КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" квітня 2015 р. Справа№ 927/23/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Баранця О.М.

суддів: Пашкіної С.А.

Сітайло Л.Г.

при секретарі Майданевич Г.А.

за участю представників

сторін: від позивача - Гарголя В.Є.

від відповідача 1 - Чернінська Л.М.

від відповідача 2 - не з'явився.

розглянувши Публічного акціонерного товариства

апеляційну скаргу "Ічнянський завод сухого молока та масла"

на рішення

господарського суду Чернігівської області

від 18.02.2015 року

у справі № 927/23/15 (суддя: Мацьор В.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства

"Ічнянський завод сухого молока та масла"

до 1) Публічного акціонерного товариства

по газопостачанню та газифікації "Чернігівгаз"

2) Державного підприємства "Чернігівський

науково-виробничий центр стандартизації,

метрології та сертифікації"

про визнання протизаконними дій та відшкодування

вартості в сумі 19037,52грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 18.02.2015 року у справі № 927/23/15 в задоволені позову відмовлено повністю.

Не погодившись із вказаним рішенням позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати і залишити позов без розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2015р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

В судове засідання 14.04.2015 року представник відповідача 2 не з'явився та подав клопотання про розгляд справи без представника останнього.

Колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд справи без участі представника відповідача 2, враховуючи що останній належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 21 грудня 2012 року між Публічним акціонерним товариством "Ічнянський завод сухого молока та масла" та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Чернігівгаз" укладено договір на постачання природного газу за регулюваним тарифом, відповідно до умов якого постачальник протягом 2013 року здійснює споживачу постачання природного газу в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором (а.с. 19-25).

Згідно п.п. 2.2.3 договору постачання газу здійснюється у разі наявності у споживача комерційного вузла обліку природного газу, який відповідає вимогам Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року №618 та узгодженостей з постачальником.

Як зазначав позивач, ним придбано у ТОВ "Укргазавтоматика" (м. Харків) новий турбінний газовий лічильник "G250JIГ-к-100-1/20-1,6-1-Ех", заводський №5643, виробництва ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" за ціною 16890,00грн., про що також свідчить видаткова накладна №1501 від 27 грудня 2013 року та рахунок-фактура №УГ-0002154 від 26 листопада 2013 року (а.с.28-29).

Доказів оплати рахунку-фактури не надано.

Відповідно до паспорту №0008741, лічильник газу турбінний "G250JIГ-к-100-1/20-1,6-1-Ех" заводський №5643 виготовлений в 2013 році, відповідає ТУ У 3.48-3-2002 і визнаний придатним для експлуатації, дата повірки 18 грудня 2013 року (а.с. 34-36).

Позивач зазначав, що на вимогу відповідача-1 даний лічильник передавався до сервісного центру відповідача-1 для проведення повірки 10 липня 2014 року. За дану повірку позивачем було сплачено 772,40грн. Під час проведення даної повірки газового лічильника відбулось втручання відповідача в механізм лічильника, що підтверджується заміною пломб та таврових відбитків заводу-виробника, зазначених в паспорті турбінного газового лічильника. Через такі дії відповідача позивач по-перше, втратив право на 2-х річний гарантійний строк експлуатації газового лічильника (п.6.2. паспорта), адже гарантійний термін експлуатації лічильника, який пройшов чергову повірку або ремонт на підприємстві-виробнику, становить 12 місяців з дня повірки (п.6.6. паспорта). По-друге, з цього моменту ніхто не може гарантувати збереження первинного стану механізму лічильника. Дані дії відповідача-1 є протиправними, оскільки лічильник газу турбінний "G250JIГ-к-100-1/20-1,6-1-Ех" заводський №5643 був опломбований виробником (повірка була 18 грудня 2013 року), тобто лічильник був придатний до використання.

Так, відповідно до умов розділу 3 договору від 21 грудня 2012 року постачальник має право перевіряти роботу вузлів обліку, установлених у споживача, у тому числі за допомогою еталонних пересувних вимірювальних комплексів, газопроводи та газоспоживне обладнання, які розташовані на території об'єктів споживача. А також вимагати позачергової перевірки вузлів обліку спеціально уповноваженим органом у сфері метрології. Споживач зобов'язаний забезпечити доступ представників постачальника до вузлів обліку, відключаючих пристроїв, газопроводів та газоспоживного обладнання, що розташовані на території споживача.

Згідно листа ПАТ "Ічнянський завод сухого молока та масла" №1265 від 03 липня 2014 року вбачається, що позивач просив провести повірку нового лічильника газу ЛГ-К-Ех 100-250-1,6-0,1, який буде встановлено на вузлі обліку газу ПАТ "Ічнянський завод сухого молока та масла". Також в даному листі позивач гарантував оплату послуг.

