ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" квітня 2015 р. Справа № 922/3939/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Івакіна В.О., суддя Камишева Л.М., суддя Медуниця О.Є.

при секретарі Пляс Л.Ф.

за участю представників:

позивача - Слоневський М.М. (дов. №10-308/14 від 11.11.2014 р.)

відповідача - Відсота Д.О. (дов. б/н від 10.04.2014 р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №36Х/1-8) на рішення господарського суду Харківської області від 01 грудня 2014 року у справі

за позовом Приватного підприємства "ОККО-Нафтопродукт", м. Львів

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2014 р. ПП "Окко-Нафтопродукт" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просило: 1) визнати недійсним п. 1 Рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 р. №158-р/к у справі №2/01-105-14 в частині визнання вчинення ПП "Окко-Нафтопродукт" (код 36670361) порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме: схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельним пальним в межах міста Харкова та з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій; 2) визнати недійсним п. 8 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 р. №158-р/к у справі № 2/01-105-14.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 01 грудня 2014 року у справі № 922/3939/14 (суддя Сальникова Г.І.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Позивач, ПП "ОККО-Нафтопродукт", з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, на неповне з'ясування господарським судом обставин, що мають значення для справи, на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Свої вимоги обґрунтовує, зокрема, тим, що господарським судом не доведено узгодження ринкової поведінки позивачем на досліджуваному ринку. На думку позивача, мали місце схожі дії суб'єктів господарювання, які зумовлені специфікою ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів, що не було враховано судом першої інстанції та стало підставою для невірного висновку суду. Вказує на те, що судом не перевірено правильність застосування Методики визначення антимонопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. за № 49-р.

Відповідач, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами викладеними в апеляційній скарзі, вважає рішення законним та обґрунтованим, таким, що прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

В поясненнях до відзиву на апеляційну скаргу відповідач, зокрема, зазначає, що правильність правової позиції відділення та дотримання ним норм матеріального та процесуального права, повного встановлення обставин, що мають значення для розгляду справи та їх доведення при прийнятті ним рішення №158-р/к від 03.07.2014 р. підтверджено судовими рішеннями. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, її правового обґрунтування, відзиву на неї та додаткових пояснень, вислухавши в судовому засіданні уповноважених представників сторін, перевіривши повноту встановлення місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 р. за № 158-р/к у справі №2/01-105-14 встановлено, що ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПП "Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл", суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт", схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної набавки, вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельним пальним в межах міста Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Пунктом 8 рішення згідно зі ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Вважаючи рішення незаконним, ПП "Окко-Нафтопродукт" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом про визнання його недійсним.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначає, що до нього не може бути застосовані фінансові санкції за оскаржуваним рішенням, оскільки він не є роздрібним продавцем моторних бензинів, а є їх власником. Реалізація моторних бензинів здійснювалась на підставі договору комісії № 0/2-3-11/235, укладеного між ПП "Окко-Бізнес" (комітент) та ПП "Окко-Нафтопродукт" (комісіонер), відповідно до п. 1.1 якого комісіонер зобов'язується за дорученням комітента за плату вчинити від свого імені та за рахунок комітента в порядку і терміни, що визначені умовами цього договору, правочини, спрямовані на реалізацію комісіонером отриманих від комітента нафтопродуктів та скрапленого газу на користь третіх осіб, через мережу власних/орендованих автозаправних станцій (комплексів), а також безготівково перераховувати на банківський рахунок комітента грошові кошти в сумі, що відповідає вартості реалізованого товару.

При цьому, комісіонер самостійно і на найбільш вигідних для комітента умовах, здійснює правочини, спрямовані на реалізацію третім особам отриманого за цим договором товару (п. 1.2 договору)

Крім того, відповідно до п. 1.4. договору комісії, при виконанні умов договору комісії (роздрібній реалізації нафтопродуктів споживачам) комісіонер здійснює свою діяльність виключно на ринкових умовах та є незалежним від комітента, а комітент не вправі втручатися в діяльність комісіонера, пов'язану з виконанням договору комісії (у т.ч. не вправі жодним чином впливати на цінову політику комісіонера).

Згідно п. п. 2.2., 2.3. договору комісії комісіонер вправі самостійно визначати ціни реалізації нафтопродуктів, враховуючи наступні фактори: наявність залишків нафтопродуктів на АЗС та перспектив постачання комітентом; конкурентне середовище на ринку; витрати, пов'язані з реалізацією нафтопродуктів; коливання попиту на нафтопродукти в Україні і світовому ринку; тенденції, припущення та прогнози ситуації на ринку нафти та нафтопродуктів України та світу; інші вагомі фактори, що можуть прямо або опосередковано впливати на зміну ціни реалізації нафтопродуктів в Україні.

