ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" квітня 2015 р.Справа № 915/1316/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Журавльова О.О.

суддів: Савицького Я.Ф., Петрова М.С.

при секретарі судового засідання Будному О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Кузнєцов О.І., за довіреністю №141/4 від 30.12.2014р.

від відповідача: Сапожник А.А., за довіреністю №184/08/07 від 29.01.2015р.

від третьої особи-1: не з'явився

від третьої особи-2: не з'явився

від прокуратури: Коломійчук І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу В.о. прокурора м. Миколаєва

на рішення господарського суду Миколаївської області від 10 грудня 2014 року

по справі №915/1316/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Форсаж"

до Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1. Миколаївська обласна державна адміністрація

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївкомундорпроект"

за участю прокурора міста Миколаєва

про стягнення 4919424,73 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

ТОВ "Форсаж" звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою про стягнення з Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради 5078648,37 грн., з яких: 4179231,45 грн. основного боргу, 321594,38 грн. пені, 86191,16 грн. 3% річних та 491631,38 грн. інфляційних втрат.

15.09.2014р. за вх.№16688/14 та 16.09.2014р за вх.№16843/14 до суду від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, яка за своєю правовою суттю є заявою про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої позивач просить стягнути з відповідача 4919424,73 грн., з яких: 4179231,45 грн. основного боргу, 162370,74 грн. пені, 86191,16 грн. 3% річних та 491631,38 грн. інфляційних втрат, а також додаткові документи, які залучено судом до матеріалів справи.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 10 грудня 2014 року у справі №915/1316/14 (суддя Бездоля Ю.С.) позов ТОВ "Форсаж" задоволено частково, з відповідача на користь позивача стягнуто 4179231,45 грн. основного боргу та 62081,46 грн. судового збору, у задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов до висновку, що позовні вимоги ТОВ "Форсаж" в частині стягнення з Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради 4179231,45 грн. боргу за виконані та прийняті за договором від 28.11.2012р. №1019 роботи є правомірними та підлягають задоволенню. При цьому, з огляду на неможливість визначення чіткого моменту виникнення у відповідача прострочення грошових зобов'язань з їх оплати, позивачем неправомірно нараховано відповідачу в якості застосування відповідальності за порушення грошових зобов'язань 162370,74 грн. пені, 86191,16 грн. 3% річних та 491631,38 грн. інфляційних втрат, які стягненню з відповідача не підлягають, а тому у задоволенні позовних вимог в цій частині місцевий господарський суд відмовив.

Не погоджуючись з винесеним рішенням В.о. прокурора м. Миколаєва звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ "Форсаж" у повному обсязі, з посиланням при цьому, на порушення місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, з мотивів, викладених в апеляційній скарзі.

Представники скаржника у судових засіданнях підтримали апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні.

Представник позивача (ТОВ "Форсаж") у судових засіданнях надав пояснення, згідно з якими позивач не погоджується з апеляційною скаргою прокуратури, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Представник відповідача (Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради) у судових засіданнях надав пояснення, згідно з якими відповідач підтримує доводи викладені в апеляційній скарзі прокуратури та наполягає на її задоволенні.

Представник третьої особи-1 (Миколаївська обласна державна адміністрація) у судові засідання не з'явився, про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, про що свідчать відповідні поштові повідомлення від 26.01.2015р., 02.03.2015р. та від 24.03.2015р.

При цьому, 03.04.2015р. до апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Миколаївської обласної державної адміністрації, відповідно до якого третя особа-1 просить розглянути справу за відсутністю її представників та підтримує апеляційну скаргу прокуратури.

Представник третьої особи-2 (ТОВ "Миколаївкомундорпроект") у судові засідання не з'явився, про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, про що свідчать відповідні поштові повідомлення від 26.01.2015р., 02.03.2015р. та від 24.03.2015р.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд визнав за можливе розглянути апеляційну скаргу В.о. прокурора м. Миколаєва за відсутністю представників третіх осіб у судовому засіданні.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права, заслухавши представників сторін та скаржника, апеляційний господарський суд дійшов до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та перевірено під час апеляційного перегляду справи, 21.03.2012р. Кабінетом Міністрів України прийнято розпорядження №177-р "Деякі питання використання у 2012 році державних капітальних видатків", яким на 2012 рік передбачено бюджетні призначення на визначені бюджетні програми капітального розвитку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.09.2012р. №892 "Деякі питання використання у 2012 році коштів для здійснення м. Києвом функцій столиці, державних капітальних видатків та коштів державного фонду регіонального розвитку" внесено зміни до розпорядження Кабінету Міністрів України від 21.03.2012р. №177-р "Деякі питання використання у 2012 році державних капітальних видатків" та визначено, зокрема, Миколаївську обласну державну адміністрацію головним розпорядником коштів за бюджетною програмою 7841800 "Будівництво, реконструкція та ремонт об'єктів соціальної та іншої інфраструктури у Миколаївській області" для реалізації проекту "Серце міста" (реконструкція та облаштування парків і скверів у центральній частині м. Миколаєва) з бюджетним призначенням - 10000 тис. грн.