10 липня 2014 року між ПАТ "Чернігівгаз" (відповідач-1) та ПАТ "Ічнянський завод сухого молока та масла" (позивач) було укладено договір №СЦ 1/106 на повірку, ремонт та технічне обслуговування промислових лічильників природного газу, повірку коректора об'єму газу, які належать суб'єктам господарювання (а.с. 26,27).

В пункті 1.2 даного договору зазначено, що порядок виконання робіт з повірки, ремонту, обслуговування, промислових лічильників природного газу визначений Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність" №1765-IV від 15 червня 2004 року.

Загальна сума даного договору складає 772,40грн. (п. 3.5 договору).

Згідно п. 5.12 наказу Міністерства палива та енергетики від 27 грудня 2005 року № 618 "Правила обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 січня 2006 року за №67/1194, у разі виникнення між сторонами суперечливих питань щодо технічних, у тому числі метрологічних, характеристик сторони договору мають право вимагати проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ територіальними органами Держспоживстандарту України. Якщо результати повірки ЗВТ не підтверджують відповідність технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ нормованим (негативні результати повірки), оплата за проведення позачергової або експертної повірки цих ЗВТ здійснюється їх власником, а в разі отримання висновків про відповідність технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ нормованим (позитивні результати) - стороною, яка вимагала проведення їх повірки.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.ст. 1, 21, 23 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", повірка засобів вимірювальної техніки - встановлення придатності засобів вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, до застосування на підставі результатів контролю їх метрологічних характеристик. До державного метрологічного контролю належать повірка засобів вимірювальної техніки.

Органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки є метрологічні центри, ... уповноважені - на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Згідно абз.5 ст.28 даного Закону повірка засобів вимірювальної техніки проводиться територіальними органами, уповноваженими на її проведення. У разі якщо територіальні органи через відсутність відповідних еталонів не можуть провести повірку окремих типів засобів вимірювальної техніки, повірка цих засобів проводиться метрологічними центрами, уповноваженими на її проведення. Повірка здійснюється посадовими особами територіальних органів і метрологічних центрів - державними повірниками, атестованими у порядку, встановленому нормативно-правовим актом ЦОВМ.

Відповідно до ст.ст. 35, 46 Закону державні повірники, виконуючи свої обов'язки, мають право: використовувати технічні засоби (необхідні для проведення повірки засобів вимірювальної техніки), що належать підприємствам і організаціям, на яких здійснюється повірка, та залучати до проведення повірки працівників цих підприємств і організацій. Підприємства, організації та фізичні особи оплачують метрологічні роботи, пов'язані із здійсненням на госпрозрахункових засадах усіх видів державного метрологічного контролю, визначених статтею 21, а також послуги, передбачені частиною четвертою статті 15 цього Закону, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.4.1.4, п.5.3.3, п. 5.4.4 ДСТУ 2708:2006. Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення:

- повірку засобів вимірювальної техніки під час експлуатації та випуску з виробництва і ремонту можуть виконувати повірочні лабораторії підприємств і організації, уповноважені (акредитовані) на її проведення (далі - повірочні лабораторії);

- для проведення первинної повірки на місці виготовлення (ремонту) засобів вимірювальної техніки у заявників організують контрольно-повірочні пункти (КПП) територіальних органів або повірочних лабораторій.

КПП створюють згідно зі спільним наказом підприємства-заявника та територіального органу або повірочної лабораторії. Діяльність КПП регламентують положенням про КПП, затвердженим керівниками підприємства-заявника та територіального органу або повірочної лабораторії;

- періодичну повірку проводять у календарні терміни, встановлені переліком засобів вимірювальної техніки, які перебувають в експлуатації та підлягають повірці, або за письмовим зверненням заявників.

Для проведення повірки лічильників газу, було видано наказ № 21/25 від 30 січня 2013 року "Про створення контрольно-повірочного пункту ДП "Чернігівстандартметрологія" на ПАТ "Чернігівгаз", згідно якого на базі повірочної лабораторії ПАТ "Чернігівгаз" створено контрольно-повірочний пункт (КПП) ДП "Чернігівстандартметрології" під керівництвом головного метролога Ілларіонової Н.В. (а.с.68,69).

Діяльність КПП регулюється "Положенням про контрольно-повірочний пункт "Чернігівстандартметрологія" на підприємстві ПАТ "Чернігівгаз" (а.с. 70-73).

Головним завданням вищезазначеного КПП є здійснення державного метрологічного контролю, передбаченого Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність", контролю якості ремонту засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) у відповідності до вимог державних стандартів, нормативних документів та методик повірки. А функціями - проведення повірки ЗВТ за узгодженою номенклатурою, здійснення контролю за реалізацією заходів, спрямованих на підвищення якості ЗВТ, проведення метрологічних експертиз при виникненні суперечливих питань між підприємством та споживачем з питань придатності/непридатності ЗВТ до застосування та ін.