Як зазначив позивач, роздрібні ціни на дизельне пальне в територіальних межах у період, що визначається відповідачем як період вчинення правопорушення, встановлювало ПП "Окко-Нафтопродукт" самостійно, що підтверджується копіями розпоряджень про встановлення таких цін, та позивач не отримав додаткової економічної вигоди від зростання роздрібних цін на дизельне пальне, а отже не вчиняло правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що при прийнятті спірного рішення, відповідачем було дотримано вимоги ст.ст.1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. ч. 1, 3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом (ч.4 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Рішенням відділення Антимонопольного комітету від 03.07.2014 р. №158-р/к встановлено, що:

- ПП "Окко-Нафтопродукт" в територіальних межах користується 23 АЗС, що отримані в оренду у ПАТ "Концерн Галнафтогаз" та через які здійснює роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів. Ціни реалізації нафтопродуктів встановлюються самостійно підприємством. ПП "Окко-Нафтопродукт" на АЗС використовує знак для товарів та послуг "ОККО";

- ТОВ "Вог Рітейл", ПАТ "Укрнафта", ПП "Маршал", ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПП "Лукойл-Україна", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПАТ "Укргазвидобування", суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" є конкурентами на одному товарному ринку в територіальних межах, до яких відноситься місто Харків з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням АЗС, розміщених поблизу цієї дороги та не пов'язані між собою відносинами контролю;

- починаючи з 25.02.2014 р. роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС в територіальних межах почали стрімко зростати. Згідно з моніторингом відділення відповідача за період з 26.02.2014 р. по 11.03.2014 р. у всіх суб'єктів господарювання роздрібні ціни на дизельне пальне в місті Харкові зросли на 0,90-1,34 грн. за літр.

З метою визначення схожості у діях згаданих вище суб'єктів господарювання щодо ціноутворення Антимонопольним комітетом проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені у період, який досліджується.

Так, коефіцієнти кореляції від 0,75 до 0,99 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки. Коефіцієнти кореляції менше 0,75 підтверджують схожість (взаємозалежність) цінових траєкторій, хоча і не таку значну.

Аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання в територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 26.02.2014 р. здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок за період з 15 лютого до 15 квітня 2014 року вбачається, що вони зазнали значного збільшення саме з 25-27 лютого 2014 року.

Схожість цих дій полягає у тому, що суб'єкти господарювання у відповідний період (26.02.2014 р.-11.03.2014 р.) вчиняли однакові дії по підвищенню роздрібних цін на дизельне паливо, та по підтриманню їх на однаковому рівні у цей період часу в межах міста Харкова, в той час як ці ж самі особи, вчиняючи вищенаведені дії, не несли витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелювали ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення.

Згідно рішення ПП "Окко-Нафтопродукт", разом з іншими зазначеними вище суб'єктами господарювання (за виключенням ПП "Маршал" та ПАТ "Укргазвидобування") здійснюють діяльність з реалізації дизельного пального через 88 АЗС, що складає 53% від загальної кількості АЗС в територіальних межах, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції.

Схоже підвищення цін на роздрібну реалізацію дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дало змогу позивачу та переліченим вище суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації дизельного пального. В даному випадку зазначені особи своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів.

Антиконкурентний характер узгоджених дій підтверджується синхронними змінами та підтриманням їх на однаковому рівні протягом 26.02.2014 р. - 11.03.2014 р. в той час, коли придбання дизельного пального відбулося у різних постачальників та за різною ціною.

Таким чином, в процесі розгляду адміністративної справи №2/01-105-14 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на підставі аналізу ситуації на ринку товару встановлено вчинення позивачем та іншими суб'єктами господарювання схожих дій, які є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються за частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, який стосовно посилань позивача про те, що до нього не може бути застосовані фінансові санкції за оскаржуваним рішенням, оскільки він не є роздрібним продавцем моторних бензинів, а є їх власником, зазначив наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 1016 ЦК України договором, укладеним з третьою особою, комісіонер набуває права навіть тоді, коли комітент був названий у договорі або прийняв від третьої особи виконання договору. При придбанні споживачами дизельного пального на АЗС "ОККО" продавцем є ПП "Окко-Нафтопродукт".

Відповідно до абзацу дванадцятого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною або фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Згідно з абзацом четвертим статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання.

З матеріалів справи вбачається, що часткою у розмірі 100 % статутного капіталу ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" володіє ПАТ "Концерн "Галнафтогаз", тобто є власником мережі АЗС.