На виконання вказаної постанови Кабінету Міністрів України від 17.09.2012р. №892 відповідним розпорядженням Миколаївської обласної державної адміністрації від 06.11.2012р. №377-р функції замовника з реалізації проекту "Серце міста" передано Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (відповідач у справі, Замовник), яким в наступному проведено державну закупівлю за процедурою відкритих торгів, за результатами якої 28.11.2012р. укладено договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю "Форсаж" (позивач у справі, Підрядник).

Процедура та результати державної закупівлі в судовому порядку не оскаржувались.

За умовами укладеного 28.11.2012р. договору №1019 про закупівлю робіт за державні кошти Підрядник зобов'язався виконати Замовникові роботи по реконструкції скверу "Пролетарський", обмеженого вулицями Адміральською - 1 Слобідською - Нікольською - Інженерною в Центральному районі м. Миколаєва, зазначені в цьому договорі, а Замовник зобов'язався прийняти і оплатити такі роботи.

Відповідно до п.п. 1.2, 1.3 договору найменування робіт: реконструкція скверу "Пролетарський", обмеженого вулицями Адміральською - 1 Слобідською - Нікольською - Інженерною в Центральному районі м. Миколаєва. Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Згідно з п.п. 3.1, 3.2 договору ціна цього договору згідно обраної пропозиції конкурсних торгів становить: 15536764,12 грн. (п'ятнадцять мільйонів п'ятсот тридцять шість тисяч сімсот шістдесят чотири грн. 12 коп.) у т.ч. ПДВ 20%, (додаток №1), а саме: - у 2012 бюджетному році річний обсяг фінансування складає - 9761071,37 грн. (дев'ять мільйонів сімсот шістдесят одна тис. сімдесят одна грн. 37 коп.) у т.ч. ПДВ 20% (додаток №3); - у 2013 бюджетному році річний обсяг фінансування складає - 5775692,75 (п'ять мільйонів п'ятсот сімдесят п'ять тис. шістсот дев'яносто дві грн. 75 коп.) у т.ч. ПДВ 20%. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю.

У відповідності до п.п. 4.1, 4.2 договору розрахунки проводяться шляхом: оплати Замовником після пред'явлення Підрядником рахунка на оплату послуг, після підписання Сторонами актів виконаних робіт. До рахунка додаються: акти виконаних робіт (акт приймання-передачі робіт та інші документи). Розрахунки за надані послуги здійснюються на підставі п.5 ст. 46 Бюджетного Кодексу України. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за надані послуги здійснюється протягом 7 банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного призначення на фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок. Бюджетне фінансове зобов'язання щодо придбання за цим договором, що на час укладання договору не забезпечено бюджетним призначенням, Замовником буде взято виключно в разі та в межах додаткових бюджетних призначень.

Пунктами 5.1, 5.2 договору передбачено строк (термін) виконання робіт: протягом 2012р. - 2013р. (додаток №2); місце виконання робіт: сквер "Пролетарський", обмежений вулицями Адміральською - 1 Слобідською - Нікольською - Інженерною в Центральному районі м. Миколаєва.

За п.6.1 договору Замовник зобов'язаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи; приймати виконані роботи згідно з актом виконаних робіт; визначити і передати Підряднику місце виконання робіт у строки встановлені технічним завданням цієї документації конкурсних торгів; прийняти надані Підрядником послуги та підписати Акт здачі-приймання виконаних робіт за умови належного виконання таких робіт Підрядником протягом 3-х робочих днів з дати одержання вищевказаного акту від Підрядника; оплатити Підряднику роботи, визначені у технічному завданні документації торгів, в розмірах і в строки встановлені договором; Замовник попереджає про можливість зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків.

