ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" квітня 2015 р. Справа № 914/3849/14

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузя В.Л.

суддів Галушко Н.А.

Орищин Г.В.

При секретарі судового засідання Петрик К.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу від 28.01.15 Товариства з обмеженою відповідальністю "Геос-Львів", м. Львів

на рішення Господарського суду Львівської області від 21.01.15

у справі № 914/3849/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Геос-Львів", м. Львів

до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним рішення

за участю представників:

від позивача - Гнитка Т.В. - представник (довіреність б/н від 07.09.14);

від відповідача - Оленюк С.Л. - представник (довіреність № 13/08-1921 від 08.10.14).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 06.02.15 апеляційну скаргу ТОВ "Геос-Львів" прийнято до провадження та призначено до розгляду в складі судової колегії - головуючий суддя Кузь В.Л., судді Данко Л.С., Галушко Н.А.

У зв'язку з перебуванням судді Данко Л.С. у відпустці розпорядженням голови суду від 01.04.15 внесено зміни у склад судової колегії по справі № 914/3849/14, сформувавши її у наступному складі: головуючий суддя - Кузь В.Л. судді - Галушко Н.А. та Орищин Г.В.

Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20,22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не надходило.

У судовому засіданні від 01.04.15 за згодою представників сторін було оголошено перерву до 15.04.15.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 21.01.15 у справі № 914/3849/14 (суддя Коссак С.М.) відмовлено ТОВ "Геос-Львів" у задоволенні позову про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.09.14 № 58 р/к у справі № 2-01-14/2014.

ТОВ "Геос-Львів" не погодилось з даним рішенням суду, тому просить переглянути його в порядку апеляційного провадження, скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити.

Скаржник зазначає про те, що суд при прийнятті оскаржуваного рішення не врахував наступне:

- відповідач у справі, зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання, не зазначив у своєму рішенні жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій ТОВ "Геос-Львів" на стан конкуренції та її обмеження;

- перебування позивача та ТОВ "Юніко-експо" в одному приміщенні на час проведення обшуку у 2014 році відбувалося на підставі договору оренди, проте на час проведення тендеру у 2012 році учасники торгів знаходилися за різними адресами;

- позивачу у справі не було відомо про лист ТОВ "Юніко-експо" від 23.03.12 № 23/03-1, а обставина щодо наявної у ТОВ "Геос-Львів" заборгованості перед Львівською міською радою є загальнодоступною;

- протокол допиту свідка Слотюка Б.М. не є належним та допустимим доказом у даній справі, оскільки цей допит проводився із порушенням вимог ст. 224 КПК України, адже був проведений не слідчим чи прокурором, та проводився під тиском працівників міліції. Натомість, суд першої інстанції, не вислухав пояснення Слотюка Б.М. на спростування аргументів відповідача щодо згаданого протоколу допиту, який з'явився на виконання вимог суду від 08.12.14, що зафіксовано в протоколі судового засідання за цією датою;

- представник відповідача Оленюк С.Л. брав участь в судовому засіданні протягом грудня 2014 року без належним чином підтверджених повноважень;

Крім того, скаржник зазначає про порушення судом першої інстанції вимог ст. 81-1 ГПК України щодо оформлення протоколу судового засідання від 21.01.15, які полягали в тому, що невірно зазначено час початку та закінчення судового засідання, не зазначено, що в судовому засіданні оголошувалася перерва, що в судове засідання з'явився Слотюк Б.М., що представник позивача надала усні пояснення та помилково зазначено, що додаткові пояснення до позовної заяви подані відповідачем, а не позивачем.

Також, 10.04.15 позивач на розгляд суду подав клопотання про долучення до матеріалів справи як доказу - письмової заяви Слотюка Б.М. від 09.04.15 щодо спростування допиту його як свідка, оформленого протоколом від 13.12.13. Проте, судова колегія зазначає, що подана заява Слотюка Б.М. від 09.04.15 не є нотаріально посвідченою, що давало б підстави суду вважати, що написана ним власноручно, а тому не може бути прийнято до розгляду як доказ. Відповідно до цього, подане позивачем клопотання не підлягає задоволенню. Крім того, як вбачається з матеріалів справи та позивачем не спростовано письмовими доказами, Слотюк Б.М. в рамках кримінального провадження не оскаржував протокол допиту від 13.12.13 (шляхом написання відповідних скарг на дії працівників міліції, які проводили допит).