Отже, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ПАТ "Концерн "Галнафтогаз", ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" входять до складу групи суб'єктів господарювання, в якій ПАТ "Концерн "Галнафтогаз" здійснює контроль над ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт", як власник їх статутного капіталу. При цьому, судом встановлено, що всі вищезазначені підприємства мають одну юридичну адресу: м. Львів, вул. Пластова,1.

З договору комісії вбачається, що комісіонер самостійно і на найбільш вигідних для комітента умовах здійснює правочини, спрямовані на реалізацію третім особам отриманого за цим договором товару (пункт 1.2. договору).

Комісіонер реалізує товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному цим договором та діючим законодавством, при цьому комісіонер зобов'язаний діяти в інтересах комітента. Товар, переданий комітентом комісіонеру за цим договором, є власністю комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) по факту його реалізації комісіонером (пункти 5.1, 5.5 договору).

Всі кошти, які надійшли від реалізації товару комісіонером, становлять власність комітента і підлягають перерахунку на банківський рахунок останнього в порядку, визначеному договором (пункт 2.4 договору).

Отже, підвищення роздрібної ціни на високооктанові моторні бензини призводить до збільшення доходу комітента на одиницю продукції, тобто, до отримання ним вигоди від збільшення ціни.

Комісійна винагорода комісіонера за кожен вид реалізованого товару та належне виконання умов цього договору визначається сторонами за результатами місячного періоду надання послуг в залежності від видів, кількості, вартості реалізованих на всіх АЗС протягом кожного робочого дня товарів. Комісійна винагорода за звітний період визначається, як загальна сума за кожен робочий день (пункт 7.5 договору).

Отже, згідно з умовами договору комісії, ПП "Окко-Бізнес" є власником високооктанового бензину та дизельного пального до моменту його реалізації третім особам. При цьому ПП "Окко-Нафтопродукт" зобов'язаний діяти в інтересах ПП "Окко-Бізнес". Крім цього, розмір комісійної винагороди ПП "Окко-Нафтопродукт" залежить від встановленої ним роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів, тобто, підвищення роздрібної ціни на дизельне пальне призводить до підвищення розміру комісійної винагороди в перерахунку на одиницю продукції та отримання вигоди від збільшення ціни.

Порядок визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку регулюється Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції" та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р.

Згідно із ч.1 ст.35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до п.11 ст.7 Закону України від 26.11.1993 р. за №3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Пунктом 2 ч. 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами ч.1 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 %, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам (ч.1, 2, 3 ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно п. 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності

Відповідно до п. 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Виходячи з підпункту 10.1.6 пункту 10.1 розділу 10 Методики установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання у випадку, коли визначається монопольне (домінуюче) становище кількох суб'єктів, включає встановлення ознак того, що: між зазначеними суб'єктами господарювання немає конкуренції або є незначна конкуренція; зазначені суб'єкти господарювання разом узяті не зазнають значної конкуренції або не мають жодного конкурента.

Відповідно до п. 10.3 розділу 10 Методики суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає(ють) значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання, чи ущемляти інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Ринковою владою, у розумінні Методики, є здатність суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Ознаками ринкової влади, згідно з абзацом 2 п. 10.3 розділу 10 Методики, є:

- здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання, який (які) не є єдиним (єдиними) виробником (постачальником) відповідного товару (товарної групи), диктувати свої умови при продажу товару (товарної групи), укладенні договору про поставки, нав'язувати споживачу невигідні умови;

- здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання шляхом монополізації ринку постачання виробничих ресурсів обмежувати конкуренцію, витісняти з ринку інших підприємців, які виробляють відповідні товари (товарні групи) із застосуванням цих виробничих ресурсів, або створювати бар'єри вступу на ринок;

- здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання скорочувати або обмежувати випуск товарів (товарних груп) і постачання їх на ринок збуту з метою отримання однобічної користі при купівлі або продажу товарів (товарних груп), при укладанні договорів і угод про постачання товарів (товарних груп), а інші суб'єкти господарювання, які є його конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит товарів (товарних груп);

- здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання підвищувати ціни на товари (товарні групи) і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.

Отже, необхідною умовою визначення монопольного (домінуючого) становища є наявність ознак ринкової влади.

Колегія суддів вважає, що господарський суд при винесенні оскаржуваного рішення правомірно не погодився з твердженням позивача про те, що відповідач не встановив і не підтвердив факту існування правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" виходячи із наступного.