Згідно з п.6.3.1 договору Підрядник зобов'язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором.

У відповідності до п.6.4.1 договору Підрядник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи.

Відповідно до п.7.3 договору за порушення грошових зобов'язань Замовник сплачує Підряднику пеню у розмірі не нижче облікової ставки НБУ за кожний день затримки.

За п.10.1 договору останній набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2013 року, водночас до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Бюджетного фінансування за бюджетною програмою для реалізації проекту "Серце міста" протягом 2012 року не надійшло.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 22.05.2013р. №508-р "Про затвердження переліку інвестиційних програм (проектів), що фінансуються у 2013 році за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку" (зі змінами, внесеними розпорядженням Кабінету Міністрів України від 21.08.2013р. №597-р) у 2013 році передбачено за рахунок коштів державного бюджету фінансування інвестиційних програм (проектів), зокрема, за бюджетною програмою 3511460 "Державний фонд регіонального розвитку" виділено 9420,333 тис. грн. на фінансування об'єкту "сквер "Пролетарський", обмеженого вулицями Адміральською, 1-ою Слобідською, Нікольською, Інженерною в Центральному районі м. Миколаєва - реконструкція".

На підставі розпорядження Миколаївської обласної державної адміністрації від 24.09.2013р. №273-р та визначеної Мережі розпорядників та одержувачів коштів державного бюджету в 2013 році функції замовника за вказаним проектом "Сквер "Пролетарський", реконструкція якого склала предмет укладеного договору, передано Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.

06.06.2013р. між Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Форсаж" укладено Додаткову угоду №1 до договору про закупівлю робіт за державні кошти від 28.11.2012р. №1019, яка є його невід'ємною частиною, у відповідності до якої сторонами зменшено загальний обсяг закупівлі за договором та передбачено перерахування авансу до 30% загальної кошторисної вартості робіт на термін не більше трьох місяців.

01.10.2013р. між сторонами укладено Додаткову угоду №2 до договору про закупівлю робіт за державні кошти від 28.11.2012р. №1019, яка є його невід'ємною частиною, відповідно до якої встановлено, що:

- фактичний обсяг фінансування у 2013 бюджетному році на момент укладання Додаткової угоди №2 від 01.10.2013р. складає 10683584,11 грн. (десять мільйонів шістсот вісімдесят три тисячі п'ятсот вісімдесят чотири грн. 11 коп.), у т.ч. ПДВ 20%;

- договір доповнено п.4.4, у відповідності до якого оплата здійснюється по мірі надходження з бюджету цільових коштів на оплату видатків по реконструкції об'єкту в сумі, що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету. Подальша оплата виконаних робіт здійснюється при наступних надходженнях коштів з бюджету до проведення повного розрахунку (ч.1 ст. 212 Цивільного кодексу України).

Дійсність вказаних Додаткових угод №1 від 06.06.2013р. та №2 від 01.10.2013р. оскаржено в судовому порядку за позовом Виконувача обов'язків прокурора Центрального району м. Миколаєва до Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Форсаж" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 06.06.2013р. та №2 від 01.10.2013р. до договору про закупівлю робіт за державні кошти від 28.11.2012р. №1019.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 22.07.2014р. у справі №915/965/14, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 28.10.2014р., у задоволенні позову виконувача обов'язків прокурора Центрального району м. Миколаєва до Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Форсаж" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 06.06.2013р. та №2 від 01.10.2013р. до договору про закупівлю робіт за державні кошти від 28.11.2012р. №1019 відмовлено.