На виконання зазначених завдань та функцій між ДП "Чернігівстандартметрологія" та ПАТ "Чернігівгаз" було укладено договір №14 від 13 січня 2014 року, за ким ПАТ "Чернігівгаз" (замовник) доручає, а ДП "Чернігівстандартметрологія" (виконавець) приймає на себе виконання робіт з повірки (калібрування) ЗВТ і виконання інших видів метрологічних робіт (послуг) (а.с. 129-130).

Отже, Державна метрологічна служба, в особі її територіального органу - Державного підприємства "Чернігівський науково-виробничий центр стандартизації та сертифікації" здійснює державне управління забезпеченням єдності вимірювань в Чернігівській області, а тому саме вона за заявкою позивача здійснювала повірку газового лічильника"G250JIГ-к-100-1/20-1,6-1-Ех" зав. №5643 у сервісному центрі з повірки побутових та промислових лічильників ПАТ "Чернігівгаз".

10 липня 2014 року державним повірником Рубан В.Д. було проведено повірку газового лічильника"G250JIГ-к-100-1/20-1,6-1-Ех" зав. №5643 на обладнанні сервісного центру з повірки побутових і промислових лічильників відповідача-1, про що видано протокол повірки від 10 липня 2014 року, в якому зазначено про придатність газового лічильника.

Позивач зазначав про зовнішнє втручання в будову лічильника, яке стало можливим під час проведення повірки 10 липня 2014 року, і яке спричинило в подальшому похибки відхилення метрологічних характеристик в роботі відлікового механізму.

Проте, як зазначав відповідач-1 та відповідач-2 повірка лічильника газу ЛГ-К-100-250-Ех, не передбачає знімання кришки лічильника, а на корпусі лічильника у впадині на головці гвинта знімається стара пломба, та замість неї ставиться нова з відповідною датою та шифром. Повірка лічильників газу, проводиться згідно вимог "Інструкція. Метрологія. Лічильники газу ЛГ і ЛГ-К-Ех (а.с.92-94). Методика повірки Ф62.784.008 ДІ". Дана Інструкція встановлює методику первинної та періодичної повірки лічильників газу ЛГ і ЛГ-К-Ех, а саме є нормативним документом по повірці даних типів лічильників.

Згідно п.1 Інструкції при проведенні повірки повинні бути виконані операції, а саме:

- зовнішній огляд лічильника - комплектність, наявність товарного знаку, відсутність пошкоджень, наявність пломб, наявність мастила;

- опробування - перевірка герметичності, перевірка електричної міцності ізоляції електричних кіл, перевірка електричного опору ізоляції, перевірка функціонування;

- визначення основної відносної похибки лічильника - пропускання повітря через повір очну установку з використання лічильників як робочих еталонів об'єму та безпосереднього звіряння показів робочого еталону об'єму і лічильника, що повіряється за витрат: Qmax, 0,5 Qmax, 0,2 Qmax, Qmіn;

- контроль числа імпульсів вихідного сигналу - обчислення імпульсів за допомогою формул;

- контроль параметрів вихідних сигналів лічильників - контроль вихідного сигналу за витрат Qmax, Qmіn;

- перевірка втрати тиску - перевірка за максимальної витрати шляхом вимірювання різниці тиску на вході і виході лічильника на відділі не більше одного умовного діаметра;

- оформлення результатів повірки. При позитивних результатах повірки в паспорті на лічильник роблять запис про придатність лічильника до експлуатації із зазначенням дати повірки, ставлять тавро в паспорт, а лічильник пломбують в місцях, передбачених конструкторською документацією.

Отже, враховуючи вимоги даної інструкції, повірка лічильників не передбачає втручання в будову лічильника, знімання кришки.

Знімання кришки лічильника та втручання в будову лічильника передбачено нормативним документом "Счетчик газа турбиный ЛГ-К-Ех (СГ). Руководство по эксплуатации. 2.784.008 РЭ", а саме п. 4.3. (а.с. 95-97).

Відповідачами зазначено, що повірником проставлено відбитки повірочного тавра на лічильник, "Паспорті. Лічильник і турбінний ЛГ-К-Ех", (п.5.6.2 ДСТУ 2708:2006, позитивні результати первинної, періодичної та позачергової повірки засобів вимірювальної техніки засвідчують відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів); повірником встановлено клеймо на пломбі вимірювального механізму лічильника газу (3 абзац п.5.6.2 ДСТУ 2708:2006, якщо доступ до вимірювального механізму (органів регулювання) засобів вимірювальної техніки пломбують, відбиток повірочного тавра ставлять на пломбу).