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу та доповнення до нього, в яких просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав правомірності та обґрунтованості рішення суду.

Представники сторін наводили у судових засіданнях свої доводи та заперечення, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Згідно з ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 15.04.15 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що підстави для скасування чи зміни рішення Господарського суду Львівської області від 21.01.15 у справі № 914/3849/14 відсутні, зважаючи на таке:

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції». Правові засади захисту суб'єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначає Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Відповідно до оскаржуваного рішення, в ході аналізу тендерних пропозицій учасників торгів Львівським обласним територіальним відділенням АМКУ були виявлені обставини, які вказують на узгодженість поведінки ТОВ "Геос - Львів" та ТОВ "Юніко - експо" під час підготовки та участі у торгах, які спотворили результати торгів, що слугувало підставою для накладення на товариства штрафів.

Як вбачається з матеріалів справи, Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході проведення розслідування справи № 2-01-14/2014, встановлено наступне:

-позивач прийняв участь у підготовці та проведенні конкурсних торгів, замовником яких виступило ЛКП «Львівелектротранс»;

- замовник передбачив подання учасниками торгів такого документа як "Пропозиції конкурсних торгів "Додаток №1 до документації конкурсних торгів". Натомість ТзОВ "Геос-Львів" та ТОВ "Юніко-експо" - як інший учасник торгів, який став переможцем торгів, подали документи "Пропозиція конкурсних торгів", у яких наявні подібні системні відхилення від "Пропозиції конкурсних торгів "Додаток №1 до документації конкурсних торгів" - надалі по тексту - «Пропозиція» Замовника, а саме: у «Пропозиціях» замовника за словом «Ми» після лінії відсутня кома, у поданих документах учасниками - після лінії наявна кома; у «Пропозиції» після слів "Вивчивши документацію" відсутнє словосполучення "конкурсних торгів", у поданих документах учасниками наявне словосполучення "конкурсних торгів"; у «Пропозиції» - предмет закупівлі не поділено на лоти, у поданих документах - предмет закупівлі поділено на лоти; у «Пропозиції» - після слів "розкриття пропозицій" наявне словосполучення "конкурсних торгів", у поданих документах замовниками - після слів "розкриття пропозицій" відсутнє словосполучення "конкурсних торгів" тощо;

- замовник передбачив подання учасниками торгів такого документа як "Істотні умови договору про закупівлю", однак ТОВ "Геос-Львів" та ТОВ "Юніко-експо" подібно у власних пропозиціях щодо торгів не подали такого документа як "Істотні умови договору про закупівлю";

-суб'єкти господарювання подали довідки одного і того самого банку з однаковою датою та послідовними номерами їх отримання: ТОВ "Геос-Львів" - довідка АТ "ОТП Банк" в м. Львів від 07.08.12 № 600-10-3/1102, ТОВ "Юніко - експо" - довідка АТ "ОТП Банк" в м. Львів від 07.08.12 № 600-10-3/1101;

- суб'єкти господарювання в один і той же день звернулись до одного і того ж державного реєстратора Карпа О.П. щодо отримання витягів з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, які були отримані з послідовними номерами;

- ТОВ "Юніко - експо" у листі за вих. № 23/03-1від 23.03.12, надісланого на адресу голови постійної депутатської комісії інженерного господарства, транспорту і зв'язку Львівської міської ради, до моменту оголошення про проведення торгів, за обізнаності щодо господарської діяльності - ТОВ "Геос - Львів" та зобов'язання ТОВ "Юніко - експо" щодо перерахунку коштів, фактично на користь ТОВ "Геос - Львів", зокрема, вказало такі відомості "… ТОВ "Юніко - експо" має намір та стверджує, що кошти, отримані від ЛКП "Львівелектротранс" в погашення заборгованості та в якості оплати за тролейбуси, зобов'язується перерахувати до міського бюджету м. Львова в погашення заборгованості ТОВ "Геос - Львів", яка становить 2 703 897 грн.»;

Причиною спору зі справи є питання щодо наявності підстав для визнання недійсним вищезгаданого рішення відділення АМК та стягнення суми штрафу.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з приписами Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статі 6).

