВТ вважаються непридатними до застосування і перерахунок обсягу спожитого газу проводиться відповідно до вимог нормативних документів, починаючи з дня, наступного після дати закінчення строку повірки.

У даному випадку, відповідно до довідки від 25.02.2014р. №240/47 ДП "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", лічильник газу G400 ЛГ-К-150-1/20-0,63-1,0-Ех №8888 визнано непридатним до застосування, у зв'язку з тим, що основна відносна похибка при вимірювання Qmin перевищує допустимі граничні значення.

В листі за №1/01-26 від 12.03.2014р., адресованому публічнму акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" у відповідь на запит останнього щодо надання копій документів (т.1, арк.справи 245), керівник ТОВ НВП "Гремпіс" пояснив, що 25.02.2014 р. на повірочній установці УПЛГ-2500, яка належить ТОВ НВП "Гремпіс" було проведено повірку лічильника два рази. Першочергова повірка була проведена після зовнішнього огляду (за відсутності зауважень акт вхідного контролю не оформлявся) та витримування в приміщенні для нагрівання його до температури повірки 20 гр.С., при цьому з лічильником будь-які маніпуляції не виконувались. Результати повірки зафіксовані в протоколі. На мінімальній витраті лічильник мав похибку -2,57% при допустимій +-2,0%. Згідно ДСТУ2708-2006р. на засоби вимірювальної техніки, похибки яких вийшли за межі допустимих визнаються непридатними до застосування і за результатами повірки оформляється довідка про непридатність, яка видається на вимогу. Про те, що лічильник не пройшов повірку і потребує ремонту лічильника провів певні коригуючі дії - замінив шестерню Z1 розміру 67 на 68 і лічильник повторно було повірено. Результати повірки зафіксовано у протоколі: похибки по діапазонам витрат були нижче допустимих, що свідчило про те, що лічильник як засіб вимірювальної техніки придатний до використання. Заміна змінних шестерень є лише коригуючою дією метрологічних характеристик лічильника і виконується майстром по ремонту лічильника під час його прогону на повірочній установці і пов'язана зі зміною цих характеристик в процесі експлуатації; тому акт на дану роботу не оформлявся, так як в ТОВ НВП "Гремпіс" залишилась робоча шестерня 67; заводу виставлявся рахунок на повірку.

Відповідно до п. 3.12.4. Правил №1181, якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються газорозподільним/газотранспортним підприємством за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Окрім того, в технічній угоді №6/12/ТУ-53-Т від 01.12.2011р. (т.1, арк.справи 17, 18) та додатковій угоді №1/2014 (т.1, арк.справи 19) передбачено період та порядок здійснення перерахунків об'єму протранспортованого газу у випадку тимчасової відсутності ЗВТ, непридатності до застосування (несправності) ЗВТ та закінчення строку періодичної повірки засобів вимірювальної техніки. Відповідно до п.3.18 технічної угоди №6/12/ТУ-53-Т від 01.12.2011р., у разі виявлення недоліків на комерційних вузлах обліку газу, що впливають на результати вимірювань об'єму газу проводяться перерахунки об'єму протранспортованого газу. Перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться виконавцем, зокрема, у випадку непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу, закінчення строку періодичної повірки засобів вимірювальної техніки. Перерахунки об'єму протранспортованого газу здійснюються за проектною номінальною потужністю неопломбованого газоспоживного обладнання з урахуванням кількості годин його роботи.