Тобто, повірку лічильника газу G250 ЛГ-к-100-1/20-1,6-1-Ех, заводський номер 5643, рік випуску 2013, який належить ПАТ "Ічнянський завод сухого молока та масла", було проведено ДП "Чернігівстандартметрологія", згідно вимог ДСТУ 2708:2006, із заміною пломб заводу - виробника на пломби ДП "Чернігівстандартметрологія".

06 листопада 2014 року представниками відповідача - 1, за участю представника позивача проведено позапланову перевірку лічильника та коректора об'єму природного газу "Вега-1,01", зав. №05634, що відносяться до засобів вимірювальної техніки позивача, якою встановлено, що на момент перевірки наявна розбіжність показників відлікового пристрою лічильника природного газу G250 ЛГ-к №5463 та показників лічильника в пам'яті коректора об'єму природного газу Вега Вега-1,01 №05634 в кількості 99917куб. м, про що складено акт перевірки технічного стану вузла обліку (а.с. 30-31).

На підставі результатів повірки засіб вимірювальної техніки ДП "Чернігівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" визнано непридатним до застосування, про що видано відповідну довідку №77/ПР від 07 листопада 2014 року.

За позачергову повірку та ремонт позивачу необхідно було заплатити 1375,12грн., що підтверджується актом прийняття виконаних робіт СЦ/22 №177 (а.с. 14).

Доказів оплати робіт за вказаним актом не надано.

Таким чином, позивач вважає, що непрофесійними протиправними діями відповідача-1 позивачу нанесені збитки в загальній сумі 19037, 52грн., яка складається з вартості нового (гарантійного) ЗВТ, вартості первинної повірки та вартості позачергової повірки з ремонтом.

Відповідачем-1 надано лист №79-65 від 16 лютого 2015 року, з якого вбачається, що ПАТ "Івано-Франковський завод "Промприлад" не виготовляв лічильник газу G250 ЛГ-к-100-1/20-1,6-1-Ех зав.№5643, власником якого є ПАТ "Ічнянський завод сухого молока та масла", паспорт на лічильник є підроблений, почерк та підписи відповідальних осіб за приймання, консервацію, у витязі протоколу визначення основної відносної похибки - підроблені; паспорт з типографським №0008741 ПАТ "Промприлад" не отримував, серії зав. номерів "5643" у 2013 році на заводі не було; завод не несе відповідальності за безпеку експлуатації даного лічильника, за стабільність його метрологічних характеристик, вибухозахист та іскрозахист.

Тобто, невідомо який саме завод-виробник виготовив даний лічильник та хто гарантує справність вищезазначеного лічильника.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

В силу положень ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до частини 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору на підставі доказів у справі. Зокрема, відповідно до частини 2 статті 32 Господарського процесуального кодексу України - на підставі письмових доказів та пояснень представників сторін.

Згідно із частиною 1 статті 36 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивачем не надано жодних доказів на підтвердження порушення відповідачем-1 та відповідачем-2 вимог чинного законодавства і не доведено факту наявності збитків.

Відповідно до ст. 24 ГПК України Господарський суд за наявністю достатніх підстав має право до прийняття рішення залучити за клопотанням сторони або за своєю ініціативою до участі у справі іншого відповідача.

Господарський суд, встановивши до прийняття рішення, що позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, може за згодою позивача, не припиняючи провадження у справі, допустити заміну первісного відповідача належним відповідачем.

Про залучення іншого відповідача чи заміну неналежного відповідача виноситься ухвала, і розгляд справи починається заново.

В п. 1.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції зазначено, що ст. 24 ГПК України не зобов'язує господарський суд задовольняти клопотання сторони про залучення до участі у справі іншого відповідача.

Тому, вказана правова норма не зобов'язує суд замінити первісного відповідача належним належним відповідачум, а надає лише право здійснити його заміну.

Суд першої інстанції ухвалою від 10 лютого 2015 року правомірно відмовив є задоволені клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТОВ «Укргазавтоматика».

Також, Позивач в апеляційній скарзі не пояснює, які саме обставини справи були б з'ясовані при огляді оригіналу договору на технічне обслуговування систем газопостачання № 1203/1 від 12 03.2012р. між якими сторонами даний договір укладався та на якому засіданні заявлялося клопотання про витребування оригіналу вищевказаного договору і чому не можливо дослідити належним чином завірену копію договору.

Тож, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, колегія суддів цілком підтримує висновок суду першої інстанції про те, що в позові слід відмовити за його необґрунтованістю та безпідставністю.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Чернігівської області від 18.02.2015 року у справі № 927/23/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Справу № 927/23/15 повернути до господарського суду Чернігівської області.

3. Копію постанови направити сторонам.

Головуючий суддя О.М. Баранець

Судді С.А. Пашкіна

Л.Г. Сітайло

Повний текст постанови складено 15.04.2015 року.