ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" квітня 2015 р.Справа № 20/17-4841-2011
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Мацюри П.Ф., Ліпчанської Н.В.

При секретарі судового засідання: Молодові В.С.

За участю представників сторін:

від позивача - Кушнір О.В., за довіреністю № 4 від 05.04.2015.р;

від відповідача - Шаманська К.І., за довіреністю № 315 від 02.02.2015р.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився. Про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

на рішення господарського суду Одеської області від 13.02.2015р.

по справі № 20/17-4841-2011

за позовом Державного підприємства "Одеський державний сільськогосподарський іподром"

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Комунального підприємства електричних мереж зовнішнього освітлення "Одесміськсвітло"

про визнання незаконним рішення засідання комісії, яке оформлено протоколом № 94 від 18.08.2011р.

Відповідно до ст.ст.44, 811 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

ВСТАНОВИЛА:

Державне підприємство "Одеський державний сільськогосподарський іподром" звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідача Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго", найменування якого в подальшому, без здійснення реорганізації, було змінено на Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго", в якій просить суд визнати незаконним рішення ВАТ „Одесаобленерго", що оформлене протоколом № 94 засідання комісії по розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією споживачем -юридичною особою від 18.08.2011р., яким позивачу була нарахована вартість не облікованої електроенергії на суму 124 976,46 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що 22.06.2011р. працівниками відповідача безпідставно був складений акт про порушення Правил користування електричною енергією № 012014, згідно якого було встановлено нібито самовільне підключення до ТП-2744 та запропоновано надати технічну документацію до Південного РЕМ на новий кабельний ввід. Внаслідок зазначеного акту відповідачем було незаконно зроблено розрахунок недоврахованої електричної енергії на суму 124 976,46 грн., що було оформлено протокольним рішенням комісії від 18.08.2011р. № 94.

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.02.2015р. по справі № 20-17/4841-2011 (у складі колегії суддів Щавінська Ю.М. - головуючий, судді: Волков Р.В., Зайцев Ю.О.) позов задоволено. Визнано недійсним рішення ВАТ "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго", що оформлено протоколом № 94 засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричної енергію споживачем - юридичною особою від 18.08.2011 року про застосування оперативно-господарської санкції - нарахування вартості необлікованої електричної енергії у сумі 124 976,46 грн. Призведено розподіл судових витрат.

Приймаючи судове рішення колегія суддів виходила з невідповідності акту про порушення Правил користування електричною енергією, складеного представниками відповідача, нормам діючого законодавства та недоведеності обставин порушень ПКЕЕ з боку позивача.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Публічне акціонерне товариство «Енергопостачальна організація Одесаобленерго» звернулось з апеляційною скаргою в якій посилаючись на порушення та неправильне застосування судом норм материального та процесуального права просить скасувати рішення та постановити нове, яким відмовити у позові.

Відповідач в обгрунтуванні апеляційної скарги посилається на те, що рішення, що оформлене протоколом № 94 засідання комісії по розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією споживачем від 18.08.2011р. не є оперативно - господарською санкцією, застосування якої відповідно до приписів ст. 235 ГК України можливе лише за порушення договірних зобов'язань.

Виявлене порушення Правил користування електричною енергією з боку позивача полягає у самовільному без дозволу електропостачальної організації та без договору підключення до ТП-2744. Оскільки договірних відносин щодо підключення до ТП-2744 не існує, правова природа нарахувань, зроблених енергопостачальної організацією - нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, що отримана позивачем безпідставно, що дає право для застосування до спірних правовідносин положень ст.1212,1213 ЦК України.

Апелянт звертає увагу на невірне застосування судом першої інстанції частини 2 ст.237 ГК України. яка передбачає лише можливість скасування оперативно - господарської санкції, а не визнання рішення недійсним.

Також, скаржник не згоден з висновком суду про неправильне оформлення Акту про порушення Правил № 012014 від 22.06.2011р. та надає доводи у відповідність зазначеного документу вимогам діючого законодавства. При цьому відповідач зазначає, що єдиними вихідними даними, які є достатніми для визначення обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії при самовільному підключенні, є переріз кабелю, який визначений у акті.