Відповідачем у справі встановлено порушення ТОВ "Геос - Львів" законодавства про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати торгів на закупівлю тролейбусів ЛАЗ 52522 або їх аналогів з підстав, зазначених вище.

При дослідженні та визначеності правомірності доводів скаржника Львівським апеляційним господарським судом встановлено наступне:

Відповідачем у справі правильно встановлено, що наявність однакових особливостей в оформленні пропозицій ТОВ "Геос-Львів" та ТОВ "Юніко-експо" як учасниками торгів, ідентичне усунення ними синтаксичних помилок, які мали місце на взірці, наданому замовником, неподання певних документів, передбачених тендерною документацією, підтверджує не випадковість таких співпадінь.

Також, відповідачем оспорюваним рішенням правомірно встановлено, що в пропозиціях обох учасників торгів предмет закупівлі поділено на лоти, а у поданих документах - предмет закупівлі не ділився на лоти. Наданий замовником додаток № 1 до документації конкурсних торгів не містить колонки під назвою «Лот», проте пропозиція конкурсних торгів ТОВ "Геос-Львів" та ТОВ "Юніко-експо" таку колонку містять, що є ознакою вчинення подібних узгоджених дій.

Узгодженість через вчинення подібних дій (бездіяльності) позивача з іншим учасником торгів проявлялася і у тому, що замовник передбачив подання учасниками торгів такого документа як "Істотні умови договору про закупівлю" «Додаток №3 до документації конкурсних торгів», однак ТОВ "Геос-Львів" та ТОВ "Юніко-експо" подібно у власних пропозиціях щодо торгів не подали такого документа як "Істотні умови договору про закупівлю".

Крім того, суб'єкти господарювання подали довідки одного і того самого банку з однаковою датою та послідовними номерами їх отримання: ТОВ "Геос-Львів" - довідка АТ "ОТП Банк" в м. Львів від 07.08.12 № 600-10-3/1102, ТОВ "Юніко - Експо" - довідка АТ "ОТП Банк" в м. Львів від 07.08.12 № 600-10-3/1101, а також суб'єкти господарювання в один і той же день в одного і того ж державного реєстратора Карпа О.П. щодо отримання витягів з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, які були отримані з послідовними номерами.

За таких обставин, Львівський апеляційний господарський суд зазначає про те, що наявність однакових дій та особливостей при підготовці та проведенні торгів у двох учасників торгів (ТОВ "Геос - Львів" та ТОВ "Юніко - експо") у своїй сукупності вказують на те, що учасники торгів на стадії підготовки своїх пропозицій були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, та дало підстави відповідачу правомірно дійти висновку щодо протиправності їх узгодженої поведінки як учасників конкурсних торгів, метою яких було усунення чи обмеження конкуренції, тобто спотворення результатів торгів.

Окрім цього, з наявного в матеріалах справи протоколу допиту свідка - Слотюка Б.М., який з 2008 року по 01.10.13 працював директором з матеріального забезпечення іншого учасника торгів -ТОВ "Геос - Львів", вбачається, що на запитання: чи були коли-небудь в наявності ТОВ "Геос - Львів" тролейбуси марки ЛАЗ -52522?, він відповів - ні, а на запитання: якщо б ТОВ "Геос - Львів" став переможцем торгів, де б підприємство взяло тролейбуси?, відповів - не знаю (а.с. 155-158). Таким чином, даний протокол допиту свідка, складений в рамках кримінального провадження, підтверджує наперед передбачувану неможливість виконання позивачем у справі як учасником торгів своїх зобов'язань щодо поставки предмета закупівлі, а тому його участь у торгах була направлена на спотворення торгів.