При цьому, факт використання відповідачем за період з 28.01.2014р. по 24.02.2014р. засобу вимірювальної техніки, який не пройшов державної повірки визнається TOB "Рихальський завод сухого молока", про що свідчить зміст листа відповідача, адресованого позивачу, від 25.02.2014 року за вих.№165 (т.1, арк.справи 38).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач вважає, що перерахунок об'єму протранспортованого газу за період з 28.01.2014р. по 24.02.2014р. здійснено по проектній номінальній потужності газового обладнання та графіку роботи за січень 2014 року відповідно до наданих відповідачем годин роботи та номінальної потужності газоспоживаючого обладнання, зокрема, згідно затвердженого відповідачем графіку роботи газоспоживаючого обладнання за січень-лютий 2014 року. При цьому, при перерахунку об'єму протранспортованого природного газу враховано, в т.ч. такі вихідні дані: - проектна номінальна потужність неопломбованого газоспоживаючого обладнання відповідно до проектно-технічної документації, та додатку 2 на постачання природного газу за регульованим тарифом становить 550 м.куб./год, однак при складанні акта від 25.02.2014р. інженером Беседіним В.В. допущено описку, а саме, зазначено номінальну потужність 520 м.куб./год, замість 550 м.куб./год.; - 470 год. роботи газоспоживаючого обладнання відповідно до затвердженого TOB "Рихальський завод сухого молока" графіка роботи газоспоживаючого обладнання ДЕ-6,5-14 ГМ з січня по лютий 2014 року. З урахуванням викладеного, позивач визначив відповідно до технічного розрахунку за лютий 2014 року, що перерахунок обсягу споживання природного газу з 28.01.2014 р. по 24.02.2014 р. складає: 550 м.куб. х 470 год. = 258500 м.куб. При цьому, враховуючи, що згідно даних встановленого у відповідача вузла обліку, а саме - звіту коректора "Універсал", з 28.01.2014р. по 31.01.2014р. показники рахункового механізму складали 13613 м.куб. (об'єм за період, СУ= 13613 м.куб.), з метою ухилення від подвійного нарахування за об'єм газу протранспортованого у січні, а саме з 28.01.2014р. по 31.01.2014р., позивачем визначено різницю між загальною нарахованою сумою 258500м.куб. та 13613 м.куб., яка становить 244887 м.куб. Згідно з пунктом 9 акта перевірки вузла обліку природного газу від 26.02.2014 р. (т.1, арк.справи 60) сторони погодили здійснювати перерахунок газу по потужності неопломбованого обладнання до встановлення автоматизованого вузла обліку газу. Встановлення автоматизованої системи обліку газу, а саме, обчислювача марки "Універсал 02" здійснено 27.02.2014р. (акт від 27.02.2014р.). Перерахунок за 26.02.2014р. складає 1700 м.куб. (3,09год. х 550м.куб.). Зважаючи на те, що відповідно до звіту коректора станом на 28.02.2014р. було спожито 4814 м.куб., обсяг протранспортованого газу відповідачу за лютий 2014 року, із врахуванням перерахунку у зв'язку із закінченням строку повірки лічильника становить 251401 м.куб. (258500 м.куб. -13613 м.куб + 1700 м.куб.+ 4814 м.куб.), де 258500 м.куб. нараховані відповідно до технічного розрахунку за лютий 2014 року (т.1, арк.справи 55); 13613 м.куб. - об'єм протранспортованого газу у січні з 28.01.2014 р. по 31.01.2014р. відповідно до звіту коректора; 1700 м.куб. - перерахунок за 26.02.2014 р. за 3,09 год. х 550 м.куб. відповідно до акта перевірки вузла обліку природного газу від 26.02.2014р. та 4814 м.куб. - обсяг протранспортованого газу за 28.02.2014р. відповідно до звіту коректора.

Акт приймання-передачі природного газу від 04.03.2014р. за лютий 2014 року на кількість 251401 м.куб. ПАТ "Житомиргаз" направило TOB "Рихальський завод сухого молока", проте, останній від підписання акту відмовився.

Загальна ціна за 1000 нм.куб. з 01.01.2014р. до 01.04.2014р. - 4208,2320грн. відповідно до Постанови НКРЕ №1799 від 30.12.2013р., Постанови НКРЕ №1807 від 30.12.2013р. Тому, позивач визначив загальну суму перерахунку - 1057953,72 грн. (251401 м.куб.х 4208,2320грн.).

В актах звіряння взаємних розрахунків від 20.05.2014р. та 31.07.2014р. (т.1, арк.справи 70,71) зафіксовано, що TOB "Рихальський завод сухого молока" за лютий 2014 року із нарахованих 1057953,72 грн. визнає лише 519842,90 грн., вказана сума й була сплачена відповідачем.

Враховуючи сплату частини суми здійсненого перерахунку, позивачем заявлено до стягнення у позові, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (т.1, арк.справи 78, 79), - 538110,82 грн.

Господарський суд Житомирської області дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість, відповідно до Правил №618, №1181 та укладених сторонами договорів, наведеного у додаткових поясненнях по справі від 25.11.2014р. порядоку здійснення перерахунку та, відповідно, визнав підставними позовні вимоги в частині стягнення з відповідача обрахованої в такому порядку суми заборгованості за лютий 2014 року, а саме - 414077,36 грн. В цій частині суд задовольнив позовні вимоги. Щодо стягнення решти від заявленої у позові суми суд дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеним висновком, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 692 Цивільного кодексу України, покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару.