Порушенням судом норм процесуального права є, на думку апелянта, відсутність правового обґрунтування щодо відхилення доказів, наданих відповідачем, висновку експертизи, яке, на думку сторони, підтверджує факт самовільного підключення позивача до ТП 2744.

Більш детальніше доводи зазначені у скарзі.

У відзиві на апеляційну скаргу сторона просить залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився. Сторони про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Апеляційною інстанцією також враховано, що явка представників сторін не визнавалась судом обов'язковою.

Відповідно до приписів п. 2 інформаційного листа Вищого господарського суду від 15.03.2010р. № 01-08/140 „Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві" особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судова колегія дійшла висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті за відсутності представника третьої особи.

Оцінюючи правильність застосування місцевим судом норм матеріального і процесуального законодавства в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість вимог апеляційної скарги з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами укладено договір № 2315 від 23.02.2006р. згідно з умовами якого, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 102кВТ, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 2 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (т.1 а.с.12-17).

У відповідності до п.2.1 договору під час виконання його умов з питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Відповідно до п. 9.4 договору, останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006 року, договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від договору або його перегляд.

Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права на електричну енергію визначена додатком № 7 - "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", згідно якого балансову належність електромереж та установок встановлено за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 6.

22.06.2011 року працівниками ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" було проведено перевірку, за результатами якої виявлено факт порушення Споживачем Правил користування електричною енергією , а саме п. 6.40 Правил користування електричною енергією, шляхом здійснення самовільного, без дозволу енергозберігаючої організації та без договору, підключення до систем відповідача ТП-2744 РУ-0,4кВ АsXSn 4х16 мм2., про що складено відповідний акт №012014 від 22.06.2011 року (т.1 а.с.45-46).

Як зазначено в акті № 012014 від його підпису представник позивача відмовився, про що здійснено відповідний напис, скріплений підписами трьох працівників відповідача.

Зазначений акт розглянутий 18.08.2011 року на засіданні комісії, за результатами якого було прийнято рішення про нарахування необлікованої електроенергії оформлене протоколом № 94 (Т.1 а.с.48)

Відповідно до розрахунку за актом №012014 від 22.06.2011р. вартість електроенергії, спожитої відповідачем без обліку (договору) протягом 22.06.2010 - 22.06.2011 року, обрахованої згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, становить 124 976,46грн., про сплату якої відповідачем виставлено позивачу відповідний рахунок №94 (т.1а.с.11).

Відповідно до статті 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно - господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 124976,46 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією . Аналогічну правову позицію щодо вказаних спірних правовідносин висловив Верховний Суд України у своїй постанові від 29.11.2010 року у справі №2-15/1783-2009, яка є обов'язковою для застосування в силу вимог ст.111-28 ГПК України.

Згідно ст. 27 Закону "Про електроенергетику" порушення ПКЕЕ є правопорушенням у сфері електроенергетики та тягне за собою відповідальність згідно діючого законодавства.

Відповідно до п. 1.1, 1.2 ст.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562, ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок, зокрема, порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 (далі - ПКЕЕ).

Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

За змістом п. 2.1., 2.2 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, встановлених зазначеним пунктом. Обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (W но, кВт·год.), розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Зазначені положення методики цілком кореспондуються з пунктом 6.41 ПКЕЕ, згідно з яким у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії або суми завданих споживачем збитків.

Згідно з п.1.2 ПКЕЕ користування електричною енергією - споживання електричної енергії з дотриманням споживачем визначених відповідними договорами умов підключення електроустановок споживача до електричних мереж у точці приєднання, умов оплати купованої електричної енергії та режимів споживання електричної енергії для отримання договірних обсягів електричної енергії та величини потужності.

У відповідності до п. 3.6 ПКЕЕ Підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил.

При цьому, як вже було зазначено судом, Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, застосовується енергопостачальником, зокрема, у випадку самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Таким чином, самовільне підключення є у будь-якому разі порушенням ПКЕЕ, у разі виявлення якого застосовуються відповідні оперативно-господарські санкції.