Аналіз інформації, наявної у матеріалах справи, свідчить про те, що протягом періоду 26.02.2014 р.-11.03.2014 р. ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПП "Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл", суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" у визначених територіальних межах м. Харкова одночасно підвищували роздрібні ціни на дизельне пальне до однакового рівня.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішенням відповідача встановлений факт погодженості (узгодженості) схожих дій (бездіяльності) між суб'єктами господарювання. Така узгодженість має місце навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між суб'єктами господарювання.

Серед об'єктивних причин зростання роздрібних цін на дизельне пальне учасниками ринків зазначаються зростання світових цін на нафту, що в свою чергу, призводить до зростання оптових цін на світлі нафтопродукти, які в період з 26 лютого до 11 березня 2014 року становили близько 80-90 % від роздрібної ціни реалізації.

Аналізом цінової поведінки суб'єкт господарювання в територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 26.02.2014 р., здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок (згідно рішення адміністративної колегії № 158-р/к від 03.07.2014 р.) за період з 26 лютого до 11 березня 2014 року вбачається, що вони зазнали значного збільшення саме з 25 - 27 лютого 2014 року.

Тобто, аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації дизельного пального свідчить про відсутність об'єктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне підвищення роздрібних цін зазначеними суб'єктами господарювання на дизельне пальне у визначений період. Таке підвищення відбулось за рахунок збільшення торговельних надбавок.

Схоже підвищення цін роздрібної реалізації дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дає змогу суб'єктам господарювання (згідно рішення адміністративної колегії № 158-р/к від 03.07.2014 р.) збільшити доходи від реалізації дизельного пального. Досягнення такого результату відповідає економічним інтересам кожного із вищезазначених суб'єктів господарювання, будучи для них фактором збільшення контролю на ринку, а саме над однією із його умов - рівнем ціни товару, з метою отримання додаткової виручки.

Водночас, підвищення цін вказаними суб'єктами господарювання (згідно рішення адміністративної колегії № 158-р/к від 03.07.2014 р.) на дизельне пальне відбулось за відсутністю на момент підвищення цін об'єктивних на те причин. Підвищення оптових цін - є підставою для підвищення роздрібних цін реалізації на конкурентному ринку лише після реалізації залишків, оскільки за умов значної конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельним пальним, могли б існувати суб'єкти господарювання, які б підвищували ціни до реалізації залишків, і таким чином впливали б на рівень цін на рику.

Для досягнення даного результату дії зазначених суб'єктів господарювання (згідно рішення адміністративної колегії № 158-р/к від 03.07.2014 р.) взаємно доповнюють один одного, оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливо без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів.

Отже, з зазначеного вбачається, що в період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишався, але вказані суб'єкти господарювання (згідно рішення адміністративної колегії № 158-р/к від 03.07.2014 р.) не змагались в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію дизельного пального, що в свою чергу, призвело до обмеження конкуренції.

При цьому, слід зазначити, що паралельна поведінка є формою мовчазної згоди, прямі докази якої можуть і не снувати. Тому до об'єктивної сторони порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не включено необхідність встановлення, чи відбулась така поведінка в результаті погодження, необхідно довести лише три ознаки: 1) вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; 2) вплив на конкуренцію, а саме (ймовірні) наслідки недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; 3) аналіз ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

В період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишався, але суб'єкти господарювання по справі №2/01-105-14 не змагались в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію дизельного палива, що в свою чергу, призвело до обмеження конкуренції.

Таким чином, в процесі розгляду адміністративної справи №2/01-105-14, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, на підставі аналізу ситуації на ринку товару, встановлено вчинення позивачем та іншими суб'єктами господарювання схожих дій, які є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що, в свою чергу, кваліфікуються за частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Пунктом 2 ч. 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів вважає, що спірне рішення було прийнято відповідачем з дотриманням вимог чинного законодавства, а позивачем не надано належних доказів на підтвердження незаконності оскаржуваного акту, в зв'язку з чим суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в позові.

Відповідно до вимог статті 32 Господарського процесуального кодексу України: доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Апеляційні вимоги не підтверджені належними доказами, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому у суду апеляційної інстанції відсутні правові підстав для їх задоволення.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 01 грудня 2014 року у справі № 922/3939/14 прийняте при належному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи та у відповідності до норм матеріального і процесуального права і підстави для його скасування відсутні, в зв'язку з чим, апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 22, 85, 91, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 01 грудня 2014 року у справі № 922/3939/14 залишити без змін.

Повна постанова складена 10.04.2015 р.

Головуючий суддя Івакіна В.О.

Суддя Камишева Л.М.

Суддя Медуниця О.Є.