На виконання укладеного договору протягом 2013 року позивачем виконані, а відповідачем прийняті роботи з реконструкції скверу "Пролетарський" на загальну суму 8744042,95 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/ за червень 2013р. на суму 1465,21411 тис. грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №35 за червень 2013 року на суму 617317,33 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №36 за червень 2013 року на суму 155362,43 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №37 за червень 2013 року на суму 692534,35 грн., довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/ за жовтень 2013р. на суму 3317,31714 тис. грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №42 за жовтень 2013 року на суму 832007,64 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №43 за жовтень 2013 року на суму 1077249,49 грн.,актом приймання виконаних будівельних робіт №44 за жовтень 2013 року на суму 371845,46 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №45 за жовтень 2013 року на суму 636388,87 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №46 за жовтень 2013 року на суму 44819,60 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №47 за жовтень 2013 року на суму 82853,24 грн., актом №47-1 на суму 6039,60 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №48 за жовтень 2013 року на суму 93537,66 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №49 за жовтень 2013 року на суму 51429,02 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №50 за жовтень 2013 року на суму 75811,30 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №51 за жовтень 2013 року на суму 45335,26 грн., довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/ за грудень 2013р. на суму 2886,67585 тис. грн., довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/ за грудень 2013р. на суму 1074,83585 тис. грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №64 за грудень 2013 року на суму 1375,32 грн., актом №64-1 на суму 38960,40 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №65 за грудень 2013 року на суму 280352,26 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №66 за грудень 2013 року на суму 182467,69 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №67 за грудень 2013 року на суму 571680,18 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №69 за грудень 2013 року на суму 492363,06 грн., актом №69-1 на суму 989529,60 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №70 за грудень 2013 року на суму 458804,10 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №71 за грудень 2013 року на суму 828006,55 грн., актом №71-1 на суму 8024,40 грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №72 за грудень 2013 року на суму 109948,14 грн.

Відносно державного фінансування проекту "Сквер "Пролетарський" - протягом 2013 року за проектом "Сквер "Пролетарський" відкрито бюджетних асигнувань на суму 5375,530 тис. грн., за проведеним розподілом бюджетних асигнувань Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради розподілено 30.09.2013р. бюджетних асигнувань на суму 3871500 грн., 02.10.2013р. - на суму 1109500 грн., 25.12.2013р. - на суму 394530 грн.

За виставленими позивачем рахунками-фактурами відповідачем у 2013 році оплачено робіт на суму 2160974,89 грн., решту платіжних доручень проведено не було, виставлені позивачем рахунки-фактури на решту суми не оплачені.

Ані на 2014 рік, ані станом на даний час бюджетні призначення за бюджетною програмою 3511460 не передбачені. На даний час відсутні і будь-які інші бюджетні програми, якими б передбачалось будь-яке виділення коштів на фінансування об'єкту "сквер "Пролетарський", обмеженого вулицями Адміральською, 1-ою Слобідською, Нікольською, Інженерною в Центральному районі м. Миколаєва - реконструкція".

У 2014 році у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 01.03.2014р. №65 "Про економію державних коштів та недопущення втрат бюджету" Державною фінансовою інспекцією в Миколаївській області проведено перевірку державних закупівель Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, в т.ч. і відносно договору з ТОВ "Форсаж" від 28.11.2012р. №1019.

В результаті, Державною фінансовою інспекцією в Миколаївській області в акті від 29.05.2014р. №01-26/64 встановлено відсутність порушень вимог п.5 ст. 40 Закону України "Основні вимоги до договору про закупівлю" Закону України "Про здійснення державних закупівель", відповідність договору від 28.11.2012р. №1019 та додаткових угод №№1,2 до нього вимогам вказаного Закону; кредиторську заборгованість за вказаним договором у сумі 5117853,95 грн.

За підсумками проведених контрольних заходів обсяг кредиторської заборгованості за вказаним договором зменшено на суму 938622,50 грн. шляхом демонтажу, що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/ за квітень 2014р. на суму 938,62250 тис. грн., актом приймання виконаних будівельних робіт №3 за квітень 2014 року на суму -342,50 грн. та актом №3-1 на суму -938280,00 грн.

Таким чином, на момент подання позову загальна сума виконаних позивачем та неоплачених відповідачем робіт за договором від 28.11.2012р. №1019 склала 4179231,45 грн.

Несплата відповідачем коштів за виконані роботи на суму 4179231,45 грн. стала підставою для звернення позивача до господарського суду з відповідним позовом. Окрім того, на суму основного боргу позивачем також нараховано відповідачу пеню, 3% річних та інфляційні втрати з моменту підписання сторонами відповідних актів виконаних робіт.

Апеляційний господарський суд, дослідивши наявні матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшов до наступних висновків.

У відповідності до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів. Згідно з ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Приписами ч.1 ст. 628 ЦК України вбачається, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до вимог ч.1, ч.7 ст. 193 ГК України, які кореспондуються з вимогами ст. 526 ЦК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

За ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

В силу ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, відповідач наполягає на встановленні п.4.2 договору та п.4.4 договору (в редакції Додаткової угоди №2) двох відкладальних обставин, а саме:

- у разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за надані послуги здійснюється протягом 7 банківських днів з дати отримання Замовником бюджетного призначення на фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок (п.4.2);

- оплата здійснюється по мірі надходження з бюджету цільових коштів на оплату видатків по реконструкції об'єкту в сумі, що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету; подальша оплата виконаних робіт здійснюється при наступних надходженнях коштів з бюджету до проведення повного розрахунку (ч.1 ст. 212 Цивільного кодексу України) (п.4.4).