Виходячи з цього доводи апеляційної скарги про невірну правову кваліфікацію правовідносин сторін та застосування до них приписів ст. 1212 та 1213 ЦК України є помилковими та такими, що не відповідають діючому законодавству.

Судова колегія також не погоджується з доводами апеляційної скарги відносно правомірності складеного акту №012014 від 22.06.2011 року виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи, актом від 22.06.2011 встановлено порушення позивачем п. 6.40 Правил користування електричною енергією, шляхом здійснення самовільного, без дозволу енергозберігаючої організації та без договору, підключення до систем відповідача ТП-2744 РУ-0,4кВ АsXSn 4х16 мм2.

Разом з тим, п. 6.40 Правил передбачає необхідність здійснення перерахунку обсягу електричної енергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

Таким чином, порушення, яке було встановлено відповідачем у акті від 22.06.2011р., тобто самовільне підключення, п.6.40 ПКЕЕ не передбачено, що дозволяє зробити висновок про невідповідність акту про порушення у цій частині положенням п.6.41 Правил.

Судова колегія також не погоджується з доводами апеляційної скарги відносно наявності фактичного порушення позивачем Правил користування електричною енергією виходячи з такого.

Так, відповідачем зазначено про самовільне без дозволу енергозберігаючої організації та без договору, підключення до систем відповідача ТП-2744 РУ-0,4кВ АsXSn 4х16 мм2.

Власником цього ТП є 3 особа без самостійних вимог на стороні відповідача - Комунальне підприємство електричних мереж зовнішнього освітлення "Одесміськсвітло".

Відповідно до відзиву на позовну заяву від Комунального підприємства електричних мереж зовнішнього освітлення "Одесміськсвітло" від 24.01.2012р. (т.1 а.с.90-91) вбачається, що усі ТП закриті, ключі знаходяться у диспетчера та видаються при необхідності під розпис представникові КПЕМЗО "Одесміськсвітло", про що вказується у журналі диспетчера.

Відповідно до договірних відносин ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" Південний РЕМ щомісячно направляє лист для надання доступу у ТП для зняття показаний приладів обліку та перевірки. Усі перевірки обов'язково проводяться у присутності представника КПЕМЗО "Одесміськсвітло". Проте, ВАТ "ЕК "Одесаобленерго"листів щодо надання доступу перевірки приладів обліку ТП - 2744 і ТП - 2781, 22.06.2011р. не надавало, ТП - 2744 саме 22.06.2011 не відкривалось.

Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність фактичного порушення ПКЕЕ з боку позивача у зв'язку з неможливістю доступу до зазначеного ТП. Доводи апелянта щодо технічної наявності стороннього доступу до зазначеного ТП у разі відключення електричної енергії у даному районі не приймаються до уваги, оскільки є припущенням. Апелянтом в обґрунтування цих доводів не наведено жодного доказу з цього приводу.

Посилання апелянта на експертного висновок судової експертизи як підставу скасування судового рішення не приймається до уваги на виходячи з такого.

Відповідно до частини 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст. 43 ГПК України, а саме ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Як вбачається із зазначеного висновку, для забезпечення найбільш доцільного порядку дослідження, питання, зазначені в ухвалі суду викладені експертом в іншій послідовності.

Згідно із вказаним висновком, на час дослідження електропостачання об'єкта споживача-адміністративного корпусу (будинку) ДП "ОДСІ", розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6, відбувається за договором №2315 від 23.02.2006р. від мереж енергопостачальника ВАТ "Одесаобленерго" в особі Південного РЕМ (далі - постачальник) з трансформаторної підстанції (ТП) №841 кабельною лінією (КЛ) номінальною напругою 0,4 кВ за однолінійною електричною схемою, від якої живляться однофазні чи трифазні (220/380 В) струмоприймачі споживача. Межа відповідальності між постачальником та споживачем за Додатком №7 до договору про постачання електричної енергії установлена на наконечниках кабелю живлення у ввідно-розподільному устрої ВРУ-0,4 кВ щитової стайні, яка знаходиться окремо від досліджуємого будинку.