Як вбачається з матеріалів справи, Слотюк Б.М. в рамках кримінального провадження не оскаржував протокол допиту від 13.12.13 (шляхом написання відповідних скарг на дії працівників міліції, які проводили допит). Доказів протилежного матеріали справи не містять та позивачем не подано.

Згідно з положенням пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

Зазначене вище, спростовує доводи скаржника щодо необхідності зазначення відповідачем у справі в оспорюваному рішенні доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій ТОВ "Геос-Львів" на стан конкуренції та її обмеження.

Щодо посилань скаржника на те, що схожість дій учасників торгів має бути результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, що, на його думку, не було всебічно і правильно досліджено місцевим господарським судом, суд апеляційної інстанції зазначає, що в ході аналізу тендерних пропозицій учасників торгів ТОВ "Юніко - експо" та ТОВ "Геос - Львів" та вчинення ними інших дій відділенням АМК були виявлені обставини, які в сукупності вказують на узгодженість поведінки зазначених суб'єктів під час підготовки та участі у торгах. Оскільки, у даному випадку не мало місце формально однакове заповнення тендерної документації, а виявлена узгодженість конкурсантами відповідної поведінки для участі у торгах, яка встановлена відповідачем в ході розгляду адміністративною колегією справи № 2-01-14/2014 № 58р/к та, не спростована позивачем належними та допустимими доказами під час розгляду даної господарської справи у суді.

Відповідно до вищенаведеного, відповідач правомірно дійшов висновку, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів.

Усі вищенаведені обставини були встановлені відповідачем і їх правильність та обґрунтованість підтверджені рішенням суду першої інстанції.

Статтею 59 Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; - недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; - невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Проаналізувавши вищенаведене, Львівський апеляційний господарський суд зазначає, що позивач не довів суду наявність підстав для визнання недійсним рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.09.14 № 58 р/к у справі № 2-01-14/2014, передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому судом апеляційної інстанції не знайдено підстав для задоволення апеляційної скарги позивача у справі.

Разом з тим, з врахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що позовна вимога про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 58р/к від 05.09.14 у справі № 02-01-14/2014 в частині накладення на позивача штрафу в розмірі 55 000 грн., та яка є похідною від позовної вимоги про визнання такого рішення недійсним, задоволенню не підлягає, оскільки позивач ні в позовній заяві, ні в апеляційній скарзі не обґрунтував підстав, з яких він не погоджується з розміром накладеного штрафу.

Щодо доводів скаржника про порушення судом першої інстанції норм вимог ст. 81-1 ГПК України щодо оформлення протоколу судового засіданні від 21.01.15, суд апеляційної інстанції зазначає про те, що нормами ст. 81-1 ГПК України, яка визначає порядок ведення протоколу та його зміст, передбачено право сторони подати письмові зауваження на протокол протягом п'яти днів після його підписання, які розглядаються господарським судом у такі ж терміни та за результатами розгляду яких виноситься мотивована ухвала суду. Проте, позивач таким процесуальним правом не скористався та зауваження на протокол судового засідання від 21.01.15 господарському суду не подав.

Стосовно тверджень скаржника щодо відсутності належних повноважень у представників відповідача, суд апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, довіреність відповідача від 08.10.14 щодо представника Оленюка С.Л. підписана головою Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Басарабою А.Д. (а.с. 71), а довіреність щодо представника Голдій М.В. підписана в.о. голови Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Оленюком С.Л. (а.с. 105) відповідно до наказу в.о. голови Антимонопольного комітету України - М. Бараша (а.с.166). Тобто, повноваження Оленюка С.Л. та Голдій М.В. на представництво інтересів відповідача у справі були підтверджені наявними в матеріалах справи довіреностями, виданими повноважними на це керівниками, підписаними та скріпленими відповідними печатками.

Виходячи з вищенаведеного, Львівський апеляційний господарський суд встановив, що оскаржуване рішення прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому відповідно до норм ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу від 28.01.15 Товариства з обмеженою відповідальністю "Геос-Львів", м. Львів залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 21.01.15 у справі № 914/3849/14 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 20.04.15.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Галушко Н.А.

Суддя Орищин Г.В.