Зобов'язання споживача сплачувати вартість саме прийнятого природного газу встановлено ст.12 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», відповідно до якої: «Постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ, якісні характеристики якого визначено стандартами, в обсязі та порядку, передбачених договором, а споживач зобов'язується сплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором»

Як вбачається з відповіді від 12.01.2015р. №34/12-11 заступника директора з виробництва УМГ «Львівтрансгаз» на адвокатський запит про обсяги газу протранспортованого через газорозподільну станцію «Симони» Новоград-Волинської виробничо-технічної служби Рівненського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз» ПАТ «Укртрансгаз», через газорозподільну станцію «Симони» з 27.01.2014р. по 26.02.2014р. споживачам Ємільчинського району Житомирської області було про транспортовано всього 215760 куб.м (су) газу. Об'єм про транспортованого газу за лютий 2014р. становить 190380 куб.м (су). Через ГРС «Симони» ПАТ «Укртрансгаз» здійснює передачу всього обсягу газу лише ПАТ «Житомиргаз», а останнє вже постачає газ споживачам. Також зазначає, що постачання газу до с.Бридок, с.Маринівка, с.Симони, с.Марянівка, с.Рихальське проводиться з мереж ПАТ «Житомиргаз», відповідна інформація має бути в наявності в ПАТ «Житомиргаз» (т.2, арк.справи 107, 108). Аналогічну інформацію було надано ПАТ «Укртрансгаз» у відповіді від 15.01.2015р. №256/6-006 на адвокатський запит (т.2, арк.справи 109, 110).

Зазначене також підтверджується актами приймання-передачі від 03.02.2014р. та від 03.03.2014р. природного газу за січень, лютий від 2014р. за договором №Ж-Т/07 від 28.12.2006р. (т.2, арк..справи 111, 112)

Як вбачається з листа Рихальської сільради №1 від 08.01.2015р. до газових мереж ПАТ «Житомиргаз» у 2014 р. були під'єднанні 304 будинки в с.Рихальське, 22 будинки в с.Маринівка, 6 будинків в с.Мар'янівка.

З листа Рихальської сільради №28 від 16.02.2015 р. вбачається, що постачання газу до сіл Маринівка, Мар'янівка, Рихальське здійснюється безпосередньо через газорозподільну станцію «Симони» (ПАТ «Житомиргаз» є єдиною організацією, яка має в цих населених пунктах газові мережі).

З листа Симонівської сільради №33 від 17.02.2015 р. в 2014 р. вбачається, що до газових мереж ПАТ «Житомиргаз» були під'єднанні 32 житлові будинки, з яких 9 будинків в с.Симони, 23 будинки в с. Брідок.

З вищевикладеного стає зрозуміло те, що після ГРС «Симони» в цих селах до газових мереж ПАТ «Житомиргаз», крім ТзОВ «РЗСМ», школи і Дослідного господарства «Рихальське» також під'єднано ще 364 приватних будинків - споживачів газу.

Матеріалами справи підтверджується факт відсутності у ПАТ «Житомиргаз» в газопроводі після ГРС «Симони» зазначений об'єм газу, за який рішенням суду першої інстанції було стягнуто кошти, а також те, що вказаний газ не постачався ТОВ «РЗСМ».

Крім цього, в матеріалах справи містяться наказ по ТОВ «РЗСМ» про організацію виробничого процесу на підприємстві від 28.10.2013р. з якого вбачається, що котел з листопада 2013 р. по лютий 2014 р. застосовував до 55% навантаження, що відповідає 3,593 тон/год потужності (т.1, арк.справи 122).

Слід звернути увагу, що порядок перерахунку обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу, передбачений пунктом 3.12.4 Правил №1181, не може носити штрафний характер, а повинен проявлятися в відшкодуванні оплати саме поставленого об'єму газу.

Тому, колегія суддів, зважаючи на факт відсутності у позивача у газопроводі після ГРС «Симони» зазначеного об'єму газу, наявність інших споживачів газу (школи, дослідного господарства «Рихальське», 364 приватних будинків), а також застосування котла з листопада 2013 р. по лютий 2014 р. при навантаженні 55%, вважає не обгрунтованими доводи позивача про обсяг протранспортованого газу відповідачу у об'ємі 221926,99 м.куб.

Відповідно до статей 33 та 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень належними та допустимими у справі доказами; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення господарського спору; ці дані можуть встановлюватись письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів, поясненнями представників та інших осіб, що беруть участь у судовому засіданні.

Зважаючи на викладено в позові слід відмовити.

Підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду, відповідно до ч.1 ст.104 ГПК України, є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п.2 ст.103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Зважаючи на викладене колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" на скасування рішення господарського суду Житомирської області від 12.01.15 р. у справі №906/1246/14 та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Судові витрати, відповідно до ст.49 ГПК України, покладаються на позивача.

Керуючись, ст.ст.33, 43, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" задоволити.

Рішення господарського суду Житомирської області від 12.01.15 р. у справі №906/1246/14 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У позові відмовити.

Стягнути з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, буд.35, ідентифікаційний код 03344071) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Рихальський завод сухого молока" (11246, Житомирська обл., Ємільчинський р-н, с.Рихальське, вул.Леніна, буд.38, ідентифікаційний код 35694381) - 5311 (п'ять тисяч триста одинадцять) грн. 12 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити господарському суду Житомирської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Мамченко Ю.А.