До тих самих доводів зводиться обґрунтування апеляційної скарги прокуратури.

Окрім того, відповідач та скаржник вказують на відсутність вини відповідача у відсутності фінансування виконаних робіт з державного бюджету; реєстрацію ним в органах казначейства платіжних доручень на всю суму підписаних актів виконаних робіт.

Апеляційним господарським судом встановлений факт виконання позивачем робіт за договором від 28.11.2012р. №1019 на загальну суму 8744042,95 грн.; зменшення вартості виконаних робіт на суму 938622,50 грн.; повну оплату відповідачем виконаних позивачем у червні 2013 року робіт; часткову оплату відповідачем виконаних позивачем у жовтні-грудні 2013 року робіт на суму 2160974,89 грн.

Таким чином, на даний час сума виконаних позивачем за договором від 28.11.2012р. №1019 та неоплачених відповідачем робіт складає 4179231,45 грн.

Договір від 28.11.2012р. №1019 є чинним, його дійсність в судовому порядку не оскаржувалась.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін), зобов'язання строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

В силу ст. 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Подія є явищем об'єктивної реальності, яке відбувається незалежно від волі людини та її суб'єктивної поведінки, на відміну від дій, під якими розуміють обставини, що виникають за волею людини, тобто вольові акти, з якими закон пов'язує виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Поряд з цим ч. 1 ст. 212 ЦК України закріплене право осіб, які вчиняють правочин, обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

З аналізу наведеної норми слідує, що відкладальна обставина може полягати у діях як однієї із сторін договору, так і третьої особи, яка нею не є, але у будь-якому разі повинна обумовлювати настання (зміну) відповідних прав і відповідних обов'язків обох сторін договору, а не лише однієї з них, та у момент укладання договору стосовно такої обставини має бути невідомо, настане вона чи ні.

Отже, на відміну від строку, яким є визначений проміжок часу до відомого моменту або події, яка неминуче має настати, відкладальна обставина має характер такої обставини, що може і не настати.

Таким чином, виходячи з вищенаведеного, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що положення договору та додаткової угоди до нього щодо оплати підрядних робіт за умови отримання Замовником бюджетного призначення на фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок та надходженнях коштів з бюджету не є відкладальними обставинами, враховуючи, що такі умови, по-перше, стосується лише обов'язку відповідача, при цьому ніяким чином не обумовлюючи відповідного обов'язку позивача з виконання робіт, а по-друге, не відповідає критерію невідомості щодо можливості її настання, оскільки має характер вірогідної, тобто укладаючи договір з такою умовою сторони припускали і розраховували саме на належне виконання свого обов'язку замовником будівництва та здійснення ним оплати підрядних робіт на об'єкті реконструкції.

Водночас колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що умови про отримання Замовником бюджетного призначення на фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок та надходженнях коштів з бюджету не можуть вважатися строком виконання відповідачем взятого на себе обов'язку з оплати прийнятих підрядних робіт, оскільки їх настання залежить від суб'єктивної поведінки особи та її вольових дій, а відтак не носить неминучого характеру, який притаманний поняттю строку.

Слід зазначити, що позивачем заявлено до стягнення з відповідача, окрім 4179231,45 грн. боргу, також 162370,74 грн. пені, 86191,16 грн. 3% річних та 491631,38 грн. інфляційних втрат, які розраховані з моменту підписання сторонами актів виконаних робіт.

Відповідно до ст.ст. 546, 549 ЦК України виконання зобов'язань за договором можуть забезпечуватися неустойкою (штрафом, пенею). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ч.2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, вимоги про сплату пені та передбачених частиною другою статті 625 ЦК України інших нарахувань у зв'язку з порушенням грошових зобов'язань хоча й мають грошовий характер, але за своєю правовою природою не є основним зобов'язанням, а є заходом відповідальності за порушення зобов'язань.

Підставою для застосування відповідальності у вигляді пені та передбаченої ч.2 ст. 625 ЦК України є прострочення боржником грошового зобов'язання.