Встановлене в акті №012014 від 22.06.2011р. споживання електричної енергії за однолінійною електричною схемою у повітряній лінії з проводу АsХSn 4 х 16 мм2 від ТП-2744 до адміністративного корпусу (фототаблиця №№ 3-8), що додатково позначено постачальником на фото (05 а.с.14-12 т.2; 014 - а.с. 49-54 т.1) - на час дослідження - відсутнє. Свідченням такої лінії живлення на час дослідження є сліди вводів на фасадах споруд та залишки проводу АsХSn.

Якщо провід АsХSn на час демонтажу знаходився під напругою, то демонтаж повітряної лінії виконувався у порядку від'єднання з ТП-2744, в тому числі розриву на фасаді цілісності дротів, про що свідчать ізольовані рештки, які залишилися на фасаді трансформаторної підстанції.

Таким чином висновок експертизи щодо самовільного підключення позивача до електричних мереж не виключає такої можливості але не вказує на безумовну наявність такого факту, а тому повинен оцінюватись в сукупності з іншими обставинами справи.

Інші обставини справи вказують на те, що вільний доступ до ТП 2744, до якого нібито підключився позивач, є неможливим.(а.с.90-100 том 1)

Згідно з розділом 1 "Загальні положення " Правил користування електричною енергією", затв. постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28 зазначено, що підключення - виконання операцій комутації в місцях контактних з'єднань електропроводки з метою подачі напруги на електроустановку. Самовільне підключення - відповідно до цього це - самовільне виконання операції комутації в місцях контактних з'єднань електропроводки з метою подачі напруги на електроустановку.

Таким чином, судова колегія вважає, що для встановлення факту самовільного підключення до електричних мереж, необхідно встановити факт операції комутації в місцях контактних з'єднань електропроводки.

У зв'язку з тим, що при складанні акту про порушення ПКЕЕ 22 червня 2011 р. комісія відповідача не мала доступу до ТП 2744, акт відповідача про порушення складено без огляду імовірного місця комутації у відсутність доступу до ТП, зазначене в акті правопорушення є припущенням, а тому факт самовільного підключення не доведений.

Судова колегія також звертає увагу на висновок експерта відносно того, що відповідачем при розрахунку обсягів та вартості недоврахованої електричної енергії було використано потужність самовільного підключення (Рс.п.), обчислену, виходячи з сили струму (І), яка визначена, виходячи з пропускної здатності кабелю АsХSn 4x16 мм2, а не виходячи з навантаження лінії АsХSn 4x16 мм2, яке було зафіксовано в акті № 012014 від 22.06.2011р., а сума до сплати -124 973,46 грн. «...втричі більше ніж за замірами».

При цьому доводи апелянта, що розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії на суму 124 973,46 грн. був виконаний відповідачем відповідно до п. 2.6. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. (із змінами та доповненнями) не спростовують зазначеного висновку експертизи.

Доводи про невірне застосування судом першої інстанції частині 2 ст.237 ГК України, яка передбачає лише можливість скасування оперативно - господарської санкції, а не визнання рішення недійсним не приймаються до уваги, оскільки визнання незаконним оскаржуваного рішення тягне за собою скасування оперативно - господарської санкції, що не змінює правову природу заявлених вимог.

Доводи апеляційної скарги відносно порушенням судом норм процесуального права заслуговують на увагу. Дійсно судом першої інстанції при прийнятті рішення в порушення норм діючого законодавства не наведено правових обґрунтувань доводів відповідача, що відхилені та не взяти до уваги судом. Суд першої інстанції лише перелічив доводи позивача та відповідача, не зазначив, чому саме ці доводи не приймаються до уваги. Але зазначене порушення норм процесуального права не тягне за собою скасування рішення, оскільки відповідно до частини 2 ст. 104 ГПК України порушення або неправильне застосування судом норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни судового рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Оскільки висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, рішення суду є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування не вбачається. Внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101,103 п.1, 105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна організація Одесаобленерго» - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 13.02.2015р. по справі № 20-17/4841-2011 - залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 20.04.2015р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя П.Ф. Мацюра

Суддя Н.В. Ліпчанська