При цьому для застосування визначеної відповідальності слід чітко визначити момент виникнення у відповідача грошового зобов'язання та встановити, з якого часу воно є простроченим.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого господарського суду, що:

- позивачем заявлені до стягнення з відповідача основний борг за виконані роботи, фінансування яких передбачалось за рахунок державного бюджету, а також нараховані на цей борг пеня, 3% річних та інфляційні втрати;

- умови договору, визначені п.4.2 договору, п.4.4 договору (в редакції Додаткової угоди №2) не є відкладальними обставинами у розумінні ч.1 ст. 212 ЦК України, оскільки у вказаних пунктах договору сторонами узгоджено не умови виникнення у обох сторін прав та обов'язків за договором (в т.ч. обов'язку відповідача сплатити виконані роботи), а порядок та строки здійснення розрахунків, тобто строки виконання зобов'язання;

- за умовами договору сторонами визначено строк виконання відповідачем зобов'язання з вказівкою на обставини: надходження бюджетного фінансування/отримання бюджетного призначення/надходження коштів з бюджету;

- у відповідності до Бюджетного кодексу України бюджетні асигнування та бюджетні призначення мають часові обмеження, зокрема, постанова та розпорядження Кабінету Міністрів України, якими виділялись відповідні кошти на фінансування передбачених договором від 28.11.2012р. №1019 робіт, мали часові обмеження - протягом поточного року, в якому вони приймались (2012 та 2013 роки відповідно);

- у 2012 року державного фінансування взагалі не надійшло;

- у 2013 році державне фінансування надійшло частково (всі кошти перераховані позивачу), повного фінансування не надійшло;

- визначена сторонами подія (надходження бюджетного фінансування/отримання бюджетного призначення/надходження коштів з бюджету) не може бути визнана такою, що має неминуче настати, оскільки повного фінансування у 2013 року не надійшло, а на 2014 рік та станом на даний час бюджетні призначення за відповідною бюджетною програмою 3511460 взагалі не передбачені, окрім того, на даний час відсутні і будь-які інші бюджетні програми, якими б передбачалось будь-яке виділення коштів на фінансування об'єкту "сквер "Пролетарський", обмеженого вулицями Адміральською, 1-ою Слобідською, Нікольською, Інженерною в Центральному районі м. Миколаєва - реконструкція".

- наявність чи відсутність бюджетного фінансування жодним чином не залежить від волі та дій позивача, що порушує його право на отримання коштів за виконані за договором роботи (аналогічна правова позиція викладена і у постановах Вищого господарського суду України від 12.08.2014р. у справі №910/1606/14, від 18.03.2013р. у справі №47/546-51/511, від 29.02.2012р. у справі №37/414-14/202);

- ненадходження бюджетних коштів на реєстраційний рахунок бюджетної установи не є підставою для не стягнення коштів за виконані роботи/поставлений товар (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 15.05.2012р., прийнятій в порядку ст. 111-28 ГПК України);

- у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України" від 18.10.2005р., рішення якого у відповідності до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" є частиною національного законодавства України, зазначено, що не виділення державою передбачених бюджетних асигнувань не створює підстав для не стягнення коштів.

Враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги загальні засади цивільного законодавства, зокрема, свободу договору колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ТОВ "Форсаж" в частині стягнення з Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради 4179231,45 грн. боргу за виконані та прийняті за договором від 28.11.2012р. №1019 роботи є правомірними та підлягають задоволенню.

При цьому, з огляду на неможливість визначення чіткого моменту виникнення у відповідача прострочення грошових зобов'язань з їх оплати, позивачем неправомірно нараховано відповідачу в якості застосування відповідальності за порушення грошових зобов'язань 162370,74 грн. пені, 86191,16 грн. 3% річних та 491631,38 грн. інфляційних втрат, які стягненню з відповідача не підлягають, а тому у задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, та матеріали справи не спростовують вищенаведені висновки суду першої інстанції, апеляційний господарський суд вважає, що оскаржуване судове рішення прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а підстави, передбачені ст. 104 ГПК України, для його зміни чи скасування відсутні.

За таких обставин, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення слід залишити без змін, а апеляційну скаргу В.о. прокурора м. Миколаєва без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 10 грудня 2014 року у справі №915/1316/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу В.о. прокурора м. Миколаєва - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 20 квітня 2015 року.

Головуючий суддя Судді О.О. Журавльов Я.Ф. Савицький М.С. Петров